MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO

Professor Emérito da Faculdade de Direito da USP. Professor Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor honoris causa da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade de Paris. Ex-Professor visitante da Faculdade de Direito de Aix-en-Provence (França). Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Presidente do Instituto “Pimenta Bueno” — Associação Brasileira dos Constitucionalistas.

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Ferreira Filho, Manoel Gonçalves
Do processo legislativo / Manoel Gonçalves Ferreira
Filho. – 7. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Poder legislativo 2. Prática parlamentar I. Título.

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Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia, Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati, Alzira Muniz Joaquim, Setsuko Araki e Camila Antioli Loureiro

Serviços editoriais Vinícius Asevedo Vieira

Capa Leon Denis Matheus

Produção digital Estúdio Editores.com & CPC Informática

Data de fechamento da edição: 7-11-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

195.961.007.001     238777

A todos os que me apoiaram quando do concurso para a cátedra de
Direito Constitucional.

DO MESMO AUTOR

Livros publicados:

1. O estado de sítio, São Paulo, 1964.

2. Os partidos políticos nas Constituições democráticas, Belo Horizonte, 1966 — versão em português da tese de doutorado Le Statut Constitutionnel des partis politiques au Brasil, en Italie, en Allemagne et en France, Paris, 1960.

3. Curso de Direito Constitucional, 37. ed., São Paulo, Saraiva, 2011.

4. Do processo legislativo, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 2007.

5. A democracia possível, 5. ed., São Paulo, Saraiva, 1979.

6. Comentários à Constituição brasileira, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 1986.

7. O poder constituinte, 5. ed., São Paulo, Saraiva, 2007.

8. Sete vezes democracia, São Paulo, Convívio, 1977.

9. A reconstrução da democracia, São Paulo, Saraiva, 1979.

10. O anteprojeto dos notáveis, São Paulo, Saraiva, 1987.

11. Ideias para a nova Constituição brasileira, São Paulo, Saraiva, 1987.

12. Estado de Direito e Constituição, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 2007.

13. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, 1. ed., São Paulo, Saraiva, 1990, v. 1; 1. ed., 1992, v. 2; 1. ed., 1994, v. 3; 1. ed., 1995, v. 4; 2. ed., 1997, v. 1 (abrange os volumes I e II anteriores); 2. ed., 2000, v. 2 (abrange os volumes III e IV anteriores), 1999; 3. ed., 2000, v. 1.

14. Direito constitucional econômico, São Paulo, Saraiva, 1990.

15. O parlamentarismo, São Paulo, Saraiva, 1993.

16. Constituição e governabilidade, São Paulo, Saraiva, 1995.

17. Direitos humanos fundamentais, 13. ed., São Paulo, Saraiva, 2011.

18. A democracia no limiar do século XXI, São Paulo, Saraiva, 2001.

19. Aspectos do direito constitucional contemporâneo, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2011.

20. Princípios fundamentais do direito constitucional, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2009.

Em colaboração:

Liberdades públicas, de que foi o coordenador, em colaboração com as Profas. Dras. Ada Pellegrini Grinover e Anna Cândida da Cunha Ferraz. (São Paulo, Saraiva, 1978).

Colaboração em livros:

1. Perspectiva del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XX, Madrid, IEAL, 1969, tomo II-I, em que contribuiu com o trabalho “Le Véto Partial em Droit Constitutionnel Brésilien”.

2. O cidadão e o civismo, editado pela Comissão Nacional de Moral e Civismo, São Paulo, IBRASA, 1982, em que contribuiu com o trabalho “A defesa do princípio democrático”.

3. O Poder Judiciário e a nova Constituição, editado pela AJURIS — Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 1985, em que contribuiu com o estudo “O Estado de Direito, o Judiciário e a nova Constituição”.

4. Estudos em homenagem ao Professor Silvio Rodrigues, em que colaborou com o estudo “A ideia de Constituição no mundo contemporâneo” (São Paulo, Saraiva, 1989).

5. La Nouvelle République Brésilienne, Paris, Econômica, 1991, em que contribuiu com os seguintes trabalhos: 1) “La Constitution de 1988: Aspects generaux”; 2) “Le système de gouvernement”; 3) “La Constitution économique”.

6. Curso de Direito Constitucional do Trabalho, Estudos em homenagem ao Prof. Amauri Mascaro Nascimento, v. 1, fls. 72-76, 1991, em que contribuiu com o trabalho “Princípios Programáticos”.

7. A panorama of Brazilian Law, Miami, Ed. Univ. of Miami, 1992, editado por Jacob Dolinger e Keith S. Rosenn, em que contribuiu com o trabalho “Fundamental aspects of the 1988 Constitution”.

8. Estudos de Direito Econômico, editado em conjunto pela Escola Nacional da Magistratura, Instituto Brasileiro de Ciência Bancária e Instituto dos Advogados de São Paulo, 1993, em que contribuiu com o trabalho “Precatórios”.

9. A reengenharia do Estado Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, em que colaborou com o trabalho “A reengenharia jurídico- -institucional”.

10. Direito Eleitoral, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, coordenado pelo Min. Carlos Mário da Silva Velloso e Profa. Carmen Lúcia Antunes Rocha, em que colaborou com o trabalho “Reforma constitucional: o sistema eleitoral e partidário”.

11. Perspectivas Constitucionais, Coimbra, Coimbra Ed., 1996, organizado por Jorge Miranda, p. 55-70, em que colaborou com o trabalho “Constitucionalismo português e constitucionalismo brasileiro”.

12. Direito Constitucional, Brasília, Ed. Consulex, 1998, coordenado por José Janguiê Bezerra Diniz, em que contribuiu com o trabalho “Os partidos políticos na Constituição Brasileira”.

13. O Estado do Futuro, São Paulo, Pioneira, 1998, coordenado por Ives Gandra Martins, em que contribuiu com o trabalho “Especulações sobre o futuro do Estado”.

14. Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1997, Aix-en-Provence, Econômica e Presses Universitaires d´Aix-Marseille, 1998, coordenado por Louis Favoreu, em que contribuiu com o trabalho “Les discriminations positives: le Brésil”.

15. Reformas Constitucionais, editado pela Academia Internacional de Direito e Economia, 1999, em que contribuiu para o subtema A reforma do Judiciário.

16. Mélanges Patrice Gélard, Paris, Ed. Montchrestien, 1999, em que colaborou com o trabalho “Effets pervers en droit constitutionnel”.

17. Estudos em Homenagem a Oscar Dias Corrêa, Rio de Janeiro, Ed. Forense Universitária, 2001, em que publicou o trabalho “As Medidas Provisórias como Fonte da Insegurança Jurídica” (6 p.).

18. Dimensões do Direito contemporâneo, São Paulo, Ed. IOB, 2001, p. 115 e s. (22 p.), coordenado por Ives Gandra Martins e José Renato Nalini, em que colaborou com o trabalho “A alteração da Constituição e seu controle no Direito brasileiro”.

19. Temas de Direito Constitucional, Campo Grande, Ed. UNIDERP, 2002, p. 1 e s. (21 p.), coordenado por Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas, em que colaborou com o trabalho “Poder Constituinte e direito adquirido”.

20. Agências reguladoras, São Paulo, Ed. Atlas, 2002, p. 133 e s. (11 p.), organizado por Alexandre de Moraes, em que colaborou com o trabalho “Reforma do Estado: o papel das agências reguladoras e fiscalizadoras”.

21. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, coordenado por José Adércio Leite Sampaio, em que colaborou com o trabalho “A cultura dos direitos fundamentais” (12 p.).

22. Estudos em homenagem a Carlos Alberto Menezes Direito, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, coordenado por Antônio Celso Alves Pereira e Celso Renato Duvivier de Albuquerque Mello, em que colaborou com o trabalho “Normas constitucionais de Direito Comunitário e implicações constitucionais da integração internacional e comunitária” (12 p.).

23. La Constitución de 1978 y el Constitucionalismo Iberoamericano, Madri, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003 (mas só recebido em 2004), coordenado por Francisco Fernández Segado, em que colaborou com o trabalho “A legiferação de urgência, Constituição brasileira, art. 62, Constituição espanhola, art. 86”.

24. O regime democrático e a questão da corrupção política, São Paulo, Atlas, 2004, coordenado por Fernando Aurélio Zilveti e Sílvia Lopes, em que colaborou com o trabalho “Corrupção e democracia”.

25. Temas de Direito Constitucional Estadual e Questões sobre o Pacto Federativo, obra publicada pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, 2004.

26. Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover, São Paulo, DPJ Editora, 2005, organizado por Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes, em que colaborou com o trabalho “A concretização dos princípios no Estado democrático de Direito”.

27. Tratados internacionais na Ordem Jurídica brasileira, São Paulo, Lex Editorial, 2005, p. 241, coordenado por Antônio Carlos Rodrigues do Amaral, em que colaborou com o trabalho “Os tratados internacionais em face da Constituição de 1988”.

28. Lições de Direito Constitucional em homenagem ao jurista Celso Bastos, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 927, coordenado por André Ramos Tavares, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins, em que colaborou com o estudo “Tendências do Direito Constitucional contemporâneo”.

29. Princípios constitucionais fundamentais, estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo, Ed. Aduaneiras, 2005, p. 741, coordenado por Carlos Mário da Silva Velloso, Roberto Rosas e Antônio Carlos Rodrigues do Amaral, em que colaborou com o trabalho “Brevíssimos apontamentos sobre a noção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988”.

ÍNDICE

Do mesmo Autor

Prefácio à 6a edição

Prefácio à 5a edição

Capítulo Preliminar

CRISE DA LEI E DEMOCRACIA EM CRISE

I — Considerações metodológicas

1. O problema do método, especialmente quanto ao Direito Constitucional

2. Filosofia e Direito Constitucional

3. Ciência Política e Direito Constitucional

II — O contexto do presente estudo

4. As filosofias políticas atuais

5. Os sistemas constitucionais

6. Os regimes políticos

7. As tipologias tradicioais dos regimes políticos

8. A moderna tipologia de Raymond Aron

9. O contexto do estudo: razão pragmática

10. Idem, razão teórica

III — Supremacia da lei e supremacia do Direito

11. Primado da lei e constitucionalismo

12. Lei e Direito

IV — Crise da lei e crise legislativa

13. A multiplicação das leis e suas consequências

14. A “falência” dos Parlamentos

V — A democracia em crise

15. A tirania do Executivo

16. A ineficiência governamental

VI — Um roteiro de estudo

17. Indicações gerais

18. O plano

Primeira Parte

A LEI, EXPRESSÃO DA VONTADE GERAL

19.Considerações gerais e plano

Capítulo Primeiro — Supremacia da lei e primado da razão

20. Considerações preliminares

21. Supremacia do direito: origens e raízes primitivas

22. Idem, no pensamento grego

23. Idem, nas instituições gregas

24. Idem, no pensamento romano

25. Idem, nas instituições romanas

26. Idem, na Idade Média

27. Idem, em Portugal medieval

28. Idem, nos Estados europeus ocidentais em geral

29. Idem, e a obra de Bodin

30. Idem, e a obra de Hobbes

31. Idem, e a obra de Locke

32. Idem, e a obra de Montesquieu

33. Idem, e a obra de Rousseau

34. Idem, no pensamento revolucionário do século XVIII

35. Breve sumário: o exemplo inglês

Capítulo Segundo — O processo legislativo clássico

36. Considerações gerais

37. A organização constitucional: a “separação de poderes”

38. A Assembleia Legislativa

39. O caráter representativo da Assembleia

40. A representação: suas interpretações possíveis

41. O nascimento da representação

42. A representação medieval: caracteres

43. A passagem da representação medieval à moderna

44. A representação nacional: sua formulação teórica

45. A natureza da lei no processo clássico

46. As fases do processo clássico

47. A iniciativa

48. A fase constitutiva da lei

49. A integração da eficácia da lei

50. O problema do conteúdo da lei: as consequências do processo clássico

Segunda Parte

A LEI, EXPRESSÃO DA VONTADE POLÍTICA

51. Plano

Capítulo Primeiro — Supremacia da lei, supremacia das maiorias

52. As duas garantias da supremacia da lei

53. A realidade da vontade geral

54. Representação e maioria eleitoral

55. Representação e sufrágio censitário: o partido de elite

56. Idem, e sufrágio universal: o partido de “massa”

57. Idem, e partidos

58. Idem, e programas ideológicos

59. Idem, pelos grupos de pressão

60. A fiscalização dos grupos de pressão: a experiência americana

61. A integração da representação de interesses nas câmaras

62. As câmaras ou conselhos corporativos

63. O Conselho de Produtores da Constituição iugoslava

64. A experiência fascista na Itália

65. Crítica às soluções experimentais para a representação de interesses: à solução pura

66. Idem, à solução mista

67. Idem, a ambas

68. O equilíbrio ínsito na “separação de poderes”

69. O equilíbrio e o governo misto

70. A essência da “separação de poderes”

71. A supremacia do Poder Legislativo na “separação de poderes”

72. A paralisia dos Parlamentos

73. De Executivo a governo

74. A preponderância do Executivo

75. O seu reflexo no processo legislativo

76. A lei como instrumento de governo

Capítulo Segundo — O processo legislativo contemporâneo

77. Considerações gerais: as linhas de reforma

78. Autorreforma: a questão da especialização

79. As comissões permanentes: o exemplo dos Estados Unidos

da América

80. A assessoria ao Legislativo; o exemplo norte-americano

81. A redação das leis: o exemplo norte-americano

82. A delegação interna corporis: o exemplo italiano

83. O monopólio parlamentar da iniciativa

84. A iniciativa pelo Executivo

85. Idem, pelo Judiciário

86. Idem, popular: na Itália

87. Idem, na Áustria

88. A iniciativa de entidades privadas

89. A iniciativa reservada

90. A deliberação: aprovação por decurso de prazo

91. A fixação da ordem do dia nas câmaras

92. O referendum

93. O veto

94. O veto parcial

95-A. A “legislação pelo Executivo”

95-B. A fonte: o poder regulamentar

96. A delegação: experiência norte-americana

97. A experiência britânica

98. Idem, a publicidade

99. Idem, a fiscalização

100. A experiência francesa

101. Idem, a autonomia do poder regulamentar

102. A experiência italiana: a lei delegada

103. Idem, o decreto-lei

104. A experiência alemã: o “estado de necessidade legislativa”

105. Idem, a delegação

106. A “legislação pelo Judiciário”

107. A “legislação pelas partes”: as convenções coletivas

108. Idem, a experiência britânica

Capítulo Terceiro — O processo legislativo na Constituição brasileira de 1988

109. A origem das normas

110. “Do processo legislativo” e sua compreensão na Constituição

111. Processo legislativo e processo normativo

112. O decreto legislativo

113. As resoluções

114. Processo legislativo e atuação do Poder Legislativo

115. Processo legislativo e atuação do legislador

116. A sistematização dos atos normativos

117. A questão das emendas constitucionais

118.A lei ordinária na sistemática do ato normativo

119. O domínio da lei

120. A lei ordinária como ato complexo

121. A iniciativa

122. Iniciativa: espécies

123. Iniciativa popular

124. Iniciativa reservada

125. O exercício da iniciativa

126. A emenda

127. Campo da emenda

128. A deliberação

129. A subfase instrutória

130. O procedimento normal de deliberação

131. O procedimento abreviado

132. A sanção

133. Sanção e vício de iniciativa

134. A jurisprudência do STF

135. O veto

136. Modalidades

137. Caráter suspensivo do veto

138. Formalização do veto

139. A apreciação do veto

140. A lei como ato jurídico

141. A lei delegada

142. Natureza jurídica

143. Limitações da delegação

144. O modus operandi

145. Requisitos da delegação

146. Modalidades

147. A inversão do processo legislativo

148. A substituição do decreto-lei pela medida provisória

149. A fonte da medida provisória

150. A medida provisória no texto primitivo da Constituição

151. A medida provisória segundo a Emenda Constitucional n. 32/2001

152. A natureza da medida provisória

153-A. Caracteres da medida provisória

153-B. O efeito revogatório da medida provisória

154. A lei complementar

155. O precedente francês

156. Natureza

157. A matéria da lei complementar

158. O procedimento

159. Promulgação

160. Publicação

161-A. O controle jurisdicional da atividade legislativa

161-B. O processo legislativo dos Estados federados

161-C. O processo legislativo dos Municípios

Conclusão

A LEI NA DEMOCRACIA POSSÍVEL

162. Considerações gerais

163. As funções da lei

I — A lei como arbitragem

164. Processo legislativo e justiça

165. A origem do Direito

166. O reconhecimento social

167. A conciliação pelo costume

168. A conciliação pela lei

169. O arbitramento pelo Legislativo

170. A deformação da arbitragem pelo Legislativo

171. A luta pela lei

172. O desprestígio da lei

II — A lei como impulsão

173. Lei e desenvolvimento econômico

174. A multiplicação das leis

175. O papel instrumental da lei

176. A inadequação do processo clássico

III — Democracia e legiferação

177. Considerações gerais

178. Parlamento e democracia

179. A realidade contemporânea

180. Novos rumos: a separação de processos

181. A divisão de matérias

IV — O estabelecimento das leis de arbitragem

182. Leis de arbitragem e representação de interesses

183. A elaboração da lei de arbitragem

V — O estabelecimento das leis de impulsão

184. O papel do governo

VI — O controle sobre as leis

185. O controle político: o Parlamento

186. O controle jurídico: constitucionalidade e excesso de poder

187. Encerramento

Anexo

Capítulo Primeiro — O processo de modificação da Constituição

1. A emenda constitucional e o processo legislativo

2. Emenda e revisão constitucional

3. A querela terminológica

4. A distinção entre emenda e revisão

5. A revisão do art. 3º do ADCT

6. A inspiração portuguesa

7. A emenda como ato complexo

8. A proposta de emenda

9. Limitações circunstanciais à deliberação

10. As limitações materiais ao poder de emendar

11. O alcance dessas limitações

12. Fundamento da intocabilidade

13. Ausência de limitações implícitas

14. A federação

15. A democracia

16. A separação dos Poderes

17. Os direitos e garantias “individuais”

18. A promulgação da emenda

Capítulo Segundo — Processo legislativo. Técnicas legislativas e legística

I — Introdução

II — O desenvolvimento da legística

III — A “filosofia” do processo legislativo

IV — Observações finais

Bibliografia

PREFÁCIO À 6a EDIÇÃO

Esta nova edição é substancialmente igual à anterior. Nela — é certo — introduzi algumas correções pontuais e pequenas alterações. Acrescentei, porém, algumas observações que me foram sugeridas pelo dr. José Levi Mello do Amaral Júnior. Estas incluem, sobretudo, elementos extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da atual prática parlamentar. A ele dirijo expressamente os meus agradecimentos. Sem dúvida, sai com isto melhorado o livro.

São Paulo, junho de 2006

PREFÁCIO À 5a EDIÇÃO

Chega à quinta edição este livro. Foi ele escrito há mais de trinta anos como tese para o concurso à cátedra — que ainda existia — de Direito Constitucional da Faculdade do Largo de São Francisco.

É seguramente, de todos os trabalhos que redigi, aquele em que mais me empenhei. E tinha razão nisso, pois o concurso que, apoiado nele, venci foi crucial para a minha carreira. De fato, se depois ocupei diversos cargos e funções expressivas, isso não teria ocorrido caso não tivesse logrado, aos trinta e cinco anos, a referida cátedra.

Relendo-o para preparar nova edição, não encontrei nada de substancial a alterar. Não sei se isso é positivo ou negativo. Sim, porque aceitar o que nele está pode ser entendido como reconhecimento da qualidade do trabalho, ou sinal de estagnação, pois então já sabia eu naquela época tanto quanto conheço hoje.

Mantive basicamente a atualização feita para a terceira edição. Cumpre lembrar que a tese foi escrita na vigência da redação original da Constituição de 1967. A segunda edição, revista, que se repetiu quase inteira na terceira, teve de ser adaptada à Emenda n. 1/69. Esta, evidentemente, segue o texto da Lei Magna em vigor. Claro está que atualizada em razão das muitas Emendas.

Tal atualização, basicamente, redundou na substituição do capítulo terceiro da Segunda Parte por um novo: O processo legislativo na Constituição de 1988. Mesmo nele, porém, se manteve a linha doutrinária das edições anteriores.

Além disso, foram acrescentadas considerações sobre a relação do processo legislativo municipal e estadual com o federal, numa Constituição que, ao contrário da anterior, não estabelece este último como padrão obrigatório.

Por motivos práticos, também já tinha sido ajuntado ao texto, num anexo, um pequeno capítulo novo sobre o processo de emenda: O processo de alteração da Constituição.

Na redação original não tratei da emenda por entender, atendendo ao prisma doutrinário, que não se integrava num processo legislativo. Trato do assunto, agora, sem mudar a posição intelectual, porque assim estudo de modo integral a seção dedicada pela Constituição ao processo legislativo.

Para esta edição, tomei o cuidado de levar em conta, especialmente, as consequências da regulamentação legal da ação direta de controle da constitucionalidade e da arguição de descumprimento de preceito relevante da Constituição.

Quero, enfim, agradecer as sugestões do Dr. Juarez de Oliveira, bem como o trabalho de pesquisa e digitação da minha então colaboradora, Dra. Silene Pinheiro Cruz.

São Paulo, março de 2002

Capítulo Preliminar

CRISE DA LEI E
DEMOCRACIA EM CRISE

I — Considerações metodológicas

1. Qualquer trabalho científico pressupõe respondida uma questão de método. Sem a escolha do método correto não pode haver ciência, porque do emprego do método inexato há de decorrer a insegurança e a inexatidão das conclusões.

No campo do Direito houve sempre e ainda há a tentação de resumir todo o estudo ao sistema normativo, considerando-se metajurídico e, portanto, estranho à ciência tudo o que diga respeito aos valores que inspiram a norma, ou aos fatos que a fundamentam. Assim, o único método empregado é o dedutivo, exercitando-se muita vez os juristas em tirar de palavras obscuras significados dúbios, dedicando-se com empenho a explicar o incerto com o vazio.

Todavia, o Direito não é só norma. É também, como ensina mestre Miguel Reale, fato e valor[1]. Destarte, um estudo jurídico não se completa se ficar na exegese das normas, se não integrar nessa tarefa primordial a verificação da realidade e a identificação dos valores a inscrever. Sem dúvida, o exame dos valores pertence precipuamente ao campo da Filosofia; sem dúvida, o estudo da realidade social é objeto de ciência específica, mas a interpretação de qualquer norma pressupõe um e outro, devendo o jurista, para ser verdadeiramente um cultor da ciência, saber integrar na exegese das normas a apreciação dos fatos e o julgamento dos valores[2].

No concernente ao Direito Constitucional em particular, mesmo autores alheios à Filosofia tridimensional, como Georges Burdeau, consideram inexato que “possa, enquanto ciência, restringir-se à análise das regras jurídicas”. E aduz: “... sem dúvida, o seu objeto direto, como o de toda disciplina jurídica, é expor um sistema normativo. Mas as normas que o constituem são função de um meio que é preciso conhecer, ainda que para as interpretar sob o prisma estritamente jurídico”[3].

Assim, o Direito Constitucional científico não deve nem pode satisfazer-se com o emprego exclusivo dos métodos tradicionalmente consagrados pela Hermenêutica. Não pode prescindir dos ensinamentos da Ciência Política para a determinação do meio sobre o qual se erguem as instituições, ou para verificar as consequências na realidade do impacto de suas normas. Nem pode olvidar a Axiologia, pois não lhe é dado ignorar os valores que informam as instituições e as regras.

Claro está que a necessidade, ora sublinhada, de integrar na obra do jurista em geral, do constitucionalista em especial, a perspectiva axiológica e a verificação fática, não justifica qualquer confusão de planos. Acentua, simplesmente, a urgência de combinar o conhecimento da realidade social, obtido por meios adequados, com a visão dos valores a realizar, identificados pelo caminho próprio, para a crítica e a sugestão de normas aptas a transformar o ser no dever-ser, tarefa que é o objetivo fundamental do Direito.

2. O Direito Constitucional tem, como toda ciência prática, seu ponto de partida na Filosofia, ou numa filosofia. É de uma cosmovisão que derivam os princípios de que se desdobram as suas normas. É em função de suas concepções da vida e do mundo que os homens vão apreciar e interpretar essas regras.

Seus princípios fundamentais, e a interpretação desses princípios, vão depender de uma determinação filosófica, consciente ou não, dos valores inspiradores do Direito em geral e das instituições políticas em particular. A indagação axiológica, portanto, é preliminar de todo estudo de Direito Constitucional. Só ela pode determinar o rumo de uma institucionalização, ou corrigir o rumo seguido pelas instituições existentes.

Ora, essa identificação não é fácil. Se há na Geografia um norte verdadeiro e um norte magnético, o mesmo se dá no Direito, onde o norte verdadeiro, os seus valores fundamentais sub specie aeternitatis, é muita vez confundido com o norte magnético das paixões momentâneas.

3. O Direito Constitucional, para ter os pés na terra, não pode prescidir da Ciência Política. A descrição segura da realidade política, que só pode ser obtida pelos métodos de que usa essa ciência[4], é imprescindível para qualquer trabalho de interpretação das regras existentes ou de sugestão de regras futuras.

O jurista-mero-intérprete deve ter presentes os ensinamentos da Política porque, entre a descrição do governo resultante da sistematização das normas constitucionais e a realidade do governo amoldado pelas forças sociais, não raro existe um abismo profundo. As normas podem ser copiadas de uma Constituição para outra — nos textos, o presidencialismo latino-americano pouco difere do norte-americano, os direitos do cidadão francês não são maiores que as liberdades do argelino — mas os pressupostos e as condições que as fazem respeitadas ou ignoradas, cumpridas ou inaplicadas, não. Por isso, se o jurista-intérprete contentar-se com a exegese das normas, estará a comprazer-se com a descrição de castelos no ar, tarefa talvez poética, jamais científica.

Por outro lado, o jurista que não quer ser mero explicador de palavras e se preocupa com a busca de instituições melhores ou com a reforma e o aperfeiçoamento das existentes, conta hoje, graças à Ciência Política, com dados e informações que permitem uma segurança de previsões antes impossível.

De fato, até o extraordinário incremento dessa ciência, incremento esse que não data de mais de trinta ou quarenta anos, o estudioso dos problemas de organização política não tinha em que basear seus sonhos de reforma a não ser na intuição, na imaginação, na experiência dos antigos e na imitação dos estrangeiros. Talvez tudo isso não fosse pouco, porém não era muito.

A experiência dos ancestrais, a vivência dos alienígenas têm realmente contribuições positivas a fornecer, se apreciadas em seu contexto histórico, econômico, social etc., o que proporciona o conhecimento das limitações e das possibilidades de cada instituição ou de cada norma. Do contrário, as decepções, os resultados contraproducentes são de esperar. Por não verem isso é que tantos se mostram descontentes com certas experiências, como a da democracia nas repúblicas latino-americanas, ignorantes de que o transplante de instituições para sociedades que não apresentam condições de sustentá-las, ou vivificá-las, não poderia dar os frutos esperados e almejados.

A situação é atualmente bem diversa. Os conhecimentos em que hoje podem apoiar-se os estudos de reforma constitucional em face dos inúmeros trabalhos de alto gabarito já publicados sobre comportamento eleitoral, sobre a estrutura e o sistema partidário etc. permitem mensurar com exatidão as virtualidades de cada medida renovadora, prever com segurança os efeitos de cada mudança.

II — O contexto do presente estudo

4. Em vista das considerações metodológicas acima desenvolvidas, é mister situar de início o contexto deste estudo, tanto em face da Filosofia Política quanto em função da Ciência Política, e não apenas em face dos sistemas constitucionais.

Na época atual, limiar de um novo milênio, uma, na superfície, duas, no fundo, são as filosofias políticas que inspiram os Direitos Constitucionais positivos.

Na aparência, é uma só essa filosofia — a filosofia democrática. Não há, na verdade, Estado que confesse ter outra filosofia que não a do “governo do povo pelo povo para o povo”. Dessa filosofia única decorrem princípios unânimes e universalmente acatados: soberania popular, governo representativo[5], eleições livres, direitos fundamentais reconhecidos. Nenhum Estado contemporâneo aceita a afirmação de que não é governado pelo seu povo, por meio de representantes desse povo, escolhidos pelo voto livre, em vista do bem desse próprio povo, dentro do respeito dos direitos primordiais do homem.

Todavia, quem for além dos enunciados gerais e procurar a determinação do sentido e alcance desses princípios, encontrará, sob a aparência da filosofia única, duas filosofias, pelo menos — a liberal e a marxista.

Ambas são filosofias democráticas, na medida em que põem como seus valores básicos a liberdade e a igualdade. Procedendo, porém, de cosmovisões divergentes, elas os entendem de modo diverso e os acentuam com intensidade desigual.

A primeira tende a sublinhar a liberdade a ponto de olvidar, quase, a igualdade. A segunda, de tanto insistir na igualdade, chega a ponto de sufocar, quase, a liberdade, ao menos na medida em que esta é poder de decidir sobre a própria vida.

Na verdade, liberdade e igualdade são valores que ao mesmo tempo se repelem, se implicam e se hostilizam. Implicam-se mutuamente, uma vez que a igualdade básica entre os homens está em não ter nenhum deles, ex natura, poder sobre os demais, cabendo a cada qual reger o seu destino (liberdade).

Como sucede, porém, que os homens são entre si desiguais nas aptidões, virtudes, defeitos, da própria vida decorre que, entregues a si mesmos, uns ganham poder sobre os outros, seja econômico, seja intelectual, seja de qualquer outra espécie, daí resultando amesquinhamento da liberdade de muitos, certamente da maioria.

Atraindo-se e repelindo-se ao mesmo tempo, liberdade e igualdade envolvem sem dúvida um quantum de contradição, mas sem a sua integração não pode haver democracia. É, aliás, o que assinala Vedel quando acertadamente aponta nessa bipolaridade a causa principal da divergência entre as concepções da democracia[6].

Tentativa de equilibrar esses dois valores, deve-se anotar, é a concepção providencialista da democracia. Esta, embora se enquadre na formulação liberal, procura conciliar o máximo de liberdade para o indivíduo com uma intervenção estatal de caráter igualizador destinada a estabelecer oportunidades equivalentes para todos os homens, no que tange à expansão de suas virtualidades, e a assegurar para todos condições humanas de vida.

5. Essa aparente unidade de filosofia repercute de modo embaraçante no Direito Constitucional. Gera nesse plano uma obscuridade e uma ambiguidade sobremodo graves.

Redunda, com efeito, no uso de uma só terminologia, na consagração das mesmas instituições, não raro na adoção de regras idênticas em todas as Constituições atuais. Assim, na aparência e na superfície, um único é o sistema constitucional vigente na época contemporânea.

Essa ideia de unicidade do sistema constitucional, por exemplo, transparece na obra de Pinto Ferreira. O ilustre professor do Recife, nos seus Princípios gerais do direito constitucional moderno[7], sistematiza o Direito Constitucional positivo dos Estados atuais em cinco princípios que vê adotados quase em toda parte, ou seja, os princípios da supremacia da constituição, da democracia, o liberal, o socialista e o federalista, sem embargo das divisões ideológicas.

Todavia, no fundo, a inspiração e o significado desses princípios variam tanto de Estado para Estado, a sua interpretação é muitas vezes tão distante de um para outro, que é possível, e mesmo é preferível, distinguir pelo menos dois sistemas constitucionais hoje coexistentes — o clássico ou ocidental e o marxista. É essa a lição dos mestres franceses como Vedel[8], corroborada ainda em obra recente por André Hauriou[9].

6. Por outro lado, o exame da realidade política mostra a existência de diferentes regimes políticos. Isto é, de “diferentes tipos de organização do poder”, os quais, segundo ensina Duverger, “resultam ao mesmo tempo de instituições formais, oficiais, estabelecidas pelas instituições, pelas leis e textos jurídicos em geral, e de instituições de fato, de hábitos, de costumes, de usos, de práticas”[10].

A determinação do regime político a que pertence a instituição estudada é de grande importância num trabalho de caráter científico e, especialmente, num estudo de caráter crítico, tal qual pretende ser este. Em face da obscuridade assinalada em relação à filosofia e ao sistema, somente o exame da realidade é guia seguro para firmar o contexto da análise. Ora, a definição desse contexto é imprescindível para que se possa aquilatar o acerto ou desacerto das conclusões alcançadas na pesquisa. Particularmente, é em relação ao regime que tomam corpo e relevo as críticas, já que estas têm de partir do funcionamento real das instituições para não se limitarem a questões de palavra. Desse modo, qualquer sugestão de reforma tem seu valor determinado em função de uma base concreta que é um determinado regime político. Não é, por isso, exagerado afirmar que o recurso a uma tipologia dos regimes políticos é pressuposto por todo estudo de Direito Constitucional que busque ser mais do que mera descrição de utopias jurídicas.

7. Desde a Antiguidade clássica até a época contemporânea, os que se preocupam com os problemas políticos situaram suas observações segundo uma tipologia “aritmética” dos regimes. Essa tipologia — monarquia, governo de um só, aristocracia, governo de uma minoria, a dos melhores, democracia, governo do povo, a maioria — já reponta nas Histórias de Heródoto[11]. É retomada por Aristóteles[12] que, todavia, a biparte em função de um critério finalístico, a saber, se os governantes visam ao bem próprio ou ao bem comum, distinguindo, naquela hipótese, monarquia, aristocracia e democracia; nesta, tirania, oligarquia e demagogia. E ainda sobrevive na obra de Montesquieu, em pleno século XVIII, que diferencia os regimes em república, por sua vez subdividida em democrática e aristocrática, monarquia e tirania, estas duas últimas a se distinguirem pelo respeito às leis, a que se atém aquela, a que não se curva esta[13].

Essa tipologia, que não está abandonada, de nada serve para o enquadramento das instituições contemporâneas. De fato, os Estados ora existentes são, por um lado, todos (ou quase) democráticos, na medida em que concedem direitos políticos a todos os nacionais. E de outra parte — é observação generalizada — são todos oligárquicos, desde que, de facto, é sempre uma minoria, nunca um só, jamais a maioria e nunca jamais a totalidade do povo, quem efetivamente governa[14].

8. Insatisfeitos, pois, com as tipologias disponíveis, os estudiosos da Ciência Política têm, modernamente, procurado estabelecer outra que atenda às peculiaridades da vida política contemporânea e sirva, ao mesmo tempo, de quadro para pesquisas e, mais ainda, para as necessárias generalizações. Nisso, aliás, se têm destacado os mestres franceses[15].

A mais elaborada dessas novas tipologias é a formulada por Raymond Aron, mestre de Política da “Sorbonne”, no seu livro Démocratie et totalitarisme. Sublinha esse professor, contudo, que sua tentativa de classificação está circunscrita a um determinado tipo de sociedade, a sociedade industrial contemporânea[16], sem afirmar que essa classificação dos regimes é válida para sociedades de tipo diferente[17].

Segundo Aron, o critério mais adequado para o estabelecimento de uma tipologia dos regimes políticos na sociedade industrial é o que leva em conta a modalidade da luta partidária. Tal ocorre porque, nessa sociedade dividida em grupos sociais que se hostilizam por causa da repartição da renda nacional, por causa da hierarquia dos rendimentos, por causa da ideia que fazem sobre a própria coletividade, existem apenas “duas formas extremas de organização dessa luta inevitável”[18].

A primeira forma caracteriza o regime onde “existe uma organização constitucional da concorrência pacífica para o exercício do poder”[19]. Essa organização é constitucional, porque, “de modo escrito ou não, regras precisam as modalidades da concorrência entre os indivíduos e os grupos para o exercício do poder”, bem como põem limites à ação dos governantes. É pacífica, porque a organização da concorrência prescreve meios não violentos e, evidentemente, proscreve o uso da força. “Para o exercício do poder e não para a tomada do poder”, porque “o exercício do poder é, em essência, temporário”[20]. Admitindo a concorrência, esse regime é pluralista, na medida em que a discordância é legítima. Assim, admite-se a legalidade da oposição ao governo, o que, sublinha Aron, “é um fenômeno relativamente raro na história”[21]. Igualmente, daí decorre o reconhecimento de liberdades intangíveis a proteger os indivíduos, inclusive contra o governo. Tal regime é o que chama de constitucional pluralista.

O outro se caracteriza pelo “monopólio, conferido a um partido, da atividade política legítima”[22]. Neste regime, por isso denominado partido monopolístico, há identificação entre Estado e partido, porque o Estado não pode, em tal situação, ser neutro em matéria política. Sendo partidário o Estado, não há lugar para a liberdade de discussão política, donde decorre a ilegitimidade da oposição e da discordância individual, com o sacrifício das liberdades fundamentais. Destarte, o exercício do poder não encontra regras que o limitem, visto que o programa do partido é identificado, dogmaticamente, com o supremo interesse do Estado. A concorrência política, portanto, só tem lugar dentro do partido e dentro de sua cosmovisão[23] e [24].

9. O contexto do presente estudo é o regime constitucional pluralista. Esta opção decorre de uma razão pragmática e de uma razão científica.

A razão pragmática é fácil de adivinhar. Ainda hoje, o Brasil se inscreve no rol dos regimes constitucionais pluralistas. Apesar de os tempos não serem normais, podem identificar-se entre nós os elementos caracterizadores de um regime constitucional pluralista. Ou seja, a existência de Constituição a regular o exercício do poder e a garantir os direitos individuais. E também o reconhecimento do pluralismo social e da legitimidade da discordância, que se limite a meios pacíficos. Tudo isso inspirado pela filosofia democrático-providencialista e traduzido juridicamente por um sistema constitucional de tipo clássico ou ocidental.

Em vista disso, qualquer trabalho que pretenda ser de utilidade imediata para o direito brasileiro tem de se situar nesse quadro. Ainda que seu objetivo não seja o exame de um problema somente brasileiro, mas de um problema que é típico e grave em todos os contemporâneos regimes constitucionais pluralistas, este estudo sobre o problema da elaboração legislativa tem uma ambição que não esconde, qual seja a de servir a uma renovação das instituições políticas brasileiras.

10. Ao lado dessa razão de alcance prático, milita outra de importância que transcende ao imediatismo. A lei, e mais que isso, a supremacia da lei, é indispensável à estruturação de um regime constitucional pluralista. Em nenhum outro regime chega à preeminência que tem neste.

De fato, a competição entre os vários grupos, ou partidos, pelo poder, necessariamente, há de ser regulada, para que não degenere numa guerra de todos contra todos, com todas as armas. Ora, como regular essa competição sem privilegiar uns em detrimento de outros, a não ser mediante normas gerais e impessoais? Igualmente, o respeito aos direitos fundamentais do homem supõe a sua definição e sua limitação por normas gerais e impessoais, pois, de outra forma, se quebraria a igualdade, e, assim, se desrespeitaria o primeiro desses mesmos direitos.

Os regimes constitucionais pluralistas, na verdade, nasceram da preocupação de instaurar “o governo de leis e não de homens”[25], intuito bem claro nas Revoluções Francesa e Norte-Americana. O apego à lei demonstrado nas Constituições resultantes desses movimentos e dos que mais tarde os prosseguiram é tão grande que os juristas veem nelas um novo tipo de Estado, o estado de direito. Ou seja, o Estado que “deve agir sobre o fundamento do Direito e pela forma do Direito”[26].

III — Supremacia da lei e supremacia do Direito

11. Como o provam as páginas anteriores, o falar na supremacia da lei leva, insensivelmente, à referência, à supremacia do Direito. Direito e lei serão uma só e mesma coisa?

O positivista responderia que sim. Que o Direito é o conjunto de leis, isto é, de normas positivas. De modo que seria Direito tudo aquilo que o governante ordenasse sob a forma de lei.

Não é essa noção, porém, que estava subjacente na obra dos revolucionários liberais. “O Constitucionalismo”, observa Lipson, “é termo que possui conotações definidas: vincula-se à noção do império da lei e abrange a ideia de que não se há de permitir a um Governo agir conforme arbítrio de suas autoridades, devendo, ao contrário, conduzir-se de acordo com normas equitativas e estabelecidas mediante acordo”[27].

O primado da lei, por isso, nos regimes constitucionais pluralistas é inspirado pela ideia do primado do Direito, ou seja, do justo, como tal considerado, num dado momento, por determinada comunidade. Opõe-se radicalmente, portanto, à chamada “legalidade socialista”, adotada nos regimes de partido monopolístico marxista. Esta impõe não só o respeito da lei, comando do legislador, mas também a sua interpretação segundo o escopo revolucionário (melhor, do partido), do que resulta, conforme assinala Biscaretti di Ruffia, “que o princípio da supremacia da lei, se se impõe hoje de modo absoluto no confronto entre os governados, não vigora certamente com o mesmo caráter absoluto para os governantes...”[28].

12. A supremacia do Direito, ou seja, a primazia do justo sobre os próprios comandos do legislador, as leis, é ideia profundamente arraigada no pensamento ocidental. De longínquas origens, esse primado, de uma forma ou de outra expresso, vem pelo menos dos gregos antigos até nossos dias. E não raro na obra de autores que aparentemente o repudiam.

Todavia, as instituições vigentes, embora construídas para assegurar essa primazia, conduzem à supremacia do comando do legislador, qualquer que seja o seu conteúdo. De fato, a lei aparece nelas definida pelo processo de elaboração, independentemente do caráter justo ou injusto de suas disposições. O respeito à lei pode ser então o desrespeito ao direito.

A contraposição entre lei e Direito é sumamente perigosa para a paz e a estabilidade sociais. Não é preciso recordar Hobbes para reconhecer que, quando cada qual se dispõe a julgar a lei, cumprindo-a ou não, segundo sua apreciação subjetiva do justo e do injusto, a sociedade se transforma num campo de luta, onde o mais forte ou o mais astuto esmagará o menos hábil e o mais fraco.

Entretanto, é fátuo pretender que, sendo a lei exclusivamente definida pela decisão política de uma maioria, ou até de uma minoria, todos se curvem a seu império, quando fere profundamente a imagem que cada um faz do bom e do equitativo. A politização da elaboração legislativa conduz ao desprestígio da lei, a uma crise da lei; e a uma crise do próprio processo legislativo.

IV — Crise da lei e crise legislativa

13. Crise da lei? Crise legislativa? A referência a essas crises poderá talvez intrigar o leigo, ou o observador desatento e superficial. Como falar em crise da lei, em crise legislativa, quando são tantas as leis, quando a cada instante novas leis se promulgam em toda parte?

A multiplicação das leis é fenômeno universal e inegável. Com segurança pode-se dizer que nunca se fizeram tantas leis em tão pouco tempo. No Brasil, por exemplo, durante todo o Império, foram promulgadas cerca de 3.400 leis. Durante a Primeira República, de 1891 a 1930, cerca de 2.500 leis. E de 18 de setembro de 1946 a 9 de abril de 1964, nada menos que 4.300. E de 1964 até hoje mais de 7.000 leis. Quanto a decretos-leis, foram editados de 1964 a 1988 cerca de 2.400. Já medidas provisórias, entre 1988 e a vigência da Emenda Constitucional n. 32/2001, foram promulgadas 619, com mais de 5.000 reedições. Depois da referida Emenda, cerca de 300.

Por um lado, essa multiplicação é fruto da extensão do domínio em que o governante se intromete, em razão das novas concepções sobre a missão do Estado. A lei é hoje onipresente. Não há campo da atividade humana, não há setor da vida humana, onde não esteja o governo a ditar regras. Seja para garantir a liberdade artística contra a cegueira da censura, seja para fixar as dimensões dos armários postos à disposição do operário...

Contudo, essa multiplicação é, antes de mais nada, fruto de sua transitoriedade. A maioria das leis que aos jorros são editadas destina-se a durar como a rosa de Malherbe l’espace d’un matin...

Em vez de esperar a maturação da regra para promulgá-la, o legislador edita-a para, da prática, extrair a lição sobre seus defeitos ou inconvenientes. Daí decorre que quanto mais numerosas são as leis tanto maior número de outras exigem para completá-las, explicá-las, remendá-las, consertá-las... Feitas às pressas para atender a contingências de momento, trazem essas leis o estigma da leviandade.

Essa mudança incessante das leis “repercute sobre todas as relações sociais e afeta todas as existências individuais. Ela as afeta tanto mais quanto nelas se põe mais arrojo, quanto a elas mais se dá ambição, quanto se pensa fazê-las mais livremente. O cidadão, aí, já não está protegido por um direito certo, pois a Justiça segue as leis cambiantes. Não mais está ele garantido contra os governantes cuja audácia lhes permite legislar segundo seu capricho. As desvantagens ou vantagens que uma lei nova pode produzir ou trazer são tais que o cidadão aprende a tudo temer ou a tudo esperar de uma alteração legislativa”[29].

Com isso, o mundo jurídico se torna uma babel. A multidão de leis afoga o jurista, esmaga o advogado, estonteia o cidadão, desnorteia o juiz. A fronteira entre o lícito e o ilícito fica incerta. A segurança das relações sociais, principal mérito do direito escrito, se evapora.

Os males da inundação de leis não ficam aí, porém. Dizem os economistas que a escassez é a mãe do valor. Em face da experiênca atual, o jurista tem de reconhecer que a abundância de leis não é riqueza. Quanto maior o número de leis que se editam, menor o respeito que cada qual inspira. Como reverenciar a lei se esta não despreza o ridículo? Como cultuá-la se passa breve qual um meteoro? Daí o bonus pater familias ignorá-la, o jurista ironizá-la, o magistrado esquecê-la.

A desvalorização da lei é tal que ninguém consegue reter o sorriso irônico ao ler, por exemplo, a solene litania que a ela dedicou Bluntschli: “A lei é a expressão mais elevada, mais eminentemente política do direito, sua fórmula mais ponderada e mais pura. O Estado inteiro fala por sua voz, fixa assim o direito, reveste-o de sua autoridade. A consciência e a vontade do Estado nela tomam corpo visível. A lei é o verbo perfeito do direito...”[30]

Ora, a transitoriedade e a desvalorização da lei são extremamente daninhas para a vida social. É Burdeau quem sublinha: “A lei não tem apenas significação jurídica, tem outrossim um valor social: é um elemento de ordem e de certeza nas relações da vida de todos os dias. Independente das aspirações sociais e da inumana generosidade dos ideais, ela é o ponto firme, um pouco morno talvez, mas indispensável à estabilidade das instituições”[31].

14. A crise da lei vem ligada à “falência” dos Parlamentos como legisladores.

É notório que os Parlamentos não dão conta das “necessidades” legislativas dos Estados contemporâneos; não conseguem, a tempo e a hora, gerar as leis que os governos reclamam, que os grupos de pressão solicitam. As normas que tradicionalmente pautam o seu trabalho dão — é certo — ensejo a delongas, oportunidade a manobras e retardamentos. Com isso, os projetos se acumulam e atrasam. E esse atraso, na palavra do governo, no murmúrio da opinião pública, é a única e exclusiva razão por que os males de que sofre o povo não são aliviados.

Nem estão os Parlamentos, por sua própria organização, em condições de desempenhar, lentamente mas a contento, a função legislativa. O modo de escolha de seus membros torna-os pouco frequentados pela ponderação e pela cultura, mas extremamente sensíveis à demagogia e à advocacia em causa própria. Os interesses não têm dificuldade em encontrar porta-vozes eloquentes, o bem comum nem sempre os acha. Por outro lado, o seu modo de trabalhar também é inadequado às decisões que deve tomar. Como, por exemplo, estabelecer um planejamento por meio do debate parlamentar?

Ora, a incapacidade dos Parlamentos conduz à sua abdicação. Cá e lá, a delegação do Poder Legislativo, ostensiva ou disfarçada, torna-se a regra comum, apesar das proibições constitucionais. A imaginação dos constitucionalistas desvela-se em encontrar caminhos para que o Executivo possa legislar enquanto os magistrados olham para outro lado a fim de não verem as violações à Constituição. Mais ainda, desistindo de remar contra a corrente, Constituições recentes, como a francesa de 1958, a brasileira de 1967, dão ao Executivo verdadeiro poder legislativo autônomo.

Com isso se esboroa a “separação de poderes”. Com isso não se instaura a tirania?

“Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados o poder legislativo é reunido ao poder executivo, não há liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente”[32].

A lição de Montesquieu terá perdido sua razão de ser?

V — A democracia em crise

15. Já no século passado observava Stuart Mill que “em qualquer país o executivo é o ramo do governo que exerce o poder imediato, ficando em contacto direto com o povo; a ele, principalmente, dirigem-se as esperanças e os temores dos indivíduos e por ele são, sobretudo, representados os benefícios, os temores e o prestígio do governo”[33]. Em consequência disso, assinalava, com justeza, o grande reformulador do liberalismo, “a menos que contem com apoio efetivo na opinião e nos sentimentos do país as autoridades a quem incumbe o controle do executivo, este disporá sempre dos meios de afastá-las ou compeli-las à subserviência, podendo contar com a certeza de encontrar apoio nesse sentido”[34].

Ora, a entrega da elaboração da lei a quem já é, de certo modo, o governo, ao menos aos olhos do povo, tende a torná-lo onipotente. Daí pode surgir uma nova tirania, um novo despotismo que não deixaria de ser odioso, por ser de fundo democrático, ou por ser transitório esse poder. E, na verdade, a observação do mundo contemporâneo não desmente, antes comprova essa possibilidade, dando valor atual à advertência de Montesquieu.

Basta muita vez que a minoria detentora dos postos-chave do Executivo use junto ao povo do acicate da demagogia, para que seu poder se torne absoluto e incontrastável. De fato, desde que a opinião seja embaída por medidas demagógicas, mui dificilmente efetivo e eficiente controle pode ser exercido para deter essa minoria antes de alcançado o irreversível. E se esta minoria tem em mãos o poder de fazer a lei, tudo, ou quase tudo, pode ser por ela executado, sem que nada possa impedi-la dentro do esquema constitucional.

Desse modo, o governo democrático pode pôr em xeque a própria democracia, na medida em que ameaçar as liberdades e os direitos fundamentais que estão à sua base.

16. Entretanto, recusar poder de legislar ao Executivo não evita que a democracia se veja em crise. Se a outorga desse poder ao Executivo a ameaça por dar ensejo ao arbitrário, essa recusa pode destruí-la. De fato, nenhuma forma de governo, democracia, inclusive, sobrevive à própria ineficiência. E a recusa do poder de legislar a quem, apesar de tudo, está em condições de exercê-lo com relativa eficiência, pode conduzir o governo à impotência e a democracia ao desastre.

Isso é mais flagrante ainda no Welfare State, onde as reivindicações são particularmente intensas e vêm de todos os lados, de todos os grupos, onde, por desempenhar um papel crucial na vida econômica, a inação do governo pode ferir a sociedade inteira, onde “a lentidão e a esterilidade das discussões legislativas” são odiosas e insuportáveis para a opinião[35]. Por isso, não falta aplauso a quem se proponha dar eficiência à máquina administrativa, a qualquer preço, ainda que este seja o sacrifício da liberdade. Aliás, os povos parecem conformar-se melhor com esse sacrifício do que com a ineficiência governamental.

Decorrem, assim, do processo legislativo, tanto do clássico quanto do já reformado, graves ameaças para a democracia. Justifica-se, portanto, ligar a crise da lei à crise da democracia.

VI — Um roteiro de estudo

17. Não há negar, pois, a importância, para a democracia e para o sistema constitucional a que pertence o Brasil, do modo de elaboração da lei. Mais ainda, a importância do primado da lei ligado à supremacia do Direito, para a sobrevivência de qualquer regime orientado para a busca da liberdade e da igualdade. O problema do processo legislativo é, assim, uma das questões cruciais a serem enfrentadas neste início do século XXI.

Qualquer solução para esse problema deve, porém, racionalmente partir da análise da lei e de sua elaboração, no sistema e no regime político que, no chamado Ocidente, visa a realizar a democracia. Esse estudo crítico é a contribuição que estas páginas almejam trazer.

18. O plano desta análise é simples. Na primeira parte, o estudo procurará fixar a concepção que, da lei, o Constitucionalismo trouxe consigo e o sistema por que pretendeu fosse elaborada.

A segunda parte buscará mostrar o funcionamento geral desse sistema, e sua repercussão sobre a própria concepção da lei e de sua função. Igualmente cuidará de examinar as modificações introduzidas no processo clássico, bem como os seus efeitos, levando-se em conta particularmente o processo legislativo previsto na Constituição do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988. Esta última análise não tem apenas intuitos pragmáticos. Em verdade essa Constituição explicita uma elaboração desenvolvida do processo legislativo, constituindo bom e importante exemplo das tendências recentes.

Primeira Parte

A LEI, EXPRESSÃO
DA VONTADE GERAL

19. La loi est l’expression de la volonté générale. Essa afirmação solene, que abre o art. 6 da Declaração de 1789, é o feliz resumo da concepção sobre a lei, que vinga no século XVIII e inspira o processo legislativo típico dos regimes constitucionais pluralistas. Por isso, Carré de Malberg não hesitou em assim denominar sua obra clássica sobre o tema[36]. Não parece, portanto, indevido usar essa frase expressiva como título da parte dedicada ao processo legislativo adotado pelas primeiras Constituições escritas e considerado como a expressão perfeita da soberania popular e da “separação de poderes”.

Esta parte desdobra-se em dois capítulos. O primeiro procura em rápidos traços fixar, em relação às concepções anteriores, a noção de lei que ilumina o processo clássico. O segundo é um exame sucinto desse processo, cujas linhas gerais prevalecem até hoje nos regimes constitucionais pluralistas.

Capítulo Primeiro

SUPREMACIA DA LEI
E PRIMADO DA RAZÃO

20. Os movimentos revolucionários liberais que geraram o sistema constitucional democrático representativo professavam o culto da lei. Isto transparece, por exemplo, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, o primeiro dos documentos constitucionais da Revolução Francesa. Nesta, avultam as referências à lei, medida última de todos os direitos, de todas as liberdades.

Base do sistema, a supremacia da lei permanece reconhecida como fundamental nos regimes constitucionais pluralistas. Tal não se dá, porém, em virtude de mero apego a tradições. Na verdade, pode ver-se nesse princípio uma exigência da própria lógica interna do regime.

De fato, difícil, se não impossível, é imaginar a estruturação de um regime constitucional pluralista sem o recurso à supremacia da lei. É esse regime aberto à competição. Ora — já se disse — a competição entre os vários grupos, ou partidos, pelo exercício do poder há de, necessariamente, ser regulada e limitada para que não degenere numa guerra de todos contra todos, com todas as armas. Como operar essa limitação, como regulamentar essa competição sem privilegiar uns em detrimento de outros, a não ser mediante normas gerais e impessoais?

Também, o respeito aos direitos fundamentais, que esse regime eleva tão alto, supõe a sua definição e a sua limitação por normas gerais e impessoais, pois, de outra forma, se romperia a igualdade e, assim, se desrespeitaria o primeiro desses direitos.

Que é, porém, a lei? Algo que transcende os que a declaram? Algo cujo conteúdo não pode ser determinado ad libitum pelo legislador? Ou, pura e simplesmente, o que este decide que é bom para a comunidade?

Por detrás de toda referência à supremacia da lei esgueira-se a dúvida, em razão da ambiguidade do termo lei. Tanto pode ele ser empregado, e corretamente, para indicar o justo, como para designar, apenas, a ordem do legislador, independentemente de seu conteúdo.

Assim, a supremacia da lei pode significar o primado do justo (como tal considerado, num dado momento, numa determinada comunidade), isto é, a supremacia do Direito. Também pode, simplesmente, exprimir a ideia de que os comandos do legislador, sejam eles justos ou injustos na apreciação da comunidade, devem ser por todos observados com caráter absoluto (supremacia da lei, faute de mieux)[37].

21. A supremacia do Direito parece ser ideia muito anterior à sua expressão clássica, na obra de poetas e pensadores helênicos. Sua origem pode ser traçada desde os primórdios da civilização.

Essa concepção provém, segundo indicam os antropólogos, da noção que os homens primitivos tinham sobre as regras a que deviam obediência e sobre a situação dos chefes em relação a elas.

Observa Mac Iver, estudioso dos mais documentados nessas questões: “Para o primitivo, sua lei é sagrada: é incontestável. Para ele, a lei não é algo feito pelo chefe, legislador ou juiz: foi ordenada por toda a eternidade. Ele não pode repudiá-la mais do que poderia repudiar sua tribo. Nenhum chefe pode interferir com ela, sob pena de ficar fora da lei... Foi-lhe dada igualmente como a terra em que vive. Ele nem a reconhece pelo que é, um produto cultural que se modifica imperceptivelmente com a modificação da cultura”[38].

Já estão aí, entre os primitivos, clara e incontestavelmente, as ideias de supremacia do Direito e de sua imutabilidade, que tantas vezes, sob variadas formas, foram, e são, repetidas até nossos dias.

22. Entre os gregos antigos — ninguém o ignora — essas concepções foram expostas não só por filósofos mas também por poetas e dramaturgos, o que sugere estarem difundidas entre o povo.

A tese de que existem leis mais altas que as do legislador e que a obediência àquelas e não a estas, quaisquer que sejam as consequências, é devida, constitui o cerne da Antígona de Sófocles como transparece nas Suplicantes, de Eurípedes, com a mesma força comovedora. Em ambas, claramente se afirma a superioridade do Direito sobre o governante[39].

Igual lição vem na obra dos grandes filósofos helênicos[40]. Platão, no diálogo As leis, obra de sua maturidade e reflexo de sua experiência pouco feliz na vida política, sublinha a supremacia da lei como condição indispensável para a prosperidade do Estado. Nesse diálogo, insiste o Ateniense, que é o seu porta-voz: “Um Estado onde a Lei está submetida àqueles que governam e fica sem autoridade, está bem perto da perda; ao contrário, aquele onde a Lei é senhora e os magistrados são escravos da Lei, conserva-se e goza de todos os bens que os deuses concedem aos Estados”[41]. Outra, aliás, não é a tese por ele próprio exposta na célebre prosopopeia do Criton, em que, pela boca de Sócrates, condenado à morte, falam as leis[42].

Esse entendimento não é estranho a Aristóteles. Na Política, afirma este que a “Lei é a razão desprendida das paixões” e sustenta que há uma “Lei eterna à qual mais vale obedecer do que a quem quer que seja”[43]. Mesmo porque, se a visão do homem de Estado pode ser superior e mais segura do que as leis escritas, ela não o é mais que aquelas leis que, “impressas nos costumes dos povos, têm bem mais autoridade e são de uma outra importância”[44].

Sem dúvida, expuseram os sofistas outras concepções sobre o Direito, bem opostas às desses grandes filósofos, que as discutem e refutam[45]. Todavia, a opinião dos sofistas não parece ter logrado jamais predominar, como se infere do Direito positivo helênico e particularmente do ateniense.

23. Analisando em profundidade a polis, Glotz verifica, a propósito da lei, existir unanimidade paradoxalmente contraditória. “Por mais opostas que fossem as concepções políticas dos oligarcas e dos democratas, todos faziam da lei mais ou menos a mesma ideia. Entretanto, quem tenta exprimi-la é surpreendido por aí encontrar uma contradição singular. A lei aparece sob um duplo aspecto: é algo sagrado e imutável; é obra humana — leiga, diríamos nós — e em consequência sujeita à mudança. Pode-se, pela análise, distinguir estas duas concepções, e então elas parecem irreconciliáveis; na realidade confundiam-se, bem ou mal, na prática de todos os dias”[46].

Numa fase mais remota, “a Lei era imutável, porque divina”[47]. De fato, as regras essenciais do Direito helênico são de natureza religiosa, “não separam o temporal do espiritual”, são “prescrições rituais tanto quanto disposições legislativas”[48]. Na fórmula brilhante de Fustel de Coulanges, “o verdadeiro legislador entre os antigos não foi o homem, foi a crença religiosa que o homem tinha dentro de si”[49]. Ou, como diz Glotz, dessas regras essenciais “ninguém sabe, ou antes se ignora a data de sua origem, contudo não se duvida de que foram estabelecidas para a eternidade, pelos deuses”[50].

Essas leis, de origem imemorial, são conservadas por tradição oral, de pai para filho, “são textos muito breves, ritmados para que melhor sejam guardados pela memória, que se cantarolam em tom invariável”[51]. Se obscuras ou lacunosas, recorre-se para interpretação a exegetas “cuja função é de natureza sacerdotal. No máximo, experimentaram os helenos, por fim, a necessidade de codificá-las, trabalho confiado a tesmotetas. Mas seu caráter sagrado proíbe que se toque nelas”[52].

A imutabilidade da lei permanecerá no Direito helênico como princípio absoluto: “Mesmo quando as leis se emanciparam da tutela divina, far-se-ão novas leis, não se ab-rogarão as antigas”[53].

Ainda em Atenas, quando, estabelecido o poder da Assembleia popular, reconheceu-se-lhe a faculdade de editar leis, a resistência a qualquer mudança do Direito não desapareceu. Na verdade, se a todo cidadão era dada a iniciativa legislativa, as instituições atenienses cuidavam de moderar os eventuais arroubos da Assembleia, seja durante o procedimento legislativo, seja possibilitando a anulação judicial das leis que ela aprovasse.

De fato, apresentada a proposta por escrito por cidadão18, devia ser ela afixada na primeira assembleia do ano, para conhecimento de todos. A seguir, era submetida a peritos (syngrapheis), e, com o parecer destes, discutida pelo Conselho (Boulè), após cuja opinião, favorável ou desfavorável, entrava em debate na Assembleia popular[54].

Todavia, mais importante para moderar a demagogia legislativa era a ação de ilegalidade (graphè paranomon) prevista no Direito Constitucional ateniense.

Se todo cidadão tinha, em Atenas, o direito de iniciativa, esse poder envolvia a responsabilidade do proponente pelo mérito da proposta. Tal responsabilidade era apurada por meio da ação de ilegalidade, que podia ser movida por qualquer cidadão, contra quem a propusera e contra o presidente da Assembleia que a votara[55], no prazo de um ano depois de sua aprovação[56]. Julgando o tribunal popular[57] ser a lei contrária aos interesses do povo ateniense, ou a leis anteriores, ou, ainda, viciada pelo desrespeito às formas do procedimento legislativo, aquele que a propusera e os responsáveis por sua discussão e votação, particularmente o presidente da Assembleia popular, eram condenados a penas que iam desde a multa (a mais frequente) até a morte[58]. Por outro lado, em consequência desse julgamento, a lei impugnada era anulada[59]. Aliás, se a responsabilidade pessoal pela proposta e aprovação da lei se extinguia no prazo de um ano, a possibilidade de anulação subsistia sem limitação de tempo[60].

Enfim, qualquer cidadão podia igualmente, por ação especial, pedir reparação aos responsáveis pela lei anulada pelos danos causados por ela à República[61].

Observe-se, outrossim, que o direito ateniense estabelecia a distinção entre a lei escrita (nomos) e o decreto (psèphisma), por seu conteúdo. A primeira conteria disposições de caráter geral enquanto o decreto não poderia comportá-las[62]. Igualmente, o direito de Atenas já impunha o princípio da legalidade, pois dispunha não poder o decreto prevalecer sobre a lei[63]. Na verdade, a ilegalidade do decreto dava ensejo também à graphè paranomon[64].

Assim, acertado é concluir com Glotz que, nas instituições e no pensamento helênicos, “a soberania popular não pretende ser um poder arbitrário, uma tirania. A democracia deve ter por fundamento o respeito da Lei”[65].

24. Se a Filosofia tem seu berço na Grécia, somente em Roma a Ciência do Direito nasce com caráter autônomo. É o que lembra, com a costumeira segurança, o mestre brasileiro da Filosofia do Direito, acrescentando que somente na cidade de Rômulo “surge a figura do jurisconsulto, que tem consciência do objeto próprio de sua indagação, e, aos poucos, se converte em um especialista ou profissional de uma nova Ciência ou Arte, cultivando a justiça em seu sentido prático, como voluntas, e não como um dos aspectos teóricos da sabedoria”[66]. Apesar disso, o que se observou entre os helenos sobre a supremacia do Direito, da lei, sobre os comandos normativos dos órgãos da República, as leis, é confirmado pelo pensamento e pelas instituições romanas que vigoraram até o século II d.C.

Faltando a Roma filósofos do porte de Aristóteles e de Platão, a verificação da tese da supremacia do Direito no pensamento romano é, em certo sentido, secundária. Na verdade, entre os pensadores romanos que se preocuparam em discorrer sobre a Justiça, o Direito e a lei, somente um avulta, que é Cícero. Tanto assim é que os estudiosos em geral resumem seus estudos sobre a Filosofia do Direito em Roma à análise de suas lições, mormente das expostas nos seus diálogos De republica e De legibus[67]. Todavia, o pensamento ciceroniano não é original nem propriamente romano. É expressão elegante do estoicismo, filosofia originada na Grécia, fundada por Zenão[68].

Para Cícero, só a lei que é “a razão suprema, gravada em nossa natureza, a prescrever o que se deve fazer e a proibir o que não se deve fazer”, “razão solidamente estabelecida na alma humana com suas consequências é a Lei” verdadeira. Apenas na “linguagem popular” é que pode chamar-se de “lei, como o faz o vulgo, a regra escrita à qual comandos ou proibições dão caráter imperativo”[69]. A única lei verdadeira, portanto, é a razão, igual em toda parte e eterna, nunca o fruto da invenção humana[70].

Assim, o Direito é instituído pela lei e quem quer que a ignore é injusto, ainda que respeite as leis escritas do homem[71]. Isto porque o bom e o salutar dependem da natureza e não da vontade humana. E sublinha o grande orador numa passagem célebre: “Se a vontade dos povos, os decretos dos chefes, as sentenças dos juízes fizessem o Direito, bastaria, para criar o direito ao banditismo, ao adultério, à falsificação de testamentos, que essas ações tivessem por si o sufrágio e a aprovação da multidão. Se as opiniões e os votos dos insensatos têm um poder tal que podem mudar a natureza das coisas, por que não decidiriam que o que é mau e pernicioso seria doravante tido por bom e salutar? Ou por que a lei, que do injusto pode fazer o Direito, não converteria o bem em mal?”[72] Destarte, para Cícero, lei injusta não é lei[73].

25. Por outro lado, no Direito positivo romano, a ideia da existência de uma ordem jurídica eterna e invariável, independente da vontade dos poderes constituídos e superior a seus comandos, aparece bem delineada. É o que mostra em sua obra clássica, sobre o Direito Público romano, o insigne Mommsen[74], assinalando ter essa concepção perdurado por todo o período republicano[75] e sobrevivido no principado, tal qual Augusto o organizou[76].

Na verdade, para os romanos a ordem jurídica somente se modificava pelo mesmo modo por que fora estabelecida, ou seja, pela vontade de órgãos dotados de poder constituinte, pela decisão de magistrados extraordinários instituídos pela revolução para “dar a lei (leges scribere) e organizar a comunidade (rem publicam constituere)”[77]. E, assinale-se, para que essa ordem jurídica ficasse fora do alcance do povo nos comícios, excluía-se qualquer intervenção do corpo de cidadãos quando de seu estabelecimento[78].

Dentro desse quadro geral, todavia, era admitido o estabelecimento de regras novas, seja para suprir lacunas, seja para abrir exceções[79]. Isso se fazia por meio da chamada lex rogata ou do plebiscitum[80]. A iniciativa dessas leis competia somente a determinados magistrados[81], que deveriam, antes de propô-las, consultar o Senado onde propriamente se discutia o seu conteúdo[82]. Somente depois dessa consulta é que a proposta era submetida aos comícios e só podia sê-lo se os auspícios fossem favoráveis[83]. Por outro lado, o magistrado proponente permanecia senhor do projeto, mesmo quando este já estivesse sendo posto a votos nos comícios, de modo que podia a qualquer instante interromper a deliberação, retirando-o[84]. Ao povo romano, pois, cabia tão somente aceitar ou não as novas regras, numa posição até certo ponto passiva. É o que exprime Bluntschli: “Populum legem accipit, tenetur lege, magistratus fert legem”[85].

Todo o processo se desenrolava sob a fiscalização do Senado. A este competia confirmar ou não a decisão dos comícios. De sua ratificação resultava a obrigatoriedade da nova lei para todo povo romano[86]. A exigência dessa ratificação, porém, não habilitava o Senado a decidir da conveniência da medida, embora seja incontestável que o fizesse. Cumpria, isto sim, ao Senado, pelo menos nos tempos mais remotos, verificar a legalidade da medida aprovada, porque o romano tinha “o medo respeitoso de infringir o direito, tanto divino quando terrestre”[87], e, mais, como guarda da religião examinar se a deliberação não fora tomada em desobediência aos auspícios[88].

É bem de ver que a imutabilidade do Direito, na história romana, como noutras, era antes um ideal do que uma realidade, efetuando-se profundas mudanças na ordem jurídica pela legislação popular que, especialmente durante a República, foi alargando sua esfera[89]. Na verdade, em muitos casos, nota-se o mal-estar causado pela modificação do que devia ser imutável entre os próprios modificadores. É o que se depreende, por exemplo, de várias leis conterem cláusula de invariabilidade do direito nelas contido, “cláusula que moral e politicamente produziu efeitos, sobretudo quando o povo se comprometia, por juramento, a respeitá-la, mas que do ponto de vista jurídico foi sempre considerada como nula”[90]. Essa imutabilidade transparece no fato de as leis gerais não serem ab-rogadas por ato posterior dos comícios, que as contradissesse. Neste caso, cabia ao Senado resolver a contradição[91].

Com o advento do Principado a situação pouco mudou, exceto no que toca ao desaparecimento da intervenção popular no processo legislativo. De acordo com a organização impressa por Augusto ao Estado romano, o Imperador era o detentor exclusivo do poder de propor novas regras e o Senado era quem devia deliberar sobre as propostas[92]. Observe-se, todavia, que o Imperador, como magistrado, tinha o poder de editar regras relativas ao desempenho de suas atribuições, modo por que, efetivamente, veio a influir no Direito positivo romano[93].

Somente com a decadência das instituições de Roma, o Imperador se tornou a fonte da lei. O desmoronamento do Estado, como diz Mommsen[94], mais acentuado após a morte de Alexandre Severo, marca a consagração da ideia de que a vontade de um homem, ainda que divinizado, podia ser superior à lei, podia ser lei independentemente de seu conteúdo. A célebre lição de Ulpiano — quod principi placuit legis habet vigorem[95] — e, assim, expressão de um Direito tecnicamente aperfeiçoado mas politicamente subordinado à onipotência do Imperador. E, assinale-se, o grande jurista só ousa fundar esse Poder Legislativo ilimitado que reconhece ao Imperador no fato de a lex regia transferir-lhe todo o império e poder pertencente ao povo[96]. Assim, pelo menos a uma lei, à lex regia, estava subordinado o poder do Imperador, cuja autoridade dela derivava[97]. Não resta dúvida, porém, que com isso era sepultada a supremacia do Direito sobre as leis.

26. A supremacia do Direito nunca foi tão firmemente sustentada quanto na Idade Média. Tal certamente decorre do predomínio da cosmovisão cristã entre filósofos, governantes e governados. De fato, a crença em Deus criador e ordenador de todas as coisas marcava em todos os campos a ideia da superioridade absoluta da Lei divina, fundamentalmente justa.

Dessa lei divina, conhecia o homem parte pela revelação, parte pela inclinação de sua razão. Esta parcela da Lei divina conhecida pelo homem por meio de sua razão é a lei natural, sendo tanto a lei revelada a Moisés quanto a ensinada pelo Cristo, sempre superior aos comandos de qualquer autoridade.

Esse é o ensinamento que se apreende na Suma teológica, onde Tomás de Aquino fixou indelevelmente a interpretação cristã do pensamento aristotélico[98], essa a lição que todo o pensamento medieval acata. De fato, como observa Gierke, no seu estudo que ainda é o trabalho básico para a compreensão do pensamento político da Idade Média, “a doutrina medieval, enquanto verdadeiramente medieval, nunca abandonou o pensamento de que a Lei é, por sua origem, de dignidade igual à do Estado e deste não depende para sua existência”[99].

Na verdade, estando o monarca sob o império da lei, esta é o verdadeiro soberano, pois a lei é que faz o Rei. É o que diz Bracton: “Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege quia lex facit regem”[100].

E não apenas à Lei divina está subordinado o monarca para o pensamento medievo. Também está ele submetido ao costume, à lei não escrita e imemorial, decorrente das práticas seguidas pela comunidade a que governa[101].

Sem dúvida, os pensadores medievais preveem a possibilidade do legislador promulgar regras que precisem ou complementem a lei natural em relação a casos especiais[102]. Todavia, sublinham que essa lei depende do consentimento da comunidade. “A função de fazer leis” — expunha Nicolau de Cusa, cujo pensamento Gierke sintetiza — “está, por sua própria natureza, reservada necessariamente para a Comunidade, desde que toda a força obrigatória das leis decorre do expresso ou tácito consenso daqueles que vão ser por elas ligados”[103]. Essas mesmas leis não podem contradizer a lei natural sob pena de nulidade[104], e, inclusive, o costume, segundo salienta Jouvenel[105].

Às próprias leis humanas escritas o monarca está adstrito à obediência. Os atos seus que as contradizem são, para a doutrina medieval, nulos e írritos[106]. Todavia, não eram raros os casos em que os monarcas entravam em luta com a Comunidade, promulgando leis sem o consentimento desta. Para evitá-lo, era costume que, ao subir ao trono, jurasse não promulgar leis nem tomar decisões sobre determinadas questões políticas que afetavam profundamente toda a Comunidade, como alienação do domínio a outro príncipe, sujeição a outro monarca etc., sem o “consentimento da Comunidade ou de seus representantes”[107]. Todavia, salienta Gierke, “isso, como matéria de pura lei, era desnecessário”[108].

Na verdade, a participação da Comunidade ou de seus representantes era imprescindível para o estabelecimento de leis, porque o pensamento medieval não concebia a criação de leis mas somente a descoberta de leis que ou haviam sido esquecidas ou já se praticavam sem que houvesse consciência clara disso. Legislar é, na Idade Média, verificar a existência de uma lei, autenticar o costume. Por isso, de certo modo a lei se prova, não se cria, e essa prova só pode provir de quem a pratica, da Comunidade toda, ou de sua valentior pars, os barões e os líderes do Tiers État que agem aí como testemunhas. Ou, no máximo, como jurados[109].

Ademais, há hostilidade contra qualquer mudança das leis. “A simples mudança da lei, tomada em si mesmo, comporta certo prejuízo para o interesse comum”, observava o Doutor Angélico[110]. E funda sua lição no Digesto, onde aponta opinião de Ulpiano a sublinhar que só a utilidade evidente pode justificar o abandono daquilo que por muito tempo se entendeu equitativo, justo enfim[111].

Como conciliar, entretanto, o exposto acima com os textos medievais onde se repete que o monarca está liberto das leis, legibus solutus, seguindo-se o mencionado Ulpiano77?

Para responder à objeção, nada melhor que o ensino de São Tomás. Doutrina ele que “o príncipe está liberto da lei relativamente à virtude coativa da lei; com efeito, ninguém pode ser, rigorosamente falando, coagido por si próprio; ora a lei extrai seu poder de coação do poder do príncipe. Assim, pois, o príncipe é dito liberto da lei, porque ninguém pode, se agir contra a lei, condená-lo por isso”[112]. Contudo, é da competência do príncipe dispensar da obediência à lei, sempre que, embora a lei seja útil ao interesse comum na generalidade dos casos, for extremamente prejudicial num caso específico[113].

Não se pode, entretanto, deixar de observar que entre os pensadores medievais não faltam os adeptos da tese de que a lei é a vontade do governante. Estes, aliás, baseiam sua argumentação quase sempre no Digesto, especialmente no quod principi placuit, legis habet vigorem, ou no princeps legibus solutus est, já assinalados. Representam, contudo, corrente nitidamente minoritária, conforme demonstra cabalmente o ilustre Gierke[114].

27. Em Portugal, desde Afonso Henriques até o fim do período medievo, não era diferente a concepção que se fazia do Direito e da lei da que predominava no restante da Europa Ocidental.

De fato prevalecia de modo quase absoluto a ideia de que o soberano estava adstrito à lei, tanto subordinado à lei natural quanto ao costume e quanto à lei escrita[115]. Assim, quando se dispunha a editar ordenações, não agia propriamente como legislador mas se apresentava sempre como mero consolidador do direito já vigente. Esse, aliás, é o espírito que aponta nas Ordenações Afonsinas e também na Lei das Sete Partidas[116].

Em matéria de leis, o monarca não era superior aos vassalos. O consenso destes, ou de seus representantes, era imprescindível para que pudesse declarar o direito. Observa com justeza Oliveira França que “o reinante era… um delegado do povo para declarar o direito que existia e ao qual não podia sobrepor sua vontade, declaração essa feita com o consenso dos vassalos ou de quem os representava”[117].

Essa necessidade de ouvir o povo sobre o direito a declarar fortalece em boa parte as Cortes. Sem dúvida, têm estas caráter apenas consultivo[118], mas em matéria de leis sua opinião não pode ser posta de lado, exatamente porque não se admite que o monarca crie o direito. Ainda em 1451, por exemplo, as Cortes reunidas em Santarém insurgiram-se contra o Rei por haver este ousado mudar as leis sem sua consulta[119].

28. Na verdade, se se examinar o processo de estabelecimento de leis, tanto em Portugal como no restante da Europa medieval, em linhas gerais se encontra o mesmo. Em primeiro lugar, não se conhece propriamente a iniciativa legislativa, uma vez que não se considerava possível, ou admissível, criar novas regras. Admite-se, tão somente, que, para maior clareza, sejam consolidadas, ou escritas, as regras já vigentes na comunidade. Essa função pertence ao monarca, que, todavia, não pode levá-la a cabo sem o acordo do povo, representado pela sua valentior pars. Por outro lado, essa declaração do direito existente, que é a lei medieval, em muitos países, como a França, por exemplo, não bastava por si só para estabelecer o direito que os magistrados deviam aplicar.

Dependia ainda de registro pelo Parlamento, o supremo órgão judiciário, a que era facultado recusá-lo, embora essa rejeição pudesse ser superada por nova intervenção do monarca[120].

Em todos os Estados europeus, contudo, na última fase da Idade Média, esse esquema começou a sofrer distorções e a ser esquecido e abandonado. Mas isso exigia hábeis “manipulações”, conforme anota Carl Friedrich[121]. Em verdade, servindo-se de justificações que os legistas iam buscar no Direito Romano, especialmente nos conhecidos textos de Ulpiano, os monarcas medievais chegaram a tomar liberdades com o Direito, estabelecendo leis realmente novas, apesar dos protestos das Cortes ou Estados Gerais e das resistências dos Parlamentos. Entretanto, pode-se afirmar seguramente que à Idade Média, como um todo, foi sempre estranha a ideia de que o governante pudesse fazer do injusto o direito, simplesmente porque tal era a sua vontade. A supremacia do Direito, assim, claramente se marcava sobre a lei[122].

29. No século XVI, tendo os monarcas, de modo geral, logrado impor-se sobre a nobreza, com o apoio frequente do povo e dos juristas saídos do povo, a superioridade do Rei sobre a lei parece desenhar-se. Essa transformação encontra, segundo se ensina, na obra de Jean Bodin sua afirmação fundamental.

O ilustre jurista angevino não subscreveria, porém, tudo o que é atribuído ao seu pensamento[123]. Em realidade, sua obra muito longe está de identificar a vontade arbitrária do monarca e a lei.

Para a compreensão de seu pensar é necessário partir da noção de república, que formula. Que é a república?

“É” — responde sua obra máxima — “o reto governo de vários casais e do que lhes é comum, com poder soberano”[124]. O “reto governo”, le droit gouvernement e não simplesmente le gouvernement. Destarte, observa Mesnard na sua monumental obra sobre o pensamento político do século XVI, “Bodin introduz, desde logo, a consideração da justiça, que domina toda sua concepção”[125].

Que significa, todavia, ser soberano o poder?

Para Bodin, a soberania é o elemento de coesão da comunidade política que desapareceria sem ela. Está para a comunidade política como a quilha para o navio, numa comparação que sugere e que é repisada pelos seus comentaristas[126]. Define-se: “O poder absoluto e perpétuo de uma República”[127].

A perpetuidade do poder quer dizer que a comunidade política é a mesma enquanto esse poder se exerce sem interrupção. A quebra nessa continuidade implica o fim da sociedade política. Ainda que esta se reconstitua, não será a mesma, será uma nova comunidade[128].

O ponto capital é ser absoluto esse poder. O absolutismo do poder, interpretado sem o recurso à obra de Bodin, é que leva muitos a conclusões inexatas sobre o pensamento deste. Absoluto é o poder soberano, nas lições de Bodin, porque não está sujeito a comando algum[129]. Não é o poder arbitrário e ilimitado em face da lei divina, ou da natural. “Este poder é absoluto e soberano; não tem condição que não seja ditada pela lei de Deus ou da natureza”, afirma claramente o mestre angevino[130].

Ser absoluto o poder significa, portanto, na obra do pai da soberania, o mesmo que legibus solutus no ensinamento de Tomás de Aquino, visto há pouco[131]. Significa estar o governante liberto da lei porque ninguém pode estar sujeito à coação de si próprio. É isso que salienta um dos que mais estudaram sua obra. Se o poder do soberano é absoluto, “é que, por definição, é impossível a quem faz a lei e comanda a execução dela (pois esses dois momentos distintos a nossos olhos não compreendidos por Bodin na mesma fórmula), comandar-se a si próprio”[132].

A lei escrita é obra do soberano[133]. Na verdade, o primeiro traço da soberania é o “poder de dar a lei a todos em geral e a cada um em particular… sem o consentimento de maior nem de igual nem de menor”[134]. É ela superior ao costume cujas regras não prevalecem contra as suas, nem podem revogá-las[135].

Todavia, o soberano não pode modificar arbitrariamente suas próprias leis, nem lhe é dado descumpri-las segundo seu bel-prazer. “O príncipe está acima das leis como legislador, mas está obrigado a guardá-las enquanto não as tiver ab-rogado por um motivo suficiente”[136]. E só pode mudá-las se ninguém com isso for defraudado. “Principem legibus civilibus derogare posse, dum tamen id fiat sine fraude cujusdam”[137].

Por outro lado, é preciso sublinhar que Bodin dava como finalidade da lei a justiça. Ora, “se a justiça é o fim da lei, a lei obra do príncipe, o príncipe imagem de Deus, pelo mesmo raciocínio, a lei do príncipe há de ser feita segundo o modelo da lei de Deus”, argumenta o ilustre pensador quinhentista[138].

Bodin não rompe com a lição medieval de que a lei deve conformar-se com o Direito, com a lei natural ou divina[139]. Entretanto, no que ele se separa desse ensinamento, é nisso que ao súdito não é dado discutir os comandos do soberano, muito menos recusar-se a cumpri-los por considerá-los inválidos em face da lei. Cumpre-lhe “executar as ordens (do príncipe) sem nada objetar, persuadido de que a justiça está satisfeita; se está ou não, isso não é de sua conta”[140]. Só a Deus é que cabe pedir contas da justiça ao príncipe. Nota-se aqui o espírito do jurista preocupado em resguardar a autoridade, que o princípio do livre exame difundido pelo protestantismo ameaçava, gerando a anarquia, como a experiência das guerras de religião na França de seu tempo parecia sugerir[141].

Igualmente, segundo a República, o príncipe está sujeito às leges imperii, às leis fundamentais do reino. Todavia, não há remédio legal contra a sua violação. Apenas, morto o violador, podem os Tribunais restabelecê-las[142]. Claro está, portanto, que o respeito à vontade do soberano deve ser absoluto, mas o seu arbítrio não haverá de prevalecer, sendo restaurado o Direito quando for possível fazê-lo sem ofensa ao príncipe.

Como se vê, sem rejeitar a supremacia do Direito, sugere a supremacia da lei. O jus quia jussum, porém, só permanece vivo enquanto vivo está quem o criou, ao passo que o jus quia justum não depende da vontade humana e se restaura quando a vontade injusta desaparece[143]. Sem trair o seu pensamento, pode-se dizer que a lei injusta não é verdadeira lei, mas não há remédio contra ela que não destrua a autoridade. Assim, a obediência à lei injusta justifica-se por ser mal menor.

30. Mais longe do que Bodin vai Hobbes. Este, na verdade, é quem merece ser apontado como “precursor do positivismo moderno e da moderna doutrina analítica do direito”[144]. Sua filosofia do Direito é, em realidade, estritamente voluntarista[145].

Para o autor do Leviatã, a lei é sempre um comando, uma ordem do soberano aos súditos, pois o próprio costume se funda não na sua antiguidade, mas na “vontade do soberano expressa por seu silêncio (pois o silêncio é, algumas vezes, afirmação de consentimento)”, e, portanto, pode ser a qualquer momento por ele ab-rogado[146].

E à lei o soberano não está sujeito. “O soberano de uma comunidade, seja ele uma assembleia ou um só homem, não está sujeito às leis civis. Pois, tendo poder para fazer e revogar leis, ele pode, quando tal lhe aprouver, libertar-se dessa sujeição, revogando aquelas leis que o perturbam, e fazendo novas; e, por consequência, ele já estava livre delas antes. Pois está livre quem pode libertar-se quando quiser: nem é possível a quem quer que seja sujeitar-se a si próprio, porque quem pode sujeitar pode liberar e, portanto, quem está sujeito a si mesmo não está subordinado”[147].

Entretanto, reconhece o filósofo inglês, “a lei não pode jamais ser contrária à razão”. Mas como a razão individual pode errar, mesmo a que foi aperfeiçoada por longo estudo, ninguém pode a esse título (e a qualquer outro, aliás) impugnar os mandamentos do soberano. Estes, fundados na razão da comunidade, devem ser acatados sem tergiversação[148].

Se a cada um fosse dado aferir, segundo seu próprio entender, do justo ou do injusto relativamente às leis, restabelecer-se-ia a guerra de todos contra todos, característica do estado de natureza. Para que haja paz, é preciso que só o soberano cuide da justiça, presumindo-se de modo absoluto que seus mandamentos se conformam com esta[149].

Assim, o voluntarismo jurídico de Hobbes se baseia num relativismo da justiça, ao menos em face das limitações da razão individual e visa à paz. Como a Bodin, o horror à anarquia o faz colocar acima de tudo a autoridade. A experiência, vivida por ele, das lutas entre monarcas e Parlamento, entre católicos e protestantes, entre anglicanos e puritanos, deixou-o descrente quanto à determinação do justo pela razão humana e levou-o a tudo sacrificar à ordem[150].

Relativismo da justiça, porém, não significa recusa da justiça como medida da lei. A justiça é a medida da lei, mas a justiça ou a injustiça da lei transcende a razão individual. Na verdade, a lei deveria ser sempre justa, porque é a razão do homem artificial, a Comunidade, e seu comando, que faz a lei, “e esta não pode orientar-se senão para o interesse comum”[151]. Desse modo não é inexato sustentar que, para Hobbes, o comando do soberano é a lei, independentemente de seu conteúdo, porque se tem de presumir a justiça deste, porque a razão individual não está à altura de, imparcialmente, determinar o que é justo ou não, de onde decorreria, se aos súditos se deixasse a apreciação do núcleo da lei, o restabelecimento da guerra de todos contra todos. Assim, seria um mal menor suportar uma lei injusta que permitir a cada um decidir da justiça das leis. Repudia ele, sem dúvida, a supremacia do Direito sobre a lei, mas apenas no terreno prático.

31. Posto de parte Hobbes e, com as ressalvas já feitas, Bodin, cujas ideias principais foram acima salientadas, a supremacia do Direito sobre a lei não faz dúvida para a grande maioria dos autores dos séculos XVI e XVII[152]. Na verdade, encontra essa tese, na obra de um compatriota e até certo ponto contemporâneo de Hobbes, o filósofo John Locke, uma de suas mais brilhantes formulações. Mais ainda, uma das formulações que maior repercussão tiveram na história das ideias e das instituições políticas.

Para a compreensão do pensamento de Locke, exposto em matéria política no Tratado do governo civil[153], é necessário partir da hipótese do estado de natureza. Para ele seria esse aquele em que naturalmente os homens se achariam, ou seja, um estado caracterizado pela perfeita liberdade e pela perfeita igualdade[154]. Todavia, faltariam ao homem nesse estado três coisas desejáveis, a saber, leis que discriminassem o meu do seu, juízes imparciais que decidissem os eventuais litígios, e uma força pública que restabelecesse os direitos quando violados. Para obter essas três coisas, os homens concordam em viver em sociedade e, para tanto, cedem de seus direitos naturais o mínimo indispensável. A sociedade política, assim, resulta do consentimento (contrato social) e, naturalmente, o poder político nasce limitado e com alcance limitado. De fato, só recebe ele dos homens a parcela de direitos necessária para que possa existir e tem de respeitar todos os direitos que os membros da comunidade conservaram ao se estabelecer[155].

Por outro lado, o homem, em estado de natureza, tem poderes de duas espécies: os que concernem à sua conservação e os que são relativos à punição das violações da lei natural. Daí decorre que o poder político haverá de organizar-se num poder de estabelecer leis, ou seja, as regras sobre como a força pública deverá ser empregada para a conservação da sociedade e de seus componentes, e num poder de pôr em execução essas regras, no plano interno, o Poder Executivo, e nas relações exteriores, o Poder Federativo[156].

Enfim, o Poder Legislativo não deve estar confundido nas mesmas mãos com o Poder Executivo e com o Federativo, os quais, ao contrário, devem estar reunidos num mesmo chefe. Prega ele, pois, a separação do Poder Legislativo dos demais poderes, separação essa que justifica porque elimina, ou diminui, a tentação de abusar do poder e porque o Legislativo não precisa estar reunido em permanência[157].

O Poder Legislativo é, sublinhe-se, o principal dos poderes. É o poder supremo porque atende ao supremo objetivo da vida social, que é “gozar dos próprios bens em paz e segurança”[158], o que só se pode lograr por intermédio das leis.

Que é, contudo, para Locke a lei?

Para o filósofo, a lei se define pela forma e pelo conteúdo ao mesmo tempo. Pela forma, porque nada será lei, se não for aprovado pelo Legislativo, já que, “sem isso, a lei não teria o que é necessário para estabelecer uma lei: o consentimento da sociedade”[159]. Pelo conteúdo, porque o legislador está sujeito ao Direito natural e à razão, “de modo que nenhum decreto humano será bom ou válido se a eles contradiz”[160].

Ao contrário de Hobbes, portanto, que identificava, na prática, a vontade do soberano com a lei, para Locke, a lei só tem caráter de lei, só é lei, se atender também à justiça.

Na verdade, a lei violadora do Direito é, em última análise, uma lei formalmente inválida por abuso de poder. Isto porque o homem, “em estado de natureza, não possui poder arbitrário sobre a vida, a liberdade ou os bens de outro” e “ninguém pode ceder a outrem maior poder do que possui”, de onde decorre inexoravelmente que a sociedade política, cujos poderes provêm da cessão de direitos dos indivíduos que a compõem, não pode mais que qualquer um destes[161].

Destarte, Locke adere à supremacia do Direito, fundando-a, o que é importante e significativo, na própria soberania popular. Esta se origina da liberdade natural do homem, e essa liberdade natural e os direitos naturais do homem a limitam. E a supremacia do Direito não está à mercê dos governantes. Ela é sancionada pelo direito de insurreição. “Desde que cessa o reino da lei, a tirania começa”[162], e contra a tirania é legítimo empregar a força para exterminá-la, porque os males da resistência são menores do que os da opressão, visto que a “inércia do povo não o leva a insurgir-se senão em último caso”[163].

32. A obra capital de Montesquieu, O espírito das leis, é, num certo sentido, a suma de todo o pensamento político, no que este se preocupou com as leis, desde a Antiguidade até seu tempo, que, segundo as fases demarcadas pelos historiadores, fica no limiar da época contemporânea. Por isso é extremamente instrutivo examinar suas lições, em especial porque estas foram particularmente prezadas por aqueles que levaram a termo as Revoluções Americana e Francesa, das quais nasceu o nosso Direito Constitucional.

A concepção que faz o castelão de La Brède da lei aparece exposta no Livro I de sua obra principal. E, na primeira linha do primeiro capítulo desse livro, afirma Montesquieu que “as leis, na significação mais ampla (da palavra), são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas”. Destarte, tudo o que no mundo existe, tem suas leis, ou seja, relações constantes e uniformes, entre si.

Como elemento do universo, o homem também se inscreve num quadro de relações necessárias, mas, como ser inteligente, pode estabelecer leis para si. “Os seres particulares inteligentes podem ter leis que eles próprios fizeram, mas têm outras que não foram por eles feitas”[164]. Todavia, essas leis, feitas pelo homem, de certo modo foram também feitas para ele por Deus, porque “antes que houvesse seres inteligentes, tais seres eram possíveis, tinham, pois, relações possíveis, e, em consequência, leis possíveis. Antes que houvesse leis feitas, havia relações de justiça possíveis. Dizer que não há nada de justo ou de injusto no que ordenam ou proíbem as leis positivas, é dizer que, antes que se tivesse traçado o círculo, todos os seus raios não eram iguais”[165].

O homem é, portanto, regido por leis invariáveis. Contudo, diferentemente dos seres não inteligentes, ele pode violar algumas dessas leis, por sofrer das limitações de sua natureza finita. Por isso, Deus o chamou a Si pelas leis da religião, os filósofos o advertiram pelas leis da moral e os legisladores o impediram de esquecer-se dos outros pelas leis políticas e civis[166].

Pondo-se de parte as leis físicas, ou seja, aquelas que a vontade do homem não pode violar, é o ser humano regido em primeiro lugar por leis naturais, ou seja, pelas que o governariam se não houvesse sociedade estabelecida. Essas leis seriam quatro. A paz, decorrente do sentimento da própria fraqueza. A conservação própria. A reprodução. E o desejo de viver em sociedade[167].

E em segundo lugar por leis positivas, ou seja, as que o homem faz, consciente ou inconscientemente. Essa “lei, em geral, é a razão humana, na medida em que ela governa todos os povos da terra”, pois as leis políticas e civis nada mais são do que “os casos particulares em que se aplica essa razão humana”[168].

Esses casos particulares são influenciados por uma série de fatores que o legislador deve levar em conta, fatores esses relativos ao espírito das leis que é próprio a cada país, uma vez que só por uma “grande coincidência (hasard)… as leis de uma nação podem convir a outra”[169].

O estabelecimento das leis positivas é uma das três funções que cada Estado deve desempenhar, sendo outra a de executar as leis e cuidar das relações com os demais Estados e a terceira a de julgar os litígios entre particulares e punir os crimes. Tais funções devem ser separadas entre si porque só dessa separação pode resultar a segurança individual, que é a própria substância da liberdade. “A liberdade política para um cidadão é aquela tranquilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem de sua segurança, e para que se tenha essa liberdade, é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa temer a outro cidadão”[170].

A função de estabelecer as leis deveria caber ao povo como um todo. É exatamente isso que escreve Montesquieu: “Como, num Estado livre, todo homem, que é considerado ter uma alma livre, deve ser governado por si mesmo, era preciso que o povo, em conjunto, tivesse o poder legislativo. Mas, como isso é impossível nos grandes Estados e é sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos, é preciso que o povo faça por seus representantes tudo aquilo que não pode fazer por si”[171].

Daí não decorre, porém, que a vontade arbitrária e mutável desses representantes pudesse criar o Direito. Este é naturalmente fixo e duradouro, pairando acima de qualquer “volonté momentanée et capricieuse”[172]. A lei deve ter por conteúdo o Direito, isto é, a justiça, pois é a aplicação desta às relações dos homens entre si, em função das peculiaridades de vida em cada Estado, peculiaridades decorrentes da disparidade de fatores a influir sobre cada sociedade. Não é, portanto, o legislador verdadeiramente o criador da lei; mais correto será considerá-lo, à luz do pensamento de Montesquieu, mero descobridor da lei.

Sem dúvida, os representantes são seres humanos e assim limitados por sua ignorância e eventualmente desorientados pelas paixões. Em virtude disso podem resultar leis injustas, ou inconvenientes, que nem por isso são menos obrigatórias do que as outras. Montesquieu, que encara a diversidade das leis com olhos de sociólogo[173], não nega às leis injustas a força das válidas, mas a existência daquelas há de ser um acidente raro, se o estabelecimento das leis for confiado aos mais capazes, como pretende. Por isso, não ergue ele barreira efetiva ao arbítrio do legislador, possível mas, a seus olhos, remoto, embora não repudie a supremacia do Direito sobre a lei.

33. No espírito apaixonado de Jean-Jacques Rousseau, o culto da lei atingiu um vigor singular. Como observa Chevallier, a lei “participa verdadeiramente a seus olhos do sagrado, ele tem por ela um respeito religioso”, e isto porque só ela pode pôr cobro “ao capricho, ao arbítrio dos detentores do poder”, porque só a ela “se devem a justiça e a liberdade”. E sobretudo porque é o único instrumento capaz de sujeitar os indivíduos sem acorrentá-los, de subordiná-los para fazê-los livres[174].

Na verdade, a lei domina todo o pensamento político do autor genebrino. “O grande problema político” — escreveu certa feita Rousseau — “que eu comparo ao da quadratura do círculo em geometria é… achar uma forma de governo que ponha a lei acima do homem”[175].

A descrição dessa forma de governo que põe “a lei acima do homem” é o cerne do Contrato social, livro em geral mal lido e pior compreendido.

Como é sabido, o raciocínio político de Rousseau parte do estado de natureza, não que ele cresse que os homens tivessem vivido isolados e sem leis nalguma época, mas porque, como Hobbes e Locke, entendia que a melhor maneira de, racionalmente, esboçar o governo qual deveria ser, de modo ideal, era supor os homens desligados de qualquer vínculo entre si para então examinar como logicamente esses liames surgiriam e se desenvolveriam[176].

O estado de natureza, para ele ao contrário do que pretendia o autor do Leviatã, não seria caracterizado por uma guerra contínua; ao invés, permitiria a todos uma vida simples, pura e boa[177]. Todavia, num determinado momento, por uma série de razões que não cabe aqui expor[178], “os obstáculos que atingem a conservação do homem no estado de natureza superam… as forças que cada indivíduo pode empregar para manter-se nesse estado”. Destarte, para que o gênero humano não perecesse, importava encontrar um outro modo de vida, de vida em associação[179].

O problema então é o de estabelecer a sociedade e, portanto, o governo, sem sacrificar a liberdade de todos e de cada um. Esse problema Rousseau resolve, ou pretende resolver, pela sujeição de todos a todos, ou melhor, pela sujeição de todos à vontade geral. “Se se separar do pacto social tudo o que não é de sua essência… ele se reduz aos termos seguintes: Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direção da vontade geral; e nós recebemos cada membro como parte indivisível do todo”[180].

Na sociedade assim estabelecida o verdadeiro soberano é a vontade geral. Esta, no fundo, é a razão, a voz da razão que os homens ouvem sobre o interesse geral, quando se despem do interesse privado e não estão sob a influência de associações particulares[181]. Distingue Rousseau expressamente a vontade de todos, que é a soma das vontades dos particulares sobre seus interesses, da vontade geral, que só se manifesta se os homens deliberarem sem comunicação entre si, com suficiente informação, ou, como se poderia dizer em termos modernos, sem a influência dos partidos ou dos grupos de interesse[182]. A vontade geral é o querer que resulta das vontades individuais quando estas atendem tão somente aos ditames da razão. Presume, portanto, o Contrato social que, se os homens deixarem de lado nas deliberações o seu egoísmo, a razão ditará necessariamente o que for conforme ao bem comum[183].

O poder só é legítimo quando cabe à vontade geral, “pois só então o interesse público governa e a coisa pública é alguma coisa”[184]. O Estado legítimo é a República que se rege por leis, qualquer que seja a sua forma de administração, monarquia, aristocracia ou democracia[185].

Que é, porém, a lei, para o célebre cidadão de Genebra?

Essa questão que ele próprio levanta é respondida pelo Cap. VI do Livro II do Contrato social. Para Rousseau, a lei é a decisão da vontade geral sobre matéria geral[186].

Assim, para haver lei, é mister que uma condição de forma e uma condição de fundo sejam atendidas ao mesmo tempo. A condição de forma é a supressão de todas as influências que, pesando sobre os indivíduos, os desviam da cogitação do interesse comum e os impedem de ouvir a razão exclusivamente. De fato, sem isso, como se assinalou acima, da reunião das vontades particulares resultará a vontade de todos e não a vontade geral.

A condição de fundo é que a “lei considere os súditos em conjunto e as ações como abstratas, jamais um homem como indivíduo nem uma ação em particular… Em uma palavra, toda função que se relaciona a um objeto individual não pertence ao poder legislativo”[187]. Sobre este ponto, aliás, a insistência de Rousseau é fundamental. Na impessoalidade, na inflexibilidade, na generalidade da lei, vê ele o único remédio capaz de “obviar a maior parte dos males inerentes aos homens pelo fato de dependerem de outros homens”. Graças à lei, e somente à lei, a dependência dos homens pode “tornar-se de novo a dependência das coisas” (Émile)[188].

Por outro lado, por ser a lei necessariamente a expressão da vontade geral, “o príncipe não está acima das leis, pois é ele membro do Estado”[189]. Nem pode haver lei injusta, “já que ninguém é injusto para consigo mesmo”[190]. Este último aspecto deve ser salientado, visto que é de importância capital para a compreensão do pensamento do autor das Considérations sur le gouvernement de la Pologne.

Rousseau não aceita que seja lei qualquer decisão arbitrária do soberano. Na verdade, ele é bem claro ao dar como finalidade da lei a justiça. “Toda justiça” — escreve ele no Contrato social que é por tantos apontado como a apologia do voluntarismo jurídico — “vem de Deus, só Ele é a sua fonte; mas se nós soubéssemos recebê-la de tão alto, não teríamos necessidade nem de governo nem de leis. Sem dúvida, há uma justiça universal emanada exclusivamente da razão, mas essa justiça, para ser admitida entre nós, deve ser recíproca. Considerando humanamente as coisas, dada a falta de sanção natural, as leis da justiça são vãs entre os homens; elas só resultam no bem do mau e no mal do justo quando este as observa para com todos sem que ninguém as observe para com ele. São necessárias, por isso, convenções e leis para unir os direitos aos deveres e trazer a justiça a seu objeto”[191].

Presume ele, todavia, que o povo sempre se inclina para o bem comum. “De si mesmo, o povo quer sempre o bem… A vontade geral é sempre reta”[192]. Daí é que decorre ser a lei sempre justa.

Não é ele, porém, ingênuo. Se o povo quer sempre o bem — observa — “por si próprio ele não o vê sempre”. E se a vontade geral é sempre reta, “o julgamento que a guia não é sempre esclarecido”[193]. Em outras palavras, o povo somente emite a vontade geral quando, além de não estar dividido por associações parciais, está esclarecido sobre a matéria em debate.

Esse esclarecimento é a missão do legislador, ou, talvez fosse melhor dizer, do estadista, embora seja legislador a expressão empregada por Jean-Jacques. Este legislador tem dupla tarefa. Uma é iluminar a vontade geral. Cabe-lhe fazer ver ao povo “os objetos tais quais são… mostrar-lhe o bom caminho… protegê-lo das seduções das vontades particulares… aproximar a seus olhos os lugares e os tempos, contrabalançar as vantagens presentes e sensíveis com o perigo dos males afastados e ocultos”[194].

A outra missão do estadista é redigir as leis. Todavia, estas, insiste ele, só se tornam verdadeiramente leis quando o povo, a vontade geral, as aprovou[195].

A Rousseau, portanto, não pode atribuir-se, sem injustiça, a ideia de que a lei é a expressão da vontade do legislador independentemente de seu conteúdo. Sublinha Bertrand de Jouvenel, sem dúvida um dos mais profundos analistas de seu pensamento, que “ele não pensou poderem as leis ser uma coisa qualquer, obra caprichosa dos interesses e das opiniões que predominam; mas, devendo tender ao maior bem do todo, são elas suficientemente definidas por seu fim para serem de algum modo preexistentes à sua descoberta pelo legislador, ou seja, aquele que as propõe. E a vontade geral é um instinto infalível que as reconhece”[196]. Igual opinião expende um dos grandes mestres da Universidade de Paris: “Rousseau teria recusado o nome de leis a muitos textos adotados pelos nossos Parlamentos modernos e que não são mais que a tradução desordenada de paixões e de interesses efêmeros” [197].

Entretanto, mesmo distinguindo a vontade geral da vontade de todos, mesmo admitindo que o povo pode equivocar-se quanto ao seu próprio interesse, mesmo reconhecendo que pode ser ele desviado de seus verdadeiros objetivos pelas vontades particulares, nem assim cuidou de prever um instrumento que impedisse essas deturpações. Aí está a sua fraqueza. E também aí está a fonte dos abusos que em seu nome foram cometidos. Sem abandonar a ideia tradicional da supremacia do Direito, Rousseau serviu para o advento da supremacia da lei, ainda que injusta.

34. A contribuição de Rousseau já pertence plenamente às origens do Direito Constitucional contemporâneo. De fato, o Contrato social é de 1762, menos de quinze anos antes da Declaração da Independência, menos de trinta anos antes da Queda da Bastilha. Por outro lado, revela, sem deixar dúvida, a persistência da longa e fundada tradição da supremacia do Direito ainda nos albores do Estado contemporâneo, persistência essa que transparece, como se viu acima, inclusive na obra daqueles autores que são dados por pais do voluntarismo jurídico, da supremacia da lei sobre o Direito, ou seja, Bodin e Hobbes. Assinala Allen, em sua obra monumental, “nos séculos XVI e XVII (ainda) requeria considerável audácia da parte de qualquer jurista o negar que a última e suprema autoridade cabe a uma lei mais alta do que qualquer comando feito pelo homem — aos eternos mandamentos da justiça natural, da razão ou equidade; ou, em seu aspecto teológico, à lei de Deus”[198].

Teriam, porém, os revolucionários do século XVIII pretendido romper com essa tradição e impor a identificação entre a vontade do legislador e a lei?

A resposta a essa indagação, se se considerar a média do pensamento por eles exposto, é negativa. E estranho seria o contrário. Em realidade, reagiam os homens da revolução no século dito das Luzes, entre outras coisas, contra o absolutismo monárquico, o qual tinha como um de seus pontos salientes a absorção pelo monarca do Poder Legislativo.

Mas não é a lei, segundo a célebre fórmula da Declaração dos Direitos do Homem, a expressão da vontade geral? Não estará aí a consagração do voluntarismo jurídico?

Apesar das aparências, não foi essa a intenção dos redatores desse documento. Num trabalho erudito e brilhante, Georges Burdeau, ao estudar a evolução da noção de lei no direito francês, observa que, “no espírito dos homens da revolução, a equivalência mais perfeita se estabelecera entre os conceitos de razão, de vontade geral e de lei”[199]. Essa mesma identificação, aliás, vem sublinhada por outro mestre francês, o grande privatista Ripert, no seu estudo sobre o declínio do Direito [200].

Destarte, para os homens de 1789, a “lei é a razão humana, manifesta pela vontade geral em que se encarna e expressa pelos representantes do povo”[201]. É assim na razão que se há de buscar o fundamento da obrigatoriedade da regra editada pela lei, não na vontade do órgão que a manifesta[202]. Da razão é que decorrem as leis, ensina Mably[203]; a razão é a medida por que se devem apreciar as leis, insistia Condorcet[204].

É ainda Burdeau, em sua citada monografia, quem mostra que, ao tempo da Revolução de 1789, “quando se fala da lei é em sua fonte na razão humana que se pensa, mais do que no papel e no sentido da intervenção dos órgãos do Estado em sua formação... A nova noção de lei se acha então inteiramente fundada sobre a razão, ao mesmo tempo medida dos direitos inerentes à personalidade humana e fonte única de inspiração do legislador: o primado da lei que a Constituição de 1791 proclama é o primado da razão”[205].

O pensamento revolucionário do século XVIII confiava cegamente na racionalidade do homem. Em outras palavras, não supunha que o homem fosse a tal ponto escravo das paixões e interesses que não chegasse a reconhecer por seus próprios meios qual a norma de conduta a ser por todos os membros da sociedade respeitada para que o bem geral fosse atingido. Fiéis a Rousseau, criam no prevalecimento da razão através da vontade geral.

Sendo expressão da razão, a lei não poderia ser arbitrária ou injusta[206]. Ao contrário, só poderia “ordenar o que é justo e útil à sociedade... proibir o que é prejudicial à mesma”, conforme ensina o art. 4o da Declaração de Direitos de 1793.

Jamais supuseram os revolucionários de 1789 que a lei pudesse ser um instrumento a serviço de determinada política. Para eles, e nisso não rompiam com a tradição, a lei só poderia ser a expressão de um direito preexistente que se descobria[207]. O poder do legislador se destinava, pois, a “proclamar uma regra anterior e superior a ele”[208]. Uma regra cuja força repousava no consensus populi[209], estando os representantes em relação à lei que declaravam na mesma posição ocupada outrora pelos barões e homens bons presentes aos Estados Gerais[210].

O papel da assembleia é assim bem claro. Ela é, na impossibilidade de se ouvir a todos como exigia Rousseau, uma amostra seleta do todo, a reunião dos mais capazes de discuter les affaires[211], cuja razão descobriria o direito em nome da comunidade sem nisso intrometer interesses de seus membros. Destarte, “a lei passa através do cadinho político e não conserva deste nenhuma impureza”[212]. Cabe à Câmara, mais do que tudo, ponderar os interesses, arbitrar entre eles, para fazer justiça. Em vez de confiarem na obra inconsciente do tempo, eventualmente deturpada pela relação de forças entre os indivíduos, os homens do século XVIII pretendiam estabelecer a Justiça por meio da lei, racionalizando a sua formação, sujeitando-a ao critério imparcial, esclarecido e desinteressado dos representantes.

Na verdade, a concepção liberal da lei é eminentemente apolítica. A missão desta nada tem de ver com a realização do bem comum, que escapa também ao campo da ação governamental. O laissez-faire, laissez-passer que le monde va de lui-même, verdadeiro brocardo por que se exprime a alma do pensamento liberal, significa pura e simplesmente que, se cada um cuidar de sua vida, daí e apenas daí resultará o bem-estar de todos[213].

“Em realidade” — salienta Burdeau — “para a doutrina revolucionária, a missão da lei consiste exclusivamente em delimitar a esfera de liberdade de cada homem, assegurando assim a existência de direitos concorrentes e rivais. Se a liberdade de cada um deve ser limitada é na medida em que o exige a liberdade de todos”[214]. O mais, a vida digna, cabe a cada homem conquistar para si. E certamente o logrará, supunham os liberais, se não se permitir que sua liberdade seja ferida pelo abuso da liberdade alheia, o que é a missão e a tarefa da lei e do Estado.

Dessas premissas, decorre em primeiro lugar a imutabilidade das leis, sobre o que tanto insistem os juristas e oradores do tempo. Fruto e expressão da razão, que é sempre a mesma em toda parte e a qualquer tempo, destinada a delimitar direitos que são naturais e inalienáveis, inextinguíveis, a lei não tem por que mudar[215].

Em segundo lugar, a generalidade e a abstração das leis. As leis devem ser poucas e simples, é afirmação corriqueira entre os revolucionários e os jurisconsultos de 1789. Para serem poucas e simples, não podem perder-se em pormenores, devem ser gerais e abstratas, devem contentar-se com os princípios fundamentais, deixando à imaginação individual e ao acordo de vontades — ao contrato especialmente — a flexibilidade necessária para que cada qual ajuste do melhor modo possível os seus interesses[216].

Longe estava, portanto, das intenções dos revolucionários do século XVIII o estabelecimento da supremacia incontrastada da vontade do legislador. Se esta resultou das instituições adotadas, o foi por não haverem os constituintes enxergado as consequências últimas do sistema que estabeleciam. Como tantas vezes sucede, a lógica interna de certas medidas leva-as muito além do pretendido por seus autores. Sobretudo quando estes confiam demais na própria sabedoria e de menos nas lições do passado, agindo, então, como o aprendiz de feiticeiro do conto infantil.

35. Pode-se depreender do que acima se expôs que a tese da supremacia do Direito sobre a lei, comando do legislador, nunca foi realmente abandonada, ao menos desde a sua formulação no período clássico da História até o limiar da época contemporânea, momento em que se cristaliza o Direito Constitucional clássico.

No mundo ocidental, entre os gregos e entre os romanos, no período medievo, no período renascentista, mesmo nos séculos do absolutismo monárquico e até no século dito das Luzes, sempre se aceitou sem maior hesitação a existência de um Direito independente da vontade do homem e superior a essa vontade. Revelado pela divindade, ou descoberto pela razão, ou traduzido em usos imemoriais, esse Direito impera sobre a comunidade e sobre as vontades individuais, sendo o critério último do justo e do injusto.

Sem dúvida, o homem pode estabelecer regras outras que as inerentes àquele corpo superior de normas. As leis do homem são, porém, leis apenas por analogia, enquanto imitação das leis eternas. E as leis do homem só valem se conformes aos imperativos do Direito.

Não faltam, como se viu, posições de certo modo discrepantes. Todavia, os próprios epígonos do voluntarismo jurídico — pelo menos os assim considerados, como Bodin, Hobbes e Rousseau — jamais sustentaram que qualquer comando do legislador fosse lei, embora não houvessem tirado as consequências desse reconhecimento, seja por identificarem o verdadeiro legislador com a razão, seja por temerem os dissídios sobre o justo e o injusto.

E, saliente-se, ao estudar-se o pensamento jurídico e político na Idade Moderna, foram conscientemente deixados de lado os autores que, por serem adeptos do Direito natural, tornariam mais fácil a demonstração de que a ideia da supremacia do direito sobre a lei predominou até os tempos em que se elaboraram as primeiras Constituições escritas. Seria evidentemente bem cômodo, mas inadequado, apoiar em Grócio, um jusnaturalista, essa afirmação.

Da mesma forma, o direito inglês foi posto de parte, e não o foi por infirmar essa tese. Ao contrário, na época de Hobbes, o célebre juiz Coke, no caso Bonham, aduziu como fundamento da decisão que “quando uma lei do Parlamento é contra o direito comum e a razão, ou repugnante, ou impossível de ser cumprida, a Common Law a controlará e julgará sem efeito (void)”[217]. Esse entendimento, aliás, foi noutras oportunidades reiterado, por exemplo, por Lord Holt, em decisão judicial[218].

Aliás, no direito inglês, essa ideia de certo modo persiste, já que ainda hoje é acolhida pelos tribunais a ideia de que a Common Law, expressão de um direito imemorial, de certo modo prevalece sobre qualquer lei. Assinala Allen que sobre a lei “há um constante ‘controle’ exercido pelas cortes”... e persiste “o princípio dominante, nunca ausente da mente dos juízes, de que a Common Law é mais ampla e mais fundamental do que a lei escrita (statute), e que, sempre que possível, a legislação deveria ser estabelecida em harmonia com os princípios da Common Law ao invés de em antagonismo com os mesmos”[219].

Capítulo Segundo

O PROCESSO LEGISLATIVO
CLÁSSICO

36. Pretendendo consagrar a supremacia do Direito que identificavam à Razão, os homens de 1789 jamais supuseram que sua obra pudesse servir à instauração da supremacia incontrastada da vontade do legislador. Queriam o governo das leis como recusa do arbítrio de homens, jamais o arbítrio de homens por intermédio da lei[220].

Assim, se a primazia da legislação sobre o Direito resultou de sua obra, tal consequência adveio, apesar de suas intenções, contra sua vontade, ainda que — deve-se reconhecê-lo — pela lógica interna das instituições que adotaram.

37. Da Revolução Americana primeiro, da Revolução Francesa a seguir, resultaram Constituições estruturadas segundo a “separação de poderes” à moda de Montesquieu. De fato, essas Constituições, como as que as imitaram e imitam até nossos dias, organizam o Estado, dividindo o poder por três órgãos, ou grupos de órgãos, especializados em determinada função e independentes entre si, ou seja, em Poder Legislativo, incumbido de exercer a função legislativa, Poder Executivo, voltado para a função administrativa, e Poder Judiciário, encarregado da função jurisdicional. Ora, é inegável que essa estrutura resulta direta e imediatamente, no plano das ideias, do Cap. VI do Livro XI de O espírito das leis; no plano prático, da estrutura resultante na Grã-Bretanha da Revolução de 1688[221].

Essa organização se baseia, pois, numa classificação das funções do Estado que não era nova ao ser consagrada, já que Aristóteles a esboçara cerca de vinte séculos antes[222], e numa concepção, por assim dizer, mecânica do equilíbrio político. De fato, a separação entre os órgãos incumbidos de cada uma das funções do Estado produziria, esperava Montesquieu e com ele os constituintes dos séculos XVIII e XIX, um sistema de freios e contrapesos, essencial para a defesa da liberdade individual. Só assim se estabeleceria a segurança para os indivíduos, só assim um cidadão não precisaria temer a outro cidadão[223].

Sem dúvida, o fundamento científico da “separação de poderes” — a classificação das funções do Estado que lhe é subjacente — pode ser abalado, e mesmo destruído, como o foi[224]. Todavia, importa notar que, muito mais do que exposição científica, a lição de O espírito das leis no capítulo sobre a Constituição da Inglaterra era uma receita de arte política[225]. Um observador sagaz como Montesquieu não iria descrever a organização constitucional inglesa de seu tempo, como o fez, sem uma intenção oculta.

De fato, em sua obra fundamental, publicada em 1748 mas cuja redação foi iniciada talvez vinte anos antes, Montesquieu, a pretexto de descrever a Constituição inglesa de seu tempo, expôs, embelezando, a organização constitucional que resultara da Revolução de 1688 e que não durara além de 1715. Em realidade, ao tempo da redação de O espírito das leis, embora o parlamentarismo não estivesse plenamente formado, já era o regime britânico um governo de gabinete, ligado umbilicalmente ao Parlamento, com o monarca reduzido a um papel secundário[226]. De modo algum, pois, um regime de “separação de poderes”.

Mais crível é admitir que a “descrição” da Constituição inglesa feita por Montesquieu tenha sido um artifício para, com as cautelas exigidas pela época, recomendar a divisão do poder como remédio contra o absolutismo e como garantia da liberdade. Isto especialmente se assegurada a independência do Judiciário, com que Locke não se preocupara.

Em verdade, se esse foi o intento, sua realização foi extremamente hábil. Primeiro porque evitou a objeção da censura, que viria certamente se de modo ostensivo pregasse instituições novas para a França, em vez de fazê-lo sob a capa de uma descrição de instituições estrangeiras. Segundo porque com esse artifício deu outra força à receita, mostrando-a aplicada por uma grande potência, força que não teria se apoiada apenas em sua opinião. Terceiro porque, é preciso não esquecê-lo, era, na França do século XVIII, a Grã-Bretanha o país da moda, a Meca para a qual se voltava a opinião ilustrada[227].

38. De acordo com a “separação de poderes”, o Poder Legislativo incumbe ao Parlamento, órgão de caráter representativo. Na verdade, Montesquieu pretendia que o estabelecimento das leis fosse confiado (com a sanção do monarca) a duas câmaras, uma destinada a representar o povo, outra, a representar a nobreza. Esta última, aliás, teria um papel moderador, servindo de contrapeso à primeira[228].

Nesse passo, portanto, é O espírito das leis fiel à realidade inglesa que diz descrever. De fato, somente na Grã-Bretanha de seu tempo tinha o Parlamento função propriamente legislativa.

Na França, o Parlement era em última análise uma alta corte judiciária e como tal habilitado estava a interpretar a lei e não a fazê-la. Sem dúvida, a persistência do direito costumeiro lhe deixava certo campo de manobra e não é impossível demonstrar que, sob a capa de descobrir o direito, tivesse ele mais de uma vez criado a regra. Igualmente, os Parlamentos franceses, ao tempo do Ancien Régime, tinham o poder de registrar os editos reais, que só então se tornavam obrigatórios para os juízes. Desse poder não hesitavam usar para reclamar do rei a revogação e a modificação deles, inclusive por considerá-los contrários ao direito estabelecido, o que fizeram em várias oportunidades, especialmente no século XVII, por ocasião da Fronda[229]. Essa resistência, todavia, não era inarredável, já que o monarca podia impor o registro.

O Parlamento inglês, todavia, era há muito um Poder Legislativo. Oriundo do Conselho Real[230], que reunia essencialmente os grandes vassalos e altos dignitários eclesiásticos, o Parlamento britânico adquiriu caráter verdadeiramente representativo de toda a comunidade a partir de 1295, quando foi convocado por Eduardo I o chamado Parlamento modelo. Dividido no curso do século XIV em duas câmaras — a dos Lords e a dos Comuns —, logrou aos poucos associar-se ao monarca no governo, a ponto de, no século XVII, impor-se a este depois da vitória de Cromwell e, particularmente, depois da expulsão de Jaime II[231].

39. O caráter representativo da Câmara popular aparece na lição de Montesquieu como um imperativo da natureza das coisas. Ou seja, como já se sublinhou anteriormente[232], entendia ele que os homens, por serem livres, deveriam governar-se a si próprios, mas isso seria impossível nos grandes Estados e inconveniente nos pequenos, porque o povo não era capaz de debater os problemas que surgissem. Todavia, se falta ao povo essa capacidade, está ele perfeitamente apto a escolher representantes capazes de discuter les affaires. Assim, a Assembleia popular deve ser composta de representantes do povo, eleitos pelo povo, do qual só se excluiriam para esse fim “aqueles que estão num tal estado de baixeza que se reputam não ter vontade própria”. E, ainda, esses representantes não deveriam receber dos que os escolhessem mais do que instruções gerais, desnecessário sendo, portanto, que os eleitores os instruíssem sobre cada questão particular e determinada. Mesmo porque, para decidir sobre cada uma destas questões, o representante estaria em melhores condições do que o eleitorado[233].

Tal esquema, em suas linhas gerais, foi o adotado pelas Constituições escritas, a partir da americana e da francesa, com a ressalva de que, faltando na América do Norte uma nobreza e surgindo o Estado Federal como desenvolvimento de uma confederação, a segunda câmara ganhou lá um caráter diferente, o que, todavia, não exclui igual sentido moderador.

De fato, no Federalista, a necessidade de um Senado é justificada, entre outros argumentos, pela indispensabilidade de uma câmara que contrabalance “a propensão de toda assembleia singular e numerosa a ceder ao impulso de paixões súbitas e violentas e a deixar-se levar por líderes facciosos a resoluções imoderadas e perniciosas”[234].

40. A ideia de representação está, pois, intimamente ligada à “separação de poderes”, e, como tal, à organização constitucional estabelecida em decorrência dos movimentos revolucionários liberais. Na verdade, não é exagerado afirmar que essa organização não pode ser corretamente compreendida, sem que se pondere o valor e o significado da representação.

Que é, porém, representação?

Num conceito clássico, diz Jellinek que “se entende por representação a relação de uma pessoa com outra, ou outras, em virtude da qual a vontade da primeira se considera como expressão imediata da vontade da última, de modo que juridicamente aparecem como uma só pessoa”[235].

Tal conceito, entretanto, dá lugar a duas interpretações que, politicamente, colidem. De fato, a representação assim conceituada pode significar que a vontade do representante é a vontade dos representados. Da representação, pois, resulta uma imputação, a imputação da vontade do representante aos representados, o que, se é juridicamente correto, não o é, necessariamente, no plano político.

Pode significar, ao invés, que a vontade do representante, para haver realmente representação, deverá ser expressão da vontade preexistente dos representados. Torna-se então o representante mero porta-voz dos representados.

Dessa ambiguidade — representação-imputação, representação-expressão — resultam dificuldades sérias e graves, a primeira das quais concerne à origem da representação.

41. Entre os estudiosos — assinala Jellinek — é velha a polêmica sobre se a representação é originária da Antiguidade ou da Idade Média. E nessa polêmica o antigo mestre de Heidelberg toma partido entre os que pretendem haver a representação nascido, logo que, em Roma e mesmo na Grécia, se deixou de praticar a reunião de todo o povo para as deliberações políticas fundamentais[236]. Mas ao antigo mestre de Heidelberg opõe-se o novo mestre, Carl Friedrich, o qual ensina que a representação é originária da Idade Média[237].

Não há dúvida de que os juristas romanos do período clássico, portanto já em fins do Principado, formularam a ideia de representação para explicar, e justificar, a hegemonia do príncipe. De fato, segundo esses jurisconsultos, pela lex regia, se transferia do povo para o príncipe todo o império e poder, tornando-se ele representante do povo romano, e sua voz[238]. Igualmente, lembra Jellinek, Pompônio ensinara que o Senado representava o povo romano, o que é repetido nas Institutas[239]. Já estava, pois, clara entre os romanos a ideia de representação. Todavia, essa representação nada mais era que a imputação jurídica da vontade do representante ao representado, cuja concordância com aquela era rigidamente presumida.

Na Idade Média, reconhece-o Jellinek, as relações entre representantes e representados são encaradas “de um modo inteiramente diverso”. Em verdade, a multiplicação dos corpos intermediários, das corporações, deu então à ideia de representação outro colorido, outra acentuação, do que é reflexo o desenvolvimento dos estudos científicos sobre essa questão por parte de glosadores e canonistas[240].

É só então que os órgãos representativos surgem, não para realizar uma imputação de vontades, mas para exprimir a vontade dos representados, para exprimir uma vontade que as condições da época impediam se fizesse ouvir diretamente. E isso, quando já na segunda metade da Idade Média, o Terceiro Estado, o povo, logrou ser chamado a manifestar-se sobre os negócios públicos, ao lado do clero e da nobreza. Tal porque todo o povo não podia ser reunido nos conselhos[241]. Assim, apenas na Idade Média aparece a representação com o caráter de instrumento de participação dos governados no governo, ou, ao menos, como instrumento de expressão da sua vontade junto aos governantes.

42. Na representação medieval é flagrante a pressuposição de que os representados têm no representante um mero instrumento de expressão de sua vontade. Isso se vê da estrutura jurídica que informa a representação nas instituições da Idade Média. Claramente se nota aí que a representação é, então, a transposição do mandato civil para o plano político, o plano do Direito Público.

O representante é escolhido por uma comunidade determinada, para exprimir num conselho a vontade determinada dos representados sobre questões determinadas. Leva assim para a reunião instruções precisas, a que não pode, em hipótese alguma, desobedecer. E, se os representados não estiverem satisfeitos com sua atuação, cabe-lhes, a qualquer tempo, despi-lo da representação. Só representa os seus eleitores exclusivamente dentro dos estreitos limites das instruções recebidas. Para acentuar ainda mais a sua vinculação em relação aos representados, é ele por estes remunerado e deve prestar-lhes contas de seus atos, respondendo até com seus bens pelo que houver feito[242].

Tem assim a representação medieval um nítido caráter grupal. O representante não representa o povo mas apenas os que o escolheram[243]. Dessa forma, a representação medieval serve à expressão de interesses particulares cuja legitimidade não se discute, embora nem sempre sejam satisfeitos. Tipicamente medieval é a ideia de que o bem comum é atingido pela conciliação de interesses particulares — os expressos pelo povo, pela nobreza e pelo clero — através do monarca, o qual encarna o interesse do Estado[244].

43. A concepção medieval da representação sobreviveu o que sobreviveram as assembleias estamentais.

Essa concepção ainda perdurava na França ao se convocar a reunião dos Estados Gerais que iria dar lugar à Revolução de 1789. Todavia, já parecia ela, a essa época, extemporânea e contrária à razão. Pelo menos contrária à lição de Montesquieu já exposta[245].

Assim, o próprio Luís XVI haveria de sepultá-la. De fato, por uma ordenação de 24 de janeiro de 1789, era estipulado que “os poderes de que os deputados serão investidos, deverão ser gerais e suficientes para propor, demonstrar (remontrer), opinar e consentir”. Por sua vez, a ordenação promulgada em 23 de junho de 1789 estabelecia a nulidade das limitações postas à ação dos representantes e a proibição de toda espécie de mandato imperativo. Enfim, a ordenação de 22 de dezembro desse mesmo ano dispunha que cada deputado representava o todo, a nação (art. 8), ao mesmo tempo que vedava a revogação do mandato (art. 34 da Seção I)[246].

Todavia — cumpre observar — esse mesmo caminho fora seguido na Inglaterra mais de um século antes. É difícil marcar a data em que a concepção medieval do mandato foi abandonada pelos comuns. É certo, porém, que ela não sobreviveu ao século XVI[247].

De fato, no século XVII, a concepção da representação exposta pelos autores ingleses é outra. Ensina Blackstone que “cada membro (do Parlamento), embora escolhido por um distrito particular, serve a todo o reino. Pois o fim para o qual é ele enviado não é particular, mas geral: não é o interesse exclusivo de seus constituintes, mas o da comunidade. Em consequência, não está obrigado a consultar seus constituintes ou a ouvir sua opinião sobre alguma questão determinada” [248]. Outro não é o entender do grande tribuno Burke, que o expõe numa célebre carta dirigida a seus eleitores, em Bristol, agradecendo sua eleição para a Câmara dos Comuns, em 1774: “Certamente, deve ser uma felicidade e uma honra para um representante viver na união mais íntima, na mais estreita correspondência de sentimentos com seus constituintes. Seus desejos devem ter para ele um grande peso, sua opinião lhe deve inspirar um grande respeito... Mas a própria opinião formal, o julgamento refletido, a consciência esclarecida, ele não deve sacrificar nem a vós, nem a homem algum, nem a classe alguma... Instruções imperativas, mandatos confiados, aos quais o deputado é forçado a obedecer cegamente em seus votos e discursos, por contrários que sejam a convicção mais clara de seu julgamento e de sua consciência, são coisas absolutamente desconhecidas das leis deste país e que não podem ser impugnadas, salvo erro capital sobre as regras de nossa constituição. O Parlamento não é um congresso de embaixadores que representam interesses diversos e hostis, é a assembleia deliberante de uma nação, tendo um só e único interesse em vista, o do país”[249].

44. Ao contrário da medieval, que se ajustava ao instituto do mandato, a representação moderna só por analogia pode ser associada àquele.

De fato, segundo a lição consagrada na Constituição francesa de 1791 e depois repetida nas Constituições liberais, o representante não representa os seus eleitores como o mandatário os seus mandantes, mas a nação inteira, inclusive os que não participaram de sua eleição, ou que se opuseram a ela. A representação é, portanto, geral. Mas é também livre, no sentido de que o representante não está adstrito a instruções ou a recomendações por parte de seus eleitores e deve apreciar cada questão de acordo com sua consciência. Geral e livre, a representação é também irresponsável. O representante não tem contas a prestar a seus constituintes, nem explicações a lhes dar. E, se tudo isso não bastasse, o representante não está sujeito pelos eleitores a destituição[250]. É exato, portanto, dizer com Burdeau que a representação, à moda da Revolução Francesa, “é menos um processo pelo qual se exprime o poder do povo do que o modo de ser desse poder”[251].

Toda essa formulação deriva da doutrina de Siéyès, exposta no célebre panfleto Qu’est-ce que le Tiers État?, especialmente de sua concepção da soberania nacional, que fornece o substrato do art. 3o da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. “O princípio de toda soberania” — reza esse artigo — “reside essencialmente na Nação”.

Que é, porém, a Nação? Confunde-se ela com o povo, ou seja, com a totalidade dos nacionais, vivos e maiores, num dado momento?

À luz do pensamento de Siéyès e dos homens de 1789, a resposta é negativa. Para todos eles, a Nação não é, de modo algum, o povo. “Que é ela, então?”, pergunta Vedel, que à sua própria interrogação replica: “Não se poderia dizê-lo, já que, precisamente, é invisível. Poeticamente, se sustentou que ela compreendia, além dos vivos, os mortos e os que estão por nascer”[252]. Assim, a ideia de Nação é das mais nebulosas. Todavia, parece sugerir que o supremo poder num Estado deve atender aos interesses permanentes de uma comunidade, que se distinguem dos desejos dos seus componentes num determinado momento histórico. Mais ainda, que os transcendem.

Não se confundindo com o povo, sendo uma entidade abstrata, a Nação, evidentemente, não pode, por si, exercer o supremo poder. Tem ela, portanto, necessidade de representantes que exprimam a sua vontade. Destarte, todos os que ocupam postos de mando, todos os que participam do governo, se a soberania pertence à Nação, são representantes desta e só desta[253].

Esses representantes são, é certo, escolhidos pelo povo. O povo, todavia, ao elegê-los não usa de direito próprio, exerce uma função que lhe foi delegada pela Nação — a de escolher os representantes desta. E sendo o eleitorado uma função e não um direito, é livre a Nação de reservar o exercício dela aos que julga mais capazes, restringindo como bem lhe aprouver o sufrágio[254].

Essa doutrina, que justamente Vedel considera “uma das mais arbitrárias encontradas no Direito Constitucional”[255], justifica os caracteres acima apontados da representação adotada nos primórdios do Constitucionalismo. Se o representante é representante da Nação e não dos seus eleitores, os quais, ao escolhê-lo, exercem uma função para a Nação, compreende-se por que a representação é geral. Igualmente se explica por que o representante não é responsável para com o povo e por que não pode este destituí-lo. Também por que motivo está o representante desligado de qualquer exigência dos eleitores.

O mais difícil de demonstrar, entretanto, é por que a vontade dos representantes se confunde com a da Nação. “Ninguém o explica. É um dogma, um artigo de fé”, diz impiedosamente Vedel[256].

Na realidade, a vontade da Nação é necessariamente a de seus representantes. A soberania nacional significa, na prática, a soberania parlamentar. Significa, porém, em teoria, a supremacia da Razão. No pensamento do século XVIII, como já se assinalou anteriormente[257], toda a vida, social e individual, devia ser sujeita à Razão. Ora, os princípios racionais são universais. O que é racional, é racional ontem, hoje ou amanhã, aqui ou acolá, sublinhavam os pensadores do Iluminismo. Assim, a Nação há de querer sempre o que a Razão quer, e, participando da Razão, os representantes exprimiriam sua vontade sobre qualquer problema político, sempre que dessem a ele uma solução racional.

Essa interpretação não exclui — é evidente — que o móvel dos constituintes de 1789 fosse obstar ao populacho a participação no poder, o que seria logicamente insustentável se se reconhecesse a soberania popular à Rousseau, e, portanto, se se houvesse de reconhecer o voto como um direito de cada cidadão. A doutrina da representação, como a da soberania da Nação, de que decorre, se desenvolveram incontestavelmente a partir da desconfiança em relação à multidão e serviram eficientemente para o estabelecimento de assembleias “menos próximas do povo”[258].

É patente, portanto, que o mandato representativo, à luz da doutrina clássica da Revolução Francesa, longe está do mandato conhecido pelo Direito Privado. Entre ambos, só há em comum o agir em nome alheio, o exprimir vontade que é juridicamente imputada a outrem. Basta isso para justificar a identidade de nome? Não faltam os que veementemente sustentam que não[259].

45. No Direito Constitucional clássico, a elaboração da lei cabe ao Poder Legislativo, que é, pelo menos parcialmente, de caráter representativo. De fato, a lei, em sua substância, é a expressão da vontade nacional, manifestada pelos representantes, que se identifica com a vontade geral, ou seja, com os imperativos da Razão.

Na verdade, a lei aparece nas duas principais Constituições do século XVIII, a americana e a francesa, com a mesma natureza jurídica, a de ato complexo. Ou seja, a lei resulta do concurso de vontades de órgãos distintos que se unem numa só vontade.

De fato, em ambas, a lei resulta da deliberação do Legislativo — nos Estados Unidos, o Congresso; na França, a Assembleia Nacional — e da sanção do chefe de Estado. Aliás, nos Estados Unidos, por ser o Congresso composto de duas câmaras — Senado e Câmara de Representantes — a complexidade do ato legislativo é dupla, uma vez que a própria deliberação do Congresso é ato complexo.

Seria, porém, o ato legislativo complexo igual ou desigual?

A afirmação de que o ato legislativo é complexo igual se ajustaria perfeitamente à lição de Montesquieu. Segundo se depreende de O espírito das leis, o ato legislativo resultaria da aprovação pelo Legislativo somada à sanção pelo Executivo. Ou, na linguagem do mestre, pela conjunção da faculté de statuer pertencente àquele poder com a aprovação manifestada pelo não uso da faculté d’empêcher pertinente a este[260].

Igualmente essa mesma natureza, sem sombra de dúvida, tinha a lei no direito britânico do século XVIII. Lá esta resultava do “Rei no Parlamento” ou simplesmente do Parlamento, entendendo-se por isso a conjugação da vontade da Câmara dos Comuns, da Câmara dos Lords e do Rei[261].

Todavia, nessas Constituições, se se atentar para o caso das leis que se aperfeiçoam pela superação do veto, a natureza da lei parece ser antes de ato complexo desigual que de ato complexo igual, salvo no direito inglês, onde o veto era absoluto e definitivo.

O que caracteriza o ato complexo desigual, segundo a melhor doutrina, é exatamente a desigual importância das vontades que se unem para o ato[262]. Ora, a vontade do chefe de Estado em relação à lei é secundária em relação à vontade do Legislativo, uma vez que sua oposição é superável.

Segundo a Constituição de 1791, o veto real era meramente suspensivo. Se o Legislativo reiterasse a sua vontade, em duas legislaturas seguidas, seria presumida a concordância do Rei[263].

De acordo com a Constituição dos Estados Unidos, as objeções do Presidente (o seu veto) não impedem a transformação do projeto em lei, se ambas as casas do Congresso, cada uma de per si, as rejeitarem pelo voto de dois terços de seus membros[264].

Por certo, alguma dubiedade persiste. Se a Constituição americana não deixa hesitação: “Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituição serão investidos num Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e da Câmara dos Deputados” (art. 1o, Seção 1)[265], a francesa lança alguma incerteza: “O poder legislativo é delegado a uma Assembleia Nacional composta de representantes temporários, livremente eleitos pelo povo, para ser exercido por ela, com a sanção do Rei, da maneira que será determinada adiante”[266]. Todavia, esse mesmo texto sugere a posição secundária do chefe de Estado em relação à legislação, pois o poder de legislar é delegado à Assembleia Nacional somente, embora o seu exercício envolva a intervenção do monarca.

Mais obscura é ainda, assinale-se de passagem, a esse respeito, a Carta de 25 de março de 1824. Esta, como a francesa, dá à denegação da sanção efeito suspensivo apenas (art. 65)[267], mas solenemente afirma, no art. 13, que “O poder legislativo é delegado à assembleia geral com a sanção do Imperador”...

Assim, deve-se convir que, no Direito Constitucional clássico, se não há dúvida de que a lei é ato complexo, não existe tanta segurança quanto a ser ato complexo igual ou desigual. A lição de Montesquieu e a Constituição inglesa a apresentam como ato complexo igual, a americana, a francesa etc., como ato complexo desigual.

46. A elaboração da lei, no Direito Constitucional clássico, obedece a um processo complexo, até certo ponto espelho da própria natureza da lei.

De fato, essa elaboração se desdobra em três fases distintas. A primeira é meramente introdutória: é a fase da iniciativa. A segunda é a fundamental, é a fase constitutiva da lei. A última é complementar, integra a eficácia da lei.

47. Chama-se iniciativa o poder de propor a adoção de uma lei como também a apresentação do projeto junto ao órgão competente.

Embora se use dizer que ela é uma fase do processo legislativo, juridicamente não o é, embora politicamente o seja. Não o é no plano estrito do Direito, porque se resume num ato, o depósito do projeto. Assim, mais correto seria afirmar que a iniciativa é o ato que desencadeia o processo de elaboração ou de adoção da lei.

No plano político, todavia, a preparação do projeto é de alta importância. Antes de um projeto ser depositado, um trabalho muitas vezes longo e penoso se desenvolve. E trabalho que demanda pesquisa, apreciação de conveniência e redação precisa, o que não é fácil de levar a cabo. Por outro lado, essa fase de gestação do projeto, onde se admite que o legislador faça a lei e não simplesmente reproduza o direito não escrito, é cheia de perigos e tentações, já que é nela sobretudo que a pressão de interesses particulares se faz sentir preponderantemente.

Aos constituintes de 1787 ou de 1789, essa fase aparenta simplicidade. De fato, se a lei era a expressão da Razão, tradução de um direito preexistente, a proposição de uma lei era um convite à Nação, para que esta dissesse se reconhecia na proposta o justo, isto é, o razoável.

Nada tinha que ver a proposição de uma lei com as necessidades governamentais, porque a lei não era considerada instrumento de governo, mas somente limitação da liberdade individual. Por isso, o Executivo não gozava do poder de propor leis. Tanto a Constituição francesa de 1791 como a americana não atribuíam esse direito ao chefe do Executivo. No máximo, podia o Rei — segundo concedia a primeira das Constituições francesas — “convidar o Corpo legislativo a tomar um objeto em consideração”[268]. Somente os parlamentares é que gozavam desse poder, certamente como representantes não da Nação, que isso o Rei também era[269], mas como representantes dos homens livres, conforme a lição de Montesquieu[270].

48. A fase constitutiva da lei era, a seu turno, no Direito clássico, um ato complexo.

De fato, a lei se constitui pela aprovação da câmara ou câmaras legislativas mais a sanção do chefe de Estado, ou sua superação nos termos já vistos[271].

Minuciosa é a esse respeito a Constituição de 1791, que devota um capítulo todo ao exercício do Poder Legislativo e toda uma seção à forma das deliberações, ao passo que é lacônica a dos Estados Unidos.

A aprovação da lei pela Assembleia Nacional implica, salvo urgência reconhecida previamente por ela própria, a sua aprovação por três vezes seguidas, após três leituras e três discussões do projeto, cada uma das leituras separada da anterior por um intervalo não menor do que oito dias[272]. Desenha-se, assim, a preocupação de impedir qualquer arrebatamento do Corpo Legislativo, obrigando-o a maduramente ponderar sobre o que está aprovando.

Como garantia da observância dessas formalidades, determinava a Constituição que o Rei não sancionasse qualquer deliberação do Corpo Legislativo que as violasse e que os ministros não promulgassem tal ato, sob pena de responsabilidade a perdurar por seus atos[273]. Lembra essa disposição o direito ateniense, pois a graphé paranomon era também dirigida contra as autoridades que toleravam a lei inconveniente[274].

Quanto à sanção, era exigida, mas dispensada se reiterada a aprovação do projeto em outras legislaturas seguidas, na França, ou por maioria qualificada, nos Estados Unidos[275].

Dando ao veto caráter meramente suspensivo, rompiam essas Constituições com o ensinamento de Montesquieu, que lhe dava força absoluta como manifestação da faculté d’empêcher, sem a qual — temia — o Poder Executivo seria “logo despojado de suas prerrogativas”[276].

49. A fase integratória da eficácia da lei compreende a promulgação e a publicação. Já estão fora propriamente do processo legislativo, visto que incidem sobre atos que são leis desde a sanção ou a superação do veto. Representam, todavia, uma fase no processo que vai da imaginação da lei por aquele que tem poder de iniciativa até o momento em que todos devem obedecer às suas prescrições.

A promulgação é um ato de execução. Como o ato promulgatório coincide em geral com o ato de sanção, no tempo e no instrumento, não faltou quem os confundisse[277]. Nesse erro, contudo, não incidiu já a Constituição de 1791, que incluiu no capítulo concernente ao exercício do Poder Executivo uma seção intitulada “Da promulgação das leis”[278].

Em verdade, a promulgação é a autenticação de que uma lei foi regularmente elaborada, de que juridicamente existe, portanto, e de que está apta a produzir efeitos. Ou, mais precisamente, tem ela “tríplice destinação: é, em primeiro lugar, a verificação da adoção da lei pelo órgão legislativo; em segundo lugar, certificação da existência da lei e de seu texto; enfim, é a afirmação de seu valor imperativo e executório”[279].

Como ato de execução, a promulgação da lei incumbe ao Poder Executivo[280].

A publicação, por sua vez, é uma comunicação destinada a levar ao conhecimento daqueles a que obriga o texto da lei. E comunicação sempre eficaz por presunção juris et de jure, já que ninguém pode alegar desconhecer a lei. Condiciona ela a eficácia da lei, que somente depois dela é que pode ser exigida, de quem quer que seja[281].

A tantas vezes mencionada Constituição de 1791 a prevê expressamente. De fato, nesta, a própria promulgação continha a ordem de publicação dirigida a todos os “corpos administrativos e tribunais”, pela leitura de seu texto e por sua afixação em lugares públicos[282].

50. O Direito Constitucional clássico ignora o problema do conteúdo da lei.

Era certamente óbvio para o constituinte de 1787 ou de 1789 ser a lei a regra de direito e apenas a regra de direito, como lhe era óbvio também que o Direito derivava da Razão, sendo a aplicação desta às relações de cada homem com seu semelhante. Jamais lhe passou pela cabeça que os representantes da Nação pudessem querer fazer leis que não exprimissem a opinião da comunidade sobre o justo, que não consistissem numa arbitragem racional de interesses, que pudessem impor seus caprichos ou seus interesses como leis[283].

Em vista disso, se o constituinte cuidou de definir um procedimento para a formação das leis, não se preocupou em definir a matéria legal. Daí decorre que, em termos de Direito positivo, a caracterização de um ato como lei passou a depender exclusivamente da forma de sua elaboração. A definição formal da lei se tornou a única possível, embora tautológica. De fato, que é a lei, à luz do sistema constitucional clássico, senão um ato elaborado de acordo com o procedimento que a Constituição prevê para a adoção de leis?[284]

Mais grave ainda é que a presunção de que as decisões do legislador exprimem necessariamente os mandamentos da Razão teve por consequência iniludível afastar in limine o alcance prático de qualquer debate sobre a injustiça de uma lei. Por força de identificação absoluta entre a Razão e a vontade geral, entre a vontade geral e a vontade do órgão legislador que em última análise nada mais é do que a vontade de sua maioria, mesmo ocasional, presumiu-se que a lei seria sempre justa porque sempre razoável[285]. Decorre disso, conforme observa Sartori, que “a legitimidade resolve-se com a legalidade, uma legalidade meramente formal, desde que o problema da lei injusta é afastado como metajurídico”[286].

Por outro lado, a identificação entre a vontade dos representantes e a vontade da Nação, ou melhor, a presunção de que aquela é sempre a expressão pura e simples desta, elimina a responsabilidade pessoal do parlamentar pelos atos que, como representante, houver praticado. Sua vontade não é sua, para os efeitos de direito, é a da Nação. Destarte, os males que advierem de seus pronunciamentos não lhe são juridicamente imputáveis. Não é isso um retrocesso em relação à Atenas democrática[287], ou mesmo em relação aos Estados europeus ao tempo das Cortes, ou equivalentes, quando o mandatário respondia, até com seus bens, por tudo o que fizesse de prejudicial aos interesses de seus mandantes?[288]

Consequência disso — assinala com exatidão Jouvenel — é que “as vontades particulares que se havia querido subordinar, proclamando a soberania das leis, se desencadearam, já que capazes de fazer ou desfazer as leis”. E ajunta: “Em lugar de apenas a escolha dos magistrados ser entregue à competição dos partidos, todas as regras que regem a vida social puderam ser transtornadas segundo o resultado de uma eleição. Essa precariedade das leis foi crescendo durante a vida das democracias. Reis, Câmaras de Pares ou Senados suscetíveis de impedir que um impulso da opinião se traduzisse imediatamente em leis, foram em toda parte eliminados ou paralisados. A lei cessou de presidir, como uma necessidade superior, à vida do país: tornou-se a expressão das paixões do momento”[289].

Segunda Parte

A LEI, EXPRESSÃO DA
VONTADE POLÍTICA

51. Se a lei, ao triunfar o Constitucionalismo, se reputava expressão da vontade geral, expressão da comunhão de todos os homens na Razão, nos regimes pluralistas contemporâneos ela não é mais que expressão de uma vontade política.

Os revolucionários do século XVIII pretendiam estabelecer o império da vontade geral, a supremacia da Razão em vista do interesse comum. Supunham, assim, senão a unanimidade dos homens, pelo menos uma tendência a isso, desde que os interesses particularistas e os grupos privados fossem neutralizados. Os constituintes do século XX, se têm uma ideia clara, é a de que os homens naturalmente e necessariamente se dividem em grupos hostis, ou no mínimo divergentes. Assim, conformando-se com a realidade, preveem a rotação dos grupos no poder, cada um deles disposto a impor sua concepção das tarefas governamentais, sua política, com a força haurida na vitória eleitoral.

Nesse esquema, a lei é tirada do pedestal, perde a solenidade e o respeito devido ao que é eterno e superior aos caprichos humanos. Deixa de ser o fruto da vontade de todos, pois a unanimidade é relegada ao rol das utopias. Reduz-se à expressão da vontade de u’a maioria, mutável como cambiantes são as maiorias. Passa a ser menos uma limitação ao poder do que um instrumento desse poder, o instrumento de uma política.

Essa mudança é o tema central desta parte. Nela, antes de mais nada, será estudada essa transformação em suas causas, para, a seguir, examinarem-se as consequências e repercussão dessa mudança, particularmente sobre a organização constitucional e especialmente sobre o poder e o processo legislativo, para, enfim, ser analisada a sua repercussão no direito brasileiro vigente.

Capítulo Primeiro

SUPREMACIA DA LEI,
SUPREMACIA DAS MAIORIAS

52. A supremacia da lei deveria ser, de acordo com o esquema clássico, a supremacia da Razão sobre o arbítrio dos governantes. Deveria exprimir a vontade geral, que nunca erra, por ser a razão humana despida dos interesses que a descaminham, e, jamais, o predomínio de qualquer grupo, de qualquer vontade particular.

Para estabelecer essa supremacia e impedir rigorosamente aquele arbítrio, o Constitucionalismo confiava em duas coisas, num instrumento de identificação entre a vontade dos órgãos governamentais e a da Nação — a representação — e num equilíbrio de forças, resultante da divisão do poder e estruturado na separação de poderes. Combinavam-se, destarte, o racionalismo otimista dos teóricos que supunham estabelecer a hegemonia da Razão com a derrubada dos preconceitos, e o realismo pessimista dos que acreditavam que o poder só pode ser limitado e impedido de abusar por meio de outro poder.

De fato, a lei era a vontade geral manifestada em nome da Nação pelos representantes. De fato, fracionado o poder em três poderes, o abuso de qualquer deles seria impossível, porque le pouvoir arrête le pouvoir...

A prática das novas instituições, todavia, destruiu esse equilíbrio e desnaturou a representação. A propósito da lei se vê isso bem claro.

53. A lei devia ser a expressão da vontade geral, portanto da identificacão do interesse comum, pela razão humana despida de preconceitos e perversões, ao qual a vontade de todos necessariamente haveria de tender. A expressão dessa vontade cabe à Nação, por seus órgãos que a representam. Tais órgãos, e sobretudo o Legislativo, se compõem, sem dúvida, de representantes da Nação, a cujos interesses exclusivamente devem servir, mas esses mandatários são eleitos pelo povo.

Atrás desse esquema teórico, não é difícil descobrir a realidade. A lei é expressão da vontade parlamentar[290]. Essa vontade é a vontade de u’a maioria. Essa maioria é, por sua vez, a expressão de outra, a maioria eleitoral, que é uma minoria em relação ao povo, especialmente quando são múltiplas as restrições ao sufrágio, como sucedia ao instalar-se o novo regime. Ao povo pode imputar-se a vontade da maioria eleitoral, à vontade da maioria eleitoral, a da maioria parlamentar, mas daí não decorre a identidade desta com aquela. A objeção de Rousseau contra a representação é irrespondível[291], mas é impossível organizar um Estado contemporâneo, assegurando ao povo participação no governo, sem o recurso a representantes.

54. A questão da representação é, por isso, crucial. Particularmente porque se “coloca no ponto de união e de passagem entre política e direito”[292].

Para a teoria clássica, que a Revolução Francesa consagrou, o representante é um mandatário da Nação[293]. Ele exprime a vontade desta, que descobre com segurança, desde que atenda com fidelidade aos ditames da Razão, pois o que quer a Nação é o que manda a Razão.

O representante da Nação, entidade que não se confunde com o povo, é, todavia, eleito pelo povo[294]. Ou, ao menos, por aqueles que, dentre o povo, foram escolhidos pela Nação para realizarem por ela a escolha dos representantes. Ora, a eleição estabelece necessariamente um vínculo entre eleito e eleitor, ainda que não seja de natureza jurídica.

De fato, embora o sistema estruturado implique a irresponsabilidade do eleito em relação ao eleitor, que, aliás, ao votar não exerce um direito seu mas cumpre uma função para a Nação, o eleito não pode ignorar completamente a vontade de seus eleitores. É certo que não está ele jungido juridicamente a expressar a vontade destes, nem tem contas a prestar-lhes pelo que fez ou pelo que deixou de fazer. Contudo, na realidade, o representante que pretender ser reeleito tem de levar em conta os desejos e a opinião do eleitorado.

Pela eleição, assim, abre-se caminho para a influência do eleitorado nas decisões governamentais. Tal influência pode ser considerada um progresso na realização da democracia, como literalmente o é. Todavia, é inegável que rompe com o esquema consagrado, na medida em que dá aos incapazes de discuter les affaires palavra atuante em sua ponderação.

Por outro lado, essa influência longe está de ser a determinante, ou sempre a determinante. O representante pode ainda, se tiver coragem e desapego bastantes, afrontá-la, segundo sua consciência, como pode deixar-se corromper e contrariá-la em troca de vantagens pessoais. É ela, porém, real e tem de ser aferida se se quiser avaliar corretamente a significação prática da representação.

Desse modo, a representação organizada para servir à Razão e atender aos interesses permanentes da comunidade, independentemente dos desejos do povo, pode ser arrastada ao sabor das maiorias eleitorais a preocupações imediatistas, em detrimento do bem duradouro da comunidade.

55. Quase um século, porém, decorreu antes que se tomasse consciência de tal deturpação do esquema clássico.

Onde quer que as revoluções liberais triunfaram, impondo o regime constitucional pluralista, instalaram também, numa primeira fase, o sufrágio censitário. Ora, este resultava na hegemonia de uma classe — a burguesia — que era suficientemente numerosa para esmagar pelo voto a resistência da nobreza não ainda arruinada e não tinha de arrostar a massa, cuja pobreza a isentava do pagamento de impostos e, portanto, a excluía do voto. Daí decorria ser pequena a repercussão das eleições na orientação governamental. Os pleitos podiam mudar os homens, contudo não mudavam a política, porquanto entre os que disputavam as eleições e os que votavam existia uma comunhão de opiniões.

As disputas eleitorais, destarte, não envolviam questões de objetivo, sobre as quais existia um consensus, ao menos entre os juridicamente habilitados a fazer valer suas opiniões pelo voto. Travavam-se em torno de nomes que normalmente eram conhecidos e apreciados por todos os cidadãos, sem necessidade de longas campanhas de propaganda e esclarecimento. Isso se espelha bem nos partidos en-tão existentes. Eram estes do tipo que a moderna Ciência Política denomina partidos de elite, caracterizados por sua estrutura frouxa, seu pequeno número de aderentes que em compensação pertencem às elites econômicas, financeiras e culturais, seu programa vago e sua disciplina relaxada[295].

Das eleições, por tudo isso, resulta representada por seus verdadeiros líderes a burguesia que o sufrágio censitário identificava à Nação. Identificação, aliás, que por longo tempo foi tida como legítima, sem causar consciência culpada, conforme a célebre pregação do abbé Siéyès, no Qu’est-ce que le Tiers État?[296]

Em vista disso, as assembleias constituíam verdadeiros grupos primários[297] onde propriamente se formava a decisão política, sentida como própria por todo o eleitorado que tem nos representantes eleitos suas figuras mais significativas[298].

O sufrágio censitário, pois, dava à representação da Nação um substrato social que a identificava à realidade. De fato, nesse contexto, a representação funciona como o modelo. Os representantes atuam sem se curvar a injunções particularistas. Seguem a sua consciência e não os eventuais, e raros, arroubos de seus eleitores que, apesar disso, se sentem por eles representados, dada a comunhão de ideias existente. E a vontade dos representantes pode ser dita a vontade da Nação, pois todos os que têm voz na vida política aceitam-na como tal, sem maior hesitação.

Tudo isso é facilitado pela ausência de demandas ao Estado por parte do eleitorado. O eleitorado é a burguesia. Ora, esta não quer do Estado uma ação positiva. Deseja simplesmente que este assegure liberdade e paz, não se imiscuindo na vida econômica e social, impedindo que qualquer grupo embarace a liberdade alheia. Gira, por isso, a atividade das assembleias em torno da liberdade, da regulamentação da liberdade de cada um, para que esta não interfira com a liberdade de outrem. E a liberdade é um objetivo universal, sobre o qual existe normalmente unanimidade, de forma que toda medida que a amplie é satisfação (aparentemente) dada a um desejo que cada classe social, que cada grupo sente como próprio.

56. O advento do sufrágio universal é que despedaçou a representação à moda da Revolução Francesa.

Não há, talvez, demonstração mais clara de como uma classe pode perseguir objetivos contrários a seus interesses fundamentais, ou de como a força das ideias, a lógica dos princípios, pode impor-se sobre os interesses concretos, do que a história do sufrágio universal. De fato, foi ele uma reivindicação burguesa, difundida, pregada e tornada vitoriosa pelos grupos políticos burgueses mais apegados aos princípios santificados da liberdade e da igualdade.

Não foram os líderes da classe operária ou da classe camponesa que se bateram pelo sufrágio universal. Os autênticos líderes dessas classes trabalhadoras lutavam por medidas concretas de proteção. E, se admitiam que só pelo Estado lograriam impor a melhoria da sorte dos seus liderados, não era pelo voto, mas pela revolução que pretendiam chegar ao poder. Tudo isso transparece bem claro na obra dos socialistas da primeira metade do século passado[299].

A lógica da igualdade santificada pelos liberais impunha o sufrágio universal, mas do sufrágio universal haveria de resultar o fim do Estado liberal.

A primeira consequência do sufrágio universal é deslocar o fulcro do poder político. Da classe burguesa passa ele a se situar entre a classe trabalhadora, que compreende a maior parte do eleitorado. Se o poder se disputa em eleições livres, o voto do operário ou do camponês é decisivo.

Surge aí um foco de tensão entre o poder econômico e o poder político. O poder econômico permanece em mãos da burguesia, o poder político tende a deslocar-se para o operariado, especialmente, ou melhor, para os que se dispõem a, verdadeira ou fingidamente, defender-lhe os interesses.

A tensão acentua-se porque a maioria trabalhadora está insatisfeita com suas condições de vida e tem reivindicações positivas a fazer valer: quer maiores salários, menos tempo de trabalho, estabilidade, emprego. Em suma, não se contenta com a liberdade e a segurança, reclama o bem-estar, a felicidade, pelo Estado. E essas pretensões implicam o cerceamento da liberdade de empresa, que é fundamental para o liberalismo.

Instala-se então a luta de interesses no Parlamento. Os seus debates circunscrevem-se a medidas de cunho econômico e social, sobre as quais se chocam os seus membros em função dos grupos a que se vinculam. A mentalidade de luta de classes transporta-se para as pugnas parlamentares. Os representantes dividem-se como reflexo de uma sociedade dividida. O eleitor não mais presume que o representante agirá para o melhor, motivo por que deve dar-lhe confiança; exige que prometa agir segundo o que ele, eleitor, considera certo.

Desenha-se, desse modo, uma subordinação do eleito ao eleitor, que, embora repudiada pela legislação, consegue insinuar-se por meio do partido de massa. Este também é fruto do sufrágio universal, do direito de voto concedido a indivíduos despreparados para exercê-lo por si sós. Surge como uma técnica de enquadramento do maior número possível, para a sua doutrinação e para o uso de sua massa na luta política. Em lugar de procurar o eleitor na véspera da eleição, esse tipo de partido procura inscrevê-lo permanentemente em seus quadros, de modo a poder instruí-lo, a poder cobrar-lhe contribuições módicas, porém constantes, a poder mobilizá-lo para manifestações, e, até, eventualmente, para a revolução, mito que acalentam nos seus militantes. Uma estrutura de tal sorte implica uma hierarquia e uma disciplina bem marcadas. Ora, a disciplina do eleitor gera a do eleito. Se aquele vota com o partido, e não em pessoas, os eleitos dependem do partido, se pretenderem, como via de regra pretendem, a reeleição. Assim, têm de curvar-se à linha deste, que não dominam exatamente porque o enquadramento estável do eleitorado gera uma cúpula dirigente, em larga medida independente do voto popular[300].

57. Por suscitar o aparecimento de partidos hierarquizados e disciplinados é que, em primeiro lugar, o sufrágio universal destruiu a representação da Nação. Ou, ao menos, se deixou sobreviver a estrutura jurídica, arrasou o substrato social e ideológico daquela, tornando seu mecanismo uma excrescência, um corpo sem alma.

Construída para criar uma vontade, a representação consagrada nas Constituições escritas não podia servir para exprimir convenientemente a vontade preexistente dos grupos. Mormente as exigências dos partidos.

A contradição entre a representação da Nação e a representação dos partidos foi claramente sentida por muitos. De George Washington, no Farewell address[301], a Marcel Waline, no Les partis contre la république[302], muitos os liberais que verberam seus males. E, de certo modo, já Rousseau antevira esses males ao condenar as “associações parciais” que se erguem em detrimento da “grande”, distorcendo a vontade geral, a ponto de se poder dizer “então que não mais há tantos votantes quantos homens, mas somente tantos quantas associações”[303].

De fato, a existência de partidos com pretensões maiores do que a de carrear votos para determinados candidatos é incompatível com a verdadeira significação jurídica da representação, cristalizada nas Constituições liberais, ao menos até a Primeira Guerra Mundial. Como Orlando e outros demonstraram, a natureza da representação consagrada nessas Constituições não é a do mandato. A eleição não gera nenhuma relação de mandato entre representante político e eleitor. A eleição, isto sim, é uma designação de capacidade. Dela recebe o eleito o poder de querer pela Nação, ou melhor, o de participar da formação e da expressão dessa vontade[304].

Ora, do choque de vontades predeterminadas não surge uma vontade comum. O que há de resultar é o prevalecimento da vontade de um grupo, eventualmente majoritário, sobre uma minoria não convencida e inconformada. Assim, de um regime estruturado para que da discussão nasça a luz, decorre, não raro, a vitória da força, não menos bruta por se exprimir pela língua do que o seria se se manifestasse pelos músculos.

Dir-se-á que a possibilidade da opressão da minoria pela maioria é anterior à existência dos partidos, do tipo massa, porque é inerente a toda e qualquer deliberação tomada por voto majoritário. Logicamente, essa observação é correta. Historicamente, só em parte. A democracia ateniense, sem dúvida, apresenta vários exemplos de tal opressão. Na era contemporânea, essa opressão não apareceu antes do surgimento desse tipo de partidos. Mais, surgiu por meio deles.

Sem ignorar os males que os partidos podem trazer, e trazem consigo, especialmente os de massa, que, na Europa, hoje predominam[305], não faltam autores que os consideram imprescindíveis. É o caso, por exemplo, de Duverger, que supõe impossível organizar uma democracia sem recorrer a eles[306]; de Burdeau, que os considera necessários, pois “a opinião não se forma a não ser estimulada pela propaganda dos partidos, não se exprime senão através das fórmulas que eles difundem; não age, exceto por intermédio dos homens do partido”[307].

Esse mesmo entender inspirou primeiro o reconhecimento dos partidos na legislação; depois, nas Constituições; depois, de vários Estados. Tal reconhecimento, aliás, se inseriu na racionalização do poder, tendência identificada, e batizada, por Mirkine-Guetzévitch[308], nas Constituições do período imediatamente posterior ao fim da Primeira Guerra Mundial, e revivida nas Constituições ocidentais seguintes à Segunda Guerra[309]. De todos esses textos, o de maior realce é o art. 21 da Lei Fundamental de Bonn, onde aparece definida a função constitucional do partido, bem como delineado o seu estatuto[310]. Quanto ao Brasil, não se pode olvidar que a Constituição de 18 de setembro de 1946 considerou a pluralidade de partidos inerente ao regime democrático que institucionalizava, tanto quanto a garantia dos direitos fundamentais do homem[311], e que a de 1967, sem mudar de filosofia, que repete[312], esboçou um estatuto que, a par de direitos, lhes impõe obrigações. Do mesmo modo, o art. 17 da Carta vigente.

O reconhecimento dos partidos chegou a ponto de assegurar-lhes o monopólio das candidaturas e, até, o direito às cadeiras nas assembleias e à sua participação nas comissões parlamentares.

O monopólio das candidaturas é indispensável à representação proporcional, sistema eleitoral que, num determinado momento, abrangeu quase todo o mundo democrático[313]. É, por exemplo, conferido pela legislação brasileira[314]. Desse monopólio decorre que a escolha de representantes já é condicionada por intermediários. De fato, o eleitor tem de votar num dos candidatos e esses candidatos são escolhidos por grupos ou cúpulas normalmente oligárquicos[315], donde decorre que sua liberdade de escolha, se não é falseada, é bem limitada. A verificação disso tem suscitado remédios que podem ser analgésicos, mas não são curativos. O sistema das primaries[316], que visa a dar ao eleitorado também a escolha dos candidatos, conforme revela a experiência americana, não vence essa deformação oligárquica. Por outro lado, todas as tentativas de quebrar, pela lei, essas oligarquias não têm dado melhores frutos[317] e [318].

A participação proporcional dos partidos nas comissões das assembleias foi a princípio acolhida nos regimentos parlamentares, para chegar, posteriormente, a ser consagrada na Constituição, como é o caso do Brasil[319]. Tal direito é anódino, se comparado com o monopólio das candidaturas. Não deixa, todavia, de ter importância, já que faz dos partidos verdadeiros elementos de estruturação das câmaras, que assim, pode-se dizer, não têm mais composição atomística, e sim molecular.

O passo maior — o direito às cadeiras — que representa o auge da tendência, tem sofrido maior resistência e por isso maior dificuldade em encontrar guarida na legislação. É ele um corolário da disciplina reclamada pelos partidos aos parlamentares. Consiste no direito de o partido conservar na câmara todas as cadeiras que sua legenda elegeu, excluindo, e substituindo por elemento fiel, o deputado que infringiu a disciplina, ou a linha do partido. Importa, portanto, na eliminação, quase completa, da liberdade do parlamentar, que se torna um comissário da cúpula partidária.

A celebérrima Lei eleitoral tcheca de 1920, inspirada por Kelsen, autorizava o Tribunal Eleitoral a cassar o mandato do deputado que, “por motivos fúteis ou desonrosos, deixou de pertencer ao partido, por cuja lista havia sido eleito”[320]. Não foi ela, porém, seguida por outras, embora não faltassem tentativas. Assim, a Comissão que redigiu o projeto de Constituição francesa, em 1945, que foi recusado em referendum, discutiu, e rejeitou, proposta de estatuto dos partidos que consagrava a revocabilidade do parlamentar pelo partido que o elegera[321]. No Brasil, ao se discutirem as linhas gerais de um estatuto dos partidos, chegou-se a divulgar anteprojeto no qual se previa a cassação do mandato do parlamentar que desobedecesse à orientação do partido nas questões consideradas fechadas, de acordo com o estatuto e o programa dele, bem como se considerava ofensa ao decoro parlamentar, sancionada com a perda do mandato, o abandonar o representante o partido pelo qual se elegera[322]. Essas inovações, porém, não passaram para o projeto de Constituição enviado pelo governo. Esse espírito, contudo, aponta no art. 67 do referido projeto, onde se dispunha que, em cada casa do Congresso, os parlamentares fossem registrados segundo o partido por que se haviam elegido, o que teria claras consequências regimentais, especialmente quanto à composição das comissões. De fato, o parlamentar que abandonasse o partido que o elegera estaria automaticamente excluído de toda e qualquer comissão parlamentar, já que evidentemente não seria para nenhuma delas indicado pelo partido que abandonara e aquele ao qual aderira não poderia fazê-lo, por não ser ele seu. Igualmente, sua adesão não seria computada para efeito da proporção constitucionalmente exigida. Todavia, esse preceito foi rejeitado no Congresso.

A Emenda n. 1, de 1969, todavia, estabeleceu a fidelidade partidária. Segundo o art. 152, parágrafo único, da nova redação, perderia “o mandato no Senado Federal, na Câmara dos Deputados, nas Assembleias Legislativas e nas Câmaras Municipais quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. A perda do mandato será decretada pela Justiça Eleitoral, mediante representação do partido, assegurado o direito de ampla defesa”. A Emenda n. 11, de 1978, deu nova redação ao texto, mantendo a fidelidade partidária, mas a dispensando quando o parlamentar deixasse o partido que o elegera “para participar, como fundador, da constituição de novo partido”. A Constituição em vigor, todavia, não prevê esse instituto.

A resistência à fidelidade partidária funda-se menos no respeito aos princípios tradicionais do que no apego dos parlamentares, que fazem as leis e as Constituições à sua própria conveniência. De fato, se essa medida tem o gravíssimo defeito de rejeitar o deputado à cúpula partidária, tem o mérito de impedir que o eleitorado fiel a determinada corrente fique sub-representado no Parlamento porque alguns dos eleitos mudaram de ideia ou, o que não é impossível, se deixaram seduzir por outros grupos...[323]

Nessa tendência reponta incontestavelmente uma nova formulação da representação política. Na verdade, ela volta a ser uma representação de vontades preexistentes, mas uma representação de vontades preexistentes condensadas em organizações destinadas à conquista do poder para a realização de uma política. E essas organizações é que propriamente são os eleitores, pois são elas que desempenham, em grande parte, as funções deferidas ao eleitorado, como a escolha dos candidatos e sua fiscalização.

Implícita nessa tendência está outrossim a desilusão na possibilidade de conciliar os homens em torno de um bem comum. Outra não é a fundamentação subjacente a uma concepção que cristaliza nos órgãos estatais as divisões do eleitorado, e, mais ainda, atribui à opção da maioria um prevalecimento absoluto, na medida em que admite que os delegados desta fechem os ouvidos aos argumentos da minoria e transformem escolhas de comício em decisões de governo.

58. Essa cristalização das maiorias eleitorais seria compreensível se os seus programas verdadeiramente exprimissem um projeto coerente de medidas ajustadas a uma conjuntura, de modo que do confronto de todos os programas resultasse uma escolha consciente do eleitorado sobre o destino da Nação.

Não é isso, porém, o que se dá. Os programas partidários são, via de regra, abstratos e vagos, procurando magnetizar os eleitores com palavras mágicas, sem dizer ao certo nada de preciso, a ponto de, no fundo, muito se parecerem entre si.

Tal decorre do fato de esses programas se destinarem à conquista da maioria de votos numa sociedade complexa, que engloba grupos de formação, preocupações e interesses díspares, quando não colidentes. Por isso, os programas têm de ser “amplos e suficientemente indefinidos para acomodar todos os interesses; não podem correr o risco de ofender algum grupo de interesses por abertamente favorecer a outros”[324].

De fato, na representação à moda da Revolução Francesa, o grupo a ser representado é o grupo de localidade, decorrente dos liames de vizinhança, independentemente dos interesses econômicos, da formação moral e religiosa, dos liames sociais, numa palavra, que unem seus membros em frações, ao mesmo tempo gerando a oposição de uma fração a outra. Essa representação é assim meramente territorial, levando em conta apenas elementos materiais, como número de habitantes, área geográfica etc., e ignorando os vínculos morais que superam as limitações territoriais, bem como a oposição de interesses que divide os habitantes de u’a mesma circunscrição.

Disputando votos em grupos secundários onde os membros não sentem os mesmos problemas, ou, pelo menos, não os encaram do mesmo ângulo, os partidos são forçados a centrar a propaganda em generalidades, de modo geral edulcoradas, para tentar seduzir o maior número, sem ferir, se possível, a ninguém. Ora, no Welfare State, onde o Estado assumiu um papel diretor na vida econômica e social, não existe questão concreta, problema real, cuja solução não descontente a algum grupo que por ela terá prejudicado os seus interesses. Daí resulta que esses problemas são omitidos, ou tratados em termos vagos que a todos seduzam, sem dizer nada sobre os passos concretos que haverão de ser dados se o partido triunfar e se tornar governo.

Como observa Lambert, “já que a opinião pública não pode ser agrupada senão sobre problemas irreais, é preciso que as decisões políticas sejam tomadas fora da opinião pública”[325].

Em compensação o debate se acentua sobre questões teóricas, postas em termos simplistas, que preferivelmente suscitem posições passionais, mas que não significam um programa aplicável de governo. Discute-se democracia, imperialismo, nacionalismo, fascismo, comunismo, socialismo etc., porque esses ismos interessam, ou podem interessar, o operário e o industrial, o lavrador e o fazendeiro, o estudante e o professor, o comerciante e o profissional liberal. Vota cada qual nas eleições determinado por uma opinião sobre o fascismo ou sobre o socialismo, sem que se saiba, em termos práticos, o que resultará dessa opção relativamente aos problemas reais que afligem a população. Aplaude-se o candidato que promete acabar com a carestia, mas não se sabe, nem ele, como fazer para reduzir os preços.

E é baldado esperar que, com a representação de base territorial, as coisas possam ser diferentes nas sociedades industriais, que são grupos secundários. Nestes, sendo os interesses dos indivíduos que os compõem demasiado diversos, e não raro hostis, a luta política tem de pôr em primeiro plano os problemas gerais, que de algum modo tocam a todos, ou seja, “as ideologias e as questões de princípio”, porque sobre estas “é mais fácil oferecer às opiniões uma opção”, da qual resulte uma maioria e uma minoria[326].

59. Por outro lado, a incapacidade de a representação oficial exprimir os interesses dos indivíduos e dos grupos relativamente aos problemas concretos sobre os quais o governo diariamente toma decisões que afetam a vida de todos gerou uma outra, não oficial mas atuante, a dos grupos de pressão.

No Estado-Providência, não há quem não seja tocado pelas múltiplas decisões que o governo toma a cada momento, em matéria econômica, em matéria cultural. A extensão do campo de atividade do Estado acresce “a dependência de cada um em relação às opções das autoridades”[327]. Em vista disso, é natural que todos se preocupem com essas decisões e busquem influenciá-las, em defesa do que lhes concerne mais de perto.

Em termos estritamente teóricos, essa preocupação seria excessiva. Afinal, o governo que vai tomar essas decisões foi eleito pelo povo; é, portanto, representativo, segundo se usa dizer. Em realidade, porém, esse governo foi escolhido em função de uma opção ideológica, que pouco ou nada tem que ver com os problemas concretos sobre os quais devem ser tomadas decisões.

Esse fenômeno é mais claro ainda em relação aos parlamentares. Estes, embora em princípio representem a Nação inteira, são considerados, na prática, representantes da circunscrição que os elegeu, devendo zelar pelos interesses dos habitantes desta. Todavia, é muito raro que essas circunscrições apresentem um grau de homogeneidade tal que, aproximando-se de um grupo primário, possam ter seus interesses todos representados por uma mesma pessoa. Sucede frequentemente que o parlamentar escolhido por sua linha ideológica não o seria se a opção houvesse sido feita em função dos interesses econômicos da região, da mesma forma que, quando eleito em função desses interesses, não seria o designado se a eleição houvesse levado em conta principalmente os problemas culturais ou religiosos da população. Daí decorre que, advindo um problema econômico ou cultural, não se sentem os eleitores da circunscrição representados por seu deputado e, assim, recorrem a outros meios para influenciar as decisões que hão de lhes afetar as existências. Ocorre, portanto, que em regra o eleitor, mesmo pertencente à maioria eleitoral, embora se sinta representado ideologicamente pelo eleito, raramente recorre a ele para defender os seus interesses de produtor, ou de consumidor, de católico ou de agnóstico.

O interesse, contudo, é por definição algo a que se apega o homem. Por isso, ninguém suporta vê-lo tratado por pessoas alheias ao seu sentir, quando sabe que pode influir nas decisões. Em vista disso, esquecendo a representação oficial, não raro se une a outros que compartilhem desses mesmos interesses e preocupações, seja de ordem material, seja de ordem espiritual, para constituir grupos ou associações destinadas a influenciar as opções políticas, a pressionar o governo, em termos mais crus. Ou, então, são grupos organizados para a realização de fins determinados, mesmo apolíticos, que, em face da interferência estatal, são levados a agir sobre os órgãos governamentais, para salvaguardar os bens que objetivam.

A pressão política estranha à representação política oficial é, destarte, suscitada pela intervenção do Estado no domínio econômico e social e manifesta a incapacidade dos partidos para exprimir conveniente e coerentemente certos interesses humanos[328]. Os grupos de pressão, portanto, por corresponderem a uma necessidade legítima, a de defender interesses não defendidos pela representação oficial, não podem ser eliminados, a menos que se consiga suprimir no homem a diversidade de inclinações[329].

Desse modo, ao lado da representação prevista nas Constituições, age uma representação não oficial. Pior, sobre a representação oficial, inautêntica porém detentora dos instrumentos jurídicos do poder, atua a representação espontânea dos interesses. Estabelece-se então uma situação paradoxal: o povo a pressionar a representação do povo...

Mas, é preciso reconhecer com Lambert, dado o que acima se expôs, “os grupos de pressão são, nas sociedades complexas, a tentativa menos artificial de transpor nessas sociedades os processos de democracia direta, inerentes às comunidades”[330].

Na verdade, de bom ou de mau grado, essa pressão é aceita hoje como normal em toda parte. Loewenstein indubitavelmente tem razão quando afirma que “é uma regra constitucional não escrita de todos os estados constitucionais democráticos serem os grupos de interesse consultados pelo governo sobre a legislação bem como serem ouvidos”, quando lhes parece necessário[331]. E nisso vê ele uma vantagem: “Eles trazem o conhecimento especializado para o processo legislativo, pois nem mesmo uma burocracia ministerial onisciente pode possuir o conhecimento técnico requerido pela tarefa complexa de regular a vida de uma sociedade tecnológica”[332].

Todavia, por ser não oficial, e geralmente clandestina, a ação dos grupos pode ser daninha e é sempre perigosa para a comunidade. De fato, essa clandestinidade facilita o emprego de meios condenáveis para a obtenção de vantagens muitas vezes desproporcionadas. E reduz não raro o êxito de uma política ao resultado do embate entre pressões de força diferente. Ora, a força de pressão de um grupo não é proporcional à sua importância para o todo.

60. A verificação da existência de uma duplicidade de representação nos Estados ocidentais — a ideológica e a de interesses, esta, inclusive, invadindo aquela por meio do enquadramento de parlamentares e até de partidos no rol dos servidores de grupos de pressão — põe a nu um problema gravíssimo. Na verdade, sublinha Loewenstein que “um dos problemas cruciais que desafiam os Estados na metade do século vinte é o de superar o pluralismo sem entraves de nossa era, integrando os grupos, tanto partidos quanto grupos de interesse, no processo político, através de disposições legais efetivas e socialmente exigíveis”[333].

Esse desafio tem sido ignorado pela maioria dos Estados. Contentam-se estes ou em fazer de conta que não existem grupos de pressão, coisa cada vez mais difícil, ou em reconhecê-los tácita e extraoficialmente. Esta última atitude se vem generalizando, porque é cômoda. Sem arriscarem mudanças profundas, podem os órgãos estatais consultar certos grupos mais influentes sobre medidas que contam pôr em prática, ou pedir a eles a designação de representantes para compor, com delegados dos poderes públicos, comissões de estudo.

Um passo adiante foi dado pelos Estados Unidos, que ousaram reconhecer oficialmente a existência e as funções dos grupos de pressão para poderem regulamentar a sua atividade. Essa é a significação do Federal Regulation of Lobbying Act, de 1946.

Essa lei se preocupa em regulamentar o lobbying, isto é, a ação dos agentes dos grupos de pressão que atuam junto aos parlamentares para a defesa de determinados interesses. Para isso, exige que “quem quer que por si ou por algum agente ou empregado ou outras pessoas, de qualquer forma, direta ou indiretamente, solicita, coleta ou recebe dinheiro ou outra coisa de valor para ser usada principalmente para ajudar, ou com o principal propósito de contribuir, para a realização de qualquer dos seguintes propósitos: a) — aprovação ou rejeição de qualquer medida legislativa pelo Congresso; b) — influenciar, direta ou indiretamente, a aprovação ou a rejeição de qualquer texto legislativo pelo Congresso”, se registre perante o órgão próprio e indique o nome das pessoas a seu serviço, o propósito almejado, os rendimentos e as despesas com que conta[334].

Por outro lado, o registrado fica obrigado a, trimestralmente, tornar pública lista contendo o nome de todos aqueles que contribuíram com mais de 500 dólares, o de quem quer que tenha recebido 10 dólares ou mais, especificando-se, de qualquer forma, como foram despendidos os fundos arrecadados[335].

A legislação americana, portanto, se contenta em obrigar os lobbyists a agirem às claras, certa de que a publicidade é o melhor obstáculo a seus abusos, o melhor freio à corrupção. Todavia, deixa em aberto várias brechas, ou seja, não atinge os que atuam junto à administração, forma de pressão frequente, bem como os que atuam indiretamente sobre o Congresso, mediante a manipulação da opinião pública.

Isso deriva da dificuldade de traçar a linha separatória entre a pressão política e a expressão do pensamento, liberdade constitucionalmente definida, em inúmeros casos[336].

De fato, a Suprema Corte, ao apreciar questão concernente ao alcance do Federal Lobbying Act (caso U. S. v. Harriss), decidiu, por maioria de 5 contra 3, que essa lei “só se aplica aos lobbyists que entram em direta comunicação com membros do Congresso relativamente à legislação federal em discussão ou proposta, e não alcança aqueles que procuram influenciar o processo legislativo de modo indireto, através da opinião pública”[337].

A doutrina americana, todavia, é pessimista quanto ao valor dessa regulamentação. “Os esforços legislativos para controlar o lobbying pelo registro e pela publicidade” — observa Loewenstein — “têm sido inteiramente inefetivos, em parte por falta de aplicação pelo judiciário, em parte porque a prática é aceita pelo público como inerente à democracia americana”[338].

61. Todavia, é forçoso admitir, tentativas mais ousadas já se fizeram, para integrar na organização constitucional a representação de interesses. Uma dessas experiências consiste em conceder na câmara alguns lugares a representantes de categorias profissionais, especialmente.

Talvez a primeira tentativa nesse sentido seja a encontrada no Ato Constitucional à Constituição do Império, promulgado por Napoleão, durante os cem dias, e redigido por Constant, onde era prevista uma representação da indústria da propriété manufacturière et commerciale[339].

Mais de cem anos depois, no entre-duas-guerras, várias Constituições, como a romena de 1923, a húngara de 1926, previram a participação dos grupos econômicos nas segundas câmaras[340].

Não é preciso, contudo, ir tão longe para encontrar exemplo. A Constituição brasileira de 1934 estabelecia que a Câmara dos Deputados se comporia de representantes do povo e de representantes de organizações profissionais (art. 23).

Estes últimos seriam eleitos na forma da lei ordinária por sufrágio indireto das associações profissionais e grupos afins para isso distribuídos por quatro divisões: lavoura e pecuária; indústria; comércio e transportes; profissões liberais e funcionários públicos; nas três primeiras, separados, a seu turno, dois círculos, o dos empregados e o dos empregadores (art. 23 e seus parágrafos).

Essa experiência, talvez demasiado breve para dar lugar a um julgamento mais seguro, não trouxe nenhum resultado apreciável. Os deputados profissionais perderam-se no todo, passando quase despercebida a sua existência. Não puderam trazer nenhuma contribuição técnica, porque a exiguidade de seu número não o permitia. E, em face dos problemas políticos, tomaram posição antes como membros de partido do que como representantes de grupos sociais vivos.

62. Experiência mais ousada ainda foi a da criação de verdadeiras câmaras representativas das categorias sociais, especialmente econômicas, com poderes mais ou menos extensos, levada a efeito por Constituições como a de Weimar, a portuguesa de 1933 etc.

A Constituição alemã de 11 de agosto de 1919, no seu art. 165, criou um Conselho Econômico. Este se destinava a regular a atividade industrial, a política social e financeira. Tinha um papel consultivo em matéria legislativa, já que o governo devia ouvir seu parecer sobre as leis em discussão e transmitir ao Parlamento a sua manifestação. Todavia, gozava de poder regulamentar, visto que a ele é que cabia regulamentar as leis de matéria econômica e trabalhista[341]. Era um órgão relativamente numeroso. O Conselho provisório constituído em 1920 (o definitivo jamais o foi) compunha-se de 322 membros, distribuídos por seis grupos de atividades, ou seja, agricultura e florestas; comércio, bancos e seguros; transportes, comunicações e empresas públicas; artesanato; consumidores; funcionários públicos e profissionais liberais, compreendendo onde possível representantes de empregadores e empregados, aos quais se acrescentavam 24 representantes do governo.

Na opinião de Friedrich, esse Conselho foi útil. Todavia, “ele evidentemente retardou o processo legislativo; por isso muitos se fizeram ouvir no Parlamento e entre os altos funcionários, denunciando-o como um entrave inútil. Pretendiam estes que os grupos de interesses, já organizados no seio do Conselho, faziam de novo pressão para obter ganho de causa, quando os projetos de lei passavam pelo Parlamento, depois de ter procurado fazer valer sua influência desde a fase da elaboração dos projetos pela Administração”[342].

A Constituição portuguesa de 1933, no seu art. 102, previa uma Câmara corporativa, destinada à representação das autarquias locais e dos interesses sociais, distribuídos estes por quatro categorias — administrativa, moral, intelectual e econômica. Sua função era consultiva, não lhe competindo mais que dar parecer sobre projetos de lei, convenções ou tratados internacionais em debate perante a Assembleia Nacional, podendo, em relação aos primeiros, oferecer substitutivos que, todavia, para serem objeto de discussão naquela câmara, deveriam ser adotados ou pelo governo ou por qualquer deputado.

Assim, a Câmara corporativa portuguesa, apesar do nome, estava em posição de inferioridade relativamente ao Conselho alemão, por serem manifestantemente mais vastos os poderes a este conferidos. De fato, não pode amesquinhar-se a importância do poder regulamentar com que este contava.

63. Uma preocupação paralela à de dar representação aos interesses no Parlamento inspirou a Constituição iugoslava de 1953, não mais vigente, que representa uma contribuição valiosa e digna de estudo. Essa Constituição, embora de bases marxistas, rompia numa larga medida com o modelo soviético e adotava instituições que longe estavam de contar com o beneplácito dos comunistas ortodoxos de Moscou, para não se dizer dos de Pequim.

O punctum pruriens dessa Constituição estava na organização que imprimia ao Parlamento a Assembleia Popular. Esta era bicameral. Compunham-na o Conselho Federal, câmara onde se reuniam deputados eleitos diretamente pela população (um para cada sessenta mil habitantes) e representantes dos Estados-Membros da Federação iugoslava, eleitos pelas assembleias dos mesmos que podiam reunir-se em certos casos à parte, e o Conselho dos Produtores, que se destinava a representar a população produtiva, cujos membros eram eleitos em número proporcional à contribuição dos grupos industriais, agrícolas e artesanais, para o produto nacional[343].

O Conselho dos Produtores não tinha, é certo, as mesmas competências que o Conselho Federal. Em matéria legislativa, não votava ele as leis de caráter não econômico[344]. Isso era entretanto compensado pela posição suprema que ocupava em relação a toda a matéria econômica. Neste campo, era ele o órgão “supremo do país... chamado a formular recomendações ou a tomar decisões relativas à atividade das organizações econômicas e à das administrações públicas ou instituições autônomas em matéria de trabalho e de previdência social”[345].

Era esse Conselho, contudo, integrante, de pleno direito, do Parlamento iugoslavo, e nisso está o ponto a ser ressaltado. Não se reduzia a órgão auxiliar, de caráter consultivo, como sucedia nos textos anteriormente mencionados. Por outro lado, não excluía uma representação política em bases tradicionais pela outra câmara.

Objetivando estabelecer uma representação econômica apenas, é indubitável que, ao menos em parte, essa instituição responde à necessidade de prever uma representação de interesses. Serve assim para canalizar, ainda que parcialmente, as exigências que, nos países fiéis ao Parlamento representativo clássico, impelem os grupos à pressão política, incontrolada e clandestina.

64. A experiência fascista deve ser anotada entre as tentativas de estruturar a representação em função dos interesses espontaneamente cristalizados pelos homens nos grupos sociais. Tem, por isso, ligação com o corporativismo de inspiração católica, expresso, por exemplo, na obra de um Vasquez de Mella[346]. Deste, entretanto, se separa o fascismo por seu totalitarismo, já que, reconhecendo embora a multiplicidade dos interesses e, portanto, dos grupos em que se enquadram os homens, a doutrina política fascista pretende sua incorporação ao Estado, sua sujeição ao poder público, do qual tudo há de depender, enquanto o corporativismo não fascista sublinha a autonomia dos grupos sociais, mesmo, e sobretudo, em relação ao Estado. Como salienta Galvão de Souza, no Estado corporativo fascista, “as corporações se tornam meros órgãos do corpo político”, ao passo que na “autêntica sociedade corporativa... são autênticos corpos sociais dotados de liberdade e relativa soberania”[347].

A ideia central do fascismo em matéria de representação é no fundo a velha ideia corporativa. Ou seja, a rejeição do indivíduo como base da sociedade, e, portanto, do poder.

O homem isolado é uma aberração, ou uma exceção. O homem é um ser social, vive e age em contacto, em interação, dir-se-ia na linguagem da Sociologia, com outros homens. Em sua vida e obra, ele aparece, destarte, integrado em grupos orientados para interesses comuns, sejam morais e religiosos, sejam materiais. Por isso, a representação da sociedade, para ser verdadeira representação, verdadeiro espelho da realidade social, deve ser não uma representação de indivíduos mas uma representação de grupos.

Essa concepção da representação o Partido Fascista paulatinamente se dispôs a aplicar na Itália, chegado ao poder em 1922. Todavia, somente em 1938, às vésperas da guerra, portanto, é que a Câmara dos Deputados italiana foi substituída pela câmara corporativa (Camera dei Fasci e delle Corporazioni). Desde 1928, entretanto, a indicação dos candidatos aos lugares na Câmara dos Deputados já era reservada aos sindicatos e outras organizações profissionais e públicas[348].

Pouco, porém, se pode apreender da experiência italiana relativamente à representação de interesses. De fato, o contexto em que esta atuou impede que se determinem quais seriam os efeitos puros. Na verdade, o totalitarismo do regime, a ação do partido único, e a conjuntura internacional e, sobretudo, a concentração do poder nas mãos do Duce deformaram totalmente a representação corporativa, que se reduziu a um simulacro.

Consequência danosa da experiência fascista foi o comprometimento do corporativismo em geral, que, em realidade, nunca foi praticado no Estado contemporâneo.

65. O breve exame acima desenvolvido, se permite uma conclusão, é a do insucesso das tentativas até hoje feitas de incluir, na organização estatal, uma representação de interesses, e mesmo de coibir os abusos de sua representação pelos grupos de pressão.

As causas de não terem dado bons resultados as experiências realizadas, especialmente as que conduziram à inserção da representação de interesses nos Parlamentos, são muitas. Delas, algumas, talvez as principais, podem ser sublinhadas.

A solução pura, para os que pregam a reforma de todo o sistema representativo, em função da multiplicidade de grupos sociais e da divergência de seus interesses, ou seja, a instalação de câmaras exclusivamente corporativas para o exercício do Poder Legislativo, apresenta defeitos, hoje ao menos evidentes. Sem dúvida, a experiência concreta da aplicação de tal solução — a do período fascista italiano, já que a da Áustria foi demasiado efêmera[349] —, como se disse anteriormente, tem sua apreciação dificultada pela interferência de vários fatores estranhos.

De qualquer forma, parece claro que a substituição do Parlamento “representativo” clássico pelo Parlamento corporativo não traria vantagens maiores. De fato, a instalação de tal tipo de estrutura parlamentar envolve a prévia solução de inúmeros problemas, solução essa que não é fácil ou, então, praticável.

Em primeiro lugar, põe-se a questão da determinação das categorias em que se enquadrarão os interesses, para que seja possível estabelecer como eles serão representados. Essa questão é, aliás, fundamental. Dela, no fundo, é que vai depender a autenticidade da representação dos interesses. Para resolvê-la, é mister encontrar um princípio de classificação dos interesses, e a multiplicidade destes, seu caráter muita vez contraditório, torna a tarefa extremamente difícil, se viável, o que um autor do gabarito de Loewenstein afirma não ser[350]. Especialmente, a questão é dificultada pelo fato de que, se as categorias forem muito amplas, irão abranger certamente interesses entre si hostis e discrepantes.

Judiciosas são, a esse propósito, as observações de Roger Bonnard, em livro bastante conhecido. Quanto à especialização das categorias, “pode-se querer um número bastante grande de colégios, de modo que cada um compreenda um pequeno número de profissões. Ao contrário, pode-se querer reduzir o número de colégios. Assim, compreendendo um grande número de profissões, cada colégio não será nada especializado num ramo profissional. Está aí uma das grandes dificuldades da representação profissional. Pois, se os colégios são pouco numerosos e sem especialização, a representação das diferentes profissões será pouco efetiva. Mas, se, ao contrário, para chegar a uma representação efetiva, se multiplicar o número de colégios eleitorais, obter-se-á um órgão corporativo muito numeroso, que será pouco apto a preencher suas funções e que terá um mau rendimento”[351].

Supondo-se resolvida essa primeira questão, outra de não menor dificuldade se levanta — a de determinar o peso que será dado a cada categoria. Como mensurar a importância relativa que têm para uma Nação, em termos objetivos, a Igreja e a indústria têxtil, a Universidade e a pecuária? A experiência iugoslava, sem dúvida, indica uma solução para que se determine o peso que cada grupo produtor haverá de ter numa câmara econômica[352]. Todavia, uma representação da multiplicidade dos grupos e dos interesses sociais não poderá, se quiser ser autêntica, ser mera e simples representação de interesses econômicos.

Admita-se, ad argumentandum, que estão resolvidos esses dois problemas, e, portanto, estruturado um Parlamento onde a representação seja dos interesses e dos grupos por que se divide a sociedade, cada um com a influência em relação ao todo que é justo lhe acordar. Resultará daí mudança radical? A resposta parece dever ser negativa. Loewenstein mostra por quê. “Decisões num corpo de muitos membros terão sempre de ser tomadas por uma maioria e a técnica da maioria desafia e derrota a propósito mesmo da representação funcional, ou seja, a política (policy-making) pelos peritos (experts)”[353].

De fato, em toda e qualquer deliberação, num órgão assim constituído, sobre qualquer assunto, haverá sempre uma maioria de leigos e uma minoria, provavelmente exígua, de técnicos. Destarte, a decisão será tomada por desentendidos, da mesma forma que é nos Parlamentos não corporativos. Dir-se-á que a simples existência desses técnicos já melhorará a qualidade da decisão. Tal, na verdade, longe está de ser seguro. Primeiro porque ninguém poderá assegurar que a maioria leiga, embora informada, irá seguir os técnicos, mormente se o parecer destes afetar frações ponderáveis dessa mesma maioria. Segundo, porque será bastante ousado quem afirmar que esses técnicos terão, sobre seus próprios interesses, uma concepção justa e social. Com razão, disso duvidava Joseph Barthélemy[354].

Parece razoável supor, como observa Loewenstein[355], que, nesse Parlamento, um sistema de “partidos” se reconstituiria, suplantando fronteiras profissionais. Um novo, diz ele, two party system: o capital e o trabalho.

Também não é absurdo supor que num Parlamento assim estruturado os interesses mais gerais paradoxalmente seriam os menos defendidos. É o que Hauriou temia. O grande mestre francês, que preferia, aliás, o sufrágio territorial ao corporativo, imaginava que no Parlamento corporativo seriam os sindicatos de produtores que teriam hegemonia e que, assim, os consumidores, por exemplo, que não podem organizar-se, sindicalizar-se, não poderiam resistir àqueles[356].

66. Se a solução pura é inviável, a solução mista, com maior razão. Introduzir no Parlamento clássico representantes de interesses, como se tentou entre nós com a Constituição de 1934, e mesmo dando a essa representação uma câmara particular, como se experimentou alhures[357], é tentativa que não escapa aos inconvenientes da solução pura e que acrescenta àqueles outros novos.

De fato, o estabelecimento de um Parlamento misto supõe resolvido o problema das categorias em que irão enquadrar-se os grupos. Supõe solucionada a questão do peso específico desses grupos. E, embora trazendo para o Parlamento a voz de especialistas, admita-se, deixa a decisão na mão dos leigos.

O que é mais grave com os Parlamentos misto é que eles não servem para sequer eliminar a ação clandestina e corruptora dos grupos de pressão. Permanecendo a decisão política sobre assuntos que atingem interesses particulares nas mãos de leigos, subsiste a razão de ser dos grupos de interesse. Estes continuarão a ter necessidade, ou a vê-la, de pressionar parlamentares e órgãos governamentais, para a defesa do que para eles é fundamental. Esse fenômeno, conforme já foi referido[358], se verificou claramente na Alemanha, ao tempo do Conselho Econômico, sob a Constituição de 1919. Apesar da existência desse Conselho, os grupos de pressão continuavam atuantes, pressionando os parlamentares, em favor de suas teses, contra os pareceres hostis dele a seus interesses[359].

A simples subsistência da pressão política pelos grupos, nos mesmos moldes da realizada sob os Parlamentos “representativos” clássicos, é prova suficiente da inadequação da solução. Em realidade, se os Parlamentos mistos satisfizessem a necessidade de dar aos interesses um meio legítimo de se exprimirem, os grupos de pressão deveriam desaparecer, ou pelo menos ter atenuada a sua atividade.

67. Enfim, é preciso assinalar que tanto à solução pura quanto à solução mista objeções fundamentais podem ser opostas, que mostram a impraticabilidade de, pelos caminhos acima descritos, solucionar o problema da autenticidade da representação.

No Estado moderno, ao contrário do que sucedia na Idade Média, por exemplo, o princípio representativo serve para a constituição dos próprios órgãos de decisão. Ora, diante do choque de interesses divergentes, esses órgãos devem buscar uma composição, devem procurar o interesse comum, ou, ao menos, exercer uma arbitragem entre os grupos em luta para impedir a dissociação da sociedade. Para isso, é necessário assegurar nesses órgãos o prevalecimento do espírito de justiça, do dar a cada um o que é seu, e não permitir o predomínio dos interesses privados.

A preocupação de dar à multifária variedade de grupos sociais uma representação autêntica não pode levar o estudioso a esquecer que não é certo, como pretendiam os liberais do século XVIII, que do encontro dos interesses privados resultaria necessariamente o bem comum. Curioso é, portanto, observar que a insistência cega na representação dos interesses, em geral associada à hostilidade contra o liberalismo, pode conduzir à consagração, na política, de um postulado que ele só aplicava à economia. De fato, a política liberal era a do prevalecimento da razão sobre os interesses[360], enquanto a economia liberal é que repousa na busca pelo indivíduo de seus interesses próprios.

Subsiste, desse modo, o problema de estabelecer a autenticidade da representação dentro de um sistema que garanta o prevalecimento do bem comum. Ou, se essa meta for reputada impossível, uma arbitragem entre interesses hostis e contraditórios.

Por outro lado, urge ter em mente que a criação de uma representação de interesses não é bastante para eliminar os perigos da luta ideológica, que divide esterilmente a sociedade. Em verdade, há o risco de que nos colégios destinados à escolha dos representantes de interesses se recomponha a luta de partidos ideologicamente estruturados. A esse respeito a experiência dos sindicatos é significativa. Na Europa, por exemplo, a luta de partidos se desenvolve dentro dos próprios sindicatos, numa certa medida porque dentro da mesma corporação profissional podem existir discrepâncias, e graves, quanto ao conteúdo de seus interesses e quanto à forma de obter-lhes satisfação. Falando-se de interesses, não se pode esquecer que dentro de um mesmo grupo não há sempre comunhão de objetivos.

Esse mesmo risco existe no seio das próprias câmaras corporativas. Nestas, a multiplicidade de interesses e a necessidade de encontrar um denominador comum para que se torne possível uma ação concertada, e, portanto, mais eficiente, impelem à formação, por sobre os grupos de interesse, de vínculos ideológicos. Na verdade, as câmaras corporativas serão fundamentalmente grupos secundários, onde o recurso a princípios e questões abstratas é imprescindível para a formação de uma opinião pública[361].

Desse modo, a representação de interesses tal qual foi praticada, ou tentada, não é solução satisfatória, pois nem dá autenticidade à representação, nem é eficaz para a constituição de órgãos de decisão voltados para o interesse geral, nem elimina o que há de prejudicial na ação dos partidos.

68. Não é, entretanto, apenas o sistema de representação construído no Século das Luzes, num assomo de racionalismo otimista, que está hoje em ruínas. Igualmente, o sistema de freios e contrapesos, imaginado pelos mais realistas, ou mais pessimistas, para garantir a liberdade contra a opressão, se esboroou também.

Como é sabido, os revolucionários do século XVIII, tanto americanos como franceses, viam na “separação de poderes” o mecanismo de segurança do regime que estruturavam. E nisso nada há de estranho, pois Montesquieu, ao pregá-la, não tivera em mente outro propósito do que esboçar uma organização governamental que impedisse o abuso de poder.

De fato, conforme assinala Carré de Malberg[362], o ponto de partida da doutrina da “separação de poderes” se acha dois capítulos antes do destinado à “descrição” da Constituição inglesa, onde se encontra a afirmação lapidar “c’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser”[363].

Ora, é o próprio Montesquieu quem argumenta, para impedir que o homem, que conta com poder, abuse desse poder, é mister erigir limites a esse poder, porque ele haverá de ir “até onde encontrar limites”. Como, porém, pôr limites ao poder, que, sendo poder, é força? A solução é suscitar outro poder que, opondo-se àquele, o detenha. “Para que não se possa abusar do poder, afirma o antigo Presidente do Parlamento de Bordéus, é preciso que, por disposição das coisas, o poder detenha o poder”[364].

Assim, o poder do Estado, para que não se torne abusivo, tem de ser dividido e distribuído de tal sorte que a independência recíproca e especialização numa das funções básicas dos que contam com frações da soberania, impeça que qualquer um possa oprimir a quem quer que seja. O poder, portanto, se divide em poderes que são, em última análise, órgãos independentes e relativamente especializados do Estado.

Todavia, cumpre indagar, por que o nobre castelão de La Brède, um dos fundadores da Sociologia[365], teria usado da palavra poder, que traz ínsita a ideia de força, para designar órgãos, ainda que fundamentais, do Estado?

Tal emprego não resultou de um capricho, muito menos de uma impropriedade de linguagem. Ao contrário, exprime uma visão da estrutura social que vivifica o esquema jurídico da divisão de funções.

Subjacente à “separação de poderes”, pregada no plano político, está uma concepção da distribuição das forças sociais, bem como de seu peso específico. Via Montesquieu na realidade de seu tempo três forças políticas em tensão, da qual poderia resultar uma luta de morte mas em cuja conciliação, em cujo equilíbrio estava a fórmula infalível da liberdade de todos e de cada um. Rei, nobreza e povo eram essas três forças, das quais a primeira, pelas instituições vigentes, açambarcava todo o poder, do qual abusava.

Ora, esse abuso provocara num passado recente a Fronda, na França, as guerras civis, na Inglaterra, o que Montesquieu, um “conservador esclarecido”, no dizer de Jean-Jacques Chevallier[366], não podia senão temer que se repetissem, com todos os seus males.

A receita da liberdade política, que, recorde-se, é para ele “aquela tranquilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem de sua segurança”[367], sugerida pela Constituição inglesa, é partilhar a soberania pelas forças sociais, munindo-as de instrumentos e garantias para que, sem temerem umas às outras, possam realizar o ideal, o governo moderado. Essa receita é que ele prega e que as Constituições do século XVIII consagraram de modo nem sempre feliz, enquanto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão a dogmatizava como solução eterna para os problemas de organização política.

Mas essa receita não é mera construção político-jurídica. É a transposição de uma visão da sociedade. Como ressalta Eisenmann, a “sua (de Montesquieu) organização (appareil) política aparece como a projeção no plano constitucional de sua imagem da sociedade: três forças sociais, portanto três forças políticas a encarná-las — a correspondência é perfeita”[368]. E, ademais, essa identificação de três forças se ajusta com felicidade à distinção de três funções do Estado, de certo modo autorizada por Aristóteles, portanto, pela sabedoria do passado[369].

Sem dúvida, esse equilíbrio não é uma igualdade. Rei e nobreza preponderam, aquele detendo o Executivo, e pela faculté d’empêcher, intervindo na legislação, esta, u’a minoria, tendo tanta participação quanto os representantes do povo, a maioria, no cerne da função legislativa, a faculté de statuer. É uma ponderação de influência, a que soma, certamente, um julgamento de valor. O povo é mais numeroso, contudo nem de facto tem influência maior que a da nobreza, nem de direito deve ter, porque é menos esclarecido que esta, e, sobretudo, menos apegado do que esta à liberdade. Quanto ao rei, é ele um só, mas seu poder na realidade do tempo é o maior e deve sê-lo, porque o monarca é quem tem a guarda dos interesses perenes que a Nação há séculos lhe confiou.

69. No equilíbrio entre povo, nobreza e monarca, propugnado pela “separação de poderes”, reponta o antigo ideal do governo misto. Na verdade, conforme assinala Friedrich, foi para atingir esse ideal que os “teóricos políticos do século XVIII elaboraram a doutrina dita da ‘separação de poderes’”[370].

Quase tão antiga quanto a classificação das formas de governo é a ideia de que nenhuma forma pura mas sim uma forma mista é que seria a melhor das formas de governo, na prática. De fato, Marcel Prélot observa que Hipodâmio de Mileto, autor do século V a.C., cuja obra chegou até nós pela crítica de Aristóteles[371] e por um fragmento de autor desconhecido, já recomendava como forma de governo a resultante de uma combinação de monarquia, aristocracia e democracia[372].

Todavia, não é Hipodâmio de Mileto nem Aristóteles quem se costuma indicar como o pai da doutrina do governo misto. Isso, observe-se, embora na obra do Estagirita se revele a simpatia com que ele encarava as formas mistas de governo, segundo se vê de sua apreciação sobre o governo de Esparta, combinação de oligarquia, monarquia e democracia[373], e sobretudo da descrição do melhor governo que para ele é um meio-termo, um misto de oligarquia e democracia que, ambas, de per si, são formas corrompidas[374].

É a Políbio, grego de origem contudo romano de coração[375], que se atribui a glória de ter sido o primeiro a formular sistematicamente a doutrina do governo misto, cuja influência chegou até nossa era, por meio de instituições inspiradas no seu ensinamento. Preocupado, como Platão[376] e Aristóteles[377], com a sucessão no tempo das formas de governo, chegou ele à conclusão de que essa sucessão se produziria necessariamente, porque as formas puras — monarquia, aristocracia e democracia — continham em si o germe da degenerescência e corrupção. Todavia, essa evolução, que é cheia de inconvenientes, poderia ser evitada, se se adotasse uma forma de governo que, combinando as três formas puras, eliminasse a causa dessas mudanças, “mantendo o equilíbrio pelo jogo de forças contrárias”[378]. A aplicação dessa fórmula é para ele o segredo da prosperidade romana. De fato, vê ele na Roma de sua época (século II a.C.) um governo misto, onde os cônsules representariam o elemento monárquico, o Senado, o aristocrático, e a intervenção do povo nos comícios etc., o elemento democrático[379].

Essa mesma ideia é defendida por Cícero, no De republica, com o fulgor costumeiro. Põe ele na boca de Cipião a lição de Políbio, que, aliás, no entender de Jean Sirinelli, foi o intérprete da concepção que a aristocracia senatorial fazia do regime político romano[380]. “Sendo tais as vicissitudes, entre os três regimes que eu (Cipião-Cícero) distingui em primeiro lugar, a monarquia ganha, na minha opinião, de muito; mas à monarquia mesma se deve preferir um estado de coisas equilibrado e que se forma pela mistura das três formas de governo. Acho bom, com efeito, que haja no Estado uma autoridade superior e real, uma parte deixada aos grandes e também certas questões deixadas ao julgamento e à vontade da multidão.” E aduz: “... num Estado assim constituído, haverá em primeiro lugar um certo equilíbrio cuja ausência não seria por muito tempo suportada pelos homens livres; além disso, estabilidade... (pois) num Estado onde se combinam as três formas de governo... não há, com efeito, razão para que uma revolução estoure, já que cada um ocupa na hierarquia um lugar a que está solidamente apegado e não vê possibilidade de decair”[381].

Enfim, a mesma doutrina é consagrada por Tomás de Aquino, na Suma teológica, para o qual “a melhor forma de governo é a do Estado em que a um é dado o poder de presidir sobre todos, enquanto sob ele estão outros com poderes de governo; e ainda um governo dessa espécie é partilhado por todos, já porque todos podem ser escolhidos para o governo, já porque os governantes são escolhidos por todos. Pois esta é a melhor forma de constituição, sendo em parte monarquia, desde que há um à cabeça de tudo; em parte aristocracia, tanto que a autoridade é partilhada com um certo número de pessoas; em parte democracia, isto é, governo pelo povo, e o povo tem o direito de escolher os seus governantes”. Não contente em alicerçar essa opinião no pensamento de Aristóteles, o ilustre dominicano invoca em favor do governo misto a Lei Divina, manifestada na história do povo de Israel, que o teria estabelecido[382].

Bem longa é, portanto, a história da ideia de que a estabilidade política depende de um equilíbrio de forças sociais, especificamente povo, nobreza e monarca, mediante um arranjo institucional que dê a cada uma delas um meio de expressão e de participação no governo. Ou, como ensinava Aristóteles, “para que uma constituição dure, todas as partes do Estado devem desejar que ela exista e que os seus arranjos sejam mantidos”[383]. Ora, como se viu acima, essa mesma ideia de equilíbrio é que inspira a “separação de poderes”[384]. Na verdade, no mesmo livro, o XI, de O espírito das leis, onde Montesquieu formula essa célebre doutrina, aparece bem clara a sua filiação à do governo misto. De fato, no Cap. 12 desse livro, “descreve” ele a Constituição romana do tempo dos primeiros reis (sic), que “era monárquica, aristocrática e popular”, onde houve tal “harmonia do poder, que não se viu nem ciúme, nem disputa, nos primeiros reinos”. E essa Constituição não era por coincidência que se ajustava às grandes linhas da “separação”. Partilhavam povo e nobreza (pelo Senado) da elaboração legislativa. Cabia ao rei o comando do exército e outros misteres compreendidos na função legislativa, embora a jurisdição coubesse ao monarca e ao Senado, não estando assim separada das demais.

70. Não sendo, embora, um simples mecanismo jurídico, na medida em que repousa sobre a ideia de um equilíbrio entre determinadas forças sociais como condição para a estabilidade política, a “separação de poderes” o é, desde que serve à organização do Estado, definindo órgãos, estabelecendo competências e marcando as relações recíprocas entre esses mesmos órgãos.

Consiste ela, em sua essência, na distinção de três funções estatais — a de legislar, a de administrar e a de julgar — e a divisão do poder estatal em três organismos, cada um deles especializado numa dessas funções e separado (independente) dos demais. Parte ela, portanto, de uma classificação das funções estatais, cuja origem já foi assinalada, mas seu ponto fundamental está na divisão do poder do Estado, que é repartido por grupo de órgãos, cada qual supremo em sua especialidade.

A independência recíproca dos poderes — os organismos incumbidos do exercício de cada uma das três funções do Estado — não significa a inexistência de pontos de contacto entre eles, no desempenho de suas tarefas. Ela não exclui que os poderes, no desempenho harmônico de suas funções específicas, colaborem entre si relativamente ao exercício de uma delas, bem como não impede que eles, secundariamente, pratiquem certos atos que em teoria não pertenceriam à sua esfera de competência. Implica apenas uma principalidade. Cada poder desempenha principalmente uma função, sem que lhe seja absolutamente proibido a imisção noutra.

A relatividade da separação vem claramente exposta no próprio Cap. VI do Livro XI de O espírito das leis, onde Montesquieu recomenda que o Executivo intervenha na legislação pelo veto, que na sua lição é absoluto, como faculté d’empêcher que é. E, em termos relativos, foi ela interpretada pelos constituintes liberais. A mais antiga das Constituições escritas ainda vigente, a dos Estados Unidos, por exemplo, confere ao Senado o julgamento do impeachment[385], ao Presidente a regulamentação das leis[386] etc., habilitando assim cada poder a praticar atos que, por natureza[387], estariam fora de sua competência.

Essa relatividade, entretanto, era mantida dentro de limites estreitos pelo princípio da não delegação. Ou seja, não se admitia que qualquer dos três poderes delegasse a outro o exercício, ainda que temporário, de suas funções específicas, exceto, evidentemente, aquelas que a própria Constituição punha em domínio comum.

Particularmente sublinhada era a indelegabilidade do Poder Legislativo. A esse respeito era rigorosamente seguida a lição de Locke: “O poder legislativo não pode transferir o poder de elaborar leis a outras mãos quaisquer, porquanto, sendo o poder tão só delegado pelo povo, os que o detêm, não o podem transferir a terceiros”[388].

Transparece, aliás, nesse texto de Locke, o argumento jurídico fundamental com que iria, por mais de dois séculos, combater-se a delegação de poderes, especialmente a delegação de Poder Legislativo: o poder atribuído aos órgãos estatais o é por uma delegação do soberano e poder recebido por delegação não pode ser, a seu turno, delegado. Delegata potestas delegari non potest[389].

Essa proibição, na verdade, pode ser vinculada ao Direito Romano. De fato, no Digesto, como lembra Corwin[390], há textos que condenam a subdelegação de jurisdição delegada, como mandatam sibi jurisdictionem mandare alteri non posse manifestum est[391], dos quais pode extrair-se a regra geral da indelegabilidade. Em realidade, a glosa não deixou de fazê-lo e afirma que delegatus non potest delegare[392]. Por outro lado, esse princípio tinha raízes profundas no direito inglês, sendo mencionado por Bracton[393] e repetido por Coke[394].

É preciso, todavia, não olvidar que o apego ao princípio da indelegabilidade tinha um fundamento político bem mais forte do que sua justificação jurídica. Era ele concebido como uma garantia necessária para resguardar a “separação de poderes” contra usurpações e fraquezas. Na verdade, a insistência nesse princípio, que veio até nossos dias[395], era motivada, sobretudo, pela preocupação de defender o Legislativo contra a voracidade do Executivo. Primeiro, para proteger a representação nacional contra os monarcas, impedindo-os de, por coação ou corrupção, reconstituir o absolutismo por meio de delegações[396]. Depois, para proteger ainda o Parlamento, mas contra o Executivo de origem popular, não menos ambicioso e devorador[397].

71. À “separação de poderes” é inerente a supremacia do Poder Legislativo. Essa supremacia é textualmente afirmada por Locke: “Num Estado bem constituído, que subsiste por si mesmo e age de acordo com sua natureza, isto é, para a salvaguarda da comunidade, só há certamente um poder supremo — o poder legislativo”[398].

Ainda que não fosse expressa, tal supremacia se desenha na própria definição das funções que servem para estruturação dos poderes, ao menos na sua versão vulgarizada. Nesta, em realidade, o primeiro dos poderes é o que faz a lei, enquanto os outros dois a aplicam. Um, dito Executivo, executa a lei, ou, pelo menos, acompanha essa execução. O outro, o Judiciário, julga, mas julga aplicando contenciosamente a lei a casos particulares. Pode-se, inclusive, chegar a reconhecer uma subordinação dos demais poderes ao Legislativo, que, com suas decisões, dirige a atuação dos outros[399].

Essa supremacia, cumpre observar, se é uma preeminência, não chega a implicar subordinação, na obra de Locke e no pensamento de Montesquieu. Se no Tratado do governo civil está dito, como se lembrou acima, que o Poder Legislativo é supremo, nem por isso o mestre inglês deixou de atribuir, pelo menos a um dos outros dois poderes que concebe, um campo próprio, que não se adapta exatamente a uma predeterminação legal. De fato, se Locke ensina que ao Executivo “concerne a aplicação das leis, no interior da sociedade, a todos os que dela fazem parte”, na mesma passagem, observa a propósito do Poder Federativo, que é “encarregado da segurança e dos interesses exteriores da comunidade”, o seguinte: “Embora esse poder federativo provoque, por seu bom ou mau exercício, graves consequências para o Estado, é ele mais difícil de regulamentar, pelo estabelecimento prévio de leis positivas, do que o é o poder executivo”[400].

Quanto ao mestre francês, este é menos explícito sobre a supremacia do Parlamento, e por motivos fáceis de explicar. É preciso não olvidar que Locke escrevia com toda a liberdade, pois justificava a organização política existente em seu país, ao passo que Montesquieu tinha de disfarçar muitas de suas ideias, já que as redigia sob uma monarquia absoluta e inegavelmente contra as instituições nesta consagradas. De qualquer forma, o leitor de O espírito das leis há de notar que essa mesma supremacia resulta implícita, na medida em que o ilustre gascão identifica vontade geral do Estado com Poder Legislativo[401].

Mais que em Locke, porém, parece claro em Montesquieu que o Executivo e o Judiciário têm um campo próprio não estritamente subordinado à lei, entendida esta como a vontade do Legislativo. Atribui o antigo Presidente do Parlamento de Bordéus ao Executivo o fazer a paz ou a guerra, o enviar e receber embaixadas, o estabelecer a segurança, o prevenir as invasões, o que não se pode realizar apenas e tão somente aplicando as leis. Igualmente, o Judiciário tem uma área própria, se se considerar que jamais Montesquieu supôs que todas as regras de direito que o juiz houvesse de aplicar aos julgamentos fossem legislativas[402].

Fruto embora mais da interpretação do que da intenção do seu inspirador inglês ou de seu pai francês, a “separação de poderes” praticada resultou na supremacia do Parlamento. E essa supremacia se acentuou durante todo o século XIX para atingir o clímax por volta da segunda década deste século, às vésperas da Primeira Grande Guerra.

Dessa acentuação é patente a causa política. Imaginada a “separação” para exprimir um equilíbrio de forças, o enfraquecimento do prestígio monárquico, o rebaixamento da nobreza deixaram uma só força ativa, a do povo, por meio de sua representação. Tanto mais que o Judiciário era um poder neutro, ao menos na Europa[403].

Não há melhor prova dessa supremacia do que o nome dado ao regime político durante muito tempo confundido com a própria democracia representativa: regime parlamentarista. E que pode sugerir essa expressão, a não ser um regime caracterizado por um órgão principal, supremo ou pelo menos preeminente, o Parlamento?

Esse nome, aliás, não foi dado ao regime, sem razão de ser. O parlamentarismo praticado no século passado era um regime onde o Parlamento fazia e desfazia o Executivo. Era a maioria parlamentar que constituía, ou deixava constituir o gabinete, era ela que o levava a demitir-se. Somente o desenvolvimento dos partidos disciplinados é que pôs fim a essa situação, ou, numa afirmação menos radical, a alterou, na medida em que a vontade da cúpula partidária, nem sempre parlamentar, passou a ter ingerência na constituição do ministério.

Essa supremacia, em verdade, chegou a repontar nos Estados Unidos, onde o Executivo, por ser eleito, tinha uma base popular que a evolução das ideias políticas iria antes fortalecer que abalar. De fato, Wilson, num trabalho de 1885, chegou a denunciar veementemente o Congressional Government, em que degenerara o regime político norte-americano.

Teve ela, todavia, o seu clímax na França, com a constituição da 3a República. “Esta” — observa Carré de Malberg — “por investir o Parlamento não só do poder legislativo, mas também do poder constituinte, fez dele, em realidade, o órgão supremo do Estado”[404].

Aqui já se manifesta o exagero que, segundo mostra a experiência, não raro precede à queda. E esse exagero que chega a ponto de identificar a soberania do Estado com a supremacia do Parlamento, a onipotência do Legislativo com a realização da democracia, é a própria negação da “separação de poderes”. Esta não procura o estabelecimento de sistema de freios e contrapesos para a proteção da liberdade individual? Esta não busca dividir o exercício da soberania para alcançar o governo moderado?

Como salienta Carré de Malberg[405], essa exageração foi pressentida pelo próprio Montesquieu que contra ela adverte no capítulo sobre a Constituição da Inglaterra: “Se não há qualquer coisa para deter os empreendimentos do corpo legislativo, este será despótico; pois, como ele poderá atribuir-se todo o poder que imaginar, destruirá todos os demais poderes”[406].

72. Esse exagero, todavia, não chegou à destruição dos outros poderes. Simplesmente, foi o paroxismo que antecede à decadência. Chamando a si toda decisão política, o acúmulo de questões a debater provocou no Parlamento uma apoplexia, do qual ele sairia paralisado, ou quase.

A causa remota dessa paralisia é um fenômeno que anteriormente já se examinou, apontando algumas de suas repercussões — o advento das massas como força política[407]. O sufrágio universal que, para os democratas radicais do século passado, parecia ensejar a plena realização da democracia, veio, assim, abalar a estrutura desta que lhes parecia perfeita, afetando gravemente o órgão no seu entender principal.

Em verdade, o sufrágio universal trouxe a divisão para o seio das assembleias. Deixaram estas de ser grupos primários, como eram enquanto só a burguesia participava intensamente da vida política[408], onde as discordâncias não iam além dos pormenores, para se tornarem o campo de batalha onde cosmovisões hostis e interesses de classes irredutíveis, ou aparentemente irredutíveis, se digladiavam.

Espelhavam esses Parlamentos divididos uma sociedade cindida quanto ao “sentido de seu porvir”. Ora, numa tal sociedade, a definição do interesse geral, se não é impossível, é extremamente dificultada. De fato, observa Meynaud, “nas sociedades divididas sobre o sentido de seu porvir, o interesse geral corre o risco de ser considerado como uma arma em proveito das categorias sociais duravelmente ou provisoriamente dominantes”[409]. E, na verdade, essa interpretação era largamente divulgada como decorrência da difusão, no meio intelectual e no meio operário, da doutrina marxista.

Esta doutrina, como outras que circulavam no mesmo meio[410], supunha o Estado um mero instrumento da dominação de uma classe, no caso a burguesia, dominação essa que só poderia ser extinta pela força, pela revolução violenta. É facilmente compreensível, por isso, que o funcionamento das câmaras fosse profundamente embaraçado pela entrada em seu círculo de deputados descrentes do trabalho parlamentar e inimigos da concepção da vida e do mundo inspiradora da organização vigente no Estado.

Essa divisão interna foi tanto mais grave quanto à mesma época se difundia e se acentuava a ideia de que o Estado deveria intervir no domínio econômico e social, por influência do “socialismo de cátedra”, do “fabianismo”, do “cristianismo social” etc.

De fato, na medida em que o Estado se imiscuía no domínio econômico e no domínio social, para proteger os economicamente fracos, os Parlamentos se viram cada vez mais impossibilitados de desempenhar as tarefas que dele eram esperadas. Sem dúvida, deputados liberais e deputados socialistas podiam unir-se para a defesa de liberdades, como a de imprensa, a de reunião etc., que a ambos os grupos pareciam importantes e desejáveis. Essa união, porém, era impossível quanto, por exemplo, à fixação pelo Estado de condições de trabalho, o que era para o liberal uma intromissão indevida no livre jogo das leis econômicas naturais e um desrespeito à liberdade de contratar, portanto uma ofensa à liberdade humana, num de seus aspectos capitais, o de fixar cada um as regras a que deve obediência.

Assim, essa divisão se radicalizava e cada vez mais, já que o fortalecimento da corrente intervencionista nas assembleias marcava o progresso de uma dissociação entre o poder político e o poder econômico, dissociação marcada pela influência crescente junto ao poder político dos grupos hostis à estrutura econômica existente. De certo modo, o Parlamento se tornou o terreno onde as massas procuravam conquistar as benesses que a economia lhes recusara. O campo onde os economicamente prósperos eram postos na defensiva.

E, deve-se reconhecê-lo, a cada concessão para o apaziguamento das reivindicações das massas, estas, em vez de perderem intensidade, recrudesciam. Daí decorreu que, depois de certo tempo, nitidamente depois da Primeira Guerra Mundial, “as fronteiras entre os interesses políticos e os interesses econômicos se apagaram...” e desde então “nenhum problema político pôde ser divorciado de suas implicações econômicas e nenhum problema econômico pôde ser resolvido sem meios políticos”[411].

Os Parlamentos e seus métodos de trabalho não estavam, em realidade, em condições de dar conta desse acréscimo de funções e desse novo mister completamente diferente daquele para o qual foram imaginados o controle político e, posteriormente, a elaboração legislativa. Organizado como centro de discussão, destinado a concilicar opiniões, a oposição radical das concepções políticas levava ao alongamento infrutífero do debate entre correntes inconciliáveis. Ora, esse alongamento, que não podia ser abreviado sem violência à liberdade de palavra dos parlamentares, já servia de arma para as minorias evitarem decisões que lhes parecessem inaceitáveis. A obstrução torna-se tática parlamentar frequente.

Por outro lado, as questões econômicas que as assembleias passaram a ter de enfrentar, à medida que se desenvolvia o intervencionismo, dificilmente se ajustam ao processo de debate público, inerente aos Parlamentos. Em primeiro lugar, porque certas medidas só poderão dar os frutos esperados se forem sigilosamente decididas. Ora, não é possível conservar em sigilo uma medida proposta e discutida, ainda que em sessão secreta, por várias centenas de indivíduos, sobretudo pertencendo esses indivíduos a grupos por elas muitas vezes afetados, não raro prejudicados.

Em segundo lugar, o debate parlamentar não permite que certas decisões sejam tomadas com a presteza exigida pelas circunstâncias. Na economia moderna, só a rapidez pode impedir prejuízos irreparáveis, decorrentes não só de eventos imprevisíveis como também de decisões de poderes políticos estrangeiros.

Enfim, a identificação entre a vontade do Parlamento e a lei acarreta nesse domínio problemas insolúveis. A economia é um terreno movediço, sujeito a fatores dificilmente ponderáveis, e a muitos imponderáveis. Assim, o que num determinado momento é conveniente e mesmo necessário pode ser noutro instante inconveniente e inútil. A intervenção do Estado no domínio econômico, pois, para ser eficaz, tem de ser flexível. Ora, essa flexibilidade não se ajusta à rigidez da lei, que só ela pode obrigar a quem quer que seja, tanto a fazer como a deixar de fazer qualquer coisa[412].

73. A paralisia dos Parlamentos levou-os a paulatinamente abdicar de sua hegemonia e de sua preeminência. Isso se tornou particularmente flagrante depois de 1920.

Essa abdicação se concretizou de diversas maneiras, conforme as circunstâncias e o país. Sua manifestação mais nítida foi a delegação do poder de legislar, em favor do Executivo, fenômeno que, justamente observa Meynaud, é quase universal[413].

Incapazes de fazer o que se torna imprescindível, sem coragem para tomar medidas inadiáveis, porém impopulares, as câmaras dão plenos poderes ao Executivo, para que este faça o que tem de ser feito, inclusive modificando, por decreto, as leis do país, e aguente as consequências. Essa é a lição da 3a República francesa, onde a instabilidade governamental se compensava com períodos de onipotência do Executivo[414]. Todavia, esse ensinamento não discrepa da experiência de outros Estados. É essa, na verdade, a conclusão de Burdeau, para o qual o Executivo, por volta de 1939, se, nos regimes parlamentaristas, era juridicamente subordinado ao Parlamento, constituía praticamente um poder ilimitado[415].

A decadência do Parlamento teve como contrapartida o engrandecimento do Executivo. De tal evolução, não há mostra mais ostensiva do que a retratada nalgumas Constituições posteriores à Segunda Guerra Mundial. Nestas, o antigo Executivo passou a ser visto como poder governamental, como governo.

É esse o caso da Constituição da Itália que dedica o seu Título III ao Governo, do qual o primeiro artigo, o 92, reza: “O Governo da República é composto do Presidente do Conselho e dos ministros que, conjuntamente, constituem o Conselho de Ministros”.

Também, da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, que compreende um capítulo especial sobre o Governo Federal, onde se inclui o art. 62 cujo texto é o seguinte: “O Governo Federal compõe-se do Chanceler Federal e dos Ministros Federais”.

Enfim, a Constituição francesa de 1958 contém um Título III, intitulado “O Governo”, onde se define a sua missão — determinar e conduzir a política da Nação (art. 20) — e onde é ele colocado sob a direção do Primeiro-Ministro (art. 21)[416].

74. A supremacia do Executivo-Governo nos Estados contemporâneos é fenômeno reconhecido pacificamente pela doutrina hodierna. Assinala-o, por exemplo, Jean Meynaud, em ensaio conhecido sobre “O Executivo no Estado moderno”, onde sintetiza diversas análises sobre esse tema, levadas a efeito por ilustres estudiosos de diferentes nacionalidades, os quais examinaram a fundo esse problema, à luz da experiência e da realidade de seus países[417].

Esse primado resulta de inúmeros fatores. O primeiro deles já foi sugerido logo acima quando se estudou a decadência do Parlamento. De fato, a principal razão do engrandecimento do Executivo, de sua transformação em governo, está nas tarefas novas que o Estado assumiu, desde que interveio no domínio econômico e social. A incapacidade de as assembleias desempenharem as tarefas exigidas do Welfare state produziu a multiplicação das missões que o Executivo contemporâneo é chamado a desempenhar. Pode-se dizer, sem exagero, que a missão econômico-social do Estado-Providência passou toda inteira para as mãos do Executivo tradicional, o governo, na linguagem das novas Constituições.

Em verdade, o Executivo estava em melhor situação para convenientemente desempenhá-las. Sua estrutura permite a tomada de decisões mais prontas, com segurança de sigilo e possibilidade de adaptação flexível a peculiaridades regionais e a alterações circunstanciais ou conjunturais. Assim, um fator técnico impulsionou o crescimento do Executivo.

Outro fator a considerar na análise do crescimento do Executivo está na valorização atual de algumas de suas tarefas tradicionais. É o que acontece com a diplomacia e com a defesa, que sempre lhe couberam mas que os novos meios de comunicação, as novas armas e, sobretudo, a bipolarização do sistema mundial de forças tornaram de importância diuturna e fundamental. De fato, no quadro contemporâneo, cada Estado, para sobreviver, tem de estar mais do que nunca atento às suas relações com os demais Estados, quer pacíficas — diplomáticas —, quer não pacíficas, pela defesa armada, direta ou por meio de alianças[418].

A predominância do Executivo no Estado contemporâneo, todavia, não pode ser bem compreendida sem que se leve em conta outros fatores, muitas vezes esquecidos. Cumpre notar, antes de mais nada, o caráter democrático do Executivo atual, dependente, nos regimes constitucionais pluralistas, de eleições populares, direta ou indiretamente.

Ao imaginar a “separação de poderes”, ao ser esta posta em prática nas primeiras Constituições escritas, o Executivo era o monarca, com título próprio a participar do poder, o direito divino dos reis, visto com desconfiança pelo constitucionalismo que o combatia, para derruir o absolutismo. Nessa conjuntura, o Parlamento era a representação da Nação, era o único órgão que tinha origem popular, ou, se se preferir, democrática. Apagado o poder do monarca, como sucedeu na Grã-Bretanha, proclamada a República, como aconteceu na França, o Executivo passou a ter também origem popular, formado que era pelas maiorias parlamentares. Essa transformação tinha de amortecer a desconfiança com que era o Executivo encarado. E assim preparou o terreno para a redistribuição de papéis que os imperativos técnicos acima salientados já existem.

É o que frisa Pontes de Miranda: “Até o nosso tempo, o Parlamento opunha-se ao Príncipe. Toda conveniência havia em precisas separações de poderes, que tirassem ou impedissem ao Príncipe a função de legislar. Com a democracia, o fundo popular dos dois poderes é o mesmo. Se há conveniência em redividir o campo de atividade, a democracia não está em causa”[419].

Por outro lado, posto o Executivo na dependência de eleições, os partidos nestas passaram a influir. De fato, os ministérios, a Presidência da República ou do Conselho, essas altas posições teriam então de caber aos chefes dos partidos ou da coligação majoritária. Ora, normalmente, nas campanhas eleitorais, toda a luz é centrada em redor dessas figuras, que, de certo modo, encarnam os programas partidários. Em consequência disso, o eleitor comum, mesmo que seu voto só indiretamente possa contribuir para a constituição do Executivo-Governo, como sucede nos regimes parlamentaristas, pode sentir-se “representado” pelo chefe de governo e em condição de fazer-lhe exigências e reivindicações.

Esse fenômeno é mais claramente percebido no presidencialismo, onde é regra a eleição direta, necessariamente majoritária, e no parlamentarismo com bipartidarismo, como o inglês, onde o pleito se trava em função da figura a ser chamada a dirigir o governo[420].

Destarte, a própria máquina partidária conduz à preponderância do Executivo, já que neste vai instalar-se o núcleo dirigente do grupo vencedor das eleições. No caso do bipartidarismo real[421], daí resulta verdadeira concentração de poderes em favor do Executivo que, sendo a cabeça do partido majoritário, controla o Legislativo, no que este é poder de decisão, pois esta pertence à maioria. Estabelece-se, assim, uma nítida subordinação do Legislativo ao Executivo, uma clara instrumentalização daquele que praticamente fica reduzido a tribuna da oposição impotente. É isso, em verdade, o que se passa na Grã-Bretanha[422].

Ganhou, portanto, o Executivo um leadership na vida política contemporânea. Ou, como diz Duverger, “o executivo é o centro do poder real nos Estados modernos”[423]. Essa liderança é acentuada pelos meios de comunicação de massa, que permitem ao chefe do governo tocar, diretamente quase, a cada um dos seus governados, com seus apelos e proclamações. O rádio, primeiro, o cinema e, sobretudo, a televisão dão ao homem comum uma sensação de intimidade com o chefe do governo que nem nas antigas oligarquias os membros do grupo dirigente percebiam. Isso se espelha na sem-cerimônia com que a eles se referem, como se se tratasse de um vizinho, ou de um companheiro de trabalho[424]. Essa sensação de intimidade é, aliás, estimulada pelos governantes que procuram entreter uma atmosfera de simpatia em redor de si. Não é outro o fito das reportagens sobre a vida familiar, a simplicidade, os gostos e os pendores do líder político.

Ora, numa larga medida, o uso dessas técnicas busca personalizar o poder, recriando uma influência pessoal do chefe sobre os subordinados. Influência, na verdade, que pode ser acentuada com o emprego das técnicas de propaganda, extremamente desenvolvidas neste século[425]. Essa personalização do poder, fenômeno hoje universal, muito contribui para o aparecimento de líderes carismáticos, capazes de magnetizar as massas, pondo-as a serviço de sua megalomania, de sua ambição desmedida de poder. E isso não se dá apenas nas ditaduras, mas também nos regimes constitucionais pluralistas[426].

A preponderância do Executivo beneficia-se enormemente dessa personalização do poder. O poder impessoal — ele — pode exigir e obter muito dos governados, mas ele, o chefe, Fuehrer ou Duce, pode conseguir o impossível[427].

75. A principal manifestação da preponderância do Executivo no Estado contemporâneo está na sua crescente interferência no processo legislativo e até no seu estabelecimento como outro Poder Legislativo.

No esquema clássico, como se viu anteriormente[428], só lhe cabia o poder de veto, sendo-lhe recusada a iniciativa. E o poder de veto era-lhe conferido apenas como garantia, para que não fosse tragado pelo Legislativo. Hoje, não só conta ele com a iniciativa, como, em verdade, é dele que provém o impulso inicial da grande maioria das leis promulgadas. Mais ainda, pela generalização da delegação de poderes, legisla. E, em certas Constituições, como a francesa de 1958, tem um campo próprio, dentro do qual só a ele cabe editar normas jurídicas, sendo vedada a ingerência do Parlamento nesse terreno. Essa interferência que chega a uma verdadeira apropriação do poder de legislar será, todavia, objeto de capítulo seguinte.

76. Qual é, porém, o caráter da lei no regime constitucional pluralista contemporâneo? Qual o sentido que a evolução acima retraçada lhe imprimiu?

O princípio da legalidade continua de pé. “Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, reitera a Constituição brasileira de 1967 (art. 150, § 2o). Mas está de pé com um caráter meramente formal. Significa tão somente que é necessário ato do Parlamento ou do Executivo no caso de delegação ou do domínio “regulamentar” [429] ou do campo do decreto-lei brasileiro, para determinar a ação ou a abstenção do povo. Não envolve qualquer cogitação sobre o conteúdo da lei, exceto no caso particular da verificação de constitucionalidade[430]. Desde que a forma seja respeitada, o Estado pode fazer a lei mandar o que for, por repugnante que seja. E o jurista até se nega o direito de discutir esse conteúdo — é ele metajurídico... — sem se recusar a interpretá-la, a cumpri-la e a aplicá-la[431].

Desprendida de qualquer ligação com a Justiça, a lei é, em termos realistas, meramente “um processo de governo”, hoje. É Burdeau quem o afirma, explicando: “Ela é tal (um processo de governo) em primeiro lugar, no sentido de que ela é um meio graças ao qual o poder político busca realizar a ordem social que corresponde à sua concepção do bem comum”[432].

Ora, essa concepção do bem comum varia de partido para partido. Mas o poder passa de partido para partido a cada eleição. Daí decorre que a lei se torna instável e flutuante ao sabor das paixões e dos grupos predominantes. Não é mais a regra que dura e que impõe respeito. É norma passageira, apoiada numa fração, criada pela contingência de uma vitória eleitoral, desprezada, hostilizada pelas facções vencidas, prontas a revogá-la, se triunfantes no próximo pleito. A lei assim se particulariza, é a expressão de vontades predominantes, de interesses, hic et nunc prevalecentes, dispostos a tirar dessa feliz circunstância o máximo de proveito possível. A lei deixa de ser, por isso, geral, abstrata e permanente. É feita para grupos, não raro para resolver situações particulares e efêmeras. Isso, especialmente, se manifesta na frequência daquela legislação que “por eufemismo se chama uma legislação de exceção o que não é, em realidade, senão um conjunto de medidas particulares que se substituem à regra válida para todos”[433].

Por outro lado, sendo um processo de governo, tendo de gerir o mundo econômico e social que, na sociedade industrial, está em rápida transformação, mudando a orientação do governo a cada eleição, o número de leis se multiplica. E quanto maior é o número dessas leis, evidentemente é menor a importância dos assuntos por que se preocupam. O grande número, a insignificância de seu objeto, o particularismo de suas intenções, tudo isso gera a desvalorização das leis. E dessa desvalorização resulta a “liberdade” com que ela é tratada, até pelos juízes. Ora, observa ainda Burdeau, como a lei, por imiscuir-se no domínio econômico e social, não é apenas um roteiro para o juiz mas também “um fator da atividade de cada um”[434], “a liberdade com a qual o juiz se habituou a tratar a lei, muita vez inspirada em motivos louváveis, leva à consideração de que, se a lei é uma regra que se interpreta, pode facilmente tornar-se uma regra de que todos se servem e que todos contornam”[435].

Em vista disso, não falta quem proponha a substituição da supremacia da lei pela “supremacia do fim”, a substituição da nomocracia pela telocracia. Num estudo recente[436], Pierre Avril chega a falar em “fim da supremacia da lei” e assinala que a supremacia da lei, fruto de uma gradação estática e formalista dos atos governamentais, é incompatível com o dinamismo das sociedades contemporâneas. Destarte, vaticina que a “supremacia dos fins”, já absoluta nos regimes socialistas, impor-se-á também no Ocidente[437].

A “supremacia dos fins” equivale à “supremacia do fim revolucionário”, princípio construído pelos juristas soviéticos, para explicar e justificar o arbítrio relativamente aos indivíduos. Consiste esse princípio em última análise em afirmar que os objetivos políticos têm de prevalecer em toda e qualquer situação. Assim, os tribunais não só podem como devem decidir contra a lei, se isso for necessário para o prevalecimento dos objetivos políticos. Em consequência disso, não há hierarquia de fontes de direito para o direito soviético[438].

É patente que a “supremacia dos fins” implica a rejeição do regime constitucional pluralista e da filosofia que o inspira. Conduz a destruir a segurança individual, na medida em que ninguém poderá num dado momento saber como proceder para que amanhã não seja tido como criminoso. Destruída a segurança individual, não pode sobreviver a liberdade. Ora, a liberdade é o valor fundamental da organização política democrática[439]. Portanto, a supremacia da lei, como exigência da segurança, e, como tal, imperativo da liberdade, é inerente ao regime, a que nossa civilização se apega. Na verdade, só o pleno restabelecimento da supremacia da lei, mas da lei orientada para a Justiça, é que pode salvar essa civilização.

Capítulo Segundo

O PROCESSO LEGISLATIVO
CONTEMPORÂNEO

77. A evolução retraçada no capítulo anterior evidentemente repercutiu em profundidade sobre o processo legislativo. Todavia, não alterou sua estrutura básica, dado principalmente o insucesso da experiência corporativa comprometida pela sedução e corrompida pelos ideais totalitários do fascismo.

Assim, o processo de elaboração das leis permanece hoje em suas linhas gerais o que era o processo clássico. Entretanto, são muitas as modificações que, sem mudar o seu esquema básico, na maior parte das vezes foram introduzidas para aperfeiçoar o seu funcionamento e, sobretudo, acelerar a aprovação das leis.

O aspecto mais sugestivo, contudo, do processo legislativo contemporâneo é o revelado pela posição nele ocupada pelo Executivo, ou melhor, pelo poder governamental. Este não só aparece como a mola mestra que impulsiona o trabalho parlamentar, como também, num grande número de casos, surge como o próprio legislador.

Conforme observa Jean de Soto, “enquanto era praxe para a teoria clássica insistir sobre o papel legislativo, o papel de iniciativa, de discussão e de votação das leis, exercido pelo Parlamento, agora seu papel aparece, sobretudo, como o de refletir sobre a política governamental à luz dos contactos com a opinião pública”[440]. Reduz-se, portanto, o Legislativo, mesmo no campo da função que o denomina, a uma atitude passiva. Sujeita-se ele à liderança do governo, restringindo-se a uma atitude de controle e de fiscalização.

Essa tendência, curiosamente, recoloca os Parlamentos em posição semelhante à que ocupavam ao surgirem, na Idade Média. É Orlando de Carvalho quem assinala que os parlamentos “se iniciaram como corpos representativos exteriores ao Estado, destinados a controlar politicamente os reis, aprovando ou rejeitando suas propostas”; somente depois de longa evolução tendo-se transformado “em órgãos do Estado, com a função de legislar”[441].

78. A necessidade de reformas, tanto na estrutura dos Parlamentos como no processo de legislar, para que o Legislativo possa desempenhar suas tarefas à altura das exigências do Estado contemporâneo tem sido universalmente sentida. As próprias câmaras, numa autocrítica louvável, isso reconheceram, e cuidaram de estudar as medidas apropriadas, temendo talvez que a continuarem as coisas como estavam as mudanças se fizessem contra elas, aniquilando o que restava de sua combalida influência nos negócios públicos.

Exemplo disso é o esforço do Congresso brasileiro, que, em 1965, deu todo apoio a seminário promovido pela Universidade de Brasília sobre a Reforma do Poder Legislativo, no qual se ouviram lições de mestres ilustres, nacionais e estrangeiros[442]. Os ensinamentos aí hauridos não foram desperdiçados, já que, em parte ao menos, foram utilizados quando da discussão da Emenda n. 17 à Constituição de 1946, promulgada a 26 de novembro de 1965, e, depois, quando do debate sobre a nova Constituição.

O ponto capital de toda reforma do Legislativo pode ser resumido numa pergunta formulada pelo Prof. Griffith, ilustre especialista americano nesse problema: “Como pode um grupo de não especialistas, eleitos como representantes do eleitorado, realmente funcionar numa época tecnológica e especializada?”[443]. De fato, no Welfare state, os parlamentos são chamados todos os dias a manifestar-se sobre questões técnicas, sobre assuntos onde a prudência do bonus pater familias é guia insuficiente.

Todavia, observa Finer, a perícia (expertness) na feitura de leis implica não só “o domínio do conhecimento de sua substância” mas também a “capacidade de formular os resultados com um mínimo de precisão sem contradição com outras leis”[444]. Há, assim, um aspecto técnico na redação das leis, que escapa muita vez a tecnocratas desavisados ou levianos, mas que é fundamental para o êxito das medidas propugnadas. Por descurar desse aspecto é que não raro se multiplicam leis sobre a mesma matéria, umas procurando consertar os defeitos e as lacunas das anteriores, contudo gerando novos problemas[445].

Enfim, embora a importância disso seja de regra exagerada, a reforma do Legislativo tem de enfrentar o problema do retardamento das decisões, a fim de acelerar o processo legislativo, dando melhores condições para que os Parlamentos possam desempenhar sua parte na gestão do interesse público, no ritmo exigido por uma era marcada pela velocidade[446].

79. O problema do conhecimento especializado necessário ao parlamentar para habitá-lo a enfrentar com segurança as questões que o Estado-Providência suscita, de certo modo já devia ser atendido pelo sistema de comissões permanentes, voltadas para setores determinados da ação estatal. Por esse sistema, cada parlamentar se especializaria numa determinada matéria, ou nalgumas, conforme a comissão, ou comissões a que pertencesse, e dessas comissões sairiam os pareceres técnicos em que os leigos, os demais parlamentares, apoiariam seus votos. Parte, portanto, esse sistema da ideia que “o legislador que, durante certo tempo, serve numa comissão permanente, a qual se ocupa de determinado assunto, acaba, simplesmente em virtude de seu contacto com o assunto, se não por qualquer outro motivo, adquirindo certa especialização na matéria”[447].

Todavia, esse sistema exige que o parlamentar pertença a uma, ou duas no máximo, das comissões existentes e que a ela pertença por tempo suficientemente longo, para que adquira o conhecimento e a experiência imprescindíveis a uma especialização. Entretanto, a multiplicação das comissões permanentes, inspirada, é certo, numa louvável intenção de divisão do trabalho, levando o mesmo parlamentar a pertencer a muitas comissões ao mesmo tempo, veio prejudicar essa especialização técnica.

Reconhecendo o inconveniente, o Congresso americano, em 1946, pela Lei de Reorganização Legislativa, reduziu o número de comissões permanentes do Senado de trinta e três para quinze e na Câmara de quarenta e oito para dezenove, ao mesmo tempo que diminuiu o número de membros de cada uma[448]. Assim, em média, cada deputado participa apenas de duas comissões e cada senador de, no máximo, quatro, o que, na verdade, ainda é demasiado[449].

De qualquer forma, porém, o parlamentar por si só não está em condições de coligir, a tempo e hora, as informações de que precisa para formar, com segurança, suas opiniões e fundamentar seus votos. “Por mais eruditos que sejam os legisladores, eles têm de recorrer à assistência técnica de outrem, se pretendem executar as suas tarefas adequadamente”[450]. Ora, essa assistência nem sempre é prestada desinteressada e objetivamente. Ao contrário, essa “assistência” é um dos recursos mais eficazes de que usam os grupos de interesse que gentilmente põem à disposição dos parlamentares os dados que lhes justificam as teses, omitindo ou desfigurando os que as contrariam.

80. Esse fenômeno, e suas danosas consequências, não escapou à observação nos Estados Unidos, onde a atuação dos grupos de pressão é intensa e até ostensiva. Sentiu-se lá que “o Legislativo que dependa inteiramente de interesses externos, públicos ou privados, para obter as informações, técnicas e de outra natureza, necessárias à execução eficiente de seu trabalho, tende... a estar totalmente subordinado a esses interesses no que concerne à legislação sobre qualquer matéria”[451]. Em vista disso, cuidou-se de organizar uma assessoria de alto nível que amparasse os parlamentares com informação abundante e honesta sobre as questões que os preocupassem.

A iniciativa vingou, todavia, antes no plano estadual do que no federal. De fato, já em 1901, o Estado do Wisconsin organizou um Legislative Reference Department, ao pé da Biblioteca estadual, destinado a arquivar todos os dados que pudessem interessar aos membros da legislatura estadual[452]. Somente em 1916 é que essa iniciativa foi imitada pelo Congresso, organizando-se junto à célebre Biblioteca do Congresso também um Legislative Reference Service. Esse serviço, contudo, não contava com especialistas nas diferentes matérias sobre as quais se volta hoje a atividade legislativa e, por isso, tinha de limitar-se a coligir trabalhos, e resumi-los, para a leitura e a meditação dos congressistas[453].

Ao fim da Segunda Guerra Mundial, entretanto, o Congresso americano decidiu empenhar-se numa séria reforma e assim constituiu uma comissão mista de deputados e senadores, destinada a reestudar a organização do Congresso. Do relatório dessa comissão resultou a já mencionada Lei de Reorganização Legislativa[454], da qual adveio a criação de um Serviço de Informação Legislativa para todo o Congresso e de um Serviço de Redação Legislativa (Legislative Drafting Service) junto a cada uma de suas casas[455].

O Serviço de Informação Legislativa associa à coleta de material feita pelo Legislative Reference Service, que nele se integrou, a “prestação de conselho e assistência” a qualquer comissão e a qualquer parlamentar. Para isso, a Lei de Reorganização Legislativa autorizou o Serviço a contratar “especialistas de alta categoria nos diferentes assuntos técnicos que serão tratados no decurso da sessão legislativa”, especialmente em “agricultura, governo e administração pública, direito público, conservação, educação, engenharia e obras públicas, pleno emprego, habitação, organização industrial e financiamento de empresas, relações internacionais, comércio internacional e geografia econômica, trabalho, minerais, moeda e operações bancárias, preços, bem-estar social, tributação e política fiscal, transporte e comunicações, e assuntos relacionados e veteranos”[456].

A influência de um departamento assim organizado, sobre o trabalho legislativo, é, como é fácil de prever, extremamente grande. Essa influência, todavia, pode não ser benéfica se os técnicos a ele pertencentes forem além de sua tarefa específica. Tal, porém, não sucedeu nos Estados Unidos, segundo assinala Finer, já que o Serviço tem procurado pautar sua atitude, em função de quatro princípios básicos. Em primeiro lugar, nenhuma opinião é emitida, nenhuma recomendação é feita, sem prévia solicitação. Segundo, o nível das informações e dos pareceres fornecidos deve ser tal que nem o Executivo nem organização alguma possa contar com membros. Terceiro, o Serviço não deve contentar-se com as recomendações vindas da assessoria do Executivo mas deve procurar analisar-lhes as falhas e levar em conta a contribuição trazida pelas entidades interessadas. Enfim, nas questões politicamente controversas, as recomendações devem ser imparciais, não escamoteando as razões de nenhuma das partes[457].

Essa experiência tem sido apreciada com bons olhos tanto pelos especialistas americanos quanto pelos de fora. E também tem sido imitada. De fato, a Dieta japonesa nela se inspirou, organizando um serviço de informações nos mesmos moldes do atuante ao pé do Congresso dos Estados Unidos[458].

81. Para elaborar uma boa lei, entretanto, não basta contar com a melhor informação suscetível de ser arrebanhada. É mister dominar a técnica jurídica e seu vocabulário a fim de alcançar a clareza e a precisão indispensáveis para que a regra possa conduzir ao objetivo colimado. Do contrário todo o trabalho de coleta de dados será desperdiçado pela imperfeição da técnica que resulta em ambiguidade, obscuridade e lacunas.

As deficiências de redação são principalmente ressentidas pelos juízes, já que se presume de modo absoluto que jura novit curia. Daí decorre terem eles não raro de “extrair sentido do que não tem sentido, conciliar o irreconciliável”, como dizia Lord Campbell[459]. Essa deficiência, aliás, repercute gravemente sobre o próprio prestígio da magistratura. De fato, suscita as discrepâncias de opinião nas várias Cortes e das várias Cortes entre si, impedindo muita vez a cristalização da jurisprudência.

Reagindo contra isso, o Parlamento inglês e o Congresso americano, por exemplo, cuidaram de estabelecer junto a si um corpo de técnicos, de juristas habituados à redação de projetos de lei, para melhorar o nível dos textos postos em debate.

Na Grã-Bretanha, essa tarefa é atribuída ao Parliamentary Counsel Office, que também desempenha a função de coleta de dados e informações para uso dos parlamentares[460].

Nos Estados Unidos, a Lei de Reorganização Legislativa erigiu junto a cada uma das casas do Congresso um serviço de redação de leis, Legislative Drafting Service, destinado a auxiliar os deputados e senadores na redação de projetos[461].

O trabalho desses órgãos tem sido favoravelmente apreciado. Atribui-se-lhe considerável melhoria na qualidade dos textos legislativos. Todavia, assinala Allen, “pedir perfeição de expressão e sentido é esperar infalibilidade não só de previsão mas também da própria linguagem humana. O fato de que isso é inatingível é um dos principais inconvenientes da lei escrita”[462].

82. No intento de acelerar a elaboração legislativa sem desapossar dessa função o Parlamento, a Constituição italiana em vigor trouxe uma interessante inovação no seu art. 72. Trata-se da possibilidade de a câmara delegar a comissão sua, quer permanente, quer ad hoc, a elaboração de lei sobre matéria determinada, valendo o que decidir essa comissão como decidido pelo plenário da câmara. Ocorre, assim, uma delegação interna corporis, pois o poder de legislar pertencente à câmara passa a uma de suas frações[463].

Essa delegação interna corporis não foi recebida sem reticências, pelo menos por parte da doutrina italiana. Mortati, por exemplo, considerou-a “uma grave anomalia, porquanto confira a grupos limitados de deputados... a decisão sobre medidas que interessam a todos os cidadãos, subtraindo-as à publicidade que só é possível através do plenário e à contribuição do pensamento e do voto de todos os membros da câmara”[464] . E o mesmo autor pretende que nem sequer “se pode justificá-la com base no critério da menor importância dos projetos, já que tal importância é relativa e não pode ser suficientemente apreciada senão com base num exame aprofundado do próprio projeto, que não é possível no momento em que se delibera sobre sua entrega à comissão”[465].

Essa repugnância, todavia, não parece procedente. Talvez seja explicada pelo fato de que a delegação interna corporis teve como antecedente na Itália o disposto no n. 129 da Lei de 19 de janeiro de 1939, que dispunha sobre a Câmara dei Fasci e delle Corporazioni[466], o que podia fazer pairar dúvidas sobre o seu caráter democrático.

Entretanto, respeitadas as necessárias precauções, a delegação interna corporis de modo algum atenta contra o prestígio e a dignidade dos Parlamentos. Em verdade, denunciá-la por não envolver o debate e o voto de todos os membros da câmara não é decisivo, desde que a possibilidade para todo e qualquer parlamentar de intervir na sua elaboração é resguardada.

Ora, o direito italiano, ao consagrar a delegação interna corporis, cuidou de estabelecer essas ressalvas.

Cabe ao Presidente de cada casa do Parlamento decidir de acordo com os regulamentos internos quais os projetos que serão sujeitos ao que os italianos chamam de procedimento decentrato, mas sua decisão pode ser impugnada pelo plenário[467]. Todavia, a Constituição expressamente exclui desse procedimento certas matérias que enumera. A saber, matéria constitucional e eleitoral, resoluções sobre delegação legislativa, autorizações de ratificação de tratados e aprovação do orçamento e das contas públicas[468]. A isso, lembra Biscaretti di Ruffia, acrescenta o regulamento da Câmara de Deputados toda a matéria concernente a tributos[469].

Para que, todavia, a comissão possa deliberar sobre o projeto, mister se torna que duas condições sejam respeitadas. A primeira é que a comissão seja composta de maneira a refletir a proporção existente entre os diversos grupos parlamentares e o todo, o plenário da câmara. A outra é que seus trabalhos tenham publicidade[470]. Essa condição tem sido considerada satisfeita pela publicação da ata das sessões da comissão[471]. Tal praxe, no entanto, mereceu justa crítica de Biscaretti di Ruffia. Observa o professor da Universidade de Milão que a condição de publicidade imposta pela Constituição não está sendo cumprida, uma vez que as sessões das comissões não são públicas, não bastando evidentemente para fazê-las tais a publicação de um resoconto sommario[472]. Contra isso, entretanto, não teve ainda a Corte Constitucional oportunidade de manifestar-se, embora seja competente para tanto. De fato, numa decisão que Barile chama de histórica[473], essa Corte se deu por competente para apreciar os atos praticados no seio das câmaras, os interna corporis, para verificar se as normas constitucionais foram observadas[474].

Deve-se assinalar, todavia, que antes de deliberação final da comissão o projeto terá de ser devolvido ao plenário da câmara, se uma das três seguintes hipóteses ocorrer. Primeira, se a devolução for reclamada pelo governo. Segunda, se tal o requerer um quinto dos membros da comissão. Terceira, se o desejar um décimo dos membros da câmara[475]. Essa devolução pode ser, a seu turno, para simples votação, sem debate, ou para discussão e votação.

Note-se que a adoção do procedimento decentrato numa das casas do Parlamento italiano de modo algum impõe a adoção do mesmo procedimento pela outra. Do contrário, assinala D’Eufemia, estaria violado o princípio da autonomia das câmaras[476].

A experiência da delegação interna corporis tem dado excelentes frutos na Itália, pelo menos no tocante ao aceleramento da elaboração das leis. De fato, permite um trabalho profícuo, talvez por ser menos barulhento e teatral do que o feito em plenário. E, na verdade, por intermédio dela é que a esmagadora maioria das leis tem sido aprovada na Itália. Durante a primeira legislatura republicana, por exemplo, de 1948 a 1953, para 600 deliberações em plenário houve 2.000 em comissão[477]. Por isso, não foi desarrazoado o empréstimo tomado ao direito italiano pela Constituição brasileira de 1967, ao permitir a delegação interna corporis[478].

83. Ao lado de medidas, como as acima expostas, destinadas a aperfeiçoar o trabalho das câmaras em geral, várias outras, de caráter mais específico, foram adotadas no plano dos procedimentos legislativos. Essas alterações, embora formalmente digam respeito a pormenores, substancialmente introduzem grandes mudanças no procedimento legislativo desenhado na obra de Montesquieu.

Em O espírito das leis, a iniciativa das leis é reservada ao Legislativo. Nenhum outro poder, nem o Executivo, nem o Judiciário, em hipótese alguma pode apresentar projetos que alterem o direito existente, ou apresentar, à aprovação das câmaras, a sugestão de normas jurídicas novas. Como é sabido, a única interferência admitida pelo mestre de La Brède no processo de elaboração das leis por parte de poder outro que o Legislativo é a manifestada pelo voto[479].

Essa reserva não se baseava apenas em razões sistemáticas. Como já se salientou, Montesquieu e os teóricos do século XVIII não viam na elaboração de leis uma criação de direito novo, mas simplesmente a declaração de um direito já vigente, a descoberta de um direito ínsito nos costumes. Ora, para essa declaração, a contribuição essencial era a do testemunho dos representantes, jamais a opinião ou a imaginação dos incumbidos de executar ou de aplicar a lei[480].

Tal concepção se encontra perfeitamente expressa na Constituição dos Estados Unidos, que não atribui ao Executivo, o Presidente, o poder de apresentar ao Congresso projetos de lei. Todavia, o observador atento da vida constitucional americana é hoje forçado a convir que apenas formalmente não é o Presidente o iniciador da maior parte da legislação editada nos últimos decênios. De fato, embora não possa o chefe do Executivo, ou qualquer dos departamentos deste, apresentar à deliberação do Congresso projetos de lei, indiretamente, aquele o faz já que projetos pelo Executivo sempre encontram senadores ou deputados benevolentes, que os encampam e apresentam em seu nome próprio, como se de sua autoria fossem[481].

Esse fenômeno, aliás, evidente hoje, não é novo. Há mais de um século, durante a presidência de Andrew Jackson ao menos, ele se passava, conforme relembra Corwin[482]. Entretanto, se até princípios deste século a prática despertava suscetibilidades e provocava reações[483], atualmente, isso não mais sucede.

Na verdade, vinga hoje a concepção, que Teodoro Roosevelt começou a difundir, Woodrow Wilson incentivou e Franklin Roosevelt logrou consagrar[484], de que no poder de dirigir mensagem ao Congresso, atribuído ao Presidente pela Constituição[485] para informá-lo do “estado da União” e, sobretudo, para lhe “recomendar à consideração as medidas que julgue necessárias e convenientes”, está incluído o de traçar programa legislativo hábil a assegurar o bom andamento dos negócios públicos[486].

A liderança presidencial no campo legislativo nada mais é do que a decorrência lógica da função de “orientação política geral” que lhe é reconhecida atualmente pela doutrina e pela prática constitucional americana[487]. E esta função é consequência de uma nova maneira de conceber o papel do Presidente, que Franklin Roosevelt exprimiu lapidarmente num de seus primeiros pronunciamentos posteriores à posse na chefia do Executivo norte-americano. “A Presidência não é meramente um órgão administrativo. Isto é o que ela é menos. Ela é preeminentemente um lugar de liderança moral”[488].

Daí decorre que, embora formalmente falando, nos Estados Unidos, o Presidente não tenha iniciativa de leis, nada menos de 80% da nova legislação, como ao tempo do New Deal, se origina da Casa Branca ou de entidades governamentais[489].

84. Também fiéis a Montesquieu as primeiras reconstituições francesas não concederam a iniciativa de leis senão aos parlamentares. É o que se depreende dos textos de 1791, 1793, 1795. A Constituição do ano VIII (22 Frimaire de l’An VIII, ou 13-12-1799) rompeu com o esquema de O espírito das leis e consagrou a iniciativa do governo, em seu art. 26. Esse texto marca a conquista da iniciativa das leis pelos Executivos, já que as Constituições do século XIX muito mais se abeberaram no exemplo francês do que no norte-americano.

Assim, desde cedo a atribuição do poder de iniciativa de leis ao Executivo se tornou a regra, princípio universal do Direito Constitucional contemporâneo, assinala José Afonso da Silva[490], tornando-se a Constituição americana a exceção.

85. A evolução, porém, não se deteve na concessão da iniciativa ao Executivo. Em certas Constituições contemporâneas, é ela conferida ao próprio Judiciário.

De fato, as várias repúblicas latino-americanas, como Salvador[491], Guatemala[492], Honduras[493], Nicarágua[494], Peru[495] e República Dominicana[496], bem como as Constituições brasileiras de 1934[497], 1937[498], 1946[499] e 1967[500] atribuem ao Poder Judiciário, por seu órgão mais alto, a iniciativa das leis relativas, especialmente, a seus serviços e organização.

Fora das Américas, dentro de outro sistema e espírito, o Direito Constitucional soviético também concede ao Judiciário a iniciativa, conforme refere José Afonso da Silva[501].

A atribuição da iniciativa ao Judiciário é justificada pela necessidade de se manter a independência dos poderes, que estaria ferida se ao Judiciário não fosse dado o poder de auto-organizar suas secretarias, serviços etc.[502]. Essa argumentação é, em verdade, frágil. Em abstrato pode-se admitir que a auto-organização dos serviços judiciários é necessária à sua independência, justificando-se, destarte, a subtração dessa matéria à interferência de outros poderes. Não é isso, porém, o que se obtém com a atribuição simplesmente da iniciativa, nessas matérias, ao Judiciário, pois, se a reserva dessa iniciativa resguarda o Judiciário contra intromissões extemporâneas, não impede seja o Legislativo que decida sobre a organização dos serviços, secretarias etc. do Judiciário.

Em realidade, o amor à simetria, tão caro aos povos latinos, é que parece ter inspirado essa concessão, cuja importância é secundária. De fato, em muitos Estados onde o Judiciário não conta com a iniciativa legislativa, sua independência é bem mais respeitada do que nalguns onde goza ele desse poder.

Na União Soviética, a justificação dessa iniciativa é totalmente diversa. Adotado pelo Direito Constitucional soviético o princípio da concentração do poder, participando o Tribunal Supremo do governo, ainda que em plano diverso do desempenhado pelo Soviet Supremo, não é surpreendente que possa propor leis para atender a necessidades que, no desempenho de suas tarefas, tenha mais diretamente sentido.

86. O poder de iniciativa foi também pelas Constituições de alguns Estados estendido ao eleitorado. Em matéria constitucional, a iniciativa de emendas já aparece na Constituição suíça[503]. Todavia, em matéria de legislação ordinária, é ela hoje consagrada especialmente pela Constituição italiana, como já o era pela Constituição austríaca de 1920[504].

A Constituição da Itália prevê a iniciativa popular no seu art. 71. Esse dispositivo permite que 50.000 eleitores, dentre os aptos a votar nas eleições para a Câmara dos Deputados[505], apresentem à consideração do Parlamento projeto de lei, já estruturado em artigos. Adota, assim, a iniciativa formulada, que se opõe à dita não formulada, a qual não passa de uma petição, o pedido de determinadas medidas legislativas que o próprio Parlamento deverá formular[506].

Igualmente, essa Constituição admite que 500.000 eleitores, ou cinco Conselhos regionais, provoquem a realização de um referendum, do qual poderão participar todos os que forem habilitados a escolher deputados, “sobre a ab-rogação total ou parcial, de uma lei, ou de ato com o valor de lei”[507]. Admite, assim, a iniciativa ab-rogatória, conjugada com o referendum popular. A ab-rogação, todavia, só se efetivará se duas condições se preencherem no referendum, a saber, que a maioria dos aptos a votar tenha votado, e que, evidentemente, a maioria dos votos válidos tenha sido favorável à ab-rogação.

Exclui expressamente a referida Constituição (art. 75) sejam objeto de referendum ab-rogativo “as leis fiscais, de prestação de contas, de anistia e de indulto, bem como as de autorização para a ratificação de tratados internacionais”. Em vista disso, dada a ligação lógica entre a iniciativa para a criação de novas regras e a iniciativa para a revogação de regras vigentes, autores como D’Eufemia sustentam que, nas matérias excluídas do referendum, não cabe a iniciativa popular, nos termos do art. 71 da atual Constituição italiana[508].

O interesse suscitado por essas disposições da Constituição italiana é, todavia, apenas teórico. De fato, em cerca de vinte anos de vigência dessa Constituição, somente uma vez, segundo informam os autores italianos[509], chegou ao Parlamento iniciativa popular de nova lei, enquanto jamais chegou a ser reclamado referendum ab-rogativo.

Disso os motivos são óbvios. Não é fácil reunir 50.000 e muito menos 500.000 assinaturas de eleitores para formalizar o pedido. Por outro lado, tal esforço não se justificaria, já que é muito menos trabalhoso convencer um, um só deputado ou senador a apresentar projeto de lei, seja para novas regras, seja para ab-rogar as existentes. Nessas condições, é evidente que nenhum grupo irá escolher o caminho mais espinhoso para fazer chegar a debate as suas pretensões. Claro, a coleta popular de assinaturas é, muitas vezes, iniciada, mas como meio de pressão sobre o Parlamento, visto que serve para provocar sempre movimentação da opinião pública.

87. A Constituição austríaca, no seu art. 41, dispõe que deverá ser submetida, pelo governo, à apreciação do Parlamento toda iniciativa formulada subscrita por um mínimo de 200.000 eleitores, ou pela metade do eleitorado de três províncias. É interessante sublinhar que essa iniciativa é indireta, já que é o governo federal quem apresenta à câmara baixa o projeto a ele dirigido pelo eleitorado. Dado o número de assinaturas exigido para a formalização da iniciativa, é muito provável que essa faculdade jamais chegue a ser utilizada pelo corpo eleitoral.

Não se pode esquecer que o próprio Kelsen, cuja influência na elaboração dessa Constituição é de todos conhecida, observa que “a instituição da iniciativa é tanto mais eficaz quanto menor é o número de cidadãos cuja proposição tem por consequência pôr em movimento o procedimento parlamentar”, embora assinale que “esse número não pode ser muito pequeno, para evitarem-se abusos”[510].

88. A tendência à extensão do número dos titulares da iniciativa legiferante não se limita, porém, a atribuí-la ao Executivo, ao Judiciário, mas também a outros órgãos do Estado.

Assim é que a Constituição italiana concede o poder de iniciativa ao Conselho Nacional de Economia e Trabalho (art. 99), em matéria econômico-social, e aos Conselhos Regionais, nos termos de seus respectivos estatutos (art. 121), nos assuntos relativos à Região[511].

Mais ainda, essa Constituição abre a possibilidade de, por meio de lei constitucional, ser a iniciativa estendida a outros organi ed enti (art. 71). Essa extensão, todavia, até hoje não se concretizou. Revela, contudo, sua simples previsão o reconhecimento de que a proposição de leis não deve ficar restrita aos parlamentares, ou ao governo, pois, embora devam estes representar o povo, a experiência revela que nem sempre todo o povo se sente representado por aqueles que oficialmente são incumbidos de fazê-lo. Destarte, o ideal democrático de autogoverno exige que a iniciativa seja estendida, para que todos possam, na medida de seu interesse e de sua capacidade, colaborar na gestão da coisa pública[512].

89. De certo modo como contrapeso da extensão da iniciativa, no Direito Constitucional contemporâneo multiplicam-se os casos de iniciativa vinculada ou reservada.

Existe iniciativa vinculada, sempre que a Constituição impõe a determinado órgão a apresentação de projeto de lei sobre determinada matéria[513]. Em geral, essa obrigação é imposta ao Executivo.

É dita reservada a iniciativa todas as vezes que só determinado órgão goza do poder de propor leis sobre certa matéria. Normalmente, a vinculação da iniciativa coincide com a reserva, mas nem sempre é assim[514].

A lei orçamentária é o melhor exemplo do que foi acima exposto. Em inúmeras Constituições, o Executivo é obrigado a apresentar, cada ano, projeto de lei que indique qual a receita com que pretende contar e qual a despesa em que pretende aplicá-la no período seguinte[515].

Casos há, porém, em que a reserva não acompanha a vinculação. No direito brasileiro, por exemplo, só o Presidente da República tem iniciativa relativamente à legislação de caráter financeiro (Constituição de 1967, art. 60, I), mas daí não decorre a obrigação de o chefe do Executivo apresentar tais ou quais projetos sobre matéria financeira.

A reserva pode ser absoluta ou relativa. No primeiro caso, em hipótese alguma pode outro órgão que não o beneficiário da reserva propor qualquer lei sobre matéria reservada. No segundo, exceções são abertas à reserva. Assim, ainda em nosso direito, só o Judiciário pode propor alteração da organização judiciária, exceto de cinco em cinco anos quando essa reserva é suspensa[516].

A ratio da reserva tem sido ou a proteção da independência de determinado poder, como ocorre com a de iniciativa em favor do Judiciário, que, aliás, procede da inspiração que em Montesquieu sugeria a atribuição do veto ao Executivo[517], ou a redução das despesas públicas. De fato, a experiência tem revelado que os parlamentares são muitas vezes tentados a ser generosos em demasia com os fundos públicos, concedendo subvenções e determinando despesas muito além das possibilidades da Fazenda. Com isso, pretendem evidentemente melhorar as condições de vida e melhor atender aos interesses e necessidades de seus representados. Entretanto, às vezes aí pode mesclar-se o desejo puro e simples de conquistar votos à custa do Erário público, visto que a temporariedade das funções eletivas leva o parlamentar desde o dia seguinte da eleição a preparar a próxima. Essa consideração está presente na Constituição brasileira[518].

90. O intento de acelerar a elaboração legislativa sugeriu alterações importantes no que tange à fase da deliberação parlamentar. A mais flagrante delas é a fixação, ou a possibilidade de fixação de prazos fatais para a deliberação parlamentar, considerando-se tacitamente aprovado o projeto se o referido prazo se escoar sem sua rejeição expressa.

A aprovação de leis pelo decurso de um prazo determinado já parece prevista pela Constituição francesa de 1973, embora com sentido e alcance diverso. Esta, inspirada pelos jacobinos, estabelece uma democracia semidireta, onde a vontade dos representantes se presume conforme a vontade geral, mas onde a oposição de uma fração do eleitorado a uma decisão do Legislativo provoca a manifestação do povo, nas assembleias primárias. Assim, em matéria de elaboração legislativa, o Corpo Legislativo apenas propõe as leis (art. 53). Isso significa que a aprovação feita por ele de um determinado projeto tem caráter provisório (art. 57). De fato, a lei provisoriamente aprovada pelo Corpo Legislativo é enviada a todas as comunas da República e, aí, então, corre o prazo de quarenta dias, findos os quais, se não tiver havido oposição por parte de um décimo dos eleitores agrupados nas assembleias primárias da maioria absoluta dos departamentos, a lei estará definitivamente aprovada (art. 59)[519]. Caso contrário, o Corpo Legislativo deverá convocar as assembleias primárias, para que estas se pronunciem sobre o texto (art. 60)[520].

Como se vê, a Constituição jacobina antes prevê uma espécie de veto popular que, propriamente, estabelece a aprovação de leis pelo decurso de prazo. E longe estava do espírito de seus redatores fixar prazos como maneira de forçar decisão mais pronta.

Verdadeiramente, a aprovação por decurso de prazo se difundiu a partir da prática constitucional inglesa, nestes últimos decênios. Na Grã-Bretanha, várias são as formas pelas quais o Gabinete influi no processo de elaboração das leis pelo Parlamento. Uma dessas formas, que Burdeau, por exemplo, cataloga entre as de legislação delegada[521], consiste em o governo, previamente autorizado, apresentar ao Parlamento determinado projeto que se tornará automaticamente lei, se não for, em certo prazo, rejeitado por aquele órgão.

Todavia, foi no Brasil, desde o Ato Institucional n. 1, de 9 de abril de 1964, que a aprovação por decurso de prazo se instalou mais firmemente. Dispunha esse ato, no seu art. 4o, que os projetos de iniciativa do Presidente da República enviados ao Congresso Nacional estariam aprovados, em cada uma de suas casas, se não fossem rejeitados no prazo de trinta dias a contar de seu recebimento em cada uma delas. E se o projeto fosse considerado urgente pelo chefe do Executivo, estaria aprovado se o Congresso, em sessão conjunta, não o rejeitasse no prazo inexorável de trinta dias (art. 4o, parágrafo único).

Essa disposição, perfeitamente explicável numa conjuntura revolucionária, foi posteriormente mantida, tanto pela Emenda Constitucional n. 17, à Constituição de 1946, como pela Constituição de 1967 e pela Emenda n. 1, de 1969. A Constituição em vigor a suprimiu[522].

É preciso desde logo assinalar que essa aprovação pelo decurso do tempo, se tem a vantagem inegável de acelerar o processo legislativo, impedindo que o governo fique à míngua de meios para satisfazer às suas necessidades e atender a suas responsabilidades para com o bem comum, apresenta outrossim inconvenientes sérios.

Um é a exiguidade de tais prazos para o exame aprofundado e cuidadoso das regras propostas. Disso decorrem frequentes imperfeições nos textos aprovados que irão prejudicar a sua aplicação e, pior, não poderão ser corrigidos a não ser por outra lei, que irá contribuir para o acúmulo de serviço nas câmaras e que seria provavelmente dispensada, se houvessem as casas do Congresso tido o tempo suficiente para seu cuidadoso exame.

Outro inconveniente, talvez mais grave, é o de permitir que o governo imponha regras que não seriam jamais aprovadas pelo Parlamento em deliberação normal, usando os seus partidários da obstrução para impedir a rejeição do texto, ou sua modificação. Essa forma de obstrução não é menos grave do que a tradicional, pois se esta impedia o Legislativo de cumprir com a sua função, aprovando regras jurídicas novas, aquela o impede de representar o povo, rejeitando regras jurídicas novas pretendidas por um dos órgãos estatais, que não é — deve-se reconhecê-lo — o que a Constituição incumbiu principalmente de fazer leis.

91. Menos berrante, porém, com finalidade idêntica, é a Constituição francesa de 1958, que, sem fixar prazos para a deliberação parlamentar, atribui ao governo o poder de estabelecer a ordem do dia das câmaras. De fato, o art. 48 dessa Constituição dispõe que “a ordem do dia das assembleias comporta, prioritariamente e na ordem fixada pelo Governo, a discussão dos projetos apresentados ou aceitos por ele”.

O trabalho parlamentar é, destarte, subordinado às exigências do governo. Sem dúvida, numa certa medida essa subordinação atende à liderança do Executivo no Estado contemporâneo[523]. Todavia, não falta quem veja nesse dispositivo um caráter “pouco conforme à teoria democrática e parlamentar” [524]. Sobretudo porque, “tendo em conta a brevidade das sessões parlamentares, esta regra permite eliminar as proposições de lei que não teriam a aprovação governamental”[525].

Tanto assim é que a própria Constituição timbrou em dispor, nesse mesmo artigo, que “uma sessão por semana é reservada prioritariamente às questões dos membros do Parlamento e às respostas do Governo”. Resta, portanto, aos parlamentares pouco espaço de tempo para exercer a atividade de crítica, que é inerente às suas funções, enquanto o seu trabalho legislativo é nítida e inteiramente condicionado pela vontade do governo.

Essa subordinação não é sem paralelo com a situação existente quando a reunião do Parlamento dependia de convocação do chefe de Estado. Em realidade, só por necessidade imperiosa o chefe de Estado convocava o Parlamento, cujos trabalhos eram orientados por sua indicação da matéria a discutir[526].

92. Posição particular no procedimento legislativo contemporâneo ocupa o referendum. De fato, muitas são as Constituições que o preveem, seja em matéria constitucional, seja em matéria ordinária, seja em ambas.

Estritamente falando, o referendum consiste na manifestação do eleitorado sobre uma questão já decidida por um órgão representativo. Ou seja, este órgão decide mas sua decisão depende de aprovação por parte do eleitorado, é tomada ad referendum do eleitorado.

Joseph Barthélemy observa que a palavra referendum vem da expressão ad referendum, “empregada na diplomacia ou em dietas confederais, para significar uma aprovação submetida à aprovação dos mandantes”[527].

Em realidade, porém, a palavra referendum tem extensão maior e menor do que sua origem indica. Serve ela para designar, por um lado, toda deliberação popular sobre um texto normativo, haja sido este, ou não, já aprovado por órgão representativo. Por outro lado, a melhor doutrina a reserva para as decisões sobre matéria normativa, distinguindo então o referendum do plebiscito[528]. Seria este a manifestação popular sobre um fato[529], como a atribuição do poder a determinado homem ou a determinado partido[530], como a aprovação de transferência de territórios de um Estado para outro[531]. Todavia, não há separação nítida no emprego de uma ou de outra expressão, não sendo raro o seu uso como sinônimas[532].

Sem entrar na discussão sobre o emprego correto da palavra referendum, que escaparia ao cunho deste trabalho, é evidente que num estudo sobre o processo legislativo somente pode ser esse termo tomado como a deliberação popular a respeito de um texto normativo.

Teoricamente, podem distinguir-se duas espécies de referendum — o constitutivo e o ab-rogativo. O primeiro é o que intervém como constitutivo da lei, sendo assim fase do procedimento de sua elaboração. O segundo é posterior à lei, destinando-se a ab-rogá-la, total ou parcialmente.

Do referendum ab-rogativo já se estudou o melhor exemplo anteriormente[533], que é o fornecido pelo art. 75 da Constituição italiana.

O referendum constitutivo, a seu turno, pode ser de duas espécies — o ordinário e o extraordinário. É ele ordinário quando faz parte do processo ordinário de elaboração das leis. Essa modalidade de referendum está, todavia, ausente das Constituições contemporâneas. O referendum extraordinário é o mais comum. Preveem-no, por exemplo, a Constituição francesa de 1958, a Constituição austríaca em vigor, a da Irlanda, a da Suécia etc. Consiste ele na possibilidade de ser submetido à aprovação popular um texto que poderia ser aprovado pelo Legislativo, ou que já foi aprovado por esse poder.

Quando o referendum popular é reclamado por uma fração do eleitorado que assim impede a entrada em vigor de um texto já aprovado pelo Parlamento, até deliberação do povo, dá-se o chamado veto popular, porque, como o veto do chefe de Estado atualmente, o requerimento de referendum suspende a tramitação do projeto, impedindo sua transformação em lei antes de nova decisão.

Na maior parte das Constituições, porém, o referendum pode ter sua realização determinada ou pelo chefe de Estado ou por membros do próprio Legislativo. No primeiro caso, por exemplo, está o Direito Constitucional francês, já que o art. 11 da Constituição de 1967 faculta ao Presidente da República e só a ele a sua convocação. No segundo, estão a Constituição da Irlanda (art. 27), da Suécia (art. 49), da Áustria (art. 43).

A significação política do referendum é controvertida. Na verdade, varia com as circunstâncias.

O referendum reclamado por membros do próprio Parlamento significa normalmente a resistência contra a prepotência de u’a maioria cega à opinião pública. Todavia, como observa com sagacidade Barthélemy, pode não passar de um recurso para escapar à responsabilidade por alguma medida[534]. Requerido por fração do povo, é um instrumento de resistência contra regras realmente contrárias ao sentir profundo de uma camada ampla da população, já que a tomada de assinaturas e o grande número delas implicam normalmente só se disporem os grupos populares a tal extremo em casos verdadeiramente chocantes.

Quando determinado, sponte sua, pelo chefe de Estado, sem dúvida o referendum pode ser um instrumento de resistência contra a decisão da maioria parlamentar. Entretanto, pode ser também um meio de estabelecimento do poder pessoal do chefe de Estado, que assim poderia apelar para o povo, pondo de lado os órgãos representativos constituídos. Tal parece ser a lição extraída da aplicação do art. 11 da Constituição francesa em vigor, embora neste a iniciativa do referendum deva provir do gabinete, ou de requerimento conjunto das duas câmaras[535].

A apreciação do referendum na doutrina é diversa. Loewenstein, por exemplo, assinala que “o referendum serve como instrumento de controle político quando aprova ou desaprova uma decisão antecedente tomada pelo governo, ou pelo parlamento” e anota que no referendum “o votante segue menos consistentemente a linha partidária do que o faz nas eleições”[536]. Barthélemy, a seu turno se mostra francamente favorável à instituição que para ele tem a virtude de estar em perfeita harmonia com a democracia, de evitar o despotismo das assembleias e de assegurar a concordância entre a maioria e o eleitorado[537]. Não nega, contudo, os seus inconvenientes, a saber, a incompetência popular, exceto no tocante a questões concretas e gerais (!?), a dificuldade de ampla discussão antes da deliberação, o seu custo e a fadiga que traria para o eleitorado se multiplicada a sua realização[538]. Por sua vez, Duverger, apoiado na experiência suíça, vê um caráter conservador no referendum[539].

Em teoria, o aspecto democrático do referendum é indiscutível. Em realidade, todavia, o valor do referendum, seja como instrumento de controle, seja como instrumento de participação no governo, é pequeno. De fato, é um mecanismo lento, complexo e custoso, cujo funcionamento propicia mais o desencadeamento das paixões que o esclarecimento das razões. Não se pode dizer que sua experiência revele trazer ele qualquer contribuição positiva e maior para o aperfeiçoamento do processo legislativo contemporâneo.

93. Um ponto em que o Direito contemporâneo pouco difere, na forma, do clássico, em relação ao processo legislativo, é o concernente ao veto. Todavia, em seu espírito, bastante grande é a diferença entre o veto previsto na Constituição francesa de 1791, por exemplo, e o regulado pelas Constituições vigentes.

De fato, o veto, que é a recusa de sanção por parte do chefe de Estado a um projeto de lei aprovado pelo Parlamento[540], parecia ter um caráter secundário aos olhos dos constitucionalistas do século XVIII e XIX. Viam estes nele apenas e tão somente um instrumento de defesa do Executivo contra a possível prepotência do Parlamento. No máximo, contentavam-se esses autores em discutir se esse poder era de natureza legislativa ou administrativa, inclinando-se a maioria, e com razão, pela primeira tese, bem defendida, verbi gratia, por um Cooley[541].

Em verdade, quem examinar esse instituto na obra de Montesquieu[542], ou na lição do Federalista[543], não verá o veto senão encarado como faculté d’empêcher, shield of the Executive, salutary check on the legislative body. Sempre, e somente, como uma proteção do Poder Executivo.

A experiência, todavia, veio revelar um outro caráter no veto, ali onde a Constituição subordina a sua rejeição a maioria qualificada.

As Constituições hoje vigentes não dão ao veto outro caráter além do suspensivo. O veto absoluto pertence ao passado[544]. Ou seja, a recusa de sanção por parte do chefe de Estado implica apenas uma nova deliberação por parte do Legislativo[545]. Entretanto, as Constituições de fundo parlamentarista, como a francesa (art. 10), a italiana (art. 74), se contentam em prever então nova deliberação, decidida por maioria simples, o que é razoável já que, dependendo o governo da maioria parlamentar, é dificilmente concebível que esta teime em aprovar texto por aquele considerado inconveniente. Outra é a situação nas Constituições presidencialistas. Nestas, o veto só pode ser rejeitado por maioria qualificada, em geral de dois terços.

Ora, esta maioria é extremamente difícil de ser obtida, não sendo frequente que um Presidente da República se ache tão desamparado a ponto de não contar, sequer, com adeptos suficientes para perfazer pouco mais de um terço do Congresso. Daí decorre que por meio do veto passaram os chefes de Estado a influir profundamente na legislação, mesmo sem se considerarem os fatores já anteriormente sublinhados[546].

É o que salienta, a propósito da experiência norte-americana, o sempre lúcido Prof. Loewenstein: “A história do uso do veto mostra a sua transformação num poderoso instrumento para o Presidente em sua busca de uma participação na tomada de decisões políticas pelo Congresso, da qual a Constituição o tinha excluído”[547]. Não é outra coisa que assinala Schwartz: “… deve-se levar em conta que o poder de veto nem sempre é de natureza simplesmente negativa; constitui também um instrumento positivo para que o Presidente demonstre a sua liderança legislativa. O poder de veto tornou-se assim uma ameaça permanente aos patrocinadores de projetos e tem-se constituído num instrumento de negociação para a elaboração de outros projetos em substituição aos rejeitados. A ameaça de rejeição presidencial contribui às vezes para impedir que o Congresso contrarie os desejos do Executivo”[548].

94. Onde, então, à necessidade de maioria qualificada para a sua rejeição se soma a possibilidade do veto parcial, a posição do Presidente em matéria legislativa é privilegiada.

O veto parcial consiste na impugnação de uma parcela de um texto aprovado pelo Legislativo e sua devolução à reapreciação por aquele, como no veto comum. Tem, portanto, a grande virtude de permitir separar o joio do trigo, ou seja, excluir da lei o inconveniente, sem fulminar todo o texto.

A necessidade do veto parcial para escoimar de um texto legislativo disposições inconvenientes ou inaceitáveis fez-se visível em face do problema dos riders, das “caudas orçamentárias”. Dada a importância da lei orçamentária, que é condição da arrecadação dos tributos e autorização para despesas, não podem os chefes de Executivo vetá-la, se inçada de inconveniências, sem correr o risco de paralisar a máquina estatal. Em vista disso, um pouco em toda parte mas sobretudo nos regimes presidencialistas, surgiu a prática condenável de os parlamentares inserirem nos projetos de orçamento disposições parasitárias, muita vez sem nenhuma relação com as finanças públicas, disposições que seriam vetadas se objeto de proposição isolada. Isso na esperança de que, não podendo dispensar o orçamento, o Executivo as aceite, sancionando o todo. E, na verdade, o Executivo, onde não há veto parcial, tem de suportar essas “caudas”, pois, como diz Beard, “não querendo bloquear as rodas do governo deixando-o sem fornecimentos, o Presidente deve aceitar o bom com o mau”[549].

Para suprimir esses riders, surgiu, nas Constituições Estaduais da América do Norte, o item veto, o veto parcial que fulmina a “cauda orçamentária”, sem impugnar todo o orçamento. Assim, a Constituição da Pennsylvania, em 1873, o adotou, sendo nisso seguida por outras Constituições de Estados Federados, sempre em matéria orçamentária[550]. Todavia, embora mais de uma vez reclamada, a adoção desse instituto não logrou acolhida, até hoje, no direito federal americano. Ainda Roosevelt, em 1938, e Eisenhower, em 1957, pediram sua adoção, sem êxito, porém[551].

Antes mesmo disso, o problema já havia sido enfrentado nas províncias do Império brasileiro, onde, “sem embargo da clareza do Ato Adicional, largamente se controverteu se os Presidentes podiam vetar parcialmente os projetos”[552]. Todavia, o Aviso de 26 de março de 1844 pôs fim à disputa, não admitindo o veto parcial por ser este “contrário a todo o sistema criado pelo Ato Adicional”[553].

Fora do território americano, o selective veto encontrou acolhida em Constituições de Estados da América Latina, como Argentina e Brasil. Na verdade, nestes dois países, o veto parcial foi acolhido pelas Constituições Estaduais antes de o ser pela Federal. De fato, as Constituições de Catamarca, Entre Rios, San Luís, na Argentina, o previram antes que a Constituição Federal o fizesse[554]. O mesmo se deu entre nós, sendo precursores os Estados da Bahia, do Maranhão e de Minas Gerais, por volta de 1920, enquanto somente a emenda constitucional de 1926 é que o incluiu no direito federal[555].

O veto previsto no direito federal brasileiro, todavia, difere algo do admitido pelo direito federal argentino. De fato, o veto parcial na Constituição argentina acarreta a suspensão da entrada em vigor da lei toda, inclusive da parte não vetada, até a reapreciação pelo Congresso da parte impugnada. Entre nós, todavia, como nas Constituições acima referidas de Estados argentinos, o veto parcial apenas impede a entrada em vigor da parte que atinge. Como ensina Pontes de Miranda, “a parte não vetada (e, pois, sancionada) é promulgada e publicada, para que se execute. Se o veto for rejeitado, a parte que se vetou, e agora se promulga, só entra em vigor a partir da sua publicação, e não da publicação da parte não vetada”[556].

Por outro lado, lá como cá o veto parcial pode incidir sobre qualquer lei, independentemente da matéria que verse, e não apenas sobre a lei orçamentária.

O veto parcial suscita um importante problema, que é o da extensão que deve, ou pode, ter a impugnação. Em outras palavras, na intenção dos constituintes, o veto parcial não podia servir para subverter o sentido e o alcance do texto votado pelo Legislativo. Não poderia, por isso, colher palavras ou frases isoladas no seu corpo, de modo a alterar profundamente a sua significação. De fato, havendo a possibilidade de tais cortes, conjugando-se isso com a necessidade de dois terços para a rejeição do veto, o veto parcial serviria para que o Presidente impusesse, desde que contasse com o apoio de mais de um terço dos parlamentares, medidas que repugnariam à esmagadora maioria da câmara. E isso, aliás, sucedeu no Brasil[557].

Para a boa doutrina, entretanto, “o veto só poderá ser parcial quando a parte vetada e a sancionada não forem mutuamente dependentes e conexas, de maneira que, com a sua supressão, a parte sancionada continue a ser um ato inteligível e completo, correspondendo, em conjunto, à intenção e propósitos do Congresso”[558]. Destarte, a extensão do veto parcial não pode ser jamais tal que desnature o texto, seja tornando-o ilógico ou incompleto, seja desvirtuando a mens legislatoris[559]. Por isso, andou bem a Emenda Constitucional n. 17, à Constituição brasileira de 1946, depois repetida pela Constituição de 1967, ao estabelecer que “o veto parcial deve abranger o texto de artigo, parágrafo, inciso, item, número ou alínea”. Mal andou, pois, a Emenda n. 1, de 1969, que suprimiu essa restrição.

95-A. O aspecto mais singular do processo de elaboração das leis no Estado contemporâneo é, sem dúvida, o surgimento de uma legislação editada pelo Executivo. Anteriormente já se pôde mostrar como o direito contemporâneo confere a esse poder uma interferência múltipla no processo legislativo, reconhecendo-lhe a liderança da legislação, a iniciativa de projetos, o veto e até a possibilidade de fixar prazos fatais para a manifestação do Legislativo, que é, no sistema de separação de poderes ao qual aderem, ao menos verbalmente, as Constituições ocidentais vigentes, um poder independente. Isso, porém, longe está de configurar toda a interferência do Executivo na elaboração das leis. Em quase todos os Estados contemporâneos, e sem dúvida nos principais dentre os que aderem ao regime constitucional pluralista, o Executivo, ostensiva ou disfarçadamente, pode legislar, pode editar atos com força de lei[560].

95-B. Na verdade, além de uma legiferação “consentida, fruto de concessão do Parlamento, conta ele, em vários casos, com uma esfera de legislação “permitida” que lhe atribui diretamente a Constituição. Daquela é exemplo a lei delegada; deste, a medida provisória.

O ponto de partida dessa evolução é possível de encontrar no poder regulamentar que sempre foi reconhecido ao Executivo. De fato, sempre se atribuiu a este a competência de regulamentar as leis, ou seja, de editar regulamentos.

Que é o regulamento, porém?

É, na lição da melhor doutrina, um ato administrativo que estabelece regras jurídicas, gerais e permanentes[561]. Por seu conteúdo, portanto, identifica-se com a lei, da qual difere basicamente pela proveniência, já que aquela é o ato típico do legislador e ele é um ato de administração. Desse modo, o regulamento é um ato normativo, mas de criação da autoridade administrativa.

Até o surgimento do regime constitucional, no século XVIII, a distinção entre lei e regulamento não tinha importância, nem qualquer significação prática. Como assinala Carré de Malberg, “quando, com efeito, o monarca acumula em sua plenitude os poderes legislativo e administrativo, pouco importa que as regras por ele editadas o sejam a título de leis ou de regulamentos administrativos; em ambos os casos, ele goza da mesma liberdade indefinida, tanto no que se refere à iniciativa, quanto no que diz respeito à decisão por tomar”. E acrescenta: “A distinção entre lei e regulamento só toma verdadeiramente importância no Estado constitucional moderno”[562].

Essa importância deriva essencialmente do fato de a lei, no sentido de ato normativo proveniente do Parlamento, ser posta, pelo Direito Constitucional liberal, como a fonte de todo o direito. Apenas a lei é que pode restringir a liberdade individual, apenas a lei é que pode impor aos indivíduos qualquer obrigação, por mínima que seja. E isso por uma razão política bem conhecida, qual seja a de que a lei é expressão da vontade geral[563].

A supremacia da lei implica evidentemente a subordinação do regulamento. Este é, sem dúvida, tolerado, por ser necessário ao próprio cumprimento das leis e das obrigações delas decorrentes. Mas, em vista de sua origem, o temor de que a identidade de matéria que tem com a lei servisse para propiciar o restabelecimento do poder real levou as primeiras Constituições a procurarem restringir o seu uso, como se dá com a francesa de 1791[564].

Em razão disso, o regulamento só foi admitido com um nítido caráter secundário. Estritamente subordinado à lei, não pode impor obrigações que esta não preveja, destinando-se tão somente a indicar meios para o cumprimento das obrigações impostas pela lei. É esse o gênio do regulamento típico, o regulamento de execução[565]. Tal regulamento, na prática, pode ser editado pelo Executivo, em razão de sua missão geral de fazer cumprir as leis, ainda que estas não o prevejam. Decorre então o seu estabelecimento diretamente da Constituição, sendo, por isso, chamado regulamento espontâneo[566]. Todavia, a própria lei pode prever a edição de normas destinadas a preparar e acompanhar a execução das suas, incumbindo expressamente o Executivo de editá-las. Nesse caso, o regulamento é chamado de autorizado[567].

Na realidade, não é fácil separar o simples desdobramento de normas, muitas vezes laconicamente postas pela lei, da criação de regras novas. Assim, não custa imaginar, os regulamentos aparecem desde logo mais ou menos disfarçadamente inçados de regras jurídicas novas, que rigorosamente falando só poderiam ter sido criadas pelo legislador. Por outro lado, os próprios Parlamentos incitaram muitas vezes essa criação de regras pelo Executivo, na medida em que se contentaram em votar princípios vagos a serem desdobrados pelos regulamentos, especialmente em matéria de repercussão política danosa a seu prestígio.

A constitucionalidade de tais regulamentos foi impugnada por implicar uma delegação de competência, o que atenta contra a “separação de poderes”. Tal se deu nos Estados Unidos, por exemplo, onde a Suprema Corte acabou por firmar jurisprudência que os admitia, desde que o Congresso houvesse fixado standards suficientemente precisos[568]. O mesmo se passou no Brasil, sob a Primeira República, onde, na opinião de Araújo Castro, “as mais importantes reformas têm sido feitas pelo Executivo, em virtude de autorização legislativa”[569]. E, como se sabe, foram mais longe as câmaras, chegando a autorizar que o Executivo legislasse em lugar delas pelos decretos-leis, que se examinam adiante[570].

Nem todo regulamento, porém, é baixado para aplicação de lei ou em cumprimento de determinação legal. Há que considerar o caso dos regulamentos praeter legem, ou seja, dos regulamentos editados no espaço porventura deixado vazio pelas leis vigentes. É o caso dos que Ruy Barbosa denominava independentes, seguindo a lição do administrativista Gneist[571].

Tais regulamentos flagrantemente criam regras jurídicas novas. Estabelecem limitações à liberdade individual, impõem obrigações, que a lei não previu. Assim, por aplicação estrita do princípio da legalidade, deveriam ser rejeitados por inconstitucionais.

No entanto, os regulamentos dessa espécie foram em geral admitidos por válidos, dentro e fora do Brasil, quando não incidiam sobre matéria reservada pela Constituição à lei e quando sua matéria se incluía de algum modo na atribuída pela Carta Magna ao Executivo[572]. Justifica-se essa tolerância, afirmando-se que, tendo a Constituição previsto a intervenção do Executivo em determinada matéria, impondo o interesse público essa intervenção, na omissão do Parlamento cabia ao governo editar as regras convenientes, que a qualquer momento cederiam lugar às que as câmaras se lembrassem de elaborar. Ademais, editando tais regulamentos em função de competência própria, o Executivo escapava à impugnação resultante da indelegabilidade das funções delegadas.

96. É patente, contudo, que essas formas apenas abriam caminho para a transformação do Executivo, na ordem constitucional, em poder também legislativo. E esse desenvolvimento por motivos e razões múltiplas não tardou, sendo um fenômeno universal, ou quase.

É esse o caso dos Estados Unidos da América.

A Constituição de 1787, no seu art. I, § 1, cl. 1, foi explícita ao afirmar que “todo o poder legislativo foi atribuído ao Congresso” — “all legislative power herein granted”. Por outro lado, consagra ela como um de seus princípios fundamentais a “separação de poderes”, à qual é inerente a especialização e a separação das funções do Estado relativamente aos órgãos que as desempenham[573]. Mais ainda, à “separação de poderes” sempre se associou o princípio da indelegabilidade das funções delegadas, conforme a lição de Locke[574]. Assim, à primeira vista pelo menos, essa Constituição veda de modo absoluto que o Presidente da República possa editar regras jurídicas novas, ainda mais que não pode, juridicamente falando, sequer propor ao Congresso que as adote[575].

Necessidades urgentes e imperiosas, contudo, especialmente aquelas típicas do Estado intervencionista[576], levaram o Congresso americano a ceder poder legislativo ao Presidente, por meio de delegações mais ou menos sutis. Como não podia deixar de ser, as leis que continham essas delegações, bem como os atos presidenciais promulgados em função delas, foram impugnadas por inconstitucionalidade. Assinala Corwin que o primeiro caso que envolvia essa questão decorreu do Non-Intercourse Act de 1809, que proibiu o comércio com a Grã-Bretanha e a França, então em guerra — o caso United States v. Brig Aurora[577].

A Suprema Corte teve assim de, em repetidas oportunidades, manifestar-se sobre a questão, sobretudo ao tempo do New Deal, formando-se então uma interessante jurisprudência sobre o problema.

Enfrentando o debate, a Suprema Corte veio a distinguir entre delegação, que considera válida, e abdicação do Poder Legislativo pelo Congresso, que fulmina como inconstitucional[578]. Como, porém, distinguir entre uma e outra coisa? O critério elementar, observa Corwin, é indagar se “os poderes delegados podem ser recuperados sem o consentimento de quem os recebeu”[579].

Tal critério, porém, é manifestamente insuficiente. A ele se tem de somar outro, mais preciso e mais importante, que é o dos padrões (standards)[580].

Entende a Suprema Corte, conforme é de sua jurisprudência reiterada[581], que é a essência do Poder Legislativo “especificar as condições e os padrões que devem governar o Presidente, ou qualquer departamento da administração na sua área particular de atividade”[582]. Tal cerne o Congresso não pode delegar. Todavia, fixado esse cerne, pode o Legislativo confiar ao Executivo, por delegação, o poder de editar as regras necessárias, conforme as circunstâncias, para a execução da lei[583]. Sublinha com toda clareza Schwartz: “A menos que o ato de delegação de poderes contenha um padrão — limite ou orientação com respeito ao poder conferido que se possa exercer — ele será inválido ou nulo”[584].

De fato, em decisão conhecida (Schechter Poultry Co. v. United States) de 1935, afirma expressamente a Suprema Corte: “Ao Congresso não foi permitido abdicar das funções legislativas essenciais de que foi investido, ou transferi-las a outros; temos repetidamente reconhecido a necessidade da adaptação da legislação a complexas condições que encerram u’a multidão de pormenores com os quais não pode ocupar-se diretamente a legislatura nacional. Assinalamos no caso da Panama Refining Co. que a Constituição nunca foi considerada como denegando ao Congresso os necessários recursos de flexibilidade e praticabilidade que lhe facilitem o cumprimento de suas funções, ao ditar planos (policies) e estabelecer padrões de regulação geral (standards), deixando a outros órgãos o estabelecimento de regras subordinadas, dentro dos limites prescritos, e dos fatos, aos quais o plano formulado pelo legislador é aplicável”[585].

Se, portanto, o Legislativo fixar standards “definidos de maneira inteligível e razoável que limitem e guiem a ação dos órgãos aos quais é feita a delegação”, é esta válida[586]. Se, porém, esses standards são formulados vaga e imprecisamente, tal importaria numa abdicação dos próprios poderes pelo Congresso e então a delegação seria inconstitucional[587].

Avulta, portanto, com relação à delegação de poderes nos Estados Unidos, o controle judiciário. É mediante o controle de constitucionalidade que se reprimem, melhor, se previnem, os abusos da legislação governamental. Ora, desde que a Suprema Corte pôs como critério fundamental para a aferição da inconstitucionalidade de uma delegação a sua razoabilidade, corre ela o risco de envolver-se na política, já que a razoabilidade de um standard depende, numa certa medida, da Weltanschauung de cada um. Isso é que numa larga medida levou à luta entre o Executivo e a Suprema Corte ao tempo do New Deal. De fato, como diz sinteticamente Loewenstein: “Se aplicado a decisões de política (policy decisions), o reexame judicial erige-se em controle político-judiciário (judicial policy control)”[588].

Mantida embora dentro desses limites que podem ser tão vagos que se tornam ilusórios[589], a delegação nos Estados Unidos se tem tornado cada vez mais frequente. Ora, os atos decorrentes da delegação, por não estarem sujeitos a nenhum debate público, ao contrário da legislação elaborada pelo Congresso, tinham o grave inconveniente de tomar de surpresa os cidadãos que os devem cumprir e a eles rigorosamente obedecer. Para paliar esse inconveniente, “a Lei do Processo Administrativo de 1946 estabelece o que foi denominado de sistema de publicação prévia. A comunicação geral dos atos ou regulamentos propostos deve ser publicada no Registro Federal, no qual, no sistema americano, tem de ser publicada toda a legislação delegada promulgada pelo Governo federal. A repartição em questão deve proporcionar às pessoas interessadas a oportunidade de participar no processo legislativo, por meio de sugestões por escrito contendo dados, pontos de vista ou argumentos, com ou sem oportunidade de apresentá-las verbalmente, sendo que toda matéria assim apresentada deve ser devidamente examinada pela repartição”[590].

É preciso observar, enfim, que a delegação legislativa não se efetua, nos Estados Unidos, apenas em favor do Presidente. Também as regulatory commissions a recebem. Estas, como a Interstate Commerce Commission, cuja natureza é de caracterização tão difícil a ponto de terem sido ditas quasi-legislative, quasi-administrative e quasi-judicial, o que, observa Finer, indica “o caráter misto de suas funções”[591], têm sido criadas para aplicar e fiscalizar a aplicação de certas leis, em matérias a respeito das quais os departamentos normais da administração não se sentem à vontade, como tráfego ferroviário, transações na bolsa, práticas comerciais desleais etc. Para o desempenho dessa tarefa, soem receber também o poder de editar regras, respeitados, é claro, os standards fixados pelo Congresso[592].

97. De grande frequência é a delegação de poderes na Grã-Bretanha, ironicamente o exemplo onde se abeberaram Locke e Montesquieu. Sem dúvida, o regime político adotado, o parlamentarista, facilita essa prática, já que no fundo não há diferença de origem entre as leis votadas pelo Parlamento e os textos promulgados pelo Gabinete, dado que este é necessariamente a cúpula da maioria parlamentar.

A legislação pelo Executivo na Grã-Bretanha, expressão, diga-se de passagem, empregada por Allen em sua obra magistral Law in the making[593], obedece a várias formas que esse mesmo autor descreve com precisão inexcedível. São muitos, na verdade, os órgãos que editam essa “legislação”. Allen divide-os em quatro grupos: o Conselho Privado (Privy Council), vários rule-making bodies estabelecidos por diferentes leis, autoridades locais, e, enfim, o próprio Executivo[594].

O Conselho Privado é uma instituição muito antiga, que muitos supõem arcaica e decorativa. Entretanto, salienta o mestre inglês, sua atividade é multifária e importante[595]. Compõem-se do Soberano, do Lord Presidente e de alguns ministros. Sua composição, na verdade, é variável, “não tendo ninguém direito de ser convocado para as suas reuniões”, salvo, é evidente, o Soberano. Considera-se, todavia, convenção da Constituição que o Conselho não delibere senão na presença do Soberano, de três conselheiros e do clerk of the Council. Essas reuniões, por outro lado, não têm período predeterminado[596].

Esse Conselho emite orders, que são de duas espécies. A primeira compreende todos os atos que, inerentes à prerrogativa real, não foram até hoje transferidos a qualquer outro órgão, e, assim, não pressupõem delegação[597]. “A segunda, muito mais ampla, e em constante crescimento… consiste naquelas Orders in Council que são expedidas de acordo com poderes expressamente delegados ao Conselho por atos do Parlamento. A lei parlamentar define a estratégia e deixa ao Conselho o controle da tática”[598]. Como se vê, essa forma de delegação é oblíqua e lembra a que, nos Estados Unidos, é tolerada pela Suprema Corte. De fato, consiste em precisar e especificar, conforme as circunstâncias, regras jurídicas decorrentes de certas bases — quase se poderia dizer standards — fixadas pelo Parlamento[599].

Apenas formalmente, porém, essas orders provêm do Conselho Privado. Em realidade, sublinha Allen, “o Conselho meramente dá sanção formal à legislação elaborada pelos departamentos do Governo… A sanção dada pelo Conselho não é mais uma real sanção, como não o é o assentimento real às leis aprovadas pelas casas do Parlamento”[600].

As rule-making authorities estabelecidas pela legislação parlamentar são, como já se disse, muitas. A principal delas é a Comissão de Regras da Suprema Corte (Rules Committee of the Supreme Court), criada em 1875, que “possui quase completo controle sobre questões processuais”. As normas baixadas por esses órgãos podem ser anuladas pelo Parlamento, mas não dependem da aprovação deste para entrar em vigor[601].

A situação das autoridades locais em matéria normativa equipara-se à das rule-making authorities. Recebem elas do Parlamento o poder de estabelecer regras sobre determinadas matérias, normalmente de interesse apenas local, como construções, tráfego etc., regras essas que podem ser anuladas pelo Parlamento, se este chegar a tomar conhecimento delas, imerso em problemas maiores como está constantemente… Observa ironicamente Allen que “a superior dignidade da Câmara dos Comuns, embora para os instruídos possa simbolizar a majestade da constituição, para o simples homem cumpridor das leis é apenas um nome comparado à disciplina imediata dos magistrados, policiais e inspetores”, as autoridades locais[602].

A forma que é mais flagrante de legislação pelo Executivo é a delegação feita pelo Parlamento a um ministro ou a uma comissão para estabelecer regras sobre matérias determinadas. “A extensão desse expediente é um dos mais notáveis traços de nossa constituição presentemente. Tornou-se a forma comum de legislação”, aponta Allen[603]. A determinação das matérias delegadas, contudo, é, em geral, feita em termos tão vagos que deixa liberdade quase absoluta ao órgão que recebeu a delegação, tornando praticamente impossível o controle pelo Judiciário, por meio da impugnação ultra vires[604]. Disso é exemplo ostensivo o Supplies and Services Act de 1945, confirmado e ampliado pelo de 1947, o qual habilitava o Executivo a editar regras para: “1 — Assegurar o suficiente em suprimentos e serviços essenciais para o bem-estar da comunidade, ou sua distribuição equitativa, ou sua disponibilidade a preços acessíveis; 2 — Facilitar a desmobilização e o restabelecimento de pessoas e assegurar a disposição ordenada de material excedente; 3 — Facilitar o reajustamento da indústria e comércio às demandas da comunidade em tempo de paz; 4 — Assistir o alívio do sofrimento e a restauração e a distribuição de suprimentos e serviços essenciais em qualquer parte dos domínios de Sua Majestade ou em países estrangeiros que estiverem em grave estado resultante da guerra; 5 — Promover a produtividade da indústria, comércio e agricultura; 6 — Estimular e dirigir exportações e reduzir importações de qualquer espécie, de qualquer país, para recuperar a balança comercial; 7 — Assegurar de modo geral que a totalidade dos recursos da comunidade esteja à disposição, e seja usada, de maneira a servir aos interesses da comunidade”[605]. Decorria daí o poder absoluto em matéria econômica, evidentemente.

Por outro lado, admite-se no direito britânico atual a subdelegação. Assim o poder delegado pelo Parlamento a um órgão, por exemplo a um Ministro, pode ser, a seu turno, delegado a outro órgão, resultando daí que as normas que o cidadão vai ser obrigado a cumprir distam várias gerações da lei de habilitação[606].

98. A multiplicação de fontes legislativas traz consigo inconvenientes sérios, que o Parlamento britânico teve de enfrentar.

Um desses inconvenientes, e talvez o mais grave, concernia à falta de adequada publicidade para todos os textos que continuamente são editados pelos vários órgãos dotados de poder normativo. Essa matéria era regulada pelo Rules Publication Act, de 1893, cujas deficiências são fáceis de imaginar, desde que se relembre que a grande difusão de legislação pelo Executivo data deste século. Em 1946, foi essa lei revogada e substituída pelo Statutory Instruments Act, ainda em vigor, que, todavia, não é completo[607]. Cuida essa lei de assegurar divulgação aos atos normativos, mas não prevê publicidade anterior à edição do texto.

Reconhecendo que essa divulgação não é tão célere quanto seria necessário que o fosse e que por isso “é facilmente possível a qualquer um desobedecer a uma order recente de que não tinha conhecimento e de que dificilmente poderia ter ciência”, o Statutory Instruments Act abandonou o princípio clássico, segundo o qual ignorantia juris neminem excusat[608]. De fato, permite essa lei que o réu se defenda do descumprimento da norma, alegando, e provando, que a referida norma não havia sido ainda divulgada ao tempo do sucedido, “a menos que naquela data já houvessem sido tomadas medidas razoáveis para trazer o teor do instrumento ao conhecimento do público, ou das pessoas por ele afetadas, ou da pessoa acusada”[609].

99. Compete principalmente ao Parlamento britânico a fiscalização da referida regularidade dessa legislação pelo Executivo. Para preparar essa fiscalização, selecionando dentre a infinidade de textos de importância extremamente diferente aqueles que devem merecer maior atenção, organizou-se uma comissão especial — Select Committee on Statutory Instruments. Curiosamente essa comissão não foi estabelecida pelo Parlamento mas pelo governo, em 1944. Ela “não tem poder algum de censura sobre o alcance político do instrumento, nem sobre seu efeito, mas apenas sobre a sua forma, extensão e publicidade. Entretanto, tem autoridade para chamar atenção sobre qualquer uso dos poderes delegados que seja inusitado ou inesperado”… o que é convenientemente vago[610].

Para possibilitar esse controle, o Statutory Instruments Act determina que, antes da entrada em vigor de qualquer ato normativo, salvo os editados por autoridades locais, uma cópia de seu texto seja depositada perante o Parlamento[611].

Isso não significa, porém, que este deva manifestar-se para que o ato se aperfeiçoe. Na verdade, quanto ao depósito, ensina Allen[612], podem reconhecer-se cinco modalidades diferentes de statutory instruments. A mais comum é a dos statutory instruments que, embora entrem em vigor logo que editados, podem ser anulados, no prazo de quarenta dias, por uma resolução do Parlamento (prayer). Outra compreende os textos que entrarão em vigor, transcorrido determinado prazo depois de seu depósito, se não houver manifestação contrária do Parlamento, modalidade essa que não é comum. Terceira, compreende os textos que entrarão em vigor, decorrido o prazo normal de quarenta dias, se igualmente não houver oposição do Parlamento durante esse prazo. Quarta modalidade, também infrequente, é aquela caracterizada por só entrar em vigor o texto depositado se aprovado pelo Parlamento dentro de certo prazo. Enfim, a quinta modalidade reúne os statutory instruments que, embora sujeitos ao depósito, nem devem ser aprovados pelo Parlamento, para entrar em vigor, nem podem ser anulados por prayer.

A fiscalização parlamentar não tem sido eficaz. Em parte pelo desinteresse dos parlamentares, em parte pelo grande número de textos a examinar, em parte pelo pequeno espaço de tempo fixado na ordem do dia da Câmara dos Comuns para esse fim, raramente esse controle é efetivo[613].

Nem o é o controle judiciário. Este é possível, desde que interesse particular seja ferido, mas só cabe se o ato impugnado num caso concreto for irregular. Assim, no caso da legislação delegada, o controle judiciário só pode fulminar os textos que sejam ultra vires.

De fato, não havendo na Grã-Bretanha Constituição rígida, descabe qualquer impugnação de inconstitucionalidade, sendo o Parlamento poder legislativo e constituinte ao mesmo tempo. Daí decorre que as decisões do Parlamento não podem ser de modo algum impugnadas perante os tribunais. Somente os atos praticados em decorrência de ato do Parlamento é que podem ser examinados pelo Judiciário, a fim de se verificar se não excederam os poderes conferidos[614].

Ora, como se assinalou há pouco[615], os atos de habilitação costumam ser tão vagos e conceder poderes tão amplos que “quase tudo pode ser coberto por eles”[616]. Mais ainda, não são raros os atos de delegação que autorizam um Ministro a editar as normas que “lhe pareçam necessárias ou convenientes para um fim específico”. Tal delegação, evidentemente, não pode ser impugnada por ser ultra vires. E tem sido considerada lícita pelos tribunais britânicos, a menos que se prove que houve desvio de poder ou mala fide, por parte do autor do ato impugnado, “o que é quase impossível de provar”[617].

A extensão dos poderes do governo na Grã-Bretanha é assim extremamente grande. Pode-se quase dizer que goza ele de um poder absoluto. De fato, o Gabinete, por ser a cúpula de um partido disciplinado que naturalmente conta com a maioria absoluta do Parlamento, pode fazer tudo o que lhe parecer conveniente, sem temer outro juiz, ou outro poder, que o eleitorado na eleição seguinte. Sem dúvida, o fato de parte do direito britânico ser formado pela Common Law assegura ainda ao cidadão uma esfera de liberdade intocada. Essa esfera, porém, pode ser a qualquer momento invadida pelo direito escrito. Destarte, a democracia britânica, e consequentemente a liberdade de seus cidadãos, não se baseia senão na autodisciplina de seus governantes e na influência da opinião pública. Isso sugere que a democracia e a liberdade não dependem das leis, mas dos homens.

100. Na França, desenvolvimento semelhante da legislação governamental pode ser facilmente notado por qualquer observador. De fato, a partir de 1914, quando estalou a Grande Guerra, quase sem solução de continuidade, pôde verificar-se primeiro a interferência na função legislativa e depois a apropriação dela por parte do Gabinete.

Sem dúvida, ao tempo da Primeira Guerra Mundial, necessidades prementes, como a urgência de medidas destinadas a preparar o povo e a economia para enfrentar uma luta de morte, forçaram o Parlamento a autorizar o Gabinete a deitar decretos com força de lei[618]. Depois da Guerra, em 1924, a crise econômica e a incapacidade das câmaras em tomarem as medidas que a ocasião exigia e arcarem com a responsabilidade delas inspiraram a mesma abdicação, já a esse tempo menos justificável. Depois de 1934, então, a concessão de plenos poderes ao Gabinete se tornou frequentíssima e, eclodida a guerra, em 1939, o decreto-lei passou a ser o “processo normal de governo”[619].

Durante todo esse tempo, em vigor as leis constitucionais de 1875, não faltaram objeções à constitucionalidade de tais decretos, de tais concessões de plenos poderes. Em verdade, essas concessões implicavam, em última análise, delegação de poder, repugnante ao espírito e à tradição do direito francês e contrária ao disposto no art. 1o da Lei de 25 de fevereiro de 1875 relativa à organização dos poderes públicos, segundo o qual o Poder Legislativo devia ser exercido pelas assembleias[620].

Faltando, todavia, à França o controle da constitucionalidade das leis, a prática não teve paradeiro. Nela, porém, transparecia a decadência do Parlamento, cuja falta de coragem contribuía eficazmente para tornar imprescindível, ou quase, a delegação. Apontando as causas da multiplicação de decretos-leis, Barthélemy não deixa de indicar “as dificuldades inusitadas da crise econômica”, mas verbera “o recrutamento defeituoso das câmaras, a degenerescência dos costumes parlamentares, o progresso da demagogia”, que para isso tanto contribuem, e conclui que, em resumo, a causa dos decretos-leis consiste nisso — “o Parlamento outorga mandato ao Governo para fazer aquilo que ele próprio não ousaria ou não poderia fazer”[621].

Posteriormente à Segunda Guerra, ao estabelecer a nova Constituição francesa, a de 1946, o legislador constituinte procurou impedir a volta ao statu quo ante. Assim, inseriu no texto constitucional a proibição expressa da delegação. Dispunha o art. 13 que “a Assembleia Nacional vota sozinha a lei. Ela não pode delegar esse direito”.

Essa proibição, porém, de pouco valeu. Apenas levou, de início, à procura de processos disfarçados que tivessem o efeito de delegar poderes ao Gabinete, sem ostensivamente violar a Constituição.

Já em 1948 passou-se a empregar o primeiro método encontrado para contornar a vedação contida no art. 13 — o método da deslegalização ou da extensão do poder regulamentar.

O ponto de partida desse processo, consagrado pelos arts. 6o e 7o da Lei de 17 de agosto de 1948, era a ideia que Duverger observa ser nova no direito francês, “de uma delimitação de matérias entre a lei e o regulamento”, reconhecendo-se ao Parlamento o poder de estabelecer essa separação[622]. Ou seja, o Parlamento poderia decidir que determinada matéria tinha caráter regulamentar. Daí decorria que, pertencendo o poder regulamentar ao Executivo, este poderia regular aquela matéria por decretos regulamentares, inclusive revogando ou derrogando as leis em vigor sobre a mencionada matéria. Todavia, a qualquer tempo, o Parlamento poderia voltar atrás, simplesmente legislando sobre a matéria à qual dera o caráter regulamentar. Essa intervenção daria caráter legislativo à matéria, que daí para a frente não poderia mais ser objeto de modificação por mero decreto[623].

Essa mesma Lei de 17 de agosto de 1948, contudo, não se contentou de prever aquele engenhoso método. Inventou outro novo, que batizou de loi-cadre, apropriando-se indevidamente e alterando o sentido de uma ideia de Léon Blum. Este, em 1936, propusera que o Parlamento se contentasse em votar lois-cadres, leis que pusessem um quadro de princípios sobre u’a matéria determinada, a partir dos quais se desdobraria a regulamentação, editada pelo governo[624]. Tal processo, observe-se, em muito pouco diferia dos adotados nos Estados Unidos para as delegações[625].

A loi-cadre, prevista na referida Lei de 17 de agosto, é uma lei aprovada pelo decurso do tempo. De fato, essa lei (art. 5) dispunha que, estando o governo incumbido, por lei, de apresentar projeto sobre determinada matéria num certo período de tempo, depositado este perante Assembleia, será considerado aprovado, se a câmara, transcorrido o prazo que lhe fora conferido, não o houver rejeitado[626]. Aproxima-se esse processo, portanto, de um dos adotados na Grã-Bretanha[627] e, hoje, entre nós[628].

Todavia, de 1953, e especialmente de 1954 em diante, até a promulgação da nova Constituição, em 1967, voltou-se na França à prática anterior dos plenos poderes e dos decretos-leis. Por lei, o Parlamento habilitava determinado Gabinete (e não o Gabinete, em geral, dando assim um caráter pessoal à delegação, que não o tinha sob a 3a República) a editar decretos com força de lei (podendo, pois, revogar leis), por um certo tempo, sobre certas matérias delimitadas. Tais decretos, embora entrassem em vigor de imediato, deveriam ser submetidos à “ratificação do Parlamento num certo prazo, mas permanecem em vigor enquanto não os ab-rogou expressamente”[629].

101. A Constituição francesa de 1958, no que concerne a vários problemas, dentre os quais o relativo à elaboração legislativa, trouxe inovações consideráveis. Mormente se salienta a sua preocupação de manter o regime parlamentarista, mas sob a liderança de um governo forte e estável, sem embargo da multiplicidade partidária[630].

Dentro dessa perspectiva, a elaboração legislativa tinha de ser posta, como foi, sob a orientação do governo, ao qual ela há de servir de instrumento. Afora pontos já estudados[631], três são os que devem, aqui, ser examinados.

O primeiro diz respeito à delegação. Rompendo com a Constituição anterior que a vedava (embora essa proibição não fosse mais que vana verba...), a nova Constituição expressamente a autorizou. O art. 38 da Constituição de 1958 consente que o governo obtenha do Parlamento delegação para legislar, por meio de ordenações (ordonnances)[632], sobre matérias “que são normalmente do domínio da lei”, por prazo limitado.

Concedida essa habilitação, essas ordenações devem ser aprovadas em Conselho de Ministros, ouvido o Conselho de Estado. Entram em vigor logo que publicadas, mas caducam se o governo não apresentar, no prazo fixado pela lei de habilitação, projeto de lei de ratificação ao Parlamento.

Outro é referente aos poderes de emergência do Presidente da República, previstos no art. 16. Dispõe esse artigo que: “Quando as instituições da República, a independência da Nação, a integridade de seu território ou a execução de seus compromissos internacionais forem ameaçados de maneira grave e imediata e o funcionamento regular dos poderes públicos estiver interrompido, o Presidente da República toma as medidas exigidas pelas circunstâncias, depois de consulta oficial ao Primeiro-Ministro, aos Presidentes das Assembleias bem como do Conselho Constitucional”.

Claro está que, entre as “medidas exigidas pelas circunstâncias”, poderão estar, e provavelmente estarão, medidas legislativas. Destarte, o referido art. 16, cujo alcance não cabe agora discutir[633], concede ao Presidente um poder legislativo de emergência, que não é sem símile[634]. Tais medidas, parece, seriam de duração temporária, tendo sua vigência suspensa pela normalização da situação. De fato, normalizada esta, e é para essa normalização que os poderes de emergência são previstos[635], não há mais razão de ser para a permanência em vigor de atos excepcionais, salvo se eles forem então ratificados pelo poder competente para editá-los em época normal.

O ponto mais relevante, todavia, da Constituição de 1958 em matéria de elaboração legislativa é o que consagra a separação de domínios entre a lei e o regulamento e, em decorrência disso, o surgimento de um poder regulamentar autônomo, ou incondicionado.

Sob a Constituição de 1946 já apontara a ideia de separar os domínios da lei e do regulamento, como se sublinhou anteriormente. Essa inovação, entretanto, encontrou forte repúdio entre a doutrina francesa, que a considerava aberrante aos princípios tradicionais de seu direito[636]. Todavia, essa separação, à moda da Lei de 1948, ficava à mercê do Parlamento, que poderia a qualquer instante chamar a si matéria a que atribuíra caráter regulamentar, e daí em diante não mais poderia o governo intervir nessa matéria por simples decreto[637].

A Constituição vigente, porém, não só discriminou no seu art. 34 os domínios da lei e do regulamento, como vedou ao Parlamento imiscuir-se no campo deste último. De fato, qualquer invasão do domínio deste é uma inconstitucionalidade suscetível de ser declarada pelo Conselho Constitucional e de impedir a aplicação do ato do Parlamento (CF, arts. 61 e 62)[638].

Mais ainda, por força do art. 41 da Constituição, o governo pode impugnar a deliberação parlamentar sobre todo e qualquer projeto que lhe pareça invadir o domínio regulamentar, tendo direito a recurso para o Conselho Constitucional se a decisão do Presidente da câmara for contrária à sua objeção[639].

E se não houver sido a invasão do domínio regulamentar fulminada antes de sua transformação em lei, quando entender conveniente pode o governo, por simples decreto, modificar ou ab-rogar suas disposições, de conformidade com o que preceitua o art. 37 da Constituição, alínea segunda[640].

Ao contrário, não dispõe o Parlamento de nenhum instrumento para impedir a promulgação de regulamento que invada a sua competência privativa, discriminada pelo art. 34 da Constituição. Só lhe resta votar lei que revogue as disposições regulamentares ou as substitua por outras.

Observa, contudo, Vedel que o regulamento autônomo que invade a esfera legislativa poderá, eventualmente, ser impugnado perante o Conselho de Estado, por qualquer particular que nisso tiver interesse, por meio do recurso por excesso de poder[641]. A admissibilidade desse recurso, porém, dependerá de o Conselho de Estado qualificar o regulamento incondicionado como um verdadeiro regulamento e não como a expressão de um poder normativo governamental, como aparenta ser. De fato, o recurso de excesso de poder é um recurso administrativo, cabível apenas contra atos de natureza administrativa, entre os quais não inclui a doutrina francesa a lei[642].

De qualquer forma, essa impugnação seria de êxito mais que duvidoso. De fato, o Conselho de Estado, em decorrência do já mencionado art. 37, é ouvido antes da edição de qualquer ato regulamentar que se destine a modificar lei vigente, em matéria não legislativa.

Qual é, porém, a discriminação, entre a matéria legislativa e a matéria por natureza regulamentar, em face da Constituição de 1958?

Dispõe o art. 34 dessa Constituição que: “A lei é votada pelo Parlamento.

A lei fixa as regras concernentes:

— aos direitos cívicos e às garantias fundamentais concedidas aos cidadãos para o exercício das liberdades públicas; às sujeições impostas pela defesa nacional aos cidadãos quanto à sua pessoa e a seus bens;

— à nacionalidade, estado e capacidade das pessoas, aos regimes matrimoniais, sucessões e liberalidades;

— à determinação dos crimes e delitos bem como das penas que lhes são aplicáveis; ao processo penal; à anistia, à criação de novas ordens de jurisdição e ao estatuto dos magistrados;

— ao fato gerador, à alíquota e às modalidades de cobrança dos tributos de qualquer natureza; ao regime de emissão da moeda;

A lei fixa igualmente as regras concernentes:

— ao regime eleitoral das assembleias parlamentares e das assembleias locais;

— à criação de categorias de estabelecimentos públicos;

— às garantias fundamentais conferidas aos funcionários civis e militares do Estado;

— às nacionalizações de empresas e às transferências de propriedade de empresas do setor público para o setor privado;

A lei determina os princípios fundamentais:

— da organização geral da defesa nacional;

— da livre administração das coletividades locais, de suas competências e de seus recursos;

— do ensino;

— do regime da propriedade, dos direitos reais e das obrigações civis e comerciais;

— do direito do trabalho, do direito sindical e da previdência social.

As leis de finanças determinam os recursos e os encargos do Estado nas condições e sob as reservas previstas por uma lei orgânica.

Leis de programa determinam os objetivos da ação econômica e social do Estado.

As disposições do presente artigo poderão ser precisadas e completadas por uma lei orgânica”[643].

E, tornando taxativa essa enumeração, intervém o art. 37 para afirmar que “as matérias outras que as que são do domínio da lei têm caráter regulamentar”.

Rompe, assim, a Constituição francesa de 1958 profundamente com a doutrina tradicional, não só no direito francês como noutros, sobre a relação entre a lei e o regulamento.

Como lembra Vedel, para a doutrina clássica, a lei é um ato de poder só condicionado pela Constituição, enquanto o regulamento é condicionado pela própria lei[644]. Destarte, o regulamento não pode criar obrigações jurídicas novas, pois ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, a não ser em virtude de lei[645]. O regulamento, portanto, se destina a facilitar ou propiciar a execução das leis[646].

Em face da atual Constituição, porém, ao lado da modalidade clássica do regulamento, ou seja, o regulamento de execução, surgem duas outras, o regulamento de complementação e o regulamento autônomo.

O regulamento de complementação é o que edita regras para desenvolver os princípios fixados pelo legislador, naquelas matérias onde, de acordo com o art. 34 da Constituição, o legislador não pode ir além dos princípios fundamentais[647].

O regulamento autônomo, ou incondicionado, é a novidade principal. É o ato pelo qual o governo edita regras jurídicas novas, com força de lei, portanto revogando ou derrogando atos do Parlamento anteriores, relativas a matérias não enumeradas no art. 34 da Constituição. É ele, pois, a expressão de um poder normativo governamental, no dizer de Vedel[648], que deve ser posto no mesmo pé que o Poder Legislativo, já que consiste em editar regras jurídicas somente subordinadas à Constituição.

Desse modo, no direito francês em vigor, o regulamento incondicionado tem um domínio reservado e indefinido, no qual o legislador não pode imiscuir-se. Domínio reservado, porque nele não pode de modo algum intervir o legislador, o Parlamento. Indefinido, porque esse campo, ao contrário do atribuído à lei, que compreende apenas e tão somente as matérias enumeradas pelo art. 34, está aberto, a ele devendo pertencer todas as questões novas[649].

A flagrante transformação do relacionamento entre o regulamento e a lei, por um lado, deve ser registrada como inovação importante, como uma verdadeira revolução em face do processo clássico de elaboração de normas jurídicas. Por outro lado, porém, não deve causar escândalo. Traduz em grande parte o atual sistema de forças, caracterizado pela supremacia do governo sobre o Parlamento[650]. Não pode ser condenada, acrescente-se, como contrária aos princípios democráticos. A democracia põe a lei acima de tudo, porque é a expressão da vontade de todos expressa por seus representantes. Ora, no século XX, não se pode negar que o governo seja tanto ou mais representativo do que o Parlamento, na medida em que este o é[651].

Inegavelmente, essa revolução, pelo menos nos moldes fixados pela Constituição francesa, apresenta inconvenientes visíveis. Observa Vedel, por exemplo, que é insuficiente e impreciso o texto do art. 34, que o debate público das normas a serem adotadas faz falta, que o técnico não é melhor legislador do que o político[652]. Ademais, o próprio sistema jurídico francês suscita outras deficiências, como as decorrentes da ausência de um eficiente controle de constitucionalidade, atribuído a órgão apolítico, já que o Conselho Constitucional não parece apto a realizá-lo satisfatoriamente, preso que está à política, e, por não serem necessariamente juristas os seus membros, desprovidos de capacidade técnica[653]. Igualmente a lista de matérias reservadas à lei talvez pudesse ser complementada.

Todavia, tem essa inovação aspectos positivos. Dá flexibilidade e rapidez à elaboração de normas em vários domínios de grande importância no Estado moderno, atendendo assim a necessidade que o processo parlamentar não satisfaz. Ao mesmo tempo resguarda as matérias mais chegadas à liberdade individual, por exemplo, reservando-as para o debate parlamentar, mais lento e talvez mais prudente. É, portanto, uma experiência que deve ser acompanhada de perto e — por que não dizê-lo? — com bons olhos, embora rompa com hábitos e tradições. Mas, anota Waline, “o direito não é feito para a comodidade dos juristas”[654].

102. A Constituição italiana de 1948, a seu turno, não fugiu à tendência contemporânea e atribuiu, em certos casos, ao Executivo o poder de editar regras jurídicas com força de lei. E, ao fazê-lo, reconheceu que, em face das necessidades atuais, o bom andamento dos negócios gerais não pode dispensar o governo de assumir um papel ativo na elaboração do direito escrito[655].

A primeira forma de legislação governamental prevista nessa Constituição é a lei delegada, cujos contornos são definidos pelo art. 76 da Lei Magna peninsular. Dispõe aí a Constituição que: “O exercício da função legislativa não pode ser delegado ao Governo, a não ser com determinação dos princípios e critérios diretivos e unicamente por tempo limitado e para objetivos definidos” (“si non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato ed oggetti definiti”). Assim, tornou claro que, na intenção do constituinte, a delegação deveria ser excepcional[656].

Analisando esse dispositivo, observa a doutrina italiana que, em primeiro lugar, a delegação somente pode ter como objeto matéria legislativa por natureza. Destarte, não pode ser delegada a competência relativa a leis de revisão constitucional, às matérias mencionadas no art. 80 da Constituição, a saber, ratificação de tratados internacionais de natureza política ou concernentes a arbitramentos, a soluções judiciais de conflitos de interesse, a modificações do território, ou com incidência sobre as finanças públicas ou importando em modificação das leis, bem como às mencionadas no art. 81, ou seja, orçamento e prestação de contas. Em regra, ensina Constantino Mortati, não é admissível a delegação relativamente àquelas matérias cuja “característica (é) um controle do Parlamento sobre a atividade do governo”[657].

Em segundo lugar, sublinham os comentaristas da Constituição que a delegação não pode ter como destinatário um ministro em particular, mas somente o governo como um todo (inteso). Rompe, nisso, a Constituição com prática anterior que admitia a delegação a um ministro isolado[658].

Por outro lado, há veemência em afirmar que a lei de delegação deve ter conteúdo determinado, preciso, definido. Explica Mortati que a Constituição ao mencionar no texto do art. 76 oggetti definiti quis “com tal fórmula excluir as delegações genéricas feitas para matérias inteiras, e, com mais forte razão, a concessão de plenos poderes, ou seja, a transferência temporária de toda atividade legislativa ao Governo”[659].

Ainda se deve insistir em que a delegação tem ainda por condição de validade a fixação de um prazo limitado para o seu exercício. Findo esse prazo, como é óbvio, o poder delegado se desvanece, não podendo o governo, mesmo quanto à matéria sobre a qual já editou lei delegada, editar novas regras sem receber, previamente, nova delegação. A matéria delegada, escoado o prazo da delegação, volta a ser, portanto, da competência estrita do Parlamento.

A lei delegada, no direito italiano, é editada por meio de um decreto legislativo emitido pelo chefe de Estado, conforme o art. 87, § 5o, nos termos de deliberação do Conselho de Ministros[660].

A delegação legislativa tem sido bastante usada na Itália para fins diversos. Todavia, salientam Mortati e Biscaretti di Ruffia que essa técnica é particularmente útil para a elaboração de testi unici (consolidações de legislação existente) e de códigos, que, “pela vastidão e delicadeza da matéria, exigem um cuidado minucioso, inclusive dos mínimos pormenores, nem sempre obtidos adequadamente numa vasta assembleia política”[661].

103. Outra forma de legislação governamental prevista na Constituição da República italiana é a expressa pelos decreti-leggi, também chamados de ordinanze di necessità. Consistem, estes, decretos com força de lei editados em razão de necessidade e urgência, sem prévia autorização parlamentar[662].

Reconhecendo implicitamente que salus populi suprema lex esto, o constituinte italiano habilitou o governo a, sem delegação e sob sua responsabilidade, enfrentar, por atos com força de lei, “exigências imprevistas e imprevisíveis, cuja satisfação é imposta como condição para a própria conservação do Estado”[663]. Temendo, todavia, que esse instituto servisse à prepotência governamental, cuidou de pôr limites bem claros a seu exercício.

Assim, essas ordinanze, se entram em vigor na data de sua publicação, perdem a eficácia se, dentro em sessenta dias da publicação, não são aprovadas pelas câmaras, ou se, evidentemente, antes disso são por elas rejeitadas. E, sublinhe-se, a não aprovação tem efeito de esvaziar ex tunc a ordinanze, cujos efeitos são anulados desde o momento da publicação, salvo se o Parlamento, por lei, não dispuser diferentemente[664]. Para o melhor desenvolvimento dessa fiscalização parlamentar, a Constituição determina que o ato seja depositado perante o Parlamento com projeto de lei de conversão no próprio dia de sua publicação. E dispõe ainda que, se não estiver nessa data o Parlamento reunido, deverá ser convocado para reunir-se, dentro em cinco dias[665]. Essa lei de conversão, aliás, tem duplo alcance. Por um lado, ela ratifica as normas editadas pelas ordinanze. Por outro lado, atua como bill of indemnity, justificando os responsáveis por essa medida[666].

É preciso ainda apontar que a doutrina italiana insiste em que o controle sobre os decreti-leggi não se resume na fiscalização política, exercida pelo Parlamento. Estão eles também sujeitos a um controllo giuridico por parte da Corte Constitucional, nos termos do art. 134, I, da Constituição[667].

Mais ainda, esse controle judiciário não se tem de limitar às formas, ao elemento extrínseco, tal qual se dá em relação à lei ordinária[668] e em relação à legislação delegada. Mortati[669], Biscaretti di Ruffia[670], D’Eufemia[671] e outros insistem em que esse controle sobre as ordinanze di necessità também pode ir além. Particularmente, abrange a necessidade e a urgência, podendo também o Judiciário fulminá-las por excesso ou desvio de poder, como sucede com atos governamentais na esfera estritamente administrativa.

Mortati é a esse respeito de clareza meridiana. Argumenta que em relação aos atos governamentais administrativos admite-se que o juiz anule todo ato viciado por excesso de poder. Isto é, quando identifica nesse ato o mau uso do poder que lhe é próprio. Destarte, não há razão para, em situação igual, não adotar solução igual. Quanto à urgência, a indagação pode ser mais difícil para o juiz, mas é possível, como sucederia se se impugnasse a “urgência” de um decreto que não determinasse a sua aplicação imediata... Claro, havendo dúvida sobre a urgência, o juiz tem de fazer prevalecer o decreto de necessidade[672].

Como se pode ver, sendo os decreti-leggi atos do governo, com força de lei, sua posição no sistema jurídico não é cristalina. Sua eficácia é provisória, na medida em que sua rejeição pelo Parlamento tem efeitos ex tunc, e em que a Corte Constitucional pode fulminá-los, não os reconhecendo urgentes[673]. Por outro lado, a lição da doutrina ao admitir sejam eles impugnados por excesso de poder assimila-os aos atos discricionários de administração. Ora, essa assimilação enfraquece indubitavelmente as ordinanze, retirando-lhes talvez, como teme D’Eufemia, a força necessária para enfrentar as graves eventualidades para as quais foram previstas[674].

104. O exame das transformações do processo de elaboração das leis não pode omitir o estudo, ainda que breve, da Lei Fundamental que rege a República alemã, especialmente no que tange ao “estado de necessidade legislativa” e aos regulamentos de direito (Rechtsverordnungen).

A expressão “estado de necessidade legislativa” soa, pelo menos a ouvidos não alemães, com uma retumbância que, na verdade, o instituto não tem. Sobretudo, porque se tem a tendência de confundir o “estado de necessidade legislativa”, previsto no art. 81 da Lei Fundamental de Bonn, com os poderes especiais do Presidente, previstos no art. 42 da Constituição de Weimar, o que não se justifica.

O art. 42 da Constituição de 11 de agosto de 1919, em seu n. 2, habilitava o Presidente a, estando ameaçadas a ordem e a segurança públicas, “tomar as medidas que forem necessárias para o seu restabelecimento”. Ora, interpretando esse dispositivo, a doutrina e a jurisprudência reconheceram ao Presidente o poder de legislar[675], de que, aliás, os titulares do cargo usaram e abusaram, contribuindo para a derrelição da Primeira República alemã.

O “estado de necessidade legislativa” do direito alemão em vigor nada tem que ver com as crises de ordem e segurança. É um instituto voltado para o problema da instabilidade governamental, que muito preocupou o constituinte, o qual não se esquecera de que fora ela talvez a causa mais importante da subida de Hitler ao poder e, portanto, do desastre que se lhe seguiu.

Para prevenir a instabilidade governamental, a Lei Fundamental de Bonn só admite a derrubada do gabinete no poder pela eleição de um novo Chanceler (art. 68), o que evidentemente implica a substituição de um gabinete por outro, sem o vazio decorrente da demissão de um gabinete sem que outro esteja formado, ou possa rapidamente ser formado. Decorre daí efetivamente a possibilidade de permanecer em funções um gabinete que não conte com o apoio da maioria parlamentar, já que esta, por exemplo, pela coalizão de partidos situados em extremos opostos quanto a suas políticas, pode não lograr entender-se senão contra o governo, sem conseguir conciliar-se a favor de um novo ministério[676].

De nada adiantaria, porém, manter-se no poder um gabinete se este fosse incapaz de governar, por lhe faltar a possibilidade de lograr aprovação para os projetos de lei que entenda urgentes e imprescindíveis. Compreendendo isso é que o constituinte previu o “estado de necessidade legislativa”.

O “estado de necessidade legislativa” é decretado pelo Presidente da República, a pedido do governo federal, com o assentimento do Conselho federal (Bundesrat), a câmara de representação dos Estados Federados. Pressupõe sua decretação, portanto, a concordância com o governo federal por parte de uma das casas do Parlamento, mais precisamente da câmara alta, já que o Presidente tem aí uma competência vinculada, não podendo recusar a decretação quando regularmente pedida. Essa decretação, porém, só pode ocorrer se a Dieta federal (Bundestag) houver rejeitado projeto de lei declarado urgente pelo governo, ou projeto de lei a respeito do qual o Chanceler houver levantado a questão de confiança, sem que a câmara baixa tenha eleito novo Chanceler.

Da decretação do “estado de necessidade legislativa” decorre que os projetos governamentais são considerados aprovados se contarem com o apoio da câmara alta, independentemente do entender do Bundestag. Assim, habilita o governo a obter legislação contra a vontade dos representantes do povo, desde que os representantes dos Estados com isso estejam de acordo.

A decretação do “estado de necessidade legislativa” só pode ser reclamada uma vez pelo Chanceler durante todo o período em que este permanecer em funções e se extingue com a substituição, se porventura esta ocorrer durante os referidos seis meses. Proibindo a renovação do “estado de necessidade legislativa”, a Lei Fundamental quis prevenir, evidentemente, a persistência além do razoável de uma situação anormal.

105. Os Rechtsverordnungen, todavia, não são uma criação da Lei Fundamental de Bonn.

Como é sabido, os alemães, conforme lecionava, por exemplo, Jellinek[677], distinguem os Verwaltungverordnungen, regulamentos administrativos, ou de aplicação e execução das leis, dos Rechtsverordnungen, ou seja, regulamentos de direito, normas jurídicas novas editadas pelo governo, cuja força não provinha diretamente de lei anterior, enquanto os primeiros estavam rigorosamente sujeitos à lei.

Tais Rechtsverordnungen, até 1918, eram considerados como expressão de poder normativo remanescente em favor do imperador, como inerente ao que se poderia chamar de prerrogativa monárquica[678].

Sob a Constituição de Weimar, contudo, a expressão passou a ser usada para designar a legislação editada pelo governo, em virtude de delegação ou habilitação parlamentar[679]. Dessa delegação, na verdade, houve abuso, consentindo em mais de uma oportunidade o Reichstag em despir-se do poder legislativo, em favor do governo, autorizando-o, por exemplo, a “tomar as medidas que julgasse necessárias e urgentes, atendendo às necessidades do povo e do Reich”[680].

No Direito Constitucional alemão contemporâneo (da República Federal, bem entendido), os Rechtsverordnungen são indubitavelmente forma de delegação do Poder Legislativo, como bem claro se infere da leitura do art. 80 da Lei Fundamental.

Este dispositivo, na verdade, autoriza a lei a conferir ao governo federal, a qualquer ministro ou ao governo de qualquer dos Estados Federados o poder de editar regras jurídicas novas, por meio de Verordnungen. Todavia, põe limites explícitos a essa delegação. De fato, a lei de habilitação deve determinar expressamente o conteúdo, o fim e a extensão da delegação. Destarte, a delegação não é jamais ilimitada, proibidos, portanto, os plenos poderes. Só cabe a delegação em relação a matéria discriminada (assim deve entender-se a referência à extensão da delegação), para a realização de objetivos indicados (o fim da delegação), indicados os princípios a que ela deve atender (o conteúdo da delegação).

Não menciona, entretanto, a Lei Fundamental qualquer limitação no tempo, não estando restrita a certo prazo necessariamente a habilitação. Todavia, não há impedimento a que o órgão delegante o fixe.

Esses Rechtsverordnungen, é interessante observar, constituem para os autores alemães verdadeiras leis derivadas[681].

106. A existência de uma legislação governamental sugere a indagação sobre se não haveria também uma legislação pelo Judiciário, pondo-se de parte a questão da jurisprudência. Na verdade, nos países de Common Law, se ensina e aceita, mansa e pacificamente, a criação do direito pelo juiz, falando-se claramente em judge made law[682]. Nos países de direito escrito, entretanto, essa criação é negada, já que o juiz está jungido a aplicar a lei que é feita pelo Parlamento. Todavia, por meio da interpretação, constroem não raro os juízes regras novas, embora oficialmente consideradas implícitas na lei. Aceita-se então que a jurisprudência é fonte material do direito, ainda que se rejeite ser ela fonte formal dele. Este problema, contudo, escapa ao âmbito do presente trabalho, voltado para o estudo da elaboração da lei e não para a formação do direito, tema bem mais amplo e complexo.

Outro é o problema que vem aqui a pêlo. É a questão do estabelecimento por parte de tribunais de regras jurídicas novas, não indireta e disfarçadamente sob a capa da interpretação, mas ostensiva e diretamente como decorrência de uma outorga de poder legislativo por parte do constituinte.

Na Grã-Bretanha, a resposta, mesmo pondo-se de parte a Common Law, seria afirmativa, como já se viu anteriormente[683]. De fato, como é sabido, a Corte Suprema é quem estabelece as regras processuais quase todas, embora essa matéria esteja sob a fiscalização do Parlamento, que pode anulá-las.

Entre nós, o problema se pôs a respeito da chamada competência normativa da Justiça do Trabalho, prevista no art. 123, § 2o, da Constituição de 1946 e conservada pelo art. 142, § 1o, da Constituição de 1967. Dispõe este último que: “A lei especificará as hipóteses em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho”. A este corresponde o disposto no art. 114, § 2o, da atual.

Ora, pode-se argumentar que, ninguém estando obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, as normas e condições de trabalho estabelecidas de conformidade com aquele artigo têm força de lei.

Isso reconhece Pontes de Miranda, que, ao comentar o art. 123, § 2o, da Constituição de 1946, observa que esse artigo “contém, de certo modo, exceção ao art. 36, § 2o, que fixava a regra da indelegabilidade, pois que com ele se permitiu que o Congresso Nacional deixasse à Justiça do Trabalho função legislativa”[684]. Todavia, sublinha o mestre que essa competência, como reza o texto, depende da lei, que há de especificar os casos onde a Justiça do Trabalho poderá impor normas e condições de trabalho. Destarte, a competência normativa da Justiça do Trabalho seria, em última análise, o reconhecimento da “lacunosidade da lei”[685]. Mais precisamente deveria ser analisada como exceção ao disposto no art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que dispõe que, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

A construção do eminente jurista pátrio parece, data venia, especiosa e, quem sabe, motivada pela santa ira contra os que procuram “discutir a tese da possível função normativa da Justiça do Trabalho, com a fácil erudição da literatura fascística”[686].

Em face de nosso Direito Constitucional, é sustentável a existência de um poder legislativo da Justiça do Trabalho. Embora restrita aos casos previstos por lei ordinária, essa competência se funda claramente na Constituição, onde está disposto que essa Justiça poderá “estabelecer normas”... Ora, se, por força do art. 5o, II, da Constituição, só a lei obriga, o caráter evidentemente obrigatório dessas normas indica terem elas força de lei. São elas um comando exigível, imposto pelo Estado a particulares. Ainda que só possam intervir nas lacunas da lei, ou nos espaços em branco deixados por ela, essas normas não têm outro fundamento a não ser a sua adoção pela Justiça do Trabalho, em decorrência de competência constitucionalmente atribuída. Competência que é materialmente legislativa.

107. Afora os casos da legislação governamental e da legislação judiciária acima apontados, não haverá outros exemplos de legislação elaborada sem a intervenção do Legislativo?

Prontamente ocorre à mente do estudioso, formulada essa pergunta, o caso das convenções coletivas de trabalho, cuja significação no Estado contemporâneo, caracterizado pela expansão da indústria, é cada vez maior.

Que são essas convenções?

São fundamentalmente acordos entre patrões e operários de um determinado setor econômico sobre a remuneração, as normas e as condições do trabalho, durante um prazo determinado. Em geral, esses acordos são negociados e decididos pelos sindicatos, de um lado o patronal, de outro o operário, representativos das categorias empenhadas na atividade.

Se, porém, se resumissem nisso, não passariam de meros negócios jurídicos, como quaisquer contratos entre particulares, estritamente subordinados à lei e sem nenhuma importância para um estudo sobre a elaboração legislativa. Acontece, porém, que nalguns Estados, como no Brasil, essa convenção pode vir a obrigar também patrões ou empregados que de modo algum estiveram representados na negociação, quais sejam os que não aderiram aos sindicatos signatários do acordo.

Ora, essa extensão dá à convenção força de lei, na medida em que, no estado de direito, só a lei pode obrigar a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa.

E, como a lei, essa convenção obriga aos que não participaram de sua adoção, constituindo em relação a eles uma obrigação heterônoma.

Essa lei, assim, seria uma legislação não estatal, uma legislação pelos interessados, se se quiser, já que sua fonte seria a vontade de determinados entes não integrados no Estado, ressalvada, é claro, a hipótese do Estado corporativo ou sindicalista.

Há que considerar, todavia, que a convenção coletiva de trabalho está sub lege. Sem dúvida, ela o está, na medida em que é a lei que permite o seu estabelecimento (quando não o é a Constituição), que marca os seus limites, que põe suas condições. Não é, entretanto, menos verdadeiro que, nos claros da lei, podem as partes criar obrigações, não só para si como se dá nas convenções comuns, mas para terceiros. Assim, a legislação pelos interessados combina-se com a legislação governamental.

Certamente, revela a convenção coletiva de trabalho uma tendência ao que se poderia chamar de descentralização da legislação, pela qual as entidades representativas de atividades econômicas ou profissionais é que estabeleceriam as normas que, no desempenho dessas atividades, deveriam ser observadas. Isso, é verdade, não pode dispensar a supervisão e a fiscalização governamental, já que o bem comum pode ser por essas normas afetado. Todavia, restringir a ação governamental no campo econômico e profissional a uma fiscalização não deixa de ser uma barreira contra o totalitarismo, risco patente no Welfare State.

108. Não são apenas as convenções coletivas de trabalho que sugerem a existência de uma legislação pelos interessados. Allen não hesitou, por exemplo, em dedicar atenção, na sua obra fundamental — Law in the making — para o que ele denominou autonomic (legislative) powers[687].

No rol destas “autoridades”, inscreve ele as Igrejas, as Universidades, os Sindicatos e certas corporações, que, ao menos no direito britânico, têm o poder de estabelecer normas a que devem obedecer os que com elas mantêm relações[688].

É o caso, por exemplo, das empresas que fornecem luz, água, transporte etc., as quais têm o “poder de estabelecer normas para si e para o público em geral” (making by-laws)[689]. Das entidades profissionais, como as relativas aos médicos, advogados, arquitetos etc., “que impõem a seus membros certas regras de disciplina”[690].

Observa, contudo, Allen que, “embora essas by-laws sejam tão cogentes para aqueles a que afetam quanto as leis do Parlamento, elas, no entanto, estão sujeitas ao exame judicial”... não só quanto à forma mas também quanto ao conteúdo[691]. Além de, em vários casos, terem de ser aprovadas por órgãos governamentais, os tribunais britânicos não hesitam em fulminá-las se contrárias ao espírito das leis inglesas, se vagas e incertas, se desarrazoadas[692]. Destarte, o controle judicial não pára muito longe de um controle de mérito.

Capítulo Terceiro

PROCESSO LEGISLATIVO NA
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

109. Aplicação clara e significativa das tendências contemporâneas em matéria de elaboração legislativa forneciam a Constituição do Brasil, promulgada a 24 de janeiro de 1967, e a Emenda n. 1, de 17 de outubro de 1969. Delas pouco dissente nesse ponto a Constituição em vigor, mantendo as linhas mestras do processo legislativo anterior.

Na verdade, a Lei Magna dedica ao processo legislativo uma seção que é de certa forma o resumo e a sistematização das soluções novas que a doutrina, de um lado, a experiência constitucional estrangeira, de outro, sugerem para a chamada crise legislativa. Assim, impõe-se o estudo mais detido das regras sobre elaboração legislativa que contém, fazendo coro a argumentação pragmática com a melhor justificativa científica.

A renovação do processo legislativo que a Constituição traduz não pode ser acoimada de precipitada. De fato, como já se salientou anteriormente[693], a preocupação em modernizar o processo de elaboração das leis e em adaptá-lo às necessidades do Estado contemporâneo de há muito frequentava o Congresso Nacional e intrigava nossos círculos políticos e jurídicos. Em realidade, a seção relativa ao processo legislativo presente na Constituição em vigor exprime uma preocupação e um trabalho iniciados antes de se cogitar do estabelecimento de uma nova Constituição, em 1966. E esse trabalho, deve-se observar, foi desenvolvido em alto nível, como faz fé o simpósio acima mencionado sobre a reforma do Poder Legislativo, realizado em Brasília, em 1965, onde se cuidou de tomar o depoimento de alguns dos maiores especialistas, quer nacionais, quer estrangeiros, em problemas legislativos[694].

Por outro lado, algumas das soluções que a atual Constituição adota já haviam sido experimentadas em nosso direito positivo. Na verdade, o Ato Institucional de 9 de abril de 1964 e, especialmente, a Emenda Constitucional n. 17, de 26 de novembro de 1965, à Constituição de 1946, puseram em vigor inovações acolhidas no novo texto constitucional, enquanto outras disposições podem invocar precedentes mais antigos. Todavia, o Direito Constitucional posterior deu outro alcance a essas fórmulas, inserindo-as numa sistemática particular, tradução de nova maneira de encarar a função da lei na vida estatal e a posição de cada um dos poderes em sua elaboração.

110. No texto em vigor, a elaboração legislativa é regulada em seção especial (Tít. IV, Cap. I, Seção VIII), intitulada “Do processo legislativo”. Abre-se essa seção pelo art. 59, que reza: “O processo legislativo compreende a elaboração de: I — emendas à Constituição; II — leis complementares; III — leis ordinárias; IV — leis delegadas; V — medidas provisórias; VI — decretos legislativos; VII — resoluções”.

Revela esse dispositivo uma louvável intenção sistematizadora, mas suscita de pronto controvérsia. E a disputa é justificada porque não é simples determinar o que significa legislativo em seu texto. Referir-se-á esse adjetivo à matéria ou ao sujeito? E, se ao sujeito, a qual sujeito, o Poder Legislativo ou o legislador?

Só essa dificuldade já denota não ser de boa técnica o dispositivo.

111. A primeira possibilidade levantada acima foi a de referir-se o qualificativo, na expressão processo legislativo, a determinada matéria. Essa matéria seria o estabelecimento de normas gerais abstratas, de leis, como se usa dizer. Assim, mais corretamente se empregaria processo normativo[695] onde a Constituição fala em processo legislativo.

Se essa foi a intenção do constituinte, a execução do intento foi defeituosa, lacunosa. De fato, nem toda a elaboração de normas prevista pela Constituição se enquadra nos seus sete incisos. Como observava Pontes de Miranda — a respeito do texto anterior, mas aplicável ao atual —, ficam de fora “as regras jurídicas do Regimento Comum (art. 31, § 2o, II) e dos Regimentos Internos de cada câmara (art. 32), as regras jurídicas dos Regimentos Internos do Superior Tribunal Federal e dos outros tribunais e as dos decretos e regulamentos do Poder Executivo”[696]. Afora os “momentos de instauração normativa” que o Prof. Reale mui justamente identifica na órbita do Poder Judiciário brasileiro[697].

Note-se que o Regimento Comum e os Regimentos Internos de cada Câmara são, formalmente, resoluções. Por outro lado, vale lembrar que as normas processuais do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal são consideradas pela jurisprudência deste como tendo força de lei (PET 1.414-3/MG, Rel. Min. Moreira Alves).

112. Por outro lado, o art. 59 da Constituição inclui no “processo legislativo” a elaboração de decretos legislativos e de resoluções, atos a que falta o caráter de instauração de normas gerais e abstratas.

Ao tempo em que ainda vigorava a Constituição de 1946, ensinava José Afonso da Silva que a expressão “decreto legislativo” designava todo ato do Congresso, adotado segundo o processo estabelecido para a tramitação dos projetos de lei por meio do Legislativo. Assim, o projeto de lei, quando aprovado no Congresso, se tornava decreto legislativo e como tal subia para a sanção, ou veto, na primeira hipótese, e pela sanção transformava-se em lei. Em certas matérias, porém, da competência exclusiva do Congresso, na Constituição de 1946 enunciadas no art. 66, excluída a sanção, e consequentemente o veto presidencial, o decreto legislativo era o próprio ato de disposição, perfeito e acabado, pelo qual o titular da competência a fazia valer[698].

A mesma lição parece valer para a atual Constituição. Nesta, a expressão decreto legislativo refere-se à segunda das acepções acima indicadas. É o que confirma a lição de Pontes de Miranda: “Decretos legislativos são as leis a que a Constituição não exige a remessa ao Presidente da República para a sanção (promulgação ou veto)”[699].

Ora, sobre as matérias de competência exclusiva do Congresso, arroladas na atual Constituição pelo art. 49, não cabe a normatividade abstrata característica da lei propriamente dita.

De fato, os incisos do art. 49 atribuem ao Congresso o resolver, o autorizar ou permitir, o aprovar ou suspender, o mudar, o fixar, o julgar, e só a menção desses verbos já mostra que se está em face de questões sobre as quais o constituinte quis deixar a decisão última ao Congresso, especialmente como forma de fiscalização do Poder Executivo. Somente o inc. VII — “Fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores...” — é que dá azo à edição de normas gerais, as outras hipóteses apenas à de normas individuais. Ora, a elaboração de normas individuais não é matéria considerada como pertencente ao “processo legislativo”, nem ao “processo normativo” stricto sensu[700].

113. Se, com boa vontade, ainda se pode dizer que a inclusão do decreto legislativo no “processo normativo” apresenta um tênue fundamento, bem mais difícil é admiti-lo em relação às resoluções, também incluídas pelo art. 59 no “processo legislativo”[701].

“Em direito constitucional” — assinala Pontes de Miranda — “resolução é a deliberação que uma das câmaras do Poder Legislativo, ou o próprio Congresso Nacional toma, fora do processo de elaboração das leis e sem ser lei”[702]. Conhecida dos Regimentos Internos do Congresso e de suas casas, a resolução, que não era prevista na Constituição anterior, destinava-se a “regulamentar matéria de interesse interno (político ou administrativo) de ambas as Casas em conjunto ou de cada uma delas em particular”[703]. Como a anterior, a Constituição vigente refere-se expressamente a resoluções, como no art. 155, § 2o, V, a e b.

A determinação das hipóteses de resolução, em face da atual Carta, e sua discriminação relativamente às de decreto legislativo não é simples. Em sentido amplo, anota Pontes de Miranda, “a decretação da perda do cargo pelo deputado ou senador é resolução; e pode-se considerar resolução a declaração do art. 35, IV (hoje 55, IV). A licença seria resolução. A convocação dos Ministros de Estado também o é. A deliberação sobre mudança temporária da sede do Congresso Nacional é resolução”[704].

Em conclusão, no âmbito de suas competências, o Congresso Nacional e a Câmara dos Deputados podem deliberar, por resoluções, para dispor sobre assuntos políticos e administrativos, excluídos do âmbito da lei.

Todavia, a afirmação acima só tem sentido se acompanhada de uma distinção de domínios entre a resolução e o decreto legislativo. A distinção pelo critério formal é fácil. O decreto é elaborado pelo processo previsto para a elaboração de leis; a resolução, por processo diferente. Essa solução, contudo, só cabe a posteriori. Como discriminar a priori que deliberações do Congresso deverão seguir o caminho do decreto, quais o da resolução, é o problema que perdura. A nosso ver, a solução está em observar-se a tradição. Decreto legislativo e resolução essencialmente ditam normas individuais, no que se confundem; mas no nosso direito anterior, enquanto a resolução não era constitucionalizada, sempre se entendeu que a disposição relativa às matérias de competência privativa do Congresso Nacional se manifestava pelo decreto legislativo[705]. Não há razão para mudar, mesmo porque essas matérias são todas da mais alta relevância, o que justifica a adoção de um processo rígido para a sua apreciação.

Destarte, o campo do decreto legislativo, na atual Constituição, é o das matérias mencionadas no art. 49, sem exceção. Fora daí, e fora do campo específico da lei, é que cabe a resolução.

Do que se expôs, claramente se infere que a resolução não tem por que ser incluída no processo normativo stricto sensu.

114. Em vista das objeções acima levantadas contra a interpretação da expressão “processo legislativo”, por seu objeto normativo geral, forçoso é tentar a exegese pelo sentido subjetivo. Não significaria “processo legislativo” a elaboração de atos pelo Poder Legislativo?

Essa interpretação é sugestiva. Em virtude, todos os atos enumerados no art. 59 têm em comum a intervenção do Poder Legislativo. Todavia, essa exegese sugere de pronto objeções.

A primeira é a de que nem todo o trabalho do Legislativo se enquadra nas espécies mencionadas pelo art. 59. De fato, esse artigo ignora a elaboração das normas regimentais, por meio das quais o Legislativo se autodisciplina. A essa crítica é, sem dúvida, possível replicar, com a consideração de que o constituinte excluiu os regimentos da enumeração referida, por terem eles alcance interna corporis exclusivamente.

A principal objeção, entretanto, não é essa (até porque as normas regimentais são formalmente resoluções. Mais ponderável é a observação de que não parece correto incluir a medida provisória entre as normas elaboradas pelo Poder Legislativo. É o Presidente da República, no exercício de um poder que lhe advém, sem intermediário, da Constituição, quem edita a medida provisória, cujas normas entram em vigor antes e independentemente de qualquer pronunciamento do Poder Legislativo. É certo que o Legislativo deverá posteriormente pronunciar-se sobre ele. Daí não decorre, porém, que elabore as normas da medida provisória (art. 62).

115. A esta última objeção se pode fugir, argumentando que o adjetivo qualifica não o Poder, mas o legislador, de modo que, elevado o Presidente pela Constituição à qualidade de legislador, a medida provisória estaria corretamente incluída entre as manifestações do processo legislativo.

Aqui ainda uma dificuldade séria aparece. A emenda constitucional é obra do legislador?

Admitir que emenda constitucional é obra do legislador não importa em confundir Poder Constituinte com Poder Constituído?

A supremacia da Constituição sobre os demais atos normativos é um princípio fundamental em nosso sistema jurídico. É dele que decorre o controle de constitucionalidade das leis. Na verdade, esta afirmativa é das que dispensam demonstração, mesmo porque esta consistiria apenas em arrolar as opiniões concordes de todos os nossos juristas, vivos e mortos.

Ora, tal supremacia decorre da distinção entre Poder Constituinte, que dá início à ordem jurídica, e Poderes Constituídos, que a desdobram nos limites e nas formas estabelecidas pela Constituição.

Sendo, porém, previsível a necessidade de alteração, em pontos não fundamentais, da Constituição, o próprio Poder Constituinte estabelece, ou constitui, um Poder Constituinte para a mudança das normas constitucionais, o Poder de Revisão, da mesma forma que estabelece outros poderes cuja ação está sujeita às normas constitucionais, tanto às originárias quanto às editadas em substituição.

Na verdade, a natureza desse Poder de Revisão é uma das questões mais controvertidas do Direito Constitucional. Como se sabe, ponderável corrente de juristas sustenta que o Poder de Revisão é o próprio Poder Inicial, subsistente em sua obra, de modo que as limitações contidas na Constituição relativas à modificação constitucional são recomendações sem força jurídica[706].

Mesmo que não se aceite essa tese, como é o nosso caso, nem por isso se há de confundir o Poder de Revisão e o Poder de Legislar. De fato, ambos atuam em órbitas diversas e seus atos têm alcance diferente. A emenda muda a organização política e jurídica fundamental; a lei, apenas outras leis. Aquela pode contradizer a Constituição e o faz, necessariamente, para mudá-la; esta só é válida se não contradisser a Constituição.

A confusão procede, sem dúvida, do fato de serem normalmente as câmaras o agente incumbido de modificar a Constituição. Há, portanto, normalmente uma confusão do órgão-revisor com o órgão-legislador. A confusão é contudo meramente subjetiva, já que a diversa qualificação é frisada pela diversidade de procedimentos, como ocorre na atual Constituição brasileira, ao menos.

Para evitá-la, as Constituições anteriores jamais incluíram no compartimento destinado à elaboração das leis as disposições concernentes às emendas constitucionais[707].

116. Nenhuma das exegeses propostas para a expressão “processo legislativo”, no art. 59 da Constituição, parece plenamente satisfatória. Faltou ao constituinte, segundo tudo indica, uma visão clara da sistemática dos atos normativos. Forçoso é reconhecer, porém, que essa sistematização não é simples.

Toda tentativa nesse sentido tem de partir da distinção entre atos normativos gerais e individuais. Se “norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência”, como ensina Kelsen[708], não é incorreto distinguir entre as normas gerais, que prescrevem conduta a pessoas indiscriminadas que possam estar numa mesma situação, e normas individuais, que prescrevem conduta a pessoa ou pessoas discriminadas.

A expressão ato normativo, assim, empregada em toda a sua extensão, tanto abrange a produção de normas gerais como individuais. Entretanto, no seu uso mais comum, quando se fala em ato normativo só se tem em mente a produção de normas gerais. Isso, aliás, não é de causar estranheza. Conforme observa o Prof. Reale, “as categorias jurídicas devem ser fixadas à luz de seus índices dominantes, por serem irredutíveis a puras figuras matemáticas”[709]. Por sua importância e porque de certo modo as normas individuais nelas se contêm, as normas gerais e as questões ligadas à sua produção ocupam o primeiro plano. Por isso, não é inexato tratar apenas da sistematização das normas gerais quando se procura a sistemática do ato normativo.

Ora, a mais vívida sistematização do ato normativo parece ser a que o toma nos vários momentos, ou degraus, de sua positivação, pois assim pode medir-se concomitantemente a intensidade de poder em cada uma de suas modalidades infundida[710].

Essa sistemática há de, então, partir do ato normativo inicial, que, pondo-se de parte o “pressuposto lógico-transcendental”, funda a ordem jurídica. Esse ato é a Constituição e por ele se marcam todos os canais pelos quais se desdobram as demais normas jurídicas.

Desse ato normativo inicial deriva toda a ordem jurídica. Todavia, de imediato decorrem dele atos que, embora em nível inferior quanto à origem, já que estabelecidos por poder por ele canalizado, têm eficácia igual em consequência de sua própria determinação.

Esses atos derivados são, pois, os que substituem as normas do ato inicial por outras, pelas formas e nos limites do ato inicial — atos de emenda —, assim como os que as complementam em matérias que o ato inicial se absteve de regulamentar, por deixá-las à decisão de outro agente constituinte, como é o caso do estabelecimento de Constituições Estaduais, nos Estados federais. De fato, essas Constituições são um prolongamento da Constituição Federal, na medida em que a desenvolvem relativamente a matérias sobre as quais o constituinte federal não quis decidir pessoalmente[711].

Do ato inicial, todavia, ainda derivam outros atos que podem ser ditos primários, porque são os que, em sua eficácia, aparecem como o primeiro nível dos atos derivados da Constituição. Caracterizam-se por serem atos só fundados na Constituição.

É preciso notar, contudo, que os atos primários podem ser gerais ou particulares (individuais, na terminologia de Kelsen). Os atos gerais são, evidentemente, os que põem normas gerais e a estes com mais propriedade é que deve reservar-se a denominação atos legislativos. Não se infira daí, porém, que só a lei ordinária é ato primário geral. Ao contrário, como se viu anteriormente do estudo comparativo do processo de elaboração normativa contemporâneo depreende-se com clareza a tendência a criar, ao lado da lei, outros atos normativos primários gerais. É o que se dá na França, com os regulamentos autônomos permitidos pela Constituição de 1958; é o que defluía da Constituição de 1967 com o decreto-lei[712]. Afora o caso do costume.

Ao lado dos atos gerais, num mesmo nível, estão outros, porém de caráter particular ou individual, desde que dispõem para caso ou situação determinada. Neste rol é que se devem incluir os decretos legislativos e as resoluções referidos no art. 59 da Constituição em vigor.

Num segundo nível estão os atos que não seria inexato designar por secundários. São aqueles que derivam imediatamente dos atos primários, estando sua validade condicionada ao respeito destes, tal como a destes o está à observância das normas iniciais. Também neste nível cabe a distinção entre atos gerais — dos quais os regulamentos são o melhor exemplo — e particulares (individuais), de que são exemplo típico os atos de aplicação das normas gerais, a determinados indivíduos, pessoalmente indicados. Aqui se inserem, destarte, os atos administrativos e judiciais, stricto sensu.

Ora, em face desta análise, o valor do art. 59 da Constituição pode ser reerguido. Engloba ele todos os momentos de produção normativa no plano federal até o nível primário, inclusive. Apresenta assim uma visão integrada dos atos derivados de primeiro grau.

117. Neste capítulo, entretanto, não se estudará o processo relativo às emendas constitucionais, aos decretos legislativos e às resoluções. Na verdade, a análise do processo de adoção de emendas implica pressupostos e considerações de plano totalmente diferente das até aqui desenvolvidas e não poderia ser levada a cabo, nesta ocasião, sem quebra da unidade e do desenvolvimento lógico. Quanto aos decretos legislativos e resoluções, não há maior interesse no aprofundamento de seu estudo, estando já indicados os aspectos principais de seu processo de elaboração em páginas anteriores. Ademais, o ângulo correto para sua análise não é o deste trabalho, já que traduzem mais a atividade de controle político ou de organização interna do Poder Legislativo que a ação normativa geral deste.

Por outro lado, impõe-se começar a análise pela lei ordinária, visto que esta fornece, como se há de ver, a base comum a todas as modalidades de ato legislativo previstas pela Constituição.

118. A lei ordinária é o ato legislativo típico. É um ato normativo primário. Em regra, edita normas gerais e abstratas, motivo por que, na lição usual, é conceituada em função da generalidade e da abstração. Não raro, porém, edita normas particulares, caso em que a doutrina tradicional a designa por lei formal, para sublinhar que lei propriamente dita só é aquela, a que tem matéria de lei, por isso chamada de “lei material”. Essa distinção, contudo, não traz vantagens, além de não ser, muita vez, fácil de marcar. De fato, quanto ao momento de instauração e, sobretudo, quanto à eficácia (que é o mais importante), a lei dita material e a lei dita formal estão num só e mesmo plano. Deve-se insistir, por outro lado, que a lei é um ato normativo primário escrito, desde que o costume traduz uma normação primária não escrita. Na verdade, essa insistência na forma escrita, como critério distintivo entre a lei e o costume, não tem razão de ser. Traduz a consequência, não a fonte da distinção. A lei é, em última análise, o fruto da decisão de um órgão do Estado de instaurar direito novo, de um órgão, pois, a que a Constituição concede esse poder. Essa decisão, evidentemente, só pode manifestar-se à coletividade por meio de um instrumento escrito, suscetível de registro ou arquivamento que sirva para provar-lhe a existência. Já o costume é o direito novo estabelecido por uma decisão inconsciente da coletividade, de modo que dispensa a forma escrita para comunicação e prova, visto que é manifestação da própria consciência do grupo.

119. É até redundante mencionar a importância da lei no Estado de Direito, dado que este se caracteriza fundamentalmente pela sujeição de tudo e todos à lei, conforme o princípio de que ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Claro está que a sujeição à lei acima referida é submissão à norma de Direito, portanto ao costume também. Mas que tudo está sujeito à lei significa outrossim que em tudo pode imiscuir-se o ato normativo escrito, não existindo domínio que lhe seja interdito, por natureza. Assim, como sublinha Waline, para a doutrina clássica, à lei, ato normativo escrito, “certas matérias eram reservadas, enquanto nenhuma lhe era excluída”[713]. Destarte, o objeto da lei seria indeterminado. Somente as circunstâncias e as avaliações políticas é que determinariam sua incidência.

No Direito Comparado contemporâneo, essa afirmativa não é correta. Já se sabe que, ao lado da lei, outros atos normativos primários são encontrados nos ordenamentos atuais. Em face da Constituição brasileira, por outro lado, o objeto da lei também não é indeterminado.

A prova disso é fácil. A mera existência do art. 49 revela-o à saciedade. De fato, esse preceito exclui do campo da lei ordinária várias questões, atribuindo-as a outra espécie de ato normativo, o decreto legislativo.

Sem dúvida, essas matérias continuam à disposição do Legislativo, sendo este quem elabora os decretos legislativos, mas não pode confundir-se a lei com o ato do Poder Legislativo, já que nem todo ato do Poder Legislativo é lei, ou, sequer, tem força de lei.

Há, assim, no Direito vigente, um domínio vedado à lei ordinária. Certamente a delimitação desse campo obedeceu à cogitação de que nele seria conveniente excluir a intromissão do Executivo por meio da sanção, e, portanto, do veto. Além das matérias enumeradas no art. 49, deve incluir-se nesse terreno imune à intervenção da lei ordinária o das competências privativas do Senado e da Câmara. Naquele caso, estão as competências previstas no art. 52 da Constituição. Neste, as mencionadas no art. 51.

Por outro lado, há um domínio constitucionalmente reservado à lei. Esse domínio é claramente marcado pelo art. 68, § 1o, I, II e III, da Constituição. De fato, esses incisos registram matérias a respeito das quais não pode haver delegação do poder de legislar, o que importa em reservá-las rigorosamente à lei ordinária. Igualmente nesse campo privativo se incluem, em decorrência do art. 150, I, o estabelecimento e o aumento de tributos.

120. Considerada em sua elaboração, a lei ordinária, no Direito brasileiro, é um ato complexo. De fato, é ela estabelecida por um ato que se enquadra perfeitamente no conceito que Roberto Lucifredi dá de ato complexo. Há para ele ato complexo sempre que “duas ou mais vontades homogêneas tendentes a um mesmo fim se fundem numa só vontade declarada, idônea a produzir determinados efeitos jurídicos que não poderiam de modo algum produzir-se, se faltasse tal concurso de vontades[714].

O acerto dessa afirmação resulta da análise do processo de formação da lei em nosso Direito, à luz da Constituição. Essa formação apresenta uma fase introdutória, a iniciativa, uma fase constitutiva, que compreende a deliberação e a sanção, e a fase complementar, na qual se inscreve a promulgação e também a publicação.

121. Já se disse anteriormente que a iniciativa não é propriamente uma fase do processo legislativo, mas sim o ato que o desencadeia. Em verdade, juridicamente, a iniciativa é o ato por que se propõe a adoção de direito novo. Tal ato é uma declaração de vontade, que deve ser formulada por escrito e articulada. Ato que se manifesta pelo depósito do instrumento, do projeto, em mãos da autoridade competente.

É, em nosso Direito, um ato simples, em regra geral[715]. Como exceção, tem a estrutura de ato coletivo quando serve para apresentar projeto que reitera disposições constantes de outro que, na mesma sessão legislativa, ou foi rejeitado em deliberação ou foi vetado (obviamente tendo sido mantido o veto). Nessa hipótese, exige o art. 67 da Constituição que a proposta seja subscrita pela maioria absoluta dos membros de qualquer das Câmaras. Desta forma, a iniciativa resulta aí da soma, sem fusão, de vontades de conteúdo e finalidade iguais, que continuam autônomas, pertencentes a titulares de iniciativa individual[716].

122. Em face da Constituição, cumpre distinguir, quanto ao poder de iniciativa, o que é geral do que é reservado.

A iniciativa geral — regra de que a iniciativa reservada é a exceção — compete concorrentemente ao Presidente da República, a qualquer deputado ou senador e a qualquer comissão de qualquer das casas do Congresso. E, acréscimo da Constituição em vigor, ao povo.

Observe-se que, em face das reservas de iniciativa adiante examinadas, rigorosamente falando, no Direito brasileiro ninguém possui realmente iniciativa geral. A designação vale simplesmente na medida em que significa poder propor direito novo sobre qualquer matéria (exceto as reservadas), já que os titulares de iniciativa reservada, salvo o Presidente da República, apenas possuem iniciativa para a matéria que lhes foi reservada.

123. Seguindo uma tendência difundida, a Lei Magna de 1988 consagra a iniciativa popular (art. 61).

É esta uma iniciativa geral no sentido acima, já que não está adstrita a matérias determinadas. Pela lógica, todavia, não alcança as matérias reservadas.

Ela há de ser exercida por meio da apresentação de projeto formulado.

Tem o caráter de ato coletivo. De fato, o art. 61, § 2o reclama, para que a iniciativa se formalize, seja ela subscrita, no mínimo, por um por cento do eleitorado nacional, distribuído ao menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada uma delas.

Sendo rigorosas essas exigências, não será fácil sejam apresentados projetos de lei de iniciativa popular. Trata-se de instituto decorativo.

124. Reserva, todavia, a Constituição a iniciativa em certas matérias a titular determinado, excluindo-as, pois, da regra geral acima.

Assim, o art. 61, § 1o, da Constituição reserva ao Presidente a iniciativa das leis que disponham sobre fixação ou modificação dos efetivos das Forças Armadas, criem cargos, funções ou empregos públicos na Administração direta ou autárquica ou aumentem a sua remuneração, digam respeito à organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios, servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria, organização do Ministério Público (salvo criação e extinção de cargos e serviços auxiliares) e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais de organização dos órgãos equivalentes nos Estados, Distrito Federal e Territórios, a propósito da criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração Pública, enfim, leis que disponham sobre militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

Por sua vez, ao Supremo Tribunal Federal e aos Tribunais Superiores (art. 61) é reservada a iniciativa relativamente à criação e extinção de cargos de seus membros ou em seus serviços auxiliares, bem como à fixação dos respectivos vencimentos, a alteração do número de membros dos tribunais inferiores, a criação ou extinção destes, a alteração da organização e da divisão judiciária (art. 96, II).

Ao Procurador-Geral da República, inovação da Constituição em vigor, é atribuída a iniciativa reservada para a criação e extinção de cargos e serviços auxiliares (art. 127, § 2o).

O aspecto fundamental da iniciativa reservada está em resguardar a seu titular a decisão de propor direito novo em matérias confiadas à sua especial atenção, ou de seu interesse preponderante[717].

Caso oposto ao da iniciativa reservada é o da iniciativa vinculada. Diz-se vinculada a iniciativa quando a apresentação do projeto de lei sobre determinada questão é exigida pela Constituição, em data ou em prazo certo.

Frustrado o prazo fixado pela Constituição, cabe, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIn 2.061-7/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão) ou, se for o caso, mandado de injunção (MI 283-5/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; MI 441-1/DF, Rel. Min. Moreira Alves).

125. A iniciativa de cada parlamentar é exercida perante sua casa, pelo depósito do projeto junto à Mesa da Câmara a que pertence. A do Presidente da República, por força do preceito expresso na Constituição, há de se exercer perante a Câmara dos Deputados. Igualmente, a do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores. Não é outra coisa o que decorre do art. 64 da Constituição.

É o caso também da iniciativa popular em face do art. 61, § 2o.

Não há na Constituição preceito sobre perante que Câmara se exerce a iniciativa do Procurador-Geral da República. Por analogia, deve ser perante a Câmara dos Deputados.

A iniciativa de comissão é evidentemente exercida junto à Câmara de que é descentralização.

126. O exame da iniciativa traz naturalmente à análise a problemática da emenda.

De fato, sendo a emenda uma proposta de modificação de proposta de direito novo, é ela uma iniciativa acessória ou secundária. Todavia, a relação entre emenda e iniciativa nem sempre tem sido bem apreciada.

Em primeiro lugar, cumpre observar que nem todo titular de iniciativa goza do poder de emendar.

O poder de emendar é reservado aos parlamentares, ao passo que a iniciativa tem sido e é estendida ao Executivo, ao povo, ao Procurador-Geral da República, a tribunais. Essa a lição estrangeira, isso o que revela o direito pátrio[718].

A reserva desse poder aos membros do Legislativo deflui do fato de que os parlamentares são membros do órgão que, de acordo com a doutrina tradicional, constitui o direito novo, apresentando-se a emenda como reflexo desse poder de estabelecer novo direito.

Sem dúvida, aos titulares extraparlamentares da iniciativa se tem tolerado que, por meio de mensagens aditivas, alterem o projeto que remeteram. Todavia, como salienta José Afonso da Silva, o próprio nome dado a essas mensagens já revela os seus limites naturais. Por elas, não pode o titular extraparlamentar da iniciativa “suprir ou substituir dispositivos, só pode... acrescentar dispositivos na proposição original”[719]. E isso se justifica porque os novos dispositivos podem ser considerados não modificação do proposto, mas nova proposição. Assim, para realmente modificar o projeto só há um caminho — retirá-lo e apresentá-lo de novo, reformulado.

Observe-se que, no processo de elaboração da lei orçamentária, do plano plurianual e de diretrizes orçamentárias, expressamente permite a Constituição que o Presidente da República, por meio de mensagem, proponha modificações nos mesmos (art. 166, § 5o).

127. Por outro lado, todo e qualquer projeto de lei pode ser emendado?

A dúvida tem sua razão de ser, porque o titular do poder de emenda é o parlamentar, ao passo que em várias matérias o poder de iniciativa é reservado a titulares não parlamentares.

A admissibilidade de emendas em projetos oriundos de iniciativa reservada suscitou muita polêmica. Entendeu certa feita o Supremo Tribunal Federal que “o poder de emendar é corolário do poder de iniciativa”, de modo que não poderia propor emenda quem não poderia propor o principal. Disso decorreria logicamente a inadmissibilidade de qualquer emenda a projeto decorrente de iniciativa reservada, seja do Executivo, seja do Judiciário.

Também decidiu esse Tribunal que a emenda deve guardar “estreita pertinência com o objeto do projeto encaminhado ao Legislativo” pelo titular da iniciativa reservada (ADIn 546-4/DF, Rel. Min. Moreira Alves).

Contra essa tese, mais de uma vez insurgiram-se os congressistas, desrespeitando-a e fazendo assim surgirem litígios sobre o alcance do poder de emendar. O argumento central em favor da possibilidade de que, podendo o Congresso o mais, isto é, rejeitar o projeto, deveria poder o menos, ou seja, modificá-lo, é evidente sofisma, porque a essa alegação se pode opor com toda razão que, não podendo o Congresso o mais — a apresentação do projeto —, não poderia o menos — a modificação do projeto...

A Constituição, todavia, preferiu seguir uma trilha moderada e resolver conciliatoriamente a questão, pelo disposto no art. 63. Deste decorre que a emenda é proibida, apenas e tão somente, nos projetos de iniciativa reservada do Presidente da República (salvo em matéria orçamentária) e nos relativos à organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos tribunais federais e do Ministério Público. E isto quando importar em aumento de despesa.

128. A fase da deliberação é propriamente constitutiva da lei, no sentido de que nela e por ela o Legislativo estabelece as regras jurídicas novas. É indubitavelmente a principal do processo legislativo.

No Direito brasileiro, à semelhança do estrangeiro em geral, a deliberação apresenta a estrutura de ato complexo. De fato, a aprovação do Legislativo é o fruto da integração da aprovação de cada uma das casas do Congresso de per si.

129. Implícita no processo previsto na Constituição brasileira para a deliberação está uma fase, melhor, uma subfase instrutória.

Noutros Direitos, como no italiano, essa fase tem autonomia, sendo, como sublinha Mortati, “condição de validade da fase deliberativa”[720]. De fato, o art. 72 da Constituição italiana estabelece expressamente que todo projeto de lei deve ser examinado por comissão parlamentar.

No nosso, não há disposição semelhante. A existência das comissões é prevista mas em parte alguma se prescreve, na Constituição, o envio de qualquer projeto obrigatoriamente ao exame da comissão. Assim, esse exame não é imperativo constitucional, embora seja previsto pelos regimentos parlamentares.

Ressalve-se o caso da medida provisória, pois, quanto a esta, o envio a uma comissão mista do Congresso Nacional é exigido (embora, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não seja indispensável a manifestação desta — ADIn 3.289-5/DF e ADIn 3.290-8/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes).

O exame do projeto por comissão, ou comissões, a nosso ver, se inscreve no processo de deliberação, sendo conveniente para preparar uma decisão esclarecida e consciente. Tanto é assim que o art. 58, § 2o, da Constituição anterior dispunha que seria tido por rejeitado o projeto que recebesse, no mérito, parecer contrário, por parte das comissões que o houvessem estudado.

130. Instruído na forma regimental, o projeto passa, em cada Câmara, à discussão e votação. Prevê, todavia, a Constituição para o desenrolar dessa apreciação dois procedimentos diversos — o normal e o abreviado.

No procedimento normal, o projeto, depois de submetido ao exame de comissão ou comissões, na forma regimental, é posto em discussão e a seguir votado, sempre na forma regimental. É aprovado, conforme prescreve o art. 47 da Constituição, se obtiver maioria de votos, quando presente a maioria dos membros da casa. Aprovado o projeto no que deve ser considerado um ato continuado[721], é ele enviado à outra para revisão.

Nesta, após a tramitação regimental, uma de três hipóteses se há de configurar — o projeto ser aprovado tal como veio, ser aprovado com emendas, ou rejeitado. Na última hipótese está morto, e o arquivamente o sepultará. Na primeira, sobe, sem mais a apreciação do Executivo, para a sanção ou para o veto.

Na segunda hipótese, contudo, o projeto volta à Câmara inicial, para a apreciação exclusivamente das emendas. Se estas forem aceitas, com elas sobe o projeto à apreciação presidencial. Se rejeitadas, sem elas sobe o projeto para o mesmo fim.

Destarte, as Câmaras no processo legislativo brasileiro não estão em pé de igualdade. A vontade da que primeiro apreciou o projeto prevalece, na medida em que se impõe até contra as emendas feitas pela outra, a revisora. Ora, isso, na prática, repercute uma certa inferiorização do Senado, que é necessariamente a Câmara revisora em todos os projetos de iniciativa presidencial, hoje a maioria e os mais importantes.

131. O procedimento abreviado foi introduzido em nosso Direito pelo Ato Institucional n. 1. Sua chave é a fixação de prazos para a manifestação parlamentar — nesse Ato sob pena de aprovação tácita da proposta. Visando a acelerar o processo legislativo, impedindo o “engavetamento” dos projetos ou a obstrução deles em detrimento da atividade governamental, essa medida deu ensejo ao abuso oposto. Em verdade, o Executivo não hesitava em servir-se da fração parlamentar que o apoiava para impedir que o Legislativo deliberasse sobre seus projetos, seja rejeitando-os, seja modificando-os. A obstrução servia assim para forçar a aprovação tácita de direito novo que seria recusado, ao menos em tais termos, pela maioria parlamentar. Por isso, a Emenda Constitucional n. 22/82 atenuou o sistema, prevendo que, não tendo havido deliberação no prazo, o projeto seria incluído “na ordem do dia, em regime de urgência, nas dez sessões subsequentes em dias sucessivos” e “se, ao final dessas, não (tivesse sido) apreciado (considerar-se-ia), definitivamente aprovado”.

No sistema atual, não há, jamais, aprovação tácita. Decorrido o prazo, o texto é obrigatoriamente incluído na ordem do dia, sobrestando-se a deliberação quanto a outros assuntos, até ultimar-se a sua votação (art. 64, § 2o).

A Constituição vigente, como o Direito anterior, não admite a aplicação do procedimento abreviado aos projetos de iniciativa do Presidente da República que este considere urgentes (art. 64, § 1o).

No texto anterior, eram previstas duas modalidades de procedimento abreviado. Uma podia ser dita forma concentrada, outra desconcentrada.

A concentrada caracterizava-se por ser a apreciação do projeto feita em sessão conjunta do Congresso Nacional, no prazo de quarenta dias, a contar de seu recebimento (Emenda n. 1/69, art. 51, § 2o).

A desconcentrada — que foi mantida — caracterizava-se, como se caracteriza, por ser a apreciação do projeto realizada separadamente em cada uma das casas do Congresso, tendo cada uma o prazo de quarenta e cinco dias para deliberar (art. 64, § 2o). Nesta modalidade, as emendas do Senado deverão ser apreciadas pela Câmara no prazo de dez dias (art. 64, § 3o). Esses prazos, todavia, não correm durante o recesso do Congresso (art. 64, § 4o).

A ausência de deliberação importa, como há pouco se disse, na inclusão do projeto na ordem do dia, até que se ultime a sua votação, sobrestando-se até lá a apreciação de outras matérias.

Por disposição constitucional, os projetos de codificação não podem ser sujeitos ao procedimento abreviado, ou acelerado (art. 64, § 4o).

132. Completa a fase constitutiva do processo legislativo a apreciação pelo Executivo do texto aprovado pelo Congresso. O Direito brasileiro ainda mantém a intervenção do Executivo no aperfeiçoamento da lei, o que foi abandonado por outras Constituições contemporâneas.

Essa apreciação pode resultar no assentimento — a sanção — ou na recusa — o veto.

A sanção é que transforma o projeto aprovado pelo Legislativo em lei. Por ela, fundem-se as duas vontades, a do Congresso e a do Presidente, de cuja conjunção o constituinte quis que resultasse a lei ordinária. Só pela sanção é que se aperfeiçoa o processo de elaboração desse tipo de ato normativo, em nosso Direito. É operação integradora da feitura da lei, conforme unanimemente reconhece a doutrina[722]. E isso se vê bem patente no art. 66, caput, da Constituição, onde se dispõe que “a Câmara na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará”.

De dois modos se manifesta a sanção presidencial: expressa e tacitamente. É expressa sempre que o Presidente der sua aquiescência, formalizando-a, no prazo de quinze dias úteis contados do recebimento do projeto. É tácita quando o Presidente deixa escoar esse prazo sem manifestação de discordância (art. 65, § 3o). De nenhum modo há no Direito brasileiro pocket veto[723]. A ausência de sanção no prazo constitucional de modo algum faz caducar o projeto, mas o torna lei, perfeita e acabada, porque é forma silente de sanção.

A sanção tácita foi prevista em nosso Direito para evitar o “engavetamento” de projetos pelo Presidente. Transformou-se, todavia, em instrumento de covardia política, em modo de querer fingindo não querer. Serve para sancionar aquilo que não se quer vetar, mas que não se tem a coragem de aprovar publicamente, por temor à impopularidade.

133. Problema que mais de uma vez já foi suscitado perante os tribunais é o do alcance da sanção em relação a projetos viciados por usurpação de iniciativa reservada.

O caso da usurpação da iniciativa reservada aos tribunais não oferece dificuldade. Não tendo estes o poder de recusar sanção aos projetos aprovados pelo Legislativo, de modo algum se pode sustentar que a sanção, pelo Executivo, de projeto que lhes invada a esfera reservada à iniciativa possa suprir esse defeito, convalidando o projeto.

O problema tem outra gravidade, porém, em relação aos projetos que traduzam usurpação da iniciativa presidencial reservada, mas que, aprovados, venham a ser expressa ou tacitamente sancionados pelo Presidente.

A complexidade da questão pode ser realçada pela divisão que provocou em nossos tribunais e em nossa doutrina. De fato, em caso conhecido, a maioria do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo pelo voto do relator, o professor e desembargador José Frederico Marques, entendeu que a sanção não convalida o defeito de iniciativa, embora houvesse onze votos vencidos[724]. Apreciando esse mesmo caso, adotou o Supremo Tribunal Federal a tese oposta, ou seja, a de que “a falta de iniciativa do Executivo fica sanada com a sanção do projeto de lei”[725].

Na doutrina, Themístocles Brandão Cavalcanti[726] e Seabra Fagundes[727], Pontes de Miranda[728] e José Afonso da Silva[729], por exemplo, sustentam a convalidação, enquanto Francisco Campos[730] e Caio Tácito[731], o oposto.

A tese da convalidação é bem resumida por José Afonso da Silva. Ensina este que “a regra de reserva tem como fundamento pôr na dependência do titular da iniciativa a regulamentação dos interesses vinculados a certas matérias. Não se trata de adotar aqui a tendência que distingue cláusulas constitucionais em diretórias e mandatórias. Pois a regra da reserva é imperativa no que tange a subordinar a formação da lei à vontade exclusiva do titular da iniciativa. Ora, essa vontade pode atuar em dois momentos: no da iniciativa e no da sanção. Faltando a sua incidência, o ato é nulo; mas se ela incidir com a sanção, satisfeita estará a razão da norma de reserva”[732]. Destarte, aduz, e, aqui com toda razão, “vetado o projeto, não há mais possibilidade de formar-se a lei, proveniente de projeto gerado com desrespeito à regra de reserva”[733].

A lição desse jurista e dos grandes nomes que esposam a mesma tese não parece a melhor, apesar de estar consagrada na Súmula 5 do Supremo Tribunal Federal[734].

É princípio pacífico em nosso Direito a supremacia da Constituição com todas as suas consequências, em especial a sua rigidez, de onde decorre a invalidade de toda lei ou de todo ato que a ela se contradisser. A validade de qualquer ato derivado da Constituição, portanto, depende de sua concordância com a Constituição. Depende, mais precisamente, da observância dos requisitos formais e substanciais estabelecidos na Constituição. É isso que ensina Alfredo Buzaid, esclarecendo, com a limpidez que lhe é peculiar, que “os requisitos formais concernem, do ponto de vista subjetivo, ao órgão competente, de onde emana a lei; e, do ponto de vista objetivo, à observância da forma, prazo e rito prescrito para a sua elaboração; os requisitos substanciais se referem ao respeito aos direitos assegurados pela Constituição, ou à inexistência de violação às garantias constitucionais”[735].

Ora, “de modo algum há regras jurídicas menos fortes no texto constitucional”, reconhece Pontes de Miranda[736], de modo que tanto é inconstitucional o ato que foi editado com descumprimento dos requisitos formais, quanto o que fere direitos ou garantias assegurados pela Constituição.

Há quase duzentos anos dizia Marshall, no célebre Marbury v. Madison: “É preceito claro demais para ser contestado que a Constituição se sobrepõe a qualquer ato legislativo contrário a ela e que a legislatura não pode modificar a Constituição por um ato ordinário. Entre as alternativas não há meio-termo. Ou bem a Constituição é uma lei mais alta, suprema, inalterável por meios ordinários, ou está no nível dos atos legislativos comuns, e é assim alterável quando à legislatura aprouver. Se a primeira hipótese é correta, então um ato legislativo contrário à Constituição não é lei; se a segunda é a correta, então as Constituições escritas não passam de tentativa da parte do povo para limitar um poder de natureza ilimitável”[737].

Destarte, conforme o ensinamento de Marshall, seguido pela doutrina americana e pela brasileira, “toda lei adversa à Constituição é absolutamente nula; não simplesmente anulável. Ora, o característico fundamental do ato nulo é ser insuscetível de convalidação”[738].

E ensina o próprio Pontes de Miranda que “as regras de iniciativa são… regras de relações entre os órgãos que tomam parte na feitura e promulgação da lei; porém com a mesma relevância constitucional das outras”[739].

Portanto, admitir a convalidação do defeito de iniciativa é admitir a convalidação de ato nulo, é admitir que se distinga na Constituição entre o que é absolutamente cogente e o que não o é, princípios esses que jamais qualquer dos partidários da tese vitoriosa no Supremo ousaria aceitar nua e cruamente[740].

Por rigorosa que pareça, a nulidade é a única conclusão possível se se quiser resguardar a supremacia da Constituição. Do contrário, a supremacia da Constituição não seria absoluta, já que haveria a possibilidade de dispensá-la, nesta ou naquela hipótese.

Na verdade, o raciocínio dos que sustentam a possibilidade de convalidação do defeito de iniciativa padece, no mais alto grau de privatismo, verdadeira doença infantil do Direito, caracterizada pela tendência a tudo reduzir aos princípios de Direito Civil. Dão por assente que propor leis e sancionar leis são direitos do Executivo, da mesma forma que a propriedade o é dum particular qualquer. Assim, do mesmo modo que seria convalidada uma alienação de propriedade feita por erro se a ela posteriormente ratificasse o dominus, sustentam que a sanção convalida o defeito de iniciativa[741].

Em realidade, o direito que o Executivo exerce ao propor leis é propriamente uma função exercida em favor do Estado, representante do interesse geral. Em vista disso, é bem claro que não pode ele concordar com a usurpação daquilo que rigorosamente não é seu. E, sobretudo, como assinalou José Frederico Marques, a concordância do Executivo em que uma função a ele delegada seja exercida pelo Legislativo importa em delegação proibida pela lógica da Constituição, a menos que esta expressamente permita[742]. Essa proibição constava da Constituição de 1946 (art. 36, § 2o de modo absoluto, e, na Carta vigente, decorre do art. 2o, embora sofra exceções, nenhuma das quais, porém, relativa à iniciativa reservada.

Por outro lado, não parece ter sido a ratio da reserva bem apreciada pelos partidários da convalidação. É certo que “a regra de reserva tem como fundamento pôr na dependência do titular da iniciativa a regulamentação dos interesses vinculados a certas matérias”[743]. Mas este não é o único fundamento da reserva. Há outro, tão importante quanto ele, que é pôr na dependência do titular da iniciativa o momento em que a regulamentação dos interesses vinculados a certas matérias haverá de ser discutida, ou seja, a apreciação da oportunidade.

O punctum pruriens da iniciativa reservada — não há como negá-lo, pois os grandes litígios que tem provocado sempre tiveram o mesmo fundo — é a criação de cargos, funções ou empregos públicos e o aumento de vencimentos do funcionalismo. Essa é a matéria do mais alto interesse do Estado, que precisa de bons funcionários em número suficiente e justamente pagos, mas é também do maior interesse eleitoral, porque os funcionários são muitos, suas famílias esposam seus interesses evidentemente, e, no Brasil, quem não é funcionário quase sempre quer vir a ser… Não é argumento ad terrorem lembrar que, nessa matéria, as pressões sobre um governo democrático podem ser extremamente grandes. Sofrem-nas os parlamentares, sofre-as o Executivo, mas, enquanto este tem a responsabilidade de pagar os funcionários e há de conhecer os limites da bolsa pública, os parlamentares podem, quanto a essa parte, lavar as mãos. Por isso, o constituinte teve a sabedoria política de reservar ao Executivo a iniciativa de propor leis sobre essa matéria, sabendo que o seu interesse eleitoral haveria de ser temperado pela sua responsabilidade, mesmo porque o Chefe do Executivo, o Presidente, já chegou ao ápice e, normalmente, não deve a mais nada aspirar que dependa do voto. E também a escolha do momento em que se poderá cuidar dessa matéria.

Ora, sucede na prática que, por grande que seja o espírito público do governante, em certas ocasiões determinadas atitudes podem equivaler a um suicídio político. Assim o vetar projeto de lei de aumento de vencimentos que viola a iniciativa reservada em vésperas de eleições… Não se diga que vetar e não propor são a mesma coisa. Psicologicamente não o são. Uma coisa é esperar que os vencimentos venham a ser aumentados, é desejar que sejam aumentados em bases maiores do que as propostas pelo Executivo, outra coisa é perder um aumento generoso já consagrado pelo Legislativo, de certo modo já no bolso do funcionário…

Igualmente, sancionar projeto viciado pode constituir vingança política, por causar problemas a adversários[744].

Desse modo, se é certo que a sanção transmite anuência, jamais poderá ela sanar a eventual impropriedade do momento da discussão, motivo por que o recurso à ratio da reserva não atende à tese da convalidação.

Enfim, no plano estritamente jurídico, a tese da convalidação contradiz um dos postulados que D’Alessio, e com ele a doutrina italiana, afirma a respeito do ato complexo. De fato, relata Diez que, segundo o ensinamento desses mestres, “não é válido um ato complexo se não são válidos todos os elementos que devem concorrer à sua formação”[745]. Destarte, não sendo válida a iniciativa, seria inválida a lei, apesar da sanção posterior.

134. Conquanto no rol das súmulas do Supremo Tribunal Federal continue inscrita a de n. 5: “A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”, tal entendimento já foi, por quase vinte anos, abandonado.

O leading case da nova orientação veio em 1974. Ao julgar a Representação n. 890/GB, o Supremo Tribunal Federal entendeu, por votação unânime, como está na emenda do acórdão: “A sanção não supre a falta de iniciativa, ex vi do disposto no art. 57, parágrafo único, da Constituição (de 1967, com a Emenda n. 1/69), que alterou o direito anterior”[746].

Este acórdão, relatado pelo Min. Oswaldo Trigueiro, não aborda as questões doutrinárias discutidas no número anterior. Na verdade o ilustre relator preferiu sustentar “a diferença entre o sistema anterior e o atual”. E explica: “Naquele, a Constituição apenas outorgava competência exclusiva ao Chefe do Poder Executivo para a iniciativa de certas leis, e se o Poder Legislativo interferisse nesse âmbito de atuação do Poder Executivo, entendia-se que este — que era o destinatário da norma — poderia abrir mão de sua prerrogativa, com sua concordância a posteriori. No sistema atual, o destinatário da proibição é o próprio Poder Legislativo, e a vedação da admissibilidade de emenda (o que implica que a emenda não pode ser sequer recebida para a discussão) se exaure no âmbito desse Poder Legislativo, sem possibilidade de convalidação do ato pelo Poder Executivo, já que a proibição àquele não é prerrogativa deste, embora a favoreça”.

A argumentação é especiosa. Consiste em afirmar que, sob a Constituição de 1946, havia a reserva de iniciativa em favor do Executivo, mas inexistia a proibição de emenda pelo Legislativo, “motivo” por que o Supremo entendia que o defeito inicial recebia convalidação por força da concordância posterior (a sanção). E que, no Direito vigente, existindo a reserva e a proibição de emenda, não mais existe a possibilidade de convalidação pelo Executivo (sic).

Ora, a possibilidade de convalidação, se esta fosse juridicamente aceitável, continua a existir. O fato de haver proibição de emenda além da reserva de iniciativa manifesta, sem dúvida, reforçadamente, a intenção do constituinte. Nada muda, porém, quanto ao fato de que projeto de lei resultante de violação de iniciativa reservada chega aprovado ao Chefe do Executivo que o sanciona, transformando-o em lei.

Em verdade, as razões por que a sanção não convalida defeito de iniciativa são as anteriormente expostas. Não as que avança o v. acórdão citado.

Acrescente-se que a nova orientação do Supremo Tribunal Federal parecia consolidada. Foi ela reiterada em vários casos, por exemplo, na Representação n. 1.051-1/GO[747].

Com surpresa, porém, deve-se registrar que, em julgamento de 1993, a Súmula 5 foi aplicada, inclusive com o voto favorável do Min. Moreira Alves[748].

135. Mantém a Constituição brasileira o instituto do veto. Ou seja, permite ela que o Presidente da República recuse sanção a projeto de lei já aprovado pelo Congresso, dessa forma impedindo sua transformação em lei (art. 66, § 1o).

Esta recusa, porém, há de ser fundamentada. Duas são as justificativas aceitas para a recusa de sanção — a inconstitucionalidade e a inconveniência. Aquela um motivo estritamente jurídico, a incompatibilidade com a lei mais alta. Esta, um motivo estritamente político, envolvendo uma apreciação de vantagem e desvantagem.

Enquanto o veto por inconveniência apresenta o Presidente como defensor do interesse público, o veto por inconstitucionalidade o revela como guardião da ordem jurídica. Esse poder, na verdade, o coloca na posição de defensor da Constituição e numa posição privilegiada, visto que pode exercer um controle preventivo para defendê-la de qualquer arranhão resultante da entrada em vigor de lei inconstitucional.

136. Em nosso Direito, duas são as modalidades de veto quanto a seu alcance. Pode ser ele total, atingindo todo o projeto como o nome indica, ou parcial, afetando apenas parte dele, ou mais precisamente o texto de “artigo, de parágrafo, de inciso, ou de alínea” (art. 66, § 2o).

O veto parcial, tal qual o rege o nosso Direito, é uma originalidade brasileira. Foi adotado em nosso Direito federal pela primeira vez na reforma constitucional levada a cabo em 1926, tendo como precedentes Constituições Estaduais brasileiras e americanas, especialmente[749].

Sua criação visava a atender a uma necessidade universalmente sentida, qual seja a de dar meios ao Executivo de expungir, dos textos legislativos, excrescências, “pingentes” ou “caudas”, como se usava chamá-los, acrescentados maliciosamente durante a deliberação parlamentar[750]. Tais riders, pois é assim que os autores americanos os denominam, são disposições que, nada tendo que ver com a matéria regulada no projeto, são nele enxertadas para que o Presidente tenha de aceitá-las, se não quiser fulminar todo o projeto. De fato, é ele posto no dilema de vetar todo o projeto, que pode ser de alta relevância e urgência, ou sancioná-lo, sancionando ipso facto disposições inconvenientes que, consubstanciadas num projeto isolado, seriam inexoravelmente fulminadas pelo veto.

Os riders constituem, pois, uma forma sutil de chantagem política, contra a qual, inexistindo o veto parcial, está desarmado o Presidente. O seu terreno preferido é o projeto de lei orçamentária, onde as adjunções estão quase certamente garantidas pela importância do principal[751].

Estabelecido para eliminar abuso por parte dos parlamentares, o veto parcial, todavia, passou a servir entre nós para abusos por parte do governo. Embora a doutrina unanimemente sustentasse que o veto parcial não poderia servir para desfigurar o projeto, ou, como ensinava Herculano, “quando a parte que o (o projeto) vicia não é essencial ao pensamento que o ditou ou ao sistema das disposições deste”[752], na prática, o Executivo veio a colher pelo veto até palavras isoladas dentro do texto, mudando-lhe não raro radicalmente o sentido, ou o alcance. E essa prática, apesar da repulsa doutrinária, foi aprovada pelos tribunais.

A gravidade dessa prática era ainda realçada pelo fato de que dava ensejo a uma verdadeira legislação minoritária por parte do Executivo. De fato, sendo necessária maioria qualificada para a rejeição do veto, o desnaturamento da lei era mantido, desde que uma minoria do Congresso, superior, todavia, a um terço, apoiasse o Presidente. O veto parcial servia, destarte, para fraudar a vontade do Congresso, manifestada na aprovação do projeto em termos muito diferentes daqueles em que este se tornava lei.

Reagindo contra essa prática abusiva, já a Emenda Constitucional n. 17 à Constituição de 1946 restringiu o veto parcial ao texto de “artigo, parágrafo, inciso, item, número ou alínea”, o que foi repetido pela Constituição, na redação de 1967. Ainda assim, deve-se anotar, o veto parcial ia além do que pretendiam os inspiradores de sua introdução em nosso Direito. Conforme relata Casasanta, Artur Bernardes, em cuja presidência foi adotado o veto parcial, havia feito propor, em 1920, emenda à Constituição mineira onde se dispunha que “o veto parcial só pode ser parcial quando a parte vetada e a sancionada não forem mutuamente dependentes e conexas, de maneira que, com a sua supressão, a parte sancionada continue a ser um ato inteligível e completo, correspondendo, em conjunto, à intenção e propósitos do Congresso”[753].

A Emenda n. 1 suprimiu essa restrição, o que foi interpretado como autorizando o veto a colher palavras isoladas.

A Constituição em vigor restaurou a proibição no art. 66, § 2o.

137. O veto, em nosso Direito, é suspensivo ou superável. Não é ele um ato de deliberação negativa, do qual resulta a rejeição definitiva do projeto, consequência do chamado veto absoluto, mas é ato de recusa, do qual resulta o reexame do projeto pelo próprio Legislativo, que poderá superá-lo por maioria qualificada.

Seu efeito, pois, não é suspender a entrada em vigor da lei — já que não é, ainda, lei o ato que sofre o veto —, mas alongar o processo legislativo, impondo a reapreciação do projeto pelo Congresso, à luz das razões da discordância presidencial.

O veto total, por abranger todo o projeto, envolve o seu reexame total, como é óbvio. Mas o veto parcial — e nisso está uma particularidade do Direito brasileiro — apenas obriga o reexame da parte vetada, enquanto o restante do projeto, que está sancionado, deve ser promulgado e entra em vigor após a publicação, mesmo antes da reapreciação da parte vetada.

No veto parcial previsto noutras legislações, como na Argentina, embora o veto possa ser parcial, atingindo apenas fração do projeto, todo o projeto aguarda a reapreciação, somente depois dela podendo ser promulgado e publicado. Destarte, na forma do art. 72 da Constituição argentina, o veto, embora parcial, impede ainda que transitoriamente a transformação em lei, inclusive das disposições não vetadas[754].

A imediata entrada em vigor da parte não vetada, que é possível no Direito brasileiro, apresenta vantagens mas também desvantagens graves. Sem dúvida, é vantajoso que as disposições estabelecidas pelo Congresso e aprovadas pelo Presidente possam desde logo ser aplicadas. Todavia, se superado o veto, ocorre o inconveniente tantas vezes sentido entre nós de uma mesma lei ter vigorado com um texto (o da publicação sem a parte vetada, até a publicação do texto com a parte que fora vetada incluída) e passar a vigorar com outro texto. Esse inconveniente tem até provocado a prática esdrúxula de a parte vetada ser publicada com outro número, como se fosse outra lei. Dessa situação (em vigor a parte não vetada, pendente a parte vetada) resulta sempre incerteza sobre o alcance e o verdadeiro sentido da lei, o que redunda necessariamente em insegurança jurídica.

Esse inconveniente era mais grave quando ocorria o veto de palavras escolhidas no texto da lei. Tal veto podia dar à lei uma significação completamente diversa da que ela teria, se rejeitado o veto. José Afonso da Silva relata episódio em que o veto a uma expressão deu à lei condições para entrar em vigor de pronto, enquanto sem o veto só vigoraria noventa dias mais tarde[755]. É difícil imaginar a situação em que ficaram os obrigados a cumprir essa lei, postos entre o cumprimento imediato decorrente da publicação do texto expungido da parte vetada, e a possibilidade de, rejeitado o veto, só ser exigível esse cumprimento muito mais tarde. Sem dúvida, juridicamente tinham de cumprir a lei tal qual existia, mas a possibilidade de mudança de seu alcance, pela rejeição do veto, já de per si eliminava qualquer segurança para uma projeção para o futuro. Ora, essa segurança de projeção para o futuro é uma das vantagens primordiais da lei escrita.

138. O veto, seja total, seja parcial, deve ser manifestado pelo Presidente, de acordo com o art. 66, § 1o, da Constituição, no prazo de quinze dias úteis contados da data do recebimento do projeto. Esse prazo é fatal. Transcorrido o prazo, dispõe o § 3o desse mesmo artigo, “o silêncio do Presidente da República importará sanção”.

Os motivos da recusa de sanção devem ser trazidos a público. Por isso, exige a Constituição (art. 66, § 1o) seja feita a comunicação do veto, com suas razões, ao Presidente do Senado Federal — que preside o Congresso Nacional (Constituição, art. 57, § 5o).

O veto tem a natureza de ato composto. Compreende a manifestação de vontade negativa mais a comunicação fundamentada dessa discordância. A primeira, nos quinze dias úteis seguintes ao recebimento do projeto aprovado, impede a sanção tácita. Entretanto, o veto não se aperfeiçoa, caso não haja, no prazo de quarenta e oito horas, a comunicação devida ao Presidente do Senado.

139. O veto — já se disse — suscita a reapreciação do projeto. A comunicação ao Presidente do Senado tem, assim, por efeito provocar esse reexame por parte do Congresso Nacional.

Tal reexame, segundo o art. 66, § 4o, da Constituição, dá-se em sessão conjunta das casas do Congresso. Na Lei Magna em vigor, a reapreciação do projeto se faz pelo viés da apreciação do veto, ao contrário do Direito anterior em que se reapreciava o projeto[756]. Isto quer dizer que atualmente se vota a favor ou contra o veto, enquanto sob a Constituição de 1967 e a Emenda n. 1/69 se votava a favor ou contra o projeto.

Estará, então, mantido o veto, portanto, rejeitado o projeto, se contra ele se manifestar maioria absoluta dos Deputados e Senadores — separadamente — em escrutínio secreto (Constituição, art. 66, § 4o). Assim, o projeto estará definitivamente aprovado se a maioria absoluta dos Deputados e Senadores rejeitar o veto. Não se reunindo contra o veto essa maioria absoluta em ambas as casas, estará ele mantido e consequentemente será arquivado o projeto.

Poderá, contudo, haver ratificação parcial do projeto? Ou, como se prefere dizer, rejeição parcial do veto?

Em relação ao veto parcial, ou a vetos parciais, não parece haver problema. A apreciação das disposições vetadas há de ser fragmentária, e nada obsta que o Congresso acolha as objeções contra frações do projeto e recuse outras.

O problema, na verdade, se coloca em relação ao veto total. Vetado todo o projeto, pode o Congresso reaprovar parte do projeto, apenas?

Essa questão já fora sugerida na República Velha em razão do veto que Epitácio Pessoa opôs ao orçamento. De fato, como expõe no seu livro Pela verdade[757], o ilustre jurista e político, certo de que não poderia sancionar o orçamento com as “caudas” que trazia, vetou-o, esperando que o Congresso rejeitasse parcialmente o veto. Com isso, conformava-se ele com a lição dos constitucionalistas pátrios, como Barbalho[758] e Aristides Milton[759] — que, em face da Constituição de 1891, não admitiam o veto parcial —, ao mesmo tempo que invertia o problema, colocando a questão da rejeição parcial do veto total.

Dos constitucionalistas contemporâneos, apenas Themístocles Brandão Cavalcanti aborda essa questão. E o faz para responder afirmativamente. “Parece-nos que sim, de momento que o veto total se possa apresentar como um conjunto de vetos parciais, tal a disparidade e diversidade das disposições que constituam o projeto”, diz ele textualmente[760].

Na verdade, o sim é a melhor resposta. Havendo a possibilidade de veto parcial, o veto total equivale à recusa de cada disposição do projeto. Ora, nada obsta logicamente que o Congresso reaprecie cada disposição do projeto de per si, ratificando umas, rejeitando outras.

A ratificação do projeto tem por consequência dispensar a anuência presidencial. Como a sanção, torna-o lei perfeita e acabada. Daí se infere claramente que a concordância do Presidente é, em nosso Direito, dispensável, embora sua manifestação não o seja, para a transformação de um projeto em lei.

140. A análise que acaba de ser feita sobre o processo de elaboração da lei ordinária ilumina particularmente o problema de sua natureza como ato de Direito Público. Levando-se em conta a estrutura deste, é a lei um ato complexo, como já se afirmou mais acima.

Que é um ato complexo, não se discute.

A lei resulta normalmente da concordância da vontade do Legislativo, esta, por sua vez, ato complexo, já que fusão da vontade da Câmara com a do Senado, manifestada cada uma destas por um ato continuado, com a do Presidente da República. Nesse caso, parece ela típico ato complexo igual, porque a vontade do Legislativo e a do Presidente aparecem com peso igual.

Mas a lei pode resultar exclusivamente da vontade do Legislativo, como sucede quando este ratifica o projeto vetado. Tem-se aí ainda ato complexo, porque a lei resulta do encontro da vontade da Câmara com a do Senado. Será esse ato, porém, sempre igual? A resposta é negativa, pois, como se viu anteriormente, a casa revisora está em posição de inferioridade no processo legislativo. É, destarte, ato complexo desigual nesse caso, pois há uma integração e não uma fusão de vontades[761]. A Câmara revisora concorda com o projeto, ainda que lhe ponha emendas. A sua concordância geral basta para tornar aprovado o projeto, mesmo que suas emendas sejam eliminadas.

A natureza do ato legislativo será, porém, variável, ora ato complexo igual, ora ato complexo desigual.

A doutrina italiana é bem firme ao afirmar que a lei é ato complexo igual. Afirma-o, por exemplo, Lucifredi[762], reafirma-o Biscaretti di Ruffia[763]. E têm razão porque no Direito italiano a lei resulta de um concurso paritário de vontades. Ou seja, da vontade da Câmara mais a vontade do Senado, em pé de igualdade. De fato, a transformação do projeto em lei não depende de sanção presidencial. Nem goza, o Presidente, de verdadeiro poder de veto, mas simplesmente de um poder de reenvio, como o chama Mortati[764]. Na verdade, em decorrência do art. 74 da Constituição italiana pode ele pedir nova deliberação sobre a lei antes de promulgá-la. Sobre a lei, e não sobre o projeto, visto que já é lei o ato aprovado no Parlamento. Por outro lado, essa nova deliberação não difere das demais quanto ao quorum preciso para aprovação.

No Direito brasileiro, porém, a estrutura do ato legislativo não é a de ato complexo igual, nunca. É sempre de ato complexo desigual.

O que caracteriza o ato complexo desigual é que as vontades que para ele concorrem não são iguais, não se fundem, mas apenas se integram[765].

Ora, no processo de formação da lei ordinária, no Brasil, a vontade principal é a do Congresso, na qual se integra, pela sanção, a vontade secundária do Presidente. Tanto é esta secundária que pode ser dispensada, pela aprovação do projeto por maioria qualificada.

E, no seio do próprio Congresso, o decreto legislativo, que conclui a fase deliberativa da lei, é também um típico ato desigual, como se mostrou acima, integrando-se a vontade da Câmara revisora na da outra.

O ato legislativo, portanto, é, no Direito pátrio, sempre ato complexo desigual, fruto da integração em uma vontade principal de vontade ou vontades secundárias. Indo mais longe, em virtude de, por disposição constitucional (art. 64), os projetos de iniciativa do Presidente terem sua discussão necessariamente iniciada na Câmara dos Deputados e serem os mais importantes, normalmente, tende a ser a lei um ato em que à vontade principal da Câmara se soma a secundária do Senado e, quase sempre, a também secundária do Presidente.

141. Outra espécie de ato normativo admitido pela Constituição em vigor é a chamada lei delegada. Esta, na sistemática constitucional, é um ato normativo elaborado e editado pelo Presidente da República, em razão de autorização do Poder Legislativo, e nos limites postos por este.

A Constituição vigente não se refere à delegação interna corporis, ao dispor sobre a lei delegada (art. 68). Mas trata-se de um de seus defeitos de técnica. Com efeito, o art. 58, § 2o, II, a admite. Neste dispositivo está previsto que o regimento de qualquer das casas do Congresso pode dispensar os projetos sobre determinadas matérias de serem apreciados pelo plenário. Assim, a deliberação da comissão valerá pela casa, salvo se um décimo dos membros da Câmara reclamarem a apreciação em plenário.

Assim, o Legislativo brasileiro está habilitado a delegar o poder de editar regras jurídicas novas, seja a comissão parlamentar — delegação interna corporis, seja ao Poder Executivo, isto é, a seu chefe, o Presidente da República — delegação propriamente dita.

Em relação a esta última, cumpre salientar a audácia de sua adoção no regime presidencialista. Na verdade, a delegação do poder de editar regras jurídicas novas, do Parlamento para o governo, já não surpreende nem escandaliza, no regime parlamentarista; entretanto, no presidencialismo, sua admissibilidade é discutível.

De fato, caracterizando-se o parlamentarismo fundamentalmente pela responsabilidade política do Gabinete, sendo este ao mesmo tempo a cúpula da maioria parlamentar e sua expressão, motivo por que a desagregação dessa maioria há de produzir a queda do Gabinete, a delegação do Poder Legislativo pode ser com facilidade justificada. Elaborada no Parlamento, aprovada pelo Parlamento, a lei exprime a vontade da maioria parlamentar, pois esta é que decide sobre ela. Elaborada pelo Gabinete, aprovada por este, a lei exprime também a vontade da maioria parlamentar, embora indiretamente, já que o Gabinete é fruto desta e está em sua dependência.

No presidencialismo, a situação é diversa. O Presidente não está na dependência do Congresso nem exprime, necessariamente, a sua maioria. Assim, a delegação em seu favor opera uma concentração de poderes em suas mãos (ficando de fora só o Judiciário), que o fortalece sobremodo, sem que isso seja de alguma forma compensado pelo desenvolvimento de qualquer controle novo.

Todavia, é tendência observada nos próprios Estados Unidos, como se viu acima, o desenvolvimento de uma verdadeira legislação pelo Executivo, que as necessidades do Welfare state parecem exigir.

Sob a Constituição de 1946, aliás, vozes respeitáveis já se haviam feito ouvir em favor da adoção da delegação legislativa, sem rejeição do presidencialismo, ou mesmo com a manutenção do presidencialismo. Reale, por exemplo, afirmou que “um dos grandes equívocos da Constituição brasileira de 1946 foi proibir a delegação legislativa, cuja necessidade se reconhece até mesmo nos países presidencialistas, como os Estados Unidos da América, por representar um imperativo da vida contemporânea”[766].

Certamente o primeiro fator a impelir o constituinte a aceitar, no presidencialismo ou no parlamentarismo, a delegação do poder legislativo é o aceleramento da criação de regras jurídicas novas. Todavia, observa ainda o Prof. Reale, “a delegação legislativa não resulta apenas de motivos ligados à celeridade legislativa. Impõe-se o mais das vezes, ratione materiae, para a particularização e especificação de dispositivos legais que devem ser enunciados de maneira genérica, ou para impedir, em determinados casos, que o período de debates no Parlamento propicie, aos mais astutos, manobras tendentes a anular de antemão os efeitos da lei projetada”[767].

Destarte, há ponderáveis razões em favor da adoção da delegabilidade do poder legislativo, mesmo no regime presidencialista, como o fez a atual Constituição.

A lei delegada, todavia, não “pegou” no Brasil. Isto se explica pela facilidade que ensejava o decreto-lei no Direito anterior e a medida provisória no vigente. É lamentável que tal se dê, visto como a delegação não importa numa abdicação do Congresso, que mantém um controle prévio sobre o texto[768].

142. Problema sério levantado pela lei delegada é o de sua natureza. É ela ato normativo primário ou ato secundário?

Numa certa medida ela parece ato secundário. De fato, conforme se verá adiante, no estudo do processo de sua edição, a lei delegada pressupõe, como condição de validade, um ato primário individual do Congresso, que é o ato que opera a delegação e lhe marca os limites. Destarte, de certo modo, a lei delegada desdobra um ato primário individual, de maneira a sugerir seu enquadramento entre os atos secundários, como os regulamentos.

Essa análise, porém, não parece a melhor. Se, em sua formalização, a lei delegada poderia ser situada entre os atos secundários, quanto a seu conteúdo e eficácia, é ela um típico ato primário. De fato, as normas que estabelece estão no primeiro nível de eficácia, logo abaixo das constitucionais. Desse modo, a lei delegada é um ato primário, derivado de pronto da Constituição, embora condicionado.

143. Não tolera a Constituição vigente indiscriminadamente a delegação do poder de legislar ao Presidente. Conforme o art. 68, § 1o, a delegação não é lícita em relação a certas matérias que arrola, quais sejam os atos da competência exclusiva do Congresso, da Câmara e do Senado, a matéria reservada à lei complementar, bem como a edição de normas relativas à organização do Poder Judiciário e do Ministério Público; à nacionalidade, cidadania, aos direitos individuais, políticos e eleitorais; aos planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

A indelegabilidade das competências privativas é obviamente justificada pelo seu caráter. Trata-se de disposições que, sobretudo, marcam os poderes de controle e fiscalização geral do Congresso, relativamente ao Poder Executivo, e, assim, não poderiam ser entregues de modo algum ao próprio fiscalizado.

Quanto à indelegabilidade da elaboração de normas sobre a matéria acima indicada, mencionada nos incisos do art. 52, § 1o, justifica-se pela importância dessas matérias já para o indivíduo, por lhe definirem direitos dos mais altos, já para o próprio regime, por lhe assegurar o funcionamento limpo e honesto.

Pela história e pela lógica, existiria uma outra matéria indelegável. Trata-se da instituição ou aumento de tributos que o art. 150, I, da Lei Magna reserva à lei.

O termo lei deveria aí ser entendido stricto sensu. Consubstancia esse dispositivo uma reivindicação e uma conquista que é mesmo anterior às democracias, pois, como justamente salienta Pontes de Miranda, “antes dela os povos a quiseram contra o Príncipe”[769].

Ora, tendo essa reserva de lei o caráter de limitação ao Executivo, como sempre teve, é manifesto contrassenso admitir sua delegação exatamente ao Executivo.

Mas é tempo perdido sustentá-lo em face de uma prática inveterada, aceita pelo Supremo Tribunal Federal.

144. A delegação do poder de legislar ao Presidente da República opera-se por meio de resolução do Congresso Nacional. Todavia, não é de se exigir que essa resolução seja votada em sessão conjunta, em reunião das duas casas do Congresso. Nem o art. 57 da Constituição, nem qualquer outro dispositivo constitucional o exige. O que é preciso é que Senado e Câmara aprovem resolução, exatamente coincidente, sobre a delegação, não se aplicando a esse caso o preceito sobre a revisão que coloca a segunda Câmara em posição de inferioridade. Nada impede, porém, que essa resolução seja adotada em sessão conjunta, ou que o Regimento do Congresso assim disponha.

Já a delegação a comissão de uma das Casas do Congresso há de ser fruto de decisão genérica, expressa no regimento interno dessa Câmara, sendo matéria de sua disciplina interna.

145. A delegação ao Presidente da República é regulada pelo art. 68 da Constituição. Dispõe esse artigo que a delegação será sempre limitada, no sentido de que o ato de delegação obrigatoriamente há de especificar o conteúdo da delegação e os termos para seu exercício (§ 2o). Ou seja, será indicada a matéria sobre a qual deverá versar a lei delegada e o prazo durante o qual será lícito ao Presidente editar normas sobre essa matéria.

A exigência de que conste do ato de delegação a matéria a ser regulada é, assim, da substância dele. Será inválido, será inconstitucional, se não a mencionar. É necessário sublinhar que essa menção deverá ser precisa, sob pena de estar descumprido o preceito constitucional. Todavia, na prática — pode-se facilmente prever — será difícil marcar a fronteira entre o preciso e o impreciso. É razoável tomar nessa questão por empréstimo a lição norte-americana anteriormente exposta[770]. Como se viu, nos Estados Unidos, a delegação é considerada válida, pela doutrina e pela jurisprudência atuais, quando o ato de delegação fixar padrões, standards, nítidos, que guiem a ação do recipiente da delegação. Em vista disso, será inválida a delegação se os padrões forem vagos e imprecisos, já que isso importaria não numa verdadeira delegação mas realmente numa abdicação.

Em consequência disso, será inválida, por excesso de poder, a lei delegada que for além da matéria objeto da habilitação.

A delegação, por outro lado, para que seja constitucional, deverá ser temporária. Assim, de modo algum será válida a delegação por toda a duração de uma legislatura, já que isso importaria numa abdicação, não numa delegação.

O caráter temporário da delegação suscita três indagações. A primeira concerne à possibilidade de, durante o prazo fixado para seu exercício, editar o Presidente mais de uma lei sobre a mesma matéria. A segunda, sobre a possibilidade de o Legislativo, durante o prazo da delegação, editar lei ordinária, dispondo sobre essa matéria. A terceira, que está muito de perto ligada à segunda, é a de se saber se o Legislativo pode desfazer a delegação, retirando-a antes de terminado o prazo concedido para o seu exercício.

A resposta às três indagações deve ser afirmativa. Se a delegação é por prazo certo, obviamente persiste durante todo ele; desse modo não há por que não possa o Presidente editar mais de uma lei, enquanto esse prazo estiver em curso.

Por outra, a delegação não priva o Legislativo de qualquer parcela de seu poder, nem lhe retira o exercício deste. É simplesmente uma habilitação. Destarte, o poder delegante não renuncia à faculdade de editar, ele próprio, leis sobre a matéria delegada. E, igualmente, nada impede que revogue essa delegação, se isso lhe parecer conveniente.

146. O referido art. 68 da Constituição prevê duas modalidades de lei delegada presidencial.

A primeira, esta sim, é a típica lei delegada presidencial. Traduz-se pelo estabelecimento de regras jurídicas, mediante sua promulgação pelo Presidente. O ato promulgatório é assim o ato que ao mesmo tempo cria a norma e atesta a sua perfeição[771]. É, nesse caso, a edição da lei delegada um ato simples condicionado por outro ato, que é a delegação. Será, todavia, essa espécie de lei delegada um ato complexo?

Para a principal corrente da doutrina, um dos traços característicos do ato complexo é a identidade de conteúdo nas manifestações que se fundem, ou se integram, no ato complexo. É o que ensina Mortati[772], como é a lição de Diez[773]. Aceitando-se esse magistério, a qualidade de ato complexo tem de ser recusada à lei delegada. De fato, não há identidade de conteúdo entre o que opera a delegação, estabelecendo, embora, a matéria e os standards (o que nossa Constituição imprecisamente denomina conteúdo…), e o ato presidencial que edita normas jurídicas, ainda que desdobradas desse standard.

Autores há, contudo, como Lucifredi, que não consideram a identidade de conteúdo elemento essencial do ato complexo[774]. Para este, que cita Virga[775], os elementos essenciais são fim unitário, analogia de interesses, homogeneidade da atividade e exercício do mesmo poder[776]. Assim, não lhe parece essencial a identidade de conteúdo da manifestação das vontades; basta tenderem essas vontades a um fim unitário. Nestes termos, a lei delegada presidencial é um ato complexo, pois a vontade do Congresso e a do Presidente, embora não tenham conteúdo idêntico, visam a um mesmo fim. E todos os demais elementos característicos são facilmente identificados nessa espécie de ato normativo.

Na verdade, a opinião destes últimos merece acatamento. A integração, ou a fusão de vontades, se dá em razão de um fim comum. O conteúdo é simplesmente consequência dessa comunidade de fim. Este é que prevalece, mesmo sobre disparidades de conteúdo. Se assim não fosse, a desigualdade de peso das vontades — inerente ao ato complexo desigual, cuja existência Diez reconhece[777] — não permitiria a criação de ato complexo. O decreto legislativo, que põe fim ao processo de elaboração de leis no seio do Congresso, é sempre um ato complexo, ainda que a deliberação de uma das Câmaras rejeite, e desse modo elimine do texto final, as emendas aprovadas pela casa revisora.

147. A segunda modalidade de lei delegada presidencial foge completamente dos padrões usuais de delegação de Poder Legislativo ao Executivo. Na verdade, é, antes, uma inversão do processo de elaboração de leis ordinárias.

De fato, no processo ordinário, o Congresso estabelece as regras e o Presidente as sanciona. No processo previsto para essa segunda modalidade de lei delegada presidencial, o Congresso delega, especificando conteúdo e termo, ao Presidente o estabelecimento de regras jurídicas novas, contudo se reserva o direito de apreciar o projeto presidencial, como conclusão da elaboração do novo texto. Destarte, o Congresso é que “sanciona” o projeto elaborado pelo Chefe do Executivo.

É isso o que decorre do art. 68, § 3o, onde está disposto que a resolução que outorga a delegação poderá determinar a apreciação do projeto pelo Congresso, caso em que esta apreciação se fará “em votação única, vedada qualquer emenda”.

Este procedimento, em realidade, é uma previsão inútil, ou quase, da Constituição. Para estabelecer o texto de um projeto, o Presidente não precisa de delegação; tem iniciativa ampla. Por força do art. 64, § 1o, anteriormente estudado, pode ele submeter seus projetos à apreciação do Congresso até em regime de urgência. Assim, nessa segunda forma de legislação delegada presidencial, a principal inovação é a proibição de emenda, “vantagem” largamente compensada pela ausência de prazo para a manifestação do Congresso e, sobretudo, pela necessidade de habilitação prévia…

Indubitavelmente, a segunda modalidade de lei delegada presidencial é um ato complexo. A seu respeito não há lugar para a dúvida que a primeira suscita. Com efeito, ela surge da vontade do Presidente conjugada com a do Congresso, tendo ambas conteúdo igual e apresentando todos os outros caracteres, já mencionados, dos que a doutrina empresta aos atos complexos.

148. É sabido que a Constituição anterior previa decretos-leis. É o que estava, para citar o texto estabelecido na Emenda n. 1/69, no art. 55.

Este autoriza o Presidente da República a editar atos normativos com força de lei, denominados decretos-leis, em casos de urgência ou de interesse público relevante, desde que daí não decorresse aumento de despesa, sobre, “segurança nacional”, “finanças públicas, inclusive normas tributárias e “criação de cargos e fixação de vencimentos”.

Tais decretos-leis, cuja vigência seria imediata a partir da publicação, eram submetidos ao Congresso Nacional, que, no prazo de sessenta dias a contar de seu recebimento, deveria apreciá-los, aprovando-os ou rejeitando-os em bloco, sem emendas. Caso não houvesse deliberação nesse prazo, estariam tacitamente aprovados, segundo a redação primitiva do art. 55, § 1o. Depois da Emenda n. 22/82, transcorrido o prazo sem deliberação, seriam inscritos na ordem do dia, em regime de urgência, por dez sessões subsequentes, em dias sucessivos, findos os quais, se não tivesse havido a deliberação, estariam aprovados. De qualquer modo, mesmo que rejeitado o decreto-lei, seus efeitos eram válidos.

Na prática, enquanto em vigor a Constituição de 1967, o decreto-lei se tornou a forma “normal” de legiferação. O Presidente da República obviamente preferia essa fórmula do que aquela mais onerosa politicamente de apresentar projeto de lei à apreciação do Congresso Nacional. Isto, na verdade, foi possível apenas porque se deu uma interpretação amplíssima ao conceito de segurança nacional, de modo a fazê-lo abranger tudo, ou quase tudo. Afinal o que não toca, embora mui indiretamente, a segurança da nação?

Evidentemente, essa situação importava em concentrar nas mãos do Presidente da República o Executivo e, de facto, o Legislativo, no que este é poder de legislar.

Ora, no meio político e jurídico, essa concentração de Poderes era justamente criticada. Nos meios da oposição era ela denunciada como um dos abusos inomináveis do “regime militar”.

Esperava-se, por isso, que a nova Constituição abolisse o decreto-lei, o que foi feito, mas em seu lugar instituiu-se a medida provisória.

149. Foi a Constituinte, ao dispor-se a substituir o decreto-lei, apontado como instrumento do autoritarismo, buscar inspiração no mesmo art. 77, 2a e 3a partes, da Constituição italiana de 1947, que já inspirara o decreto-lei de 1967/1969. Patenteia-se isto já na designação, pois medidas provisórias são a tradução literal da expressão italiana “provvedimenti provisori”.

150. No texto da Lei Magna promulgada em 1988, o art. 62 dispunha:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei, no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes”.

Ao pé da letra, tratava-se de uma legiferação provisória, em casos em que a urgência e a relevância se somassem, que, não sendo convertida em lei no curto prazo de trinta dias, perderia eficácia retroativamente. E isto, em princípio, importaria no desfazimento dos atos com base nela praticados, a menos que o Congresso Nacional expressamente dispusesse em contrário.

Entretanto, a prática deformou o instituto. Realmente, por um lado, o Supremo Tribunal Federal veio a admitir a reprodução, ou reedição, da medida provisória que, não tendo sido convertida em lei no prazo de trinta dias, não fora expressamente rejeitada pelo Legislativo. (A jurisprudência vedava a reedição de medida provisória rejeitada de modo expresso[778].) Assim, apenas a que tivesse sido expressamente rejeitada perdia a eficácia, pois, do contrário, era “convalidada” pela medida provisória que a reiterava.

Por outro lado, em princípio o Supremo Tribunal Federal recusava-se a examinar a ocorrência das condições de relevância e urgência, em que via questões políticas, de apreciação discricionária e subjetiva[779]. (É certo que algumas vezes ele o fez, quando flagrante a falta de urgência[780].)

Isto levou à multiplicação das medidas provisórias que eram convalidadas por subsequentes, passando-se anos até que apreciadas pelo Congresso Nacional. Mesmo porque o Executivo muito apreciou a facilidade em “legislar” que assim adquirira. Para nem falar da possibilidade de, na reedição, alterar a seu bel-prazer o texto primitivo.

Consequência disto foi haver-se tornado um importante fator de gravíssima insegurança jurídica[781].

Contra isto começou o Congresso Nacional a reagir, havendo, pela Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995, repetida pela Emenda n. 7, da mesma data, incluído no texto constitucional um novo artigo, o 246, no qual é disposto:

“É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.

Era isto insuficiente. Por isso, foi proposta outra alteração da Constituição, visando a coibir os abusos. Depois de um longo período de gestação, isto resultou na promulgação da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001. Seu texto é fruto de um compromisso entre o Executivo — obviamente partidário do statu quo — e parlamentares, apoiados pela opinião pública, pleiteando restrições quanto ao poder do Presidente da República de legiferar por medida provisória.

151. Tal Emenda deu nova redação, entre outros, ao art. 62 da Carta, que hoje vigora nos termos seguintes:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1o É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I — relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3o;

II — que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III — reservada a lei complementar;

IV — já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2o Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3o As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7o, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 4o O prazo a que se refere o § 3o contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 5o A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6o Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

§ 7o Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

§ 8o As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

§ 9o Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3o até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto”.

Evidentemente é muito cedo para aquilatar os méritos e deméritos da modificação.

152. Note-se que a medida provisória é um típico ato normativo primário e geral. Edita-o o Presidente no exercício de uma competência constitucional, de uma competência que, insista-se, lhe vem diretamente da Constituição. Manifesta assim a existência de um poder normativo primário, próprio do Presidente e independente de qualquer delegação.

153-A. Do novo texto defluem características que, para maior clareza, são postas em confronto com as do decreto-lei e as da medida provisória “primitiva”.

1a) Quanto às condições.

A medida provisória, como já se apontou no capítulo anterior, pressupunha “relevância e urgência”, e não, como o decreto-lei, “urgência” ou “interesse público relevante”. Literalmente, pois, reclama uma cumulação de condições — a de urgência e a de relevância. Em síntese, pode-se sustentar que a medida provisória foi prevista para o caso de uma urgência qualificada pela relevância. Ou seja, como instrumento de legiferação de urgência.

Quanto a isto, a Emenda Constitucional n. 32/2001 nada mudou: a medida provisória pressupõe relevância e urgência. Entretanto, sendo improvável que o Supremo Tribunal Federal altere sua jurisprudência, é de supor que o Executivo continue a editar medidas provisórias em matérias que não sejam flagrantemente tão urgentes, com a tolerância do guardião da Constituição. Nada indica que neste ponto a prática abusiva seja obstada pela nova redação.

2a) Quanto à matéria.

A do decreto-lei era restrita: segurança nacional, finanças públicas, inclusive normas tributárias e criação de cargos públicos e fixação de vencimentos. A da medida provisória não tinha restrição explícita. Apenas, podia-se deduzir de decisões do Supremo Tribunal Federal tivesse limites materiais implícitos, como a definição de delitos e a estipulação de penas. Claramente definida, porém, só veio a existir limitação material com a Emenda Constitucional n. 6/95, que introduziu a proibição de regulamentar por intermédio de medida provisória Emendas adotadas depois dela.

Agora, a Emenda Constitucional n. 32/2001 proíbe sua incidência nas matérias enunciadas no § 1o do art. 62. Ou seja — repita-se —, sobre: “nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; direito penal, processual penal e processual civil; organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3o; editando ato “que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro”; ou matéria “reservada a lei complementar”; ou “já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República”.

De modo geral, a matéria vedada à medida provisória coincide com a que é proibida à lei delegada. A coincidência, porém, não é absoluta. Há proibições que apenas colhem as medidas provisórias, com o sequestro de bens, enquanto há as que apenas concernem à lei delegada. E isto, às vezes, de forma paradoxal: a lei delegada não pode dispor sobre direitos (fundamentais) individuais, mas a medida provisória pode (art. 68, § 1o, II).

3a) Quanto ao prazo.

O decreto-lei deveria ser apreciado no prazo de sessenta dias, caso contrário estaria aprovado, ainda que tacitamente. Já a medida provisória tinha o prazo de trinta dias para ser convertida em lei.

A nova redação dá para a conversão o prazo de sessenta dias. Autoriza, porém, a prorrogação automática desse prazo, por mais sessenta dias, nos termos do § 6o. Mas a prorrogação é admitida uma única vez (§ 7o).

4a) Quanto à eficácia.

Tanto a medida provisória tinha, como o decreto-lei possuíra, eficácia imediata, desde a sua publicação. Nada mudou com a Emenda Constitucional n. 32/2001.

5a) Quanto ao valor dos efeitos produzidos.

Neste ponto aparecia uma diferença capital entre o decreto-lei e a medida provisória “primitiva”. De fato, os efeitos do decreto-lei, mesmo rejeitado, sempre seriam válidos; os da medida provisória seriam válidos se fosse ela convertida em lei; seriam nulos ex tunc se ela não o fosse, podendo, todavia, o Congresso Nacional dispor diferentemente sobre isso (evidentemente de modo explícito) por meio de decreto legislativo.

Isto mudou com a Emenda n. 32. Embora o § 3o do art. 62, novo, continue a prever que as medidas provisórias não convertidas em lei perderão ex tunc a sua eficácia, ele ressalva as situações regidas pelos §§ 11 e 12.

Ora, este § 11 mantém regidas pela medida provisória não convertida as situações dela decorrentes. Entretanto, nos primeiros sessenta dias posteriores à perda da eficácia da medida, decreto legislativo poderá dispor sobre essas relações jurídicas, consoante prevê o § 3o, in fine.

Há nisto uma profunda modificação relativamente ao que resultava do texto primitivo. Neste, os efeitos da medida provisória não convertida se desconstituíam, salvo se decreto legislativo dispusesse em contrário. Ao invés, hoje eles perduram válidos, salvo se o decreto legislativo dispuser em contrário. E isto no prazo de sessenta dias mencionado.

Ocorre, portanto, uma presunção a favor da permanência do regime aplicado às relações jurídicas pela medida provisória.

6a) A provisoriedade.

O decreto-lei não era editado para dar tempo ao Congresso de adotar normas eventualmente necessárias; era uma legiferação do Executivo, posta sob o controle do Legislativo. A medida provisória foi imaginada como uma legiferação provisória — perdoe-se a obviedade —, pois reclama uma “conversão em lei”, ou seja, uma verdadeira legiferação pelo Congresso Nacional. Isto não mudou com a nova redação.

É certo que, sob a redação primitiva, a prática havia feito com que esse provisório se tornasse como que definitivo, dada a reedição de medidas provisórias não convertidas em lei.

7a) A reedição.

O texto constitucional primitivo não abordava a renovação de medida provisória. Parece dele inferir-se, ao contrário, que ela não poderia ser renovada. Decorrido o prazo de trinta dias, ela caducaria, sendo desfeitos ex tunc os seus efeitos, salvo se o Congresso Nacional dispusesse em contrário quanto a estes.

Como já se assinalou, o Supremo Tribunal Federal tolerou essa reedição, o que ensejou o abuso e, em última análise, a insegurança jurídica.

A nova redação proíbe, na mesma sessão legislativa, a reedição de medida provisória que tenha tido a sua conversão em lei rejeitada pelo Congresso Nacional, ou tenha perdido sua eficácia pelo decurso do prazo de sessenta dias sem tal conversão. Claramente, visa a coibir a prática mencionada.

8a) Procedimento de conversão.

O texto primitivo não regulava o procedimento de conversão em lei da medida provisória. Ficou ela a cargo do regimento do Congresso Nacional. A nova redação estabelece normas a esse propósito.

Em primeiro lugar, dispõe que a medida provisória seja objeto de exame e parecer por comissão mista de Deputados e Senadores (§ 9o). Observe-se, todavia, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido não obrigatória a manifestação desta comissão, conforme decorre das ADIns 3.289-5/DF e 3.290-9/DF, de que foi relator o Min. Gilmar Mendes.

Em seguida, deverá ser ela apreciada em separado pela Câmara dos Deputados e depois, se aprovada, pelo Senado Federal (§ 9o). Note-se que o § 5o reclama, em cada Casa, um “juízo prévio” sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais — ou seja, sobre urgência e relevância e sobre o seu cabimento (matéria não vedada).

Dispõe ademais o texto novo que, se decorridos quarenta e cinco dias da promulgação da medida não houver sido ela apreciada pelas Casas do Congresso, entrará o projeto de conversão em regime de urgência, sobrestando-se até que haja a deliberação todas as votações sobre matéria legislativa na Câmara onde estiver tramitando.

O texto porém, não é explícito sobre se, aprovando o Senado a medida provisória — mas com emendas relativamente ao que o foi pela Câmara —, o pedido de lei de conversão volta a esta, como se dá no procedimento legislativo comum (art. 65, parágrafo único). A lógica manda que sim. Esta, aliás, vem sendo a prática do Congresso Nacional.

9a) Sanção presidencial.

Deixa claro o novo texto que o Presidente da República deverá sancionar — e evidentemente poderá vetar, total ou parcialmente — o projeto de lei de conversão, se este alterar o que consta da medida provisória (§ 12). A contrario sensu, essa sanção é dispensada se a conversão nada modificar do texto da medida provisória.

Por sua vez, explicita o § 12 que, enquanto não decorrer o prazo de sanção ou veto, ou — depreende-se — até a eventual rejeição do veto, vigorará o texto da medida provisória[782].

Não tem sido esta, todavia, a prática seguida. Como aponta José Levi Mello do Amaral Júnior, tem sido entendido que a medida provisória já votada pelo Congresso Nacional e aprovada com modificações vigora somente até a sanção ou o veto[783].

153-B. Questão delicada a respeito dos efeitos da medida provisória não convertida em lei concerne ao seu efeito revogatório.

A medida provisória, segundo os expressos termos do art. 62, caput, da Constituição, tem força de lei. Essa força acompanha-a desde a origem, isto é, desde sua edição pelo Presidente, sendo, é claro, válida. Daí decorre que obviamente gera direitos e obrigações desde esse momento, pois é lei, no sentido amplo que tem essa palavra no art. 5o, II, da Constituição.

Desse modo, é certo que há de afastar a aplicação, desde o momento de sua edição, de preceitos de leis anteriores. Revoga-os, porém?

Uma das consequências da força de lei é revogar, ou derrogar, as leis anteriores. Daí decorre que a edição de medida provisória válida importa na revogação das leis, ou das normas de leis, que com o seu texto colidirem. Todavia, a medida provisória é um ato sob a “condição resolutiva” de sua conversão em lei, motivo por que a falta desta implica a extinção de seus efeitos, donde a restauração do Direito anterior.

Destarte, parece imperativa a conclusão de que a medida provisória revoga, desde o momento de sua edição, as normas com ela colidentes.

Trata-se, porém, de uma revogação condicional que depende para solidificar-se da conversão em lei do texto revocatório. Neste caso, como o efeito da medida provisória é ex tunc — desde sua edição —, se deve entender que desde esse momento não mais vigorava a norma colidente. Entretanto, se a conversão não ocorrer, restaura-se o Direito anterior.

A não conversão da medida provisória tem, portanto, efeito repristinatório sobre o Direito com ela colidente. Este entendimento foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIn 2.984-3/DF, medida liminar, relatada pela Min. Ellen Gracie.

154. Outra modalidade de ato normativo prevista pela Constituição é a lei complementar, sobre a qual o texto constitucional é lacônico, forçando o intérprete a apoiar-se exclusivamente na opinião da doutrina, quando o estuda.

A Lei Magna vigente, porém, não é o primeiro texto constitucional a prever, no Brasil, essa espécie de ato normativo. Nem deixa de ter símile estrangeiro.

Entre nós, a Emenda Constitucional n. 4 à Constituição de 1946, o chamado ato adicional, que estabeleceu o parlamentarismo, permitiu, em seu art. 22, que se complementasse o sistema parlamentar de governo mediante leis, caracterizadas pela exigência da maioria absoluta, para sua aprovação, nas duas Casas do Congresso.

Numa análise percuciente, o Prof. Reale demonstrou serem essas leis um “tertium genus de leis, que não ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda de vigência) por força de qualquer lei ordinária superveniente”[784], opinião essa partilhada por outros juristas, como Pontes de Miranda[785].

Revogada a Emenda n. 4, com ela desapareceu esse tertium genus de nosso direito positivo. Todavia, ao se cuidar da reforma do Poder Legislativo, lembrou-se o mestre paulista de recomendar seu restabelecimento, para dar maior estabilidade a regras que, sem deverem gozar da “rigidez dos textos constitucionais”, nem por isso podem ser deixadas expostas “a decisões ocasionais ou fortuitas que às vezes surpreendem o próprio Parlamento e a opinião pública”[786].

155. Precedente estrangeiro importante da lei complementar é fornecido pela loi organique, regulada pelo art. 46 da Constituição francesa em vigor. Esta, ensina Vedel, nesse artigo “institui um tipo de regras de direito que ocupam na hierarquia das regras de direito um lugar intermédio entre a Constituição e as leis ordinárias”[787].

E, salienta o mesmo jurista, é isso uma inovação, embora a expressão loi organique fosse empregada no Direito francês, desde 1875, para “designar as leis relativas à organização dos poderes públicos”. Todavia, até a Constituição de 1958, as lois organiques eram “leis ordinárias que podiam ser votadas e mesmo modificadas nas mesmas condições que qualquer outra lei e que não tinham força jurídica superior à das leis ordinárias”. No sistema atual, contudo, a loi organique é caracterizada por seu processo de elaboração, que é “mais solene e mais difícil que o da lei ordinária”[788].

156. Dispõe o art. 69 da Constituição em vigor que: “As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”.

Este texto é mais lacônico do que o da Emenda n. 1/69 (art. 50): “As leis complementares da Constituição somente serão aprovadas se obtiverem a maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, observados os demais termos da votação das leis ordinárias”. Este muito se aproximava do que dispunha sobre as leis complementares a referida Emenda n. 4/61 à Constituição de 1946: “Poder-se-á complementar a organização do sistema parlamentar de governo ora instituído, mediante leis votadas, nas duas Casas do Congresso Nacional, pela maioria absoluta de seus membros”.

Mas pode-se aplicar aqui a velha lição de Maximiliano: deve aplicar-se à norma atual “a interpretação aceita para a anterior”[789]. É de se sustentar, portanto, que a lei complementar é um tertium genus interposto, na hierarquia dos atos normativos, entre a lei ordinária (e os atos que têm a mesma força que esta — a lei delegada e o decreto-lei) e a Constituição (e suas emendas).

Não é só, porém, o argumento de autoridade que apoia essa tese; a própria lógica jurídica o faz. A lei complementar só pode ser aprovada por maioria qualificada, a maioria absoluta, para que não seja, nunca, o fruto da vontade de uma minoria ocasionalmente em condições de fazer prevalecer sua voz. Essa maioria é assim um sinal certo da maior ponderação que o constituinte quis ver associada ao seu estabelecimento. Paralelamente, deve-se convir, não quis o constituinte deixar ao sabor de uma decisão ocasional a desconstituição daquilo para cujo estabelecimento exigiu ponderação especial. Aliás, é princípio geral de Direito que, ordinariamente, um ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido à mesma forma.

Da inserção da lei complementar entre a Constituição e a lei ordinária decorrem consequências inexoráveis e óbvias.

Em primeiro lugar, a lei complementar não pode contradizer a Constituição. Não é outra forma de emenda constitucional, embora desta se aproxime pela matéria. Daí decorre que pode incidir em inconstitucionalidade e ser, por isso, inválida[790].

Em segundo lugar, a lei ordinária, o decreto-lei e a lei delegada estão sujeitos à lei complementar. Em consequência disso não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem[791].

157. Problema que surge no estudo da lei complementar é o de se saber se tem, ou não, matéria própria.

Pode-se pretender que não. Que, sendo toda e qualquer lei uma complementação da Constituição, na medida em que dispõe onde e segundo esta consentiu, a complementaridade decorreria simplesmente de um elemento formal objetivo: a sua aprovação pelo rito previsto na Constituição para o tertium genus. Assim, em última análise, seria complementar e, portanto, superior à lei ordinária, à lei delegada e ao decreto-lei toda e qualquer lei que houvesse sido proposta como tal e aprovada por maioria absoluta em ambas as Casas do Congresso Nacional.

Essa interpretação, porém, não parece ser a correta.

Rejeita-a o Direito Comparado. Analisando o art. 46 da Constituição francesa de 1958, afirma literalmente Vedel: “A definição das leis orgânicas é extremamente simples: São leis orgânicas as leis às quais a Constituição confere essa qualidade”[792].

Reprova-a o bom senso. Criando um tertium genus, o constituinte o fez tendo um rumo preciso: resguardar certas matérias de caráter paraconstitucional contra mudanças constantes e apressadas, sem lhes imprimir rigidez que impedisse a modificação de seu tratamento, logo que necessário. Se assim agiu, não pretendeu deixar ao arbítrio do legislador o decidir sobre o que deve ou o que não deve contar com essa estabilidade particular.

A Constituição enuncia claramente em muitos de seus dispositivos a edição de lei que irá complementar suas normas relativamente a esta ou àquela matéria. Fê-lo por considerar a particular importância dessas matérias, frisando a necessidade de receberem um tratamento especial. Só nessas matérias, e só em decorrência dessas indicações expressas, é que cabe a lei complementar.

158. Resta examinar a estrutura, como ato normativo, da lei complementar. Para isso, cumpre analisar o rito constitucionalmente previsto para a sua elaboração.

Conforme o já mencionado art. 50 da Emenda n. 1/69, a lei complementar haveria de ser aprovada, “observados os demais termos da votação das leis ordinárias”, mas pela maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso. Mas que seriam esses “demais termos da votação das leis ordinárias”?

Literalmente interpretada essa referência aos termos da votação das leis ordinárias, nada significa. Estritamente falando, o único termo de votação da lei ordinária que pode conceber-se é a regra de que as deliberações nas Câmaras só podem ser tomadas se presente a maioria de seus membros, o que é óbvio em se tratando de um ato que somente pode ser aprovado por maioria absoluta.

Mais plausível é a interpretação de que o constituinte teria dito, no referido art. 50, menos do que pretendeu. Ou seja, que pretendeu, ao falar em “termos de votação”, dizer turnos de discussão e votação. Que “termos de votação das leis ordinárias” significa fases de tramitação dos projetos de lei ordinária. Assim, o art. 50 da Emenda n. 1/69 mandaria observar, salvo quanto à exigência de maioria absoluta, os preceitos contidos no art. 58 da Constituição anterior, sobre turnos de discussão e votação, revisão, emendas etc.

Na verdade, em face do texto do art. 69 da Constituição vigente continuam válidas as observações. Ao mencionar apenas o quorum especial da maioria absoluta ao dispor sobre a lei complementar, o constituinte deixou implícito que quanto ao mais se aplicaria o processo legislativo comum. Em nível regimental, há diferenças na tramitação entre os projetos. Por exemplo, não se exige para o projeto de lei ordinária senão um turno de votação, mas dois são reclamados para a lei complementar (art. 148 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados).

Caberia, porém, a sanção, e consequentemente o veto, relativamente aos projetos de lei complementar? Sendo silente a Constituição sobre isso, Pontes de Miranda o negava. Este sustentava ao tempo do ato adicional[793], como o sustenta em face da Constituição de 1967, que a lei complementar se aperfeiçoa pela aprovação no Congresso. Disso resulta não caber, relativamente a esse ato normativo, nem a sanção nem o veto[794].

Mas todos os demais doutrinadores bem como a jurisprudência entenderam o contrário.

Enfim, como a lei ordinária, a lei complementar no Direito pátrio é um ato complexo desigual. Só se aperfeiçoa quando à vontade do Congresso, manifestada, por sua vez, num ato complexo, se soma à do Presidente, ou quando se supera a falta desse consentimento por meio de nova deliberação parlamentar.

159. Perfeito o ato normativo, qualquer que seja ele, antes que se torne eficaz há de ser promulgado e publicado. Promulgação e publicação constituem no Direito brasileiro uma fase integratória da eficácia do ato normativo.

A promulgação, no Direito pátrio, não foge às linhas clássicas, tais quais foram anteriormente apontadas. “Constitui” — repita-se o ensinamento de Pontes de Miranda — “mera atestação da existência da lei e promulgação de sua executoriedade”[795].

Incide ela sobre ato já perfeito e acabado. Isso se depreende com facilidade do art. 66, § 7o, da Constituição, onde já se menciona como lei o ato a ser promulgado[796]. Com razão assinala José Afonso da Silva que da promulgação decorrem dois efeitos — um é “tornar conhecidos os fatos e atos geradores da lei”; “o segundo é indicar, até que os tribunais se pronunciem em contrário, que a lei é válida, executável e obrigatória — válida e eficaz; quer dizer: a comunicação administrativa por intermédio de uma autoridade investida de altos poderes pela Constituição carrega, a respeito do ato-lei, objeto da comunicação, uma presunção juris tantum de que a lei é apta a produzir todos os seus efeitos jurídicos próprios”[797].

Cabe a promulgação, em princípio, ao Presidente da República, por ser ato que prepara a execução[798]. É o que dispõe o art. 66, § 7o, da Constituição, que se aplica aos atos normativos em geral, salvo a emenda constitucional, o decreto legislativo e a resolução. A promulgação da primeira cabe às mesas da Câmara dos Deputados e do Senado (art. 60, § 3o). A do segundo, ao Presidente do Senado Federal. A do último, embora silente a Constituição, logicamente ao Presidente do órgão que a edita; o do Congresso, se resolução do Congresso, o do Senado, se do Senado.

Por força do art. 66, § 7o, da Constituição, o Presidente deverá promulgar o ato, dentro do prazo de quarenta e oito horas decorrido da sanção, expressa ou tácita, ou da comunicação da rejeição do veto. Caso não o faça nesse prazo, a promulgação competirá, por força desse mesmo dispositivo constitucional, ao Presidente do Senado Federal, que terá também quarenta e oito horas para fazê-lo, findas as quais deverá fazê-lo o Vice-Presidente do Senado. Segundo ensinava Pontes de Miranda a propósito de preceito semelhante da Constituição de 1946, comete o Vice-Presidente da República, se não promulga o ato normativo, quando isso lhe é devolvido, crime de responsabilidade[799].

160. À promulgação deve seguir-se, em nosso Direito, a publicação. Esta, aliás, não é regida por norma constitucional alguma e sim pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto--lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942.

Consiste numa comunicação dirigida a todos os que devem cumprir o ato normativo, informando-os de sua existência e de seu conteúdo[800]. Assim, observa com acuidade José Afonso da Silva, é a promulgação e não propriamente o ato normativo que se publica[801].

A publicação é condição da eficácia do ato normativo. Ela “constitui simples condição para se efetivarem, no plano jurídico, as forças que a lei recebeu do legislador”[802]. Verificada essa condição fixa-se o termo em que se há de tornar efetiva a eficácia do ato normativo, conforme decorre do art. 1o da Lei de Introdução.

Compete a publicação à autoridade que promulga o ato. Embora não esteja isso expresso em parte alguma, tal deflui de ser a publicação a comunicação da promulgação de um ato normativo.

Em nosso Direito, não há prazo para a publicação dos atos promulgados. Nem sequer o nosso Direito se lembrou de determinar que a publicação venha logo após, subito dopo, à promulgação, como faz o art. 73 da Constituição italiana. Existe assim uma brecha pela qual pode protelar-se a entrada em vigor de um ato normativo, o que importa numa verdadeira fraude[803].

Há, porém, quem sustente o contrário. Segundo já afirmava Duguit[804], entende José Afonso da Silva[805] que “a lei há de ser publicada dentro do prazo de promulgação”, isto porque a “publicação integra a promulgação”.

Não é aceitável, porém, essa lição. Promulgação e publicação são atos juridicamente distintos. Aquela atesta, autentica a existência de um ato normativo válido, executável e obrigatório. Esta comunica essa existência aos sujeitos a que esse ato normativo se dirige. Esta é a notícia de um fato, que não se confunde com o fato.

Mais ainda, a publicação pressupõe perfeita e acabada a promulgação, a que deve seguir-se. Daí decorre que, embora quem promulgue tenha o dever de publicar, o prazo de promulgação não pode compreender o da publicação, já que do contrário o prazo constitucional de promulgação seria logicamente reduzido pela necessidade de, durante ele, ocorrer a publicação que forçosamente lhe é posterior[806].

161-A. Questão que não pode ser posta de lado é a relativa ao controle jurisdicional da observância do processo legislativo.

Em primeiro lugar — lembre-se — cabe a propósito dele o controle de constitucionalidade. A violação de preceito constitucional, mesmo de caráter estritamente formal, importa em inconstitucionalidade, e, portanto, seguindo a doutrina clássica, em nulidade do ato violador.

Por outro lado, no Direito pátrio, nenhuma lesão de direito individual pode ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário (art. 5o, XXXV, da Constituição). Apreciando eventual lesão, pode evidentemente chegar o Judiciário a apreciar a validade do ato normativo, e esta depende da observância dos preceitos constitucionais referentes à sua elaboração.

E pode até o Judiciário descer à apreciação do respeito às normas regimentais, segundo entende, por exemplo, a Corte Constitucional italiana. Esta, conforme relata Biscaretti de Ruffia[807], julgou-se competente para apreciar os atos interna corporis das Câmaras quando concernentes à formação das leis. Aqui, porém, é forçoso restringir. Se a observância dos preceitos constitucionais é rigorosa, absoluta, a dos regimentais não o é. A violação regimental, por isso, é suscetível de convalidação, expressa ou implícita. Destarte, no caso das normas regimentais, o Judiciário só pode verificar se a violação desta impediu a manifestação da vontade da Câmara. Nesse caso, então, deverá reconhecer a invalidade das regras assim editadas.

161-B. As regras estabelecidas para o processo legislativo no plano federal já não são obrigatórias para os Estados federados. Não há na Constituição em vigor norma equivalente ao art. 200 da Emenda n. 1/69, o qual incorporava, no que coubesse, ao Direito Constitucional estadual as disposições constantes da Lei Magna federal. Ora, por julgamento unânime da doutrina e da jurisprudência, um dos pontos em que essa incorporação cabia era exatamente o processo legislativo, ex vi do art. 13, III, da Emenda n. 1/69.

Mas, de qualquer forma, o art. 25 da Carta vigente manda os Estados, ao organizarem-se, observarem os princípios do ordenamento federal.

O STF tem decidido no sentido da simetria entre o processo legislativo da União e o dos Estados e Municípios. É o que resulta de jurisprudência iniciada na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 216-3/PB, relatada pelo Min. Celso de Mello (RTJ, 146:388).

Certamente, o art. 25 da Lei Magna em vigor manda que os Estados, ao organizarem-se, observem os “princípios” da Carta federal. Entretanto, não os enuncia. No Direito anterior, por força do art. 200 da Emenda Constitucional n. 1/69, era expresso ser o processo legislativo federal incorporado ao direito estadual, e, por via reflexa, ao direito municipal.

Ora, gozando os Estados de autonomia, sendo as exceções de se interpretarem restritivamente, parece descabido o posicionamento da Suprema Corte. Com efeito, não se atina com a razão de ser a cópia do processo legislativo federal um “princípio” obrigatório para os Estados. Quando muito se poderia ver como “princípio” a necessidade de deliberação da Assembleia Legislativa sobre os projetos de lei, evitando-se o modelo da Constituição castilhista do Rio Grande do Sul, ao tempo da primeira República. Assim, não haveria por que os Estados ficarem presos ao modelo federal.

Por outro lado, dessa tese da simetria decorre poderem os Estados prever — embora não estejam obrigados a fazê-lo — nas respectivas Constituições não só leis complementares, mas também leis delegadas e até medidas provisórias. Quanto a estas últimas, lembre-se que o Direito anterior vedava aos Estados os decretos-leis.

Segundo reporta Alexandre de Moraes, Estados como Tocantins, Santa Catarina e Acre preveem nas respectivas Constituições a possibilidade de edição de medidas provisórias[808]. É o caso também do Maranhão e da Paraíba. Com isso se conforma a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[809].

161-C. De acordo com o art. 29, caput, da Constituição brasileira os Municípios gozam de auto-organização, respeitados os “princípios” da Constituição federal e da Constituição estadual. Disso, pela lógica, decorreria a mesma situação apontada acima para os Estados. Ou seja, cada Município disciplinaria, segundo seus interesses, o processo legislativo.

Entretanto, dada a tese da simetria, consagrada pelo STF, o processo legislativo municipal acaba por coincidir com o processo legislativo federal. É verdade que se veio a entender que, se o Estado não adotou a lei delegada ou a medida provisória, o Município nele integrado não pode fazê-lo.

Conclusão

A LEI NA DEMOCRACIA
POSSÍVEL

162. Todo estudo crítico inclina o seu autor a sugestões de mudança e aperfeiçoamento. Quem se debruça sobre qualquer instituição humana para examiná-la de perto — como tudo o que vem do homem é marcado por suas limitações e, portanto, imperfeito — em geral se sente levado a opor reparos e a propor modificações e melhorias. Isso é mais frequente ainda porque, muitas vezes, o que leva ao exame crítico já é a intuição ou a consciência da imperfeição do objeto da análise. Na verdade, o valor prático de tais estudos está exatamente na sua contribuição para a determinação das imperfeições e para a escolha dos remédios que poderão corrigi-las. Assim, a conclusão de uma análise crítica normalmente importa num programa de reforma.

Não foge este estudo sobre a elaboração da lei nas democracias constitucionais pluralistas ao quadro acima indicado. Motivou-o a denúncia de uma crise, a crise da lei, abertamente diagnosticada pelos juristas, a qual redunda numa crise da própria democracia. Seu desenrolar confirmou a existência dessa crise, que não existe apenas na imaginação de alguns especialistas; identificou certos fatores que, contribuindo para gerá-la, ainda contribuem para exacerbá-la. Mais, pôde verificar certas tendências em sua evolução.

Por outro lado, este trabalho mostrou a inanidade das medidas experimentadas para enfrentar essa crise. Revelou serem meros paliativos, capazes de atenuar alguns de seus efeitos, de abrandar alguns de seus males, todavia, incapazes de suprimir-lhes as raízes. Trouxe, assim, a seu autor a convicção de que, para eliminar a crise da lei, não basta procurar corrigir, aqui ou lá, o processo de sua elaboração, mas é necessário mudá-lo em profundidade, basicamente substituí-lo por outro. De fato, convenceu-o de que o atual processo não permite a elaboração nem de leis aptas a espelhar a Justiça, nem de leis hábeis para servir à realização de uma política, para atender às necessidades do governo nos Estados contemporâneos.

163. Na opinião de observadores autorizados como Jean Meynaud, avultam no Estado contemporâneo duas funções — uma de arbitragem entre os grupos que naturalmente estruturam a sociedade; outra de impulsão sobre esses mesmos grupos para a realização do bem-estar geral[810].

A primeira dessas funções não é nova. É, no fundo, a face interna da função de proteção que gerou o próprio Estado[811]. De fato, consiste em harmonizar as pretensões de indivíduos e grupos, procurando dar a cada um o que é seu, ou seja, fazer Justiça, para estabelecer a paz e a ordem. Assim, acaba por proteger cada indivíduo e cada grupo contra o esmagamento de seus interesses, por outros indivíduos ou grupos.

A segunda, se não é também totalmente nova[812], ganhou peculiar importância no Welfare state. Consiste em estimular, guiar e controlar a atividade dos grupos e dos indivíduos para a consecução de certas metas, levando o Estado, em certos casos, a assumir tarefas industriais e até comerciais.

Essas duas funções principais o Estado contemporâneo tem de desempenhar por meio da lei. Imbuído de u’a missão positiva, nem por isso o Estado contemporâneo renunciou a ser um estado de direito, submisso, portanto, ao princípio de legalidade. Mas essas duas funções imprimem diferente caráter na lei, conforme a que nesta prepondere.

Assinala com justeza Recaséns Siches que a lei ora atua como “muro ou cerca”, impedindo que os interesses de um homem ou de um grupo, e, mais que todos esses interesses, o do respeito à sua liberdade, sejam esmagados por outros interesses, por outros indivíduos ou por outros grupos. Ora, atua como “gonzo ou engrenagem”, coordenando neste ou naquele sentido a atividade humana[813].

I — A lei como arbitragem

164. Conforme se pôde apontar no corpo deste estudo, sempre predominou a ideia de que a lei haveria de, para ser verdadeiramente digna desse nome, refletir o valor da Justiça. Mais, o processo legislativo clássico foi concebido exatamente para que a Justiça, e não a vontade arbitrária do governante, prevalecesse na definição das leis.

De fato, para impedir atos como os dos Reis de França, a imporem aos Parlamentos o registro de leis que estes consideravam fruto de sua vontade arbitrária e contrárias ao direito do país e à Justiça, é que foi criado o processo de verificação nas câmaras e pelos representantes na Nação da existência da lei, para sua declaração solene. Longe de pretenderem permitir que os representantes fizessem de seus caprichos e idiossincrasias a matéria da lei, os autores das primeiras Constituições esperavam que eles servissem de fiéis testemunhas do direito formado naturalmente na sociedade, para sua declaração expressa.

Assim, o processo legislativo não foi concebido para que o Estado criasse o Direito, mas para que o Estado declarasse o Direito, eliminando dúvidas e incertezas, portanto, insegurança. Todavia, por sua própria dinâmica, esse processo levou o Estado a, de certo modo, criar o Direito.

165. A questão das relações entre Estado e Direito ofereceu campo para uma polêmica que longe está de findar. Não é aqui o momento de retraçá-la, nem está isso no âmbito deste trabalho. Em face, porém, das teses opostas e extremadas, a lição da Sociologia sobre a criação do Direito deve ser ouvida.

Esta revela que, mediatamente, toda norma jurídica resulta de uma representação do valor de Justiça. O sentimento de Justiça e, principalmente, como sublinha Recaséns Siches, o ressentimento contra a injustiça é que no fundo gera a norma[814].

A ideia que cada um faz, no seu íntimo, do justo e do injusto nas relações interindividuais, dá nascimento a esquemas normativos. Ou, se se quiser, a pretensões ao estabelecimento de normas destinadas a realizar a visão individual do justo e do injusto. Assim, a fonte última de toda norma é sempre o espírito de um homem[815].

Esses esquemas normativos manifestam-se de dois modos: um por procurar o indivíduo pautar sua conduta por eles, outro por pretender que os outros pautem a deles própria pelo mesmo esquema[816]. Esta pretensão, hoje, extravasa, por exemplo, pelos anteprojetos que assessores, juristas e curiosos, para não se falar dos governantes e parlamentares, vez por outra tiram da própria cabeça, em rasgos de gênio ou de estultice.

Normalmente, porém, não é a imaginação individual, a imaginação de um homem isolado, que faz surgir o esquema e a pretensão. É em geral no seio dos grupos sociais que, por uma convergência de preocupações ou ressentimentos, explodem ambos — esquema e pretensão. Esta surge, por isso, como uma reivindicação coletiva, traduzindo uma unidade de interesses.

A própria existência dos grupos, todavia, já pressupõe a de normas. Conforme a sabedoria dos antigos, ubi societas, ibi ius, isto é, o agrupamento de homens para a busca de interesses comuns já implica a existência de normas que estabeleçam a cooperação mútua, definindo a esfera de direitos e obrigações de cada um.

Ora, os grupos sociais, como os interesses do homem, são miríade. Incontáveis, portanto, são as pretensões que exsurgem, como os esquemas normativos que geram. Por outro lado, sendo diferentes esses interesses e, mais que isso, não raro contraditórios, opostas e divergentes são essas pretensões, traduzindo o contraste dos esquemas sonhados.

Estabelece-se, em virtude disso, dentro da sociedade global[817], uma competição entre pretensões, fruto da diversidade dos interesses, que é substancialmente um conflito entre normas, procurando cada um e cada grupo fazer prevalecer a sua imagem do justo.

As normas, destarte, são criadas pelos grupos principalmente em defesa de interesses parciais que infundem determinadas concepções do justo e do injusto nas relações interindividuais. E, se se for ao fundo, as próprias normas, que se julgam criadas pelo Estado, são normas geradas por grupos dentro do Estado, como os departamentos da Administração que, voltados para certos interesses pelos quais devem zelar, as formulam da mesma forma, ou, ao menos, de forma paralela, que os grupos exteriores à máquina estatal e, às vezes, com a mesma unilateralidade.

O que acontece, porém, é que os grupos exteriores à máquina estatal formulam geralmente pretensões de caráter parcial. Preocupam-se apenas com a ordenação de relações em campos determinados, em setores particulares da atividade humana, traduzindo, assim, a defesa de certos interesses especiais. Ao contrário, o Estado deve antes atender a uma visão global e em função dela coordenar a ação de seus departamentos. Entretanto, exteriormente a ele, não faltam grupos cujo objetivo é global, na medida em que visam a uma determinada hierarquização de interesses, à formação de uma ordem global nova, grupos cujo caráter substancialmente revolucionário assim aponta. De fato, as pretensões parciais denotam implicitamente a adesão a uma ordem total, em que se inscrevem silenciosamente.

166. As pretensões que exprimem normas desejadas são assim o primeiro passo com que as representações da Justiça procuram realização. O acolhimento dessas pretensões pela sociedade global e sua integração num sistema coerente é o passo seguinte.

Essa acolhida se manifesta por “um reconhecimento, uma adesão da comunidade, isto é, da maior parte dos indivíduos que integram o grupo”[818]. Esse reconhecimento, porém, pressupõe uma seleção ou uma composição, já que pretensões divergentes, expressão de interesses divergentes, não podem evidentemente ser todas acolhidas ao mesmo tempo.

A seleção decorre do prevalecimento de um grupo sobre outros. Traduz então o fato de que, na competição entre grupos e interesses, um deles predominou e seu poder resulta na imposição de sua visão do justo, global ou parcial, sobre os demais. Pode-se aceitar, nesse contexto, que o direito seja como queriam os sofistas o interesse do mais forte. Mais forte, porém, não pode ser entendido em termos de força bruta, mas de poder psicológico[819].

Dessa aceitação, porém, não decorre que o Direito não seja fundamentalmente ligado à Justiça. De fato, salvo casos aberrantes e excepcionais, cada grupo supõe impor a Justiça, mesmo ao impor seus interesses aos demais. Subjetivamente, não é possível negar a ligação entre o Direito e a Justiça. Objetivamente, essa ligação pode ser negada e desmentida. O Direito pode ser considerado como expressão da injustiça. Tal sentimento, todavia, denota o repúdio de uma concepção de justo por outra concepção do justo.

Filosoficamente pode ser negado o relativismo do justo e do injusto. Historicamente, politicamente, tal fato é inegável. Revela-o, por exemplo, a evolução das concepções do Direito Natural sempre tomadas como arma contra o Direito positivo, cuja definição em cada época é diferente. Aristóteles não considerou de direito natural a escravidão?

Todavia, mais frequente que a seleção entre as pretensões, na medida em que isso signifique prevalecimento absoluto de uma delas sobre as demais, é a composição, a conciliação entre as pretensões.

Raramente um grupo é suficientemente dotado de poder para impor sem concessões sua visão do justo sobre os demais. Normalmente, a impossibilidade do triunfo radical obriga à síntese para não conduzir ao dilaceramento da sociedade. E, no plano das pretensões parciais, isso é mais flagrante ainda, já que o interesse geral da paz leva os não envolvidos diretamente a pesarem em favor da conciliação, das concessões.

Na verdade, nos próprios grupos envolvidos diretamente, o impulso de conciliação pode ser percebido pelo conhecimento de que a simples imposição, se não se acompanhar do esmagamento do adversário, será sempre resposta em dúvida pela insatisfação do vencido, em prejuízo da estabilidade sempre necessária à defesa de um interesse.

167. Nas sociedades globais onde o direito se manifesta pelo costume, essa triagem ou essa conciliação fazem-se natural e silenciosamente.

Das pretensões decorrem práticas. Aos poucos, ou pela conciliação entre estas, ou pela seleção entre elas, algumas passam a ser reiteradas, uniforme e constantemente, enquanto outras são abandonadas. Quando essa reiteração dura por largo tempo, forma-se a opinio juris et necessitatis, que é, no fundo, o reconhecimento dado pela comunidade à norma já praticada. Daí por diante é a própria sociedade que, além de pautar globalmente sua conduta pela norma, impõe que cada um isoladamente a observe, sob sanção.

O direito costumeiro, assim, exprime num dado momento a integração das normas criadas pelos grupos sociais em função de seus interesses. Mas uma integração caracterizada por ser fruto de lenta e inconsciente depuração e conciliação levada a cabo na sociedade, consoante visão global da Justiça, que nela prepondera, num dado momento.

Em face desse direito, o Estado é passivo. Ele reconhece o costume, cujas violações deverá reprimir, na medida em que é o monopolizador da força de coerção na sociedade.

168. Nas sociedades onde prepondera a lei, isto é, o direito escrito, também são os grupos que, via de regra, criam as normas. Na verdade, como assinala Ripert, até o século XVIII, pelo menos, a atividade do legislador era a de simples registro do direito que livre e inscientemente se formava na sociedade[820].

Competia ao legislador clarificar o direito, declarando o que era vivo e o que era morto no direito costumeiro, precisando o alcance e o conteúdo de suas regras, sem, de modo algum, criar normas novas. Mesmo porque toda tentativa de inovar encontraria indignada repulsa contra a usurpação, conforme revela, em tantos exemplos, a história.

Essa clarificação, sem dúvida, importava virtualmente num aceleramento e numa racionalização do direito.

O aceleramento deflui de que a consagração dada a uma norma pelo legislador suprimia em parte o longo período de incerteza e de hesitação de outra forma necessário à cristalização da opinio juris et necessitatis.

A racionalização apresenta dois aspectos. O primeiro é o de que, sendo feita conscientemente, permite a determinação lógica e consciente da repercussão de cada norma nova sobre as demais e sobre o sistema.

O segundo, porém, é o mais importante. A definição escrita do direito pelo legislador dá ensejo a este de, disfarçadamente embora, operar uma arbitragem entre os interesses deste em decorrência do sistema de forças.

A lei permite, destarte, a racionalização sempre do direito, na direção da Justiça. De fato, o costume espelha em medida muito larga a relação de forças entre os grupos de interesse. A intervenção do legislador abre caminho para que o estabelecimento do direito atenda mais de perto a uma visão mais imparcial do justo, porque é a intervenção do que tem a responsabilidade da comunidade. Recorde-se a definição de lei devida a Tomás de Aquino e se verá que ela não destoa do que se acaba de assinalar, dado que para o Doutor Angélico a lei é uma ordenação da razão promulgada por quem governa a comunidade, para o bem comum[821].

Esse aspecto de arbitragem avulta em relação à lei escrita, uma vez que sua importância em relação ao costume foi crescendo, na era moderna, com o fortalecimento do poder dos reis. Ora, estes, numa larga medida, estavam fora do embate entre os interesses particulares e, assim, podiam, em vista do interesse comum, impor uma conciliação. Disfarçada, embora, essa conciliação, já que as ideias do tempo rejeitavam qualquer criação do direito pelo governo.

A lei escrita, assim, traz consigo, historicamente, a ideia de arbitragem, de ponderação imparcial dos interesses particulares, em nome de uma ideia de Justiça mais objetiva, porque desvinculada do particularismo de pretensões divergentes, porque desligada, numa certa medida, da relação de forças entre os grupos interessados.

169. Com a estruturação da democracia pela divisão de poderes, esse arbitramento passou para o Legislativo, corpo representativo da vontade nacional.

Os parlamentares, representantes da Nação mas escolhidos pelo povo, tinham assim em relação ao estabelecimento da lei um duplo papel. Por um lado, deviam ser testemunhas do direito em formação na sociedade mas, por outro, deveriam arbitrar entre as pretensões, para assegurar o predomínio do interesse geral.

Como se demonstrou anteriormente, colocando a soberania nacional e não a do povo, à base do sistema, Siéyès e seus contemporâneos pretendiam que os representantes verdadeiramente governassem, atendendo aos interesses duradouros e permanentes que os grupos tendem a desconhecer, preocupados com o imediato, que não raro é transitório. Dessa forma, o representante tinha de ver, além do entrechoque de interesses parciais e imediatistas, o interesse geral que a vontade da Nação tem de, por definição, perseguir.

Não recebendo instruções de seus eleitores, ao contrário do deputado aos Estados Gerais, ou às Cortes, não tendo explicações, ou justificações, ou contas a prestar aos que o escolheram, não por direito próprio mas como órgãos da Nação, os parlamentares tinham a liberdade de espírito indispensável para que pudessem ouvir a razão. A desvinculação relativamente aos eleitores e seus interesses rasteiros deveria propiciar a sua imparcialidade, necessária para que não tivessem embaraçada a procura do interesse nacional.

Mesmo o pensamento de Rousseau, que atribuía o supremo poder ao conjunto de cidadãos e não a uma entidade abstrata como a Nação de Siéyès, revela a suposição de que o povo todo haveria sempre de sabiamente atender ao interesse de todos, evidentemente por um arbitramento ou por uma conciliação, se não fosse a manifestação de sua vontade corrompida por facções ou grupos intermediários. De fato, os cidadãos estão para o Estado como os aparelhos estão para o corpo; assim, a vontade geral não poderia consentir em prejuízo para qualquer cidadão, como o cérebro não consentiria no prejuízo para qualquer das partes do corpo[822].

170. A lógica interna da democracia moderna, porém, destruiu o sistema idealizado e substituiu à arbitragem desinteressada o prevalecimento de interesses particulares, num grau talvez jamais visto.

A democracia instalada ao sabor dos movimentos liberais torna o poder objeto de uma disputa que é decidida pela maioria de votos. A competição pelo poder é institucionalizada. Longe de serem reprimidos, os grupos que desafiam o governo, pretendendo tomá-lo dos que o ocupam, são considerados lícitos e recebidos pelo ordenamento jurídico que lhes dá direitos e prerrogativas. É Aron quem assinalou com agudez ser essa uma das poucas vezes que, na história, se reconheceu a legitimidade da oposição[823].

Nessa disputa, os partidos, que são os grupos caracterizados pela intenção de tomar para si o poder, lutam entre si, para obter a maioria eleitoral. Ora, esta obtenção impõe ao partido somar apoios, o que alcança, de um lado, encampando pretensões. Leva-os mesmo além. De fato, impele-os até a suscitar pretensões, despertando desejos latentes ou adormecidos.

A vitória eleitoral atribui o poder ao partido. Pode ele então, tendo-se assenhoreado do Estado, por meio deste estabelecer a lei. Pelo estabelecimento da lei, pode satisfazer às pretensões que encampou, ou que suscitou, numa medida muito mais larga da que, ordinariamente, resultaria do livre jogo das forças sociais, onde os interesses opostos poderiam obter provavelmente concessões ou atenuações.

Desse modo, a lei atende muita vez aos interesses dos grupos poderosos pelo número, portanto, pelo peso de seus votos. E pode atendê-los integralmente, já que a maioria de votos num breve instante faz a lei, enquanto o reconhecimento da comunidade, a substância da opinio juris et necessitatis, não é logrado senão a longo prazo. Pela lei, é possível atender a um entusiasmo momentâneo, ao passo que pelo costume jamais.

Isso explica por que motivo certos grupos eleitoralmente fortes conquistam e mantêm privilégios em detrimento de outros e do próprio bom senso[824]. Desatende, assim, totalmente o processo legislativo clássico à necessidade de conciliação, de proporção entre os interesses.

171. No Estado-Providência, esse fenômeno tem sua gravidade acentuada. Intervindo esse tipo de Estado no domínio social para amoldá-lo segundo certos valores, suas decisões assumem um caráter vital para os grupos. Da lei pode resultar o esmagamento desses grupos, o sacrifício total de seus interesses.

Por isso a elaboração da lei nos Estados democráticos pluralistas tende a transformar-se numa luta, onde todas as armas são empregadas. A luta pela lei substitui a luta pelo direito.

As câmaras são o campo de batalha. A meta é a satisfação de interesses, para a qual a vontade dos representantes, em sua maioria, deve ser conquistada. Para essa conquista, todos os meios são empregados. Os grupos partidários, por seus whips, procuram mover os eleitos no sentido da satisfação das promessas que lhes valeram votos, ou no sentido da satisfação de interesses que futuramente possam valer mais votos. Apoiando-os ou combatendo-os, os grupos cujos interesses serão atendidos ou desatendidos pressionam, procurando atingir para isso todos os pontos sensíveis dos parlamentares. A sua razão, pelos argumentos. As suas paixões...

Nessa luta, é difícil que prevaleça a Justiça, por mais relativista que seja a concepção que se faça desta. O que há de prevalecer na maior parte das vezes é a força, seja a do número, seja qualquer outra. Ora, fazer da lei a expressão da força é uma regressão, mais que isso, é uma aberração. Numa era que se pretende racional, é inconcebível se suponha que o equilíbrio entre os grupos seja estabelecido segundo uma relação momentânea de forças.

172. A luta pela lei resulta no desprestígio da lei.

De fato, quem luta por ver na lei consagrada certas pretensões é porque sabe e sente que a lei é algo que a vontade do homem faz e desfaz. Que a lei é uma vantagem, um trunfo que se obtém pela astúcia ou pressão — ou até pela corrupção — na busca de satisfação para interesses particulares. Desse modo, a lei, em vez de harmonizar e conciliar, serve de arma e até de instrumento de opressão.

Por outro lado, fruto de um sistema transitório de forças, sua existência é fugaz, como passageiro é aquele sistema. Desde o instante em que é aprovada, antes mesmo de sua promulgação, já se lhe reclama a sua revogação. Alternam-se, então, com as variações do sistema de forças, leis sobre a mesma matéria, dispondo umas o oposto de outras. O que era proibido, torna-se permitido. Para, logo mais, voltar a ser proibido, para, um instante depois, voltar a ser permitido. O lícito e o ilícito assim flutuam, desorientando e confundindo a todos os que querem curvar-se à lei. Com essa flutuação desaparece a segurança. Deixa de ser possível planejar, sequer a curto prazo, uma atividade qualquer.

Mutável, imposta pela força, a lei não atrai o respeito. Como venerá-la, se exprime a imposição de certos interesses, o esmagamento de outros tão ponderáveis quanto aqueles? Como venerá-la, se sua vida é curta e às vezes ignominiosa? Assim, a lei reduz-se a um entrave, que se afasta, ou se contorna, ou ostensivamente se viola. Mesmo porque o que é hoje violação, amanhã deixará de ser, como ontem não o era.

Sem o respeito, não contando com o reconhecimento direto, a lei só se apoia na legitimidade do sistema que a adotou, no “reconhecimento indireto”[825]. É aceita, e relutantemente cumprida, porque se aceita o poder que a admitiu é porque este a imporá pela força se a obediência não for de outro modo obtida. Mas a imposição dessas leis que não inspiram respeito, usa, desgasta o respeito concedido ao poder. Impondo-as, este se associa à opressão que elas traduzem. Atendendo-as, embora visem à satisfação de interesses particulares, ele se associa a esses interesses. Destarte, a desmoralização da lei desmoraliza o sistema.

II — A lei como impulsão

173. Enquanto o Estado liberal se atinha à manutenção da ordem como condição para que a iniciativa individual, em busca de seus interesses, realizasse sem o perceber o interesse geral, o Estado-Providência pretende suscitar o interesse geral, comandando a atividade dos indivíduos e dos grupos. Sua atitude, longe de ser passiva em face do desenvolvimento econômico e social que, para o liberalismo puro, decorreria naturalmente do livre jogo da iniciativa individual, é ativa. Mais que ativa, é a atitude do impulsionador, do foco de irradiação do desenvolvimento.

Nessas condições, não se contenta com prevenir e solucionar os conflitos decorrentes da competição entre os grupos e os indivíduos em busca de seus interesses. Vai mais adiante e se dispõe a fornecer escola aos jovens, pensão aos velhos, trabalho aos sãos, tratamento aos doentes, para assegurar a cada um o bem-estar.

Em face das condições atuais do mundo, avulta dentre as funções exercidas pelo Estado a de direção da economia. Somente a economia pujante e desenvolvida pode dar meios ao Estado de proteger o povo contra o eventual inimigo estrangeiro, porque só essa pujança permite a obtenção dos foguetes, das bombas nucleares e dos jatos supersônicos, sem os quais a segurança externa de cada país não está assegurada. Igualmente, sem uma economia desenvolvida, não é possível arrecadar os fundos indispensáveis para a manutenção de escolas e hospitais e para o pagamento das pensões que o seguro social exige. Enfim, identificado o bem-estar à disponibilidade do maior número de bens materiais e culturais, em suma com a abundância, apenas a riqueza decorrente da expansão econômica pode satisfazer a essa meta.

Ora, a direção da economia, dado o caráter extremamente complexo que tem ela no seu estágio industrial, é tarefa difícil e espinhosa, especialmente onde prevalece a democracia. Sem dúvida, salvo os anacoretas cada vez mais raros nos dias que correm, a meta unanimemente abençoada por todos os grupos é a abundância. Mas a abundância de tudo ainda hoje é um mito ou um sonho. Os recursos com que conta o homem são limitados, as técnicas, ainda incapazes de fazer surgir do nada alguma coisa. Dessa forma, é preciso escolher qual a espécie de bens que merecerá o esforço principal.

Essa opção forçada já divide a sociedade, especialmente depois que as necessidades mais elementares — alimento e abrigo — foram atendidas.

Mas para obter a abundância é preciso investir, isto é, sacrificar no presente o consumo em benefício de um futuro que pode ser longínquo e ao qual certamente muitos dos sacrificados não assistirão. Daí decorre um foco de tensão que, nos regimes democráticos, exatamente por serem democráticos e assim assegurarem a influência dos governados sobre os governantes, põe em risco todo o programa, todo o desenvolvimento. De fato, para um governo democrático é extremamente penoso restringir o consumo, impondo sacrifícios, exatamente àquele que é o senhor, o soberano, o povo[826].

Por outro lado, a direção da economia é um problema de coordenação global. Consiste em planejar uma evolução, traçar caminhos que, mantida a propriedade privada dos bens de produção, sem a qual a sobrevivência da democracia é duvidosa, senão impossível, deverão ser palmilhados por indivíduos que livremente perseguem seus interesses, apreciando-os também livremente e segundo critérios de avaliação egoísticos. Deve, por isso, contentar-se o Estado, fora da exploração imediata de certas tarefas produtivas, com oferecer estímulos e opor desestímulos à iniciativa individual, estímulos e desestímulos que podem ser insuficientes e contraproducentes.

Enfim, a direção da economia é um problema técnico. O crescimento econômico é suscitado por certas técnicas, conduzido por outras, controlado por terceiras. Depende a escolha dessas técnicas de um conhecimento da realidade, que, dado o seu caráter complexo, não é fácil de obter, com isenção, e de uma escolha de instrumentos, que numa certa medida é subjetiva e, portanto, falível. Assim, envolve essa direção marchas e contramarchas, avanços e recuos.

174. Essa direção da economia se dá por intermédio da lei, pois, como já se acentuou, o Estado não deixou de ser estado de direito quando assumiu certa missão positiva. Não deixou, assim, de pautar sua conduta pela lei, muito menos rejeitou o princípio de legalidade como linha básica da conduta individual.

Desse modo, a direção da economia, principal das tarefas atribuídas ao Estado-Providência, se faz por intermédio da lei. Esta, por isso, cessa de ser a harmonização de interesses para ser um instrumento para a obtenção de determinados objetivos materiais.

Ganha assim a lei um caráter de ferramenta. Deixa de sobrepairar aos grupos em choque para arbitrar entre seus interesses. Desce ao plano desses grupos como ferramenta para a construção da abundância.

Ora, a boa técnica implica um instrumento para cada trabalho. Para cada tarefa, uma ferramenta adequada. Destarte, para cada situação deve haver uma lei. A multiplicação das leis tem, hoje, uma causa técnica. Como assinala Ellul, transformada a lei em instrumento a serviço do técnico, “o que o técnico acredita verdadeiro deve ser posto na lei. Mas as suas inferências são particularizadas. Seu espírito analítico o conduz a perceber, compreender e afirmar verdades estritamente delimitadas, que se tornam o objeto das leis. Deve, então, haver uma lei para cada fato; daí a enorme proliferação de leis”[827].

175. Mesmo fora do âmbito estrito da economia, a coordenação geral que incumbe ao governo, desde que este não mais se limita à função de guarda da segurança individual, exige da lei um papel instrumental.

“Os fatos ensinam” — observa Burdeau — “que não se governa, a não ser dando ordens, editando regras obrigatórias para os governados. Ora, essas ordens e essas regras são essencialmente expressas pela lei”[828]. Destarte, o governo não pode realizar seus fins se não puder contar com a lei.

Nas democracias atuais, o governo se estabelece em decorrência do resultado das eleições. É a expressão de u’a maioria popular, direta ou indiretamente. Na busca dessa maioria, os partidos suscitam expectativas ao mesmo tempo que incorporam pretensões. Tais expectativas e tais pretensões constituem o quadro dentro do qual o governo deve agir, dando-lhes a satisfação possível.

É certo que, na realidade, não havendo nenhum mecanismo jurídico a impor fidelidade ao governo, às pretensões e expectativas que, enquanto postulante do voto, o partido estimulou ou encampou, esse dever permanece no plano estritamente moral. Não há vinculação propriamente, ainda mais que essas expectativas são geralmente vagas, indefinidas. Todavia, isso não significa que o partido, transmudado em governo pela eleição, possa ignorar totalmente o que prometeu. Ao contrário, o seu próprio interesse o leva a procurar realizar pelo menos algo do que sugeriu.

A realização de parte dessas promessas implica o estabelecimento, pelo governo, de leis que conduzam às metas almejadas pelos eleitores. Tais leis, aliás, numa larga medida são criadas pelo governo. De fato, se é verdade que, encampando pretensões, o governo adota e aceita normas que não criou, não é menos verdade que, em face de certas expectativas que suscita, sua posição é outra.

Este último aspecto tem de ser salientado em qualquer estudo científico do processo de elaboração legislativa. Se grande parte das leis positivas não é criada pelo Estado, que simplesmente as reconhece, ou apenas concilia normas já criadas pelos grupos sociais, é preciso lembrar que outra parte das leis é de criação do governo do Estado.

Esse fato é particularmente visível nas democracias providencialistas. Nestas, os partidos em competição excitam no eleitorado expectativas gerais, como habitação para todos, melhoria das condições de vida, barateamento dos alimentos etc., que, por vagas que sejam, não deixam de pesar como motivação de sua vitória. Ora, essas expectativas não englobam um sistema de normas preciso, já pretendido pelos grupos que são receptivos para com elas. São elas apenas e tão somente certas metas que o eleitorado quer ver realizadas, pelo modo ou pelas medidas que o partido, tornado governo, considerar hábeis para tanto.

Nessas condições, o exercício do governo pelo partido, para tender à realização dessas metas, que no plano moral e no plano de seus interesses eleitorais futuros o obrigam, implica a criação, por ele, de normas jurídicas com essa finalidade. São, pois, tais normas de criação governamental nitidamente instrumentos para a consecução de determinados fins.

176. Será o processo legislativo clássico, e mesmo o modernamente adotado com todos os seus aperfeiçoamentos, apto a cumprir com essa tarefa, a de estabelecer as normas instrumentais para a direção da economia e a realização das metas perfilhadas pelos partidos, na disputa do poder?

A resposta ainda aqui deve ser negativa.

Como se lembrou há pouco, o processo legislativo que as Constituições preveem conduz ao estabelecimento de uma verdadeira luta pela lei. Ora, tal luta torna esse processo radicalmente incapaz de atender às necessidades da planificação, da técnica e do governo de intuito providencialistas.

Para promover a expansão da economia, é preciso um plano global. Ou seja, é indispensável que haja uma escolha de objetivos econômicos e o estabelecimento dos meios correspondentes, em termos coerentes. Pode não ser necessário explicitar essa escolha de objetivos e a determinação dos meios num documento formal, um plano, mas é intuitivo que, sem a escolha dos objetivos e dos meios feita de modo coerente, nenhuma tarefa, e muito menos o crescimento econômico, pode ser levada a cabo, com êxito.

Essa definição de objetivos e meios, no estado de direito, não pode ser consagrada a não ser na lei, para que possa produzir efeitos. Daí decorre que, embora caiba naturalmente ao governo essa tarefa, o planejamento só pode concretizar-se pelo processo de elaboração das leis. Ora, esse processo foi estabelecido quando se supunha que a economia deveria reger-se por leis naturais, em relação às quais a atitude do Estado devia ser de abstenção, para estabelecer a declaração de normas já criadas na sociedade, ou efetuar a conciliação entre as pretensões grupais. Só isso bastaria para mostrar a sua inadequação para uma tarefa específica de tal caráter.

Dependendo o planejamento do resultado incerto da luta pela lei, é extremamente difícil e raro que se realize com o mínimo de coerência e lógica indispensáveis. De fato, a definição das metas fere interesses, da mesma forma que a atribuição dos meios. Nessa situação, cada grupo há de procurar alterar a planificação nos pontos em que seus interesses são feridos, e isso, normalmente, destrói a coerência e, portanto, a possibilidade de o plano bem preencher seus objetivos.

O mesmo se dá, aliás, em relação ao cumprimento do programa governamental, pelas distorções que o processo parlamentar dá ensejo de introduzir nas propostas do Executivo.

Por outro lado, é flagrante a inadequação do processo tradicional às matérias técnicas em geral. Estas exigem um conhecimento especializado, muito além do comum, com que as câmaras não contam e com que dificilmente podem contar. E mesmo que contem com tal conhecimento, é extremamente difícil que do debate parlamentar derive a acolhida da lição dos técnicos, se esta, como sucede sempre, vier a ferir interesses. De fato, é preciso não esquecer que o parlamentar, no sistema atual de governo, tem sua responsabilidade diluída relativamente ao bom ou mau andamento dos negócios públicos. Suas atitudes perdem-se entre outras atitudes de outros parlamentares, cuja importância é relativa, já que, hoje, o poder governamental não é das câmaras mas do chamado “Executivo”. Este é que concentra as expectativas dos governados, a este é que os eleitores vão, afinal de contas, creditar os méritos do bom governo ou debitar os deméritos do mau andamento dos negócios públicos.

Enfim, o processo tradicional de elaboração de leis, baseado na livre discussão das propostas, apresenta nessas matérias técnicas dois gravíssimos inconvenientes. O primeiro deles é o da lentidão. Os parlamentares são muitos e as regras internas das câmaras abrem liberalmente o uso da palavra a todos. Nessas condições, os debates se estendem longamente, havendo, até, a possibilidade de obstrução. Sem dúvida, contra isso adotaram Constituições como a brasileira em vigor regras que determinam a aprovação de projetos pelo decurso do prazo determinado, sem sua rejeição expressa. Esse expediente, porém, tem graves desvantagens porque permite seja praticamente elidido o controle parlamentar, pela obstrução feita sob o comando do próprio governo.

Outro defeito é o de não permitir a tomada de decisões sigilosas. Ora, não são poucas as questões de primacial importância no Estado contemporâneo que exigem decisão sigilosa, se se quiser que atinjam essas decisões suas finalidades. É o que ocorre, por exemplo, com todas as decisões relativas à taxa de câmbio, de importância capital para toda direção econômica. Num terreno como este o debate público é totalmente contraproducente. De fato, daria ensejo à especulação e a toda sorte de manipulações e manobras que certamente ilidiriam os efeitos pretendidos pela mudança.

O reconhecimento dessas realidades tem suscitado o crescimento, inconstitucional ou constitucional, da competência deferida ao governo. Na primeira hipótese, é claramente condenável. Na segunda, nem sempre tem atendido à necessidade de fortalecer o controle que as câmaras devem exercer sobre a ação governamental.

III — Democracia e legiferação

177. Em face do que se acaba de recordar, não é despropositado afirmar que o processo clássico de elaboração das leis é inadequado, sendo as medidas destinadas a obviar a suas inconveniências meros paliativos, insuficientes ou pouquíssimo úteis. De fato, esse processo se revelou inadequado para o estabelecimento das leis que devem impor equilíbrio entre os grupos sociais — as leis de arbitragem — como também para o das leis destinadas a servir de instrumento para a realização de uma política — as leis de impulsão.

Essa inadequação resulta, fundamentalmente, do irrealismo da representação e da incapacidade de um órgão coletivo, de caráter não técnico, para o desempenho de uma atividade já de per si técnica — como o é o estabelecimento da lei —, ainda mais em matéria ou campos de caráter também técnico. No fundo, a inadequação do processo de elaboração das leis é a inadequação dos Parlamentos para o desempenho da função de legislar.

Todavia, não falta quem sustente que é essencial para a democracia que os Parlamentos tenham papel decisivo no concernente ao estabelecimento do direito. Sem isso, a liberdade e a igualdade, valores básicos da democracia, estariam ameaçadas, especialmente pela prepotência dos governos.

178. A identificação entre os Parlamentos e a democracia tem raízes históricas que são patentes a qualquer estudioso. Por um lado, é ao Parlamento inglês que se deve boa parte da evolução conducente ao estabelecimento da democracia. Desde o período medievo se pôs ele na primeira linha de defesa da autonomia individual, como foi um dos principais instrumentos históricos da paulatina participação dos governados no governo.

Por outro lado, na Revolução Francesa e nos movimentos liberais do século XVIII era sempre no Parlamento, nas câmaras, que se estabelecia o foco principal do repúdio ao absolutismo e do intento de modificação das instituições, no sentido do estabelecimento de um poder mais popular. Em realidade, nas monarquias constitucionais, os Parlamentos encarnavam a representação do povo, oposta ao monarca ainda fiado no direito divino dos reis.

Nesse momento histórico, sem dúvida, o único poder de origem popular era o Parlamento, cujos membros eram escolhidos por eleição. O Executivo era o monarca legítimo e seus ministros, monarca esse cuja investidura não dependia da vontade dos governados mas dos azares da sucessão hereditária. Solidariamente, então, o liberalismo, e por meio dele a mentalidade ainda hoje prevalecente, numa larga medida, ligou Parlamento a liberdade e a democracia.

No estabelecimento dessa identificação não pode ser subestimada a contribuição trazida pela obra de Siéyès, a doutrina da soberania nacional. Esta, com efeito, partindo da afirmação da soberania da Nação, naturalmente estabelecia, como tantos e particularmente Carré de Malberg demonstraram, a soberania do Parlamento[829]. O Parlamento era o órgão por excelência da vontade da Nação que, verdadeiramente, se concretizava na deliberação das câmaras e pela vontade da maioria destas.

No decurso da história constitucional do século passado e mesmo das primeiras décadas deste século, foi a ação dos Parlamentos baluarte da defesa da liberdade e da democracia. Cumpriram eles com relação ao Executivo o papel de freio e de contrapeso, que a doutrina da divisão do poder exigia solenemente como garantia da liberdade de todos. Assim é perfeitamente explicável a identificação entre primazia parlamentar, especialmente no que diz respeito à lei, e democracia.

179. A quem raciocinar sem parti pris, essa identificação há de aparecer como acidental e superada pela realidade política contemporânea.

O poder dito executivo, hoje, tanto quanto os Parlamentos, tem origem popular. São ambos estabelecidos em função da maioria eleitoral. De fato, no presidencialismo, câmaras e presidente são eleitos, direta ou indiretamente pelo povo. No parlamentarismo, eleitos pelo povo os membros da câmara, são estes que estabelecem o Gabinete, que é o Poder Executivo.

Na verdade, seria razoável até afirmar que o Executivo nos Estados contemporâneos é, via de regra, mais representativo do povo que os Parlamentos. Isso é flagrante no presidencialismo, sobretudo, com a eleição direta do presidente. Neste caso, o eleitorado é que escolhe o governante e em sua figura exaltada e marcada pela campanha eleitoral fundem-se as expectativas e as esperanças populares, num grau que jamais a eleição de um deputado poderá igualar.

Não deixa de ser assim num parlamentarismo como o britânico. Neste, o sistema partidário permite facilmente ao eleitor determinar qual será a consequência de seu voto para deputado do distrito, para o estabelecimento do governo nacional. Sabe ele que esse governo será a cúpula do partido majoritário e que a sua chefia caberá necessariamente ao líder do partido. Assim, o voto para tal deputado é também um voto para que tal líder partidário venha a ser o chefe do governo britânico. Nessas condições, não é de estranhar que as campanhas eleitorais tendam a ser dominadas pela discussão da personalidade do líder do partido conservador e do líder do partido trabalhista, numa pugna que não está muito longe da travada nos Estados Unidos[830].

Desse modo, dificílimo é pretender que os Parlamentos sejam órgãos mais democráticos do que os Executivos, os governos.

Por outro lado, os partidos políticos, na medida em que são disciplinados, tendem a eliminar a divisão de poder estabelecida nas Constituições. De fato, os partidos podem desfazer na realidade a divisão formalizada na lei.

No parlamentarismo, isso é quase que necessário. Nesse regime, o Executivo há de ser normalmente a cúpula do partido ou da coligação majoritária. Ora, essa cúpula naturalmente guia e manobra a massa, que são os parlamentares. Desse modo, o Parlamento, no que é poder de decisão, ou seja, a maioria, é “governado” pelo Executivo, é subordinado a este. Isso se vê sem maior dificuldade da prática constitucional britânica[831].

No presidencialismo, a separação entre presidente e Congresso permite que ocorra pertencer aquele a um partido, a maioria deste a outro, como tantas vezes já sucedeu nos Estados Unidos. Mas normalmente presidência e maioria parlamentar têm a mesma cor política, o que estabelece igual vinculação. Na hipótese primeira, ainda cumpre observar, a subordinação de certo modo ainda existe, criada pelos meios de ação que tem politicamente o governo sobre o Congresso, e, especialmente, pelas regras constitucionais restritivas da iniciativa parlamentar, por exemplo, em matéria financeira.

Na verdade, a tendência contemporânea é a de restringir o Parlamento a uma função de controle, fazendo dele o fiscal do governo. Volta ele assim para o ponto de partida, já que, na Idade Média, surgiu como órgão de expressão dos desejos e particularmente dos reclamos dos governados relativamente ao proceder do governo.

De fato, essa tendência foi assinalada por vários autores, como Loewenstein[832], Meynaud[833] etc., e em vários Estados diferentes. Assim, por exemplo, a prática inglesa mostra o Parlamento reduzido a uma função de controle da atividade governamental, simplesmente ratificando decisões tomadas pelo Gabinete, ao mesmo tempo cúpula do partido majoritário, especialmente no campo normativo.

180. Não sendo necessária a vinculação entre democracia e legislação parlamentar, é possível e mesmo urgente que novos rumos sejam experimentados no campo da elaboração legislativa. Tais experiências não poderão, de per si, ainda que amesquinhem a participação das câmaras nessa tarefa, ser recusadas por antidemocráticas, desde que atendam aos valores fundamentais de liberdade e igualdade. Por outro lado, é preciso ter presente que nenhum regime político deve olvidar a eficiência como um dos critérios, e não dos menores, por que sua ação se há de pautar.

Talvez a principal fonte dos males imputados ao atual processo advenha de ser um só, apesar de voltado para finalidades diversas. As leis de arbitragem visam a um equilíbrio entre a variedade de interesses dos vários grupos que constituem a sociedade. Entre estes grupos estão os partidos que, na democracia, assumem o governo e, portanto, orientam e dirigem a ação da máquina estatal. A elaboração dessas leis deve, pois, permitir uma apreciação imparcial, a mais imparcial possível, dos interesses dos grupos que estão fora e dentro, diga-se assim, do poder. Nesse processo, o governo é um litigante como outro qualquer, cujos interesses não podem ser impostos de modo absoluto, com sacrifício de outros interesses legítimos.

Já as leis instrumentais se inscrevem como meios para a realização de objetivos determinados, aprovados pelo próprio povo. Nesse contexto, se quem quer o fim, quer os meios, é mister que, permitindo-se ao povo o estabelecimento das metas, deixe-se ao governo a escolha do instrumental necessário para a sua efetivação.

Por outro lado, as leis de arbitragem, para que possam atender à sua finalidade, devem ser estáveis. Do contrário elas não servirão ao estabelecimento de uma ordem onde haja segurança nas relações sociais. Sua modificação, por isso, tem de ser ponderada, jamais podendo atender ao apelo das paixões momentâneas.

Ora, as leis de impulsão, para que sejam eficientes, devem ser flexíveis. Se não o forem, não poderá haver resposta pronta e adequada para as dificuldades oriundas de uma economia e de uma sociedade em rápida transformação, como é a atual. Sua alteração, destarte, há de ser fácil, para acompanhar a mudança das condições.

Desse modo, o ponto de partida de qualquer renovação do processo legislativo parece ser a distinção entre um processo para o estabelecimento de leis de arbitragem, onde prevaleça a imparcialidade, o senso de equilíbrio e a valorização da estabilidade, e outro processo para as leis de impulsão, onde prevaleça a adequação ao fim, bem como a flexibilidade, em razão da mutabilidade das circunstâncias.

181. Uma objeção grave haverá de ser arguida contra a praticabilidade dessa separação. De fato, poderá ela ser acusada de impossível.

Essa impossibilidade teria uma razão muito simples. A realização de certas metas, a que há de servir a lei de impulsão, muitas e muitas vezes pressupõe um remanejamento do equilíbrio entre os grupos sociais. Por outro lado, a própria realização dessas metas, por intermédio das leis instrumentais, irá alterar naturalmente esse equilíbrio. Enfim, a própria modificação do equilíbrio entre os grupos poderá constituir meta a ser efetivada por meio das leis de impulsão. Em resumo, não seria possível separar leis de arbitragem e leis de impulsão, por serem a arbitragem e a impulsão meramente dois aspectos de toda lei.

A solidez dessa objeção, todavia, é mais aparente do que real. Sem dúvida, toda lei participa, direta ou indiretamente, do caráter de arbitragem como do caráter de instrumento. As leis de ordenação econômica têm em vista um determinado arranjo entre produtores e consumidores, um equilíbrio entre seus interesses, que pode não ser do agrado de nenhum dos dois. As leis que situam o indivíduo na sociedade, que definem o seu estado, não deixam de considerar o efeito dessa definição, para a obtenção do interesse geral. Todavia, parece ser perfeitamente possível determinar a preponderância de um ou de outro desses dois aspectos e assim determinar quais são as leis que preponderantemente visam a uma composição de interesses e assim devem traduzir um arbitramento, e quais as que preponderantemente visam a uma impulsão no desenvolvimento econômico e social e, portanto, devem servir de instrumento para a ação do governo.

No plano abstrato dos princípios, essa separação não exige profundas elucubrações. Devem pertencer ao rol das normas a serem estabelecidas por um arbitramento de interesses todas as que tenham por objeto definir quer a situação do indivíduo em face do Estado e dos grupos, quer a situação dos grupos em face de outros grupos e particularmente em face do Estado. Tudo o mais tem um caráter instrumental, servindo como meio para que certas metas sejam atingidas, de modo que seu papel ancilar se mostra preponderante.

Em termos concretos, essa separação foi realizada pela Constituição francesa de 1958, ao discriminar o domínio da lei e o do regulamento[834]. Aquele é fundamentalmente o domínio da arbitragem, já que tem por cerne o equilíbrio de interesses entre indivíduos, grupos e Estado, este como representante do interesse geral. Já o domínio do regulamento compreende toda a matéria que, servindo à realização da política governamental, não diz respeito às bases essenciais do relacionamento social.

Sua lição foi muito bem ponderada entre nós pelo Prof. Goffredo Telles Jr., em anteprojeto que, sob sua liderança, o Instituto dos Advogados de São Paulo fez elaborar, após a Revolução de Março de 1964[835]. Seguindo-se esses dois paradigmas, pode-se tentar a enumeração das matérias que devem pertencer ao campo das leis de arbitramento.

Por concernirem diretamente ao relacionamento entre o indivíduo e o Estado, devendo servir como muros impedindo a prepotência deste, entram no campo das leis de arbitramento as leis sobre: 1— nacionalidade e direitos políticos, no que se há de compreender o que se refere a seu exercício, ou seja, o direito eleitoral; 2— regulamentação dos direitos fundamentais em geral, onde se compreendem, em especial, por dizerem respeito à liberdade, as normas definidoras dos delitos e das penas e as que estabelecem o processo penal e as garantias dos juízes, e, por dizerem respeito ao patrimônio, à “propriedade”, as normas sobre tributação (embora não a fixação das alíquotas, a respeito das quais só deve caber a estipulação de limites) e expropriação; 3 — obrigações para com a defesa nacional, o que envolve as bases do estatuto dos militares. Por se referirem precipuamente ao relacionamento dos indivíduos entre si ou com os grupos sociais, em geral, caem nessa categoria de leis as que versam sobre: 1— Estado e capacidade; 2 — casamento e direitos de família; 3 — bases do direito real, obrigacional, trabalhista ou das sucessões. Enfim, porque referentes às relações entre os grupos e o Estado, também se incluem nesse rol as normas sobre o reconhecimento da personalidade jurídica, e naturalmente sobre sua extinção, bem como as bases do controle sobre os grupos.

Quanto ao mais, seja a estipulação das normas gerais, seja o mero desdobramento das bases fixadas nas leis de arbitragem, deve caber às leis de impulsão, já que não é outro o seu caráter.

IV — O estabelecimento das leis de arbitragem

182. Como é notório, o Direito nasce, se não todo, pelo menos em grande parte, no seio dos grupos sociais. Nestes, em função de interesses, formulam-se pretensões que traduzem concepções sobre o justo e o injusto. Isso é particularmente verdadeiro no que concerne às normas que devem reger as relações dos indivíduos entre si e com os vários grupos onde se integram para a persecução de objetivos comuns. E, como é sabido, para defesa de seus interesses encarnados nessas pretensões, não hesitam os grupos em lutar, quando mais não seja por meio da pressão política, aberta ou disfarçada.

Sendo assim os grupos a fonte do Direito, não parece desarrazoado reconhecer essa realidade no plano do processo de elaboração das leis. Ao contrário, parece ser até de bom senso que a iniciativa, o poder de propor a edição de regras jurídicas novas, deva ser reconhecida aos grupos sociais. Igualmente, não é disparatado que, travando os grupos luta intensa para influenciar, dos bastidores, a legislação, luta que não pode ser impedida, sejam eles admitidos a, num processo regulamentado, defender as normas que propuseram ou combater as que outros sugeriram.

Dessa forma, o primeiro passo na reforma do processo legislativo deve ser no sentido de se reconhecer aos grupos sociais participação nele, o que envolve — é evidente — o reconhecimento de sua representatividade. Daí decorrerá a institucionalização da representação de interesses?

A resposta é sim e não, dependendo do alcance que se emprestar ao vocábulo “institucionalização”. O que acima foi sugerido não implica, de modo algum, o estabelecimento de câmara corporativa, ou de conselho econômico e social, como eufemisticamente o denominam certas Constituições timoratas. O estabelecimento de tais câmaras não traria maior vantagem. Resultaria pura e simplesmente na reedição das atuais câmaras, com suas divisões políticas, apenas estruturadas segundo profissões ou interesses. Nem implica o enquadramento dos grupos sociais naturais em federações ou confederações em decorrência do estabelecimento de categorias. Tal enquadramento seria numa larga medida artificial e, tendo de se processar em torno de uma definição de maiorias, provavelmente resultaria na sobrevivência nos bastidores da pressão política das minorias inconformadas.

O reconhecimento da representação de interesses, a nosso ver, para ser frutífero, deveria obedecer a um esquema flexível, respeitando ao máximo a espontaneidade das manifestações de interesse na sociedade. Poderia, em linhas gerais, imitar as bases postas pela legislação federal norte-americana sobre o lobbying. Isto é, a exigência de um registro onde se definissem claramente seus propósitos, seus meios de ação, seus dirigentes, bem como a de uma prestação periódica de contas, onde se esclarecesse a proveniência de seus fundos e se noticiasse a sua aplicação.

Tais lobbies gozariam do direito de propor novas leis, apresentando seu texto formulado e com a devida justificativa ao órgão competente. Gozariam também do direito de fornecer as informações e de apresentar os arrazoados cabíveis para defesa da iniciativa ou para combate a ela.

183. Essas postulações seriam dirigidas a um órgão técnico, a um colégio de jurista, já que é inegável ser a elaboração da lei tecnicamente uma tarefa de jurista. Embora não o seja apenas.

Esse colégio de juristas seria constituído com respeito a certos mínimos de saber e de idoneidade, sendo seus membros designados por um prazo determinado pela mais alta corte judiciária, dentre nomes apresentados pelo governo, pelas entidades profissionais do direito e pelas faculdades. Gozariam seus componentes dos vencimentos de ministro do tribunal mais alto, de privilégio de foro, de irredutibilidade de proventos, enfim das garantias da magistratura, salvo a vitaliciedade. De fato, uma tarefa como a de elaborar leis não pode ficar entregue definitivamente a quem não houver revelado os dotes necessários, ou a quem a senectude tiver privado da agilidade do pensamento.

Caberia a esse colégio, antes de mais nada, levar a cabo a indispensável triagem entre os projetos, arquivando de pronto os inconsti-tucionais, os simplesmente absurdos ou os que forem mera reiteração de outro pouco antes rejeitado. Depois, no seu seio, se desenvolveria um processo quase judicial, onde um relator apresentaria o relatório sobre a proposta, com a redação do texto, se favorável a ela, abrindo-se debate com o revisor e com um terceiro árbitro. Nessa fase poderiam o proponente, por seu procurador, o governo, por seu comissário, e os demais grupos interessados, por representante escolhido de comum acordo, ou por sorteio, intervir, oferecendo razões e documentos.

Aprovado um texto pela câmara de juristas, seria ele publicado, transformando-se em lei num prazo de quinze dias se a maioria do colégio não reclamasse a sua reapreciação pelo plenário, caso em que, aprovado o texto pelo plenário, o processo teria continuação. Ou se o governo ou um terço dos membros do Parlamento não reclamassem seu debate e sua votação no seio deste. Este, porém, não poderia emendar o texto, nem aprová-lo parcialmente, só o podendo rejeitar pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

O estabelecimento do texto por juristas postos na condição de quase magistrados tem a vantagem evidente de melhorar grandemente a qualidade técnica ou jurídica da lei. A principal vantagem é, dando-se a decisão a um grupo habituado a procurar a realização da justiça, obter-se o necessário arbitramento entre interesses conflitantes. Não pode causar escândalo essa preeminência dada nesse ponto ao jurista. Afinal, a redação dos códigos, que são talvez as leis mais importantes, sempre foi confiada a um jurisconsulto, ou a uma comissão deles, jamais a parlamentar ou a comissão de parlamentares.

V — O estabelecimento das leis de impulsão

184. As leis de impulsão destinam-se a servir de instrumento para a realização de determinadas metas, de uma política. Logicamente, pois, o seu estabelecimento deve ser confiado ao órgão político, ao órgão nas democracias investido da tarefa de realizar a vontade do povo.

Incontestavelmente nos Estados contemporâneos esse órgão é o governo, o antigo “Executivo”. Este é que concentra a vontade popular, personalizando-a até, conforme assinalam vários estudos modernos[836]. Assim, o estabelecimento das leis de impulsão deve, em princípio, ser confiado ao governo.

Todavia, não seria conveniente que essa tarefa lhe fosse atribuída em termos indiscriminados. Se tal ocorresse, o governo seria na verdade o senhor do povo e não o seu servidor. Nessas condições, antes de editar normas com força de lei, no campo da impulsão, deveria o governo solicitar do órgão de controle político — o Parlamento — autorização na qual certos standards fossem traçados. Aproveitar-se-ia aqui a lição dos tribunais norte-americanos sobre os limites postos à delegação do Poder Legislativo em favor do Presidente.

Dentro dos limites postos por esses standards poderia o governo estabelecer as normas que entendesse necessárias para a realização de suas promessas. Todavia, como a publicidade e o debate são normalmente profícuos, a intenção de redigir esses textos deveria ser dada ao conhecimento de todos pela publicação com antecedência razoável do propósito de estabelecer novas regras sobre este ou aquele ponto, a fim de colher sugestões. Igualmente o texto aprovado nos conselhos governamentais só entraria em vigor depois de quinze dias de sua publicação, desde que o terço do Parlamento não reclamasse sua apreciação, podendo então ser ele rejeitado pela maioria absoluta da câmara ou câmaras.

Claro, seria esse o procedimento normal. Em certas matérias, porém, cuja publicidade prévia é prejudicial ou quando a urgência for imperiosa, o governo poderia estabelecer normas, sem prévia autorização, mas sujeitas à ratificação do órgão de controle, para não caducarem findo determinado prazo.

VI — O controle sobre as leis

185. O esquema desenhado nas páginas anteriores já sugere a necessidade do estabelecimento de um órgão de controle político sobre a legislação, sobretudo sobre a legislação de origem governamental.

Para esse controle, os Parlamentos são naturalmente talhados. Se não dão conta da tarefa de estabelecer as leis, nem por isso são instituições inúteis e caducas. De fato, cabe-lhes fiscalizar o governo, tanto nos pormenores, como o exame das irregularidades administrativas, quanto nas grandes questões, qual seja a definição da política global. Por outro lado, servem também de forum para a edificação da opinião pública, sem a qual o regime democrático necessariamente fenece.

Sem dúvida, para que estejam em condições de bem desempenhar essa fiscalização, é preciso que sua constituição seja escoimada dos vícios que o expõem, hoje, à derrisão. Cumpre buscar a sua restauração como intérprete do interesse geral que, na luta entre os grupos sociais, tende a ser esquecido como órfão. Para isso, inúmeras medidas, no plano eleitoral e noutros, deveriam ser tomadas, o que não vem ao caso sublinhar, hic et nunc.

Por outro lado, para esse controle é urgente que lhe sejam dados instrumentos eficazes, tanto para a apuração dos deslizes quanto para a punição deles. Para essa apuração, os poderes conferidos às comissões de inquérito representam um longo passo, mas, quanto ao segundo aspecto, nada de novo se inventou. O impeachment, peça de museu, é ainda o grande instrumento por que se busca sancionar as faltas políticas[837].

No plano da elaboração das leis, como no campo político em geral, somente esse controle é que pode caber aos Parlamentos, órgãos absolutamente inadequados para estabelecer uma arbitragem ou uma impulsão. Todavia, sua fiscalização é conveniente, porque pode salientar aspectos olvidados, ou apontar traições ao interesse comum.

Esse controle não deve, contudo, revestir-se exclusivamente de um caráter negativo. Por isso, a rejeição do texto estabelecido e publicado, seja pelo colégio de juristas, seja pelo governo, deve necessariamente ser acompanhada de uma justificação que guie a sua reelaboração. Mais ainda, deve ser acompanhada do estabelecimento de standards precisos que pautem o novo trabalho.

186. O controle político a ser exercido pelo Parlamento não torna desnecessário o controle da lei pelos tribunais.

Falar em controle da lei pelo Judiciário pode causar escândalo aos menos informados, porque só estes creem que os tribunais simplesmente aplicam a lei a casos litigiosos. Jamais a atitude do juiz é assim mecânica, sempre envolve algo de criação. E, nas palestras informais, quantas vezes não confessam os magistrados que primeiro procuram determinar qual seria a decisão justa para o caso e, depois, procuram na lei a fundamentação. E esse controle não é um mal. Ao contrário, tem aspectos altamente positivos, já que o juiz mais que ninguém tem a vivência dos problemas da justiça. E, sendo a lei o que é hoje muitas vezes, ou seja, mero fruto do prevalecimento ocasional de alguns interesses, bem necessário é que um juiz, por formação e situação acostumado à imparcialidade, a reaprecie.

Esse controle do Judiciário sobre a lei, esse controle que pode chamar-se de controle de justiça, transparece na jurisprudência norte-americana como na brasileira. Naquela, encontra caminho na célebre cláusula due process of law. Nesta, em grau muito menor, no princípio de isonomia. Para não se falar nos atenienses com sua ação de ilegalidade[838].

De fato, a Suprema Corte dos Estados Unidos largamente se serviu da Quinta Emenda à Constituição, que proíbe ao Congresso despojar qualquer pessoa de sua “vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo de direito” (without due process of law) para fulminar o conteúdo de certas leis. E o fez com toda facilidade, visto que essa expressão é vaga[839].

Fenômeno semelhante tem ocorrido no Brasil, ainda que em campo mais reduzido, com base no princípio da isonomia. Pretendendo simplesmente aplicá-lo, nossos tribunais têm ido até à reestruturação de quadros do funcionalismo, pois a tanto importa estender aos que considera em situação igual à dos aquinhoados pela lei direitos e vantagens iguais.

O controle sobre a lei se traduz pela verificação de constitucionalidade que, a justo título, tem de ser considerada básica para a sobrevivência do regime constitucional. De fato, é o critério realista da supremacia da Constituição, que, se não for protegida por um mecanismo eficaz, será palavra vã.

Contra esse controle se ergue a acusação de que conduz ao “governo dos juízes”. Não há dúvida que essa acusação espelha parte da verdade. O controle de constitucionalidade dá ensejo a que os magistrados façam prevalecer, em certas ocasiões, suas opiniões políticas, sobre as da representação popular. Podem, então, a pretexto de interpretar a Constituição, fulminar leis que desagradam às suas convicções e preconceitos.

Esse mal, todavia, é de ocorrência improvável. Ferguson e Mac Henry demonstram claramente como o caráter prepotente da Suprema Corte americana, durante a primeira parte do New Deal, que é o exemplo predileto dos acusadores do controle de constitucionalidade, se deveu a vários fatores conjugados, sem precedentes anteriores e extremamente difíceis de se reproduzirem[840].

Ademais, o risco de o juiz fazer prevalecer suas opiniões mediante a interpretação da lei é um mal sem remédio. Napoleão quis impedi-lo, exigindo o respeito literal aos textos, e não o conseguiu, como ninguém o conseguirá, já que os termos da lei não poderão ser todos unívocos. Em última análise, o que a lei dispõe é sempre o que o mais alto tribunal vê disposto na lei, qualquer que possa ser o seu sentido e alcance para os outros, para os de fora.

O processo de elaboração das leis esboçado nas páginas anteriores reclama, todavia, mais do que o simples controle de constitucionalidade (que, aliás, não dispensa).

Relativamente às leis de impulsão, deve ser reconhecido aos tribunais o controle sobre a compatibilidade entre o texto promulgado pelo governo e os standards fixados na autorização prévia. Ultrapassados os limites aí contidos, a lei de impulsão terá de ser considerada inválida, por excesso de poder.

187. Ninguém melhor do que seu autor conhece as limitações e as deficiências deste trabalho. Delas, as mais evidentes decorrem das limitações e das deficiências intelectuais do próprio autor. Outras, das dificuldades do assunto e da pesquisa sobre a multidão de problemas que um estudo sobre o processo legislativo provoca.

O valor deste estudo não pode ser aferido por quem o fez. Ninguém é bom juiz em causa própria. Seus méritos e seus deméritos os doutos saberão sopesar com Justiça.

Qualquer que seja esse julgamento, porém, a consciência do autor está em paz consigo mesma. Fez ele o pouco que pôde, com toda a lhaneza de que foi capaz. Não fugiu aos problemas, não se refugiou nos termos vagos, não se limitou às questões fáceis. Moveu-o sincero amor pelo Direito e pela Democracia. Se o esforço não bastou, consola-o saber que sua obra poderá servir de apoio para os que, podendo mais, hão de fazer melhor.

ANEXO

Capítulo Primeiro

O PROCESSO DE MODIFICAÇÃO
DA CONSTITUIÇÃO

1. Teoricamente a modificação da Constituição não é obra do legislador, do Poder Legislativo, mas sim do Poder Constituinte, ainda que do Poder Constituinte derivado. Sobre isto já se discorreu anteriormente[841] e em particular no livro O poder constituinte[842]. Não vale a pena repetir as observações aí contidas.

Mas o Direito Constitucional brasileiro, desde a Constituição de 1967, inscreve a emenda constitucional entre os atos que compreende o processo legislativo (art. 59).

Do ângulo pragmático, isto se explica por duas razões. Uma, caber ao Poder Legislativo, na tradição do Direito brasileiro, a função de Poder Constituinte derivado. Outra, ser o processo de elaboração das modificações da Constituição estruturalmente equivalente ao da lei ordinária.

2. O processo de modificação da Constituição costuma ser chamado de processo de revisão da Constituição. Assim sempre o fiz, como prova o livro O poder constituinte, cuja primeira edição é de 1974. Mas a polêmica a propósito da interpretação do art. 3o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias exige uma digressão terminológica. De fato, este refere-se a “revisão”, enquanto, no corpo da Constituição, o art. 60 usa do termo “emenda”. Do que houve quem tirasse profundas ilações sobre a diferença entre uma e outra, bem como entre elas e “reforma” constitucional.

Mas o simples bom senso já previne que quem emenda um texto, o revisa, como quem o revisa, emenda.

3. É evidente que, nos dicionários da língua comum, esses três termos designam coisas diversas. No Aurélio, “emenda” é “correção de falta ou defeito;... remendo”; “reforma” é “modificação”; “revisão” é “novo exame; nova leitura”.

Entretanto, será diferente o uso desses termos na tradição do Direito Constitucional?

A resposta é não.

Leia-se o autor da única obra dedicada exclusiva e especificamente ao Poder de reforma constitucional, Nelson de Sousa Sampaio, catedrático de Teoria do Estado da Faculdade de Direito da Universidade da Bahia (Salvador, Livraria Progresso Ed., 1954):

“Quanto à sua amplitude, costuma-se falar em reforma total e reforma parcial da constituição. O termo ‘emenda’ tem maior propriedade nesta última hipótese, mas é usado também em sentido amplo como equivalente de revisão ou reforma, como fazem os escritores ingleses com as expressões amendment e revision de referência a alterações da constituição” (p. 83, sublinhei).

E, se me coubesse citar-me a mim mesmo, remeteria o leitor para o Poder Constituinte (cuja 1a ed. é de 1974 — repita-se), na Parte III, Seção II — Poder Constituinte de Revisão.

Na verdade, basta examinar o art. 217 da Constituição de 1946 para verificar a sinonímia, para os fins de mudança da Constituição, entre emenda e reforma.

4. Na verdade, aponta Sousa Sampaio, há (ou houve) Constituições que distinguem entre “emenda” e “revisão”, “segundo o maior ou menor campo abrangido pela reforma”. Eram, ao tempo, as do Ceará, Maranhão e Piauí.

Afora esses casos, o único a relevar seria o da Constituição brasileira de 1934. Nesta, havia distinção entre “emenda” e “revisão”. Mas era uma distinção que levava em conta a matéria a ser mudada, e isto se refletia numa diferença de procedimento.

De acordo com o art. 178 dessa Constituição, a alteração da Carta, quando não modificasse a estrutura política do Estado (arts. 1 a 114, 17 a 21), a organização ou a competência dos poderes da soberania (capítulos II, III, e IV, do Título I; o capítulo V, do Título I; o Título II, o Título III; e os arts. 175, 177, 181, e esse mesmo art. 178), far-se-ia por um processo específico que exigia — entre outras coisas — a maioria absoluta na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. O ato que traduziria essa modificação chamava-se Emenda.

Ao contrário, quando a alteração dissesse respeito às matérias logo acima indicadas, a mudança seria feita por um processo mais complexo, e o ato que a expressaria seria a Revisão.

Bem claro está, portanto, que, nessa Constituição, “emenda” e “revisão” não eram termos relacionados à amplitude da modificação, mas à importância, presumida, da mudança. A modificação das matérias principais era “revisão”, a das menos importantes, “emenda”. E em razão dessa diferença de importância, as regras procedimentais concernentes à revisão eram mais rigorosas.

As Constituições brasileiras posteriores a 1934 não se referem senão a “emenda”.

5. A Lei Magna em vigor — como já se disse — dispõe sobre “emenda” no art. 60; fala em “revisão” no art. 3o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Por quê?

A resposta vem da história do mencionado art. 3o. Qual a razão de ser deste preceito?

Não é como querem alguns, o fato de que no artigo anterior do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias está previsto um plebiscito, pelo qual o povo deveria optar — como já optou — sobre a forma e o sistema de governo. Os anais da Constituinte mostram a completa desvinculação entre a proposta de plebiscito e a de revisão constitucional. Há, portanto, entre os arts. 2o e 3o das Disposições Transitórias apenas uma contiguidade, nada mais.

A razão determinante da “revisão” prevista foi a tomada de consciência de que o texto da Constituição era insatisfatório, inadequado, prolixo, de modo que rapidamente seria necessário refazê-lo (ou revisá-lo) por inteiro.

6. Por outro lado, a sua inspiração é o Direito português. Leia-se o art. 286 da Constituição de 1976, segundo a redação vigente a partir de 1982:

“1. A Assembleia da República pode rever a Constituição decorridos cinco anos sobre a data da publicação de qualquer lei de revisão”.

A semelhança com o art. 3o das Disposições Transitórias brasileiras é flagrante.

No fundo, porém, essa revisão, prevista na Lei Maior portuguesa, não difere de uma emenda, ou de um complexo de emendas que alterem a Constituição de 1976. É o que se infere dos arts. 288 e 289 da mesma (sempre na redação de 1982). Este último, aliás, é claríssimo:

“1. As alterações da Constituição serão inseridas no lugar próprio, mediante as substituições, as supressões e os aditamentos necessários.

2. A Constituição, no seu novo texto, será publicada conjuntamente com a lei de revisão”.

7. Superada a questão terminológica, examine-se o art. 60 da Constituição.

Nele está claro que a aprovação de emenda obedece a um procedimento cuja exigência essencial é a aprovação de um texto igual, em dois turnos de discussão e votação, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal (§ 2o). E nas duas casas, pela maioria de três quintos de seus membros.

Disto decorre ser a emenda um ato complexo. E um ato complexo igual, pois resulta de vontades postas no mesmo plano — a da Câmara dos Deputados e a do Senado Federal.

Não há, portanto, lugar nem para a sanção nem para o veto presidencial. Por quê? Pelo fato já apontado de que se considera ser a emenda obra do Poder Constituinte derivado.

8. A proposta de emenda — a iniciativa quanto à mudança da Constituição — cabe, de acordo com o art. 60, § 1o, em primeiro lugar a um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado, no mínimo.

Trata-se, portanto, de um ato coletivo. Exige ela um terço, no mínimo, dos membros de uma mesma casa. Não pode essa fração ser o resultado do apoio de deputados e senadores concomitantemente.

A intenção do constituinte foi evitar a multiplicação de emendas, supondo difícil que as propostas alcançassem o apoio de um terço dos membros de qualquer das Câmaras. Mas, que, alcançando esse quorum, seria a proposta importante. Entretanto, a prática do chamado “apoiamento”, pelo qual, por mera cortesia para com os colegas, o parlamentar subscreve propostas cujo mérito não aprova e que não votará favoravelmente, frustra, na prática, esse propósito.

Cabe também ao Presidente da República a proposta de emenda, que é aí ato simples. Note-se que até a Constituição de 1946, inclusive, não se admitia tivesse o Presidente iniciativa de emenda.

A Carta vigente ressuscitou a iniciativa por parte das Assembleias Legislativas estaduais. A Emenda n. 1/69 a suprimira, embora da tradição de nosso Direito, como inútil. E certamente continuará a sê-lo.

De fato, tal qual está no art. 60, III, essa iniciativa é um ato coletivo que reclama a manifestação da maioria das Assembleias Legislativas estaduais, cada uma delas pela maioria, embora relativa, de seus membros. Mais fácil do que seguir esse caminho é obter um terço, por exemplo, dos membros do Senado.

9. A adoção de emenda constitucional não pode ser feita em determinadas circunstâncias (art. 60, § 1o). Constituem estas as chamadas limitações circunstanciais ao poder de emenda.

A primeira delas é a vigência de intervenção federal (Constituição, art. 34/36). Trata-se de inovação da Constituição de 1988. Não há justificativa para isto. A intervenção federal não abala a ordem nacional, apenas a do Estado considerado. Se perturba gravemente àquela, virá certamente o estado de sítio, e, este sim, justifica a proibição.

A vedação de alterar a Constituição durante o estado de sítio (Constituição, art. 137) é da tradição de nosso Direito. Fundamenta-se ela na situação de anormalidade fática e de excepcionalidade jurídica que registra.

Enfim, também o estado de defesa (Constituição, art. 136), embora denote anormalidade limitada e menos grave, impede a adoção de emenda à Constituição.

10. O problema grave suscitado pelo art. 60 está no seu § 4o: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I — a forma federativa de Estado; II — o voto direto, secreto, universal e periódico; III — a separação dos Poderes; IV — os direitos e garantias individuais”[843].

Estão aí as limitações materiais ao poder de emenda.

11. Observe-se, em primeiro lugar, o alcance dessas limitações.

O texto é claro: proíbem-se propostas tendentes a abolir... Sublinhe-se abolir, que significa eliminar, nulificar, extinguir. Assim, a emenda não poderá abolir as instituições enunciadas nos incisos do art. 60, § 4o, da Constituição.

Mas evidentemente pode reequacioná-los, modificá-los, alterar suas condições ou efeitos, pois isto não é vedado pelo texto constitucional.

Vale neste ponto trazer em abono da tese a manifestação de Robert Alexy. Este aponta que pode haver restrição de direito que não importe em abolição do mesmo. Tal restrição não pode — é certo — atingir o “conteúdo essencial” do direito. Isto, contudo, somente ocorre se a restrição é “inadequada, desnecessária e desproporcionada em sentido estrito”, ocorrendo este último caso quando não se encontra “numa relação adequada com o peso e a importância do direito fundamental” [844].

Aponte-se que, na ADIn 2.024-2/DF, medida liminar, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, está dito: “As limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4o, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”.

12. A intocabilidade de determinados pontos da Constituição é explicada e justificada por Carl Schmitt.

O jurista alemão aponta que toda Constituição incorpora uma decisão sobre o “modo de vida em comum”, ou seja, sobre os pontos básicos da estruturação política[845]. Esta decisão fundamental sobre o modo de existência política é inerente à manifestação do poder originário. Para ela, realmente, o poder derivado é limitado, mesmo que isso não seja expresso no texto.

13. Isto significa ser a revisão limitada pelo núcleo intocável da Constituição — a essência da decisão política da Constituinte — que enuncia o art. 60, § 4o. E só por esse núcleo. Sim, porque não se deve admitir limitações implícitas sempre que houver uma decisão inequívoca do constituinte sobre o que é imutável. De fato, a lógica manda entender que, nesse caso, o que não foi enunciado foi posto de lado como não essencial.

14. Disso decorre, em primeiro lugar, que a revisão não poderá suprimir a federação (art. 60, § 4o, I), estabelecendo em seu lugar um estado unitário descentralizado, como o era o Brasil no Império, ou uma organização de estado regional, como a da Espanha da Constituição de 1978. Mas poderá reequacionar a estrutura federativa, alterando a repartição de competências e a distribuição de rendas, por exemplo, conquanto jamais possa eliminar a autonomia dos Estados, pois aí estará abolindo a federação.

15. Igualmente, ela não poderá extinguir “o voto direto, secreto, universal e periódico” (art. 60, § 4o, II), ou seja, a democracia.

16. Também não terá a possibilidade de pôr de lado a “separação de Poderes” (art. 60, § 4o, III), a ela substituindo uma forma qualquer de concentração do poder; à moda da “ditadura republicana” dos positivistas, ou do governo de assembleia dos soviéticos.

17. Enfim, e aqui está o mais delicado, não poderá abolir “os direitos e garantias individuais” (art. 60, § 4o, IV).

Que compreende essa expressão?

Na Constituição de 1934, ela era o título do capítulo II do Título III. Este tinha como capítulo I: “Dos direitos políticos”; como capítulo II: “Dos direitos e das garantias individuais”. E neste capítulo enumeravam-se os direitos que a Constituição assegurava aos brasileiros e estrangeiros residentes no País: liberdade, subsistência, segurança, propriedade... Ou seja, as liberdades clássicas do liberalismo, pois o direito à subsistência é o direito à vida. Não compreendia esse capítulo os “direitos sociais”, que se arrolavam no Título IV: “Da ordem econômica e social”.

A Carta de 1937 empregava a expressão nesse mesmo sentido (art. 122). Os direitos sociais vinham noutro capítulo, o da Ordem Econômica.

A Constituição de 1946, também. O seu Título IV: “Da declaração de direitos” tinha um capítulo II: “Dos direitos e das garantias individuais”, onde não se encontravam senão os direitos consagrados pelo liberalismo político. Os direitos sociais estavam noutro Título, o V: “Da ordem econômica e social”.

Exatamente essa era a posição da Constituição de 1967, e da Emenda n. 1/69. “Direitos e garantias individuais” enunciando os direitos “liberais”; a Ordem Econômica e Social enunciando os direitos sociais.

A Constituição em vigor, como se sabe, tem um Título I: “Dos direitos e garantias fundamentais” cujo capítulo I é dedicado aos “direitos e deveres individuais e coletivos”, e o capítulo II, aos “direitos sociais”.

Em face do exposto, é forte o argumento de que, na tradição brasileira, direitos e garantias individuais é expressão que abrange somente as liberdades clássicas. Esses direitos não poderiam ser abolidos pela revisão. O mesmo não ocorreria com os direitos sociais.

Entretanto, não é despropositado afirmar ser a expressão direitos e garantias individuais equivalente a direitos e garantias fundamentais. Ora, esta última designa todo o Título e abrange os direitos sociais, que assim não poderiam ser eliminados. Certamente, esta última interpretação parece mais condizente com o espírito da Constituição em vigor, incontestavelmente uma “constituição social”. Ademais, ubi eadem ratio eadem dispositio. Se os direitos sociais, como as liberdades clássicas, são reconhecidos como direitos fundamentais, por que somente estes seriam intocáveis?

E, se aí se incluem os direitos sociais, vale lembrar serem estes, de acordo com o art. 6o, “a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”. São distintos, no sistema da Constituição, dos “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais” enumerados no art. 7o...

E, de outro lado, se indubitavelmente os direitos individuais garantidos são enunciados no art. 5o, será que todos os direitos neste artigo arrolados têm a dignidade de direitos fundamentais? Como provocação: a publicidade dos atos processuais (art. 5o, LX) será um direito fundamental?

18. Enfim, adotada a emenda, sua promulgação competirá às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em conjunto.

Capítulo Segundo

PROCESSO LEGISLATIVO.
TÉCNICAS LEGISLATIVAS E
LEGÍSTICA

I — Introdução

1. Ocorre pelo mundo afora uma tomada de consciência de que o valor das leis — valor no sentido de consecução dos objetivos por elas visados — não depende exclusivamente do procedimento pelo qual as propostas são apreciadas pelo legislador. Até ontem, por assim dizer, só havia preocupação com o agenciamento da iniciativa quanto aos projetos[846], quanto à sua apreciação pela casa ou, mais comumente, pelas câmaras legislativas, quanto à sua sanção ou veto, quando previstos, quanto à promulgação e publicação dos textos visando à eficácia de suas normas. Isto é, a preocupação se restringia ao processo legislativo que, em Constituições como a brasileira, é pormenorizadamente regulado. Mesmo a apreciação pelas comissões parlamentares ditas temáticas somente passou a merecer a atenção quando o direito constitucional passou a vê-las como eventualmente terminativas do processo de elaboração das leis. Veja-se que a literatura sobre o processo legislativo mal aludia à elaboração dos projetos, como se vê de meu livro Do processo legislativo[847]. E, quanto às comissões, apenas recentemente houve uma abordagem a fundo, no livro há pouco publicado, do mesmo título, por Paulo Adib Casseb[848].

Quanto à elaboração dos projetos, ninguém com isso se preocupava. Supunha-se que todo parlamentar, ou todo corpo administrativo a prepará-los para o Executivo, estava apto a fazê-lo adequadamente. Ademais, supunha-se que o debate parlamentar serviria para melhorá-los. Ignorava-se, outrossim, a eventual interferência interesseira dos grupos de pressão.

Entretanto, de algum tempo para cá, mais cedo nalguns Estados, mais tardiamente noutros, ganhou atenção o fato de que a qualidade dos projetos condicionava — como é óbvio, mas não era apercebido — a qualidade das leis e, em consequência, a sua eficácia e a sua efetividade. É a tardia percepção de que, se leis há que não “pegam”, ou seja, não ganham efetividade, ou não produzem os efeitos almejados, às vezes, pelo contrário, possuem efeitos perversos, e isto deriva de sua própria estrutura normativa. Por isso, tomou-se consciência da importância da preparação dos projetos, e, também, embora com menos frequência, a aferição de seus resultados, a fim de ser levada a cabo a sua correção ou aprimoramento.

Essa conscientização tornou-se mais premente, eis que, em todo o mundo, de modo aberto ou disfarçado, o Executivo legifera. Assim, inexiste quanto aos projetos que edita, seja como leis delegadas, seja como decretos-leis, seja como medidas provisórias, seja como pseudorregulamentos, a virtude aprimoradora do crivo parlamentar.

Fruto dessa conscientização é o desenvolvimento de estudos sobre a elaboração dos projetos, com a prescrição de passos a serem seguidos, de precauções a serem observadas. Esses estudos, a princípio meramente empíricos, vieram a interessar as universidades e o meio científico. Disso procede o surgimento de uma arte ou ciência — pois a questão é controversa — da legística. Quer dizer, das diretrizes para a elaboração de (bons) projetos.

2. Nesta palestra, vou inicialmente dedicar atenção à fase pré--parlamentar do processo legislativo — ou seja, ao tema da elaboração dos projetos —, invocando as lições da legística. É este um tema praticamente novo entre nós.

Na segunda, não vou cuidar da exegese da Seção da Constituição que trata do processo legislativo. Não vou esmiuçar os diferentes preceitos inscritos nesse ponto, nem comentar cada uma das espécies normativas enunciadas no art. 59. Já o fiz em livro. Acho que isso caberia numa aula ou num ciclo de aulas, não numa conferência para doutos. Vou, sim, tratar, ainda que muito sumariamente, da “filosofia” do processo legislativo. Este é um tema de importância transcendente, pois alcança o Estado de Direito, a separação dos poderes e o próprio sistema democrático-representativo.

II — O desenvolvimento da legística

3. Sem pretender indicar precedência, a questão da elaboração dos projetos de lei está presente nos Estados Unidos ao menos desde depois da Segunda Guerra. Ela se manifesta no desenvolvimento, sobretudo em universidades de agências especializadas na elaboração de projetos para uso de membros do Congresso e das Assembleias estaduais, e, mais raramente, para os Governos federal e estaduais.

Este trabalho de drafting implicou a indagação sobre os aspectos a analisar e os procedimentos a seguir. Entretanto, a perquirição não procurou a elaboração de uma ciência, mas contentou-se com o empirismo. Ou seja, a legística (termo não empregado pelos norte- -americanos) estabeleceu-se como arte.

4. O ensino dessa arte em universidades provocou, como era de se esperar, o aparecimento de seus manuais didáticos. Um dos mais conhecidos é o publicado por Julius Cohen, Materials and problems on legislation, cuja primeira edição é de 1949[849]. Cohen era professor de direito na Rutgers — State University.

O livro distribui-se por seis capítulos.

O primeiro intitula-se “Gauging the efficacy of proposed legislation”, “Medindo a eficácia da legislação proposta”. Examina aí a “predição” dos efeitos e propõe que, evidentemente depois da sua edição, seja verificada a acurácia de tal predição.

O segundo, “Ascertaining the ‘meaning’ of legislation language”, “Aferindo o ‘sentido’ da linguagem da lei”, foi enriquecido com a citação de um texto do famoso Justice de Felix Frankfurter, “Some reflections on the reading of statutes”, publicado na prestigiosa Columbia Law Review.

O terceiro, “The integration of public policy: statutes as principles”, “A integração da política pública: as leis como princípios”.

O quarto volta-se para o ponto crucial: “The drafting of Legislation”, “O delineamento da legislação”. Neste, ele inclui o manual em uso no Estado de Nova Jersey, de 1965, bem como um relatório de comissão interministerial publicado em 1936, afora o artigo de Alfred F. Conard, “New ways to write laws”, publicado na Yale Law Review.

O quinto aborda “The legislative lawyer: lobbyist, strategist and advocate”, “O advogado legislativo: o lobista, o estrategista e o advogado”. Trata nesse capítulo, além do que sugere o título, de procedimentos como os hearings e de aspectos do que se chama no Brasil de processo legislativo.

No último, analisa “Problems relating to investigations under Legislative authority”, “Problemas relativos a investigações pelo Legislativo”, tratando dos limites constitucionais a essas investigações, bem como dos controles sobre as comissões que as realizam.

Como se vê, embora o escopo da obra de Julius Cohen transcenda o campo da legística, ele se inclui como um dos aspectos da atuação parlamentar.

5. Na Europa, a legística tem merecido, sobretudo a partir da segunda metade do século vinte, grande atenção. Isso certamente é um reflexo da preocupação com a “qualidade da lei”, com a “crise da lei” e com a “inflação legislativa” que se manifestam no período. Entretanto, deve-se apontar que a preocupação com a qualidade da legislação é bem anterior. Na Grã-Bretanha, em 1835, o First Report of the Statute law commissioners já denunciava a “frouxidão” (“laxity”) e a “ambiguidade” (“ambiguity”) dos textos legais escritos, como registra Allen[850]. E vários juristas, de diferentes países, exprimiram queixas semelhantes.

Não ficando na lamentação, juristas contemporâneos se têm debruçado sobre a questão do aprimoramento da “qualidade” da legislação. Destacam-se, a propósito, autores europeus, como os suíços, os alemães e os portugueses. Neles, todavia, reponta um elemento ausente dos autores norte-americanos, qual seja, uma preocupação em tratar a legística como ciência.

6. Por suas relações com a vivência brasileira, dou aos autores lusitanos destaque especial, sobretudo àquele que mais profundamente se dedicou ao tema — o professor Carlos Blanco de Morais, autor de um verdadeiro tratado sobre o assunto, modestamente denominado Manual de legística[851]. Vale assinalar, como o jovem e douto mestre o faz, a contribuição a esse propósito de Gomes Canotilho, em Relatório de 1987[852], e de Jorge Miranda, que ministrou, no curso de pós--graduação da Universidade de Lisboa, em 1997/1998, a disciplina “Teoria da Lei”, que abordava vários dos temas da legística[853]. Foi, todavia, o ilustre Carlos Blanco de Morais que deu feição definitiva a este curso, ministrando-o em 1998/1999, 1999/2000, já com o título “Teoria da Lei e Ciência da Legislação”.

7. Na lição de Blanco de Morais, a Ciência da legislação consiste em “domínio científico do conhecimento, auxiliar da Ciência jurídica, cujo objeto radica no estudo praxiologicamente orientado dos componentes estático e dinâmico do fenômeno normativo público, tendo por fim a sua compreensão e a identificação de soluções que promovam e garantam a validade e a qualidade dos atos normativos”[854].

Desdobra-se ela em três ramos: 1) a Teoria da Lei; 2) a Teoria da decisão pública; e 3) a Legística[855]. O primeiro inscreve-se na dogmática jurídica e estuda, como quer Canotilho, temas como: 1) a lei como norma jurídica; 2) a acepção de lei; 3) as formas de lei; 4) o valor de lei; 5) as relações da lei no plano da validade e da eficácia; 6) o órgão legiferante e o processo legislativo; 7) os procedimentos legislativos; 8) a concretização administrativa da lei; e 9) os fatores da crise da lei[856].

O segundo é a aplicação da teoria da decisão à Ciência da Legislação. Por isso, há de abordar temas como: 1) as concepções de decisão — intervencionista, clausurada, registral; 2) a acepção de decisão legislativa; 3) isto no contexto das políticas públicas; 4) as condições subjetivas — perfis do decisor; 5) as condições objetivas da decisão — composição do órgão, relações de liderança etc.

O último, a legística, que interessa mais de perto a esta palestra, é, numa acepção ampla, o “ramo da Ciência da Legislação que se ocupa do estudo dos conhecimentos, dos métodos e das técnicas destinadas a assegurar, em sede de concepção, elaboração e controle dos efeitos normativos, a qualidade, validade e praticabilidade do texto e do conteúdo prescritivo da lei”[857].

Apresenta a seu turno três ramos: a legística material, a legística formal e a legística organizativa.

A legística material “(domínio metódico e procedimental interno) procura assegurar que a concepção da lei observe requisitos de qualidade e de validade que lhe permitam preencher, adequadamente e com eficiência, os seus objetivos operacionais”[858].

A legística formal “(domínio técnico e sistemático) estuda os critérios de comunicação legislativa, de modo a melhorar a compreensão e identificação da normação legal vigente, através de uma adequada redação, sistematização, simplificação e acesso aos textos legais”[859].

A legística organizativa “(domínio da ‘governance’ normativa) ocupa-se do estudo do modelo de gestão pública da qualidade dos programas legislativos, passível de ser adotado pelos órgãos legiferantes”[860].

Acrescente-se que o Mestre português não deixa de enfatizar aspectos, como o da linguagem dos projetos que deve ser simples, clara, adequada e precisa, além da indispensável coerência do texto[861]. Aponta igualmente a importância da avaliação prospectiva do impacto das normas[862], bem como da aferição retrospectiva dos efeitos produzidos[863], esta para a correção de eventuais falhas do diploma normativo.

8. Relata Blanco de Morais, por outro lado, que o Regimento do Conselho de Ministros lusitano, aprovado pela Resolução n. 64/2006[864], dedica um capítulo ao “Procedimento legislativo”, no qual se integra uma seção sobre a “Elaboração de projetos” e outra sobre a “Avaliação prévia de impacto”[865]. A este Regimento segue-se um Anexo sobre as regras de legística a serem observadas na elaboração de atos normativos[866]. Nele, integra-se um capítulo sobre a legística formal em que são apontadas normas quanto à linguagem (que há de ser simples, clara e concisa, evitando-se, a bem da precisão, os conceitos indeterminados)[867]. Enfim, ele aponta haver em Portugal um Programa “Legislar melhor”, o que indica a preocupação com a (boa) legislação[868]. Neste, inscreve-se um questionário para preparar a decisão quanto à elaboração do ato normativo, sua forma e alcance.

9. No Brasil, ainda não são numerosos os estudos sobre a disciplina científica da legiferação. Deve-se citar como pioneiro o trabalho de Carlos Coelho de Miranda Freire, Teoria da legislação — aspectos materiais[869], originalmente tese de doutorado que tive o prazer de orientar na Faculdade de Direito da USP. Este desenvolve temas originais na doutrina brasileira, como uma “teoria da legislação e controle social”[870] e “a criação de uma nova teoria dogmática do direito: a teoria dogmática retroalimentativa”[871].

Também é de justiça mencionar a contribuição para o equacionamento legal do tema do homem público paulista, José Henrique Turner, que, como chefe da Casa Civil do Governo de São Paulo, primeiro, depois como Deputado Federal, muito se bateu pela adoção de normas visando ao aprimoramento da “qualidade das leis”. É ele um dos inspiradores, senão o principal de todos, da inclusão no texto constitucional de 1988 do parágrafo único do art. 59, preceito este que impôs no país o desenvolvimento da legística.

10. Lê-se, com efeito, nesse parágrafo único do art. 59: “Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis”.

Constitui ela a base de toda a legística brasileira. Sim, porque, dada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a simetria na organização dos entes federativos, aí incluído o processo legislativo, ela não se aplica apenas ao plano federal, mas também ao estadual e municipal.

11. A lei prevista já foi editada. É a Lei Complementar n. 95/98, que hoje vigora com alterações introduzidas pela Lei Complementar n. 107/2001.

Dela, alguns pontos merecem ser destacados, por concernirem a aspectos capitais da legística.

O primeiro ponto, numa ordem de importância, está no art. 7o, em que é determinado, entre outros, que, “excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto”, que, assim, “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”, bem como “o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa”.

Lamentavelmente, é esse ponto frequentemente contrariado pela legislação, sem que isto acarrete qualquer consequência, salvo dificuldades para o operador do direito... Com efeito, a jurisprudência considera a referida Lei Complementar n. 95 uma lex imperfecta, portanto, sem sanção.

O segundo inscreve-se nas técnicas de elaboração. É a determinação de que a lei seja estruturada em três partes básicas: parte preliminar, parte normativa e parte final (art. 3o). A parte preliminar compreende “a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas”. Trata-se, pois, como que de uma introdução aos comandos normativos. Estes constituem a segunda das partes mencionadas. Aí é que está, materialmente falando, a lei propriamente dita. A última é de caráter complementar. Nela, inserem-se “as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber”.

Outro ponto a salientar consiste em prescrições acerca do texto do projeto. Reclama uma redação “com clareza, precisão e ordem lógica” (art. 11). Explicita a esse propósito recomendações, que merecem ser transcritas:

“I — para a obtenção de clareza:

a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando; b) usar frases curtas e concisas; c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivações dispensáveis; d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente; e) usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter estilístico;

II — para a obtenção de precisão:

a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma; b) expressar a ideia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico; c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto; d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais; e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado; f) grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto; g) indicar, expressamente, o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expressões ‘anterior’, ‘seguinte’ ou equivalentes;

III — para a obtenção de ordem lógica:

a) reunir sob as categorias de agregação — subseção, seção, capítulo, título e livro — apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei; b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio; c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens”.

12. No plano federal, a Lei Complementar citada foi regulamentada pelo Decreto n. 4.176/2002, o qual praticamente repete o texto da referida Lei, aí incluídos os pontos acima destacados, mas acrescenta outros que devem ser registrados.

Um deles é prescrever normas especiais para a elaboração de projetos sobre direito penal, direito tributário e direito processual, bem como sobre decreto autônomo e decreto regulamentar de lei, ou medida provisória (arts. 10 a 17 e 39). Assim, acena com a necessidade de serem levadas em conta as peculiaridades dessas matérias.

Outro versa sobre a tramitação de propostas de projetos de lei no âmbito do Executivo (art. 37). Exige que essas propostas sejam enviadas à Casa Civil, acompanhadas de “notas explicativas e justificativas da proposição”, do “projeto do ato normativo”; e de “parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, a legalidade e a regularidade formal do ato normativo proposto, elaborado pela Consultoria Jurídica ou pelo órgão de assessoramento jurídico do proponente”. Encarece que se a proposta “tratar de assunto relacionado a dois ou mais órgãos (deve ser) elaborada conjuntamente”.

Enfim, visando à racionalidade na elaboração legislativa, edita um questionário, que deve ser levado em conta, na elaboração de projetos. Por meio dele, fica muito claro o propósito de evitar propostas desnecessárias, inconvenientes, prejudiciais, apontando aspectos jurídicos a serem considerados, mormente questões relativas à repartição de competências. Igualmente, manda sejam tidas em consideração se as normas propostas afetam os direitos fundamentais, bem como explicita indagações pertinentes a matérias específicas, direito penal, direito tributário etc. E não dispensa a indagação sobre o eventual aumento das despesas públicas.

Ainda no plano federal, mencione-se que existe um Manual de redação da Presidência da República, elaborado sob a direção de Gilmar Ferreira Mendes e Nestor José Forster Júnior[872]. Neste, desdobram-se as normas relativas à elaboração legislativa, assim como, com caráter didático, recomendam-se modos de redigir (e de não redigir) e apontam-se regras gramaticais e de pontuação.

Depreende-se do que foi exposto haver no Brasil, no plano federal, uma legística que, se não é ainda completa como seria desejável cientificamente falando, já é desenvolvida, ao menos no sentido restrito de conjunto de preceitos referentes à redação de projetos de atos normativos.

Falta essencialmente um aprimoramento quanto à avaliação prospectiva do impacto das normas — o que frequentemente é deixado no nível das suposições ou do wishful thinking, com uma aferição objetiva de caráter retrospectivo. O modelo português talvez merecesse ser seguido.

III — A “filosofia” do processo legislativo

13. Examinando em profundidade o processo legislativo, salta aos olhos que ele está intimamente relacionado com elementos fundamentais do constitucionalismo, quais sejam, o Estado de Direito, a separação dos poderes, ao próprio regime democrático representativo e obviamente à concepção da lei e do Direito. Estas seguramente não são hoje as mesmas que presidiram o nascimento do sistema, ainda hoje o mesmo em linhas gerais.

De modo sumário, e evidentemente superficial, vale neste passo formular algumas considerações a esse respeito.

14. Comece-se pela concepção de lei. Esta, nos primeiros passos do constitucionalismo, deveria reger o que fosse do interesse de todos, exprimindo o tratamento justo das relações de cada um com os demais integrantes da comunidade. Seria assim um padrão de condutas permanentes, ou ao menos duradouras. O seu único e essencial objetivo — enfatize-se — seria a justiça nas relações interindividuais. Por isso, poucas seriam as leis necessárias a uma comunidade. Leis, cujo estabelecimento deveria ser debatido em profundidade, sem que importasse o tempo consumido.

Essa ideia ajusta-se a uma concepção do Direito, que se manifesta especialmente nas Declarações do século XVIII. Ele decorreria da natureza das coisas e, assim, não dependeria da vontade humana, exceto quanto à sua declaração, que se faria pelo processo legislativo. Lembre-se que Montesquieu, logo na primeira página de O espírito das leis, caracteriza as leis como “as relações necessárias que decorrem da natureza das coisas”[873]. E está nessa obra o esquema básico do processo legislativo, segundo o qual a lei resulta da conjunção da faculté de statuer — faculdade de estatuir, criar normas — do Legislativo com a concordância do Executivo quando não exerce a faculté d’empêcher — ou seja, o veto[874].

15. A concepção da lei como declaração do justo sofreu ainda nos primeiros passos do constitucionalismo um desvio. Foi este propiciado pela famosa afirmação “a lei é a expressão da vontade geral”, inscrita no art. 6o da Declaração de 1789.

Esta colocação enseja o voluntarismo, ou seja, é lei o que, por seu arbítrio, quiser o legislador. Certamente, não era esse o alcance que tinha em Rousseau, a sua fonte, mas foi o entendimento geralmente assumido[875].

Isto serviu ao desenvolvimento do positivismo jurídico, identificando-se o direito com o direito positivo, a lei com a normação positivada pelo legislador.

Reduziu-se então o ideal do Estado de Direito ao formalismo, permitindo que o autor da lei tenda à onipotência. E a lei, ontem sagrada, permanente como o justo, tornou-se objeto de irrisão — a lei, ora a lei — desvalorizada e cambiante.

Outro desdobramento desse voluntarismo é o surgimento de leis que não objetivam exprimir uma visão, qualquer que seja do justo, mas são meros instrumentos de políticas governamentais. E esse fenômeno, combinado com o intervencionismo do Estado-providência, desencadeou a multiplicação de leis — uma inflação legislativa, já se observou.

Ocorre atualmente uma reação contra isso, em nome de um pós-positivismo, que tende a quebrar o monopólio da lei quanto à expressão do direito, mas lhe falta um ponto de partida sólido e estável, uma visão do Direito como Justiça.

16. Na separação dos poderes, por outro lado, a lei positiva é a pauta da conduta governamental. Na visão tradicional e juridicista, o Executivo age segundo a lei, o Judiciário julga conforme a lei. Assim, o principal dos poderes é o Legislativo, porque faz a lei. Tal posição a quiseram os positivistas e ainda hoje é pleiteada por muitos idealistas.

O primado do Legislativo, nítido na alvorada do constitucionalismo, alicerçava-se em um elemento político. Num momento em que, fora dos Estados Unidos, caso excepcional, o Executivo era o monarca, com seus ministros, era o Legislativo o poder representativo por excelência. Era o poder emanado da nação, ou, como se veio a preferir, com a consagração da ideologia democrática, o poder emanado do novo soberano, o povo.

A prevalência desta visão trouxe — na Europa, ainda na liderança das nações — o parlamentarismo, com o qual o Executivo passou a ser emanação do Legislativo, dependente da sua confiança. Logo veio a constituir-se por um gabinete, órgão coletivo formado pela maioria parlamentar.

Esse fenômeno ganhou incremento com o desenvolvimento dos partidos e a generalização, depois da universalização do sufrágio. Decorrência disso foi a democratização do Executivo, que tanto como o Legislativo passou a ter raiz, em última instância, na decisão do povo. Mais, como expressão da maioria parlamentar, tornou-se ele naturalmente a cabeça dessa maioria, a cúpula política do Estado.

Ora, esse Executivo, mormente quando as crises econômicas o impeliram ao intervencionismo, fez-se Governo. Como tal, para desempenhar suas novas tarefas, no quadro formalista o Estado de Direito, quis fazer a lei. E passou a fazê-la, primeiro disfarçadamente, disto, abertamente. É essencialmente esse o quadro que põe o Governo como principal fonte da legislação e até como editor de leis, pudicamente chamadas, seja de decretos-leis, seja de medidas provisórias. Leis que deveriam restringir-se à instrumentalização dos objetivos das políticas governamentais, mas que tendem a estender-se por todos os campos da regulação jurídica. É evidente, porém, que o poder legiferante do Executivo há de ser controlado, preferivelmente, a priori, como o é no caso da lei delegada, do que limitar-se a um exame a posteriori, muitas vezes já superado pelos fatos, como o é na medida provisória.

A separação dos poderes, entretanto, na versão clássica, feneceu. No máximo, sobrevive uma distinção de poderes, com a inequívoca e inexorável preponderância do Executivo-Governo.

17. Insista-se nalguns pontos. A origem democrática do Executivo-Governo o legitima à prevalência no processo legislativo. Mais, a ambiciosa missão contemporaneamente atribuída ao Estado, que se espelha no intervencionismo, reclama que tenha o poder de fazer as leis necessárias à consecução dentro de uma perspectiva de Estado de Direito. As leis-instrumento não podem ter origem senão nele.

Disto, porém, não resulta dever tal poder seja absoluto, isento de controles, quando possível preliminarmente, e, sempre, no a posteriori. Para tal controle, são necessários contrapesos, contrapoderes, e para isso são talhados, no aspecto político, os parlamentos, no aspecto jurídico, os tribunais. Um regime de liberdade exige, portanto, não apenas eleições livres para a escolha dos governantes, mas também controles efetivos, pontuais e globais, sobre a sua atuação. Insensivelmente, quiçá, marcha-se para isso.

É preciso, porém, separar o justo do político. O poder do Governo não pode estender-se ao domínio do justo, nem o mesmo processo de legiferação deve servir a essas duas finalidades. Certamente, é muito difícil distinguir em casos concretos o que é de justiça e o que é de política, mas tal diferenciação deve estar presente na institucionalização estatal.

18. Na atualidade brasileira, na definição do direito, prevalece o Executivo, não o Legislativo, contudo avança também nesse campo o Judiciário. Não está aqui uma grande novidade, pois já os juristas clássicos apontavam a jurisprudência dos tribunais como fonte do direito. Nem se trata de fenômeno local, pois manifesta-se pelo mundo afora, notadamente onde se instaurou a Justiça constitucional, e/ou se fez presente a judicialização da política.

Tal legiferação judicial é, sem dúvida, estimulada no Brasil por disposições da Constituição de 1988. Por um lado, pela ação de inconstitucionalidade por omissão (menos) e pelo mandado de injunção, que impelem à edição de normas a fim de colmatar omissões legislativas, por outro, pela multiplicação de princípios cogentes que enuncia.

Traz ela consigo dois problemas, pelo menos. Um, o abalo à segurança jurídica. De fato, se, por exemplo, a legalidade está no mesmo plano que a eficiência, difícil, dificílimo torna-se antecipar a conduta que há de ser “legal” num momento, ou numa dada matéria.

Outro problema concerne à democracia. Realmente, não sendo os juízes eleitos pelo povo, não podem invocar a legitimidade democrática, que possuem os eleitos para o Executivo e para o Legislativo. Assim, quando o juiz sobrepõe, salvo na hipótese de lacuna, à lei a sua maneira de conceber um princípio, está sobrepondo a aristocracia (do saber) à decisão democrática. Isto se torna abusivo quando diz respeito a políticas públicas, pois — até a designação o sugere — devem ser decididas pelos poderes políticos — Executivo e Legislativo.

IV — Observações finais

19. Concluindo esta palestra, vale sublinhar alguns pontos de ordem geral.

Um é o registro de que, no quadro atual, é inexorável e inafastável o predomínio do Executivo-Governo no processo legislativo. Não leva isto a justificar instrumentos como as medidas provisórias, mas recomenda as leis delegadas em seu lugar.

Tal fato, porém, não dispensa um rigoroso controle sobre essa atuação no plano legislativo por parte da representação popular e do Judiciário, cada qual de seu ângulo.

Não é recomendável, por outro lado, que a regras se sobreponham princípios, que ensejam a subjetividade e põem em risco a segurança jurídica. Ademais, a sobreposição judicial dos princípios às regras legais contraria a democracia.

Certamente, os pontos salientados indicam a necessidade de um reequacionamento da separação dos poderes, de uma nova fórmula, mais adequada do que a clássica aos tempos que correm.

20. Em termos relativos especificamente às leis, certamente é impositiva a melhoria de sua qualidade. Por esta entendendo-se, de um lado, sobretudo a clareza e a precisão de seus termos, de outro, uma avaliação acurada de seus efeitos potenciais.

Nessa tarefa de aprimoramento, ganha importância a legística, que pode para ela muito contribuir, dando índole científica à velha arte de legislar.

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NOTAS

[1] V. especialmente do grande filósofo e jurista sua Filosofia do direito, várias edições, São Paulo.

[2] Não seria essa a intuição de Stammler ao afirmar que “o jurista que não é mais do que jurista é uma triste coisa”?

[3] Méthode de la science politique, Paris, 1959, p. 143.

[4] Sobre esses métodos, v. Maurice Duverger, Méthodes de la “science politique”, Paris, 1959.

[5] Governo representativo no sentido de governo exercido por quem não pretende ter direito próprio a ele mas sim agir como representante, em nome e por conta do povo.

[6] Cf. Existe-t-il deux conceptions de la démocratie?, in Études, Paris, jan. 1947.

[7] Cf. Luiz Pinto Ferreira, Princípios, cit., 4. ed., São Paulo.

[8] Cf. Georges Vedel, Cours de droit constitutionnel et institutions politiques, mimeografado, Paris, 1958/1959.

[9] Cf. Droit constitutionnel et institutions politiques, 3. ed., Paris, 1968.

[10] Introduction à la politique, Paris, 1964, p. 157.

[11] Liv. III, n. 81, 82 e 83.

[12] Política, Liv. IV.

[13] O espírito das leis, Liv. II, Cap. I.

[14] V., por exemplo, R. M. Mac Iver, As malhas do governo, trad. port., Rio de Janeiro, 1960; Karl Loewenstein, Political power and the governmental process,
3. ed., Chicago, 1965, p. 26; A. D. Lindsay, O Estado democrático moderno, trad. port., Rio de Janeiro, 1964, p. 240. Raymond Aron (Démocratie, cit., Paris, 1964, p. 55) diz textualmente: “É evidente que jamais um povo se governou a si próprio. O povo, o conjunto de indivíduos que compõem uma determinada coletividade, é incapaz de exercer globalmente as funções de governo”.

[15] Dentre estes, seria injusto não mencionar Maurice Duverger, que, em 1948, publicou um trabalho sobre o assunto — Les régimes politiques — e que voltou ao assunto em seu livro Introduction à la politique, cit., Paris, 1964.

[16] A caracterização da sociedade industrial é examinada noutras obras desse filósofo e sociólogo contemporâneo, a saber, Dix-huit leçons sur la société industrielle, Paris, 1963; La lutte des classes, Paris, 1964. Um resumo feito por ele próprio de seu pensamento a esse respeito é encontrado no livro Trois essais sur l’âge industriel, Paris, 1966, p. 132 e s.

[17] Démocratie, cit., p. 50-1.

[18] Aron, Démocratie, cit., p. 105.

[19] Aron, Démocratie, cit., p. 76.

[20] Aron, Démocratie, cit., p. 76.

[21] Démocratie, cit., p. 75.

[22] Aron, Démocratie, cit., p. 80.

[23] Aron, Démocratie, cit., p. 81 e s.

[24] Aron menciona ainda um terceiro tipo de regime político, que pode ser denominado “regime sem partido”. Observa, porém, que esse regime não se integra propriamente na sociedade industrial, mas só em sociedades não integradas no moderno desenvolvimento industrial, como, por exemplo, a portuguesa e a espanhola (em sua opinião). V. Démocratie, cit., p. 96-7.

[25] Cf. Declaração de Direitos do Massachusetts, art. XXX.

[26] Giorgio Del Vecchio, Philosophie du droit, trad. fr., Paris, 1953, p. 376.

[27] Leslie Lipson, Os grandes problemas da ciência política, trad. port., Rio de Janeiro, 1967, p. 302.

[28] Paolo Biscaretti di Ruffia, Lineamenti generali dell’ordinamento costituzionale sovietico, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, p. 364, ano VI, 1956. Cf. Kasimierz Szczerba e Alexander von Schelting, L’État et la loi dans l’Union Soviétique, in La science politique contemporaine, Unesco, 1950, p. 398.

[29] Bertrand de Jouvenel, Du pouvoir, Genève, 1947, p. 340.

[30] M. Bluntschli, Le droit public général, trad. fr., Paris, 1885, p. 6.

[31] Georges Burdeau, Essai sur l’évolution de la notion de loi en droit français, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1-2:43, Paris, 1939.

[32] O espírito das leis, cit., Liv. XI, Cap. VI.

[33] On representative government, Cap. IV.

[34] On representative, cit., Cap. IV.

[35] Cf. Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito constitucional, Rio de Janeiro, 1958, v. 1, n. 146.

[36] La loi, expression de la volonté générale, Paris, 1931.

[37] Em vista dessa duplicidade de significações, para evitar ambiguidade, doravante supremacia da lei (primado do justo) será mencionada como supremacia do Direito, ficando a referência à supremacia da lei para designar o primado do comando do legislador.

[38] As Malhas, cit., p. 64.

[39] Naquela, eis como a heroína responde à indagação do Rei Creonte: — “E, assim, ousaste violar essas leis?”
“É que Zeus não as fez, nem as fez a Justiça que demora junto aos Deuses subterrâneos. E eu não pude acreditar que teus decretos, pois não és mais que um mortal, pudessem revogar as leis não escritas e infalíveis do céu.
Não é de hoje nem de ontem que elas são imutáveis; seu poderio é eterno e ninguém sabe há quanto tempo nasceram” (Tragédies, ed. fr., trad. Leconte de Lisle, Paris, s. d., p. 249).
Nesta, reboa a condenação:
“Pior inimigo não tem o Estado que o déspota sob o qual desde logo não vigoram as leis, mas que governa tendo nas mãos a própria lei” (Versos 429 a 432). A tradução portuguesa é de Ruy Jungmann, in George H. Sabine, História das teorias políticas, Rio de Janeiro, 1964, v. 1, p. 31.

[40] Cf. Carl Friedrich, Perspectiva histórica da filosofia do direito, trad. port., Rio de Janeiro, 1965, p. 29 e s.; Edgar Bodenheimer, Ciência do direito, trad. port., Rio de Janeiro, 1966, p. 20 e s.

[41] Liv. IV, 715, d.

[42] 50, b, e s.

[43] Cf. Liv. III, 1.237, a, 20 a 35.

[44] Liv. III, 1.237, b, 5.

[45] Cf. Bodenheimer, Ciência, cit., p. 19-20.

[46] Gustave Glotz, La cité grecque, 9. ed., Paris, 1953, p. 158.

[47] Fustel de Coulanges, La cité antique, 22. ed., Paris, 1912, p. 222.

[48] Glotz, La cité grecque, cit., p. 158.

[49] La cité antique, cit., p. 221.

[50] Glotz, La cité grecque, cit., p. 158.

[51] Glotz, La cité grecque, cit., p. 158.

[52] Glotz, La cité grecque, cit., p. 158.

[53] Glotz, La cité grecque, cit., p. 158. Igualmente Fustel de Coulanges, La cité antique, cit., p. 222. Essa afirmação é discutida por Rubens Limongi França no seu alentado e bem documentado trabalho Direito intertemporal em matéria civil (São Paulo, 1967, p. 32 e s.). A discordância do eminente mestre paulista, todavia, parece ser fruto de um mal-entendido, conjugado à dubiedade apontada por Glotz e ao fato de a antiguidade helênica ter durado vários séculos durante os quais as ideias evoluíram. De fato, a afirmação da imutabilidade da lei é a afirmação de que as regras essenciais, não escritas, do Direito helênico não podiam ser mudadas pela vontade do legislador humano, ou por ele revogadas. E codificadas essas regras continuavam imutáveis, embora deixassem de ser aplicadas, sem serem jamais expressamente revogadas. A esse propósito, o texto de Aulo Gélio citado por Fustel de Coulanges em abono de sua assertiva é esclarecedor: “Draconis leges, quoniam videbantur acerbiores, non decreto jussoque, sed tacito illiteratoque Atheniensium consensu obliteratae sunt” (XI, 18). Aliás, o próprio Fustel de Coulanges mostra que em fase posterior, em Roma, a imutabilidade da lei cedeu à sua mudança conforme a vontade do povo (La cité antique, cit., p. 365).

[54] Glotz, La cité grecque, cit., p. 188.

[55] Glotz, La cité grecque, p. 208-10. Cf. Paul Cloché, La démocratie athénienne, Paris, 1951, p. 213.

[56] Glotz, La cité grecque, cit., p. 210. Cf. Cloché, La démocratie, cit., p. 74.

[57] Glotz, La cité grecque, cit., p. 211.

[58] Cloché, La démocratie, cit., p. 214.

[59] Cloché, La démocratie, cit., p. 210.

[60] Cloché, La démocratie, cit., p. 211.

[61] Glotz, La cité grecque, cit., p. 211.

[62] Glotz, La cité grecque, cit., p. 194. Todavia, esse próprio autor observa que essa distinção nem sempre foi respeitada, conhecendo-se decretos de caráter geral.

[63] Glotz, La cité grecque, cit., p. 193. Assinala, porém, o mestre francês que esse princípio foi muitas vezes contornado.

[64] Glotz, La cité grecque, cit., p. 210.

[65] La cité grecque, cit., p. 157.

[66] Reale, Filosofia, cit., p. 539.

[67] Cf. Reale, Filosofia, cit., p. 539 e s.; Bodenheimer, Ciência, cit., p. 28 e s.; Friedrich, Perspectiva, cit., p. 44 e s.

[68] Cf. Friedrich, Perspectiva, cit., p. 44; Bodenheimer, Ciência, cit., p. 28.

[69] Das leis, I, 6.

[70] Das leis, cit., I, 10, e II, 4.

[71] Das leis, cit., I, 6.

[72] Das leis, cit., I, 6.

[73] Cf. Bodenheimer, Ciência, cit., p. 29.

[74] Derecho público romano, trad. esp., Madrid, s. d., p. 541.

[75] Mommsen, Derecho, cit., p. 551.

[76] Mommsen, Derecho, cit., p. 324 e 586.

[77] Mommsen, Derecho, cit., p. 318.

[78] Mommsen, Derecho, cit., p. 320.

[79] Mommsen, Derecho, cit., p. 542.

[80] Alexandre Correia e Caetano Sciascia, Manual de direito romano, 2. ed., São Paulo, 1953, p. 24.

[81] Mommsen, Derecho, cit., p. 541; Correia e Sciascia, Manual, cit., p. 24.

[82] Mommsen, Derecho, cit., p. 556 e 561-2.

[83] Mommsen, Derecho, cit., p. 555.

[84] Mommsen, Derecho, cit., p. 541.

[85] Bluntschli, Le droit, cit., p. 85.

[86] Cf. Luiz Pinto Ferreira, Princípios, cit., 4. ed., São Paulo.

[87] Mommsen, Derecho, cit., p. 554.

[88] Mommsen, Derecho, cit., p. 555.

[89] Mommsen, Derecho, cit., p. 545.

[90] Mommsen, Derecho, cit., p. 547.

[91] Mommsen, Derecho, cit., p. 548.

[92] Mommsen, Derecho, cit., p. 547.

[93] Mommsen, Derecho, cit., p. 587.

[94] Mommsen, Derecho, cit., p. 593. Esse desmoronamento resultou na destruição do Principado e na sua substituição pela Monarquia absoluta, com o abandono das instituições tradicionais romanas.

[95] “Quod principi placuit, legis habet vigorem: Utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat” (D., 1, 4, 1).

[96] Cf. Mac Iver, As malhas, cit., p. 69.

[97] Mac Iver, As malhas, cit., p. 69.

[98] V. Ia, IIae, qu. 90 a 108.

[99] Otto Gierke, Political theories of the Midle Age, trad. ingl. Frederic William Maitland, reimpr. da 1. ed., Boston, 1958, p. 74.

[100] De legibus et consuetudinibus Angliae, I, 1, apud Manoel García-Pelayo, Derecho constitucional comparado, 5. ed., Madrid, 1959, p. 254. Também Jouvenel, Du pouvoir, cit., p. 41.

[101] Jouvenel, Du pouvoir, cit., p. 41.

[102] Gierke, Political theories, cit., p. 76.

[103] Gierke, Political theories, cit., p. 48.

[104] Gierke, Political theories, cit., p. 84.

[105] Du pouvoir, cit., p. 254: “A ideia de que os homens, fossem quais fossem, poderiam fazer leis contrárias ao Costume é completamente estranha à Idade Média”. Essa tese parece extremada. Sem dúvida, não são raras as manifestações populares, na Idade Média, contra leis que arranhavam ou contradiziam os costumes, conforme guarda a história vários exemplos; todavia, não resta dúvida de que muitos autores admitiam a validade de lei contrária aos costumes. Tomás de Aquino, por exemplo (Suma teológica, cit., qu. 97), ainda que sublinhe a inconveniência, admite a validade de lei contrária a costume.

[106] Gierke, Political theories, cit., p. 84; Bracton, De legibus, cit., I, 1.

[107] Gierke, Political theories, cit., p. 44.

[108] Gierke, Political theories, cit., p. 44.

[109] Jouvenel, Du pouvoir, cit., p. 255.

[110] Suma teológica, cit., qu. 97. I, 4.

[111] Digesto, I, 3.

[112] Suma teológica, cit., qu. 97.

[113] Suma teológica, cit., qu. 97.

[114] Political theories, cit., especialmente p. 77 e s.

[115] Cf. Eduardo d’Oliveira França, O poder real e as origens do absolutismo em Portugal, Boletim da Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras da Universidade de São Paulo, 6:80-1, São Paulo, 1964, LXVIII.

[116] Oliveira França, O poder…, Boletim, cit., 6:81.

[117] Oliveira França, O poder…, Boletim, cit., 6:81.

[118] Oliveira França, O poder…, Boletim, cit., 6:218. Cf. Gama Barros, História da administração pública em Portugal nos séculos XII a XV, 2. ed., Lisboa, t. 3, p. 130, apud José Pedro Galvão de Souza, Introdução à história do direito político brasileiro, 2. ed., São Paulo, 1962, p. 12.

[119] Oliveira França, O poder…, Boletim, cit., 6:218.

[120] Cf. Hermann Finer, The theory and practice of modern government, London, 1965, p. 97.

[121] La démocratie constitutionnelle, trad. fr., Paris, 1958, p. 146.

[122] Cf. Bracton, De legibus, cit., I, 1 e 8; a lei escrita “é sancionada pela autoridade do rei com o consilium et asensu magnatum et reipublicae” e não pode ser mudada ou ab-rogada “sine communi consensu eorum omnium quorum consilio et consensu fuerunt promulgatae” para a Inglaterra (apud García-Pelayo, Derecho, cit., p. 254); Jouvenel, Du pouvoir, cit., p. 254; Georges Ripert, Le déclin du droit, Paris, 1949, p. 5, para a França; Oliveira França, O poder…, Boletim, cit., 6:218 e s., para Portugal. Sir Carleton Kemp Allen, Law in the making, 7. ed., Oxford, 1966, p. 437.

[123] Sirva de escusa, porém, a observação de Carl Friedrich, La démocratie, cit., p. 74, de ser “Bodin… um dos mais herméticos escritores de toda a história da Filosofia do Direito”.

[124] Seis livros da república, I, 1, fac-símile da ed. de 1583, Alemanha, 1961, p. 1.

[125] Pierre Mesnard, L’essor de la philosophie politique au XVIe. siècle, Paris, 1951, p. 480-1.

[126] Cf. Mesnard, L’essor, cit., p. 483; Jean-Jacques Chevallier, Les grandes oeuvres politiques de Machiavel à nos jours, 5. ed., Paris, 1957, p. 43.

[127] República, p. 122.

[128] Cf. Mesnard, L’essor, cit., p. 483; Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 43.

[129] Cf. Jean Moreau-Reibel, Jean Bodin et le droit public comparé dans ses rapports avec la philosophie de l’histoire, Paris, 1933, p. 174; Mesnard, L’essor, cit., p. 484; Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 43.

[130] República, cit., p. 129 e 133.

[131] V. retro, n. 24.

[132] Moreau-Reibel, Jean Bodin, cit., p. 174. Cf. República, cit., p. 133.

[133] Bodin, República, cit., p. 221.

[134] Cf. Mesnard, L’essor, cit., p. 493; Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 44.

[135] Moreau-Reibel, Jean Bodin, cit., p. 169.

[136] Moreau-Reibel, Jean Bodin, cit., p. 222.

[137] Bodin, apud Friedrich (La démocratie, cit., p. 78), que cita a edição latina. A mesma ideia reproduz-se em muitas passagens. Cf. República, cit., p. 134 e 151-2.

[138] Bodin, República, cit., p. 161.

[139] Friedrich, La démocratie, cit., p. 75; Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 48.

[140] Mesnard, L’essor, cit., p. 108.

[141]Cf. Mesnard, L’essor, cit., p. 475.Cf. Luiz Pinto Ferreira, Princípios, cit., 4. ed., São Paulo.

[142] República, cit., p. 137. Cf. Friedrich (La démocratie, cit., p. 77), que transcreve o seguinte, na nota 6: “Quantum vero ad imperii leges attinet, cum sint ipsa majestate conjunctae, principes nec eas abrogare, nec eis derogare possunt… quod si legibus imperii derogatum sit, hoc sarciri solet a magistratibus mortuo principe…” (República, I, 8).

[143] “Sed plurimum distat lex a jure” — ensinava Bodin — “jus enim sine jussu ad id, quod aequum, bonum est: lex autem ad imperantis majestatem pertinet”. Apud Friedrich, La démocratie, cit., p. 78. Cf. República, cit., p. 131-2.

[144] Bodenheimer, Ciência, cit., p. 57.

[145] Cf. Jouvenel, Du pouvoir, cit., p. 355.

[146] Leviatã, Cap. 26, 3.

[147] Hobbes, Leviatã, Cap. 26, 7.

[148] Hobbes, Leviatã, Cap. 26, 7.

[149] Cf. Friedrich, La démocratie, cit., p. 102; Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 57. José Carlos de Ataliba Nogueira, O Estado é meio e não fim, 2. ed., São Paulo, 1945, p. 39.

[150] Cf. Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 54.

[151] Leviatã, 26, 7.

[152] Claro está que o exame superficial de seu pensamento, com exclusão do de outros autores menos significativos, implica uma evidente, porém necessária, discriminação em face do objetivo limitado deste livro.

[153] Ou, mais precisamente, An essay concerning the true original extent and end of civil government (second).

[154] An essay, cit., § 4.

[155] An essay, cit., §§ 124, 125, 126 e 127.

[156] Locke, An essay, cit., Cap. XII.

[157] Locke, An essay, cit., §§ 144 e 148.

[158] Locke, An essay, cit., § 149.

[159] Locke, An essay, cit., § 134.

[160] Locke, An essay, cit., § 135. Cf. Friedrich, La démocratie, cit., p. 121; Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 90 e 95.

[161] Locke, An essay, § 135.

[162] Locke, An essay, cit., § 201.

[163] Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 97; Governo civil, §§ 223 e s.

[164] O espírito das leis, cit., Parte 1, Liv. I, Cap. 1o.

[165] Montesquieu, O espírito das leis, cit., Parte 1, Liv. I, Cap. 1o.

[166] Montesquieu, O espírito das leis, cit., Parte 1, Liv. I, Cap. 1o.

[167] Montesquieu, O espírito das leis, cit., Parte 1, Liv. I, Cap. 2o.

[168] Montesquieu, O espírito das leis, cit., Parte 1, Liv. I, Cap. 3o.

[169] Montesquieu, O espírito das leis, cit., Parte 1, Liv. I, Cap. 3o.

[170] Montesquieu, O espírito das leis, cit., Parte 1, Liv. II, Cap. 6o.

[171] Montesquieu, O espírito das leis, cit., Parte 1, Liv. II, Cap. 6o.

[172] Montesquieu, O espírito das leis, cit., Parte 1, Liv. II, Cap. 4o.

[173] Observa Raymond Aron (Dix-huit leçons, cit., 1962, p. 62), citando Léon Brunschvicg (Le progrés de la conscience dans la philosophie occidentale), que Montesquieu não é l’ancêtre da Sociologia, mas o sociólogo por excelência.

[174] Les grandes oeuvres, cit., p. 153-4.

[175] Carta ao Marquês de Mirabeau, apud Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 154.

[176] Parece claro a quem atentasse ler a obra de Rousseau que ele não creu na existência histórica do pacto social. No Livro I, Cap. VI, do Contrato social, isso transparece quando ao se referir às cláusulas desse contrato diz que essas são em toda parte as mesmas, “embora não hajam sido talvez jamais formalmente enunciadas”. O caráter puramente metodológico das especulações de Rousseau sobre o estado de natureza aliás transparece numa passagem muito conhecida e muito mal compreendida pelos que isolam uma frase de seu contexto. É a lição do “Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens”, onde se lê: “Comecemos, pois, por pôr de lado todos os fatos, já que eles não tocam à questão. Não se devem tomar as considerações sobre as quais se pode entrar neste assunto por verdades históricas, mas somente por raciocínios hipotéticos e condicionais mais próprios a esclarecer a natureza das coisas do que a mostrar a sua origem, e semelhantes àqueles que fazem todos os dias nossos físicos sobre a formação do mundo” (Introdução). O grifo é do autor.

[177] V. a descrição do estado de natureza na primeira parte do suprarreferido “Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens”.

[178] V. “Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens” e Contrato social, cit., Liv. I, Cap. VI.

[179] Contrato social, cit., Liv. I, Cap. VI.

[180] Contrato social, cit., Liv. I, Cap. VI.

[181] Rousseau, Contrato social, cit., Liv. II, Cap. III. Cf. Burdeau (Essai..., Archives, cit., 1-2:13), que se apoia em Rudolf Stammler, Notion de volonté générale chez J.-J. Rousseau, Revue de Métaphysique et Morale, maio 1912.

[182] “Se, quando o povo suficientemente informado delibera, os cidadãos não tinham comunicação alguma entre si, do grande número de pequenas diferenças resultaria sempre a vontade geral e a deliberação seria sempre boa. Mas quando surgem cambalachos (brigues), associações parciais em detrimento da grande, a vontade de cada uma dessas associações se torna geral em relação a seus membros e particular em relação ao Estado: pode-se então dizer que não há tantos votantes quantos homens mas somente quantas associações” (Contrato social, cit., Liv. II, Cap. III).

[183] Cf. Jouvenel, De la souveraineté, Paris, 1955, p. 270.

[184] Contrato social, cit., Liv. II, Cap. VI.

[185] É interessante observar que, no Contrato social, a monarquia, a aristocracia e a democracia são formas de governo legítimo. Governo, conceitua ele, no Liv. III, Cap. I, é “um corpo intermediário estabelecido entre os súditos e o soberano para sua mútua relação, encarregado da execução das leis e da manutenção da liberdade, tanto civil quanto política”. Nesse contexto é que tem de ser entendida a sua célebre e deturpada frase: “S’il y avait un peuple de dieux, il se gouvernerait démocratiquement. Un gouvernement si parfait ne convient pas à des hommes”. O que Rousseau quis dizer simplesmente é que “não é bom que quem faz as leis as execute, ou que o povo em corpo desvie sua atenção do geral para o particular” (o que está dito textualmente nesse mesmo capítulo do Contrato social), salvo se esse povo for composto de super-homens.

[186] “Quando todo o povo estatui sobre todo o povo, ele não considera senão a si próprio e, se, então, se forma uma relação, é de um objeto inteiro de um ponto de vista ao objeto inteiro de outro ponto de vista, sem nenhuma divisão do todo. Então, a matéria sobre a qual se estatui é geral como a vontade que estatui. É esse ato que eu chamo de lei” (Contrato social, cit., Liv. II, Cap. VI).

[187] Contrato social, cit., Liv. II, Cap. VI.

[188] Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 148.

[189] Contrato social, cit., Liv. II, Cap. VI.

[190] Rousseau, Contrato social, cit., Liv. II, Cap. VI.

[191] Rousseau, Contrato social, cit., Liv. II, Cap. VI.

[192] Rousseau, Contrato social, cit., Liv. II, Cap. VI.

[193] Rousseau, Contrato social, cit., Liv. II, Cap. VI.

[194] Rousseau, Contrato social, cit., Liv. II, Cap. VI.

[195] Rousseau, Contrato social, cit., Liv. II, Cap. VII.

[196] Du pouvoir, cit., p. 303.

[197] Chevallier, Les grandes oeuvres, cit., p. 154.

[198] Allen, Law, cit., p. 446.

[199] Essai..., Archives, cit., 1-2:18.

[200] Le déclin, cit., p. 3.

[201] Burdeau, Essai..., Archives, cit., 1-2:12.

[202] Essai..., Archives, cit., 1-2:13.

[203] Cf. Oeuvres, 1797, t. 11, Liv. 7, apud Burdeau, Essai..., Archives, cit., 1-2:14.

[204] Cf. Essai sur les assemblées provinciales, Parte 2, art. VI, apud Burdeau, Essai..., Archives, cit., 1-2:13.

[205] Burdeau, Essai..., Archives, cit., 1-2:10.

[206] Cf. Ripert, Le déclin, cit., p. 3.

[207] Ripert, Le déclin, cit., p. 3.

[208] Burdeau, Essai..., Archives, cit., 1-2:17.

[209] Cf. Jouvenel, Du pouvoir, cit., p. 356.

[210] V. supra, n. 25 e 26.

[211] Ideia derivada de Montesquieu. Este, de fato, pretendia que o povo, embora devesse num Estado livre fazer as leis a que obedeceria, não estaria em condição de fazê-lo mas seria perfeitamente capaz de escolher os aptos a em seu lugar discuter les affaires (O espírito das leis, cit., Liv. II, Cap. VI).

[212] Cf. Burdeau (Essai..., Archives, cit., 1-2:24), que ajunta: “Um tal resultado se tornou possível pela negação de uma vontade autônoma no legislador. Porque essa vontade teria inevitavelmente rompido o liame que une a lei à regra de direito superior, porque ela teria conduzido a fazer da lei a obra do órgão legislativo, e teria arruinado o conceito lei-vontade geral, a doutrina revolucionária nega pura e simplesmente a sua existência”.

[213] Cf. Burdeau, Essai..., Archives, cit., 1-2:23.

[214] Burdeau, Essai..., Archives, cit., 1-2:20.

[215] Burdeau (Essai..., Archives, cit., 1-2:15) sublinha as imagens com que os juristas do tempo se referiam às leis e códigos: dépôt sacré, arche sainte, code immortel etc.

[216] Burdeau, Essai..., Archives, cit., 1-2:16-7.

[217] Apud Allen, Law, cit., p. 447-8.

[218] Allen, Law, cit., p. 448.

[219] Allen, Law, cit., p. 456.

[220] Cf. Jouvenel, Du pouvoir, cit., p. 356

[221] Sem dúvida, Locke contribuiu para a formação da “separação de poderes”, especialmente com o intérprete das instituições adotadas na Grã-Bretanha em decorrência da Revolução de 1688. Todavia, a contribuição de Locke é secundária em relação à de Montesquieu. De fato, se Locke recomendou a separação de poderes, só o fez em relação ao Legislativo, de um lado, ao Executivo-Federativo, de outro. Por outro lado, entre os três poderes que descreve, não está exatamente o Judiciário, que na obra do mestre francês é posto em pé de igualdade em relação ao Legislativo e Executivo, tal qual nas Constituições mencionadas. V. retro n. 30.

[222] Na Política, o Estagirita distingue um Poder Deliberativo — “o que delibera sobre os negócios públicos” — um Poder Executivo, que engloba as magistraturas, e um Judiciário (1928a). Daí se pode inferir uma distinção entre função deliberativa, função administrativa e função jurisdicional. Cumpre observar, todavia, que a função deliberativa tem extensão maior que a função legislativa para Montesquieu e os modernos. De fato, ensina Aristóteles que “o elemento deliberativo tem autoridade em matéria de guerra e paz, de alianças; aprova leis, inflige a pena de morte, de exílio, de confisco; elege magistrados e toma suas contas” (... 1298, 3 a 6).

[223] Cf. García-Pelayo, Derecho, cit., p. 154; Georges Burdeau, Traité de science politique, Paris, 1952, v. 4, n. 178; Joseph Barthélemy, Précis de droit constitutionnel, 4. ed., Paris, 1938, n. 96.

[224] Cf. a lição de Burdeau, Traité, cit., v. 4, n. 183 e s.

[225] É esse o unânime entender da moderna doutrina francesa. Cf. Georges Burdeau, Droit constitutionnel et institutions politiques, 7. ed., Paris, 1957, p. 111; Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, 3. ed., Paris, 1958, p. 180; Georges Vedel, Cours, cit., p. 169.

[226] De fato, os reis da Inglaterra, salvo a tentativa de Jorge III, deixaram de governar, desde a subida ao trono da Casa de Hanover, em 1715, entregando essa tarefa a seu conselho, tornado o seu gabinete, cuja cor política variava com a maioria parlamentar. Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 32. ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 145 e s., Democracia, organização política e regime de governo, Revista da Universidade Católica de São Paulo, 28:398 e s.

[227] Exemplo disso é o livro de Voltaire, Lettres philosophiques ou Lettres anglaises, de 1734.

[228] Cf. O espírito das leis, cit., Liv. XI, Cap. VI.

[229] Cf. Gabriel Lepointe, Histoire du droit public français, Paris, 1957, p. 110-1; Hermann Finner, The theory, cit., p. 97; Carl J. Friedrich, La démocratie, cit., p. 146.

[230] Esse Conselho, a seu turno, conforme aponta Bluntschli (Le droit, cit., p. 23 e s.), deriva das assembleias que os povos germânicos faziam celebrar, reunindo não “os cidadãos de uma cidade considerada como o centro do Estado”, mas a representação das comunidades dispersas pelo território habitado pela nação através de seus chefes, que se deslocavam para o local do conselho com seu séquito de guerreiros.

[231] Cf. Sir Gilbert Francis Montriou Campion, Parliament, in Encyclopaedia Britannica, Chicago, 1963, v. 17, p. 312 e s.; Woodrow Wilson, Governo constitucional dos Estados Unidos, trad. port., São Paulo, 1963, p. 7 e s.; Georges Burdeau, Traité, cit., v. 4, n. 135 e s.

[232] V. n. 32.

[233] O espírito das leis, cit., Liv. XI, Cap. VI.

[234] Memória, n. 62.

[235] Teoría general del Estado, trad. esp., Buenos Aires, 1943, p. 463.

[236] Jellinek, Teoría, cit., p. 465.

[237] La démocratie, cit., p. 247. V., no mesmo sentido, por exemplo, C. Northcote Parkinson, L’évolution de la pensée politique, trad. fr., Paris, 1965, v. 2, p. 63.

[238] V. supra n. 41.

[239] Teoría, cit., p. 466.

[240] Jellinek, Teoría, cit., p. 466.

[241] Cf. Biscaretti di Ruffia, Lineamenti..., Rivista, cit., n. 95.

[242] Biscaretti di Ruffia, Lineamenti..., Rivista, cit., n. 95.

[243] Cf. José Pedro Galvão de Souza, Política e teoria do Estado, São Paulo, 1957, p. 152 e s.

[244] Cf. Marcel Prélot, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, 1957, v. 1, p. 45.

[245] V. supra n. 32.

[246] Cf. Jellinek, Teoría, cit., p. 470.

[247] Cf. Albert Venn Dicey, Introduction to the study of the law of the Constitution, 10. ed., London, 1961, p. 46 e s.; Burdeau, Traité, cit., v. 4, n. 135.

[248] Apud Burdeau, Traité, cit., v. 4, n. 136.

[249] Burdeau, Traité, cit., v. 4, n. 136.

[250] Cf. Prélot, Institutions, cit., v. 2, n. 272; Biscaretti di Ruffia, Lineamenti..., Rivista, cit., n. 97; Giovanni Sartori, A teoria da representação no Estado representativo moderno, trad. port., Belo Horizonte, 1962, p. 19 e s.

[251] Georges Burdeau, La démocratie, Neuchâtel, 1956, p. 26.

[252] Cours, cit., p. 221.

[253] Cf. Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, spécialement d’après les données fournies par le droit constitutionnel français, Paris, 1922, reimpr. 1962, n. 339; Vedel, Cours, cit., p. 221.

[254] Cf. Carré de Malberg, Contribution, cit., n. 347; Vedel, Cours, cit., p. 222.

[255] Vedel, Cours, cit., p. 220.

[256] Cours, cit., p. 221.

[257] V. supra n. 33.

[258] Cf. Duverger, Droit, cit., p. 80.

[259] Cf. Goffredo Telles Júnior, A democracia e o Brasil, São Paulo, 1965, p. 20 e s.

[260]Cf. Liv. XI, Cap. VI.Cf. Luiz Pinto Ferreira, Princípios, cit., 4. ed., São Paulo.

[261] Cf. Introduction, cit., p. 39.

[262] Cf. Manoel Maria Diez, El acto administrativo, 2. ed., Buenos Aires, 1961, p. 124. Reproduz este autor entre outras a opinião de Miele (Principii di diritto amministrativo, Pisa, 1945, p. 181) de que “o concurso de dois ou mais poderes para a formação do ato se pode apresentar de tal forma que um seja preponderante (prevalecente) e o outro se limite a exercer funções da mesma índole, ou de outra, mas não de igual relevância. Com relação ao poder principal, os outros se denominam acessórios”.

[263] Tít. III, Cap. III, Seção III, art. 2, ipsis verbis: “Dans le cas où le Roi refuse son consentement, ce refus n’est que suspensif. Lorsque les deux législatures qui suivront celle qui aura présenté le décret, auront successivement répresenté le même décret dans les mêmes termes, le Roi sera censé d’avoir donné la sanction”.

[264] Art. I, Seção 7.

[265] Art. I, Seção 1. A tradução é de Leda Boechat Rodrigues, anexa à do livro de Edward S. Corwin, A Constituição norte-americana e seu significado atual, Rio de Janeiro, s. d.

[266] Tít. III, art. 3.

[267] Esse artigo, aliás, é mera tradução do francês: “Esta denegação (da sanção referida no artigo anterior) tem efeito suspensivo somente; pelo que, todas as vezes que as duas legislaturas, que se seguirem àquela que tiver aprovado o projeto, tornem sucessivamente a apresentá-lo nos mesmos termos, entender-se-á, que o Imperador tem dado a sua sanção”.

[268] Tít. III, Cap. III, Seção I, art. 1.

[269] Tít. III, art. 2.

[270] Cf. O espírito das leis, cit., Liv. XI, Cap. VI.

[271] V. supra n. 45.

[272] Tít. III, Cap. III, Seção II.

[273] Tít. III, Cap. III, Seção II, art. 10.

[274] V. supra n. 44.

[275] V. supra n. 45.

[276] Cf. O espírito das leis, cit., Liv. XI, Cap. VI.

[277] V. José Afonso da Silva, Princípios do processo de formação das leis no direito constitucional, São Paulo, 1964, n. 102; Raymond Carré de Malberg, Contribution, cit., v. 1, n. 138, especialmente, e s., onde discute ele as opiniões de Duguit, Hauriou, Laband etc.

[278] Constituição de 1791, Tít. III, Cap. IV, Seção I.

[279] Carré de Malberg, Contribution, cit., v. 1, n. 143, p. 429.

[280] Constituição de 1791, Tít. III, Cap. IV, Seção I, art. 1o.

[281] Cf. José Afonso da Silva, Princípios, cit., n. 113; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso, cit., n. 178.

[282] Tít. III, Cap. IV, Seção I, art. 3.

[283] V. supra n. 34.

[284] Cf. Carré de Malberg, Contribution, cit., n. 110; Barthélemy, Précis, cit., p. 427 etc.

[285] Cf. supra n. 34.

[286] Giovanni Sartori, Teoria democrática, trad. port., Rio de Janeiro, 1965, p. 326.

[287] Cf. supra n. 23.

[288] Cf. José Pedro Galvão de Souza, Introdução, cit., p. 43.

[289] Du pouvoir, cit., p. 340.

[290] Cf. Burdeau, Essai..., Archives, cit., 1-2:26.

[291] V. Contrato social, cit., Liv. III, Cap. XV.

[292] Sartori, A teoria, cit., p. 85.

[293] V. supra n. 44.

[294] V. supra n. 44.

[295] Cf. Duverger, Les partis politiques, 3. ed., Paris, 1958, p. 84 e s.; Sociologie des partis politiques, in Traité de sociologie, dir. Georges Gurvitch, Paris, 1960, v. 2, p. 23 e s.; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Os partidos políticos nas Constituições democráticas, Belo Horizonte, 1966, n. 25.

[296] Nesse panfleto célebre, Siéyès procura demonstrar, na primeira parte, que o Terceiro Estado é tudo, ou seja, tudo o que conta no campo econômico e cultural. V. especialmente o Capítulo I, na edição de Paris, 1888, p. 28 e s.

[297] A moderna Sociologia distingue grupos primários e grupos secundários, aqueles caracterizados por uma solidariedade mecânica entre seus membros, “cujos comportamentos coletivos se formaram sob a influência do mesmo meio social”, onde “as diferenciações entre os indivíduos resultam da personalidade de cada um e não dos meios” de que provêm, ao contrário do que sucede naqueles onde “a solidariedade provém das diferenciações mesmas que a divisão do trabalho impôs aos indivíduos”, onde “às diferenças de personalidade veio ajuntar-se, entre indivíduos que não se conhecem, a ação de meios muito diferentes”. Esta distinção tem grande importância porque nos primeiros a opinião é um acordo que “se impõe quase instintivamente à quase totalidade do grupo”, enquanto nos últimos ela não se forma nem se exprime espontaneamente e deixa subsistir, sempre, opiniões minoritárias a ela opostas na lição de Jacques Lambert, Structure sociale et opinion publique, in L’opinion publique, Paris, 1957, p. 75. Cf. Luís Recaséns Siches, Tratado de sociologia, trad. port., Porto Alegre, 1965, v. 2, p. 501 e s.

[298] Cf. Lambert, Structure sociale et opinion publique, in L’opinion, cit., p. 86-7.

[299] Por exemplo, na obra de Blanqui, l’enfermé, o teórico da insurreição permanente, conforme aponta Jean Touchard (Histoire des idées politiques, Paris, 1959, v. 2, p. 576).

[300] Cf. Duverger, Les partis, cit., p. 84 e s.; Sociologie des partis politiques, in Traité, cit., v. 2, p. 23 e s.

[301] Cf. Carl J. Friedrich, La démocratie, cit., p. 441.

[302] Les partis, cit., Paris, 1948.

[303] Contrato social, cit., Liv. II, Cap. 3.

[304] V. Vittorio Emanuele Orlando, Du fondement juridique de la réprésentation politique, Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’Étranger, Paris, 3:1 e s., 1895. Biscaretti di Ruffia (Diritto costituzionale, p. 244, nota 6) observa que essa caracterização da natureza jurídica da representação se ajusta perfeitamente ao Direito Canônico e cita em abono dessa afirmação um trabalho de Olivero, Lineamenti del diritto elettorale nell’ordinamento canonico, in Studi per Del Giudice, Milano, 1952, v. 2.

[305] A vida política brasileira não oferece exemplo dos fenômenos acima observados. Tal se dá porque todos os partidos brasileiros jamais passaram da estrutura de partidos de elite, apesar de alguns terem tentado o enquadramento da massa, porém, sem êxito.

[306] Partis politiques et démocratie, in Vie intelectuelle, Paris, out. 1946, p. 63.

[307] Traité, cit., v. 6, n. 85.

[308] Cf. Boris Mirkine-Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, Paris, 1931.

[309] Cf., do mesmo autor, Essai synthétique, in Les Constitutions européennes, Paris, 1951, v. 1.

[310] V. sobre esse dispositivo, entre outros, Gustave Peiser, L’institutionnalisation des partis politiques dans la République Fédérale Allemande, Revue du Droit Public, Paris, 1959. Também o nosso Os partidos, cit.

[311] É o que se depreendia do art. 141, § 13: “É vedada a organização, o registro ou o funcionamento de qualquer partido político ou associação, cujo programa ou ação contrarie o regime democrático, baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem” (nosso grifo).

[312] Art. 149. Especialmente o inc. I, onde se repete: “regime representativo e democrático, baseado na pluralidade de partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem” (nosso grifo).

[313] Cf. o nosso Os partidos, cit., p. 23.

[314] Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 1965), art. 87: “Somente podem concorrer às eleições candidatos registrados por partidos”.

[315] Sobre o caráter oligárquico das cúpulas partidárias, v. Robert Michels, Les partis politiques; essai sur les tendances oligarchiques des démocraties, trad. fr., Paris, 1914. Cf. García-Pelayo, Derecho, cit., p. 194; Duverger, Les partis, cit., p. 178 e s.; e o nosso Os partidos, cit., p. 124 e s.

[316] Cf. Duverger, Les partis, cit., p. 398 e s.

[317] Conforme demonstram os autores enumerados na nota 26.

[318] V. o Apêndice do nosso Os partidos, cit., p. 147 e s.

[319] Constituição de 1946, art. 40, parágrafo único; Constituição de 1967, art. 32, parágrafo único; Emenda n. 1, de 1969, art. 30, parágrafo único, a.

[320] Peska, Le Tribunal Electoral de la République Tchécoslovaque, Revue du Droit Public, Paris, p. 329, 1923.

[321] Cf. Burdeau, Traité, cit., v. 1, n. 344.

[322] Cf. o nosso Os partidos, cit., p. 175.

[323] Fenômeno frequente na vida política brasileira, de 1946 a 1964, era a sub-representação da oposição, decorrente de seus eleitos bandearem-se para o governo em troca de favores para os seus eleitores, ou para eles próprios...

[324] Loewenstein, Political power, cit., p. 351.

[325] Cf. Lambert, Structure sociale et opinion publique, in L’opinion, cit., p. 85.

[326] Lambert, Structure sociale et opinion publique, in L’opinion, cit., p. 85.

[327] Jean Meynaud, Les groupes de pression, Paris, 1958, p. 13.

[328] É certo, observe-se, que a pressão política não é, como assinala Meynaud (Les groups, cit., p. 11), fenômeno “próprio nem de uma época, nem de um regime. Trata-se de um mecanismo universal do qual somente as formas, e talvez a intensidade, variam, conforme as circunstâncias e os arranjos institucionais”. Todavia, desde que na Idade Média se estruturara a representação, essa pressão se fazia por meio dos representantes e não sobre estes e apesar destes, como sucede atualmente.

[329] A expressão grupo de pressão em geral tem uma conotação pejorativa. Não é o caso, porém, neste texto. Designa, simplesmente, todo e qualquer grupo que se dedica, integral ou parcialmente, a influenciar os órgãos governamentais para a defesa de determinado interesse, seja econômico, ou não. Cf. García-Pelayo, Derecho, cit., p. 196.

[330] Structure sociale et opinion publique, in L’opinion, cit., p. 89.

[331] Political power, cit., p. 358. Burdeau, aliás, considera que “é perfeitamente conforme ao espírito de um regime democrático que grupos representantes de interesses ou arautos de uma certa concepção da ordem social se organizem para fazer pressão sobre os governantes e sobre o uso que estes fazem de sua autoridade” (La démocratie, cit., p. 70-1).

[332] Political power, cit., p. 358.

[333] Political power, cit., p. 358.

[334] Apud Julius Cohen, Material and problems on legislation, 2. ed., New York, 1967, p. 54 do suplemento.

[335] Cf. Finer, The theory, cit., p. 462.

[336] Cf. Cohen, Material, cit., p. 311 e s.

[337] Cf. Peter H. Odegard et al., American government, New York, s. d., p. 167; Cohen, Material, cit., p. 318 e s.

[338] Political power, cit., p. 357.

[339] Cf. Duverger, Droit, cit., p. 428.

[340] Cf. Loewenstein, Political power, cit., p. 357.

[341] Cf. Friedrich, La démocratie, cit., p. 485.

[342] Friedrich, La démocratie, cit., p. 485.

[343] Lei Fundamental de 1953, arts. 25, 28 e 29. Cf. Jovan Djordjevic, La Yugoslavie, démocratie socialiste, Paris, 1959, p. 130 e s.; Duverger, Droit, cit., p. 374.

[344] Cf. Duverger, Droit, cit., p. 374.

[345] Djordjevic, La Yugoslavie, cit., p. 143.

[346] Cf. Galvão de Souza, Política, cit., p. 73.

[347] Galvão de Souza, Política, cit., p. 73.

[348] Cf. Duverger, Droit, cit., p. 385.

[349] A Constituição da Áustria de 1934, que vigorou até o Anschluss, em março de 1938, imprimia ao Estado uma organização corporativa, inspirada numa larga medida na doutrina social da Igreja, especialmente exposta na então recente encíclica Quadragesimo Anno. Todavia, não só a sua duração foi muito breve como também a sua aplicação foi prejudicada pelo caráter autoritário do governo Dolfuss, às voltas com sérios problemas causados pelo pangermanismo hitlerista. Cf. Jean Brèthe de la Gressaye, La réprésentation professionnelle et corporative, Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, Paris, p. 123 e s., 1937.

[350]Political power, cit., p. 383.Cf. Luiz Pinto Ferreira, Princípios, cit., 4. ed., São Paulo.

[351] Political power, cit., p. 110-1.

[352] V. supra n. 63.

[353] Political power, cit., p. 383.

[354] Problèmes de compétence dans la démocratie, Paris, 1918, p. 45-8, apud Ferrucio Pergolesi, Appunti su la rappresentanza corporativa nelle assemblèa politiche, Roma, 1923, p. 89.

[355] Political power, cit., p. 66.

[356] Cf. Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2. ed., Paris, 1929 (reimpressa em 1965), p. 557-8.

[357] V. supra n. 62 e 63.

[358] V. supra n. 62.

[359] Cf. Friedrich, La démocratie, cit., p. 485.

[360] V. supra n. 31.

[361] Cf. Lambert, Structure sociale et opinion publique, in L’opinion, cit., p. 85.

[362] Contribution, cit., v. 2, p. 6.

[363]Montesquieu, O espírito das leis, cit., Liv. XI, Cap. VI, dedicado, como o anterior, à análise do que é a liberdade.Cf. Luiz Pinto Ferreira, Princípios, cit., 4. ed., São Paulo.

[364]O espírito das leis, cit., Liv. XI, Cap. VI.Cf. Luiz Pinto Ferreira, Princípios, cit., 4. ed., São Paulo.

[365] É essa, por exemplo, a opinião de Aron, Dix-huit leçons, cit., p. 62.

[366] Les grandes oeuvres, cit., p. 140.

[367] O espírito das leis, cit., Liv. XI, Cap. VI.

[368] Charles Eisenmann, L’esprit des lois et la séparation des pouvoirs, in Mélanges Carré de Malberg, Paris, 1933, apud Jean Touchard et al., Histoire, cit., v. 2, p. 397.
Da mesma opinião é Louis Althusser (cf. Despote et monarque chez Montesquieu, in Esprit, Paris, nov. 1958).

[369] Cf. Política, cit., p. 1298.

[370] La démocratie, cit., p. 145.

[371] Cf. Política, cit., p. 1267-8.

[372] Histoire des politiques, 2. ed., Paris, 1961, n. 13.

[373] Cf. Política, cit., p. 1265.

[374] Aristóteles, Política, p. 1265.

[375] Segundo se sabe, foi ele trazido para Roma, em 168 a.C., como refém, apegando-se de tal sorte à cidade e a amigos como Cipião que, livre, regressou espontaneamente a ela, onde escreveu uma história dentro de uma perspectiva romanizada (cf. Jean Sirinelli, in Jean Touchard et al., Histoire, cit., p. 66).

[376] V. desse grande filósofo o estudo dedicado à sucessão das formas de governo, na República, Liv. VII, especialmente.

[377] Cf. Política, p. 1301-16.

[378] Cf. Sirinelli, in Touchard et al., Histoire, cit., p. 67.

[379] Cf. Sirinelli, in Touchard et al., Histoire, cit., p. 67.

[380] Cf. Sirinelli, in Touchard et al., Histoire, cit., p. 68.

[381] Sirinelli, in Touchard et al., Histoire, cit., Liv. I, n. 45.

[382] Parte I da Segunda Parte, qu. 105.

[383] Política, p. 1270.

[384] V. n. 67.

[385] Art. I, Seção 3, 6.

[386] Art. II, Seção 3, 1.

[387] Não é inexato afirmar que ainda hoje boa parte da doutrina afirma haver três funções estatais, por natureza distintas: a legislativa, a administrativa e a jurisdicional. Todavia, não faltam autores modernos que só reconhecem duas funções estatais distintas por natureza, a função governamental e a função administrativa. Cf. Burdeau, Traité, cit., v. 4, n. 183 e s. V., do autor, a exposição sintética dessa questão, in Curso, cit.

[388] An essay, cit., § 141.

[389] Essa máxima, erigida em dogma, foi assim formulada pela primeira vez num livro publicado em 1753, intitulado Maxims, de um autor inglês de nome Branch. Cf. Edward S. Corwin, The president, office and powers, 4. ed., New York, 1964, p. 395.

[390] The president, cit., p. 395.

[391] 1.21.5. Também, no mesmo sentido, 2.1.5.

[392] Cf. Corwin, The president, cit., p. 395.

[393] De legibus, f. 55b. Cf. Corwin, The president, cit., p. 395.

[394] Cf. Corwin, The president, cit., p. 395.

[395] Ainda em 1946 as Constituições francesa (art. 13) e brasileira (art. 36, § 2o) o consagraram, expressamente.

[396] Cf. Mirkine-Guetzévitch, Essai synthétique, in Les Constitutions, cit., 1951, t. 1, p. 23.

[397] V. adiante n. 73.

[398] An essay, cit., § 149.

[399] Cf. Burdeau, O poder, cit., p. 15.

[400] Locke, An essay, cit., § 147.

[401] O espírito das leis, cit., Liv. XI, Cap. VI.

[402] V. supra n. 32.

[403] Na organização constitucional dos Estados Unidos da América e na dos Estados que imitam suas instituições, o caráter apolítico do Judiciário foi posto em dúvida por não poucos juristas em virtude do controle de constitucionalidade das leis. Já foi moda denunciar o “governo dos juízes”, expressão cunhada por Edouard Lambert em seu livro (Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États Unis, Paris, 1921). Todavia, sem aderir aos exageros, deve-se reconhecer que onde se admite o controle de constitucionalidade das leis, ipso facto se politiza a atividade dos juízes.

[404] Contribution, cit., v. 1, p. 225.

[405] Contribution, cit., v. 2, p. 617.

[406] O espírito das leis, cit., Liv. XI, Cap. VI.

[407] V. retro n. 56 e s.

[408] V. retro n. 56 e s.

[409] Jean Meynaud, L’Exécutif dans l’État moderne, in Le rôle de l’Exécutif dans l’État moderne (Bulletin International des Sciences Sociales, Paris, Unesco, 10(2):191, 1958).

[410] Por exemplo, a de Georges Sorel, exposta nas Réflections sur la violence (Paris, 1903), onde surge o mito da greve geral.

[411] Cf. Loewenstein, Political power, cit., p. 350.

[412] Meynaud, L’Exécutif dans l’État moderne, in Le rôle de l’Exécutif dans l’État moderne (Bulletin International des Sciences Sociales, Paris, Unesco, 10(2):196, 1958).

[413] L’Exécutif dans l’État moderne, in Le rôle de l’Exécutif dans l’État moderne (Bulletin International des Sciences Sociales, Paris, Unesco, 10(2):197).

[414] Duverger, Droit, cit., p. 193.

[415] Burdeau, O poder, cit., 1961, p. 29-30.

[416] Art. 20: “O Governo determina e conduz a política da Nação. Dispõe da administração e da força armada. É responsável perante o Parlamento nas condições e segundo os procedimentos previstos nos artigos 49 e 50”.
Art. 21: “O Primeiro-Ministro dirige a ação do Governo…”.

[417] L’Exécutif dans l’État moderne, in Le rôle de l’Exécutif dans l’État moderne (Bulletin International des Sciences Sociales, 10(2):185-290).

[418] V. sobre isso, por exemplo, Frederick L. Schuman, International politics, 6. ed., s. d., p. 652 e s.

[419] Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Rio de Janeiro, 1960, v. 2, p. 339.

[420] Cf. Vedel, Cours, cit., p. 117.

[421] A ciência política contemporânea distingue, seguindo a lição de Duverger, em Les partis politiques, quatro tipos de sistemas de partidos, pondo-se de lado o caso do partido único, que não é evidentemente o de um sistema de partidos. São eles o bipartidário real, onde só dois partidos, mas hierarquizados e disciplinados, pesam na luta política, v. g., Grã-Bretanha; o bipartidário aparente, onde os dois partidos, por não serem disciplinados, permitem que suas alas ajam como partidos, aproximando o sistema do pluripartidário, v. g., Estados Unidos; o pluripartidário ou multipartidário, onde são muitos os partidos em luta, v. g., França até 1958; e o multipartidário com partido dominante, onde a multiplicidade é atenuada pelo fato de que, havendo um partido de dimensões muito maiores que os demais, ele de certo modo domina a vida política, já que nenhum governo pode estruturar-se duradouramente contra ele, v. g., a Itália depois de 1945, com a hegemonia da Democrazia Christiana.

[422] Cf. Finer, The theory, cit., p. 437 e s.

[423] Sociologie politique, in Traité de sociologie, cit., v. 2, p. 9.

[424] É o que se passa entre nós, onde todos falam do Jânio, do Juscelino, do Ademar, do Castelo Branco, do Costa e Silva, do Sodré e do Lacerda, como se fossem amigos de infância. V., sobre todo esse tema, H. J. Eysenck, Psicología de la decisión política, trad. esp., Barcelona, 1964.

[425] V. sobre essas técnicas o breve livro de Jean-Marie Domenach, La propagande politique, Paris, 1959.

[426] Para só citar um, o fenômeno De Gaulle é suficientemente significativo. E o Presidente francês soube como poucos tirar proveito da televisão.

[427] Os sacrifícios que em obediência cega a suas ordens arrostaram dois dos povos mais cultos do mundo, o alemão e o italiano, o demonstram à saciedade.

[428] V. supra n. 45.

[429] V. adiante n. 101.

[430] Na verificação de constitucionalidade, o conteúdo da lei não importa em si mesmo, em sua justiça ou injustiça intrínseca, mas apenas em sua adequação às normas constitucionais. É preciso notar, todavia, que no Brasil a verificação de constitucionalidade, especialmente em face do dispositivo relativo à igualdade perante a lei, tem servido para que os tribunais imponham um dos aspectos da justiça, que é tratar igualmente os iguais.

[431] É o caso dos juristas e juízes alemães em face das leis racistas de Hitler, por exemplo.

[432] Essai…, Archives, cit., 1-2:47.

[433] Burdeau, Essai…, Archives, cit., 1-2:44.

[434] Burdeau, Essai…, Archives, cit., 1-2:47.

[435] Burdeau, Essai…, Archives, cit., 1-2:32.

[436] Le régime politique de la Ve. République, Paris, 1964.

[437] Avril, Le régime, cit., p. 16 e s.

[438] Cf. Henri Chambre, Le marxisme en Union Soviétique, Paris, 1955, p. 231; Burdeau, Traité, cit., v. 7, p. 481-2.

[439] V. supra n. 4.

[440] La loi et le règlement dans la Constitution du 4 octobre 1958, Revue du Droit Public et de la Science Politique, Paris, 75(2):271, mar./abr. 1959.

[441] Palestra pronunciada em 15 de setembro de 1965, em Brasília, no Seminário sobre a Reforma do Poder Legislativo no Brasil, publicado pela Câmara dos Deputados, Brasília, 1966, p. 219.

[442] Ou seja, além do Prof. Orlando de Carvalho, já mencionado, os Profs. Miguel Reale, Machado Horta, Ernest Griffith, Jean Lyon, Oswaldo Trigueiro, Bettiol, Pfitzer e Anhaia Mello.

[443] Congress: its contemporary role, 1951, p. 53, apud Bernard Schwartz, Direito constitucional americano, trad. bras., Rio de Janeiro, 1966, p. 107.

[444] Herman Finer, The theory, cit., p. 445.

[445] É o que mostra a legislação brasileira.

[446] Cf. Burdeau, Essai…, Archives, cit., 1-2:33.

[447] Schwartz, Direito, cit., p. 108.

[448] Cf. Schwartz, Direito, cit., p. 109.

[449] Cf. Griffith, palestra no Seminário sobre a Reforma do Poder Legislativo, in Reforma, cit., p. 83.

[450] Schwartz, Direito, cit., p. 109.

[451] Schwartz, Direito, cit., p. 110.

[452] Cf. Finer, The theory, cit., p. 455.

[453] Cf. Finer, The theory, cit., p. 455; Frederic A. Ogg e P. Orman Ray, Introduction to American government, New York, 1945, p. 296.

[454] Public law 601, 1946.

[455] Cf. Schwartz, Direito, cit., p. 110.

[456] Schwartz, Direito, cit., p. 11; Ernest B. Finchner, John H. Ferguson e Dean E. Mc Henry, American government today, New York, 1951, p. 230-1.

[457] Finer, The theory, cit., p. 456.

[458] Schwartz, Direito, cit., p. 112.

[459] Allen, Law, cit., p. 484.

[460] Allen, Law, cit., p. 483.

[461] Griffith, palestra no Seminário sobre a Reforma do Poder Legislativo, in Reforma, cit., p. 92.

[462] Law, cit., p. 484.

[463] Cf. Constantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1949, p. 281; Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 348-9.

[464] Istituzioni, cit., p. 282.

[465] Istituzioni, cit., p. 282.

[466] Cf. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 348.

[467] Diritto costituzionale, cit., p. 349.

[468] Cf. Mortati, Istituzioni, cit., p. 282; Emilio Crosa, Diritto costituzionale, Torino, s. d., v. 2, p. 236.

[469] Diritto costituzionale, cit., p. 349.

[470] Cf. Mortati, Istituzioni, cit., p. 282; Giuseppe D’Eufemia, Elementi di diritto costituzionale, 3. ed., Napoli, 1952, p. 161.

[471] Cf. Crosa, Diritto, cit., p. 235; Mortati, Istituzioni, cit., p. 282.

[472] Diritto costituzionale, cit., p. 349.

[473] V. desse autor o artigo Il crollo di un antico feticcio (gl’interna corporis) in una storica (ma insoddisfacente) sentenza, in Giurisprudenza costituzionale, Milano, 1959, p. 240 e s.

[474] Cf. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 317.

[475] Cf. Crosa, Diritto, cit., p. 235.

[476] Elementi, cit., p. 161.

[477] Cf. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 349.

[478] V. adiante n. 141.

[479] V. supra n. 32.

[480] V. supra n. 34.

[481] Ogg, Introduction, cit., p. 295; Finchner, American government, cit., p. 224.

[482] The president, cit., p. 322.

[483] Cf. Schwartz, Direito, cit., p. 133.

[484] Cf. Corwin, The president, cit., p. 265 e s.; Ogg, Introduction, cit., p. 373.

[485] Art. II, Seção 3, 1.

[486] Cf. Ogg, Introduction, cit., p. 372.

[487] Cf. Roy C. Macridis, Le rôle de l’Exécutif dans l’État moderne, p. 237 (Bulletin International des Sciences Sociales).

[488] Apud Corwin, The president, cit., p. 273.

[489] Cf. Schwartz, Direito, cit., p. 133.

[490] Princípios, cit., p. 111.

[491] Constituição de 1886, art. 71.

[492] Constituição de 1935, art. 56.

[493] Constituição de 1936, art. 104.

[494] Constituição de 1939, art. 181.

[495] Constituição de 1933, art. 124.

[496] Constituição de 1942, art. 34.

[497] Art. 67.

[498] Art. 93.

[499] Art. 97.

[500] Art. 110.

[501] Princípios, cit., p. 129.

[502] José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 130.

[503] Todavia, as Constituições de certos cantões suíços, como Basileia e Friburgo, admitem a iniciativa em matéria de legislação ordinária.

[504] Vigora atualmente na Áustria a Constituição promulgada em 1o de outubro de 1920, que, depois de sofrer várias modificações, foi revogada em 1938. Foi ela, porém, reposta em vigor pela Lei Constitucional n. 4, de 1o de maio de 1945, tal qual seu texto fora estabelecido pela revisão de 7 de dezembro de 1929.

[505] Como se sabe, na Itália, por força do art. 58 de sua Constituição, somente os maiores de 25 anos é que podem votar nas eleições para o Senado, enquanto basta a maioridade para poder votar na eleição para a Câmara dos Deputados.

[506] Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 378.

[507] Cf. Luiz Pinto Ferreira, Princípios, cit., 4. ed., São Paulo.

[508] Elementi, cit., p. 158.

[509] Cf. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 379.

[510] Teoria general del Estado, trad. esp., Barcelona, 1934, p. 450.

[511] Cf. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 344.

[512] Esta extensão da iniciativa é confissão tácita da inadequação da representação tal qual está hoje estruturada, para atender à necessidade de expressão e defesa dos interesses do homem contemporâneo, o homem situado, na expressão de Burdeau. V. supra n. 60.

[513] Cf. Mortati, Istituzioni, cit., p. 276; Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 345.

[514] Mortati, Istituzioni, cit., p. 276; Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 345; José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 145.

[515] Por exemplo, a Constituição italiana, art. 81.

[516] Constituição de 1967, art. 136, § 5o.

[517] V. supra n. 37.

[518] O art. 60, II, da atual Constituição brasileira reserva, exclusivamente, ao Presidente a iniciativa das leis que criem cargos, funções ou empregos públicos ou aumentem vencimentos ou a despesa pública.

[519] Como diz Prélot, Histoire, cit., v. 2, n. 41: “A decisão do Corpo Legislativo vale sob condição resolutiva”.

[520] Cf. Duguit, Manuel, cit., p. 91.

[521] Traité, cit., t. 7, n. 169.

[522] V. art. 64 da Constituição em vigor (v., também, n. 131).

[523] V. supra n. 74.

[524] Duverger, La cinquième république, Paris, 1960, p. 113.

[525] Burdeau, O poder, cit., p. 103.

[526] Sobretudo, enquanto vigorou o mandato imperativo, o qual pressupunha a fixação prévia das questões a serem debatidas.

[527] Précis, cit., n. 86.

[528] Cf. Loewenstein, Political power, cit., p. 267.

[529] Loewenstein (Political power, cit., p. 267) conceitua o plebiscito como “votação popular sobre matérias não constitucionais e não legislativas”.

[530] Observa Barthélemy (Précis, cit., n. 86) que o plebiscito é uma “instituição particular, que funcionou sob o primeiro e o segundo Impérios. No plebiscito, no sentido francês da palavra, o povo toma uma dupla decisão: 1o — Afirma sua confiança num homem; 2o — Aprova um ato desse homem. Por isso é que, sob o segundo Império, as fórmulas do plebiscito levavam sempre o nome do Imperador, mais a decisão sobre uma modificação constitucional”.

[531] Como prevê, de Estado Federado para Estado Federado, a Lei Fundamental de Bonn, art. 29.

[532] O melhor exemplo disto é o fornecido pela legislação brasileira. A Emenda n. 4 à Constituição de 1946 (Ato adicional), que estabelecia o regime parlamentarista, previa, no seu art. 25, a possibilidade de se realizar plebiscito sobre a manutenção do regime, segundo fosse estabelecido em lei complementar. Esta, a seu turno, em vez de plebiscito, dispunha sobre referendum.

[533] V. supra n. 86.

[534] Précis, cit., n. 91.

[535] Cf. Duverger, La cinquième république, cit., p. 36 e s.

[536] Political power, cit., p. 263.

[537] Précis, cit., n. 88.

[538] Barthélemy, Précis, cit., n. 89.

[539] Cf. Droit, cit., p. 328; cf. Barthélemy, Précis, cit., n. 92.

[540] Por parte do chefe de Estado, sublinhe-se, para distinguir do dito veto popular, anteriormente examinado.

[541] Thomas Cooley, nos seus Princípios gerais do direito constitucional (trad. port., Porto Alegre, 1909, p. 51), ensina: “O poder de vetar leis, conferido ao Presidente da República, constitui na verdade um terceiro ramo do poder legislativo. Realmente esse poder é legislativo e não executivo; e as questões por este efeito apresentadas àquele magistrado são precisamente as mesmas que as duas câmaras do Congresso devem decidir na aprovação do bill. Que a lei proposta seja necessária ou conveniente, que seja constitucional, que seja confeccionada de modo a corresponder ao intento etc., tais são as questões transferidas das duas casas do Congresso para o Presidente da República conjuntamente com o bill”.

[542] V. supra n. 32.

[543] V. n. 69 e 73 do Federalista, em especial.

[544] V. supra n. 49.

[545] Salvo o caso do pocket veto, como o chamam os norte-americanos. Por força do art. 2o, Seção 7, 2, da Constituição dos Estados Unidos, a recusa da sanção importa na devolução do projeto à câmara iniciadora, dentro de um prazo de dez dias, para a sua reconsideração. Estando em recesso a câmara, essa devolução não pode realizar-se e, assim, o projeto morre caso o Presidente não pretenda sancioná-lo. Cf. Corwin, A Constituição norte-americana e seu significado atual, trad. port., Rio de Janeiro, s. d., p. 36.

[546] É o que ensina Loewenstein (Political power, cit., p. 207): “Desde que as maiorias qualificadas para rejeitar o veto são apenas passíveis de lograr, em circunstâncias excepcionais, o Presidente, por meio do poder de veto, tornou-se um ativo participante do processo legislativo em vez de limitar-se a ser o fiel executor da vontade do Congresso”.

[547] Loewenstein, Political power, p. 206.

[548] Direito, cit., p. 130.

[549] Charles A. Beard, American government and politics, 9. ed., p. 187.

[550] Cf. João Barbalho, A Constituição Federal comentada, 2. ed., Rio de Janeiro, 1924, p. 198.

[551] Cf. Corwin, The president, cit., p. 280.

[552] Mário Casasanta, O poder de veto, Belo Horizonte, s. d., p. 196.

[553] Mário Casasanta, O poder, cit., p. 196.

[554] Cf. Novaro e Hroncich, Derecho constitucional argentino y comparado, Buenos Aires, 1926, p. 260; Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição brasileira, 3. ed., Porto Alegre, 1929, p. 900.

[555] Cf. Barbalho, A Constituição, cit., p. 198; Casasanta, O poder, cit., p. 214.

[556] Comentários à Constituição de 1946, cit., v. 3, p. 99.

[557] Exemplo flagrante do que se disse acima é fornecido pelo que sucedeu em 1965, quando o Congresso votou e aprovou projeto de lei sobre o estatuto dos partidos políticos. O art. 47 desse texto dispunha que os partidos já registrados conservariam sua personalidade se preenchessem “ao menos uma das condições seguintes: 1 — Ter seções organizadas em onze Estados, pelo menos; 2 — Ter eleito doze deputados à Câmara Federal; 3 — Ter obtido 3% dos votos nas últimas eleições para a Câmara Federal”. Essas condições, portanto, eram alternativas, para o legislador. Todavia, o Presidente vetou a expressão ao menos uma das, e assim, tendo conseguido a manutenção do veto, transformou em exigência cumulativa o que era exigência alternada.

[558] Cf. Casasanta, O poder, cit., p. 206. Esse mesmo autor cita em abono dessa tese trecho do parecer de Herculano de Freitas, em seu parecer sobre a emenda constitucional que estabelecia o veto, onde o antigo mestre da Academia de São Paulo afirma que o veto parcial só é cabível “quando a parte que o (o projeto) vicia não é essencial ao pensamento que o ditou ou ao sistema das disposições deste” (O poder, cit., p. 219).

[559] Cf. José Afonso da Silva (Princípios, cit., p. 201), que fornece exemplo escandaloso de mau uso do veto parcial.

[560] V. supra n. 75; cf. Schwartz, Direito, cit., p. 34.

[561] Carré de Malberg, Contribution, cit., p. 548.

[562] Contribution, cit., p. 550.

[563] V. supra n. 34.

[564] Cf. Carré de Malberg, Contribution, cit., p. 549.

[565] Cf. Victor Nunes Leal, Problemas de direito público, Rio de Janeiro, 1960, p. 80.

[566] Cf. Ruy Barbosa, Parecer, RF, 7:36.

[567] Ruy Barbosa, Parecer, RF, 7:36.

[568] V. adiante n. 96.

[569] Manual da Constituição brasileira, Rio de Janeiro, 1918, p. 104.

[570] V. adiante n. 149 e s.

[571] Parecer, RF, 7:36.

[572] Cf. Vedel, Cours, cit., p. 971; Marcel Walline, Les rapports entre la loi et le règlement avant et après la Constitution de 1958, Revue du Droit Public, Paris, 75:700 e s.

[573] V. supra n. 37.

[574] V. supra n. 31.

[575] V. supra n. 47.

[576] V. supra n. 73.

[577] The president, cit., p. 123.

[578] Corwin, The president, cit., p. 130.

[579] Corwin, The president, cit., p. 130.

[580] Cf. Schwartz, Direito, cit., p. 350; Loewenstein, Political power, cit., p. 209; García-Pelayo, Derecho, cit., p. 391.

[581] V., por exemplo, os casos Panama Refining Co. v. United States, Schechter Poultry Co. v. United States etc.

[582] Cf. Ogg e Ray, Introduction, cit., p. 329.

[583] Cf. Schwartz, Direito, cit., p. 350.

[584] Schwartz, Direito, cit., p. 34.

[585] Apud García-Pelayo, Derecho, cit., p. 391. Essa decisão declarou nula uma lei, regularmente adotada pelo Congresso, “em virtude de não conter quaisquer padrões que limitassem o exercício do poder delegado” (Loewenstein, Political power, cit., p. 351).

[586] Cf. García-Pelayo, Derecho, cit., p. 391; Loewenstein, Political power, cit., p. 209.

[587] Cf. García-Pelayo, Derecho, cit., p. 391.

[588] Political power, cit., p. 247.

[589] Cf. Schwartz, Direito, cit., p. 354.

[590] Schwartz, Direito, cit., p. 357-8.

[591] The theory, cit., p. 527. Observa Finer que essas comissões importam em manter um grupo técnico, dotado de autoridade quase legislativa, disciplinando continuamente um setor econômico sujeito ao controle governamental. Tais comissões visam a desdobrar e dar execução aos standards postos pela lei, e, sendo independentes do Executivo, conservam uma orientação e um rumo constantes, qualquer que seja o Presidente da República. A força dessas comissões é muito grande, pois, além desses poderes quase legislativos e administrativos, têm também o de punir os violadores de suas regras (The theory, cit., p. 527).

[592] Cf. Loewenstein, Political power, cit., p. 209.

[593] Law, cit., p. 536.

[594] Law, cit., p. 610.

[595] Law, cit., p. 535.

[596] Allen, Law, cit., p. 536.

[597] Allen, Law, cit., p. 535.

[598] Allen, Law, cit., p. 536.

[599] V. retro n. 96.

[600] Law, cit., p. 537.

[601] Allen, Law, cit., p. 537.

[602] Allen, Law, cit., p. 539.

[603] Law, cit., p. 539.

[604] Allen, Law, cit., p. 541.

[605] Allen, Law, cit., p. 540-1.

[606] Allen, Law, cit., p. 550.

[607] Allen, Law, cit., p. 549.

[608] Cf. Allen, Law, cit., p. 549.

[609] Allen, Law, cit., p. 549.

[610] Allen, Law, cit., p. 556; Grove, Le rôle de l’Exécutif dans l’État moderne, p. 256 (Bulletin International des Sciences Sociales); Finer, The theory, cit., p. 525.

[611] Allen, Law, cit., p. 556.

[612] Allen, Law, cit., p. 557-8.

[613] Allen, Law, cit., p. 560; cf. Finer, The theory, cit., p. 524.

[614] Allen, Law, cit., p. 563.

[615] V. supra n. 97.

[616] Allen, Law, cit., p. 565.

[617] Allen, Law, cit., p. 565.

[618] Cf. Duverger, Droit, cit., p. 446.

[619] Duverger, Droit, cit., p. 446.

[620] Como é sabido, a chamada Constituição francesa de 1875 é constituída por três leis, uma sobre a organização dos poderes públicos (de 25 de fevereiro de 1875), outra sobre a organização do Senado (24 de fevereiro) e a última sobre as relações entre os poderes públicos (16 de julho).

[621] Barthélemy, Précis, cit., p. 549.

[622] Droit, cit., p. 539.

[623] Barthélemy, Précis, cit., p. 539.

[624] Barthélemy, Précis, cit., p. 539.

[625] V. retro n. 96.

[626] Barthélemy, Précis, cit., p. 539.

[627] V. retro n. 97.

[628] V. adiante n. 131.

[629] Barthélemy, Précis, cit., p. 541.

[630] A sensibilidade do regime parlamentarista ao sistema de partidos, particularmente o seu mau funcionamento quando ocorre multiplicidade partidária, é fenômeno bem conhecido. V., sobre isso, o nosso citado artigo Democracia, organização política e regime de governo, Revista da Universidade Católica de São Paulo, 28:398.

[631] V. supra n. 100.

[632] Dispõe o mencionado art. 38: “O Governo pode, para a execução de seu programa, pedir ao Parlamento autorização de tomar, por ordenações (ordonnances), durante um prazo determinado, medidas que são normalmente do domínio da lei.
As ordenações são decididas em Conselho de Ministros, ouvido o Conselho de Estado. Entram em vigor desde a sua publicação mas se tornam caducas, se o projeto de lei de ratificação não é apresentado diante do Parlamento antes da data fixada pela lei de habilitação.
Expirado o prazo mencionado na primeira alínea do presente artigo, as ordenações não podem mais ser modificadas a não ser pela lei nas matérias que são do domínio legislativo”.

[633] V., sobre ele, Duverger, La cinquème république, cit., p. 40.

[634] V. adiante n. 103.

[635] O art. 16, numa de suas alíneas, sublinha: “Essas medidas (tomadas pelo Presidente) devem inspirar-se na vontade de assegurar aos poderes públicos constitucionais, no menor prazo, os meios de cumprir sua missão”.

[636] Cf. Duverger, Droit, cit., p. 542.

[637] Duverger, Droit, cit., p. 539.

[638] Por força do art. 61, as leis, antes da promulgação, poderão ter sua constitucionalidade examinada, se o pedir o Presidente da República, o Primeiro- Ministro ou o Presidente de qualquer das câmaras do Parlamento.

[639] Reza o art. 41: “Se durante o curso do processo legislativo se nota que um projeto ou uma emenda não é do domínio da lei ou é contrária a uma delegação concedida em virtude do art. 48, o Governo pode opor-se à sua aceitação (peut opposer l’irrecevabilité).
Em caso de desacordo entre o Governo e o Presidente da assembleia interessada, o Conselho Constitucional, a pedido de um ou outro, decide num prazo de oito dias”.

[640] “Os textos de forma legislativa editados nessas matérias podem ser modificados por decreto, após ouvido o Conselho de Estado. Os textos que forem editados depois da entrada em vigor da presente Constituição só poderão ser modificados se o Conselho Constitucional declarou que têm um caráter regulamentar em razão da alínea precedente”.

[641] Cf. Cours, cit., p. 982-3.

[642] Cf. Vedel, Droit, cit., p. 389 e s.

[643] V. sobre essa questão, além dos trabalhos gerais, os artigos de Waline, Les rapports…, Revue, cit., e de Jean de Soto, La loi et le règlement dans la Constitution du 4 octobre 1958, Revue, cit., já citados anteriormente, bem como o nosso A autonomia do poder regulamentar da Constituição francesa de 1958, RDA, 84:24.

[644] Cf. Cours, cit., p. 969.

[645] V. retro n. 19.

[646] Cf. Waline, Les rapports…, Revue, cit.

[647] Cf. Waline, Les rapports…, Revue, cit.

[648] Cf. Cours, cit., p. 978.

[649] De fato, a enumeração do art. 34 é, em face do art. 37, evidentemente taxativa.

[650] V. supra n. 74.

[651] V. retro n. 73.

[652] Cf. Cours, cit., p. 985.

[653] Dispõe o art. 56, que regula a sua composição: “O Conselho Constitucional compreende nove membros, cujo mandato dura nove anos e não pode ser renovado. Essa renovação se faz pelo terço, cada três anos. Três de seus membros são nomeados pelo Presidente da República, três pelo Presidente da Assembleia Nacional, três pelo Presidente do Senado. Além desses nove membros, fazem de direito parte vitaliciamente do Conselho os antigos Presidentes da República. O Presidente é nomeado pelo Presidente da República. Tem o voto de desempate”.

[654] Les rapports…, Revue, cit., p. 717.

[655] Cf. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., n. 165.

[656]Cf. Mortati, Istituzioni, cit., p. 296.Cf. Luiz Pinto Ferreira, Princípios, cit., 4. ed., São Paulo.

[657] Istituzioni, cit., p. 297.

[658] Cf. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 451; Mortati, Istituzioni, cit., p. 297.

[659] Istituzioni, cit., p. 297.

[660] Mortati, Istituzioni, cit., p. 297; cf. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 451.

[661] Mortati, Istituzioni, cit., p. 296 e 298; Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 453-4.

[662] Cf. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 456; D’Eufemia, Elementi, cit., p. 168; Vicente Ráo, As delegações legislativas no parlamentarismo e no presidencialismo, São Paulo, 1966.

[663] Cf. Mortati, Istituzioni, cit., p. 301.

[664] Cf. Mortati, Istituzioni, cit., p. 305.

[665] Cf. Mortati, Istituzioni, cit., p. 305.

[666] Mortati, Istituzioni, cit., p. 303.

[667] Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 459.

[668] V. supra n. 74.

[669] Istituzioni, cit., p. 306.

[670] Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 459.

[671] Elementi, cit., p. 169.

[672] Istituzioni, cit., p. 306.

[673] Como já sucedeu, forçando a queda de um dos gabinetes presididos por Fanfani, segundo conta Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, cit., p. 459-60.

[674] Elementi, cit., p. 168.

[675] Cf. Ráo, As delegações, cit., p. 206-7.

[676] Exemplo disso é fornecido pela Quarta República Francesa, cuja instabilidade governamental decorria numa larga medida de que os comunistas e os partidários da Argélie Française, de outro lado, estavam facilmente de acordo contra o Gabinete, mas, evidentemente, jamais aceitariam coligar-se num mesmo governo.

[677] Cf. Ráo, As delegações, cit., p. 213.

[678] Cf. Carré de Malberg, Contribution, cit., v. 1, p. 555.

[679] Cf. Ráo, As delegações, cit., p. 213 e s.

[680] Ráo, As delegações, cit., p. 215.

[681] Ráo, As delegações, cit., p. 246.

[682] Cf. Allen, Law, cit., p. 302.

[683] V. supra n. 97.

[684] Comentários à Constituição de 1946, cit., v. 3, p. 429.

[685] Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, cit., v. 3, p. 427.

[686] Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, cit., v. 3, p. 428.

[687] Law, cit., p. 542.

[688] Allen, Law, cit., p. 542.

[689] Allen, Law, cit., p. 542.

[690] Allen, Law, cit., p. 546.

[691] Law, cit., p. 542.

[692] Allen, Law, cit., p. 569.

[693] V. supra n. 78.

[694] V. supra n. 78.

[695] V., sobre o conceito de processo normativo, adiante, n. 116.

[696] Comentários à Constituição de 1967, São Paulo, 1967, t. 3, p. 119.

[697] Miguel Reale, Revogação e anulamento do ato administrativo, Rio de Janeiro, 1968, p. 25.

[698] Princípios, cit., p. 182-3.

[699] Comentários à Constituição de 1967, cit., t. 3, p. 138.

[700] V. adiante n. 116. Cf. Reale, Revogação, cit., p. 28-9.

[701] V. adiante n. 114.

[702] Comentários à Constituição de 1967, cit., t. 3, p. 89.

[703] José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 182.

[704] Comentários à Constituição de 1967, cit., t. 3, p. 89.

[705] Cf. José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 183.

[706] V. a esse propósito a súmula feita em nosso Curso, cit., p. 29. Como lições representativas das posições opostas, v. Duguit, Traité, cit., t. 2, e Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, trad. esp., s. d.

[707] V. Anexo.

[708] Teoria pura do direito, cit., t. 1, p. 8-9.

[709] Revogação, cit., p. 28.

[710] Assim, essa sistematização leva em conta ao mesmo tempo os momentos de origem e os graus de eficácia.

[711] Tais atos, quanto à origem, são de segundo grau, mas, no que concerne à eficácia, desde que válidos, esta é igual à dos atos iniciais.

[712] Note-se que, em decorrência da Emenda Constitucional n. 32/2001, tem hoje o Brasil um ato normativo primário que não está sujeito ao processo legislativo parlamentar. Trata-se do decreto autônomo previsto para dispor sobre a organização e funcionamento da administração pública federal, quando isto não importar em aumento de despesa.

[713] Les rapports..., Revue, cit., p. 702.

[714] Atti complessi, in Novissimo Digesto Italiano, 3. ed., Torino, 1957, v. 1, t. 2, p. 1500-1.

[715] É ato simples, segundo o conceito de Mortati (Istituzioni, cit., 1967, t. 1, p. 229), aquele ato emanado por um sujeito ou órgão, no qual está concentrado o poder de editá-lo.

[716] Conforme Diez (El acto, cit., p. 125), ato coletivo é “o que resulta da conjunção de várias vontades com igual conteúdo e finalidade, que se unem somente para a manifestação comum, permanecendo juridicamente autônomas”.

[717] Cf. José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 145.

[718] No estrangeiro, em regimes parlamentaristas, o governo apresenta verdadeiras emendas. Cf. José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 164.

[719] Princípios, cit., p. 164.

[720] Istituzioni, cit., t. 2, p. 637.

[721] É ato continuado aquele cujo efeito se alcança por meio de mais uma declaração de vontade do mesmo órgão. Cf. Mortati, Istituzioni, cit., t. 1, p. 233.

[722] Cf. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, cit., t. 2, p. 318; José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 184 etc.

[723] V. supra n. 93.

[724] RDA, 72:226.

[725] RDA, 73:229. Hoje, Súmula 5.

[726] Parecer, RDA, 72: 417.

[727] Parecer, RDA, 72:423.

[728] V. Comentários à Constituição de 1967, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1970, v. 3, p. 624.

[729]Princípios, cit., p. 191.Cf. Luiz Pinto Ferreira, Princípios, cit., 4. ed., São Paulo.

[730] Parecer, RDA, 73:380.

[731] Parecer, RDA, 68:341.

[732] Princípios, cit., p. 191.

[733] José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 191.

[734] V. infra n. 134.

[735] Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, 1958, p. 49-50.

[736] Comentários à Constituição de 1967, cit., t. 2, p. 557.

[737] Apud Charles A. Beard, A Suprema Corte e a Constituição, trad. port., Rio de Janeiro, s. d., p. 116.

[738] Buzaid, Da ação, cit., p. 128. Na verdade, pessoalmente, estamos com a lição de Kelsen de que na ordem jurídica não há atos nulos mas somente anuláveis, dos quais uns, os que convencionalmente se chamam de nulos, são anuláveis ex tunc e insuscetíveis de convalidação. Cf. Teoria, cit., trad. port., 2. ed., v. 2, p. 159. Mas isso não impede de corroborar a lição da doutrina tradicional, desde que se entenda que ato nulo é o anulável ex tunc, que, portanto, não produz efeitos válidos, e é insuscetível de convalidação.

[739] Comentários à Constituição de 1967, cit., t. 2, p. 557.

[740] A tese da nulidade do ato inconstitucional foi consagrada, posteriormente, de modo explícito, em várias decisões do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, no RE 93.173-2-SP, Relator Min. Firmino Paz, j. 15-6-1982 (JSTF, Ed. Lex, 45:102), cuja ementa reza: “Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula. Não incidindo sobre o fato, nela, visto ou previsto, não há fato jurídico e, via de lógica consequência, o fato não produz qualquer efeito jurídico”.

[741] A Lei n. 9.868/99, que veio regular as ações diretas de controle de constitucionalidade, inovou no Direito brasileiro. Admite ela que, excepcionalmente, por razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, seja restringido o efeito do reconhecimento da inconstitucionalidade ou fixado o momento em que esse reconhecimento passará ou passou a ter efeitos, o que reclamará, todavia, o voto de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal (art. 27). Isso, contudo, não tem o alcance de entender convalidável ato violador da Constituição, ainda que não se coadune com a tese clássica da nulidade do ato inconstitucional.

[742] RDA, 72:226.

[743] José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 191.

[744] Foi isso exatamente o que se deu com a chamada Lei do Nível Universitário, a Lei n. 5.797, de 29 de março de 1961, do Município de São Paulo. Esta lei trazia aumento de vencimento para o pessoal de nível universitário da Prefeitura de São Paulo e não fora a sua edição proposta pelo Prefeito, o que era violação de iniciativa a ele reservada. Todavia, o Prefeito Adhemar de Barros, que declarava não poder sancionar o projeto por não estar a Prefeitura em condições de suportar as consequências do aumento dela decorrente, vencido o seu candidato nas eleições de 26 de março, o sancionou. Seu sucessor é que, tendo de cumpri-la, recusou-se a fazê-lo, suscitando-se aí litígio que foi decidido pelo Supremo, em última análise pronunciando-se pela convalidação da lei pela sanção.

[745] El acto, cit., p. 125.

[746] RTJ, 69:629 e s.

[747] Rel. Min. Moreira Alves. Votação unânime. DJU, 15 maio 1981, p. 4428.

[748] ADIn 266-0-RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti.

[749] Aponta Barbalho (Constituição, cit., p. 198) entre as de Estado da Federação americana, a da Pennsylvania, de 18 de dezembro de 1873 (art. 4o, n. 16); entre as de Estado brasileiro, a da Bahia (art. n. 41).

[750] Narra Corwin (The president, cit., p. 280) que de 1873 até nossos dias “várias dúzias de emendas foram apresentadas para dar ao Presidente o que é às vezes chamado de veto seletivo (selective veto)”. E conta também que, em 1957, o Presidente Eisenhower o reclamou como já o fizera em 1938 Franklin Roosevelt (p. 475).

[751] Apesar disso Epitácio Pessoa não hesitou, em 1922, em vetar o orçamento por causa das “caudas”. Cf. Pela verdade, Rio de Janeiro, 1926, p. 241.

[752] Apud Casasanta, O poder, cit., p. 210.

[753] Cf. Casasanta, O poder, cit., p. 206. No mesmo sentido, o lúcido voto do Min. Aliomar Baleeiro, no RE 64.624/SP.

[754] Cf. Novaro e Hroncich, Derecho, cit., p. 260.

[755] José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 210.

[756] Cf. José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 204-5.

[757] Pela verdade, cit., p. 421 e s.

[758] Constituição, cit., p. 198.

[759] Aristides A. Milton, A Constituição do Brasil, Rio de Janeiro, 1898, p. 199.

[760] A Constituição Federal comentada, 3. ed., Rio de Janeiro, 1956, v. 2, p. 159.

[761] Segundo Diez (El acto, cit., p. 124), a integração de vontades caracteriza o ato complexo desigual, enquanto a sua fusão, o ato complexo igual.

[762] Roberto Lucifredi, Atti complessi, in Novissimo Digesto Italiano, cit., v. 1, t. 2, p. 1052.

[763] Diritto costituzionale, cit., p. 341.

[764] Istituzioni, cit., t. 2, p. 648.

[765] Cf. Diez, El acto, cit., p. 124.

[766] Parlamentarismo brasileiro, 1. ed., São Paulo, 1962, p. 26.

[767] Conferência pronunciada em Brasília, em 1o de setembro de 1965, in Reforma do Poder Legislativo no Brasil, Brasília, 1966, p. 107-8.

[768] O total de leis delegadas até hoje editadas no Brasil não passa de treze.

[769] Comentários à Constituição de 1946, cit., p. 380.

[770] V. supra n. 96. Cf. Reale, conferência, in Reforma, cit., p. 108.

[771] V. adiante n. 158.

[772] Istituzioni, 7. ed., p. 233.

[773] El acto, cit., p. 123.

[774] Atti complessi, in Novissimo Digesto Italiano, cit., v. 1, t. 2, p. 1500-1.

[775] Il provvedimento amministrativo, Palermo, 1956, p. 109.

[776] Atti complessi, in Novissimo Digesto Italiano, cit., v. 1, t. 2, p. 1501.

[777] El acto, cit., p. 124.

[778] É o que resultava das decisões nas ADIns 293-7/DF, medida liminar, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, e 295-3/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, entre outras.

[779] Por exemplo, nas ADIns 162-1/DF, medida liminar, Rel. Min. Moreira Alves, e muitas outras.

[780] Por exemplo, na ADIn 1.753-1/DF, medida liminar, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (caso do aumento do prazo de decadência para ação rescisória, em favor da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, pelo art. 4o da Medida Provisória n. 1.632-1/98). Também na ADIn 1.849-0/DF, medida liminar, Rel. Min. Marco Aurélio. Na ADIn 2.348-9/DF, medida liminar, o mesmo Min. Marco Aurélio julgou inconstitucional por falta de urgência uma isenção concedida por medida provisória. E observou haver um “descompasso entre o instrumental, a medida provisória, por quanto editada para viger por período de trinta dias, e o tema tratado — a isenção. Este não se coaduna, no que almeja o estímulo, na espécie, à implantação de indústrias, a investimentos, com a incerteza decorrente da regulamentação precária e efêmera da matéria, com a latente possibilidade de inversão do quadro”.

[781] V. meu trabalho As medidas provisórias como fonte de insegurança jurídica, em Direito Mackenzie, Revista da Universidade Presbiteriana Mackenzie, ano 2, n. 1, p. 9.

[782] Observe-se que o art. 2o da Emenda Constitucional n. 32/2001 praticamente converte em lei as medidas provisórias em vigor na data de sua publicação. É certo que prevê decidir definitivamente o Congresso Nacional sobre elas; entretanto não define prazo para isto. Admite, por outro lado, sejam elas revogadas por medida provisória — entenda-se nova, que estará sujeita ao novo regime.

[783] Cf. Medida provisória e sua conversão em lei, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 238.

[784] Parlamentarismo, cit., p. 110-1.

[785] Comentários à Constituição de 1946, cit., v. 8, p. 184.

[786] Conferência, in Reforma do Poder Legislativo no Brasil, cit., p. 112.

[787] Cours, cit., p. 995.

[788] Vedel, Cours, cit., p. 996.

[789] Comentários, cit., p. 108.

[790] Cf. Reale, Parlamentarismo, cit., p. 112; Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, cit., t. 3, p. 137.

[791] Cf. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, cit., t. 3, p. 137.

[792] Cours, cit., p. 996.

[793] Cf. Comentários à Constituição de 1946, v. 8, p. 177.

[794] Cf. Comentários à Constituição de 1967, cit., t. 3, p. 136.

[795] Comentários à Constituição de 1967, cit., t. 3, p. 177.

[796] Cf. José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 213.

[797] José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 223.

[798] V. supra n. 49.

[799] Comentários à Constituição de 1946, cit., v. 2, p. 153.

[800] José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 224.

[801] José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 226.

[802] José Afonso da Silva, Princípios, cit., p. 226.

[803] Cf. Dalmo de Abreu Dallari, LTr, p. 357, jul./ago. 1965.

[804] Traité, cit., v. 2, p. 445.

[805] Princípios, cit., p. 229.

[806] Sobre a distinção entre promulgação e publicação, v. Carré de Malberg, Contribution, cit., t. 1, p. 440 e s.

[807] Diritto costituzionale, cit., p. 317.

[808] Direito constitucional, 11. ed., São Paulo, Atlas, 2002, p. 559 e s.

[809] ADIn 812-9/TO, medida liminar, Rel. Min. Moreira Alves, e ADIn 425-5/TO, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgada no mérito.

[810] L’Exécutif dans l’État moderne, in Le rôle de l’Exécutif dans l’État moderne (Bulletin International des Sciences Sociales, 10(2):198).

[811] V. a esse respeito Leslie Lipson, Os grandes problemas, cit., p. 84 e s.

[812] De fato, os monarcas portugueses do Renascimento, Colbert, na França do século XVI etc., todos eles entenderam ser missão do Estado o estímulo ao desenvolvimento econômico e social, dentro, é claro, das limitações e das leis da época.

[813] Luís Recaséns Siches, Tratado, cit., v. 2, p. 701.

[814] Tratado, cit., v. 2, p. 714.

[815] Cf. Goffredo Telles Júnior, A criação do direito, São Paulo, 1953, v. 2, p. 539.

[816] Cf. Nicolas Timacheff, Introduction to sociology of law, Cambridge, Mass., 1939, p. 86 e s., apud Recaséns Siches, Tratado, cit., v. 2, p. 735.

[817] Sobre o conceito de sociedade global, v. Georges Gurvitch, Traité de sociologie, Paris, 1960, t. 2, p. 194 e s.

[818] Recaséns Siches, Tratado, cit., v. 2, p. 735.

[819] Cf. Recaséns Siches, Tratado, cit., v. 2, p. 710 e s.

[820] Georges Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, 1955, p. 93.

[821] Suma teológica, cit., II, 2a.

[822] Esse paralelo está na obra de Jean-Jacques Rousseau, intitulada Discours sur l’économie politique.

[823] Démocratie, cit., p. 75.

[824] Autores franceses como Ripert (Les forces, cit., p. 102 e 318), como Aron (Démocratie, cit., p. 200) exemplificam com o caso da legislação destinada a proteger os inquilinos de imóveis. Diz expressamente este último: “Em todos os regimes de democracia pluralista, certas minorias são vítimas de leis impostas pelos grupos econômicos. Por exemplo, na França, são vítimas os não alojados ou os mal alojados (vítimas das leis feitas para proteger aqueles que estão instalados em apartamentos)”.

[825] Sobre o reconhecimento direto e indireto, v. Recaséns Siches, Tratado, cit., v. 2, p. 735.

[826] Nesse contexto, por exemplo, deve ser colocado o problema do desenvolvimento pela inflação. Este permite que o sacrifício do assalariado seja disfarçado pela euforia dos aumentos puramente nominais, pelo menos a curto prazo.

[827] Jacques Ellul, The technological society, trad. ingl., New York, 1967, p. 297.

[828] Georges Burdeau, Traité, cit., v. 4, n. 200.

[829] Contribution, cit., v. 2, p. 122.

[830] Cf. Vedel, Cours, cit., p. 117.

[831] Vedel, Cours, cit., p. 110 e s.

[832] Cf. Political power, cit., p. 187 e s.

[833] L’ Exécutif dans l’État moderne, in Le rôle de l’Exécutif dans l’État moderne (Bulletin International des Sciences Sociales, 10(2):198).

[834] V. supra n. 101.

[835] Compunham essa comissão, além do referido professor, também os seguintes: Alfredo Buzaid, José Pedro Galvão de Souza, José Loureiro Júnior, Oliveiros Ferreira e o autor deste trabalho. O anteprojeto dispunha no seu art. 187 que seriam aprovadas por um processo especial as leis concernentes aos direitos fundamentais do homem, à nacionalidade, ao estado e capacidade das pessoas, ao casamento, às sucessões, aos crimes e penas, ao regímen da propriedade e desapropriação, à criação de tributos e fixação de alíquotas, ao estatuto dos juízes, ao sistema eleitoral e à organização das instituições representativas.

[836] Cf. Léo Hamon et al., La personnalisation du pouvoir, Paris, 1964.

[837] V. sobre isso o livro de Paulo Brossard de Souza Pinto, O “impeachment”, Porto Alegre, 1965.

[838] V. supra n. 23.

[839] Cf. John H. Ferguson e Dean E. Mac Henry, American federal government, 9. ed., New York, 1967, p. 168.

[840] Ferguson e Mac Henry, American federal government, p. 371.

[841] V. supra capítulo terceiro da Segunda Parte. V. também o meu estudo “Revisão da Constituição Federal”, análise da reforma, emenda ou revisão da Constituição Federal de 1988, publicado no Repertório de Jurisprudência IOB, n. 24/91, de dezembro de 1991, Texto 1/4745.

[842] Saraiva, São Paulo, 5. ed., 2005.

[843] V. o meu estudo Os limites da revisão constitucional, Repertório de Jurisprudência IOB, n. 17/93 (1a quinzena de setembro de 1993).

[844] Teoría de los derechos fundamentales, 2. reimpr. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 125, citando Konrad Hesse, Grunzuge der Verfassungsrechts.

[845] Teoría de la Constitución, trad. esp., México, p. 23.

[846] Emprego o termo no sentido genérico, abrangendo tanto o que tecnicamente se denomina projeto como o que se designa por proposição, sempre evidentemente de lei.

[847] Saraiva, São Paulo, 6. ed., 2007.

[848] Processo legislativo — Atuação das comissões permanentes e temporárias, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008. Foi originariamente tese de doutorado que tive a honra de orientar.

[849] Lido na 2. ed., Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1967.

[850] Law in the making, 7. ed., Oxford: Clarendon Press, 1966, p. 384.

[851] Ed. Verbo, 2007.

[852] Ob. cit., p. 32.

[853] Id., ibid., p. 74.

[854] Id., p. 58.

[855] Id., p. 66.

[856] Id., p. 67.

[857] Id., p. 70.

[858] Id., p. 70.

[859] Id., p. 70.

[860] Id., p. 70.

[861] Id., p. 527 e s.

[862] Id., p. 342 e s.

[863] Id., p. 463 e s.

[864] Id., p. 463 e s.

[865] Id., p. 646.

[866] Id., p. 651 e s.

[867] Id., p. 653 e s.

[868] Id., p. 657 e s.

[869] João Pessoa, Ed. União, 1982.

[870] P. 59 e s.

[871] P. 89 e s.

[872] 2. ed. rev. e atual. — Brasília: Presidência da República, 2002.

[873] Livro I, cap. 1o.

[874] Livro XI, cap. 6o.

[875] Contrato social, Livro II, cap. 3o.