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ISBN 978-85-02-16967-8

Temas relevantes de direito penal e processual penal /

Luiz Rascovski (coordenador). — São Paulo : Saraiva, 2012.

Vários autores.

1. Direito penal - Brasil 2. Direito processual penal

I. Rascovski, Luiz.

CDU-343(81)

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Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito penal 343(81)

2. Brasil : Processo penal 343.1(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Bernardete R. S. Mauricio / Camilla Bazzoni de Medeiros

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Mônica Landi

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Maria Regina Machado

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Fábio Kato

Produção gráfica Marli Rampim

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Data de fechamento da edição: 31-05-2012

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Sumário

Prefácio

Nota do coordenador

1. As súmulas do STF e a segurança jurídica: breve estudo das Súmulas 394 e 691 do STF

Alberto Zacharias Toron

2. Análise crítica sobre o exame criminológico

Alexis Couto de Brito

3. Resposta à acusação

Antonio Scarance Fernandes

4. A proteção da intimidade e os tribunais internacionais

Guilherme Madeira Dezem

5. A investigação criminal defensiva e o papel da defensoria pública na ampla defesa do investigado

Luiz Rascovski

6. O poder instrutório do juiz no processo penal

Marcos Alexandre Coelho Zilli

7. Execução penal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

Maria Thereza Rocha de Assis Moura (ministra STJ)

8. Algumas questões controversas acerca do reconhecimento

Mariângela Tomé Lopes

9. A confusa exegese do princípio da insignificância

Pierpaolo Cruz Bottini

10. Prescrição e Estado de Direito Democrático (a inconstitucionalidade da Lei n. 12.234/2010)

Roberto Delmanto Jr.

11. Tribunal do Júri

Roberto Delmanto

12. Algumas considerações sobre o aspecto criminal da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006)

Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi

Prefácio

O Direito Penal é aquele que mais seduz os acadêmicos de Direito. Não acredito que algum estudante tenha passado pelos bancos da Faculdade sem que seu primeiro desejo tenha sido o de realizar um júri popular. Recordo-me das lições do Professor Soares de Melo e daquelas do Professor Canuto Mendes de Almeida, mestres de Direito Penal e Processual Penal. Saboreávamos aquelas aulas em que se contavam casos e procedimentos entusiasmantes daquelas duas disciplinas.

O tempo passou e muitos seguiram outro caminho. Eu próprio incursionei pelo Direito Constitucional, mas sempre retive na mente uma quase decepção por não haver trilhado os caminhos do Direito Penal. Por isso, quando posso, leio temas de Direito Penal e Processual Penal.

Daí a minha satisfação de ser um dos apresentadores de “Temas Relevantes” dessas duas matérias, tanto mais quando organizados e escritos por figuras maiúsculas dessas áreas. A começar pelo Luiz Rascovski, Defensor Público do Estado de São Paulo que conseguiu reunir autores de reconhecido valor intelectual e profissional.

Daí por que tenho certeza de que a sua leitura será obrigatória para todos aqueles que têm a felicidade de trabalhar nessas áreas do Direito.

Michel Temer

Junho/2011

Nota do coordenador

Em meados de 2010, percebendo que as demais carreiras jurídicas (notadamente a Magistratura e o Ministério Público) promoviam cursos de qualidade invejável para seus membros, com exímios palestrantes, intuí que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, instituição da qual faço parte, estava a merecer um curso deste quilate.

Assim, irrequieto com essa lacuna e autorizado pela nossa querida EDEPE – Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo –, estava diante de uma grande missão: organizar e coordenar o primeiro curso de direito penal e processual penal para a carreira, nos moldes mencionados.

De início, o pânico se instaurou, principalmente diante da confiança em mim depositada, mesmo sem fazer parte da administração direta da EDEPE. Socorri-me, inicialmente, do professor Antonio Scarance Fernandes, meu orientador no mestrado da USP, que de plano elogiou a iniciativa, aceitando o convite, sine conditio. Pronto, era o que precisava para seguir adiante na seleção de nomes importantes, não apenas pela posição, mas pela qualidade técnica e conhecimento jurídico.

Encorajado, passei a convidar outros professores da Universidade de São Paulo e de outras honrosas instituições. Novas aceitações. Foram muitos e-mails, conversas, telefonemas e muito trabalho duro. Mas extremamente recompensador. Alguns palestrantes aceitaram o convite pela nossa amizade, outros tantos pela irrestrita admiração pela instituição Defensoria Pública, o que me deixou surpreso diante da responsabilidade que nós Defensores temos, a esse respeito. Uma missão realmente constitucional de instituição essencial à função jurisdicional do Estado.

De pronto já agradeço aos ilustres professores, advogados, juízes, desembargadores e ministros que aceitaram o convite, ministrando irretocáveis palestras: Antonio Scarance Fernandes, Maurício Zanoide de Moraes, Mariangela Tomé Lopes, José Raul Gavião de Almeida, Carlos Vico Mañas, Marcos Alexandre Coelho Zilli, Guilherme Madeira Dezem, Alberto Zacharias Toron, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Jr., Alexis Augusto Couto de Brito, Antonio Magalhães Gomes Filho, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, Vicente Greco Filho, Pierpaolo Cruz Bottini, Maria Thereza Rocha de Assis Moura.

Das palestras para a realização dessa obra foi um pulo. Isto porque, diante dos elogios dos colegas de carreira, em razão do primor dos palestrantes e interessados por tornar aqueles ensinamentos e discussões em algo palpável (tanto para consulta diária como também para utilização prática em citação de nossas peças jurídicas), surgiu-me nova ideia de transformar as palestras em artigos, compondo uma obra coletiva de importante conteúdo jurídico.

Desta forma, foram renovados os convites aos palestrantes para conversão do curso em livro. Infelizmente, diante da concorrida agenda, nem todos os palestrantes – embora extremamente agradecidos – puderam aceitar o convite. Porém, as poucas recusas não impediram a concretização deste grande projeto.

E, como já dizia o velho bordão: “sonhar não custa nada”, por que não convidar alguém à altura da qualidade jurídico-intelectual dos coautores para nos brindar com um prefácio? Ninguém melhor que o Dr. Michel Temer, pessoa de currículo invejável e de incontestável saber jurídico. A aceitação do convite foi um brinde para coroar todo o esforço. A pessoa do Dr. Michel Temer, aqui não como vice-presidente (embora de atuação inquestionável nesta seara), mas como homem do Direito, conhecedor das minúcias da Carta Magna e de seus preceitos garantidores do processo criminal, eleva a presente obra e coloca a Defensoria Pública no patamar que a instituição merece.

A realização deste árduo projeto foi amenizada pelo amor ao trabalho, amor à família, amor à instituição Defensoria Pública, que tem crucial papel no desenho do atual Estado Democrático de Direito. Sem uma Defensoria forte, bem estruturada e com seus Defensores bem preparados pelos melhores operadores do Direito, certamente não se fará Justiça.

Luiz Rascovski

Defensor Público do Estado de São Paulo

1AS SÚMULAS DO STF E A SEGURANÇA JURÍDICA: BREVE ESTUDO DAS SÚMULAS 394 E 691 DO STF

Alberto Zacharias Toron¹

1. Introdução

No excelente prefácio que Paulo José da Costa Jr. escreveu para a obra organizada por Alberto Silva Franco (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial²) está dito que “a jurisprudência representa ‘a forma viva do Direito’, por evidenciar a maneira pela qual vem o Direito a ser aplicado às relações humanas, dia a dia”. Estudar a jurisprudência ___ prossegue ___ “equivale a conhecer o Direito em sua realidade quotidiana, analisando como são os casos isolados concretamente disciplinados pelas normas jurídicas”.

A despeito do papel atualizador da jurisprudência, ela cumpre também um importante efeito estabilizador para a certeza do Direito. Sim, jurisprudência instável, oscilante e, quando não, contraditória, gera efeitos de profunda insegurança para os cidadãos e para as instituições. Como disse Mariângela Gama de Magalhães Gomes ao lembrar o escólio de José Marcelo Vigliar, “ao jurisdicionado deve ser reservado mais que a simples sorte à moda lotérica”³.

Veja-se, no entanto, o relato do ex-presidente do Superior Tribunal de Justiça, Humberto Gomes de Barros, misto de jurista e poeta, sobre a jurisprudência defensiva da Corte dita Cidadã, em trabalho sobre segurança jurídica: “O exagerado número de feitos intensificou a frequência dos julgamentos, aumentando a possibilidade de erros. A jurisprudência tornou-se insegura. Lábil a jurisprudência, instaurou-se a incerteza. Sem tempo para meditar, o Tribunal afundou-se na incoerência. Não são raros os casos em que, numa assentada, uma determinada questão federal recebesse soluções antagônicas”⁴.

Para citarmos um exemplo de decisões antagônicas, basta ver como a própria Corte Especial do STJ tem decidido a matéria relativa à aplicação da litigância de má-fé em matéria penal. Ao julgar a Ação Penal 477-PB, tendo como relatora a ministra Eliana Calmon que, no ponto, fez reserva de seu ponto de vista, ficou ementado:

“5. A multa por litigância de má-fé, prevista no art. 16 do Código de Processo Civil, não se aplica ao processo penal para não inibir a atuação do defensor (ressalva do ponto de vista da relatora)” (DJe, 5-10-2009).

Posteriormente, nos EDcl nos EDcl no AgRg no AgRE no RE nos EDcl no AgRg no AI 1.140.921 – SP, a mesma Corte Especial, em julgado da lavra do ministro Ari Pargendler, aplicou entendimento diametralmente oposto sem qualquer reserva:

“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO.

Aplicação da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Embargos de declaração rejeitados” (DJe, 25-10-2010).

Ocorre, no entanto, que este último julgado era fruto de decisão em processo penal e não civil. Assim, além da desatenção quanto à natureza da matéria julgada, temos, ao sabor do vento, decisões diversas para casos idênticos.

Mas, voltando ao texto do ministro Humberto Gomes de Barros, ele arremata com o seguinte: “para fugir a tão aviltante destino, o STJ foi compelido a adotar a denominada ‘jurisprudência defensiva’, consistente na criação de pretextos para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos que lhe são dirigidos. Prisioneiro do defensivismo, deixa de solucionar questões fundamentais para esconder-se no escapismo do ‘não conheço’”⁵.

Pois bem. Mesmo que quiséssemos nos evadir da dura realidade marcada pela avalanche de processos da Corte incumbida constitucionalmente de velar pelo direito federal e partíssemos para o campo mais abstrato, por exemplo, o das Súmulas, a realidade não é mais animadora.

2. As súmulas

Criadas pelo Supremo Tribunal Federal pelo gênio de Victor Nunes Leal, que, ao justificá-las, jocosamente aludia à sua falta de memória, as Súmulas foram introduzidas em 1964. Dos primeiros 370 verbetes, embora não vinculantes, ele foi relator. Vieram para consolidar, estabilizar, a jurisprudência da Suprema Corte e, assim, evitar incoerências interpretativas. Como afirmou o saudoso ministro ao defender o instituto: “firmar a jurisprudência de modo rígido não seria um bem, nem mesmo viável. A vida não para, nem cessa a criação legislativa e doutrinária do direito. Mas vai uma enorme diferença entre a mudança, que é frequentemente necessária, e a anarquia jurisprudencial, que é descalabro e tormento. Razoável e possível é o meio-termo, para que o Supremo Tribunal Federal possa cumprir o seu mister de definir o direito federal, eliminando ou diminuindo os dissídios da jurisprudência”⁶.

A despeito dos esforços na direção da estabilização da jurisprudência, reforçados agora com a criação o instituto da Súmula Vinculante, temos assistido a um descompasso muito grande na sua aplicação.

2.1 O caso do fim da Súmula 394

Tendo vigorado por mais de 35 anos, veio a ser revogada sob o pretexto de que “não teria sido recebida pela Constituição de 1988”⁷.

A consagração jurisprudencial do foro por prerrogativa de função a ex-ocupantes de cargos públicos deu-se entre nós há muito tempo, desde o Império. Mas foi sob a vigência da Constituição de 1946, por meio da Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal, que se definiu e estruturou a matéria nos seguintes termos: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

A exegese fixada pela Suprema Corte não tinha em conta, obviamente, nenhuma regra constitucional ou ordinária que, de forma expressa, regulasse o assunto. Fosse diferente, não haveria razão para a sua edição, bastaria a remissão à regra posta. De um ponto de vista estritamente processual, destaca Frederico Marques que o Pretório Excelso teve em conta o que chama de “competências constitucionais implícitas”⁸. Desse modo, procurou-se dar uma interpretação que garantisse a proteção ao cargo, ainda que de forma indireta, se durante o seu exercício o delito tivesse sido praticado. Sim, para, citando um exemplo, resguardar o ex-mandatário que, no ostracismo, pudesse vir a ser alvo da ação dos inimigos, da opinião pública e, eventualmente, daqueles que, particulares ou outros agentes públicos, sentiram-se prejudicados por atos seus e possam querer influir no processo. Por outro lado, pode-se dizer que o agente, ainda que fora do cargo, pode exercer sua influência e, nesse sentido, subsiste a necessidade do foro diferenciado para se resguardar a imparcialidade da jurisdição.

Como salientou o saudoso Min. Victor Nunes Leal, “presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual influência do próprio acusado, seja às influências que atuarem contra ele. A presumida independência do tribunal de superior hierarquia é, pois, uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado”. E prossegue o ministro: “essa correção, sinceridade e independência moral com que a lei quer que sejam exercidos os cargos públicos ficaria comprometida, se o titular pudesse recear que, cessada a função, seria julgado, não pelo Tribunal que a lei considerou o mais isento, a ponto de o investir de jurisdição especial para julgá-lo no exercício do cargo, e sim, por outros que, presumidamente, poderiam não ter o mesmo grau de isenção”. E, conclui o consagrado jurista e cientista político: “cessada a função, pode muitas vezes desaparecer a influência que, antes, o titular do cargo estaria em condições de exercer sobre o Tribunal que o houvesse de julgar; entretanto, em tais condições, ou surge, ou permanece, ou se alarga a possibilidade, para outrem, de tentar exercer influência sobre quem vai julgar o ex-funcionário ou ex-titular de posição política, reduzido então, frequentemente, à condição de adversário da situação dominante. É, pois, em razão do interesse público do bom exercício do cargo, e não do interesse pessoal do ocupante, que deve subsistir, que não pode deixar de subsistir a jurisdição especial, como prerrogativa da função mesmo depois de cessado o exercício”⁹.

A despeito das razões que fundavam a edição da vetusta Súmula, o primeiro argumento explicitado no voto condutor do aresto da lavra do Min. Sydney Sanches, e apenas aparentemente decisivo para o cancelamento da Súmula em foco, é o de que a atual Constituição não é explícita em contemplar, com a prerrogativa de foro, as autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. O segundo é o de que, sendo a prerrogativa de foro um privilégio, deve ser interpretada restritivamente, sobretudo “numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos”¹⁰.

De outra parte, a partir de um horizonte puramente funcional, mas que de fato parece ter sido o decisivo, o voto condutor do aresto em exame apresentou considerações relativas ao aumento de casos envolvendo ex-ocupantes de cargos públicos, que à época da edição da Súmula seriam raros, e o fato de que a Suprema Corte “está praticamente se inviabilizando com o exercício das competências que realmente tem, expressas na Constituição, enquanto se aguardam as decantadas reformas constitucionais do Poder Judiciário...”, sendo de se perguntar se deve “continuar dando a interpretação ampliativa a suas competências, quando nem pela interpretação estrita tem conseguido exercitá-las a tempo e hora?”¹¹. Aliás, salientou o relator que a interpretação ampliativa dada pela Suprema Corte não encontra paralelo no direito comparado.

O Min. Pertence, no entanto, reinterpretando o verbete da Súmula em estudo, e conciliando-a com os princípios e garantias constitucionais, acompanhou o Min. Sydney Sanches no que atinava com o seu cancelamento, mas propôs, em consonância com os reais fundamentos dos precedentes que a embasavam, a edição de outra com o escopo de garantir o foro por prerrogativa de função quando o delito tiver sido praticado em razão da função, isto é, for propter officium. Assim, por exemplo, se o Ministro de Estado, no exercício do cargo, viesse a atropelar e matar alguém, cessadas as suas funções, não viria gozar do foro por prerrogativa de função, pois a imputação não se insere nos atos próprios do cargo. Nesse ponto foi acompanhado pelos Ministros Néri da Silveira, Nelson Jobim e Ilmar Galvão.

Após o voto dissidente, cuja leitura parece ser obrigatória não apenas a todos aqueles que lidam com o processo penal, mas, igualmente, aos constitucionalistas, seguiu-se um intenso debate entre o Min. Moreira Alves, de um lado, e, de outro, os Ministros Jobim e Pertence, com a intervenção do Min. Sanches salientando unicamente as dificuldades de se separarem os casos em que o ato foi praticado no exercício do mandato ou fora dele (lembremos que a hipótese examinada na citada Questão de Ordem tinha um ex-deputado como investigado). Por isso, preferiu, naquele momento, limitar-se a remeter o caso para a Justiça Federal de primeiro grau.

O que poderia ter ensejado um aprofundamento da discussão em torno da criação de uma nova Súmula acabou redundando no simples cancelamento da aqui comentada. O que, todavia, pareceu mais estranho, para não dizer decepcionante, é que todos aqueles juízes, sobretudo fora do Supremo, que sempre proclamaram o caráter não vinculante das Súmulas, sem qualquer questionamento, simplesmente remeteram os processos para o primeiro grau de jurisdição. Sim, esvaziaram rapidamente suas prateleiras, como se não decorresse da Constituição a exigência de se deferir o foro por prerrogativa de função aos ex-agentes públicos que o detivessem na ativa¹². Talvez se possa dizer que o cancelamento da Súmula 394 foi o primeiro caso de Súmula Vinculante.

Mas o que parecia ser tranquilo para desafogar o STF e acalmar as vozes que falavam em impunidade e numa suposta leniência das Cortes Superiores virou um transtorno para o próprio Supremo.

O julgamento do Deputado Natan Donadon (PMDB-PB) expôs outra ferida do nosso Supremo Tribunal Federal: a incoerência. O jornalista Felipe Recondo abordou o assunto com propriedade no seu conciso, mas certeiro artigo “Dois casos semelhantes, duas decisões distintas”¹³. Enquanto Ronaldo Cunha Lima (PSDB-PB), anos antes, havia renunciado e obtido a declaração de perda do foro privilegiado a que fazia jus como parlamentar, no recente julgamento, a mesma sorte não teve seu colega, que também renunciou, mas mesmo assim foi julgado pelo STF.

A solução encontrada para evitar a ocorrência da prescrição revela a odiosa fórmula condensada na máxima “dois pesos e duas medidas”. O pior é que toda a confusão foi causada por descuido da própria Suprema Corte que revogou a Súmula 394 sem editar outra para evitar que o acusado pudesse, legitimamente, com a renúncia, escolher perante quem seria julgado. Resumo da ópera: embora com o fim do mandato devesse cessar a competência do STF, isso não é necessariamente assim. Só o é, pesa dizê-lo, quando assim o entenderem.

Ainda hoje, passados mais de 12 anos da revogação da Súmula 394, dificuldades são encontradas. Para exemplificar, embora aposentada, uma magistrada do Estado do Mato Grosso do Sul continuava a ser processada criminalmente perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça daquele Estado. Mesmo tendo o Procurador-Geral de Justiça alertado para a necessidade de se deslocar a ação para a primeira instância, o relator do feito manteve-o no Tribunal sob o argumento de que “a matéria não era pacífica”. Só mesmo com a impetração de habeas corpus perante o STJ que se deteve o curso da ação no TJMS. No precioso despacho concessivo da liminar, o Min. Jorge Mussi, dissipando dúvidas, disse:

“... esta Corte Superior de Justiça já se posicionou no sentido de que o foro por prerrogativa de função não subsistirá quando encerrado o exercício funcional. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA SUSCITADO PELO RÉU. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA ENTRE OS JUÍZOS SUSCITADOS QUANTO À COMPETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DO FEITO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NÃO CONHECIDO. PROCURADOR DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ APOSENTADO. ALEGAÇÃO DE QUE FAZ JUS À PRERROGATIVA DE FORO. DESCABIMENTO DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA INCOMPETÊNCIA. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO QUE CESSA COM A APOSENTADORIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Ausente qualquer manifestação dos Juízos apontados como suscitados para firmar ou negar a competência para o processamento e julgamento do feito, resta afastada a existência do alegado Conflito de Competência.

2. O STF, no julgamento das ADI’s 2.797/DF e 2.860/DF, ambas de relatoria do eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 do CPP que determinava a perpetuação da jurisdição em casos de foro privilegiado mesmo após a cessação do exercício da função pública que o assegurava.

3. O STJ consolidou o entendimento no sentido de que a competência especial por prerrogativa de função cessa quando encerrado o exercício funcional que a justificava, ainda que se trate de Magistrado ou membro do Ministério Público. Assim, sendo o réu Procurador de Justiça aposentado lhe falece o alegado direito à prerrogativa de foro. Precedentes: HC 145.675/DF, Rel. Min.FRANCISCO FALCÃO, DJe 03.09.2009; APn. 377/GO, Rel. Min. NILSON NAVES, DJe 26.05.2008; RE no Inq. 392/DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJU 28.09.2007.

4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no CC 107673 / AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA 2009/0174897-0, Ministro Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DESEMBARGADOR. APOSENTADORIA. FORO PRIVILEGIADO. VITALICIEDADE.

1. O magistrado aposentado, afastado que se encontra, para sempre, da função judicante não está amparado pelas ‘garantias especiais de permanência e definitividade no cargo’.

2. Em decorrência, não tem direito a foro privilegiado pelo encerramento definitivo do exercício da função, inclusive em decorrência do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (Informativo 401) declarando contrários à Constituição Federal os §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628 de 2002.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg na APn 441/CE, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Corte Especial, julgado em 19/06/2006, DJ 01/08/2006, p. 322)”¹⁴.

Para concluir, nunca é demais realçar que as regras definidoras da competência para julgar, como corolário imediato da garantia do juiz natural (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, art. 5º, LIII), devem ser claras e objetivas. Mas não basta clareza e objetividade. É essencial que as regras definidoras do juiz competente para julgar sejam anteriores ao fato criminoso que se pretende julgar. Com isso evitam-se a arbitrariedade, o casuísmo e a perseguição. Hoje, com o vazio da Súmula 394, quando se trata de parlamentar que renunciou ao mandato, vivemos algo ofensivo ao que o Brasil se comprometeu a respeitar na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, 3).

Ou se cria uma regra clara para se impedir o tratamento desigual a casos iguais, ou o casuísmo campeará de modo a desmerecer a seriedade do próprio Poder Judiciário. Afinal, não se comprazem com o Estado de Direito julgamentos opostos na mesma matéria, pois a segurança jurídica a que todos temos direito será uma garantia meramente retórica e o cidadão, como dizia Umberto Eco, virará cera mole nas mãos da autoridade judicial.

2.2 A Súmula 691 (um tormento diário)

Todos os dias algum ministro do STF tem invocado o verbete da Súmula em questão para negar seguimento a um habeas corpus. Em semelhante medida outro ministro tem ultrapassado o abstáculo da mesma Súmula para conceder alguma medida liminar em habeas corpus ou, quando não, a própria ordem. Assim, v.g., o Min. Celso de Mello ao conceder a medida cautelar no HC 93.790:

“Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, ‘hic et nunc’¹⁵, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. Cezar Peluso – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. Celso De Mello – HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. Carlos Velloso – HC 87.468/SP, Rel. Min. Cezar Peluso – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa – HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. Cezar Peluso, v.g.)”¹⁶.

A Súmula em questão é clara: “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

Ditada, ao que parece, mais por razões de ordem funcional, leia-se, excesso de processos, do que por razões técnicas¹⁷, foi submetida ao Plenário do Supremo uma proposta de sua revogação por ocasião do julgamento do HC 85.185, do qual foi relator o Min. Cezar Peluso. Vencidos o relator e o incansável Min. Marco Aurélio, o grande e tenaz opositor ao seu cancelamento foi o Min. Sepúlveda Pertence. No entanto, no HC 85.186, no qual se questionava a nulidade da decisão monocrática do ministro do STJ, a impetração foi conhecida e a liminar pleiteada, após a interposição de um Agravo Regimental, veio a ser concedida. Na oportunidade, salientou-se que a “dissonância entre a causa proposta e a fundamentação de sua decisão judicial, mais que à falta de motivação, corresponde à negativa de prestação jurisdicional” (Ag. Reg. no HC 85.186-0-SP, de 7-12-2004, DJ, 1º-2-2005).

Assim, com uma inteligente ginástica interpretativa, afirmou-se que seria possível conhecer a impetração, pois a ordem não visava “obter do STF a liminar no HC pendente da decisão definitiva do STJ, mas apenas para declarar nula a decisão que lá a indeferiu”. Então, doravante, a Súmula 691 deveria ser lida assim: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar, salvo quando se questionar a sua validade formal”.

Seria correto o distinguishing? Ou outros temperamentos poderiam ser formulados?

No Agravo Regimental do HC 89.025, do qual era relator originário o Min. Joaquim Barbosa, havia sido negado trânsito ao habeas corpus com base na Súmula 691. No Agravo Regimental interposto, a 2ª Turma do STF deu-lhe provimento em julgado que porta a seguinte ementa:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. EXCEPCIONALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CREDIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO E RESPEITABILIDADE DAS INSTITUIÇÕES PÚBLICAS: FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRISÃO CAUTELAR: AUSÊNCIA DE BASE EMPÍRICA. 1. O entendimento pacificado nesta Corte é no sentido de afastar a incidência da Súmula 691/STF quando flagrante o constrangimento ilegal. 2. Credibilidade do Poder Judiciário e respeitabilidade das instituições públicas não justificam a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Precedentes. 3. Ausência de base empírica para a prisão cautelar visando à efetividade da aplicação da lei penal. 4. Concessão de liminar para cassar o decreto de prisão preventiva” (DJ, 9-11-2007).

Grosso modo, pode-se dizer que o STF tem superado a Súmula em exame nos seguintes casos: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF.

Ocorre lembrar, como advertiu o Min. Cezar Peluso no seu voto vencido quanto ao cancelamento da Súmula 691 por ocasião do já referido HC 85.185, que o critério adotado para superação da Súmula 691 acaba por confundir pressupostos de admissibilidade da impetração com os de mérito, relativos à própria concessão da ordem. Numa palavra, só se supera a Súmula em pauta quando for o caso de concessão da ordem. Isso gera uma espécie de julgamento sumário, que se confunde com a admissibilidade do próprio remédio constitucional.

Ingressamos numa espécie de loteria judiciária. Há ministros como Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Marco Aurélio que aplicam com muita parcimônia o verbete da Súmula em causa. Já outros, como os Ministros Ellen Gracie, Cármen Lúcia, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski, aplicam-na comumente. O Min. Joaquim Barbosa sempre a aplica.

Como advertia o então juiz Dante Busana, ao relatar um memorável habeas corpus no extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, “garantia constitucional e ação de direito processual constitucional, o habeas corpus não conhece outros limites que os estabelecidos na Carta Magna”¹⁸. Parafraseando Philadelpho Azevedo, citado por Busana, que atacava, como agora, a limitação que se queria impor ao manejo do habeas corpus, causa perplexidade que diante de uma Constituição com um “texto amplo e liberal” erga-se uma súmula tão restritiva e tão equivocada nos seus pressupostos lógicos e jurídicos. Não é por outra razão que os próprios ministros do Supremo Tribunal Federal começam a temperar o rigor da Súmula 691, deixando de fora do seu alcance os casos teratológicos ou de patente constrangimento ilegal.

Mas aqui, retornando ao criador das Súmulas, valeria lembrar suas palavras no RE 54.190:

“Se tivermos de interpretar a Súmula com todos os recursos de hermenêutica, como interpretamos as leis, parece-me que a Súmula perderá sua principal vantagem. Muitas vezes, será apenas uma nova complicação sobre as complicações já existentes. A Súmula deve ser entendida pelo que exprime claramente, (...). Ela pretende pôr termo a dúvidas de interpretação e não gerar outras dúvidas. (...).

A Súmula foi criada para pôr termo a dúvidas. Se ela própria puder ser objeto de interpretação laboriosa, de modo que tenhamos de interpretar, com novas dúvidas, o sentido da Súmula, então ela perderá a sua razão de ser”¹⁹.

Ora, as sábias palavras de Victor Nunes Leal cabem como uma luva para a pregação do cancelamento da Súmula 691, que tanta incerteza traz ao cenário da principal garantia dos cidadãos contra o arbítrio. São tantas as interpretações construídas para a sua mitigação, que ela mais se presta ao desserviço de gerar insegurança do que ao papel de estabilizar a jurisprudência. Pior é que por vezes passa a impressão de ser o meio mais rápido de se limpar a mesa de trabalho sem maior esforço, de forma sumária. Sim, cada um fazendo a sua parte.

REFERÊNCIAS

BARROS, Humberto Gomes de. Superior Tribunal de Justiça versus segurança Jurídica: a crise dos 20 anos. Revista do Advogado, ano XXIX, n. 103, maio de 2009.

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Notas sobre as súmulas vinculantes em matéria penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 84.

LEAL, Victor Nunes. Memória jurisprudencial: Ministro Victor Nunes Leal, org. Fernando Dias Menezes de Almeida. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2006.

MARQUES, José Frederico. Competência para julgamento de membros do MP acusados de crimes contra a União. Revista de Direito Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 7/8, 1972.

RECONDO, Felipe. Dois casos semelhantes, duas decisões distintas. O Estado de S. Paulo, 30-10-2010.

SILVA FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

TORON Alberto Zacharias. A Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal e o amesquinhamento da garantia do habeas corpus. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, ano 8, n. 15, jan./jun. 2005.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Da competência pela prerrogativa de função. RT, 809/397.

1 Advogado. Mestre e Doutor em Direito pela USP. Professor licenciado de Direito Penal da PUC/SP e ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim (1995/96) e do Conselho Estadual de Entorpecentes – CONEN-SP (1996/97).

2 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

3 Notas sobre as Súmulas Vinculantes em matéria penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 84, p. 87.

4 Superior Tribunal de Justiça versus segurança Jurídica: a crise dos 20 anos. Revista do Advogado, ano XXIX, n. 103, p. 59, maio de 2009.

5 Idem, p. 60.

6 Memória jurisprudencial: Ministro Victor Nunes Leal, org. Fernando Dias Menezes de Almeida, Brasília, Supremo Tribunal Federal, 2006, p. 31, nota de rodapé, n. 2. A citação pode ser encontrada também na RT 349/629.

7 Assim o voto condutor do Min. Sydney Sanches em 25-8-1999 no acórdão da questão de ordem do Inq. 687-4.

8 Competência para julgamento de membros do MP acusados de crimes contra a União, Revista de Direito Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 7/8, p. 89, 1972.

9 RTJ 22/ 50-51.

10 Inquérito n. 687-4-SP.

11 Idem.

12 Sobre o tema veja-se o importante trabalho de Fernando da Costa Tourinho Filho publicado na RT 809/397.

13 O Estado de S. Paulo, 30-10-2010, p. A22.

14 HC 224.973, DJe, 14-11-2011.

15 Aqui e agora.

16 DJe, 14-2-2008. A este pequeno repertório de julgados poderíamos acrescentar: HC 91.729, Min. Ricardo Lewandowski; HC 79.781, Min. Gilmar Mendes, j. 11-9-2007; HC 84.014/MG, 1ª Turma, un., rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 25-6-2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, rel. Min. Cezar Peluso; e HC 88.229/SE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, julgado em 10-10-2006; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ, 3-5-2005; e HC 86.213/ES (MC), rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 1º-8-2005 (apud Min. Gilmar Mendes, HC 89.794, DJ, 29-11-2006).

17 Sobre o tema, Alberto Zacharias Toron, A Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal e o amesquinhamento da garantia do habeas corpus. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, ano 8, n. 15, jan./jun. 2005.

18 JTACrSP, ed. Lex, 74/142.

19 Memória jurisprudencial: Ministro Victor Nunes, cit., p. 36.

2 ANÁLISE CRÍTICA SOBRE O EXAME CRIMINOLÓGICO

Alexis Couto de Brito¹

Há cerca de pelo menos cinco décadas o exame criminológico tem sido considerado por muitos como algo indispensável para alcançar os fins da execução penal. Também é praticamente inquestionável a sua eficácia para tal mister, por aqueles que, normalmente presos ao mundo jurídico-teórico, o consideram como um instrumento idôneo para analisar e diagnosticar tendências criminais nos condenados.

Curiosamente, são pouquíssimos os trabalhos – com raras e meritórias exceções – jurídicos ou criminológicos que se aprofundem tanto nas origens de tal exame quanto na real eficácia de suas conclusões.

O assunto adquire maior relevância a partir do momento em que a legislação atual abre mão de tal exame, e o esforço doutrinário para seu retorno é impressionante, a ponto de jurisprudencialmente se criar uma possibilidade ou faculdade para sua realização, por uma suposta necessidade de proteção social, e legislativamente propor-se um projeto de lei para seu retorno.

Este artigo tem por objetivo (I) investigar as origens históricas e científicas do exame, para demonstrar que sua inclusão no ordenamento jurídico-penal deriva de um equívoco legislativo histórico, e sua base está na periculosidade do agente e não em sua culpabilidade. Além disso, também (II) demonstrar sua fragilidade, seja por sua inviabilidade teórico-científica quando comparado a outras linhas da Criminologia, seja por falta de amparo das ciências que o constituem. E, por fim, demonstrar que (III) juridicamente não há como fundamentar a realização do exame, pela ausência de amparo constitucional ou legal.

I. A origem do exame: o positivismo italiano

Como já há muito sabido, atribui-se principalmente a Cesare Lombroso o início das investigações biológicas sobre o crime e o criminoso. Principalmente porque sabemos que a seu tempo outros pesquisadores realizavam tarefas semelhantes. O momento intelectual em que vivia Lombroso era o de se questionar a cientificidade do Direito diante dos enormes avanços das ciências naturais. Nesta linha, somente poderia ser considerado como científico o conhecimento que pudesse ser submetido a uma constatação empírica. Esta era a positividade exaltada por Augusto Comte (a incognoscibilidade do suprassensível), e que toma conta do cenário científico do século XIX. Neste contexto, o médico italiano Lombroso apresenta ao mundo, em 1876, seu O homem delinquente, atribuindo a aspectos patológicos a causa da conduta criminosa. Durante o Congresso Internacional Penitenciário de São Petersburgo, em 1890, Lombroso apresenta suas bases para um exame criminológico para determinar as causas inerentes aos criminosos, ideia que posteriormente foi validada e reafirmada por Ferri e Garofalo². Estava sacramentada a ideia de que o criminoso era uma pessoa determinada ao cometimento do crime, extirpando de uma vez por todas o conceito espiritual e abstrato do criminoso da escola clássica de Carrara.

O ambiente era propenso para os estudos que seguissem a linha científica dos italianos, e os demais pensadores europeus seguiram caminho semelhante, a ponto de Liszt partir da ideia do determinismo biológico ou social para configurar seu conceito de culpabilidade.

Com o amparo dos doutrinadores, não tardou a aparecerem textos legais ou posturas estatais que abraçassem as ideias de uma constatação antropológica do crime. Veja-se, por exemplo, que, em 1920, as penitenciárias belgas passaram a elaborar um prontuário de antropologia penitenciária, para implantar no sistema a observação científica.

Depois disso, nos anos seguintes, outros congressos de entidades de criminologia ou de Defesa Social pleiteavam o estudo da personalidade dos delinquentes, inclusive nas três fases judiciais: de conhecimento, julgamento e execução penal.

Um evento relevante para o impulso normativo de um exame biopsicológico foi o XII Congresso realizado pela falecida Comissão Internacional Penal e Penitenciária, em 1950, em Haia, no qual se adotou a seguinte resolução: “na organização moderna da justiça criminal, é altamente desejável, para servir de base ao pronunciamento da pena e aos processos de tratamento penitenciário e de liberação, dispor-se de um relatório prévio ao pronunciamento da sentença, objetivando não somente as circunstâncias do crime, mas também os fatores relativos à constituição, à personalidade, ao caráter e aos antecedentes sociais e culturais do delinquente”³. É importante lembrar que no ciclo de Estudos de Bruxelas de 1951 tratou-se especificamente do exame médico-psicológico e social do criminoso, e em suas conclusões vinculava a elaboração do exame como algo voltado ao indivíduo que cometia um crime, em seu beneficio, para que pudesse adquirir uma readaptação social e, por meio dela, a proteção social⁴. Em 1952, o exame foi o tema do primeiro Curso Internacional de Criminologia oferecido pela Sociedade Internacional de Criminologia. O III Congresso Internacional de Defesa Social de 1954 também tratou do assunto e, em 1959, foi objeto do ciclo de Estudos da Fundação Internacional Penal e Penitenciária.

Do ponto de vista teórico, os estudos de Lombroso continuaram a repercutir na Europa, e com as consequências que naturalmente podem ser obtidas com este tipo de estudo isolado e segmentado, pois desconexo com os enlaces sociais e a partir de uma população especialmente selecionada para isto, qual seja, a dos criminosos encarcerados já assim considerados judicialmente. Os indivíduos que eram observados clinicamente para se chegar às teorias sobre as causas da criminalidade eram os escolhidos pela engrenagem judicial penal, os que foram selecionados por um sistema sucessivo de filtros do sistema penal⁵. Basta compulsar as obras respectivas da época para encontrar conclusões como as de Benigno Di Tullio, que falavam de homens hiperevoluídos e hipoevoluídos⁶.

Apesar de os estudos dogmáticos terem recobrado sua força a partir do movimento conhecido por neokantismo (Baden e Marburgo), alguns professores continuaram a manter uma linha de investigação antropológica, inclusive os que são alocados historicamente como neokantistas, como é o caso de Edmund Mezger. E, evidentemente, podemos perceber que as conclusões acabam sendo as mesmas inevitáveis de Di Tullio, de uma diferença física ou psicológica entre as diversas “espécies” de seres humanos.

É evidente que a América Latina, naquele momento em sua peculiar forma atrasada de participar do debate científico-jurídico (muitos anos depois), acabou sendo influenciada pelos estudos europeus. Duas das obras que mais contribuíram para a difusão na América Latina das ideias de um exame biológico ou psicopatológico e da diferença entre criminosos e não criminosos foram a Criminologia de Edmund Mezger, de 1933 e traduzida para o espanhol em 1950, e a Biologia criminal, de Franz Exner, de 1939 e traduzida para o espanhol em 1944.

É impressionante como passa despercebida pelos latino-americanos a ideologia destas obras, que foram citadas inúmeras vezes por vários estudiosos de escol por toda Ibero-América. Logo na introdução da obra de Mezger, nota-se qual o ponto de partida ideológico que conduzirá seu pensamento criminológico:

“a potente revolução política e espiritual do movimento liberador na Alemanha colocou a vida estatal deste país sobre uma nova base de culturas. O novo Estado totalitário se eleva apoiando-se nos princípios básicos de povo e raça. Também o direito punitivo deverá ser afetado de modo profundo por esta transformação [...] o pensamento da responsabilidade do indivíduo ante seu povo e o da regeneração racial do povo como um todo”. (grifei)

E em Exner, tão nacionalista quanto Mezger, vários são os trechos nos quais se refere a uma deficiência de alguns agrupamentos como imigrantes ou negros, como, por exemplo, ao analisar a criminalidade causada pelos polacos, que considerou “claramente elevada”, por viverem em estado econômico e cultural consideravelmente baixo, mas que principalmente poderia ser atribuída ao seu caráter nacional⁷. Em ambas é muito fácil perceber a vertente discriminatória e conforme aos interesses do Reich, já denunciada em quatro edições do livro de Muñoz Conde (Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo), e que jamais poderiam, podem ou poderão ser citadas como fundamento para a elaboração de qualquer exame.

Percebe-se, portanto, a constante conexão entre o criminoso como algo diferente ou doente, e o cidadão comum, normal e são.

No Brasil

No Brasil foi marcante a influência da escola positivista. Embora tenha havido (alguma) produção científica que acompanhasse a escola clássica de Carrara, quando as obras de Direito Penal começam a proliferar, quase todas exaltavam e adotavam as premissas positivistas, como era o caso de Tobias Barreto, Vieira de Araújo, Viveiros de Castro e principalmente de Candido Motta, que chegou a receber elogios do próprio Lombroso por sua obra intitulada Classificação dos criminosos. Por isso, a previsão de um exame da personalidade do condenado – ainda que não tenha sido inicialmente denominado criminológico – foi uma constante em nossos projetos de código penitenciário. É sob esta influência que em 1933 surge o primeiro projeto de Código Penitenciário da República, e com ele um Título reservado à organização antropológica, médica e psiquiátrica criminal que previa a criação de Institutos de Antropologia Penitenciária, que, dentre outras análises, realizaria uma investigação sobre os fatores físicos e psíquicos que definiriam a personalidade dos delinquentes e seus reflexos na predisposição para o cometimento de delitos⁸. Por todo o texto percebe-se a utilização dos termos e conceitos de Lombroso, Ferri e Garofalo. Para a concessão do livramento condicional do condenado, seria indispensável que o relatório do diretor do estabelecimento indicasse o caráter do liberando revelado por seus antecedentes e pela prática do delito em espécie, que orientasse sobre a natureza psíquica e antropológica do preso (tendência para o crime, instintos brutais, influência do meio, costumes, grau de emotividade). Contudo, editou-se o Código Penal de 1940 e o de Processo Penal em 1941, e neles não se inseriu qualquer exame de personalidade ou criminológico, talvez pela forte ascendência técnico-jurídica de Nélson Hungria.

No Anteprojeto apresentado por Oscar Stevenson em 1957, que contou com o auxílio, dentre outros, de Aníbal Bruno, o art. 53 previa a realização de um exame nos condenados, que compreenderia um estudo clínico morfológico, fisiológico e neuropsiquiátrico; a análise da inteligência, sentimentos, instintos, tendências e aptidões; e uma pesquisa do ambiente familiar, vida pregressa, circunstâncias do fato cometido, grau de conhecimentos, nível de cultura e formação religiosa. Posteriormente, o Serviço de Recuperação estabeleceria uma classificação com base em um “grau de sociabilidade”, distinguindo os condenados em “sociáveis”, “facilmente recuperáveis”, “dificilmente recuperáveis” e “perigosos”. Este exame serviria de base para a transferência do condenado para outros estabelecimentos, algo semelhante à atual progressão de regime.

Algumas das posturas do anteprojeto de 1957 foram transferidas ao anteprojeto de 1963 elaborado por Roberto Lyra, mas mesmo este ostentando o título de reconhecido e notável criminólogo, não se encontra em nenhum dos artigos de seu projeto qualquer menção a exames de personalidade ou criminológicos.

Alípio Silveira acompanhava os congressos internacionais da época e trazia o exame como algo novo e revolucionário, e de forma entusiástica dizia ser algo imprescindível e inevitável para uma correta política criminal⁹. Inclusive, era francamente favorável à realização do exame antes mesmo da sentença. Mais tarde, também favorável a um exame durante o processo, para orientar o juiz, Álvaro Mayrink da Costa escreveu uma das únicas obras brasileiras sobre o exame criminológico, na qual percebemos nitidamente a influência das correntes que identificam características distintivas entre os criminosos:

“todo homem nasce com uma constituição biopsicológica determinada, tornando-se mais importante estudar as tendências do que as estruturas, porque são elas que determinam o equilíbrio social do indivíduo. Todavia, é preciso igualmente levar em conta o dinamismo do meio, e através do meio, da influência da situação sobre o desenvolvimento da personalidade. O crime se produz porque um indivíduo, respondendo a caracteres biológicos e psicológicos determinados, se encontra, num dado momento, colocado em uma situação tal, que a execução deste crime se lhe afigura como um resultado necessário ou inevitável, tanto seja determinante do crime ou exercendo apenas uma influência favorável, a situação será sempre um fator fundamental” (destaquei)¹⁰.

O exame do condenado, depois de ausente no projeto de Roberto Lyra, retorna no anteprojeto de Código de Processo Penal elaborado por Frederico Marques, nos arts. 391 a 395. Note-se que é a primeira vez que a expressão “exame criminológico” surge em solo pátrio, conforme reconhecimento do próprio autor do projeto. Seria possível tanto durante o processo de conhecimento quanto no início da execução penal. A requerimento das partes, o exame seria determinado para os criminosos habituais, por tendência, ébrio habitual ou ao réu que houvesse cometido crime no exercício da função ou com grave violação de seus deveres profissionais. Como faculdade, poderia ser deixado para o período inicial do cumprimento da pena, de forma a ser discriminada em um futuro Código de Execuções Penais.

Mas o importante não é sua previsão. Este momento é crucial para se perceber o porquê de o exame ter sido criado e por que jamais poderá alcançar seu objetivo atualmente.

O exame criminológico seria realizado para os imputáveis, mas sua real aplicação seria aos inimputáveis. Segundo a exposição de motivos do anteprojeto, o objetivo da “novidade” pericial era avaliar a personalidade de determinados delinquentes, pois sem este exame não seria possível “medir ou avaliar a periculosidade do criminoso por tendência, do criminoso habitual e daquele que deva sofrer medida de segurança”. Ainda segundo a exposição de motivos de Frederico Marques, “sem um exame desta ordem, o juiz não se encontra suficientemente instruído para decidir sobre o grau de periculosidade que o acusado apresenta”. E, por derradeiro: “criou o anteprojeto, por isso, essa prova pericial, com o nomen juris de ‘exame criminológico’, cuja regulamentação está contida nos arts. 391 a 395, e que será cabível em casos onde (sic) o juiz deva examinar problemas relacionados com as medidas de segurança e com a aplicação da pena indeterminada” (destaquei).

Portanto, o exame teve como gênese muito mais os que seriam submetidos à medida de segurança, ou pior, a algo definido como a pena indeterminada cunhada por Ferri, algo aceitável apenas para a época já que adotávamos o sistema duplo binário (pena + medida de segurança).

Para acompanhar o projeto de Código de Processo Penal, surge o anteprojeto de Benjamim Moraes Filho, que contou com a participação de Frederico Marques em sua comissão, e por isso mantinha-se muito próximo do anteprojeto para o processo penal. Lá, no anteprojeto, já existia a Comissão de Classificação, com atribuição para realizar um exame de classificação (art. 30, parágrafo único, I), previsto no art. 41 do projeto, e que deveria abranger exame médico, psiquiátrico, situação sociofamiliar, nível ético, grau de instrução, tendência ou aptidão profissional e grau de inadaptação social. A execução da pena consistiria em três fases: classificação, tratamento e livramento condicional. Como conteúdo da segunda fase – a de tratamento – os estágios de orientação, adaptação e semiliberdade, este último a ser cumprido em estabelecimento aberto. O anteprojeto previa no parágrafo único do art. 150 que o ingresso do sentenciado em estabelecimento penal aberto deveria sempre ser precedido de exame de classificação. Sem fazer menção a algum tipo de exame, o anteprojeto também previa como requisito para a concessão do livramento condicional algo semelhante ao que foi adotado pela redação do art. 83 do CP/40: as circunstâncias atinentes à personalidade do condenado e de seu meio social devem permitir a suposição de que não voltará a delinquir.

Se prestarmos atenção, concluiremos que a atual Lei não se afastou deste projeto.

E isto é real. Em 1984, com a edição das Leis n. 7.209 (nova parte geral do Código Penal) e 7.210 (que regulamenta a Execução Penal no País) é que o exame criminológico surgiu como algo definitivo em nosso sistema normativo. Mas, o que poucos percebem, é que o anteprojeto de Frederico Marques e principalmente o de Benjamim Moraes Filho praticamente serviram de base para a atual Lei n. 7.210/84, o que demonstra que a atual Lei é na verdade fruto do pensamento de mais de quatro décadas. E pior, a Lei n. 7.210/84 manteve no ordenamento jurídico-penal um exame originariamente pensado para o perigoso, como algo viável para o criminoso culpável.

Se, por um lado, a comissão de elaboração das Leis n. 7.209/84 e 7.210/84 conseguiu alterar pontos importantes como extirpar o duplo binário (separando nitidamente o culpável do perigoso), por outro, aparentemente, esqueceu-se de observar as origens do exame criminológico e o manteve como algo possível ao culpável, embora a lógica e tudo o mais leve a crer que seu fundamento é a aferição da periculosidade. Para isso – periculosidade – o exame até faria algum sentido, já que, caso os profissionais não constatassem um estado físico ou psíquico que permitisse a liberdade, pela própria natureza da medida de segurança, o internado poderia ser mantido no estabelecimento, que, possuindo a natureza de hospital de tratamento, em tese poderia garantir-lhe a continuação daquele.

Em vez disso, a Lei prevê a realização do exame ao culpável. A rigor, seria obrigatório para o cumprimento de pena em regime fechado, e facultativo para o regime semiaberto. Pela exposição de motivos da Lei de Execução Penal, o exame criminológico partiria do “binômio delito-delinquente, numa interação de causa e efeito, tendo como objetivo a investigação médica, psicológica e social, como reclamavam os pioneiros da Criminologia”.

Os pioneiros da criminologia? Sem dúvida, os mais pioneiros possíveis, já que no mesmo dispositivo da exposição de motivos (item 34) cita-se ninguém menos do que Benigno Di Tullio como o autor escolhido para dar o suporte teórico à Exposição de Motivos, que ainda foi condecorado pelo texto como um “dos mais prestigiados especialistas”.

Realmente chama a atenção como por um caminho curto e vacilante e ao final do século XX introduziram-se e construíram-se as bases jurídicas de um exame criminológico no Brasil, nítida e literalmente (lembrem-se da citação de Di Tullio) com base em preceitos positivistas de meados do século XIX. E, infelizmente, de sua previsão como algo, por vezes, necessário aos fins da execução penal. A origem brasileira do exame não se afastou, ao contrário, ratificou o pensamento lombrosiano, com pitadas dos conselhos segregadores de Marc Ancel e sua defesa social, e das posturas discriminatórias oferecidas pelo nacional-socialismo de Mezger e Exner. Em nenhum momento dos projetos ou mesmo de suas exposições de motivos há uma orientação de como o exame deverá ser feito e quais as técnicas possíveis que poderiam ser adotadas para se chegar às conclusões esperadas por tal exame, talvez porque sempre se soubesse que tais conclusões fossem apenas especulações, ou mesmo um ato de fé no fato de que a ciência pudesse dar causas tratáveis à criminalidade.

O problema desta perspectiva é que as concepções biológicas e psicológicas do delinquente, que são as vedetes de um exame criminológico, revelam apenas duas das diversas linhas criminológicas do estudo do fenômeno criminoso e de seus protagonistas, e reconhecidamente com a menor condição de fornecer um espectro condizente com a realidade.

E por que esta linha científica acabou sendo tão prestigiada e até hoje adotada pela legislação de alguns países como é o caso do Brasil?

Esta diferença qualitativa entre as teorias pode ser atribuída à “inquestionável vocação clínica e terapêutica, que se sobrepõe sobre outras projeções do saber científico [...]; partem da premissa de que o homem delinquente é ‘distinto’ do não delinquente e que em referido fator diferencial reside a explicação última do comportamento delitivo: a busca de um transtorno, uma patologia, uma disfunção ou anormalidade, é uma das características comuns de todos”¹¹. Ou, simplesmente, por ser mais fácil atribuir exclusivamente ao criminoso a causa dos problemas sociais.

Todavia, as razões do crime e do comportamento criminoso também foram objeto de outras linhas, e algo para que as teorias sociológicas têm obtido maior sucesso em oferecer respostas. E não se pode dizer que tais teorias sejam invencionices, novidades sem fundamento, pois teorias do aprendizado como as de Sutherland, Sykes, Matza, dentre outros, são contemporâneas às positivistas de Lombroso, Ferri e Garofalo, mas que entendem que as raízes da delinquência não estão nos demônios das mentes ou estigmas do corpo, mas sim são apreendidas durante o processo de interação social¹².

Sem pugnar por um absolutismo entre esta ou aquela teoria, é necessário que se chame a atenção a uma enormidade de outras teorias mais realistas e menos biológicas sobre a criminalidade. E, principalmente, para suas implicações no processo de Execução Penal, no qual um exame criminológico assume a tarefa de ser capaz de dizer se alguém poderia ou não deixar o cárcere, por estar “ressocializado”.

Ressocialização?

Supostamente, por influência também europeia, a finalidade da execução da pena é a “ressocialização” ou “reeducação” do condenado, conforme preconiza o texto legal. Digo supostamente, pois apenas a se manter um pensamento positivista e encarando o criminoso como um “doente” é que se poderia manter tal pensamento, algo voltado a “corrigir” ou “reformular” o modo de ser de uma pessoa. Reeducar ou ressocializar pressupõe como ponto de partida um padrão de comportamento “correto” que deve ser incutido em quem comete o crime, de tal maneira que o faça “mudar” sua personalidade e se torne alguém “comum”, “normal”, ou seja, “ressocializado” conforme os padrões e valores eleitos. Ainda que isto fosse possível, é muito discutível que se possa submeter uma pessoa forçadamente a um tratamento desta natureza.

Se efetivamente a função da execução da pena é a ressocialização, isto certamente transfere uma importante responsabilidade ao Estado e aos profissionais que trabalham com os reclusos, e a eles caberá a tarefa de complementar ou retificar uma suposta socialização deficiente ou defeituosa e que justamente levou o condenado a praticar o crime. Pergunta-se, isto seria possível, ainda que utopicamente? Com muita lucidez Ferrajoli argumenta que a execução da sanção penal não deve possuir nenhum conteúdo ou finalidade morais, ou seja, a execução não deve tender à transformação moral do condenado¹³. O Estado,

“além de não ter o direito de obrigar os cidadãos a não serem ruins, podendo somente impedir que se destruam entre si, não possui, igualmente, o direito de alterar – reeducar, redimir, recuperar, ressocializar etc. – a personalidade dos réus. O cidadão tem o dever de não cometer fatos delituosos e o direito de ser internamente ruim e de permanecer aquilo que é. As penas, consequentemente, não devem perseguir finalidades pedagógicas ou correcionais, devendo consistir. Insistir em tratamentos ressocializadores impostos – principalmente através do cárcere – é ignorar os avanços da criminologia e da política criminal¹⁴.

A observação final de Ferrajoli é muito pertinente. Após o trabalho de Robert Martinson (What works? Questions and answers about Prision Reform de 1974) – no qual conclui pela ineficiência completa dos sistemas de ressocialização – os estudos e alternativas sempre caminharam no sentido de evitar o cárcere, e não de aumentá-lo. Inclusive, um dos poucos reparos que o próprio Martinson fez às suas conclusões (em 1979) foi nesse sentido, de reconhecer progressos significativos de recuperação ou não reincidência em programas que se distanciassem do cárcere, como a probation, algo semelhante ao nosso livramento condicional. Outras propostas como as de justiça restaurativa, consensual, devem ser consideradas e integradas ao sistema. Mesmo teses como as de John Braithwaite (Crime, Shame and Reintegration, de 1989), da vergonha reintegrativa, pela qual se repudia o fato cometido, mas não o seu autor, por meio de desaprovação clara da sociedade ao ato cometido e de gestos de reaceitação do sujeito que praticou tal conduta, algo comparado à aceitação familiar, com base na tese de que as sanções aplicadas por amigos, parentes ou uma personalidade relevante são mais eficazes que as impostas por uma autoridade remota ou desconhecida, não poderiam ser ignoradas.

Enfim, há todo um universo de teorias que não opta ou sequer cogita a elaboração de um exame como o criminológico para definir a política criminal, e principalmente que oferece uma outra linha de pensamento que trate o crime como um fator social real, comum, presente em qualquer agrupamento social, disposta a apontar as falhas de todo o sistema e a oferecer maneiras de lidar com o crime preservando a identidade de cada indivíduo.

II. A “utilidade” do exame criminológico do ponto de vista da psicologia, da medicina e da assistência social

Antes de passarmos para uma discussão jurídica sobre a possibilidade de se realizar o exame criminológico e das consequências sobre os direitos fundamentais do condenado – que será objeto de análise mais abaixo –, é possível ainda uma reflexão sobre quais seriam os parâmetros de um exame criminológico e se poderia mostrar-se minimamente proveitoso para as finalidades da execução da pena.

Optando-se pela realização de algum exame, é pacífico que deva ser realizado logo no início da execução. Conforme o psicólogo e professor da Faculdade de Direito da USP Alvino Augusto de Sá, “quanto mais próxima temporalmente do fato ocorrido estiver a avaliação, supostamente menos alteradas estarão as condições pessoais do agente e maior segurança haverá em se estabelecerem os nexos entre elas e a conduta criminosa”¹⁵. A conclusão é bastante óbvia mesmo para os neófitos em psicologia, pois, conforme afirma o mesmo autor, sem este marco de referência duvida-se da solidez das perícias ou exames futuros. Isto significa, conforme o professor Alvino, que, ao não se realizar o exame no início do cumprimento da pena, toda análise posterior que possa acontecer não terá nenhum efeito criminológico, já que não se poderiam determinar os momentos ou nexos causais entre o crime e as características do autor do crime, certamente pela assimilação ou desenvolvimento posteriores ao crime – inclusive pela prisionização – de alguma outra situação psicológica que não poderá mais ser demarcada no tempo. Em verdade, o exame que fosse realizado sem o marco inicial seria apenas um exame técnico interdisciplinar e que “investiga características pessoais e personalísticas de alguém que cometeu crime ou crimes”¹⁶. Pergunta-se, haveria algo mais lombrosiano? E mais, qual seria a utilidade disto, além de uma pura curiosidade médica que em nada tem que ver com a execução da pena?

É certo que a detecção de algumas características do autor do crime podem ser criminologicamente relevantes desde que dentro de um contexto mais amplo e quando bem definidas para auxiliar no entendimento de determinada conduta criminosa, de determinado indivíduo¹⁷. Mas, ainda assim, cada constatação somente pode ser interpretada em favor do examinado pela própria orientação político-criminal que inspira a execução penal (a prevenção geral positiva). Nem mesmo a agressividade pode ser a priori e absolutamente considerada como um fator de reincidência ou mesmo delinquência¹⁸, pois, ainda que se identifique alguma destas condições, poderão, afinal, não ter nenhuma relação com o crime, como, por exemplo, um condenado por estelionato que possua fatores psicológicos que demonstrem agressividade. O condenado pode apresentar certas condições subjetivas como imaturidade, ego frágil, primitivismo, agressividade, impulsividade, baixa resistência às frustrações etc., “entretanto, o fato de se reconhecer que cada um desses traços tem sua importância para a perícia criminológica, não nos permite, por si só, concluir pelo prognóstico de reincidência, a partir de sua constatação”¹⁹.

O psicólogo especialista em saúde pública Júlio César Hoenisch explica com propriedade que, “de maneira geral, os técnicos trabalham com a ideia de que o Ego do detento é capaz de ‘amadurecer’ nas condições prisionais brasileiras, solicitando destes, amadurecimento e reflexão com a experiência de aprisionamento”, e constantemente o que se verifica nos laudos psicológicos é exatamente que o Ego dos infratores seria “imaturo e infantil”. Todavia, conforme afirma o autor,

“‘maturidade’ e ‘infantilidade’ não são conceitos científicos, menos ainda psicanalíticos. Ademais, espera-se que o sujeito preso seja capaz de amadurecer com a experiência prisional e manifestar culpa e arrependimento em relação ao delito praticado. Focar a questão nestes princípios como reguladores da posição do técnico implica desdobramentos significativos e problemas teóricos e metodológicos importantes”²⁰.

Esta carga “psicologista” é algo muito preocupante, como afirma José Daniel Cesano, pois os critérios de avaliação utilizados pelos profissionais encarregados do exame são amplamente discutíveis, inclusive segundo as próprias ciências com que trabalham²¹. Cesano, ao criticar a previsão legislativa espanhola, utiliza como exemplo algo muito conhecido e sempre constatado nas avaliações realizadas no Brasil, principalmente no Estado de São Paulo: frequentemente, se o condenado reconhece sua responsabilidade pelo crime, isto é entendido como um fator positivo, mas se, ao contrário, não a aceita, recebe um juízo desfavorável. Cesano aponta que, segundo a literatura psicológica mais qualificada, avaliar a heteroatribuição (neste caso, atribuir a outro a responsabilidade pelo crime) como um critério negativo é uma utilização deficiente de critérios psicológicos, pois fazer heteroatribuições ao se referir a seus próprios aspectos negativos é uma tendência psicológica, segundo os próprios desenvolvedores dos critérios psicológicos para tal análise (Jones e Nisbett)²². Por outro lado, a heteroatribuição pode ser algo verdadeiro, ou seja, realmente pode não ter sido ele o responsável, embora condenado, o que demonstrará que psicologicamente o examinado ajusta-se perfeitamente à realidade, e que possui um alto desenvolvimento cognitivo. Por fim, ainda que não sendo um aspecto jurídico, o autor ainda nos lembra que o ato de não admitir ter cometido um crime vulnera amplamente o direito ao silêncio, derivado do Estado de inocência, de não se confessar culpado por algum crime²³. E a preocupação continua, pois mesmo aqueles que ainda são favoráveis ao exame reconhecem a falta de uniformidade, nos quesitos e na metodologia, o que leva cada técnico a conduzir o exame e consequente laudo da forma como quiser²⁴. Esta não é bem a segurança que se espera de uma perícia, que, neste caso, nem ao contraditório poderia ser submetida corretamente.

Mesmo na área médica os exames desta natureza têm sofrido severas críticas. Diante dos avanços da engenharia genética e do mapeamento do código genético humano renasce a busca por genes ligados a certas características relacionadas ao crime, como, por exemplo, a identificação de um gene ligado à agressividade. Mas na mesma linha do que foi dito acima com relação à falta de nexo obrigatório de causalidade, o trabalho sobre os genes, sobre o deficit cognitivo e neurológico e as interações ambientais são somente correlações, riscos e probabilidades, não consequências inevitáveis e que asseguram a conduta criminosa²⁵.

Alvino Augusto de Sá entende que o exame criminológico deveria ser banido²⁶. Especificamente o exame criminológico realizado para fins de instrução de pedidos de benefícios legais e que deveria apontar uma probabilidade de reincidência, por ser um marco de incoerência, já que representa uma “ruptura na relação e no discurso entre os técnicos e os encarcerados, na medida em que os técnicos venham tendo até então uma atuação no sentido de procurar apoiá-los para sua reinserção social futura”. O autor explica que o exame é uma ruptura, porquanto, até o momento de sua realização, a postura do técnico perante os encarcerados era supostamente a de uma troca de ideias, de posicionamentos, propostas e expectativas de crescimento e que “de repente” esses técnicos deixam tudo isto de lado e passam a avaliar outros aspectos até então não incluídos no discurso, e “dentro de uma relação de hipócrita neutralidade (pois o perito [...] deve ser neutro em seus posicionamentos e conclusões)”²⁷. Mantê-lo como um prognóstico de reincidência é algo praticamente insustentável²⁸.

Ainda que se reconhecesse algum mérito no exame criminológico, somente faria sentido se fosse realizado no momento da entrada do condenado no sistema, para que efetivamente tivesse um tratamento direcionado a suas necessidades de prevenção especial positiva, uma maneira de se aproveitar o tempo de custódia para oferecer a ele algum tipo de incremento e, talvez, por conta desta necessidade, houvesse a remota possibilidade de mantê-lo no regime prisional fechado para se concluir tal tratamento. Mas isto também não passa de mais um argumento retórico ou de uma tomada de postura do mais absoluto mundo de faz de conta, pois é mais do que evidente que qualquer suposto tratamento que se queira fornecer (e jamais aplicar coercitivamente) ao condenado com vistas ao seu incremento pessoal poderá ser muito mais bem oferecido em um ambiente que se distancie do encarceramento máximo.

Esta conclusão é de suma importância, pois uma das finalidades do exame seria, como já disse, a de constatar um potencial de reincidência no condenado preso, e que somente na ausência deste potencial poderia ser liberado ou progredir de regime. Somente o que estivesse “recuperado” ou “tratado” poderia ser liberado. Em suma, demonstrar de forma científico-natural algo que, há muito, tem sido apontado como absolutamente imprevisível diante da intelectualidade e natureza humanas. O próprio professor Alvino destaca que o conteúdo do exame determina as condições pessoais do autor do crime, nas quais, e não necessariamente em razão das quais o sujeito praticou o crime. Há uma enorme dificuldade de se determinar o “nexo causal” entre as características psicológicas e a conduta criminosa²⁹. Em suas precisas palavras:

“quão relativa ou, até mesmo, às vezes, quão precária é a conclusão por um ‘liame causal’ entre as condições subjetivas desfavoráveis observadas e o(s) ato(s) criminoso(s) praticado(s). Por isso mesmo, entendo que a assim dita recuperação do sentenciado não implica necessariamente a superação de tais condições subjetivas desfavoráveis. Aliás, ainda que se reconheça o citado ‘liame causal’, seria um raciocínio algo simplista, mecanicista e, por que não dizer, predeterminista querer atrelar a recuperação à superação dessas condições subjetivas, concepção essa hoje em dia absolutamente superada”³⁰.

O ideal para o professor é que, realizada no início da execução, na entrada do condenado no estabelecimento, a observação criminológica possa fornecer algumas recomendações sobre medidas a serem tomadas em relação ao preso submetido ao exame, “com vistas à otimização da execução e à maior eficácia da pena reclusiva, propondo, inclusive, se for o caso, um regime mais brando”³¹. Nota-se que, como um adicional e não como um referencial, o exame pode sugerir medidas que auxiliem o preso enquanto tiver que ser submetido ao cárcere, inclusive, agindo em favor de sua liberação, mas não de sua manutenção.

Porém, o descrédito do exame, na prática, é considerável. Este exame criminológico inicial de entrada no sistema, segundo Alvino, “ao menos, no Estado de São Paulo, praticamente nunca foi feito, não está sendo feito e, ao que tudo indica, dificilmente será feito”³². Como então, pergunto, exigir-se um exame criminológico durante o cumprimento, sem o referencial da entrada do recluso no sistema, ainda sem os impactos físicos e psicológicos da prisionização, e ainda por cima como forma de mantê-lo em um lugar reconhecidamente fracassado como apto a qualquer tipo de tratamento?

O único fundamento para isto, a meu ver, é a manutenção de um pensamento que diferencia o cidadão comum do cidadão criminoso, a partir de razões físicas ou metafísicas. A concepção do homem como um pecador, como um anormal, ou inferior, algo que não se justifica como postura político-criminal no século XXI. Como bem acentua García-Pablos de Molina,

“este homem, que cumpre as leis ou as infringe, não é o pecador dos clássicos, irreal e insondável; nem o animal selvagem e perigoso do positivismo, que inspira temor; nem o inválido da filosofia correcional, que necessita tutela e assistência; nem a pobre vítima da sociedade, mero pretexto para reclamar radical reforma das suas estruturas, como proclamam as teses marxistas. É o homem real e histórico do nosso tempo, que pode acatar as leis ou não cumpri-las por razões nem sempre acessíveis à nossa mente; um ser enigmático, complexo, torpe ou genial, herói ou miserável, porém, em todo caso, mais um homem, como qualquer outro”³³.

Obviamente existem infratores que possuem “anormalidades”, como também existem “anormais” que não delinquem. O postulado da normalidade do homem delinquente – e o da normalidade do crime – só pretende expressar um claro rechaço à tradicional correlação crime-anormalidade do infrator. Buscar em alguma misteriosa patologia do delinquente a razão última do comportamento criminoso é uma velha estratégia que tranquiliza psicologicamente os aplicadores do direito penal ou da execução penal. Seja uma estratégia ou um pretexto, carece de apoio real, pois “são tantos os sujeitos ‘anormais’ que não delinquem como os ‘normais’ que infringem as leis”³⁴.

O “mito da reeducação ou da ressocialização”, que acabou por se revelar um fracasso mesmo em países pioneiros e bem estruturados em temas de reabilitação como a Suécia, acabou por forçar um retorno ao sistema de penas fixas e a um reconhecimento de que as escassas conquistas dos tratamentos de reabilitação não compensam os custos³⁵, acrescente-se, sejam eles econômicos ou principalmente pessoais e sociais.

Não há como negar que a clientela do sistema penitenciário é, em sua esmagadora maioria, formada por aqueles que quase nunca tiveram acesso a uma participação social efetiva. A proposta da execução penal, a meu ver, não está na reeducação de quem por vezes nunca foi “educado”, ou ressocialização de quem muitas vezes viveu sempre à margem da sociedade. Na execução penal, somente a prevenção especial positiva, como forma de incremento pessoal disponível, pode estar de acordo com um Estado de Direito laico, que aplica uma sanção conforme os impactos sociais do delito, e executa a pena aplicada em proveito desta mesma sociedade, ao reintegrar o egresso a ela. Não se pode ter como finalidade da execução a prevenção geral negativa pois corremos o risco de impor o direito penal como uma espécie de terror penal. É neste exato sentido que vinham sendo aplicados o Código Penal e a Lei de Execução Penal com relação ao exame criminológico. Todavia, não deve ter a função de apontar características pessoais de periculosidade de alguém para mantê-lo em regime mais gravoso, mas sim perceber as necessidades pessoais daquele condenado de modo que sua execução possa ser mais bem individualizada. Em suma, a previsão deve ser entendida em seu benefício, e não em seu desfavor. A ser mantido nos termos em que é realizado na prática, dificilmente conseguirá atingir alguma finalidade da execução.

Esta desaprovação, que até o momento foi feita com base nas origens históricas e jurídicas, também é corroborada pelos profissionais das outras áreas envolvidas, especialmente dos profissionais da psicologia. De há muito o Conselho Federal de Psicologia, bem como individualmente os psicólogos envolvidos com o sistema de justiça criminal, manifesta sua discordância com a forma e o objetivo com o qual são intimados pelos magistrados para elaborarem um parecer criminológico sobre algum condenado. Uma das ponderações diz respeito ao próprio Código de Ética da profissão, francamente violado pela forma com a qual é feito o parecer: “o psicólogo baseará o seu trabalho no respeito e na promoção da liberdade, da dignidade, da igualdade e da integridade do ser humano, apoiado nos valores que embasam a declaração universal dos direitos humanos”. Em especial com relação ao condenado, a atuação do profissional deve estar “voltada à salvaguarda dos direitos do preso”, e portanto não se pode exigir que qualquer profissional envolvido em um exame contrarie os parâmetros éticos de sua profissão para “colaborar com um contingente ideário de segurança pública”³⁶.

Na mesma linha de repúdio, afirmam que o trabalho do psicólogo com o condenado não deve ser pautado pela estigmatização, pela segregação e pelo discutível prognóstico da periculosidade, mas sim pela compreensão do delito como uma construção social e não somente como um fenômeno patológico do indivíduo. É falso o entendimento de que o único caminho para conseguir respostas aos problemas sociais relacionados ao criminoso seja o de posturas vingativas e punitivas, quando na verdade as raízes da criminalidade estão muito mais relacionadas às desigualdades social, econômica e cultural.

No II Seminário Nacional do Sistema Prisional realizado nos dias 12, 13 e 14 de novembro de 2008, na cidade do Rio de Janeiro, na iminência do retorno do exame criminológico ao texto legal, os psicólogos assinaram uma moção, na qual se destaca o seguinte trecho³⁷:

“Assim, manifestamos nosso repúdio à manutenção do exame criminológico para concessão dos benefícios legais (livramento condicional e progressão de regime), considerando que o exame criminológico tem se constituído em uma prática não só burocrática, mas, sobretudo estigmatizante, classificatória e violadora dos direitos humanos. [...] Seu uso reifica discursos que sustentam a compreensão do conflito a partir de uma suposta natureza perigosa amparada em traços pessoalizados e não a partir de uma relação dialética entre indivíduo e produções sócio-históricas. A prática do exame criminológico tem reduzido as possibilidades de atuação dos profissionais que atuam na área das assistências previstas nas legislações brasileiras referentes à população carcerária, ferindo em muitas ocasiões os direitos humanos e impedindo tais profissionais de atender às reais necessidades das pessoas presas na perspectiva de sua reintegração social”.

Na mesma moção os profissionais incumbidos do exame o consideram muito mais como um instrumento de controle do que de avaliação de personalidade, reafirmando que a origem se deve à crença positivista de que existe uma “essência criminosa nos indivíduos, desvinculada de seus contextos social, histórico, político e cultural”. Ressaltam que, assim como qualquer outro instrumento das ciências humanas, não há a possibilidade de o exame prever ou garantir comportamentos, por mais investidos que estejam de cientificidade.

Por fim, após demonstrar o repúdio médico e psicológico, falta-nos agregar o aspecto da assistência social, terceiro e último envolvido no ciclo do exame criminológico. E, como não poderia deixar de ser, o posicionamento também é crítico e avesso ao exame. A assistente social Miriam Guindani, doutora em Serviço Social, é contundente em denunciar que “o Serviço Social junto às equipes de CTC construíram, no decorrer de sua história (após implantação da LEP-1984), uma identidade instituída, vinculada aos mecanismos de controle social, com caráter tarefeiro, subalterno, sem base teórica e intencionalidade ético-política”³⁸.

Parece evidente, portanto, que existe um total descompasso com a realidade, pois entender o ambiente prisional como algo perfeito e capaz de cumprir sua finalidade educativa não condiz com a verdade, e o que ocorre é o contrário: o cárcere está longe de se prestar a alguma função educativa ou clínica. Há um abismo enorme entre os profissionais encarregados do exame e os profissionais do direito, que por alguma razão desconhecida entendem que o exame tem validade.

O estímulo a investigações deste tipo (médicas ou antropológicas) e a aceitação acrítica de seus resultados vêm tendo e podem ainda ter influências irreversíveis sobre os direitos humanos, e mais, obscurecem as relações sociais de exclusão e conflito na vida urbana³⁹. Nas palavras de Salo de Carvalho, “o poder das perícias, em absoluta ofensa aos direitos básicos de tutela da intimidade e da vida privada (secularização), fora pautado em inversão ideológica do discurso dos direitos humanos, dado ao fato de que superficialmente aparentava a humanização dos fins da pena: não mais intimidar ou reprimir, mas criar condições para que o preso se arrependa e não volte mais a delinquir”⁴⁰.

Manter o modelo criminológico do início do século XIX pautado pelas observações e teorias que derivam de Lombroso, Ferri, Garofalo, Gramattica, Grispini ou mesmo de Ancel é ignorar toda uma inteira linha de investigação e conclusão que desde a mesma época era proposta por Durkheim, e que atingiu importante ressonância pela sua coerência realista a partir dos estudos de Robert Merton e a configuração estrutural-funcionalista da anomia. O que já dizia Durkheim à época dos positivistas e que foi sustentado por Merton é que o crime ou o comportamento desviado é um fator normal de toda estrutura social, e que mantido dentro de seus limites funcionais acaba fazendo parte do equilíbrio e do desenvolvimento sociocultural.

Apesar de todas as considerações técnicas acima expostas, não deixo de reconhecer que os profissionais médicos, psicólogos e assistentes sociais que analisam o indivíduo, relacionando-o com a prática do crime, exercem um importante e igualmente difícil papel: o de analisar se estas condições da personalidade do sujeito acusado realmente comprometem sua percepção da realidade. Mas, chegando a este diagnóstico, o de que o acusado é perigoso, deve por isso ser considerado inimputável, e na verdade receber uma medida de segurança. Se os adquiriu após a condenação, jamais poderão ser considerados como fatores do crime e acarretar sua manutenção no sistema prisional que o transformou de forma negativa, e por conta disso deve ter sua pena convertida em uma medida de segurança.

III. O exame criminológico do ponto de vista jurídico

Antes de outras considerações, vale a pena destacar que, do ponto de vista lógico, a LEP optou por um sistema de progressão não muito racional. Se algum exame pudesse prever o que era o desejo da lei (condições pessoais para ser liberado), jamais se poderia agregá-lo ao critério temporal, pois ou se mantém alguém preso por certo tempo, independentemente de sua condição pessoal, ou se mantém alguém preso justamente por conta dela. A reunião das duas situações, como fez a LEP, é absolutamente contraditória. O regime progressivo foi idealizado com o cumprimento de distintas etapas, e a promoção de um regime a outro fica a cargo das conquistas pessoais de cada condenado, reconhecidas por meio de relatórios favoráveis de comportamento, e esta forma fica absolutamente prejudicada quando paralelamente se agregam tempos mínimos de permanência em cada fase ou regime⁴¹.

De qualquer sorte, conforme expusemos acima, o exame criminológico entra em cena a partir da reforma de 1984. Surge como requisito obrigatório para os ingressantes do regime fechado de cumprimento de pena⁴², e facultativo para os ingressantes do regime semiaberto⁴³. Quando da entrada em vigor da reforma, optou-se pela realização do exame apenas para o definitivamente condenado, conforme expressa e reiterada manifestação da comissão de autores na exposição de motivos⁴⁴, e não para o preso provisório ou mesmo para o acusado durante o processo em andamento.

É importante que se destaque a obrigatoriedade somente para os ingressantes em regime fechado. Nunca houve a previsão de obrigatoriedade da realização do exame criminológico para os casos de progressão de regime, mesmo porque a progressão somente acontece, no grau máximo, do regime fechado para o semiaberto, e a própria Lei de Execução penal nunca definiu aos ingressantes a obrigatoriedade do exame criminológico para o regime semiaberto . Tanto não havia a obrigatoriedade do exame para a progressão que transcrevemos o texto original, que vigorou até o ano de 2003, em sua clareza:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.

Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário” (destaquei).

E, mais uma vez: por que a previsão legal da realização do exame para progressão era facultativa? Porque sempre foi facultativa a realização do exame mesmo para os que ingressam no regime semiaberto.

Do ponto de vista prático, a falta de profissionais e a possibilidade de submeter e limitar o julgamento do magistrado a um parecer de outra área científica acabaram por consolidar uma jurisprudência de que o juiz, apesar da previsão legal, não estaria adstrito ao laudo fornecido pelo profissional. Outra incoerência lógica, já que, ao se pedir uma perícia, é exatamente pelo conhecimento específico de quem a elabora que se faz tal pedido. Não faz nenhum sentido que, na presença de um laudo, o magistrado o dispense para tomar suas próprias convicções como base da decisão, ainda mais nesta área na qual supostamente haveria uma série de procedimentos técnicos de desconhecimento do juiz. Como consequência, tanto para manter o condenado por mais tempo preso em caso de um laudo favorável quanto para liberá-lo sem a juntada do exame nos autos de execução, a jurisprudência era praticamente uníssona sobre a desnecessidade do laudo para a decisão do juiz.

Em 1º de dezembro de 2003, no embalo de uma reforma integrante do plano de segurança, entra em vigor a Lei n. 10.792, que altera o art. 112 da Lei de Execução Penal, e retira o exame criminológico e o parecer da Comissão Técnica de Classificação como requisitos da concessão da progressão de regime. Logicamente, do regime fechado para o semiaberto. Na ocasião, a alteração foi considerada um grande avanço, e, na época, cerca de 80.0000 condenados em condições de receber progressão aguardavam presos pelo exame criminológico.

A nova redação é mais objetiva, substituindo o mérito do condenado por seu bom comportamento, e suprimindo o parecer da comissão e o exame criminológico. Eis a redação atual:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”.

Pois bem, logo após a entrada em vigor da alteração legislativa, alguns doutrinadores passaram a defender que, mesmo sem a previsão legal, o juiz ainda poderia requisitar o exame criminológico nos casos em que entendesse necessário. E os argumentos acabaram por convencer os tribunais, a ponto de o STF acompanhar tal entendimento, editando seu posicionamento de “carona” em uma súmula que tem como conteúdo outro objeto (Súmula Vinculante 26).

Inicialmente, deve-se deixar bem claro, como já foi exposto no início deste item, que jamais houve a previsão do exame para os presos provisórios, por expressa opção do legislador, conforme o item 30 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal⁴⁵. E esta lembrança é algo importante porquanto sabemos que o preso provisório tem os mesmos direitos do preso condenado, especificamente no tocante à progressão, conforme o que dispõe a Súmula 716 do STF. Assim, nunca se poderá exigir do preso provisório qualquer exame para progressão.

Quanto ao condenado, repito, o STF editou a Súmula Vinculante 26: “[...] sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. O STJ, que inicialmente refutava a realização do exame por ausência de previsão legal, posteriormente acompanhou o STF e editou a Súmula 439: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Pergunta-se, como a doutrina, o STJ e mesmo o STF chegaram a esta conclusão a ponto de sumulá-la?

O ponto de partida para este entendimento foi um caso concreto analisado pelo STJ em 2004 (HC 37.440), no qual um condenado a uma pena de 42 anos por duplo homicídio qualificado pleiteava progressão de regime pelas novas regras do art. 112 da LEP. Não havendo como impedir a progressão pelo preenchimento dos requisitos legais, o juiz das execuções atendeu ao requerimento do Ministério Público e determinou o exame antes mesmo de analisar se caberia ou não a progressão. A defesa se insurgiu e impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que manteve a decisão judicial de 1ª instância com o seguinte fundamento:

“a inovação no texto do art. 112 da LEP não consiste na vedação da apreciação de cunho subjetivo, mas tão somente na prescindibilidade dos exames criminológicos, que antes eram inevitáveis” (destaquei).

A defesa novamente insurge-se contra a decisão, agora junto ao STJ, e a 5ª Turma (Ministro Gilson Dipp, relator) manteve o fundamento e acrescentou:

“vislumbra-se que a nova redação deixou de exigir a realização dos exames periciais, anteriormente imprescindíveis, o que não importou, no entanto, em qualquer vedação a sua utilização sempre que o juiz julgar necessária” (destaquei).

Para o acórdão, o Ministro utilizou-se do parecer da Procuradoria da República, que, utilizando a doutrina nacional, apontava a previsão do exame criminológico nos arts. 8º da LEP e 33 do CP.

O primeiro caso a ser apreciado pelo STF foi o HC 88.052. Estes mesmos fundamentos expostos acima aparecem no HC 88.231/SP que foram a referência para o STF editar a súmula vinculante, acrescentando-se outro argumento:

“A Lei 10.792/2003 (que deu nova redação ao art. 112 da Lei de Execução Penal) não revogou o Código Penal; destarte, nos casos de pedido de benefício em que seja mister aferir mérito, poderá o juiz determinar a realização de exame criminológico no sentenciado, se autor de crime doloso cometido mediante violência ou grave ameaça, pela presunção de periculosidade (art. 83, par. ún., do CP)”⁴⁶ (destaquei).

Em suma, eis os argumentos para que o exame possa ser realizado, mesmo sem a previsão legal:

1. Antes eram obrigatórios e agora são facultativos.

2. Não foram revogados os arts. 8º da LEP e 33 do CP, que preveem o exame.

3. A violência ou a grave ameaça são presunção de periculosidade.

Não é necessário muito esforço para perceber a falácia lógica dos argumentos utilizados.

O primeiro deles chega a surpreender. Basta uma simples olhada no texto revogado para se perceber que o exame nunca foi obrigatório. Já disse isto acima. Então, como dizer que algo que anteriormente não era obrigatório agora também não é obrigatório? A mudança legal manteve o mesmo texto? Não, por meio de uma falácia lógica: afirmo que antes era obrigatório, para agora afirmar que é facultativo. A falácia está em se inventar uma premissa falsa, para se chegar a outra que se pretende seja verdadeira. O exame nunca foi obrigatório, mas sim facultativo. E o que era facultativo estando previsto na lei não pode continuar sendo facultativo sem previsão na lei.

O segundo também possui uma falácia. Não basta alegar que a reforma promovida pela Lei n. 10.792 não revogou os arts. 8º da LEP e 33 do CP, porquanto estes artigos referem-se ao exame realizado na entrada do condenado no regime fechado, ou seja, no início do cumprimento da pena. O que a reforma fez foi extirpá-lo do art. 112, que o previa como requisito para a concessão da progressão, ou seja, um exame tardio, tido simplesmente como um obstáculo para a liberdade e não como subsídio para o tratamento individualizado do condenado. Querendo que seja feito, o momento jamais poderá ser o da concessão da progressão.

Por fim, não há como se confundir no sistema brasileiro a culpabilidade com a periculosidade. Esta última, caso seja constatada, indica a aplicação de medida de segurança e não de pena. Se algum exame for feito e detectar tal característica em pessoa presa, a solução judicial deve ser a conversão da pena em medida de segurança. Esta, a propósito, era a função que deveria ter o exame, conforme expusemos acima.

Além dos argumentos utilizados pelas decisões que conduziram a edição das súmulas, encontramos outros que merecem a nossa atenção:

4. O legislador não quis acabar com o exame criminológico e facilitar a liberação dos criminosos.

5. O juiz possui o poder geral de cautela para pedir qualquer prova ou exame.

O primeiro costuma constantemente ser objeto de adivinhações dos autores e operadores. É comum que se utilize o argumento de que “na verdade a ideia do legislador era...” ou “o que o legislador realmente quis foi...”.

Nossa sorte é que neste caso não precisamos achar ou adivinhar nada. Basta buscar nos anais da Câmara dos Deputados que encontraremos, expressamente, qual foi a vontade do legislador: acabar com o exame como requisito da progressão. O autor da emenda ao projeto de Lei, Deputado Ibrahim Abi-Ackel, sustentou na tribuna os motivos da nova redação:

“Hoje, cumprido um sexto da pena, o prisioneiro tem de submeter-se a um exame que não se realiza nunca, tem de requerer a sua libertação ao Conselho Penitenciário, que nunca tem número e que nomeia um relator que nunca dá parecer rapidamente, e o sexto da pena, muitas vezes, é dobrado e triplicado na sua extensão temporal sem que a Justiça emita alvará de soltura. Pelo substitutivo, o réu que cumprir um sexto da pena não tem de requerer coisa alguma e seu advogado terá apenas de requerer ao Juiz da Execução a imediata liberação do alvará de soltura, porque não haverá mais dependência do Conselho Penitenciário nem exame criminológico algum. Ele cumpriu a pena que lhe foi imposta e não deve ser submetido à burocracia judiciária, sempre demorada e confusa”⁴⁷ (destaquei).

Diante das exatas palavras do legislador, nada mais há que se dizer ou adivinhar.

Quanto ao segundo e último argumento, sustenta-se que todo juiz tem um poder geral de cautela, e que isto permitiria determinar qualquer exame ou prova dentro de um processo judicial. A corroborar este entendimento, existe previsão expressa na LEP, art. 196, § 2º, permitindo que o juiz requisite qualquer perícia durante um procedimento da execução⁴⁸.

Do ponto de vista jurídico, em brevíssimas palavras considera-se que o poder geral de cautela do juiz é muito mais significativo em casos não previstos em lei. Quando houver previsão da medida – como havia com relação ao exame na redação anterior – não há muito o que se discutir, e era assim que funcionava, já que o exame era facultativo. Com relação ao não previsto em lei, é absolutamente discutível que se possa ter poder geral de cautela no processo penal, e principalmente que atente contra a liberdade do indivíduo. Sabe-se perfeitamente que os institutos de Direito Penal e de Processual Penal que atinjam a liberdade seguem o princípio da estrita legalidade. Por isso não se condena alguém por fato analogicamente considerado como crime, ou se decreta a prisão preventiva por hipóteses semelhantes às previstas nos arts. 312 e 313 do CPP. Sendo assim, juridicamente é impossível que se utilize um poder geral de cautela para criar um empecilho ao momento no qual se prestigia a liberdade. E por isto é que havia a expressa previsão legal do exame criminológico, algo que poderia impedir o movimento rumo à liberdade de concessão.

Além disso, não parece que a previsão do art. 196, § 2º, esteja se referindo a qualquer tipo de perícia, especialmente as que afetem garantias fundamentais, mas sim às perícias que possam ser realizadas sem o comprometimento daquelas. Determinar uma perícia sobre o dano ao patrimônio público durante a apuração de uma infração administrativa não é o mesmo que submeter o condenado a um exame que não tem previsão legal, que o obrigará a fazer afirmações que possam prejudicá-lo, e violar a garantia ao silêncio, ou seja, desafiar o topos da nemo tenetur se detegere⁴⁹ , é obrigá-lo a fazer ou não fazer algo que esteja previsto em lei. Sempre que se pretende restringir o livre comportamento do homem que não afete diretamente a um terceiro deve-se expressamente fazer isto, ou seja, deve-se expressamente informá-lo, por meio de lei, que deve ou não praticar tal ato. Do contrário, nem haveria necessidade de existir, desde o início, a previsão expressa da elaboração do exame criminológico. Bastaria que se utilizasse sempre o art. 196 e se pedisse qualquer perícia, isto é, não só o criminológico, mas qualquer outro tipo de exame que o juiz entendesse por bem.

Do ponto de vista prático, manter o entendimento ampliativo do art. 196 conduz a uma aporia que me parece não ser facilmente resolvida. Qualquer argumento que se utilizasse para requisitar o exame por elementos demonstrados durante o período de encarceramento, logicamente, deveria dizer respeito ao mau comportamento do condenado. Nesse sentido, o exame seria desnecessário, porquanto a progressão estaria comprometida pela falta do requisito “bom comportamento”. Sendo assim, se não haveria motivo destacado daquele coincidente com o mau comportamento carcerário, todas as alegações materiais que poderiam ser utilizadas para que um exame fosse determinado com esta natureza cautelar teriam que fazer referência a dados relacionados com momentos anteriores ao início da execução da pena, o que claramente significaria um bis in idem em termos de política criminal, pois estas considerações relacionadas com o fato foram ou deveriam ter sido utilizadas pelo juiz da condenação para individualizar a pena concretamente aplicada ao acusado. No mais, se as características são pessoais, como já foi exaustivamente dito acima, nenhum exame seria capaz de vinculá-las a um prognóstico de não reincidência.

IV. Cenário atual da questão. A noção de direito subjetivo em matéria penal e processual penal

Quando da entrada em vigor da mudança, os tribunais (inclusive o STJ) vinham decidindo no sentido da impossibilidade de submeter os condenados ao exame para progressão por ser algo prejudicial ao interessado e que não possuía mais base legal. A doutrina também logo se manifestou neste mesmo caminho, como, por exemplo, Salo de Carvalho, que sustenta a “existência de verdadeira vedação às CTC´s e aos COC´s de produção de material opinativo destinado à instrução do incidente executivo, seja progressão de regime, livramento condicional, indulto ou comutação, nos termos da redação do §2º do art. 112”⁵⁰.

Aqui, parece-me que ainda cabe outra reflexão: a noção de direito subjetivo que em matéria penal parece um pouco distorcida.

É muito comum que se diga “isto é direito subjetivo do réu”, “isto não”, e não se encontre nenhum tipo de argumento para suportar tal afirmação.

A noção de direito subjetivo passou por fases interessantes durante a evolução dos conceitos jurídicos, desde os primeiros passos, dados por Guilherme de Ockham. Lembremos que aos tempos de Kelsen afirmava-se que somente existiriam direitos objetivos.

Atualmente considera-se que os direitos subjetivos podem tanto derivar de uma ordem vinculada à natureza humana (a exemplo dos direitos humanos) como de um ordenamento positivo. Na verdade, os direitos subjetivos consistem na possibilidade que o ser humano tem de estabelecer relações jurídicas (justas) e de exigir respeito às já constituídas. O que usualmente dizemos “alguém tem o direito a isto” ou “não tem direito àquilo” pressupõe que o direito seja subjetivo. Neste processo de “transformação” do direito objetivo em subjetivo constatamos três facetas: a primeira, que corresponde à aquisição quando preenchidos os requisitos legais; a segunda, de disponibilidade de exercê-lo ou não; e uma terceira, a força de exigir que seja respeitado. Pensemos, por exemplo, no nascituro, que pode adquirir certos direitos, como o direito à vida, mas não pode dispor dele ou mesmo exigi-lo⁵¹.

A noção de direito subjetivo não tem por que funcionar diferentemente no ramo penal. Quando falamos da progressão no cenário anterior, o condenado poderia adquirir o direito à progressão, cujo exercício ficava condicionado, caso fosse pedido, ao exame criminológico e ao parecer da comissão técnica. Isto era assim porquanto havia tal previsão legal.

Mas com a atual redação, minha leitura do direito subjetivo do condenado à progressão é a seguinte: os únicos requisitos para que o direito seja adquirido são o tempo de cumprimento da pena e o atestado de boa conduta carcerária. O condenado, buscando estes dois requisitos – cumprindo sua pena sem fugir e mantendo um bom comportamento em um ambiente absolutamente hostil – adquire o direito à progressão. Não ausência de qualquer outra condição pode exercê-lo e inclusive exigir que lhe concedam diante de qualquer tentativa de lhe negarem tal relação jurídica, principalmente pela criação de algo que não esteja previsto em lei.

Exigir que o condenado se submeta a algo não previsto em lei para negar-lhe um direito seu subjetivo parece-me incompatível com um Estado Democrático de Direito, e que tem por base constitucional a dignidade da pessoa humana. Trata-se, na verdade, de um constrangimento ilegal. Assim, respeitando as posições contrárias, parece que há pouco espaço para, atualmente, serem mantidas as súmulas, ao menos por seus atuais argumentos.

Sabemos da existência de um projeto de lei para que o texto do art. 112 volte a ser o que era antes. Talvez, muito por causa do que expõe Andrei Schmidt: a falta de argumentos (supostamente) científicos para aferir o (indemonstrável) juízo de periculosidade obriga os operadores do Direito a argumentar com suas próprias ideologias⁵². Talvez, ainda, pela política de lei e ordem que incute o medo na população e apresenta o cárcere e a segregação como a solução para a violência.

Caso retorne, considero um retrocesso. Esta futurologia é apenas uma forma de mascarar políticas públicas que ainda acreditam que o texto legal é capaz de mudar a realidade. A realidade social e a realidade prisional. Não se pode negar a liberdade daquele que cumpre a pena e que é um homem real com base em “previsões futurológicas profundamente subjetivas e que não levam em consideração outros aspectos distintos, porém inseparáveis, da situação do homem encarcerado”⁵³.

Por derradeiro, algumas especulações para as quais ainda não tenho resposta.

Vamos supor que o exame retorne à Lei, seja possível, e de fato seja determinado: qual deveria ser a atitude do profissional que, ao entrevistar o condenado, fosse surpreendido por sua calma e refletida posição de não responder às perguntas por ter o direito a não fazer prova contra si mesmo? E qual deveria ser a atitude do magistrado, diante de tal comunicação feita pelo perito? Considerar o silêncio do réu em seu prejuízo?

E caso o resultado do exame apontasse pela não recuperação do condenado – o que representaria continuar com seu “tratamento” até que estivesse ressocializado. Se os demais exames se repetissem em suas conclusões e o furor ressocializador persistisse até o fim da pena, e agora, o que fazer? Mantê-lo preso, além da pena, até que se ressocialize? Pena indeterminada? Não, pela lei, neste momento o Estado simplesmente desiste de seu intento, liberta o condenado, não ressocializado e não reeducado, atestando efetivamente que o cárcere não cumpriu sua esperada função e absolutamente consciente de que liberta um “anormal”, um sujeito “perigoso”, segundo seus próprios critérios. Mesmo mantendo-o sem progressão durante todo o cumprimento da pena, não conseguiu ressocializá-lo.

Talvez, porque não devesse.

REFERÊNCIAS

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1 Doutor em Direito Penal pela USP. Professor de Direito Penal, Processual Penal e Execução Penal da Universidade Mackenzie (graduação e pós-graduação).

2 Cf. COSTA, Álvaro Mayrink. Exame criminológico, p. 115.

3 O exame biopsicossocial na justiça penal. Revista Brasileira de Criminologia e Direito penal, n. 11, p. 123.

4 SILVEIRA, Alípio. O exame biopsicossocial na justiça penal. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n. 11, p. 122.

5 BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica del derecho penal, p. 34.

6 DI TULLIO, Benigno. Antropologia criminale, p. 305.

7 EXNER, Franz. Biologia criminal, p. 93-94.

8 O artigo 60 do projeto de 1933 elaborado por Candido Mendes, Lemos Brito e Heitor Carrilho trazia a seguinte redação: “As investigações dos institutos de antropologia penitenciária terão os seguintes objetivos:

1º, o estudo dos fatores físicos e psíquicos que definem a personalidade dos delinquentes;

2º, o estudo da heredologia criminal, da predisposição individual na gênese do delito e, particularmente, o estudo genealógico dos reincidentes;

3º, o estudo da temibilidade dos criminosos, apreciada pelos seus aspectos psicoantropológicos, decorrentes da formação anormal da personalidade e sua projeção social;

4º, individualizar a terapêutica penal, em face dos resultados das investigações biotipológicas e médicas;

5º, individualizar o trabalho dos sentenciados, em face da orientação profissional (seleção psicofisiológica e determinação das aptidões);

6º, esclarecer o prognóstico da regeneração e positivá-la, indicando periodicamente se o ‘estado perigoso’ desapareceu, se atenuou ou subsiste, e verificando a extensão das diferentes taras ou desvios da normalidade encontrados nos delinquentes e o desaparecimento dos principais motivos psicopatológicos responsáveis pelas reações antissociais realizadas;

7º, verificar a conveniência de serem transferidos para as seções psiquiátricas das prisões, os delinquentes suspeitos de alienação mental, a fim de que tenham conveniente observação e tratamento, nos casos indicados;

8º, fornecer à Justiça, em pareceres motivados, os elementos necessários à apreciação da personalidade dos delinquentes”.

9 O exame biopsicossocial na Justiça Penal, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n. 11, p. 120.

10 COSTA, Álvaro Mayrink. Exame criminológico, p. 33.

11 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 179.

12 SYKES, Gresham; MATZA, David. Técnicas de neutralización: una teoría acerca de la delincuencia. In: Estudios de criminología, p. 189.

13 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 208.

14 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 208-209.

15 SÁ, Alvino Augusto de. A recuperação dos sentenciados e a questão do exame criminológico versus parecer das comissões técnicas de classificação. RBCCrim, n. 13, p. 204.

16 SÁ, Alvino Augusto de. A recuperação dos sentenciados e a questão do exame criminológico versus parecer das comissões técnicas de classificação. RBCCrim, n. 13, p. 204.

17 SÁ, Alvino Augusto de. A recuperação dos sentenciados e a questão do exame criminológico versus parecer das comissões técnicas de classificação. RBCCrim, n. 13, p. 205.

18 SÁ, Alvino Augusto de. A recuperação dos sentenciados e a questão do exame criminológico versus parecer das comissões técnicas de classificação. RBCCrim, n. 13, p. 207.

19 SÁ, Alvino Augusto de. A recuperação dos sentenciados e a questão do exame criminológico versus parecer das comissões técnicas de classificação. RBCCrim, n. 13, p. 204.

20 HOENISCH, Julio César. A psicologia entre nuvens e granito: problematizando as perícias criminais. In: Crítica à execução penal, p. 191-192.

21 CESANO, José Daniel. El valor del informe técnico criminológico en la concesión de las salidas transitorias. Pensamiento Penal y Criminológico – Revista de Derecho Penal Integrado, p. 218.

22 CESANO, José Daniel. El valor del informe técnico criminológico en la concesión de las salidas transitorias. Pensamiento Penal y Criminológico – Revista de Derecho Penal Integrado, p. 219.

23 CESANO, José Daniel. El valor del informe técnico criminológico en la concesión de las salidas transitorias. Pensamiento Penal y Criminológico – Revista de Derecho Penal Integrado, p. 219-220.

24 ARAÚJO, Claudio Theothonio Leotta. O exame criminológico e as comissões técnicas de classificação: uma abordagem crítica. Boletim Instituto Manoel Pedro Pimentel, n. 19, p. 11.

25 CASTRO, Lola Aniyar. O regreso triunfal de Darwin y Lombroso. In: Criminología de los derechos humanos, p. 145.

26 SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia clínica e psicologia criminal, p. 202.

27 SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia clínica e psicologia criminal, p. 206-207.

28 SÁ, Alvino Augusto de. O exame criminológico e seus elementos essenciais. Boletim IBCCrim, n. 214, p. 4.

29 SÁ, Alvino Augusto de. A recuperação dos sentenciados e a questão do exame criminológico versus parecer das comissões técnicas de classificação. RBCCrim, n. 13, p. 208.

30 SÁ, Alvino Augusto de. A recuperação dos sentenciados e a questão do exame criminológico versus parecer das comissões técnicas de classificação. RBCCrim, n. 13, p. 208.

31 SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia clínica e psicologia criminal, p. 193.

32 SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia clínica e psicologia criminal, p. 193.

33 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 5. ed. p. 66.

34 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 5. ed. p. 66.

35 LUPIÁÑEZ, Hugo Alberto. Cárceles y tratamiento penitenciario. In: Estudios de criminología, p. 261.

36 BARROS, Carmen Silva de Moraes; JUNQUEIRA, Gustavo O. Diniz. Exame criminológico – hora de pôr um fim ao equívoco. Boletim IBCCrim, n. 209, p. 4.

37 O documento foi assinado por 29 entidades e 94 profissionais de diversas áreas do saber.

38 GUINDANI, Miriam Krezinger. Tratamento penal: a dialética do instituído e do instituinte. In: Crítica à execução penal, p. 179.

39 CASTRO, Lola Aniyar. O regreso triunfal de Darwin e Lombroso. In: Criminología de los derechos humanos, p. 146.

40 CARVALHO, Salo de. O (novo) papel dos “criminólogos” na execução penal: as alterações estabelecidas pela Lei 11.792/03. In: Crítica à execução penal, p. 167.

41 LUPIÁÑEZ, Hugo Alberto. Cárceles y tratamiento penitenciario. In: Estudios de criminología, p. 270.

42 Art. 34 do CP: “O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução”.

43 LEP, art. 8º: “O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução. Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto”.

44 Item 30: “[...] O Exame é obrigatório para os condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado”. E Item 33: “Com a adoção do exame criminológico entre as regras obrigatórias da execução da pena privativa de liberdade em regime fechado [...]”.

45 Item 30 da Exposição de Motivos da LEP: “Em homenagem ao princípio da presunção de inocência, o exame criminológico, pelas suas peculiaridades de investigação, somente é admissível após declarada a culpa ou a periculosidade do sujeito. O Exame é obrigatório para os condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado”.

46 RT 836/535, rel. Des. Carlos Biasotti.

4746 Deputado Ibrahim Abi-Ackel, relator da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação. Câmara dos Deputados – DETAQ, número Sessão: 033.1.52.0. Data: 1º-4-2003, p. 888.

48 “§ 2º Entendendo indispensável a realização de prova pericial ou oral, o Juiz a ordenará, decidindo após a produção daquela ou na audiência designada.”

49 Vide nota 4.

50 CARVALHO, Salo de. O (novo) papel dos “criminólogos” na execução penal: as alterações estabelecidas pela Lei 11.792/03. In: Crítica à execução penal, p. 168.

51 MENDONÇA, Jacy de Souza. Introdução ao estudo do direito, p. 134.

52 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Crônica acerca da extinção do exame criminológico. Boletim IBCCrim, n. 134, p. 3.

53 SILVA, Haroldo Caetano. O exame criminológico e a oportuna resolução nº 009/2010 do Conselho Federal de Psicologia. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 37, p. 40. No mesmo sentido, ORSI NETTO, Alexandre. Um engodo chamado exame criminológico, Boletim IBCCrim, n. 209, p. 7.

3 RESPOSTA À ACUSAÇÃO

Antonio Scarance Fernandes¹

1. Aspectos Gerais

Este artigo, sobre a resposta à acusação, é motivado por dois impulsos.

O primeiro é dar continuidade a estudos anteriores. A inicial dedicação ao tema resultou em artigo intitulado “Resposta à acusação”, incluído em obra coletiva elaborada pelos membros do ASF-Instituto de Estudos Avançados de Processo Penal. Posteriormente, foi ele tratado em obra de comentários ao Código de Processo Penal.

O segundo estímulo é o de traduzir em escrito a exposição feita na Defensoria Pública do Estado de São Paulo em junho de 2010. Aliás, o artigo é elaborado, exatamente, com o objetivo de compor obra formada com os escritos dos demais expositores desse evento. Por isso, seguirá o roteiro de palestra, com poucas citações doutrinárias.

A resposta é assunto de grande atualidade e importância. Com a reforma do Código de Processo Penal no ano de 2008, por meio da Lei n. 11.719/2008, criou-se um novo procedimento comum ordinário (art. 394, § 1º, I), com previsão de resposta do acusado à imputação do Ministério Público ou do querelante (arts. 396 e 396-A), na qual poderá “arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário” (art. 396-A). 

A ela se chegou após um longo caminho. Os anteprojetos e projetos anteriores a previam. A proposta convertida na Lei n. 11.719/2008 resultou de estudos desenvolvidos por uma Comissão constituída pelo Ministério da Justiça e formada por membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual, sob a presidência de Ada Pellegrini Grinover. Tomando como base projetos anteriores de 1994, a Comissão elaborou o Projeto de Lei n. 4.207/2001 e, no art. 395, caput, previu que, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitasse liminarmente, ordenaria a citação do acusado para responder à acusação. Como se fazia nas propostas anteriores, o acusado poderia arguir preliminares e alegar tudo que interessasse à sua defesa, oferecer documentos e justificações (art. 395, § 1º), apresentar exceção (art. 395, § 2º). Era clara a obrigatoriedade de resposta, pois se prescrevia a nomeação de defensor dativo para oferecê-la se o acusado não a apresentasse no prazo legal (art. 395, § 3º). Admitia-se que o juiz, após ouvir o Ministério Público ou o querelante sobre as preliminares e documentos juntados, determinasse a realização de diligências imprescindíveis (art. 395, §§ 4º e 5º). Com a resposta do acusado e a coleta de eventuais provas, o juiz podia rejeitar a denúncia ou queixa (art. 396) ou absolver sumariamente o acusado (art. 397). A absolvição seria possível quando considerasse “plenamente comprovada a improcedência da acusação ou a existência manifesta de causa excludente de ilicitude do fato ou da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade” (art. 397).

A Lei n. 11.719/2008 veio com algumas alterações importantes: no art. 396, caput, constou que, se o juiz não rejeitar liminarmente a denúncia ou queixa, a receberá e, depois, ordenará a citação; no parágrafo único do mesmo artigo, fixou-se como início do prazo para a defesa, no caso de citação por edital, a data do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído; excluíram-se os dispositivos que previam a oitiva do Ministério Público ou do querelante sobre preliminares e documentos e a possibilidade de o juiz, quando imprescindível, determinar a realização de diligências, podendo ouvir testemunhas e interrogar o acusado.

Tramita no Senado projeto de reforma do Código de Processo Penal. Nele se mantém a possibilidade de resposta à denúncia ou queixa antes de ser recebida pelo juiz (arts. 260 e 261). Há aperfeiçoamento na redação dos dispositivos, ficando certo que o recebimento da denúncia ou queixa é posterior à resposta (art. 263, caput). Ainda, como se admitiu a adesão civil da vítima à imputação penal (art. 260), prevê-se que, na resposta, o acusado possa arguir tudo o que interesse à sua defesa, no âmbito civil e penal (art. 262, caput).

2. Dois Recebimentos da Denúncia ou Queixa

Logo após a criação do novo procedimento ordinário, escrevemos artigo, com Mariângela Lopes², em que concluímos haver, agora, dois recebimentos da denúncia ou queixa, um liminar, no art. 396, e outro definitivo, no art. 399, a seguir resumidos em seus aspectos essenciais:

Uma das mais relevantes questões a respeito da reforma do Código de Processo Penal refere-se à dificuldade em se interpretar os dispositivos que preveem dois momentos para o recebimento da denúncia ou queixa: 1. o primeiro, antes da apresentação da resposta do réu; 2. o segundo, após a sua apresentação. O primeiro consta da nova redação dada ao artigo 396, do Código de Processo Penal: “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.” O segundo está no novo artigo 399: “Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente”.

Assim, pode haver um inicial recebimento da denúncia ou queixa se não houver sua rejeição liminar. São, assim, duas as possibilidades do juiz: rejeição liminar ou recebimento. Se receber, manda citar o acusado para apresentar sua resposta. O outro recebimento pode ocorrer depois de ser facultada ao acusado a possibilidade de apresentar a sua resposta, na qual poderá alegar tudo que deseja em sua defesa e postular a rejeição da acusação ou a sua absolvição sumária. O juiz pode seguir três caminhos: rejeita a acusação, absolve sumariamente ou recebe a denúncia ou queixa. Se receber, marcará audiência para produção de provas, debates e julgamento.

Os novos textos geraram perplexidades e dúvidas.

As perplexidades foram motivadas pela dissonância entre os textos aprovados e os constantes do Projeto nº 4207/2001, que deu origem à Lei nº 11719/2008. Ele não previa um primeiro recebimento da denúncia no artigo 396, assim redigido: “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias, contados da data da juntada do mandado aos autos ou, no caso de citação por edital, do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído”. Havia somente um momento para o juiz receber a denúncia ou queixa, aquele posterior à apresentação da resposta pelo réu. A intenção era a de criar a possibilidade da apresentação de defesa pelo acusado antes do recebimento ou rejeição da peça acusatória, nos moldes existentes no procedimento especial previsto para os crimes praticados por funcionário público.

(...)

Na Câmara dos Deputados, houve alteração do projeto, mantendo-se o recebimento do projeto e criando-se outro antes da resposta do réu. No Senado Federal, optou-se pela manutenção do texto original. No entanto, quando o texto voltou à Câmara, a emenda proposta pelo Senado foi rejeitada, conforme parecer do Deputado Régis Fernandes de Oliveira³, do qual se depreende a intenção de evitar o seguimento de processos com acusações manifestamente ineptas.

A falta de técnica do legislador gerou dúvidas e já se esboçam equivocadas interpretações.

Apesar da falta de técnica, tem-se a realidade dos novos artigos e das previsões de dois recebimentos, sendo mister dar-lhes interpretação condizente com o espírito da reforma e com a intenção do legislador.

Em que pese o legislador ter usado a mesma denominação para os dois atos do juiz, representam, nos termos da lei, atos distintos, embora tenham a mesma finalidade: análise da possibilidade de ser aceita a acusação (...)

Como se extrai do artigo 396, o primeiro recebimento está ligado à não rejeição liminar da denúncia ou queixa, ou, em outras palavras, ele ocorre quando há viabilidade de se dar seguimento ao processo, porque, numa análise preliminar, não há razão para se repelir a acusação. Não mais do que isso. Pode-se, até mesmo, afirmar que se trata de um recebimento preliminar, provisório. Depois dele, o acusado será citado para apresentar a resposta, mas ainda se segue na fase de admissibilidade de acusação, ainda não encerrada.

Também se retira do artigo 399 que, se, após a resposta do acusado, os seus argumentos não forem acolhidos, o juiz não rejeitará a denúncia ou queixa, não absolverá sumariamente, e, então, receberá a peça acusatória, encaminhando o processo para a fase seguinte do julgamento.

A existência de dois juízos de admissibilidade não é fenômeno novo. Isso ocorre, entre nós, nos processos de júri. Em outros países, também eles são encontrados.

Por outro lado, é característica do processo penal a existência dos conhecidos juízos de formulação progressiva, bem retratados pela doutrina, desde Carnelutti, e, entre nós, desde Frederico Marques⁴ . Trata-se de juízos diversos pela profundidade de cognição exigida, mas incidentes sempre sobre as mesmas matérias: existência do crime e elementos sobre a autoria.

Têm surgido, entretanto, interpretações de que somente existe um momento, o do artigo 396, para o recebimento da denúncia ou queixa: antes do momento de oferecimento da resposta pelo réu. Para justificar essa orientação, acrescenta-se ao artigo 399 o que dele não consta. Afirma-se que teria ocorrido uma omissão por parte do legislador e um erro na redação do texto legal, pois deveria ter sido redigido da seguinte forma: “Recebida a denúncia ou queixa e não sendo o caso de absolvição sumária, o juiz designará dia e hora para a audiência”⁵.

Essa exegese não resiste a qualquer tipo de interpretação. Não é o que se extrai do texto literal do artigo 399. Não é o que deriva da análise sistemática dos artigos que compõem a fase de admissibilidade da acusação. Não é o que dimana do espírito da reforma e da intenção do legislador. Os próprios comentadores acrescentam palavras não existentes no artigo 399. Não teria sentido abrir oportunidade ao acusado para a sua resposta, na qual pode alegar qualquer matéria em sua defesa, inclusive as que possibilitam a rejeição da denúncia ou queixa, se o juiz não pudesse mais rejeitar a acusação. As últimas reformas no Brasil (Lei sobre Competência Originária, Lei dos Juizados Especiais Criminais, Lei Antitóxicos) e a projetada para os procedimentos do código tiveram como objetivo proporcionar ao acusado se defender antes de ser admitida a acusação. O legislador, como está no parecer acima referido, elaborado por talentoso juiz de direito, quis, com o recebimento preliminar, impedir o seguimento de processos quando a acusação for manifestamente inidônea, com o objetivo de proteger o acusado, a fim de não precisar comparecer perante o juízo e se defender.

Embora não tenha o legislador usado da melhor técnica, criou um procedimento justo e equilibrado. Permite ao Ministério Público ou à vítima oferecer denúncia ou queixa. Possibilita ao juiz, em casos de manifesta falta de idoneidade da acusação, que o juiz, liminarmente, não a acolha, recebendo provisoriamente a denúncia, para o fim de ser o acusado citado. Dá ao acusado oportunidade de se defender. Finalmente, antes de encaminhar o processo a julgamento, o juiz fará o juízo final de admissibilidade da acusação, quando poderá, aí sim, num juízo mais aprofundado, absolver sumariamente o acusado, repelir a acusação ou receber a denúncia ou queixa.

Posteriormente, escrevemos com Ada Pellegrini Grinover e Antonio Magalhães Gomes Filho⁶:

Surgiu uma interpretação equivocada dos artigos 396 e 399, entendendo-se que o recebimento único da denúncia ocorreria logo após o oferecimento da denúncia ou queixa, por força do que dispõe o artigo 396. Todavia, consta desse artigo que o juiz, se não rejeitar liminarmente a denúncia ou queixa, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para oferecimento de resposta. Está claro que se trata somente de um juízo liminar de rejeição ou de admissibilidade da denúncia ou queixa. Ademais, trata-se de interpretação que tornaria sem sentido a resposta do acusado e a previsão de que nela poderia alegar preliminares e tudo o mais que interessasse à sua defesa. De que adiantaria à defesa arguir, por exemplo, a falta de legitimidade de quem acusa ou a falta de justa causa para a acusação, se o juiz não pudesse, numa segunda apreciação da denúncia ou queixa, acolher a sua alegação.

Depois, na mesma obra, tratamos da nulidade por falta de um dos dois juízos de admissibilidade da acusação:

Interessante questão de nulidade deverá surgir sobre a falta de um dos juízos de admissibilidade da acusação, principalmente porque houve manifestações no sentido de que bastaria um juízo: o previsto no artigo 396, feito logo após o oferecimento da denúncia ou queixa; o tratado no art. 399, efetuado depois da resposta do acusado.

A falta da apreciação liminar da acusação prevista no art. 396 poderá ser suprida se, após a resposta, o juiz decidir fundamentadamente sobre a regularidade da denúncia ou queixa e a viabilidade da acusação. Essa decisão seria necessária, ainda mais quando houvesse alegações da defesa sobre a inépcia da inicial, falta de condição de ação ou de pressuposto processual.

Contudo, se o juiz apenas se pronunciar liminarmente sobre a denúncia ou queixa antes da resposta e, depois dela, não se manifestar fundamentadamente sobre o que alegou a defesa haverá nulidade absoluta, sendo evidente o prejuízo.

Vem se afirmando no Superior Tribunal de Justiça pensamento intermediário. Entendeu-se ocorrer o recebimento no momento do art. 396 (HC 138.039; 144.104). Contudo, concluiu-se ser imprescindível, após a apresentação da resposta, a apreciação fundamentada, ainda que não aprofundada, das “questões relevantes trazidas pela defesa – sejam preliminares ou questões de mérito”, sob pena de ser “inócua a previsão normativa que assegura o oferecimento da resposta” (HC 138.039).

3. Alegações Possíveis na Resposta

A resposta é, para o acusado e seu defensor, momento importante, mas é necessário saber manejá-lo. Abre-se um leque de oportunidades. Contudo, é preciso saber escolher bem as alternativas e usá-las na medida adequada.

Poderá o acusado suscitar preliminares, alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas, arrolar testemunhas, formular exceções (art. 396-A).

Em síntese, pode: 1) defender-se da acusação; 2) levantar questões sobre a ação; 3) suscitar questões de natureza processual; 4) apresentar prova documental; 5) especificar provas e arrolar testemunhas.

A defesa aprofundada da acusação apenas interessa quando for possível a absolvição sumária prevista no art. 397, ou seja, quando for possível ao juiz afirmar: a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso I); a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (inciso II); que o fato narrado evidentemente não constitui crime (inciso III); a extinção da punibilidade do agente (inciso IV). Ao rol, deve-se acrescer a hipótese de prova inequívoca de não ser o acusado o autor do crime. Embora não incluída no elenco das causas de absolvição, ela se justifica, pois não teria sentido seguir com o processo quando, sem dúvida, não foi perpetrado pelo acusado. Pode-se, até mesmo, se socorrer do art. 415, II, do CPP, sobre a absolvição sumária no júri, o qual a prevê quando restar provado não ser o acusado autor ou partícipe do fato.

A alegação de improcedência da acusação por falta de prova sobre o fato ou a autoria poderá levar o juiz a uma análise antecipada e aprofundada do mérito, com formulação de juízo negativo, sob a ótica do acusado, a respeito do crime ou da autoria. Por isso, sua formulação deve ser cuidadosa. Incumbe ao advogado a difícil missão de sopesar a conveniência de, na defesa, adentrar desde logo na análise do mérito.

Em algumas situações, vale a pena forçar o juiz ao exame do mérito, para conhecer, logo, sua convicção sobre o tema e a prova produzida. Assim, em crimes societários, se juntada prova documental de que o acusado não mais compunha o quadro social da empresa, é importante trazer a questão, pois é viável a absolvição sumária, e, em caso de decisão contrária, o juiz será levado a indicar os dados que apontam para a participação do acusado no crime.

As alegações de questões de direito são sempre interessantes, como as que versam sobre a tipicidade, a insignificância da conduta, a ilicitude na obtenção de meios de prova e a consequente contaminação de todos os elementos informativos amealhados durante a investigação. Interessa apresentar logo as questões sobre condição da ação e pressupostos processuais. As exceções também podem ser levantadas, e, de forma imprescindível, a exceção de incompetência territorial, pois, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal (RHC 100969/DF, rel.: Min. Ricardo Lewandowski, j. em 27-4-2010), é relativa e a falta de sua alegação induz à prorrogação de competência.

4. Rejeição da Denúncia ou Queixa

Cabe ao defensor do acusado, na resposta, pleitear a rejeição da acusação, que consiste em sua não admissão pelo juiz, ocasionando a não instauração do processo.

É possível rejeição parcial quando a acusação abranger diversos agentes, contiver causas de aumento, qualificadoras. Se a denúncia imputa crime a João e Pedro, pode o juiz repudiá-la no tocante a Pedro, acatando-a em relação a João. Se ao mesmo agente são imputados dois fatos, o juiz pode admitir a acusação apenas quanto a um deles. A aceitação da acusação pode acontecer sem o acolhimento de uma causa de aumento ou de uma qualificadora. Não teria sentido impor ao juiz uma acusação por inteiro quando somente parte dela pode, no seu entender, ser aceita. Também não teria cabimento forçá-lo a, nesses casos, rejeitar toda a denúncia ou queixa. Qualquer dessas alternativas representaria limitação indevida ao seu livre convencimento.

A rejeição parcial poderá, em algumas situações, trazer efeitos muito importantes para o acusado, como sucede quando não é aceita uma qualificadora em denúncia de homicídio, por fazer com que o ilícito deixe de ser hediondo.

Também convém, em algumas situações, ao advogado discutir a classificação dada ao crime. Incumbe a quem acusa classificar o fato imputado, não podendo o juiz rejeitar a denúncia ou queixa porque discorda dessa qualificação jurídica. O que se lhe permite é a análise da classificação como matéria prejudicial com a finalidade de resolver sobre outra questão, como, por exemplo, a competência, a prisão, o procedimento.

É preciso distinguir entre a alegação de falha na classificação, feita com o objetivo de resolver uma questão prejudicada, e a pretensão de rejeição da acusação, formulada porque os elementos informativos do inquérito não autorizavam a descrição fática e a qualificação jurídica da denúncia ou queixa. Por exemplo, se os elementos indiciários indicarem a ocorrência de porte de substância entorpecente para uso, faltaria justa causa para uma imputação por tráfico. Não se trata, aí, de um simples problema de classificação, mas de ausência de base para a acusação.

O art. 395, em seus três incisos, arrola as causas de rejeição da denúncia ou queixa: inépcia manifesta da peça acusatória (inciso I), ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal (inciso II), falta de justa causa para a ação penal (inciso III).

A inépcia de uma peça representa falta de aptidão para realizar a sua finalidade. No caso da denúncia ou queixa, inaptidão para proporcionar ao acusado claro e completo conhecimento da acusação, para delimitar o objeto do processo e para permitir ao juiz o correto julgamento da causa. Trata-se de uma inépcia formal, decorrente de falha na estruturação da peça acusatória. É comum a referência também à inépcia material. Ela corresponde, na realidade, à falta de justa causa para a ação penal, ou seja, à falta de elementos suficientes para a instauração do processo, caracterizadora de outra hipótese de rejeição da denúncia ou queixa.

Apesar de o legislador somente permitir o não recebimento em casos de manifesta inépcia, a restrição não tem razão de ser, pois não tem sentido seguir o processo quando o juiz se depara com denúncia ou queixa inepta. A referência do legislador somente pode ser entendida como uma advertência ao juiz de que, em regra, as acusações devem ser admitidas, sendo repelidas somente quando os vícios formais forem graves e, por isso, não permitirem o correto conhecimento da acusação e a regular reação defensiva.

Há defeitos que, por sua gravidade intrínseca, sempre conduzem à inépcia: falta do nome do acusado; falta de elemento do tipo na descrição do fato. Outros levarão à inépcia quando causarem prejuízo à defesa do acusado, como, por exemplo, a falha na delimitação do fato histórico. Assim, o erro a respeito do dia do fato quando gerar confusão com outro também imputado ao mesmo acusado ou, ainda, quando não permitir saber se houve ou não prescrição da pretensão punitiva.

Não serão comuns alegações de falta de pressuposto processual.

Os pressupostos são vistos sob dois enfoques, um restritivo, outro ampliativo. Pelo primeiro, somente configuram pressupostos os de constituição válida da relação jurídica processual: a existência de uma acusação, dirigida a quem foi investido da função jurisdicional, formulada por quem possuía capacidade para efetuá-la. Pela segunda, os pressupostos são repartidos em objetivos e subjetivos. Os objetivos compreendem os intrínsecos e os extrínsecos; os primeiros atinentes à regularidade do processo e os segundos à ausência de impedimentos à sua instauração. Os subjetivos diriam respeito ao juiz, como, por exemplo, as causas de impedimento, as hipóteses de incompetência, e às partes, envolvendo as suas capacidades para serem partes, para estarem em juízo e para postularem. Assim, nessa orientação abrangente seriam pressupostos: a capacidade postulatória de quem formula a acusação, a regularidade formal da peça de acusação; a inexistência de fatos impeditivos ou extintivos para a instauração e o desenvolvimento do processo.

O Código somente afirma que a denúncia ou queixa será rejeitada por falta de pressuposto processual (art. 395, II). O dispositivo abarca os pressupostos de constituição válida da relação jurídica processual, mas serão raras as situações em que faltará um deles, pois é difícil imaginar hipótese de inexistência da acusação: de, existindo a acusação, ser dirigida a quem não tem função jurisdicional ou ser formulada por órgão ou pessoa destituída de capacidade. Os pressupostos objetivos e subjetivos representarão, normalmente, razões de nulidade do processo. O pressuposto intrínseco da inépcia da inicial já está no art. 395, I, constituindo causa destacada de rejeição da denúncia ou queixa. Em síntese, raramente a defesa suscitará questão sobre rejeição de acusação assentada em falta de pressuposto processual. Mais provável será a possibilidade de alegar falta de condição da ação ou nulidade pela não constituição válida da relação jurídica processual.

A condição da ação constitui exigência a ser preenchida para o exercício do direito de acusar. As condições genéricas são três: possibilidade jurídica, interesse de agir e legitimidade para agir. É comum, no processo penal, o tratamento destacado das condições de procedibilidade, exigências específicas para determinadas infrações penais ou para situações particulares relacionadas com a pessoa do suspeito. O enquadramento de certas situações nas categorias processuais do mérito ou da condição de ação gera controvérsias doutrinárias. Assim, discute-se se a atipicidade é matéria de mérito ou configura hipótese de impossibilidade jurídica do pedido. Firmou-se a ideia de considerar a decisão sobre atipicidade como de mérito, pois não é passível de alteração por prova nova, formando-se, portanto, coisa julgada material. É essa a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal (Decisões de arquivamento dos inquéritos 1.538, 2.004-GO; 2.341; 2.591; 2607-7-PR). Por isso, na resposta, ao alegar a atipicidade, melhor o defensor pedir a absolvição sumária do acusado.

Se o juiz penal profere decisão de extinção do processo por ausência de condição de ação ou de pressuposto processual, não pode, no mesmo processo, emitir posteriormente resolução oposta, sem que se realize a condição ou pressuposto faltante, pois a sua decisão gera coisa julgada formal ou preclusão pro judicato, tornando-se imutável dentro do processo, enquanto mantida a situação que o levou a proferi-la. A preclusão dessa natureza, além de exaurir o direito processual da parte, cria um impedimento ou limitação ao próprio juiz. Quando preenchido o requisito pertinente ao direito de ação ou superada a falha impeditiva da instauração ou desenvolvimento do processo, o processo poderá ser reiniciado. Sem isso, não pode o juiz reconsiderar a sua decisão e dar seguimento ao feito.

Todavia, quando o juiz admite a acusação, porque presentes as condições para o exercício da ação e os pressupostos exigidos para a instauração do processo, não há preclusão por se tratar de matérias de interesse público examináveis em qualquer momento da causa. Assim, a decisão é passível de reexame pelo mesmo ou outro juiz e pelo tribunal em grau de apelação, podendo o tema ser novamente suscitado.

Tema passível de alegação mais comum é o da falta de justa causa para a acusação. Ocorre quando há ausência de elementos, no inquérito policial ou em peça informativa, aptos a sustentar a plausibilidade de uma condenação. Não se permite a submissão de alguém a um processo, por si constrangedor, sem que a imputação esteja lastreada em razoáveis dados indicativos da existência do crime e da autoria.

É preciso cercar a alegação de falta de justa causa, como sucede com o pedido de absolvição sumária, de cuidado. Interessa a alegação em casos mais evidentes de ausência de base para a acusação. A simples afirmação, até rotineira, de falta de justa causa não traz vantagem à defesa e pode ser prejudicial por antecipar análise do fato e da autoria antes do interrogatório e da produção de prova.

5. Alegação de Nulidade

A nulidade constitui vício, de maior ou menor gravidade, que torna inválida a relação jurídica total ou parcialmente. Havendo indicação de sua ocorrência, deve ser alegada pela defesa, sendo importante esclarecer quando pedirá ao juiz a rejeição da denúncia ou queixa ou a declaração de sua nulidade, pois o Código nesse ponto não é esclarecedor.

A ilegitimidade de parte é condição da ação, mas está no Código como hipótese de nulidade do processo (art. 564, III). Melhor, após a reforma, na resposta pedir a rejeição da queixa ou denúncia por falta de condição da ação (art. 395, II), e, depois, em momento posterior porque a alegação não foi feita, a nulidade do processo (art. 564, III).

Em caso de inépcia da denúncia ou queixa, o correto, agora, é solicitar na resposta o não recebimento da denúncia ou queixa por falta de justa causa (art. 395, III), não se pleiteando a nulidade. Diferentemente, será pedida a declaração de nulidade por vício na peça acusatória.

Distinguem-se os efeitos decorrentes de uma decisão que rejeita a acusação de outra que declara a nulidade de ato processual. A primeira ocasiona o não recebimento da denúncia ou queixa; impede o juiz de reconsiderar a sua decisão e exige o preenchimento da condição ou do pressuposto faltante. Na declaração de nulidade, os efeitos dependem da natureza do ato anulado e de sua posição no procedimento. Cabe ao defensor quando solicitar a anulação do processo, especificar os efeitos que dele advirão.

A decisão sobre nulidade do ato processual não é meramente declaratória. Desconstitui o ato viciado que, assim, deixa de existir, devendo outro ser realizado para, no interior do processo, substituí-lo. Em outras palavras, a decisão proferida por juiz ou tribunal faz desaparecer o ato nulo, desconstituindo-o, e traz, em si, um efeito constitutivo que lhe é intrínseco, ou seja, a necessidade de que outro ato seja realizado em substituição ao anterior. É o que dispõe expressamente o artigo 573, caput, do CPP, ao determinar que os atos declarados nulos sejam renovados ou retificados. Quando a anulação deriva de decisão proferida por tribunal, em julgamento de habeas corpus, recurso, revisão criminal, incumbe ao juiz, ainda que a decisão não determine a renovação ou retificação do ato, realizar esse efeito, próprio e inerente à decisão, para dar-lhe efetivo cumprimento.

Como os atos do procedimento estão necessariamente ligados entre si, um impondo a prática do próximo na cadeia procedimental e pressupondo a efetivação do anterior, há um vínculo entre eles, sendo comum a repercussão da declaração de nulidade de um ato em outros, os quais também ficam invalidados. Tal acontecendo, compete ao juiz ou tribunal que pronunciar a nulidade declarar “os atos a que ela se estende” (art. 573, § 2º, do CPP). Alarga-se o espectro do efeito desconstitutivo da decisão, não mais circunscrito ao ato nulo, mas a outros que dele dependam, ou seja, consequência.

Quando a nulidade é declarada por tribunal, a ele, e não ao juiz, incumbe resolver sobre a repercussão da nulidade em relação a outros atos do processo. A especificação desse reflexo compõe a decisão sobre nulidade e não pode desvincular-se do órgão que a proferiu. Se o tribunal, após declarar a nulidade de um ato, indica outros atos contaminados, a tarefa do juiz é cumprir a determinação superior.

Poderia o juiz, em face de uma decisão anulatória proferida por tribunal, ampliá-la e atribuir-lhe outros efeitos, além dos declarados? Incumbe-lhe, como acentuou Dinamarco, “dar cumprimento ao decidido, mediante a implantação das situações práticas determinadas”. Assim, é possível admitir que, exatamente para assegurar a autoridade do julgado, o juiz deva, ainda no ensinamento de Dinamarco, proferir “decisões sobre matéria subsequente ou prejudicada, de modo harmonioso com a decisão mais elevada”. Poderá, assim, por necessidade estender a afirmação de nulidade a outros atos. Nunca, porém, proferir decisões conflitantes com os comandos emergentes da resolução superior”⁷.

6. Questão Prejudicial

Os pedidos de rejeição da denúncia ou queixa ou de absolvição sumária do acusado podem estar ligados a uma questão prejudicial, homogênea ou heterogênea.

Uma questão prejudicial homogênea passível de ser alegada na resposta do acusado leva em conta a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n. 9.613, de 3-3-1998). Ela exige, necessariamente, para que se configure um crime de lavagem de dinheiro, a existência de uma relação de prejudicialidade desse delito com um crime antecedente. Sem isso, ocorrerá atipicidade e o acusado deverá ser absolvido sumariamente, com base no art. 397, III, do CPP.

Outra questão homogênea alegável pelo acusado na resposta, em relação à mesma lei, seria a falta de tipificação, entre nós, da organização criminosa, impedindo acusação por crime de lavagem de dinheiro com base no art. 1º, VII, da Lei n. 9.613/98. O tema foi apreciado pelo Supremo Tribunal, no julgamento do HC 96.007-SP, com votos dos Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli no sentido de que, por não estar definida a organização criminosa ou capitulado o crime organizado, não seria possível a acusação, tendo os ministros repelido o argumento sustentado pela Procuradoria da República de que, com a incorporação do Tratado de Palermo sobre crime organizado, a sua definição foi adotada no ordenamento jurídico nacional, não se levando em conta a Recomendação de n. 3, de 28-11-2006, do Conselho Nacional de Justiça⁸.

Muito se debateu, em acusações por crimes contra a ordem tributária, a respeito da impossibilidade de haver denúncia por crime tributário antes de encerrado o processo administrativo-fiscal no qual se discute a caracterização da dívida tributária, ou seja, antes de ser solucionada questão prejudicial heterogênea de natureza fiscal. A matéria foi objeto de súmula vinculante (n. 24) do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 2-12-2009, assim redigida: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Se houver acusação, antes de encerrado o processo administrativo-fiscal, deve o acusado pedir a rejeição da denúncia ou queixa, por falta de condição da ação (art. 395, II) ou de justa causa (art. 395, III).

7. Prazo

O prazo para a apresentação da resposta é de dez dias. Caso não seja oferecida nesse tempo, deve o juiz nomear defensor para apresentá-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias. A redação do § 2º do art. 396-A, do CPP, pode dar a impressão de que a nomeação só ocorreria quando o acusado não constituísse defensor. Todavia, pode acontecer de o defensor constituído não apresentar a resposta no prazo legal, fazendo-o posteriormente. Deve-se admiti-la, porque a resposta é obrigatória, para garantia da ampla defesa, e, assim, o prazo para sua apresentação não é peremptório. Caso persista a inércia do defensor, o acusado será intimado para, se quiser, contratar outro advogado, e, em não o fazendo, deve-se nomear defensor para formulá-la.

O prazo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado nos termos do art. 406, § 1º, do procedimento do júri, aplicável por analogia, ante a falta de dispositivo expresso a respeito no procedimento comum ordinário.

Em caso de citação por edital, com ou sem suspensão do processo, o prazo começará a fluir da data do comparecimento em juízo do acusado, ou do defensor constituído (art. 396, parágrafo único, do CPP). O mesmo sucederá se a citação vier a ser declarada inválida, conforme art. 406, § 1º, do CPP, aplicado analogicamente.

8. Suspensão

Em caso de citação pessoal, o acusado terá o prazo de dez dias para apresentar a resposta. Se for citado por edital, mas constituir defensor, este deverá responder à acusação. Todavia, ocorrendo citação editalícia e não havendo constituição de defensor, o processo ficará suspenso (art. 366 do CPP), somente sendo apresentada a resposta quando o acusado comparecer ou constituir defensor (art. 396, parágrafo único). Quanto à citação por hora certa, deve-se seguir a mesma regra da citação por edital, determinando-se a suspensão do processo e da prescrição caso o acusado não compareça para se defender (TRF 3ª R., HC 34.635), embora haja entendimento de que, nessa hipótese, não se deva suspender o processo, o qual terá seguimento, com defensor dativo, caso o acusado não compareça, nem constitua defensor⁹.

Questão interessante consiste em saber quando será declarada a suspensão do processo. Antes da reforma de 2008, a suspensão ocorria quando o acusado citado por edital não constituía defensor e não comparecia ao interrogatório. Agora, o interrogatório é realizado na audiência de instrução e julgamento e, assim, não servirá para caracterizar a revelia do acusado. Por outro lado, não se pode suspender apenas porque houve a citação por edital. O mais correto é, após a citação, aguardar-se o decurso do prazo para a resposta e, depois, suspender o processo. Isso não significa que, comparecendo o acusado, teria precluso o seu direito de responder à acusação. Ele é assegurado pelo art. 396, parágrafo único, do CPP, o qual, ao prever a contagem do prazo para a defesa a partir do comparecimento do acusado ou do defensor constituído, dá concretude ao direito de defesa e reafirma a obrigatoriedade da resposta.

9. Produção e Arrolamento de Prova

Excepcionalmente, pode ser requerida pela defesa a produção de prova oral antes da audiência de instrução e julgamento. Embora não haja previsão legal, a sua realização não é impedida e pode ser feita caso o juiz entenda necessária a prova para evitar o seguimento de uma acusação infundada ou para, desde logo, encerrar o processo com absolvição sumária. Não se trata de antecipação da prova a ser produzida, mas somente a realização de diligência imprescindível. Trata-se de assegurar, no caso, a aplicação do princípio constitucional da duração razoável do processo, coibindo-se o seguimento inútil de processos infundados.

É viável a juntada de prova documental pela defesa, a qual, em alguns tipos de crimes, como nos societários, poderá levar à absolvição pela demonstração da falta de autoria, caso se prove, por exemplo, o afastamento do acusado da empresa antes das práticas criminosas constantes da denúncia.

Na resposta o acusado pode apresentar o rol de testemunhas. O número de testemunhas corresponde ao tipo de procedimento. No ordinário poderão ser até oito testemunhas (art. 401 do CPP), no sumário até cinco testemunhas (art. 532, do CPP). Em caso de defensor nomeado ou defensor público, pode ocorrer de não ter ele os nomes das testemunhas que poderão ser ouvidas, ante a dificuldade de contato com a pessoa acusada. Deve, então, o defensor protestar pela apresentação posterior do rol após contato com o acusado ou, até mesmo, pela apresentação das testemunhas no momento da audiência. Como a resposta é obrigatória, sempre haverá oportunidade de serem arroladas as testemunhas.

Pode, ainda, o defensor requerer outras provas, como a pericial, indicar assistente técnico, pedir a inquirição na audiência do perito.

10. Conclusão

A extensão da resposta da defesa antes de ser definitivamente a acusação a todos os procedimentos constitui importante inovação do direito brasileiro, porque aumenta a viabilidade de realização da ampla defesa.

Poderá o defensor alegar tudo que interessa ao acusado, suscitando questões de qualquer natureza sobre: o mérito, o processo, a ação. Algumas alegações podem ser feitas na resposta, outras por meio de exceção.

Alguns cuidados são necessários. Não é conveniente a incursão antecipada no exame do fato e da autoria quando a probabilidade de afirmação de falta de justa acusa ou de absolvição sumária é pequena. Força o juiz a exame antecipado dos elementos informativos do inquérito, antes de ser a causa instruída. Por outro lado, é necessário, se for o caso, arguir a incompetência relativa, sob pena de ser prorrogada a competência.

É, na resposta, que o advogado deve requerer provas, juntar documentos e arrolar testemunhas. Caso tenha dificuldade em indicar as testemunhas deve protestar pela apresentação posterior do rol ou pela apresentação das testemunhas na audiência.

Enfim, se a resposta for técnica e eficazmente utilizada constituirá importante instrumento de efetivação da defesa no processo penal e impedirá o seguimento de processos infundados ou manifestamente inviáveis.

REFERÊNCIAS

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reclamação no processo civil brasileiro. Revista do Advogado, nov. 2000.

FREDERICO MARQUES, José. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v. II.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães; GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio. As nulidades do processo penal. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2008.

SCARANCE FERNANDES, Antonio; LOPES, Mariângela Tomé. O recebimento da denúncia no novo procedimento. Boletim do IBCCrim n. 190, set. 2008.

1 Professor titular de Direito Processual Penal da USP. Consultor jurídico e parecerista em matéria criminal.

2 O recebimento da denúncia no novo procedimento, Boletim do IBCCrim, n. 190, set. 2008.

3 Consta do parecer: “Emenda n. 8: Pretende alterar o caput do art. 395, do Código de Processo Penal, o termo ‘recebê-la-á’ sob a justificativa de que o ato de recebimento da denúncia está previsto no momento descrito no art. 399. O instrumento que é o processo, não pode ser mais importante do que a própria relação material que se discute nos autos. Sendo inepta de plano a denúncia ou queixa, razão não há para mandar citar o réu e, somente após a apresentação da defesa deste, extinguir o feito. Melhor se mostra que o Juiz ao analisar da denúncia ou queixa ofertada fulmine relação processual infrutífera. Rejeita-se a alteração proposta pelo Senado”.

4 FREDERICO MARQUES, José. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v. 2, p. 236, fala no juízo progressivo adquirido com base em “dados e elementos diversos”, que, em sua formulação por meio da imputação, produz “efeitos e consequências de natureza diferente”, consoante integre uma notitia criminis, uma acusação ou uma sentença condenatória, respectivamente”. Ver ainda FERNANDES, Antonio Scarance. Reação defensiva à imputação, p. 156.

5 MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo, p. 266-267. No mesmo sentido, ARAÚJO LIMA, André Estefam. “A lei nº 11.719/2008 não criou defesa preliminar”, publicado no site <www.damasio.com.br/?page_name=art_023_2008&category_id=506>.

6 As nulidades do processo penal, cap. XIII, item 2.

7 A reclamação no processo civil brasileiro. Revista do Advogado, nov. 2000, p. 106-107.

8 Recomendou-se, no item 2, a, “a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo n. 231, de 29 de maio de 2003, e promulgada pelo Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004, ou seja, considerando que o ‘grupo criminoso organizado’ aquele estruturado, de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

9 SANTOS, Leandro Galluzi dos. Procedimentos..., 2008, p. 304.

4 A PROTEÇÃO DA INTIMIDADE E OS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS¹

Guilherme Madeira Dezem²

Introdução — A proteção dos direitos fundamentais no mundo virtual

A proteção dos direitos fundamentais é tema que gradualmente ganha relevância no debate nacional. Verdadeira esta afirmação, o fato é que no âmbito internacional esta proteção já se encontra consolidada e em contínua transformação há algum tempo.

Neste contexto, é interessante analisar a experiência de tribunais internacionais para que se perceba como determinados temas são resolvidos em outras instâncias e esferas judiciais.

Assim, o conhecimento da experiência alheia é extremamente benéfico quando adequadamente entendida a finalidade do instrumento: conhecer a experiência do outro permite questionar a própria e, com isso, reafirmá-la ou modificá-la. Por isso o olhar estrangeiro deve ser adequadamente compreendido: não se trata de mera aceitação nem de simples recusa, mas de compreensão de seu funcionamento para, de maneira crítica, reconhecer-se o acerto do sistema nacional ou a necessidade de seu aprimoramento.

No entanto, o fato é que a modernidade traz, diariamente, situações para as quais a proteção dos direitos fundamentais não foi inicialmente pensada. Pense-se, especialmente, no caso do mundo virtual.

A proteção da intimidade no mundo virtual dá-se, especialmente, pelo reconhecimento da proteção do direito à intimidade da caixa postal de e-mails e outros tipos de arquivos virtuais.

Quando se pensa, por exemplo, no caso WikiLeaks, profundas indagações surgem: há proteção da intimidade das pessoas mencionadas nas mensagens? Trata-se de atividade de imprensa? É possível limitar a publicação daquelas informações? Em caso positivo, em que medida?

O objetivo deste artigo é analisar como se dá a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos na proteção da intimidade e da privacidade, buscando comparar esta experiência europeia com a experiência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Para isto, impõe-se a análise de temas prévios de forma a que a compreensão do papel da Corte no sistema europeu fique clara, especialmente sua relação com a Corte Interamericana.

Desta forma, será analisado o sistema europeu de proteção dos direitos fundamentais, seus principais documentos e atores. Posteriormente, serão analisados os conceitos de privacidade e intimidade, bem como sua caracterização como direitos fundamentais e, então, será discutida a questão da internet a partir do caso WikiLeaks.

Para a compreensão do tema perante a Corte Europeia, serão analisados seus principais julgados. Aqui vale um alerta: longe de representar análise subjetiva do autor sobre o que seja entendido por “principais casos”, leva-se em conta a relevância estabelecida pela própria corte em seu site³ ou, então, também será utilizado o critério cronológico (nesta hipótese, haverá a indicação de que se afasta do critério de relevância para o critério cronológico).

Desta mesma forma, não se pode esquecer que a análise feita busca aprimorar as relações entre eficiência e o garantismo no processo penal. O estudo do olhar europeu permitirá buscar como a proteção dos direitos fundamentais é feita em parte naquele sistema regional e como se pode relacionar esta proteção com a eficiência do processo penal.

1. Direitos fundamentais e sua proteção internacional

1.1 Terminologia

Inicialmente é preciso que se apresentem premissas acerca de conceitos que serão utilizados ao longo do trabalho. Trata-se, basicamente, da discussão sobre qual efetivamente o conceito a ser utilizado: direitos humanos, direitos fundamentais, liberdades públicas etc.

Há autores que veem distinção entre esses diversos termos. Tem-se, por exemplo, Ingo Sarlet⁴, que vê a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais. Direitos humanos utilizados quando seu fundamento repousa em tratados internacionais e direitos fundamentais quando repousa nas constituições.

Este critério efetivamente faz sentido quando se pensa na proteção europeia dos direitos humanos: apenas estes poderiam gerar reclamação perante tribunais internacionais, jamais os direitos fundamentais.

É de destacar, no entanto, que no sistema brasileiro não há tal distinção, como é ensinado por Andre de Carvalho Ramos, em sua obra Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional: “ Essa ‘união de termos’ mostra que a diferenciação entre ‘ direitos humanos’, representando os direitos reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos e os ‘direitos fundamentais’, representando os direitos positivados nas Constituições e leis internas perde a importância, ainda mais na ocorrência, como veremos no decorrer desta obra, de um processo de aproximação e mútua relação entre o Direito Internacional e o Direito interno na temática dos direitos humanos”⁵. Neste artigo, seguiremos a posição de Carvalho Ramos.

1.2 Classificação dos direitos fundamentais

Várias são as possíveis classificações dos direitos fundamentais. A importância de determinada classificação liga-se de maneira diretamente proporcional à sua funcionalidade. Vale dizer: o que se pretende com determina classificação.

Nesse sentido, tendo em vista que o presente artigo versa especificamente sobre os direitos à intimidade e à vida privada, entendemos que a classificação apresentada por Georg Jellinek mostra-se mais adequada, pois permite melhor compreender a posição destes direitos e seu âmbito de proteção⁶.

Jellinek esclarece que cada direito fundamental é um direito público subjetivo. Mas, para além desta ideia evidente, o autor vê o indivíduo e o Estado como duas esferas em interação.

Assim, teríamos em primeira acepção os direitos de status negativos, também conhecidos como pretensão de resistência (Abwehrrechte dos alemães que transformaram esta análise na clássica forma: “Kein Eingrif in Eigentu und Freiheit ohne Gesetz”). Por esta acepção, o círculo do Estado não pode interferir no círculo do indivíduo sem que haja expressa autorização legal.

Por meio desta ideia tem-se que a proteção da intimidade e da privacidade é feita em face, primordialmente, do Estado⁷. Somente poderá haver legítima intervenção a depender de previsão legal⁸.

A proteção da intimidade na sociedade da informação é tema que não pode ser ignorado. Liga-se diretamente aos direitos de resistência, mas com a agravante de que o mundo virtual eleva a complexidade desta informação. A Corte Europeia tem tido algumas decisões sobre esse tema, como se verá abaixo, mas ainda de forma tímida dadas suas próprias restrições⁹.

1.3 Sistema europeu de proteção de direitos fundamentais

O sistema europeu de proteção dos direitos fundamentais mostra-se fragmentário. Há, de um lado, a proteção dada pelo Tribunal de Justiça Europeu (Corte de Luxemburgo) e, de outro, a proteção dada pela Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte de Estrasburgo).

Há efetiva sobreposição no tema da proteção dos direitos humanos, não raro como decisões contraditórias criando-se aquilo que André de Carvalho Ramos acabou por chamar de “competição jurisdicional”¹⁰.

A Convenção Europeia de Direitos Humanos inicia sua trajetória em 4-11-1950, com assinaturas iniciais tomadas em Roma. Entra em vigor em 3-9-1953 com a assinatura do número mínimo de Estados.

O texto da Convenção é composto de 51 artigos, divididos em três títulos, precedidos de preâmbulo e um artigo. No artigo 1º, tem-se que a disposição vinculante da Convenção obriga a todos os Estados signatários.

Após, tem-se o Título I (Direitos e Liberdades), que compreende os artigos 2 a 18. O Título II (Tribunal Europeu dos Direitos do Homem) vai dos artigos 19 a 51 cuidando, basicamente, da composição do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Por fim, tem-se o Título III (Disposições Diversas), compreendendo os artigos 52 a 59, em que se tem o tratamento de distintos temas, desde reservas à Convenção até a sua denúncia, assinatura e ratificação.

Além do texto da Convenção, temos também os chamados “Protocolos”. Protocolos são os textos que adicionam direitos não originalmente previstos na convenção. Os protocolos são obrigatórios e vinculam apenas os Estados que os tenham assinado e ratificado.

Até o presente momento, foram feitos 14 protocolos, estabelecidos da seguinte forma¹¹:

Protocolo1 – Entrada em vigor em 18-5-1954 (cuida, entre outros temas, da proteção da propriedade, direito a instrução e direito a eleições livres).

Protocolo 2 – Entrada em vigor em 21-9-1970 (cuida, entre outros temas, da Competência à Corte Europeia para opiniões consultivas).

Protocolo 3 – Entrada em vigor em 21-9-190 (altera os artigos 29,30 e 34 da Convenção).

Protocolo 4 – Entrada em vigor em 2-5-1968 (cuida, entre outros temas, da proibição da prisão por dívidas, da liberdade de circulação e da proibição da expulsão de nacionais e coletiva de estrangeiros).

Protocolo 5 – Entrada em vigor em 20-12-1971 (altera os artigos 20 e 40 da Convenção).

Protocolo 6 – Entrada em vigor em 1º-3-1985 (cuida da proibição da pena de morte).

Protocolo 7 – Entrada em vigor em 1º-11-1988 (cuida das garantias processuais em caso de expulsão de estrangeiro).

Protocolo 8 – Entrada em vigor em 1º-1-1990 (cuida, entre outros temas, de alteração dos artigos 21, 23 e 28 da Convenção).

Protocolo 9 – Entrada em vigor em 1º-10-1994 (cuida, entre outros temas, da alteração dos artigos 44, 45 e 48 da Convenção).

Protocolo 10 – Aberto a adesões em 25-3-1992, nem chegou a operar efeitos, pois logo em seguida veio à luz o Protocolo 11, que lhe fez perder o objeto.

Protocolo 11 – Entrada em vigor em 1º-11-1998 (cuida de alterações à Convenção e aos seus protocolos).

Protocolo 12 – Entrada em vigor em 1º-4-2005 (cuida da proibição geral da discriminação).

Protocolo 13 – Entrada em vigor em 1º-7-2003 (cuida da abolição da pena de morte).

Protocolo 14 – Entrada em vigor em 1º-6-2010 (cuida, entre outros temas, da alteração do sistema de controle da convenção).

Protocolo 14 bis – Entrada em vigor em 1º-10-1990 (cuida, entre outros temas, da alteração dos artigos 25, 27 e 28 da convenção – deixa de ter vigência em 1º-6-2010).

1.4 Corte Europeia de Direitos Humanos – noções gerais sobre composição e funcionamento

A Corte é composta de 47 juízes que são eleitos pelo parlamento do Conselho da Europa a partir de listas com três candidatos propostas por cada Estado. Estes juízes são eleitos para mandatos de nove anos, mandatos estes que não são renováveis.

Durante os julgamentos, pode haver diferentes composições de turmas basicamente nos seguintes termos:

a) petições manifestamente inadmissíveis – são examinadas por juiz único;

b) petições fundadas em jurisprudência pacífica da Corte – podem ser julgadas, de maneira unânime, pela admissibilidade e mérito da causa, por 3 juízes;

c) petições em que não haja jurisprudência pacífica – podem ser julgadas, de maneira majoritária, por 7 juízes.

d) Grande Câmara – atuação de 17 magistrados, quando a própria câmara o requer ou quando o pedido de revisão de decisão da câmara é aceito.

Os legitimados ativos perante a Corte são os próprios Estados ou, diretamente, os indivíduos, ONGs, grupos de indivíduos ou mesmo empresas, observando-se que a representação legal por advogado não é obrigatória. Já os legitimados passivos são apenas os Estados que ratificaram a Convenção.

O papel da Corte encontra-se em constante movimento, reinventando-se o tribunal de maneira constante. No entanto, tendo em vista a amplitude do sistema europeu por sua própria extensão territorial, há necessidade de lidar-se com a questão da ambivalência no sentido empregado por Bauman, o que torna o papel da corte mais complexo¹².

1.5 A Corte em alguns números

Os números apresentados pela Corte representam impressionante volume, especialmente quando comparado com sua coirmã, a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Em 1º-1-2010, havia aproximadamente 119.300 casos pendentes de julgamento. Mais da metade desses casos é representada por apenas 4 países: Rússia, Turquia, Ucrânia e Romênia.

Desde a reforma da Convenção, efetivada em 1º-11-1998, houve notável aumento no número de processos julgados perante a Corte. Basta que se pense que até esta data haviam sido julgados 837 casos perante a Corte e, a partir de então, foram julgados mais de 10.000 casos.

Estas modificações, no entanto, têm seu lado perverso: em face da demanda reprimida existente na União Europeia, existem hoje cerca de 120.00 casos pendentes de julgamento, o que acaba por afetar a própria credibilidade da Corte.

Tendo em vista este elevado número de julgados, a jurisprudência da Corte Europeia mostra-se rica e fértil, de forma que, no tópico seguinte, tenta-se abarcar o máximo possível a experiência europeia e seus respectivos julgados.

1.6 Âmbito de proteção e tutela da intimidade no âmbito da Corte Europeia de Direitos Humanos

Os julgamentos levados a cabo pela Corte Europeia analisam de maneira individualizada se há ou não violação de cada um dos artigos mencionados na reclamação. Por vezes um caso acaba incidindo na violação de vários artigos da convenção. Por outras, pode-se reconhecer a violação de um dos artigos e dos demais, não.

Em princípio, três são os artigos da Convenção que lidam com o tema da proteção à intimidade e que se relacionam diretamente com nossa investigação: 6º, 8º e 13.

a) Artigo 6º – Direito a um processo equitativo: 1 – Qualquer pessoa tem direito que a sua casa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para o interesse da justiça.

2 – Qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada.

3 – O acusado tem, no mínimo, os seguintes direitos:

a) de ser informado no mais curto prazo, em língua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada;

b) dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa;

c) defender-se a si próprio ou ter assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem;

d) de interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação do interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação;

e) fazer-se assistir gratuitamente por intérprete, se não compreender ou não falar a língua usada no processo.

Já o artigo 8º cuida de uma das mais importantes e diretas garantias de intimidade previstas na convenção ao estabelecer o direito ao respeito à vida privada e familiar.

É importante notar aqui que a jurisprudência da Corte possui interpretação ampla quanto a este direito. Acaba por abarcar diversos aspectos da vida privada, como é o caso de interpretações telefônicas e afins, como será abaixo demonstrado.

b) Artigo 8º – Direito ao respeito pela vida privada e familiar: 1 – Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência. 2 – Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar econômico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e liberdades de terceiros.

A referência à lei, constante do artigo 8º, será determinante para a jurisprudência da Corte neste tema. Nesse sentido destaca-se o trecho do acórdão Copland v. United Kingdom, de 3-4-2007, em que se afirma: “45. the Court recalls that it is well established in the case-law that the term ‘in accordance with the Law’ implies – and the follows from the object and purpose of Article 8 – that there must be a measure of legal protection in domestic law against arbitrary interferences by public authorities with the rights safeguarded by article 8 §1. this is all the more so in areas such as the monitoring in question, in view of the lack of public scrutiny and the isk of misuse of power ( see Halford, cite above § 49). 46. This expression not only requires compliance with domestic law, but also relates to the quality oh tha lw, requiring it to be compatible with the rule of law ( see, inter alia Khan v. the United Kinfdom, judgmente of 12 May 200, Reports of Judgments and Decisions 200- V, §26; P.G and J.H v. United Kingdom, cite above, § 44) In order to fulfil the requirement of foreseeability, the law must be sufficiently clear in its terms to give individuals an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which the authorities are empowered to resort to any such measure”.

Por fim, o artigo 13 determina proteção indireta da vida privada ao estabelecer direito a um recurso efetivo. Isto porque tem havido condenações de países por não previrem a possibilidade de pedido expresso de exclusão ou revisão de seus dados:

c) Artigo 13 – Direito a um recurso efetivo: Qualquer pessoa cujos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção tiverem sido violados tem direito a recurso perante uma instância nacional, mesmo quando a violação tiver sido cometida por pessoas que atuem no exercício das suas funções oficiais.

Vejamos agora os principais temas analisados pela Corte Europeia de maneira ampla. Isto porque os conceitos de domicílio e proteção à vida privada ligam-se diretamente à questão da proteção no mundo virtual.

1.6.1 Domicílio

A proteção do domicílio é dada pelo artigo 8º da Convenção Europeia de Direitos Humanos. O conceito de domicílio é crucial para que se compreenda se determinada habitação está no âmbito de proteção do artigo 8º, 1, da Convenção.

Desta forma, segundo a jurisprudência da Corte, temos as seguintes definições:

a) o domicílio é conceito que depende de circunstâncias que vão da análise do caso concreto, especificamente sobre a existência de vínculo contínuo com o local específico (Prokopovich vs. Russia, n. 58255/00, § 36, ECHR 2004 XI; Gillow vs. the United Kingdom, julgamento de 24-11-1986, Série A n. 109, p. 19, § 46; McKay-Kopecka vs. Poland, n. 45320/99, 19-9-2006);

b) o conceito de domicílio abrange a ocupação de uma casa pertencente a terceira pessoa se esta ocupação se dá por períodos significativos de tempo (Menteş and Others vs. Turkey, julgamento em 28-11-1997, Reports of Judgments and Decisions 1997 VIII, p. 2711, § 73);

c) o conceito não está limitado a residências em sentido clássico, mas abrange também caravanas e outras residências não fixas (Buckley vs. the United Kingdom, julgamento em 25-9-1996, Reports of Judgments and Decisions 1996 IV, p. 1287-8, § 54; Prokopovich vs. Russia, n. 58255/00, § 36, ECHR 2004 XI, § 36; Chapman vs. the United Kingdom [GC], n. 27238/95, §§ 71-74, ECHR 2001 I);

d) casas de campo (holiday homes) também estão cobertas pela proteção (Demades vs. Turkey, n. 16219/90, §§ 32-34, 31-7-2003);

e) também se pode aplicar a estabelecimentos comerciais na ausência clara de distinção entre o escritório e a residência privada (Niemietz vs. Germany, julgamento em 16-12-1992, Série A n. 251 B, p. 34, § 30).

No âmbito de seus julgados, no que se refere à matéria penal, a Corte Europeia aplica a proteção do artigo 8º não apenas ao domicílio pensado como local, mas também a outros aspectos ligados a ele e à proteção da intimidade:

a) Buscas (Murray vs. the United Kingdom, julgamento em 28-10- 1994, Série A n. 300 A, p. 34, § 88; Chappell vs. the United Kingdom, julgamento em 30-3-1989, Série A n. 152 A, p. 21, §§ 50 e 51; Funke vs. France, julgamento em 25-2-1993, Série A n. 256 A, p. 22, § 48);

b) Outras formas de entrada pela polícia (Evcen vs. the Netherlands, n. 32603/96, Commission decision of 3-12-1997; Kanthak vs. Germany (dec.), n. 12474/86, Commission decision of 11-10-1988);

c) interceptação telefônica (Klass and Others vs. Germany, julgamento 6-9-1978, Série A n. 28, p. 21, § 41).

1.6.2 Correspondência

Dentro da proteção do artigo 8º, também encontra-se a proteção da correspondência. Há uma série de casos em que é analisado o âmbito de proteção da correspondência, destacando-se os seguintes casos:

a) abrange cartas – Letters (Silver and Others vs. the United Kingdom, julgamento em 25-3-1983, Série A n. 61, p. 32, § 84), including packages seized by customs officials (X vs. the United Kingdom, n. 7308/75, Commission decision of 12-10- 1978, Decisions and Reports (DR); 16, p. 32);

b) abrange conversas telefônicas – Telephone conversations (Klass and Others vs. Germany, julgamento em 6-9-1978, Série A n. 28, p. 21, § 41; Malone vs. the United Kingdom, julgamento em 2-8-1984, Série A n. 82, p. 30-31, § 64; Margareta and Roger Andersson vs. Sweden, julgamento em 25-2-1992, Série A n. 226 A, p. 25, § 72) e gravações telefônicas (P.G. and J.H. vs. the United Kingdom, n. 44787/98, § 42, ECHR 2001 IX), mesmo que o objetivo seja a interceptação de terceira pessoa (Kruslin vs. France, julgamento em 24-4-1990, Série A n. 176 A, p. 20, § 26);

c) abrange mensagens de pager (Taylor-Sabori vs. the United Kingdom, n. 47114/99, 22-10-2002);

d) abrange formas antigas de comunicação, como telex (Christie vs. the United Kingdom, n. 21482/93, Commission decision of 27-6-1994);

e) abrange comunicações privadas por rádio (X. et Y. vs. Belgium, n. 8962/80, Commission decision of 13-5-1982, Decisions and Reports (DR) 28, p. 112);

f) o conteúdo da correspondência é irrelevante para o reconhecimento da violação (A. vs. France, julgamento em 23-11-1993, Série A n. 277 B, p. 49, §§ 35 e 37);

g) não há um mínimo para que se reconheça a violação – a abertura de apenas uma carta já gera a violação (Narinen vs. Finland, n. 45027/98, § 32, 1º-6-2004);

h) e-mails – Copland vs. the United Kingdom (dec.), n. 62617/00, 7-3-2006;

i) no âmbito de proteção da norma está a obrigação de evitar a publicação de conversas privadas (Craxi vs. Italy (n. 2), n. 25337/94, §§ 68-76, 17-7-2003).

1.6.3 Vida privada e familiar

No que se refere ao âmbito de proteção em matéria penal, temos os seguintes aspectos a serem considerados:

a) abarca a integridade física e psíquica (X and Y vs. the Netherlands, julgamento em 26-3-1985, Série A n. 91, p. 11, § 22);

b) abarca buscas de documentos pessoais necessários para a prova da identidade de alguém (Smirnova vs. Russia, n. 46133/99 and 48183/99, §§ 95-97, ECHR 2003 IX – extracts);

c) buscas e apreensões (McLeod vs. the United Kingdom, julgamento em 23-9-1998, Reports of Judgments and Decisions 1998 VII, p. 2787, § 36; Funke vs. France, julgamento em 25-2-1993, Série A n. 256 A, p. 17, § 48);

d) interceptação telefônica (Weber and Saravia vs. Germany (dec.), n. 54934/00, §§ 76-79, 29-6-2006);

e) a proteção da privacidade não se refere unicamente ao domicílio, mas há uma zona de interação de uma pessoa com outras, mesmo em um contexto público, que acaba por ser abarcada pela proteção da vida privada (P.G. and J.H. vs. the United Kingdom, n. 44787/98, §§ 56-57, ECHR 2001 IX).

1.6.4 Sistemas de informática e telemática

A questão envolvendo as novas tecnologias e meios de obtenção de prova tem tido tratamento formal pela Corte. Novamente tem-se a ideia de que a violação mais importante é aquela relativa à ausência de clareza por parte do legislador no estabelecimento dos meios de obtenção de prova.

Nesse sentido, tem-se o caso Taylor-Sabori vs. The United Kingdom, 22-10-2002, em que houve a interceptação de mensagens de Pager do requerente por parte da polícia. Reconheceu-se a violação do artigo 8º, pois não havia legislação prevendo a possibilidade de uso destas mensagens.

Da mesma forma, no que se refere aos e-mails, tem-se o já citado caso Copland vs. The United Kingdom. Aqui reconheceu-se a violação do artigo 8º, na medida em que o próprio governo inglês não seguiu sua legislação, dispondo-se no acórdão que: “The court is not convinced by the Government’s submission that the College was authorised under its statutory powers to do ‘anything necessary or expedient’ for the purposes of providing higher and further education, and finds the argument unpersoasive. Moreover, the Government do not seek to argue that any provisions existed at the relevant time, either in general domestic law or in the governing instruments of the College, regulating the circumstances in which employers could monitor the use of telephone, email and the Internet y emplyees. Furthermore, it is clear that the telecommunications (Lawful Business Practice) Regulations 2000 (adopted under the regulation of Investigatory Powers Act 200) which make such provision were no in force at the relevant time”.

1.6.5 Acesso a dados guardados pelos órgãos policiais ou de segurança do Estado

Quanto a este tema têm-se, em regra, duas ordens de questionamentos: em primeiro lugar têm-se questões referentes à possibilidade de manutenção destes dados. Em segundo lugar tem-se a previsão de recursos efetivos para que se tenha acesso a estes dados e, mesmo, para que seja possível sua retificação ou destruição quando falsa a informação.

Desta forma, no âmbito de proteção da norma temos os seguintes casos:

a) possibilidade de manutenção de arquivos para fins de luta contra o terror – Segerstedt-Wiberg and others vs. Sweden, 6-6-2006;

b) ausência de previsão de recurso efetivo para a revisão dos dados armazenados – Rotaru vs. România, 4-5-2000;

c) criação de obstáculos para que o interessado consultasse seu cadastro existente perante o serviço secreto. Impossibilidade: Haralambie vs. România, 27-10-2009 (houve 6 anos de atraso neste caso);

d) ausência de proteção de arquivo de ex-agente do serviço secreto comunista em que constava seu nome como tal – Turek vs. Slovakia 14-2-2006.

1.6.6 Busca e apreensão – necessidade de mandado judicial

Seguramente um dos grandes problemas envolvendo a questão da invasão de privacidade refere-se ao tema do significado “senão quando esta ingerência estiver prevista na lei...” constante do artigo 8º.

Tem-se, a título de estudo, o caso de maior relevância da corte quanto ao artigo 8º: trata-se do caso Murray vs. The United Kingdom, de 28-10-1994. Aqui havia a discussão envolvendo a legitimidade do ato e Prevenção ao Terrorismo de 1976 e as Medidas de Emergência, representadas pelo Ato de 1978.

Neste caso, policiais eram autorizados a entrar na residência das pessoas sem necessidade de autorização judicial e fora dos casos de flagrante, o que acabou por gerar parte da reclamação da família Murray, irlandeses vítimas dessa atuação policial.

A importância deste caso é emblemática, dada a profundidade de análise dos requisitos previstos no artigo 8º da Convenção, de forma que tratamos aqui o tópico referente a este tema retirado do voto do relator.

2. Corte Interamericana de Direitos Humanos

2.1 Noções gerais

O sistema de proteção interamericano de direitos humanos segue a observância de dois sistemas: 1) o sistema da Organização dos Estados Americanos (OEA), fundado na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; 2) o sistema da Convenção Americana de Direitos Humanos. Os integrantes do segundo sistema necessariamente integram o primeiro sistema, mas os integrantes do primeiro sistema podem optar por não integrar o segundo, do qual faz parte a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

O primeiro sistema, sistema da Organização dos Estados Americanos, é criado na 9ª Conferência Interamericana entre Estados, realizada em Bogotá, na Colômbia, entre março e maio de 1948. A partir daí, haverá um lento e gradual caminhar rumo à criação de um órgão responsável pela verificação de violação dos Estados a direitos humanos.

Desta forma, na 5ª Reunião de consultas dos Ministros de Relações Exteriores, realizada em Santiago do Chile, em 1959, aprovou-se moção para a criação de órgão voltado, dentro da estrutura da OEA, à proteção de direitos humanos. Surgia a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que funcionaria de maneira provisória até a criação da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Em novembro de 1969, em São José, na Costa Rica, realizou-se a Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos. Nesta reunião, fora aprovada a Convenção Americana de Direitos Humanos, que entrou em vigor em julho de 1978, com a obtenção da décima primeira ratificação à convenção (nos termos do artigo 74, 2, da própria Convenção).

Até o momento, segundo o site da própria Corte Interamericana de Direitos Humanos (www.corteidh.or.cr), 25 países ratificaram ou aderiram à convenção, a saber: Argentina, Barbados, Bolívia, Brasil, Colômbia, Costa Rica, Chile, Dominica, Equador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haiti, Honduras, Jamaica, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, República Dominicana, Suriname, Trinidad e Tobago, Uruguai e Venezuela. De se observar que Trinidad e Tobago optou por denunciar a Convenção Americana de Direitos Humanos, por comunicação dirigida ao Secretário-Geral da OEA, em 26 de maio de 1998.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos possui dupla função, vale dizer, há a função consultiva e a função contenciosa. Vejamos, em linhas gerais, as finalidades de cada uma destas funções.

A função consultiva é função tradicional das cortes internacionais, juntamente com a função contenciosa¹³. No exercício da competência consultiva, a Corte Interamericana de Direitos Humanos poderá ser consultada por Estados-membros da Organização sobre a interpretação da convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Da mesma forma, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a pedido de um Estado-membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os instrumentos internacionais (artigo 64, 1 e 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos).

Percebe-se, assim, que a finalidade da competência consultiva liga-se diretamente à orientação aos Estados-membros sobre como interpretar determinado instrumento internacional de proteção aos direitos humanos bem como consultar sobre a compatibilidade entre seu direito interno e tais instrumentos.

Já na competência contenciosa, segundo os artigos 61 e 62 da Convenção, a Corte Interamericana de Direitos Humanos conhecerá de casos em que o Estado demandado tenha formulado declaração unilateral de reconhecimento de sua jurisdição, verificando, no caso submetido a sua análise, se houve violação pelo Estado demandado de dever de respeito aos direitos humanos assumido em instrumentos internacionais.

É importante ressalvar a natureza jurídica da Corte Interamericana de Direitos Humanos: é ela instituição judicial autônoma, não se constituindo como órgão da Organização dos Estados Americanos, mas, sim, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Possui natureza jurisdicional, sendo sua composição formada por sete juízes dos Estados-Membros da Organização (artigo 52, 1, da Convenção).

A análise do procedimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos implica, ainda, que se conheça quais são suas fontes, vale dizer, onde estão contidas as regras verificatórias do procedimento perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Quanto a tal, observa-se alguma moderação na indicação de tais regras. Vale dizer: não há indicação precisa e detalhada sobre o procedimento perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Tais instrumentos são a Convenção Americana de Direitos Humanos (22 de novembro de 1969), o Estatuto da Corte (de agosto de 1980) e o Regulamento da Corte (de novembro de 2003).

Tendo em vista que tais instrumentos não especificam todas as regras do procedimento, há necessidade de indicar outra fonte do procedimento: trata-se dos próprios julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Com efeito, ao analisar-se o conteúdo de tais julgados, verifica-se que muitas das regras hoje aplicadas perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos são fixadas em seus próprios julgamentos.

2.2 Descrição do procedimento contencioso perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos

Até o momento da sentença, o procedimento vem estabelecido no Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A sentença, por sua vez, também vem prevista no corpo da própria Convenção.

a – Idioma oficial – O artigo 20 do Regulamento estabelece que os idiomas oficiais da corte são os idiomas da OEA, ou seja, espanhol, inglês, português e francês. Haverá a adoção anual de idiomas de trabalho, podendo a corte adotar outro idioma para um caso determinado.

Qualquer pessoa poderá comparecer perante a corte e expressar-se em seu próprio idioma, se não tiver conhecimento suficiente do idioma de trabalho. Nesta última hipótese, a corte adotará as providências necessárias para que haja tradução da manifestação para o idioma de trabalho¹⁴.

b – Legitimidade ativa e representação – A legitimidade ativa para a promoção de ações perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos é da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e de qualquer Estado-parte.

A comissão é representada por delegados por ela designados para tal fim, que poderão fazer-se assistir por quaisquer pessoas de sua escolha (artigo 22 do Regulamento). Já o Estado será representado por um agente por ele indicado, que poderá ser assistido por quaisquer pessoas de sua escolha (artigo 21 do Regulamento).

c – Participação das supostas vítimas – Após a admissão da demanda, as supostas vítimas, ou seus familiares, ou ainda por meio de representantes devidamente acreditados, poderão apresentar suas petições, argumentos e provas de forma autônoma durante todo o processo¹⁵.

d – Petição inicial da demanda – A demanda é introduzida mediante petição inicial, perante a Secretaria da Corte (artigo 32 do Regulamento), com apresentação de 3 cópias idênticas à original e aos documentos que a acompanham (artigo 26 do Regulamento).

A petição inicial deverá indicar as partes, a exposição dos fatos, as provas oferecidas com indicação dos fatos sobre os quais versarão, a individualização das testemunhas e peritos e o objeto de suas declarações, bem como os fundamentos de direito e as conclusões pertinentes, encerrando-se com os pedidos que devem incluir também o que se referir às reparações e custas.

A petição inicial ainda deverá indicar os nomes dos agentes ou dos delegados que atuarão pela Comissão ou pelo Estado denunciante, bem como a qualificação das vítimas da violação denunciada.

e – Exame preliminar da demanda – O Presidente da Corte, após a apresentação da petição inicial da demanda, fará sua análise preliminar. Se algum requisito do artigo 33 do Regulamento não tiver sido cumprido, assinalará prazo de 20 dias para que o demandante supra as lacunas apontadas.

f – Notificação da demanda – Admitida a petição inicial ou suprida a lacuna verificada, o Secretário da Corte Interamericana de Direitos Humanos notificará a demanda às pessoas indicadas no artigo 35 do Regulamento (Presidente e Juízes da Corte; Estado demandado; Comissão, se não for ela a demandante; denunciante original, se conhecido; suposta vítima, seus familiares ou seus representantes devidamente acreditados, conforme o caso).

Da mesma forma, o Secretário também informará sobre a apresentação de demanda aos outros Estados-partes, ao Conselho Permanente da OEA, por intermédio de seu Presidente e ao Secretário-Geral da OEA (artigo 35 do Regulamento)¹⁶.

g – Contestação à demanda e exceções preliminares – O Estado demandado dispõe do prazo de quatro meses seguintes à notificação da demanda para apresentar por escrito sua contestação.

A contestação pode se dividir em dois aspectos: a) exceções preliminares e b) mérito da demanda. As exceções preliminares são matérias apresentadas pelo Estado demandado, que objetivam impedir a Corte Interamericana de Direitos Humanos de analisar o mérito da demanda.

Já o mérito refere-se ao próprio tema da causa. Ao manifestar-se sobre o mérito, o Estado demandado deverá dizer se aceita os fatos e os pedidos ou se os contradiz. Incide aqui a regra do ônus da impugnação específica, na medida em que a Corte poderá considerar como aceitos aqueles fatos que não tenham sido expressamente negados e os pedidos que não tenham sido expressamente controvertidos (artigo 38 do Regulamento).

Apresentada a contestação com exceção preliminar, abre-se a possibilidade de manifestação das partes interessadas em expor manifestação por escrito sobre a exceção, no prazo de 30 dias, contados a partir do recebimento da comunicação da apresentação da exceção. Deve-se notar que tais exceções não possuem o efeito de suspender o processo.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos pode tomar duas posições em relação às exceções preliminares: a) pode optar por resolver em uma única sentença as exceções preliminares e o mérito da demanda (artigo 37, 6, do Regulamento); b) poderá, quando considerar indispensável, convocar audiência especial para as exceções preliminares, depois da qual sobre elas decidirá.

h – Procedimento oral – Superadas as exceções preliminares, abre-se a fase do procedimento oral, em que será colhida a prova oral. As testemunhas, peritos ou qualquer outra pessoa que seja ouvida pela Corte serão interrogados, sob a direção do Presidente, pelos representantes dos Estados, da Comissão e das supostas vítimas (artigo 42 do Regulamento).

As provas somente serão admitidas caso tenham sido oferecidas na petição inicial da demanda ou na contestação, podendo excepcionalmente ser oferecidas e admitidas posteriormente em caso de força maior, impedimento grave ou fatos ocorridos após os marcos temporais acima indicados.

Poderá a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ainda, atuar de maneira ex officio em relação a toda prova que considere útil. Poderá, assim, ouvir qualquer pessoa cujo depoimento considere útil, requerer a qualquer das partes o fornecimento de alguma prova que esteja ao alcance delas, ou requerer explicação ou declaração que em seu entender seja útil. Poderá, também, solicitar a qualquer entidade, escritório, órgão ou autoridade de sua escolha que obtenha informação ou elabore relatório ou parecer sobre determinado item, tudo nos termos do artigo 45 do Regulamento.

i – Sentenças – Após a produção da prova abre-se a fase da sentença do feito. A sentença deverá conter os requisitos previstos no artigo 56 do Regulamento: a) nome do Presidente e dos demais juízes que a tenham proferido; b) identificação das partes; c) relatório dos atos do procedimento; d) determinação dos fatos; e) conclusão das partes; f) fundamentos de direito; g) decisão sobre o caso; h) pronunciamento sobre as reparações e as custas, se procedente; i) o resultado da votação; j) indicação sobre o texto que faz fé.

A Corte deliberará em privado sobre o caso e aprovará a sentença que será notificada às partes pela secretaria da Corte. Enquanto não tiver ocorrido tal notificação, os votos permanecerão em segredo (artigo 58 do Regulamento).

Abre-se a possibilidade à Corte de, em um primeiro momento, fixar na sentença apenas a responsabilidade do Estado violador, fixando prazo para que as partes tentem chegar a um acordo sobre as reparações. Não havendo tal acordo, a Corte proferirá outra sentença sobre os danos a serem reparados (artigo 57 do Regulamento).

j – Encerramento antecipado do processo – Duas são as possibilidades em que poderá haver o julgamento antecipado da lide pela corte: a) caso haja desistência do caso; b) caso tenha ocorrido solução amistosa entre os envolvidos.

Em ambas as hipóteses a Corte, levando em conta as responsabilidades que lhe cabem em matéria de proteção de direitos humanos, poderá optar pelo prosseguimento do exame do caso, de forma que ele somente é encerrado antecipadamente com a expressa concordância da Corte.

k – Pedido de interpretação de sentença – Em regra, as decisões da Corte são irrecorríveis. Excepciona-se a hipótese prevista no artigo 59 do Regulamento (e artigo 67 da Convenção), que prevê uma espécie de pedido de embargos de declaração para questões relativas ao sentido ou ao alcance da sentença cuja interpretação é solicitada.

2.3 A Corte em números e a proteção da intimidade

A restrição de acesso à Corte Interamericana de Direitos Humanos, em contraposição à sua coirmã, a Corte Europeia, fica clara em seus números. Daí por que sua jurisprudência é extremamente limitada.

Em resumido quadro, temos o seguinte¹⁷:

Espécime | Quantidade
Opiniões Consultivas | 20
Julgados | 219
Medidas Provisionais | 99

Já a proteção da intimidade é dada, basicamente, por alguns artigos previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos, dos quais são destacados os artigos 8º¹⁸ e 11, com a seguinte redação:

a) Artigo 8º – Garantias judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal; b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. 3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

b) Artigo 11 – Proteção da honra e da dignidade

1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

2.3.1 Algumas posições da corte interamericana que afetam a proteção da intimidade

Talvez o caso de maior relevância em que se discutiu a proteção da intimidade perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos seja o Caso Escher e outros contra o Brasil, com sentença datada de 6-7-2009.

Como narrado na própria sentença da Corte, o caso refere-se à “la [alegada] interceptación y monitoreo ilegal de las líneas telefónicas de Arlei José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino José Becker, Pedro Alves Cabral, Celso Aghinoni y Eduardo Aghinoni, […] miembros de las organizaciones [ADECON] y [COANA], llevados a cabo entre abril y junio de 1999 por parte de la Policía Militar del estado de Paraná; la divulgación de las conversaciones telefónicas, así como la denegación de justicia y reparación adecuada”.

A denominada força expansiva dos direitos humanos se vê presente neste voto. Embora não haja na convenção nenhuma menção à interceptação telefônica, estabeleceu-se que a proteção do artigo 11 deve ser extensível a ela:

“114. Como esta Corte ha señalado anteriormente, aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada. El artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación”.

3. Um pouco de pós-modernidade: globalização, internet e o direito

A pós-modernidade tem se caracterizado pela fluidez das relações, seja do indivíduo para consigo mesmo, do indivíduo para com o outro e do próprio indivíduo para com o Estado.

Alguns dos elementos da pós-modernidade, individualmente considerados, já possuem explosivo potencial. Mas, quando analisados conjuntamente, aumentam seu potencial de maneira exponencial. Refiro-me, basicamente, a dois grandes fenômenos que demandam análise conjunta: a globalização e a internet. Destaquemos, agora, a questão da globalização¹⁹.

Quanto ao fenômeno da globalização, o grande destaque reside no pensamento de Alfonso de Julios-Campuzano, que entende que o valor da Constituição na era da globalização é o de: “... norma fundamental como elemento articulador da identidade política reflexiva e da cultura jurídica. Uma identidade política que demanda a realização de certos valores em nível universal e cujo substrato ilustrado aponta em direção ao ideal cosmopolita de uma democracia mundial. Dessa forma, o tema não é, propriamente, original: existe toda uma vasta literatura sobre o constitucionalismo cosmopolita. A metáfora dos rios de tinta não constitui nenhuma hipérbole. A altura dos tempos atuais, a ordem internacional estabelecida pela paz de Westfália, que descansava sobre a figura do Estado-Nação como ator exclusivo do direito das gentes, entrou já em uma crise irreversível e nada permite pressentir que a situação possa experimentar retrocessos. A crise do Estado moderno traduz-se em crise de um sistema jurídico político, de sorte que a crise do constitucionalismo no contexto da globalização encobre outra mais profunda, a do próprio Estado como modelo articulador das relações jurídicas e políticas: uma crise que revela, portanto, a insuficiência do modelo estatal para responder às urgências do momento presente. Por isso, a invocação de um constitucionalismo cosmopolita não é um mero exercício de utopismo, mas sim a consequência de uma constatação. Salvar a Constituição e o direito como elementos racionalizadores da vida social, política e econômica exige superar os estreitos limites do modelo estatal”²⁰.

Este constitucionalismo cosmopolita acaba por se efetivar por meio das cortes internacionais de proteção dos direitos humanos. É papel delas indicar as referências de proteção dos direitos fundamentais, seja para o próprio cidadão, seja para os governos, seja para o Poder Judiciário de cada Estado-membro.

Se é verdade que a globalização traz como marca do mundo pós-moderno a chamada liquidez, também é verdade que a posição assumida por tribunais internacionais de proteção dos direitos fundamentais assume maior relevância.

Daí por que renova-se o interesse em conhecer o posicionamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Europeia de Direitos Humanos.

Juntamente com a globalização, a internet assume fundamental papel no mundo pós-moderno. A internet permite alteração substancial nas fronteiras geográficas. Antes, relacionamentos improváveis geograficamente estão, agora, simplesmente a um click de distância.

Justamente este alterar de fronteiras acaba, juntamente com a globalização, dando novo sentido para a pós-modernidade²¹: as barreiras geográficas não existem no mundo virtual, de forma que os semelhantes podem se aproximar, independentemente de nacionalidade.

No que se refere à proteção da intimidade, no entanto, a internet acaba gerando maiores problemas. Vejamos alguns deles.

Como já vimos anteriormente, a proteção da intimidade está, em especial, ligada nos tratados internacionais à proteção da vida privada e familiar, bem como do domicílio.

Com a internet e os arquivos virtuais tem-se modificação no conteúdo de proteção da norma²²: antes, a residência sempre fora identificada como local de morada, daí a necessidade de proteção. Mas, agora, será possível estender-se para a proteção da residência o arquivo que é guardado em arquivos virtuais? Será possível permitir-se o acesso a bancos de dados virtuais sem mandado judicial? Caso haja necessidade, a proteção se dá pelo domicílio ou pela intimidade?

Estes questionamentos ainda não foram adequadamente respondidos pelas cortes internacionais. A Corte Interamericana não apresenta resposta alguma à proteção de dados na internet. Já a Corte Europeia tem dado a resposta de forma insatisfatória: reconhece-se a violação de direito fundamental unicamente pela ausência de legislação que preveja a possibilidade de quebra deste direito. Não há, na Corte Europeia, o estabelecimento de balizas para a identificação dos parâmetros para a quebra da proteção da intimidade.

Há necessidade do estabelecimento de parâmetros seguros e, neste sentido, a opinião consultiva das cortes merece fortalecimento. Com efeito, em um mundo líquido e inseguro, as Cortes Internacionais de Direitos Humanos devem assumir o papel de condução segura dos direitos fundamentais.

É evidente que os tribunais sinalizam, de alguma forma, que a proteção da intimidade é extensível para as modernas formas de tecnologia²³. No entanto, esta proteção deve ser mais segura e evidente.

É de insistir: em um mundo marcado pela ausência de marcos seguros, as cortes internacionais de direitos humanos devem representar a necessária segurança para que não sejam massacrados os direitos conquistados até hoje²⁴.

A questão, é certo, não é simples.

A proteção da intimidade mostra-se em confronto claro e evidente com a liberdade de imprensa. Afinal de contas, se é direito consagrado nas convenções de direitos humanos a liberdade de imprensa, também é direito a questão envolvendo a proteção da intimidade²⁵.

Na Opinião Consultiva 7, de 1986, a Corte Interamericana avaliou esta questão do direito de resposta, tendo afirmado que: “Habiendo llegado a la conclusión de que la Convención establece un derecho de rectificación o respuesta, la Corte debe ahora desarrollar las consecuencias del criterio precedentemente afirmado. El artículo 14.1 no indica si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc. De acuerdo con el artículo 14.1, estas condiciones serán las ‘que establezca la ley’, frase que implica un lenguaje que, a diferencia del utilizado en otros artículos de la Convención (‘estará protegido por la ley’, ‘conforme a la ley’, ‘expresamente fijadas por ley’, etc.), requiere el establecimiento de las condiciones para el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta por medio de la ‘ley’, cuyo contenido podrá variar de un Estado a otro, dentro de ciertos límites razonables y en el marco de los conceptos afirmados por la Corte. No es el momento de resolver aquí qué significa la palabra ‘ley’ (infra 33). El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído según el artículo 1.1, que establece el compromiso de los propios Estados Partes de ‘respetar los derechos y libertades’ reconocidos en la Convención y de ‘garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...’ En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por ‘toda persona’ sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría una violación de la Convención, susceptible de ser denunciada ante los órganos de protección por ella previstos. Esta conclusión se refuerza con lo prescrito por el artículo 2 de la Convención, que dispone: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Não há, novamente, nenhuma referência à internet, muito embora já se tenha falado sobre a força expansiva dos direitos humanos e a necessidade de sua aplicação à questão da internet.

Aliás, de destacar que a própria Corte Interamericana reconheceu a amplitude da liberdade de informação na Opinião Consultiva 5 de 1985 estabelecendo que “El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión ‘comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...’ Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”.

O fato é que os marcos, no entanto, precisam ser mais bem tratados pelas cortes internacionais de direitos humanos para que se tenha margem mínima de segurança na pós-modernidade.

4. Conclusão

A pós-modernidade tem, como uma de suas características, a ausência de marcos seguros e fluidez nas relações, seja entre as pessoas, seja entre as pessoas e o Estado. Agregue-se a este aspecto de fluidez a internet.

Com a internet as relações passaram a ser muito mais amplas e com o potencial de atingir infinitas pessoas. A simples postagem de uma mensagem em um blog qualquer na internet tem potencial para atingir incontável número de pessoas.

A proteção dos direitos fundamentais na atualidade merece especial atenção: a passagem para a sociedade de informação pode acabar por limitar direitos fundamentais de maneira indevida, notadamente a proteção da intimidade.

Vimos que a jurisprudência da Corte Europeia sobre a proteção dos direitos fundamentais é ampla, especialmente quando comparada com a produção de sua coirmã, a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esta diferença de produção deve-se, em especial, pelo mais limitado acesso do sistema interamericano em relação ao Europeu. No entanto, mesmo com esta diferença de produção, o fato é que nenhuma das duas cortes possui adequada proteção da intimidade no âmbito da internet.

É evidente que a força expansiva dos direitos humanos conduz ao reconhecimento de que também a internet está sob o manto protetor das convenções. No entanto, o fato é que há necessidade de demarcação de parâmetros seguros pelas cortes internacionais, o que poderia ser feito por meio de sua função consultiva.

O trabalho, é claro, não é fácil. Isto porque não se trata simplesmente de proteção do “indivíduo”. Este “indivíduo” genérico e abstrato deve ser colocado de lado quando se fala de tensões envolvendo direitos fundamentais.

Se é verdade que há a necessidade de proteção da intimidade daquele que tem informações da vida privada divulgadas, garantindo até mesmo o direito de resposta, também é verdade que as próprias convenções asseguram o direito à liberdade de informação.

Como compor ambos os direitos em conflito? Esta é uma missão da qual as Cortes não podem demitir-se e, neste ponto, cabe à doutrina continuar as investigações na busca por tentativas de composição entre os direitos fundamentais.

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_______. Direitos humanos em juízo: comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos e estudo da implementação dessas decisões no direito brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009.

1 Trabalho apresentado para o crédito A Proteção Internacional dos Direitos Humanos. Professor Celso Lafer, Professor André de Carvalho Ramos, Professor Guilherme Assis de Almeida.

2 Mestre e doutorando em Direito Processual Penal pela USP. Autor do blog professormadeira.com. Juiz de direito em São Paulo.

3 É importante notar, quanto ao critério de relevância, que, por vezes, os acórdãos mencionados estão em 4º ou mesmo em 5º lugar na relevância. É que, nestas situações, os acórdãos anteriores não se referem a temas penais, mas a outros temas. Assim, por exemplo, o artigo 8º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, que cuida do Direito ao respeito pela vida privada e familiar não possui reflexos apenas penais (como nos casos de busca e apreensão), mas, também, aspectos de natureza civil.

4 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

5 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 28.

6 Esta classificação pode ser vista em DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 54.

7 Diz-se primordialmente, pois também incide esta proteção em face de outros indivíduos, dentro daquilo que se convencionou, no Brasil, chamar de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Não se trata de tema a ser discutido dentro dos limites deste artigo, mas fica o registro de sua existência. Para mais referências ver, por todos, SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009.

8 Esta opção justifica-se, em especial, quando se verificar a forma como a Corte Europeia tem decidido acerca das intervenções nos direitos fundamentais em cada um dos Estados do sistema comunitário, conforme se verá mais adiante.

9 Para melhor compreensão do fenômeno da informação, veja-se por todos CASTELLS, Manuel. A sociedade na era da informação: economia e cultura. São Paulo: Paz e Terra, 1999, v. 1. E também CASTELLS, Manuel. O poder da identidade: economia sociedade e cultura. São Paulo: Paz e Terra, 1999, v. 2.

10 RAMOS, André de Carvalho. Direitos humanos na integração econômica: análise comparativa da proteção de direitos humanos e conflitos jurisdicionais na União Europeia e MERCOSUL. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 387.

11 Fonte: <http://http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeTraites.asp?>. Acesso em: 10 nov. 2010, em que se pode verificar o quadro completo dos protocolos e acessá-los.

12 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Rio de Janeiro: Zahar, 1999.

13 RAMOS, André de Carvalho. Direitos humanos em juízo: comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos e estudo da implementação dessas decisões no direito brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 341.

14 É evidente que, em termos operacionais, há necessidade da estipulação de idiomas de trabalho. Contudo, os cidadãos de todos os países deveriam ter mecanismo de acesso aos trabalhos da corte em sua própria língua, sob pena de se ver constituída barreira de fato (a língua) a impedir o acesso de qualquer cidadão ao que é discutido na Corte.

15 Aqui desponta diferença fundamental com a Corte Europeia: no sistema Americano a parte não tem acesso direto à Corte. A vítima somente poderá atuar após o início da demanda, como se fosse assistente do autor da demanda. No entanto, tem havido evolução da jurisprudência da Corte neste ponto que, agora, tem admitido que as próprias vítimas atuem, representadas por advogados, após o ajuizamento da ação pela Comissão perante a Corte.

16 Temos, aqui, verdadeira manifestação do mecanismo coletivo de verificação da responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Isto porque, como já se disse anteriormente, todos os Estados têm interesse no acompanhamento do processo contra qualquer Estado-membro que seja acusado de violar direitos fundamentais que se obrigou a respeitar.

17 Os números são retirados do próprio site da corte, com visita em 14-12-2010: <www.corteidh.or.cr>.

18 Aqui se tem, notadamente, a questão referente ao número cinco que garante a publicidade do processo como regra. De forma que a publicidade pode acabar por revelar aspectos da vida privada que não sejam de interesse público, daí por que a colocação também deste artigo.

19 Bauman fala sobre a globalização esclarecendo que “O significado mais profundo transmitido pela ideia da globalização é o do caráter indeterminado, indisciplinado e de autopropulsão dos assuntos mundiais; a ausência de um centro, de um painel de controle, de uma comissão diretora, de um gabinete administrativo. A globalização é a ‘nova desordem mundial’ de Jowitt com um outro nome”. BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. Rio de Janeiro: Zahar, 1999, p. 67.

20 JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso. Constitucionalismo em tempo de globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, 106.

21 Manuel Castells nos explica que: “No final do século XX, três processos independentes se uniram, inaugurando uma nova estrutura social predominantemente baseada em redes: as exigências da economia por flexibilidade administrativa e por globalização de capital, da produção e do comércio; as demandas da sociedade, em que os valores da liberdade individual e da comunicação aberta tornaram-se supremos; e os avanços extraordinários na computação e nas telecomunicações possibilitados pela revolução microeletrônica” (CASTELLS, Manuel. A galáxia da Internet: reflexões sobre a internet, os negócios e a sociedade. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p. 8.

22 Estes questionamentos, é claro, não são novos. Veja-se, por todos, a manifestação de Pierre Lévy: “Problemático por essência, o virtual é como uma situação subjetiva, uma configuração dinâmica de tendências, de forças, de finalidades e de coerções que uma atualização resolve. A atualização é um acontecimento, no sentido forte da palavra. Efetua-se um ato que não estava predefinido em parte alguma e que modifica por sua vez a configuração dinâmica na qual ele adquire uma significação. A articulação do virtual e do atual anima a própria dialética do acontecimento, do processo, do ser como criação” (LÉVY, Pierre. O que é o virtual? São Paulo: Ed. 34, 1996, p. 137).

23 Novamente cita-se aqui o caso Escher: “115. La fluidez informativa que existe hoy en día coloca al derecho a la vida privada de las personas en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente. Este progreso, en especial cuando se trata de interceptaciones y grabaciones telefónicas, no significa que las personas deban quedar en una situación de vulnerabilidad frente al Estado o a los particulares. De allí que el Estado debe asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida privada. 116. No obstante, conforme se desprende del artículo 11.2 de la Convención, el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y ser necesarias en una sociedad democrática”.

24 Parece que o futuro aponta efetivamente para o caminho indicado por Pierre Lévy, acerca de uma lei mundial. Mas, por agora, contentemo-nos com jurisprudência mundial sobre este tema. Afirma Lévy que: “Uma das grandes mutações – e uma das maiores esperanças – da ciberdemocracia reside na perspectiva de uma lei, de uma justiça e de um governo planetários capazes de regular a economia mundial, de preservar o ecossistema terrestre e de garantir a liberdade, trabalhando para reduzir as misérias e as injustiças” (LÉVY, Pierre. O futuro da internet: em direção a uma ciberdemocracia planetária. São Paulo: Paulus, 2010, p. 171).

25 Veja-se o texto da convenção americana, notadamente seu artigo 14, que diz: “1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido”.

5 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA E O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA NA AMPLA DEFESA DO INVESTIGADO

Luiz Rascovski¹

1. Introdução

A investigação criminal que, em geral, culmina no ajuizamento do processo criminal, instaura-se com um cenário favorável à acusação. Referida constatação, a meu ver, se dá por dois motivos: o primeiro deles, porque há nítido desrespeito ao princípio constitucional da presunção de inocência² (e consequentemente da correta aplicação do ônus da prova no processo penal), que na prática é, no mais das vezes, inaplicável; e segundo, porque não há uma efetiva possibilidade de participação da defesa na investigação, fortalecendo a tese acusatória, qualquer que seja esta.

Este é o tema que se pretende abordar: investigação criminal defensiva, de grande relevância para refletir a necessidade de urgente mudança, o que se avizinha esperançosamente com a inserção do tema no Projeto do Código de Processo Penal em tramitação (PL n. 156/2009 aprovado no Senado Federal e apresentado à mesa diretora da Câmara dos Deputados, agora em tramitação sob o PL n. 8.045/2010).

Está na hora de repensar o modelo investigatório brasileiro de modo a fazer valer a verdadeira paridade de armas entre acusação e acusado, respeitando a isonomia pretendida na persecução criminal e garantindo o amplo direito de defesa. A defesa praticamente não tem voz na investigação³, submetendo-se, muitas vezes, aos caminhos tortuosos por onde os ventos da investigação soprar.

O inquérito policial, principal instrumento de investigação, ainda carrega contornos do período inquisitorial, afastado do modelo garantista que deveria ser resguardado ao investigado desde o início da instauração de um procedimento criminal. Grande parte da doutrina ainda sustenta que o inquérito seria uma “mera peça informativa”, quando na realidade forense a quase totalidade das ações penais em curso baseiam-se nos inquéritos policiais e milhares de condenações, mesmo nos Tribunais Superiores, vêm calcadas em elementos coletados na fase investigativa.

Esse modelo investigatório somado à limitação de instrumentos defensivos prejudica sobremaneira a demonstração da inocência do acusado. A dialética deve ser exercitada em sua plenitude, já na fase da investigação criminal, sob pena de afronta irreversível à garantia clausulada do devido processo legal. E é somente com a efetiva participação da defesa, não apenas requerendo, mas promovendo a investigação privada, paralelamente à pública (quando necessária e respeitados os limites constitucionais e legais de obtenção da prova⁴) que se atingirá um modelo mais justo e paritário.

Além de interessar o panorama processual penal como um todo, são inúmeras as vantagens da investigação a cargo do defensor. Notadamente porque permite à defesa preparar-se adequadamente, amparando sua própria tese e também porque provoca um alargamento das provas, que serão trazidas pela defesa, ampliando o campo de convencimento judicial, pautado pela reconstrução dos fatos mais próximo da verdade. Enfim, haverá maior profundidade na investigação das circunstâncias favoráveis ao imputado, descondicionando o rumo ordinário das investigações, normalmente dirigidas no sentido acusatório.

Não se deve confundir a investigação criminal defensiva, prevista – ainda que timidamente – no novo Código de Processo Penal em tramitação na Câmara dos Deputados, com o já existente pedido de diligências disposto no art. 14 do atual Código de Processo Penal. Este último revela-se muito mais tímido e ineficaz, na medida em que a Autoridade Policial poderá ou não acolher o pedido segundo seu juízo discricionário.

Também não se pode coadunar a ideia de que a investigação defensiva seria impraticável no Brasil, em razão da hipossuficiência econômica da grande maioria dos imputados, que não teriam condições de prover uma investigação particular paralela, capaz de auxiliá-los na sua ampla defesa. Neste diapasão cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, patrocinar os interesses destes acusados, de forma ampla, conforme assegurado constitucionalmente. Para tanto, deverá a Defensoria Pública ser aparelhada, por intermédio de recursos governamentais, para poder promover a defesa dos necessitados, propondo, inclusive, a investigação em favor de seus assistidos.

A investigação defensiva está inserida no direito de ampla defesa, pois permite ao imputado, em igualdade de condições com a acusação, buscar elementos de prova destinados a acudir a tese da defesa. Assim, de aplaudir a inserção desse permissivo no Projeto de Lei n. 156/2009 (iniciado no Senado e atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados sob o PL n. 8.045/2010), aguardando que sua previsão seja mantida e aprovada no futuro Código de Processo Penal.

2. O modelo investigatório brasileiro e a necessidade de adoção da verdadeira paridade de armas

Para delinear o sistema investigatório brasileiro faz-se imperiosa a análise do modelo processual penal pátrio, verificando tratar-se de modelo predominantemente acusatório, bem como, a partir dessa conclusão, traçar o perfil do inquérito policial, principal instrumento legal de investigação de fatos criminosos de mencionado modelo.

No direito brasileiro sempre houve previsão de alguma forma de investigação prévia das infrações penais⁵, antecedente à fase judicial, destinados a reunir elementos capazes de verificar a viabilidade de eventual juízo acusatório. Mas é o inquérito policial⁶, desde sua positivação inaugural no direito brasileiro na segunda metade do século XIX, que continua a ser o principal modelo legal de apuração de fatos criminosos⁷.

Muito se discutiu se o inquérito policial consiste ou não em um procedimento⁸. Porém, mais importante que tal discussão de cunho eminentemente doutrinário, tem-se a questão acerca da funcionalidade do inquérito como instrumento utilizado para fundamentar eventual ação penal ou o arquivamento do feito. Não se pode fechar os olhos para a jurisprudência dominante que possibilita a utilização de dados provenientes do inquérito policial para embasar a condenação, desde que não sejam os únicos elementos de prova a formar o convencimento do juiz.

A alteração do art. 155 do CPP (advinda com a Lei n. 11.690/2008) tentou sanar essa permissividade perniciosa. No entanto, o legislador, ao mudar o texto originário, acabou desvirtuando o sentido do projeto originário, tornando a emenda pior que o soneto. Isto porque a introdução do termo “exclusivamente” na nova redação final permite o aproveitamento dos atos de investigação no processo, afrontando as garantias constitucionais do devido processo legal. Por conta deste cenário voltou à tona a discussão sobre a necessidade de exclusão física dos autos de investigação do processo criminal, justamente para evitar eventual contaminação no processo das provas que devem ser produzidas em juízo⁹.

De toda sorte, a investigação¹⁰ criminal, como atividade estatal de persecução criminal, materializada no inquérito policial, não tem finalidade meramente informativa¹¹. Visa também e, sobretudo, amparar o convencimento a respeito da viabilidade da ação penal, ou sobre as condições necessárias para a decretação de qualquer provimento cautelar no curso da fase investigatória. Daí a importância da participação efetiva da defesa, promovendo a sua investigação, uma vez que poderá trazer novos elementos ao magistrado, contrapondo a tese acusatória e evitando o ajuizamento de futura ação penal, ainda na fase preliminar.

Essa efetiva participação do imputado foi irretocavelmente mencionada por Sérgio Marcos de Moraes Pitombo¹² quando observou que: “O envolvido jamais deve ser tratado como estranho, em procedimento preparatório ou preliminar. Afastá-lo, para obstar o exercício do direito de defesa, que não se confunde com o contraditório, quebranta a Constituição da República. Ocultar-lhe as intercorrências, durante o processo administrativo, impede a descoberta da verdade criminal atingível, a dano da sociedade e da ética administrativa”.

A atividade de investigação criminal não pode ser considerada como exclusiva dos órgãos estatais. Quando conveniente, deve se facultar ao particular a obtenção dos elementos de convicção, fora dos autos do procedimento conduzido pela autoridade pública, promovendo a sua investigação privada. Somente dessa maneira o modelo investigatório observará as garantias previstas constitucionalmente ao imputado, fazendo valer a expressão denominada “ampla defesa”¹³.

Mesmo que não se vislumbre contraditório no inquérito policial¹⁴ (como sustentado por parte da doutrina e que não se concorda), sob a alegação de que o sucesso de alguns atos de investigação depende de sigilo e do fator surpresa na sua realização, fato é que não há justificativa plausível para impedir o direito à prova e à investigação do crime. A ampla defesa garante o direito de se defender da imputação que é feita ao imputado, para evitar a aplicação de medidas cautelares descabidas ou o advento de ação penal insubsistente¹⁵.

É cediço que a investigação preliminar está a cargo da Autoridade Policial, sob a fiscalização do Ministério Público e da Autoridade Judiciária. Todavia, embora dirigida pelo Delegado de Polícia, nos últimos anos tem-se evidenciado um avanço do Ministério Público na realização de atividades de investigação, inclusive tentando fazer prevalecer a tese na qual o Parquet teria legitimidade para conduzir a investigação diretamente¹⁶.

Por mais utópico que se possa ser, impossível acreditar que o Ministério Público – com todo respeito e apreço que a instituição merece – seja imparcial¹⁷, no sentido de conduzir uma investigação de modo a perseguir tão somente a reconstrução verdadeira dos fatos¹⁸ e não o sucesso na tese acusatória¹⁹. Está enraizado na essência da função ministerial tentar prevalecer o sentido de justiça, traduzido, algumas vezes de forma equivocada, pela saída única da condenação. De outro lado, também não se pode crer piamente que a investigação seja imparcial porque se encontra nas mãos da Polícia Judiciária, já que não haveria suposto interesse desta instituição na tese acusatória, estando hipoteticamente desvinculadas das pretensões de ambas as partes. Na realidade, o inquérito policial possui nítido perfil acusatório, preocupado mais em formar o acervo probatório da acusação, dando a falsa impressão de que a eficácia da investigação está atrelada à comprovação do crime.

Para André Augusto Mendes Machado, “o inquérito policial, por prestigiar o viés acusatório da investigação, não atende, a contento, à necessidade da defesa de obter informes favoráveis ao imputado, sendo mister o desenvolvimento de investigação particular. Para tanto, deve-se instituir procedimento detalhado, que estipule os principais aspectos formais e substanciais da atividade investigatória do defensor, em conformidade com as diretrizes e os pressupostos de eficiência e do garantismo. Manter o imputado refém de uma investigação pública, na qual ele pouco pode intervir, desrespeita os fundamentos de um processo penal acusatório e não se coaduna com um Estado Democrático de Direito”²⁰.

Neste cenário, a necessidade de uma investigação criminal defensiva vem ganhando importância²¹, como observa Antonio Scarance Fernandes: “A prática evidenciou que o Ministério Público, quando encarregado de dirigir ou supervisionar a investigação, foca sua atenção na obtenção de elementos que possam sustentar a sua futura acusação²², o que acaba prejudicando a pessoa suspeita, tendo em vista o risco de desaparecerem informes importantes para a sua defesa e demonstração de sua inocência. Decorre, daí, a preocupação em abrir para o investigado a possibilidade de investigação privada, como já sucede nos Estados Unidos. Trata-se de assunto que, com o avanço do Ministério Público para a investigação também entre nós, provavelmente, passará a ser objeto de maior atenção”²³.

José Barcelos de Souza²⁴ também faz um comparativo acerca da investigação exercida pelo Ministério Público e pelo defensor privado; aponta a imparcialidade do Parquet na tentativa de fazer valer a tese acusatória e ressalta justamente a disparidade de forças diante da falta de normatização legal para a atuação investigatória defensiva. Para Barcelos: “Não pode o Ministério Público, exceto nos casos já apontados, intimar testemunhas a comparecer sob as penas da lei. Em matéria penal, contudo, fora as exceções mencionadas, quem vier a ser intimado, ou melhor, convidado para ‘depor no Ministério Público’, não é obrigado a comparecer. Assim também, se convidado a depor no escritório do defensor”. E prossegue o autor explicando como as partes tentam superar seus limites: “O Ministério Público o fará usando da faculdade, hoje já na Carta, de ‘requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial’ (CF, art. 129, VIII); a defesa, as requerendo. E aqui já se vê a posição bem mais vantajosa do órgão oficial, visto que, diferentemente daquela, não requer, mas requisita. Esse poder de requisição é poder investigatório que o Código já outorgava ao Ministério Público, mas não também à defesa, no que lhe pudesse ser aplicável. Trata-se de um excelente exemplo de investigação direta, que o próprio e velho Código de Processo Penal autoriza, ao preceituar no art. 47 que, ‘Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los’. Acredito que uma futura regulamentação legal do poder de investigar da defesa por certo não deixará de incluir dispositivo semelhante àquele. É claro que nada impede, repita-se, que convidem a testemunha a comparecer e se inteirem do que poderia ela informar e colham declarações suas assinadas. Mas é aí que o Ministério Público leva uma grande vantagem, não escrita na lei. Enquanto instala cartório criminal, nomeia escrivão, credencia oficial ministerial, opera com a ajuda de assistente, tem em alguns lugares à sua disposição pessoal da Polícia Militar, Civil e o escambau, a defesa não conta com nada disso, nem com investigadores próprios, que só grandes escritórios poderiam manter. Nem encontram serviços de investigação especializada para contratar, à semelhança do que podem fazer escritórios americanos”.

Em suma, o inquérito policial, entendido em linhas gerais como o procedimento preparatório da ação penal, presidido por Delegado de Polícia de carreira (CF, art. 144, § 4º), que visa reunir elementos acerca de uma infração penal (autoria e materialidade), deve, portanto, seguir novos rumos, em consonância com a garantia dos direitos fundamentais, em especial assegurando a ampla defesa do imputado²⁵, ao se permitir a investigação por parte da defesa.

3. A investigação criminal defensiva

No tópico anterior foi verificado que o modelo investigatório brasileiro não favorece a defesa, porquanto desenhado de forma a não permitir uma efetiva participação para contrapor a tese acusatória. Assim, timidamente veio à tona a ideia de uma investigação criminal promovida pela defesa, de forma paralela à oficial²⁶. Diante da importância, o Projeto do novo Código de Processo Penal traz, finalmente, a previsão deste tipo de investigação²⁷.

De fato, enquanto o inquérito policial é caracterizado por limitada participação do imputado, com o objetivo de tutelar seus interesses mais relevantes, principalmente seus direitos fundamentais²⁸, a investigação defensiva é dirigida por defensor, que define a sua própria linha investigatória, com o propósito de reunir, licitamente, dados materiais favoráveis ao imputado capazes de influir no convencimento judicial.

O modelo processual penal eminentemente acusatório como o nosso deve se guiar pelos direitos fundamentais de igualdade e de ampla defesa, os quais incidem em todo o rito persecutório, inclusive na fase preliminar. A investigação defensiva decorre desses direitos e, mais do que disso, serve para garantir a sua efetiva aplicação.

Na verdade, para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária a perfeita igualdade entre as partes: em especial, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação.

Entende-se por investigação defensiva “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consulente técnico e/ou investigador privado autorizado, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusações oficiais”²⁹.

As vantagens da investigação a cargo do defensor³⁰ são inegáveis e interessam ao panorama processual penal em geral seja porque permite à defesa preparar-se adequadamente e sustentar a própria tese, seja porque contribui a garantir o direito à prova em qualquer estado e grau do procedimento, seja, enfim, porque volta-se a realizar cabalmente o princípio de paridade que, como já dito, constitui uma das pilastras sobre a qual se funda a reforma do justo processo³¹.

São requisitos essenciais da investigação defensiva, para André Machado³²: (I) prática de atos de investigação (e não de prova); (II) pelo defensor do imputado, com ou sem apoio de auxiliares técnicos; (III) em qualquer momento da persecução penal; (IV) fora dos autos da investigação pública e como contraponto a esta; (V) com o objetivo de reunir elementos de convicção lícitos e relevantes para a defesa do imputado.

Já Francisco da Costa Oliveira enumera os benefícios decorrentes da investigação defensiva, a saber: (I) maior profundidade na investigação das circunstâncias favoráveis ao imputado; (II) descondicionamento das investigações, normalmente dirigidas no sentido acusatório; (III) intervenção direta na fixação preliminar do objeto do processo; e (IV) maior antecipação das questões fáticas e jurídicas convenientes à defesa³³-34.

Para o supracitado autor, a defesa, por meio de sua investigação privada, procura, de um lado, afastar as imputações trazidas pela acusação e, de outro, comprovar as suas proposições, pelo menos até o ponto em que a dúvida penda a seu favor³⁵. Portanto, o defensor introduzirá os elementos defensivos nos autos do procedimento criminal conforme o seu propósito na persecução penal: seja para almejar o arquivamento do feito, já na fase preliminar, seja para pretender a absolvição do acusado em julgamento de mérito, seja para pretender evitar alguma medida coercitiva, física ou patrimonial ou ainda se pretende apenas restringir o objeto da imputação.

Nos Estados Unidos, a ideia de investigação pela defesa é mais antiga e decorre da adoção de sistema acusatório, em que incumbe às partes coletarem as suas provas e trazê-las ao processo. Na Itália, a possibilidade desse tipo de investigação veio com o novo Código de Processo Penal de 1988, principalmente em virtude de sua adequação a um perfil acusatório. Começou timidamente com um único dispositivo³⁶. A orientação dos Tribunais praticamente anulou a sua eficácia com a teoria da canalização, pois o material obtido pela defesa devia ser encaminhado ao Ministério Público, deste dependendo seu ingresso no “fascículo” por ele formado. Todavia, paulatinas reformas legislativas superaram esse impasse inicial e disciplinaram a atividade da defesa, indicando as medidas que pode adotar e fixando os limites de sua atuação³⁷.

Do princípio da ampla defesa deriva o direito à prova, que pode ser entendido como a possibilidade de as partes demonstrarem a veracidade de suas alegações, por meio da arrecadação dos dados que são pertinentes e relevantes. E, por conseguinte, por esse direito à prova, infere-se o direito das partes à investigação, pois esta culminará naquela.

O direito à prova, como salienta Magalhães³⁸, “deve ser reconhecido antes ou fora do processo, até como meio de se obter elementos que autorizem a persecução, ou possam evitá-la. Partindo dessa constatação, parece possível identificar, num primeiro momento, um direito à investigação, pois a faculdade de procurar e descobrir provas é condição indispensável para que se possa exercer o direito à prova; na tradição inquisitória, as atividades de pesquisa probatória prévia constituem tarefa confiada exclusivamente aos órgãos oficiais de investigação penal (Polícia Judiciária e Ministério Público), mas, no modelo acusatório, com a consagração do direito à prova, não ocorre ser possível negá-las ao acusado e ao defensor, com vistas à obtenção do material destinado à demonstração das teses defensivas”.

Atualmente não há, no direito processual penal brasileiro, regra a respeito da investigação pela defesa³⁹. Nada impede a sua realização, mas, além de o investigado não poder contar com a colaboração da polícia, eventuais elementos obtidos pela defesa são vistos com muita desconfiança pelos promotores e juízes e, em regra, pouco considerados⁴⁰ (surge aqui o problema de valoração dos elementos colhidos pela defesa).

Essa situação pode estar prestes a se alterar com a inserção de regra (ainda um tanto incipiente) autorizadora da investigação criminal pela defesa, prevista no art. 13 do PL n. 8.045/2010, com a seguinte redação: “É facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova⁴¹ em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas. § 1º As entrevistas realizadas na forma do caput deste artigo deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos e do consentimento das pessoas ouvidas. § 2º A vítima não poderá ser interpelada para os fins de investigação defensiva, salvo se houver autorização do juiz das garantias, sempre resguardado seu consentimento. § 3º Na hipótese do § 2º deste artigo, o juiz das garantias poderá, se for o caso, fixar condições para a realização da entrevista. § 4º Os pedidos de entrevista deverão ser feitos com discrição e reserva necessárias, em dias úteis e com observância do horário comercial. § 5º O material produzido poderá ser juntado aos autos do inquérito, a critério da autoridade policial. § 6º As pessoas mencionadas no caput deste artigo responderão civil, criminal e disciplinarmente pelos excessos cometidos”.

A previsão ainda é tímida, mas a sua existência revela-se de extrema importância, porque afasta eventual alegação da impossibilidade de investigação pela defesa. Um único artigo introduzido no Código de Processo Penal é o que basta para se entender que a investigação criminal defensiva é uma opção a ser utilizada pelo imputado. Obviamente que melhor seria se houvesse um maior detalhamento acerca da investigação privada, em especial seus limites e forma de promoção. Mas nada impede que esse trabalho seja futuramente construído pela doutrina e jurisprudência⁴².

A regulamentação da investigação criminal exercida pela defesa, paralelamente à investigação oficial, introduz o modelo investigatório em outro patamar, muito mais próximo aos princípios constitucionais e do Estado Democrático de Direito.

4. Diferença entre investigação criminal defensiva e pedido de diligências (art. 14 do CPP)

Não se confunde a investigação criminal defensiva com a já existente previsão de requerimento de diligências à Autoridade Policial⁴³, nos autos do inquérito policial (art. 14 do CPP), a qual poderá realizá-las ou não segundo seu juízo discricionário.

Ademais, no inquérito policial, pouco espaço é aberto para a participação do defensor do indiciado, uma vez que a direção das investigações cabe à Autoridade Policial, sob a fiscalização do Ministério Público e da Autoridade Judiciária. Por seu turno, na investigação defensiva, o defensor dita os rumos do trabalho investigatório, com total autonomia em relação aos entes públicos, de forma a reunir elementos materiais lícitos em favor do imputado, respeitadas as regras constitucionais e legais de obtenção de prova.

O que vemos na prática forense é que a suposta possibilidade assentada no art. 14 do CPP, quando exercida pela defesa, não tem eficácia. Uma das razões da ineficácia do pedido de diligência pode ser atribuída à própria redação do art. 14 do CPP, que dispõe: “O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”. A margem de discricionariedade inserida na norma, que retira qualquer caráter de obrigatoriedade no atendimento do pedido, faz com que a defesa, na maioria das vezes, seja prejudicada. Sem dizer que a falta de controle na atuação do Delegado abre azo para o abuso de autoridade.

Talvez por isso o Projeto de Lei n. 8.045/2010 (de origem no PLS n. 156/2009) acrescente um novo dispositivo na previsão do pedido de diligências. A redação do projeto determina que: “Art. 26. A vítima, ou seu representante legal, e o investigado poderão requerer ao delegado de polícia a realização de qualquer diligência, que será efetuada, quando reconhecida a sua necessidade. § 1º Se indeferido o requerimento de que trata o caput deste artigo, o interessado poderá representar à autoridade policial superior ou ao Ministério Púlico”. Resta claro que o § 1º busca diminuir o campo de discricionariedade da Autoridade Policial.

Outra razão (da ineficácia do pedido de diligência) está no fato de o inquérito policial estar culturalmente atrelado às raízes que remontam à época imperial, bem como na ideia de que investigação bem-sucedida deve estar obrigatoriamente ligada à condenação de quem está sendo investigado. Por isso, quando o pedido de diligência é feito pelo ofendido, utilizando-se da mesma regra do art. 14 do CPP, a autoridade costuma atender⁴⁴. Representa, em sentido amplo, uma forma de desrespeito à presunção de inocência, uma vez que o pedido da defesa é tido como protelatório, inútil ou, no mínimo, recebido com desconfiança⁴⁵, enquanto o pedido do ofendido acaba ganhando contorno mais legítimo, porque supostamente mais verdadeiro.

Nesse diapasão, a investigação defensiva propriamente dita não se confunde com a mera participação do defensor nos autos da investigação pública, em especial requerendo simples diligências, com base no art. 14 do CPP. Para Aury Lopes Jr.⁴⁶: “Apesar de ambas as formas serem concretização do direito de defesa e, mais particularmente, dos direitos à prova e à investigação, elas não se equivalem. Ao participar da investigação pública, o defensor está circunscrito aos rumos dados à persecução prévia pelo órgão público e sua intervenção restringe-se à proteção dos interesses mais relevantes do imputado, principalmente seus direitos fundamentais”.

A introdução da investigação criminal defensiva se não sana, ao menos, ameniza o não acolhimento do pedido de diligências pela defesa, nos termos do atual art. 14 do CPP. Por isso que no cenário antigo (quando não havia a previsão que agora se procura ver aprovada no Projeto que trata do Código de Processo Penal – embora ainda pendente de aprovação) Antonio Scarance Fernandes⁴⁷ apontou: “o Delegado de Polícia não deve impedir a realização de diligências importantes⁴⁸ requeridas pelo imputado, principalmente porque, no sistema brasileiro, não há, como na legislação italiana, direito de o próprio indiciado realizar investigações para introduzi-las nos autos”.

5. Limites da investigação criminal defensiva

A investigação criminal defensiva confere ao defensor do imputado autorização para que desenvolva um trabalho de defesa mais participativo e eficaz. Todavia, a investigação promovida pela defesa deve observar limites, sob pena de afrontar direitos e garantias, que são protegidos até mesmo pela investigação pública.

Em outras palavras, se por um lado o defensor deve possuir poderes investigatórios equivalentes aos dos órgãos públicos, para exercer uma investigação defensiva eficaz, em razão do princípio de paridade de armas e da ampla defesa, por outro, devem incidir também sobre tal investigação os mesmos limites da investigação pública. Isso se aplica, notadamente, em relação à necessidade de prévia autorização judicial para a adoção de medidas restritivas de direitos fundamentais.

De início cabe mencionar que a investigação particular e até mesmo aquela feita pelo Ministério Público não substituem o inquérito policial, como bem aponta José Barcelos de Souza⁴⁹, quando discorre sobre os limites da investigação paralela: “Entre nós, as investigações particulares encontram certas limitações, e as da defesa são semelhantes às do Ministério Público. Mesmo porque, ambas não se acham legalmente disciplinadas. Dificuldades e limitações, em geral, de natureza operacional. Assim é que, se é inegável que de modo geral podem investigar, isso não significa, entretanto, que o Parquet e o particular poderão fazê-lo mediante inquérito policial – função da polícia, como o próprio nome indica, e que compreende poderes importantes que eles não têm. Exemplo disso está no poder de proceder à busca e apreensão – que, além de servir para a coleta de outras provas mencionadas no art. 240 do Código de Processo Penal, se destina ainda a ‘colher qualquer elemento de convicção’”, pelo que cabe também, nas palavras de Cleonice Valentim Bastos Pitombo⁵⁰, para ’descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do indiciado ou acusado‘. E, continua Barcelos, o que é de muito relevo, falta-lhes o poder de mandar intimar testemunhas. O que não significa que nada impede possam convidá-las a dar-lhes seus depoimentos. O fato de caber à polícia as investigações penais até que não seria obstáculo a que outro órgão fosse autorizado a fazê-las, também oficialmente, a menos que para isso tivesse a polícia exclusividade, que não lhe foi dada pela Constituição, como resulta do § 4º do art. 448. A incumbência de investigações penais que a Constituição deixou com a polícia, entretanto, leva ao entendimento de que, sem outorga legal expressa – exatamente como de há muito faz o Código de Processo Penal no parágrafo único do artigo 4º – não cabe a outras autoridades proceder oficialmente a investigações penais. Não estão, pois, autorizados a proceder a um inquérito oficial, como que se de inquérito policial se tratasse. O que lhes é dado realizar é uma investigação particular, um inquérito próprio não oficial, por isso mesmo com certas limitações de agir”.

Para André Augusto Mendes Machado⁵¹, na investigação defensiva, que se desenvolve totalmente independente da investigação pública, cabe ao defensor traçar a estratégia investigatória, sem qualquer tipo de subordinação às autoridades públicas, devendo apenas respeitar os critérios constitucionais e legais de obtenção de prova, para evitar questionamentos acerca de sua licitude e do seu valor. E, continua o autor: “no âmbito da investigação defensiva, deve ser permitida ao defensor a prática de qualquer atividade investigatória típica ou atípica⁵², desde que não viole preceitos constitucionais e legais e exista a concordância do titular do direito”⁵³.

Assim, de entender que o trabalho paralelo da defesa não se subordina nem guarda grau de hierarquia inferior à investigação oficial, até mesmo porque a ideia é de seguir outras linhas de raciocínio e coletar elementos que não estão sendo pensados no rumo da investigação originária. Mas, não há como se descurar das regras de obtenção de prova, porquanto a própria Carta Magna não admite as provas obtidas de forma ilícita⁵⁴-55.

De observar que a atividade probatória realizada pela defesa não pode atravancar a investigação pública oficial, nem comprometer fontes de prova, danificando-as ou alterando-as, sob pena de se configurar ilícito penal. Desta maneira, havendo colidência entre as atividades de investigação realizadas pelo defensor e pelos órgãos públicos, devem prevalecer as últimas. Isto porque, o objetivo principal da investigação defensiva consiste na busca de elementos que, em geral, não estão sendo investigados pela Autoridade Policial, que porventura esteja seguindo outra linha de investigação. Agora, se a informação está sendo coletada, melhor que seja feita oficialmente, até para lhe dar maior valor probatório. Todavia, melhor seria que essa situação fosse regulamentada de forma expressa, com disposições precisas a respeito de seu conteúdo e duração.

Agora, além dos limites na coleta de provas, de apontar que a investigação defensiva não goza de imperatividade, uma vez que o defensor não dispõe de poderes coercitivos para a promoção de suas atividades investigatórias. A ausência de tais poderes faz com que o sucesso da investigação dependa do consentimento do titular do direito para obtenção de determinada informação. Do contrário, encontrando o defensor algum obstáculo para a apuração dos fatos que passou a investigar, deverá recorrer à Autoridade Judiciária.

De acordo com Bruno Calabrich⁵⁶, o que diferencia as investigações estatais das privadas é, basicamente, a ausência de imperatividade, ou seja, de coerção destas últimas. Assim, quando o particular investiga por conta própria, conta apenas com seus esforços pessoais e com a colaboração de outras pessoas e de entes públicos ou privados.

Vê-se pela redação do Projeto do Código de Processo Penal, em seu art. 13, que trata da investigação defensiva, que o investigado, por meio de seu advogado ou de outros mandatários com poderes expressos, pode tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, inclusive entrevistar pessoas⁵⁷. Entretanto, o próprio § 1º de referido artigo deixa expresso que as entrevistas realizadas deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos e do consentimento das pessoas ouvidas. Desta maneira, resta evidente a necessidade de cooperação de terceiros para uma investigação privada bem-sucedida.

A investigação defensiva possui, portanto (além da obrigatoriedade de respeito aos limites mencionados), restrição adicional decorrente da ausência do poder de polícia, conferido exclusivamente aos órgãos públicos, razão pela qual o defensor dependerá do consentimento do titular do direito para a prática de atos investigatórios.

Novamente nos socorremos da lição de André Augusto Mendes Machado⁵⁸ acerca da falta de poder de polícia, limitando a investigação criminal defensiva: “Para se compreenderem os limites jurídicos da investigação defensiva, é preciso ter em mente a seguinte premissa: o defensor patrocina interesse privado, consistente na defesa do direito à liberdade de seu cliente. Ainda que seja função de elevado interesse público, essencial à administração da Justiça, é incontestável o seu caráter privado. Por conta disso, a investigação defensiva não tem por escopo alcançar a verdade nem precisa apurar todo e qualquer fato relevante, sendo direcionada exclusivamente ao levantamento de informações favoráveis ao imputado. Por conseguinte, o defensor não está adstrito a apresentar à Autoridade Judiciária os elementos obtidos em sua atividade investigatória nem mesmo a denunciar crime do qual tenha conhecimento no exercício dessa função. De outra parte, a investigação pública, ao menos em tese, pauta-se pelo interesse público de realização da Justiça e deve elucidar os fatos constantes da notícia do crime, averiguando todas as circunstâncias relacionadas à prática delitiva, inclusive as favoráveis ao imputado. Em virtude dessa diferença de interesses tutelados pela investigação pública e pela investigação defensiva, reconhece-se poder de polícia apenas à primeira. Vale dizer, o defensor, no exercício de sua investigação, não tem poder coercitivo para compelir terceiros a fornecerem informações e documentos. Se não houver colaboração por parte do titular do direito, o defensor deve se valer do Poder Judiciário. A total falta de poder de polícia é um óbice considerável para o desempenho da investigação defensiva e tem o condão de torná-la praticamente inócua. Conforme vêm propugnando juristas italianos, deveria ser conferido poder de polícia ao defensor, com base em parâmetros legais claros, para a realização de certos atos investigatórios. Em alguns casos, como a oitiva de testemunhas e a obtenção de documentos em poder da Administração Pública ou de particulares, nada justifica o tratamento desigual entre defensor e os órgãos públicos encarregados da investigação, com a atribuição de poder de polícia apenas aos últimos. Para coibir eventuais abusos na atuação do defensor, bastaria estipular ônus semelhantes aos já existentes para as autoridades públicas. Evidente que este poder de polícia não seria pleno. Assim como ocorre na investigação pública, o defensor dependeria de prévia autorização judicial para a execução de medidas que importassem restrição a direitos fundamentais”.

Por fim, não se pode olvidar o ponto limitativo da investigação defensiva concernente à privacidade de terceiros, no qual os dados sejam objeto de investigação. O acesso a dados de terceiros, desde que não sejam considerados sigilosos, porque esses dependerão de prévia autorização judicial, devem ser utilizados exclusivamente para os fins da investigação. E, mesmo assim, é imperioso que se evite a divulgação indevida dos dados de terceiros, em respeito ao princípio constitucional da privacidade.

6. A atuação da Defensoria Pública na investigação particular

Parte da doutrina sustenta que a investigação criminal defensiva seria privilégio de afortunados, porquanto impraticável em nossa sociedade em razão da precária situação econômica da maioria dos acusados⁵⁹.

Todavia, em que pese a veracidade da informação, tal situação não pode ser óbice à implementação e possibilidade de utilização da investigação criminal defensiva, que deve ser realizada pelo próprio Estado, por meio de defensor público, caso seja necessária para a defesa do imputado, conforme estratégia a ser adotada⁶⁰, devendo, entretanto, ser a instituição aparelhada para tanto.

Assim, como ocorre na fase processual, cabe ao Estado, por meio da Defensoria Pública, suprir a defesa econômica do imputado na fase investigativa. Somente dessa forma haverá verdadeira paridade de armas entre acusação e defesa.

Em nosso país, como anota Rogério Bastos Arantes⁶¹, “de todos os elementos que compõem o voluntarismo político do Ministério Público, a caracterização da sociedade brasileira como hipossuficiente – ou incapaz de defender-se a si mesma – é sem dúvida o mais importante”, o que tem deitado reflexos também no âmbito da persecução criminal, com a exclusividade na promoção da ação penal pública, conferida na Constituição de 1988, bem como na tolerância de alguns Tribunais às recentes investidas ao exercício direto das investigações de delitos, em substituição à polícia judiciária, sob argumentos vários, inclusive com a importação da teoria de “poderes implícitos”⁶² do modelo anglo-saxão.

No dizer de Rogério Lauria Tucci⁶³: “a Defensoria Pública é instituição tipicamente social, de ‘advogado do povo’, que servirá para a necessária e prévia orientação jurídica, bem como para a defesa, pré--processual e processual, em todos os graus de jurisdição, das pessoas desprovidas de recursos financeiros para o respectivo custeio”.

Aliás, a Defensoria Pública vem expressamente definida no art. 134 da Constituição Federal de 1988⁶⁴ como: “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”. Por isso, cabe à Defensoria o patrocínio dos interesses dos hipossuficientes, notadamente dos investigados no âmbito criminal, já que se estará tutelando direito à liberdade.

Embora prevista na Carta Magna desde sua promulgação no ano de 1988, a Defensoria Pública da União só foi instituída em 12-1-1994, quando da promulgação da Lei Complementar n. 80/94, recentemente alterada pela Lei Complementar n. 132, de 2009, que lhe conferiu nova redação. Já a Defensoria dos Estados não seguiu uma homogeneidade em sua criação, sendo que em alguns entes da Federação a instituição foi criada há muito tempo, enquanto em outros datam de uma época mais recente. No Estado de São Paulo, a Defensoria Pública só foi instituída em 9-1-2006, por meio da Lei Complementar n. 988/2006, contando atualmente em seu quadro com aproximadamente 500 defensores.

As instituições essenciais à justiça, como o Ministério Público, a Defensoria Pública, desenvolvem-se e estruturam-se de modo a atender aos anseios da sociedade e cumprir os fins para os quais foram criadas. O Parquet, por exemplo, dispõe do CAEX, uma espécie de centro de apoio aos Promotores para coleta de informações, realização de perícias, dentre outras atividades. Já a Defensoria Pública, ao menos a de São Paulo, da qual faço parte, instituiu no ano de 2010 o CAM – Centro de Atendimento Multidisciplinar, espécie de órgão interno que auxilia o trabalho dos defensores, já que o Centro é composto de equipe de assistentes sociais, psicólogos, tecnicamente preparados para enfrentar situações de pessoas carentes que procuram a instituição e, às vezes, sequer têm demanda jurídica, mas carecem de apoio psicológico ou social, como no caso de moradores de rua excluídos. O Centro de Atendimento Multidisciplinar também presta assistência na conciliação de supostas demandas jurídicas, promovendo acordos extrajudiciais entre partes.

Diante disso, vê-se que as instituições, e no caso a Defensoria Pública, podem perfeitamente ser aparelhadas com o devido apoio financeiro governamental, previsão legislativa, além da aprovação interna pelo Conselho Superior da Instituição, com equipes de atuação para auxiliar o trabalho dos defensores na investigação criminal defensiva.

A partir de uma vontade legislativa do governo do Estado em parceria com o Governo Federal, no sentido de alterar a Lei Complementar da Instituição para que sejam introduzidos dispositivos normativos prevendo a forma de estruturação e disponibilização de mão de obra e materiais, poderá a Defensoria passar a patrocinar a investigação paralela em favor de seus assistidos que estejam sofrendo acusação criminal e que não disponham de recursos para promoção de sua defesa, na fase pré-processual.

Penso que não seria obrigatoriamente essencial que a promoção da investigação criminal dos investigados patrocinados pela Defensoria Pública fosse realizada diretamente por defensores públicos de carreira, aprovados por meio de regular concurso público de provas e títulos. O modelo a ser adotado poderia ser composto de pessoas com conhecimento em técnicas de investigação e expertise em perícia, para compor um centro de apoio aos defensores, que promoveriam a investigação sob o comando e mediante os requerimentos do defensor atuante naqueles autos acusatórios específico.

A implementação da investigação criminal defensiva, a ser realizada pela Defensoria Pública aos necessitados, revela que o Estado está cumprindo seu papel garantidor da assistência jurídica gratuita, assegurado constitucionalmente, em sua forma mais ampla, observando o devido processo legal e a ampla defesa.

Ada Pellegrini Grinover já teve oportunidade de escrever, em sede doutrinária, a respeito da assistência judiciária (na terminologia da Constituição de 1988, defesa) aos necessitados, apontando que: “Pois é nesse amplo quadro, delineado pela necessidade de o Estado propiciar condições, a todos, de amplo acesso à justiça que eu vejo situada a garantia da assistência judiciária. E ela também toma uma dimensão mais ampla, que transcende o seu sentido primeiro, clássico e tradicional”⁶⁵.

E continua a autora, agora tratando especificamente da necessidade de garantia da ampla defesa ao investigado, a ser promovida pelo Estado, no qual entendo por intermédio da Defensoria Pública: “A assistência judiciária deve compreender a defesa penal, em que o Estado é tido a assegurar a todos o contraditório e a ampla defesa, quer se trate de economicamente necessitados, quer não. O acusado está sempre numa posição de vulnerabilidade frente à acusação. Não cabe ao Estado indagar se há ricos ou pobres, porque o que existe são acusados que, não dispondo de advogados, ainda que ricos sejam, não poderão ser condenados sem uma defesa efetiva. Surge, assim, mais uma faceta da assistência judiciária, assistência aos necessitados, não no sentido econômico, mas no sentido de que o Estado lhes deve assegurar as garantias do contraditório e da ampla defesa”⁶⁶. Da mesma maneira deve ser interpretado o inciso LXXIV do art. 5º da CF: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. A exegese do termo constitucional não deve limitar-se aos recursos econômicos, abrangendo recursos organizacionais, culturais, sociais.

A promoção da defesa do imputado hipossuficiente, na fase investigativa, está em plena consonância com os princípios da ampla defesa e do devido processo legal e vem ao encontro das funções e objetivos institucionais da Defensoria Pública legalmente previstos, a saber: 1) de acordo com a Lei Complementar n. 80/94 com nova redação atribuída pela Lei Complementar n. 132/2009 (que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências):

Art. 3º-A. São objetivos da Defensoria Pública:

(...)

IV – a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

(...)

V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses;

(...)

X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela;

(...)

XIV – acompanhar inquérito policial, inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir advogado;

(...)

XVII – atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes, visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais; 

(...)

§ 5º A assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública.

(...)

§ 11. Os estabelecimentos a que se refere o inciso XVII do caput reservarão instalações adequadas ao atendimento jurídico dos presos e internos por parte dos Defensores Públicos, bem como a esses fornecerão apoio administrativo, prestarão as informações solicitadas e assegurarão acesso à documentação dos presos e internos, aos quais é assegurado o direito de entrevista com os Defensores Públicos.

E 2) de acordo com a Lei Complementar n. 988/2006 (que organiza a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, institui o regime jurídico da carreira de Defensor Público do Estado):

Art. 5º São atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, dentre outras:

(...)

III – representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais ou coletivos, no âmbito civil ou criminal, perante os órgãos jurisdicionais do Estado e em todas as instâncias, inclusive os Tribunais Superiores;

(...)

VII – atuar nos estabelecimentos policiais, penais e de internação, inclusive de adolescentes, visando a assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais;

(...)

IX – assegurar aos necessitados, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Estes são apenas alguns exemplos de dispositivos contidos nas leis que dispõem sobre o tratamento da Defensoria Pública e que abordam especificamente a proteção do investigado ou acusado hipossuficiente. A investigação criminal defensiva é capaz de patrocinar uma efetiva e ampla defesa ao acusado.

7. Conclusão

O modelo investigatório brasileiro, baseado principalmente no inquérito policial, em que pese seu avanço, ainda guarda contornos de um período inquisitorial. Atualmente não há previsão legal autorizando a realização de uma investigação criminal pela defesa, concomitantemente à investigação oficial, presidida pela Autoridade Policial, sob a fiscalização do Parquet e da Autoridade Judicial.

Tal fato tem gerado uma disparidade de forças e uma relativa afronta ao princípio da ampla defesa, uma vez que o imputado fica à mercê dos rumos adotados pela investigação, sem legitimidade para uma efetiva participação na fase investigatória. Não significa a defesa de um efetivo contraditório na fase pré-processual, mas sim de respeito ao devido processo legal, consubstanciado notadamente na isonomia de tratamento entre acusação e defesa, permitindo uma maior participação do acusado identificando fontes de prova em seu favor.

A regulamentação da investigação pela defesa, prevista no Projeto de Lei n. 156/2009, iniciado no Senado e atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados sob o PL n. 8.045/2010 (que discute a promulgação de um novo Código de Processo Penal), e que se espera ver definitivamente aprovada e adotada após análise pelos congressistas, coloca o imputado em igualdade de condições com a acusação, permitindo que o seu defensor recolha elementos de prova que lhe sejam favoráveis. Isso faz com que o magistrado tenha maior conhecimento dos fatos, cotejando os dados da investigação oficial e da privada, notadamente trazida pela defesa, permitindo um maior acerto em suas decisões, em face do alargamento de seu campo cognitivo. Permite, ainda, que a tese acusatória seja combatida em seu nascedouro, culminando no arquivamento do feito sem necessidade de instauração do processo judicial, além de proibir a decretação de medidas cautelares indesejadas, se houver elementos investigatórios defensivos que impeçam tais decisões.

Com a adoção da investigação criminal em favor do imputado restará afastada a simples possibilidade de pedido de diligências por parte da defesa, previsto no vigente art. 14 do CPP. Nesse modelo, a defesa fica à mercê da vontade da Autoridade Policial, que, de acordo com sua discricionariedade, atende ou não ao pedido do investigado, sem uma efetiva participação deste na fase preliminar.

A investigação criminal conduzida pela defesa, todavia, sofre uma série de limitações, porquanto a atividade investigatória em favor do imputado deve ser realizada, obrigatoriamente, em conformidade com as normas legais e constitucionais, sob pena de ilicitude das provas obtidas, com a consequente impossibilidade de sua utilização. Por isso, melhor seria que o Projeto de Lei em tramitação instituísse um procedimento detalhado, estipulando as regras a serem observadas neste trabalho da defesa na fase pré-processual.

Por fim, de ressaltar que os hipossuficientes, tão somente por sua precária condição financeira, não podem ficar à margem da observância de uma ampla defesa, com a de uma investigação defensiva para tais imputados, em que consiste a grande maioria.

Nesse sentido, consiste tarefa árdua, mas de extrema importância, o aparelhamento técnico, estrutural e financeiro da Defensoria Pública, justamente para prestar a defesa integral aos necessitados, mesmo na fase de investigação, promovendo a investigação particular. Somente desta maneira os acusados combaterão efetivamente as teses acusatórias com paridade de armas, o que se coaduna com o Estado Democrático de Direito.

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1 Graduado em Administração de Empresas pela Fundação Armando Álvares Penteado (1994) e em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (2006). Pós-graduado em Direitos Fundamentais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2011). Mestre em Direito Processual pela Universidade de São Paulo (2012). Membro do Instituto de Estudos Avançados de Processo Penal, sob a presidência do professor Dr. Antonio Scarance Fernandes. Vencedor do Prêmio Justiça Para Todos conferido pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo em 2009, e da menção honrosa da VIII edição do prêmio Innovare de 2011. Coautor das obras Crimes contra a Administração Pública, Estudos de Processo Penal e Código de Processo Penal Comentado Eletrônico, da Editora LEX; autor de diversos artigos. Professor do Curso Jurídico Marcato.

2 Imprescindível a consulta à obra Presunção de inocência no processo penal brasileiro, de Maurício Zanoide de Moraes, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

3 Para Claus Roxin a instrução preliminar deve estruturar-se de forma a possibilitar não somente a comprovação de culpabilidade do imputado, mas também a exoneração do inocente (ROXIN, Claus. Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 152).

4 Neste ponto, oportuno mencionar a distinção entre provas ilícitas e ilegítimas: as primeiras seriam obtidas em violação a direito material, ao passo que as segundas seriam produzidas em desacordo com regra processual. Antonio Magalhães Gomes Filho destaca ainda outras diferenças entre as provas ilícitas e as ilegítimas: naquelas a ilegalidade ocorre quando de sua obtenção, ao passo que nestas, a violação ocorre no momento de sua produção. Além disso, destaca o autor que as consequências geradas por ambas são diversas: as provas ilícitas são “inadmissíveis no processo (não podem ingressar e, se isso ocorrer, devem ser desentranhadas); as ilegítimas são nulas e, por isso, a sua produção pode ser renovada, atendendo-se então às regras processuais pertinentes” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas. In: As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. Coord. Maria Thereza Rocha de Assis Moura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 265-266).

5 Aury Lopes Jr. define a investigação criminal como “o conjunto de atividades realizadas concatenadamente por órgãos do Estado, a partir de uma notícia-crime ou atividade de ofício; com caráter prévio e de natureza preparatória com relação ao processo penal; que pretende averiguar a autoria e as circunstâncias de um fato aparentemente delitivo, com o fim de justificar o exercício da ação penal ou o arquivamento (não processo)” (LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 36).

6 O inquérito policial, com tal denominação, surgiu na legislação pátria pela Lei n. 2.033 de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto-Lei n. 4.824, de 28 de novembro de 1871. O texto legal definia no art. 42, que: “O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007).

7 MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 51.

8 Antonio Scarance Fernandes entende que o inquérito policial não chega a ser procedimento, pois lhe faltaria requisito essencial do procedimento, qual seja, a formação por atos que obedeçam à sequência predeterminada por lei (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 64). Já Bismael B. Moraes (Direito e polícia: uma introdução à polícia judiciária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 122) e Adilson Mehmeri (Inquérito policial: dinâmica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 16) defendem tratar-se de procedimento. No mesmo sentido, Marta Saad, para quem o inquérito policial é procedimento, pois deve “ostentar perfeição lógica e formal, visto que determinadas formalidades, em especial o auto de prisão em flagrante delito, devem ser obedecidas, a fim de salvaguardar os direitos e garantias individuais”. Ressalta a autora que: “O procedimento do inquérito policial, por sua própria natureza, é e precisa ser flexível. Não obedece a uma ordem determinada, rígida, de atos, mas, nem por isso, deixa o inquérito de ser procedimento, visto que o procedimento pode seguir esquema rígido ou flexível” (SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 246-247).

9 Fauzi Hassan Choukr observa que a separação física entre os autos da investigação e do processo é fundamental para impedir que os informes colhidos na persecução prévia sejam utilizados na fase judicial. Para o autor: “a repudiada influência em juízo aos informes colhidos nas investigações deve-se, parcialmente, à inexistência de separação dos autos da investigação (inquérito policial) daqueles que formarão a ação penal” (CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 138).

10 De Plácido e Silva conceitua investigação, no sentido gramatical, como “a pesquisa de vestígios e indícios relativos a certos fatos para esclarecer ou descobrir alguma coisa” (Vocabulário jurídico, p. 451).

11 Para Marta Saad: “O inquérito policial traz elementos que não apenas informam, mas de fato instruem, convencem, tais como as declarações de vítimas, depoimentos das testemunhas, as declarações dos acusados, a acareação, o reconhecimento, o conteúdo de determinados documentos juntados aos autos, as perícias em geral (...)” (SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 161).

12 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, IMPP, edição n. 22, jun./ago. 2003, p. 3.

13 Apontam André Boiani e Azevedo e Édson Luís Baldan que: “O histórico descaso doutrinário pela fase preliminar investigatória da persecução somente agora vem apresentar seus agudos reflexos, com a instalação de verdadeira anomia em que poucos têm enxergado, com a clarividência desejável, os funestos resultados ao ‘jus libertatis’ do cidadão imputado, indefeso à atuação de qualquer órgão estatal que se autodeclare competente para perscrutar seus atos e indigitá-lo, ‘coram populo’, infesto delinquente. O processo penal, em especial na fase administrativa, há muito deixou de ser o instrumento garantista para frear o ímpeto do ‘jus puniendi’ em face do imputado na imposição da pena criminal para, agora, converter-se em melancólico espetáculo, qual fogueira da inquisição medieval, em cujas labaredas devem crepitar os neo-hereges (com todos seus direitos e garantias) para euforia da choldra ensandecida que ao carrasco presta reverência. Os meios transmudaram-se em fim” (AZEVEDO, André Boiani e; BALDAN, Édson Luís. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva (ou do direito de defender-se provando). Boletim do IBCCRIM, n. 137, p. 2).

14 Posição sustentada por Joaquim Canuto Mendes de Almeida, que reclama a possibilidade de defesa na fase investigatória, mas ressalta que o exercício deste direito de defesa não implica contraditório, pois, na instrução preliminar, não cabe intervenção ampla das partes, isto é, capaz de vincular o juiz aos pontos por elas suscitados (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 116). Para Antonio Scarance Fernandes: “há, sem dúvida, necessidade de se admitir atuação da defesa na investigação, ainda que não se exija o contraditório, ou seja, ainda que não se imponha a necessidade de prévia intimação dos atos a serem realizados” (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 64/65). Já Aury Lopes Jr. conclui que: “o art. 5º, LV, da Constituição não pode ser objeto de uma leitura restritiva, senão que o CPP deve adaptar-se à nova ordem constitucional, admitindo-se a existência do contraditório e defesa no inquérito policial, ainda que com um alcance mais limitado que aquele reconhecido na fase processual, atendendo às especiais particularidades da investigação preliminar” (LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 309-311).

15 Conforme observado por José Barcelos de Souza: “não há incompatibilidade entre a regra da investigação inquisitiva com a máxima da amplitude da defesa, esta alcançando também o inquérito, embora aí não haja ainda acusação de que se defender. É que tem o indiciado interesse em evitar uma acusação equivocada e, sobretudo, um decreto de prisão, que pode fundamentar-se em peças do inquérito” (SOUZA, José Barcelos de. Teoria e prática da ação penal. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 32).

16 Existe intensa polêmica acerca da possibilidade de investigação do crime diretamente pelo Ministério Público. Parte da doutrina sustenta que a atividade investigatória é atribuição exclusiva da Polícia Judiciária, em razão do disposto no art. 144, § 4º, da CF. Por outro lado, o art. 129 da CF não legitimaria o Ministério Público, como sustentado por muitos, a apurar, por conta própria, condutas criminosas. Dentro de suas funções institucionais, estaria limitado a participar da investigação requerendo as diligências pertinentes, além de fiscalizar a atividade policial. Foi esse o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no v. acórdão RHC 81.326-7-DF, datado de 6-5-2003, da Relatoria do Ministro Nelson Jobim. Entretanto, a questão voltou à pauta no julgamento do HC 84.548-SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, cujo julgamento se encontra suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Cezar Peluso, no qual se discute a validade de denúncia oferecida com base em elementos colhidos pelo Ministério Público.

17 Assevera Aury Lopes Jr. que a imparcialidade é atributo exclusivo do juiz, sendo preservada justamente pela parcialidade das partes, ou seja, do Ministério Público e do imputado. Para o autor, o Parquet “é o contraditor natural do imputado”, sendo ilógica sua construção a partir da imparcialidade (LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 92).

18 Com relação à busca da verdade, ensina Antonio Magalhães Gomes Filho que na Europa Continental, a técnica do inquérito visava trazer para o presente os fatos do passado, e, por isso, o objetivo maior do inquisidor era chegar a uma verdade absoluta, a todo preço e custo. A atividade probatória resumia-se numa tentativa desenfreada de confirmar uma verdade estabelecida de antemão, na qual o juiz se colocava como verdadeiro inimigo do acusado (Provas. In: As reformas no processo penal. Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 259.) Para Gustavo Badaró, a grande “vantagem” do sistema inquisitório em termos de descoberta da verdade seria o julgador não ficar adstrito a uma iniciativa alheia para realizar a reconstrução dos fatos. Todavia, tal “liberdade investigatória” tinha um custo muito elevado: a busca autoritária de uma verdade constatada e atestada por um funcionário delegado do soberano, que acumulava as funções de juiz e acusador (BADARÓ, Gustavo. Ônus da prova no processo penal, p. 119.). Antonio Scarance Fernandes coloca que: “A ideia de que o processo se destina a busca da verdade dá-se em virtude de estar demasiadamente ligada à visão que, por longo tempo, se teve de que o processo era regido pelo princípio da verdade material, o que justificaria o uso de quaisquer meios, mesmo violadores de garantias do acusado, para se apurar a verdade” (FERNANDES, Antonio Scarance. Efetividade, processo penal e dignidade humana. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana, p. 529). Prossegue Antonio Scarance Fernandes ao desvendar que: “A doutrina processual penal, de forma correta nos últimos tempos, acentua que a finalidade do processo é somente a busca da verdade possível, a que resulta de um processo que respeite as garantias do acusado e não persiga a verdade a todo custo. O processo, nessa perspectiva, será eficiente quando se desenvolver de modo a permitir às partes, de forma contraditória, evidenciar a veracidade de suas afirmações, e ao juiz, sem perda de sua imparcialidade, esclarecer dúvidas relevantes para o seu julgamento, com respeito às regras do devido processo (sem que sejam feridas as garantias fundamentais). Afirmar que a finalidade do processo é a busca da verdade possível é mostrar somente um escopo do processo, mas não justifica a sua razão de ser. Dele não se espera somente uma solene declaração de verdade. Ele deve operar efeitos no meio social”. A busca da verdade real foi e tem sido, ainda, um argumento utilizado para justificar a permissão de instrumentos perigosos utilizados na persecução penal, notadamente na obtenção de provas. Neste diapasão, citem-se as considerações expostas por Francesco Chimenti: “No processo penal, em regra, a iniciativa é oficial, pela própria natureza da matéria que versa. É preciso estabelecer condições para o aperfeiçoamento da instituição para obter-se a verdade material, não se contentando mais, com o ilusionismo, em vários momentos processuais” (CHIMENTI, Francesco. O processo penal e a verdade material (Teoria da Prova). Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 40). Marcos Antonio de Barros, em obra sobre busca da verdade no processo penal, aponta as limitações ao descobrimento da verdade, decorrentes da proibição das provas ilícitas, da observância de direitos e bens invioláveis alusivos à intimidade, vida privada, honra e imagem, à proteção do domicílio, ao segredo e ao sigilo. Aponta, ainda, que interferem na apuração da verdade a coisa julgada, a impossibilidade de revisão pro societate, os acordos entre as partes, a suspensão do processo em virtude de transação entre Ministério Público e acusado (BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002).

Antonio Magalhães demonstra sua preocupação com esta questão da busca da verdade a todo custo ao expor que: “A prova judiciária não se destina ao estabelecimento de uma verdade circunscrita ao processo, até porque este não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de solução de conflitos sociais; e, para que essa finalidade última seja alcançada, a produção do convencimento judicial deve obedecer a determinados padrões e rituais, através dos quais a coletividade possa reconhecer-se”.

19 Rogério Laura Tucci é contrário à investigação realizada pelo Ministério Público porque, a seu ver: “consubstancia-se numa atuação afrontosa ao due process of law, e, especificamente, das preceituações contidas nos incs. LIV e LV do art. 5º da CF. O fato de ser o Ministério Público titular da ação, na defesa do interesse punitivo estatal, mostra-se, ele próprio, inibidor da sua atuação investigatória, posto que manifestamente interessado na colheita de prova desfavorável ao investigado, e, reflexivamente, desinteressado da que lhe possa beneficiar” (TUCCI, Rogério Laura. Ministério Público e investigação criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 80-87). Antonio Scarance Fernandes, que também é contrário à investigação conduzida pelo Parquet, aponta que: “O que move a atuação do Ministério Público é a possibilidade de o investigado ser processado e condenado. Não se trata de esconder elementos favoráveis à defesa, se existentes, pois isso configuraria grave infração funcional, mas de dirigir a investigação segundo propósitos e intenções da acusação, descurando-se na colheita do que é favorável à defesa” (FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 84).

20 MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 184.

21 Neste diapasão, aponta José Barcelos de Souza: “o que muito pesa, porém, em favor de uma regulamentação já, entre nós, de direitos investigatórios da defesa, é o fato de que aqui o Ministério Público tem investigado, mas, para acusar, sem qualquer comprometimento, por força de lei, com os interesses da defesa, e por isso mesmo completamente à revelia dela, à qual não é garantida sequer a faculdade de requerer diligências, diferentemente do que ocorre no inquérito policial” (SOUZA, José Barcelos de. Poderes da defesa na investigação e investigação pela defesa. Notas referentes à palestra proferida nas IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual Penal, Guarujá, SP, 9-11-2004. Disponível em: <www.iamg.org.br>. Acesso em: 29 nov. 2010).

22 A investigação defensiva surgiu para contrabalançar o viés acusatório das indagini preliminari, dirigidas pelo Ministério Público. Para Barcelos, “o pensamento da instituição da investigação também pela defesa foi, na Itália, fruto da verificação de que o Ministério Público, a quem fora passada a supervisão da investigação, conservava uma tendência natural de parte, posto devesse em tese também colher elementos do interesse da defesa” (SOUZA, José Barcelos de. Poderes da defesa na investigação e investigação pela defesa. Notas referentes à palestra proferida na IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual Penal, Guarujá, SP, 9-11-2004. Disponível em: <www.iamg.org.br>. Acesso em: 29 nov. 2010).

23 FERNANDES, Antonio Scarance. Rumos da investigação no direito brasileiro. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, n. 21, p. 13.

24 SOUZA, José Barcelos de. Poderes da defesa na investigação e investigação pela defesa. Notas referentes à palestra proferida na IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual Penal, Guarujá, SP, 9-11-2004. Disponível em: <www.iamg.org.br>. Acesso em: 29 nov. 2010).

25 Independentemente de a investigação pública ser realizada pela Polícia Judiciária ou pelo Ministério Público, o que importa é o tratamento do imputado como sujeito de direitos, desde o início da persecução criminal, garantindo-lhe o efetivo exercício do direito de defesa e a paridade de armas com a acusação. Essa é a posição apresentada por André Augusto Mendes Machado (Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 44).

26 “Enquanto na investigação pública o defensor é mero coadjuvante, na investigação defensiva ele assume o papel de protagonista” (MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 47).

27 Com efeito, conquanto a investigação particular por suspeita da prática de crime seja de há muito praticada nos Estados Unidos, contratada por advogados com vistas à obtenção de elementos que possam ser de utilidade a uma defesa futura, ela é para nós, como de resto para países da América Latina, providência desconhecida ou desusada. Assim também era na Europa, onde sobressaía a instrução provisória a cargo de juiz instrutor. Hoje, entretanto, na Itália, a Lei n. 479, de 1999, regulamentou a investigação pela defesa, e a Lei n. 397, de 2000, a ela deu estruturação (SOUZA, José Barcelos de. Poderes da defesa na investigação e investigação pela defesa. Notas referentes à palestra proferida na IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual Penal, Guarujá, SP, 9-11-2004. Disponível em: <www.iamg.org.br>. Acesso em: 29 nov. 2010).

28 MACHADO, André Augusto Mendes. Apud ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 117.

29 Definição trazida por André Boiani e Azevedo e Édson Luís Baldan (A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva (ou do direito de defender-se provando). Boletim do IBCCRIM, n. 137, p. 7).

30 Franco e Paola Scorza enumeram uma série de consequências favoráveis resultantes da investigação defensiva, destacando: 1) aprimoramento da investigação policial como contraponto eficaz às provas produzidas pelo defensor; 2) redimensionamento do papel do advogado dentro e fora do processo, que deixará de ser mero espectador e assumirá postura ativa na formação da prova criminal; 3) obrigação de motivação judicial na admissão da acusação, o que evitaria a instauração de ações penais infundadas; e 4) maior proximidade do processo penal com a verdade, em razão do fortalecimento da prova criminal, o que, por consequência, garantiria maior segurança ao magistrado para proferir decisão, pois se basearia nas provas produzidas por ambas as partes em atenção ao princípio da isonomia (SCORZA, Franco; SCORZA, Paola. L’attività investigativa del difensore nel giusto processo. Piacenza: La Tribuna, 2003, p. 8).

31 SCORZA, Franco; SCORZA, Paola. L’attività investigativa del difensore nel giusto processo. Piacenza: La Tribuna, 2003, p. 64-65.

32 MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 48.

33 OLIVEIRA, Francisco da Costa. A defesa e a investigação do crime. Coimbra: Almedina, 2004, p. 21-24.

34 O mesmo autor cita alguns objetivos da investigação defensiva: (I) comprovação do álibi ou de outras razões demonstrativas da inocência do imputado; (II) desresponsabilização do imputado em virtude de ação de terceiros; (III) exploração de fatos que revelam a ocorrência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade; (IV) eliminação de possíveis erros de raciocínio a que possam induzir determinados fatos; (V) revelação da vulnerabilidade técnica ou material de determinadas diligências realizadas na investigação pública; exame do local e a reconstituição do crime para demonstrar a impropriedade das teses acusatórias; (VII) identificação e localização de possíveis peritos e testemunhas (OLIVEIRA, Francisco da Costa. A defesa e a investigação do crime. Coimbra: Almedina, 2004, p. 58).

35 A defesa e a investigação do crime. Coimbra: Almedina, 2004, p. 166.

36 Após a superação do modelo inquisitivo e a implantação do sistema acusatório no estatuto Rocco, assistiu o processo penal italiano a introdução da expressão “investigação do defensor”, pela primeira vez, com a alcunhada “Lei Carotti” (Lei n. 479, de 16-12-1999, em vigor desde 3-1-2000), a qual, embora com o mérito de conferir dignidade codificada à investigação defensiva, apresentou deficiente disciplina para pleno exercício dessa faculdade. Finalmente a Lei n. 397, de 7-12-2000, alterando os arts. 327 e 391 do código de ritos italiano, introduziu disposições específicas em matéria de investigação da defesa, atribuindo ao Advogado o direito-dever de, coadjuvado ou não por peritos técnicos e investigadores privados, empreender inúmeras ações tendentes à produção de evidências probatórias favoráveis a seu assistido, para tanto sendo-lhe permitido: a) promover o colóquio não documentado, consistente na entrevista pessoal e informal a potenciais testemunhas; b) receber ou colher (sem a presença do imputado, da vítima ou de outras partes privadas) declaração escrita de pessoas, com a cominação de crime de falso testemunho (excluídas as que, já ouvidas no inquérito ou processo, estão proibidas de depor perante o defensor); c) requerer laudos periciais ou, então, produzi-los através de assistentes técnicos, d) efetuar vistoria em coisas ou inspecionar lugares públicos ou privados (exceto aqueles abrangidos pela expressão “casa”), em caso de dissenso do particular requerendo expedição de autorização judicial; e) solicitar documentos em poder da Administração Pública, deles extraindo cópias, e, finalmente, f) formar o instrumento para documentação dessas atividades visando ao seu posterior encarte em qualquer estágio do inquérito ou processo. Tal tarefa, não adstrita a ritos ou formas, pode ser desenvolvida em qualquer fase ou grau da persecução penal ou, ainda, em caráter meramente preventivo, isto é, diante da possibilidade de instauração de eventual procedimento criminal (AZEVEDO, André Boiani e; BALDAN, Édson Luís. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva (ou do direito de defender-se provando). Boletim do IBCCRIM, n. 137, p. 5).

37 Reflexão de Antonio Scarance Fernandes, analisando o tema no direito comparado, no prefácio do livro Investigação criminal defensiva, da autoria de André Augusto Mendes Machado (Revista dos Tribunais, 2010).

38 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 86-87.

39 José Barcelos de Souza, após ressaltar a importância de se atribuírem poderes investigatórios ao imputado para contrabalancear a investigação ministerial, passa a defender a necessidade de adoção de regras sobre o tema: “O que muito pesa, porém, em favor de uma regulamentação já, entre nós, de direitos investigatórios da defesa, é o fato de que aqui o Ministério Público tem investigado, mas, para acusar, sem qualquer comprometimento, por força de lei, com os interesses da defesa, e por isso mesmo completamente à revelia dela, à qual não é garantida sequer a faculdade de requerer diligências, diferentemente do que ocorre no inquérito policial” (SOUZA, José Barcelos de. Poderes da defesa na investigação e investigação pela defesa. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=8498>. Acesso em: 14 jan. 2010).

40 Posição de Antonio Scarance Fernandes em Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 99.

41 Entende-se por fonte de provas pessoas ou coisas das quais pode se conseguir o elemento de prova. A fonte de prova pode ser classificada em fontes pessoais (como: as testemunhas, os peritos, a vítima, o acusado) e fontes reais (os documentos, por exemplo). Já os meios de prova podem ser entendidos como os instrumentos ou atividades por intermédio das quais os elementos de prova são introduzidos ao processo. São os canais, as vias de informação de que servem as partes ou o juiz. Classicamente os meios de prova são: testemunhal, documental e pericial. Embora haja discussão e admissão de outros meios de prova. Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual, que se desenvolve perante o juiz, como conhecimento e participação das partes, visando a introdução e a fixação de dados probatórios no processo (cf. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005, p. 303-318). Por fim, fala-se em meios de pesquisa ou de investigação (obtenção) de provas. Os meios de pesquisa ou investigação dizem respeito a certos procedimentos, em geral extraprocessuais, regulados pela lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários (por exemplo, por policiais). Os meios de obtenção de prova (ou meios de investigação de prova) têm por escopo descobrir ou alcançar uma fonte de prova, constituindo, normalmente, providências de natureza cautelar. Através dos meios de obtenção de provas (buscas, quebra de sigilo, interceptações telefônica) é possível descobrir e recolher uma fonte de prova (sangue do suspeito, registros bancários, diálogos feito pelo investigado), que será introduzida no processo mediante um meio de prova. O vício na obtenção da fonte pode gerar ilicitude como sucederia, por exemplo, se uma busca domiciliar fosse realizada sem autorização judicial, quando ela é exigida.

42 Não há previsão sobre a forma da investigação defensiva. No entanto, o mais prudente seria que os atos de investigação defensiva fossem registrados de forma escrita pelo defensor. Assim, evitam-se questionamentos concernentes à confiabilidade desses elementos, sob pena de inutilização processual. Também nada se regulamentou com relação à ocasião de apresentação da investigação defensiva. Entende-se que não haveria um tempo exato, mas no momento considerado oportuno e se julgar conveniente, de acordo com a sua estratégia processual, o defensor pode revelar o resultado da investigação defensiva à autoridade. Em regra, deverá ocorrer durante a persecução prévia, justamente para impedir a instauração da ação penal.

43 Para Marta Saad, a possibilidade de requisitar diligências à autoridade policial (art. 14 do CPP) é exemplo de manifestação endógena do direito de defesa no inquérito policial, pois é exercida nos próprios autos do investigatório. Referida autora diferencia o exercício exógeno e endógeno do direito de defesa no inquérito policial. O exógeno é aquele efetivado fora dos autos do inquérito policial, por meio de algum remédio constitucional (habeas corpus ou mandado de segurança). Por sua vez, o exercício do direito de defesa é endógeno quando praticado nos autos do inquérito policial, por meio da oitiva do imputado ou de diligência que porventura ele solicite à autoridade policial (SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 269-272).

44 Como consectário da investigação defensiva, por outro lado, é urgente que a Autoridade Policial, como presidente da fase investigatória administrativa reservada à ação da polícia judiciária, preserve, no âmbito de suas atribuições, a garantia do devido processo legal, potencializando o uso da disposição garantista encerrada no art. 14 do CPP, propiciando que nos autos do inquérito policial ingressem, também, os elementos de prova de interesse da defesa da pessoa sujeita à investigação ou indiciamento (do mesmo modo, termo inicial para referida garantia). É premente a necessidade de fortalecimento deste dispositivo legal a fim de se valorar um pouco mais o inquérito policial, em contraposição ao que estabelecido no CPP, art. 16, que permite ao órgão acusador a realização de novas diligências tendentes ao oferecimento da denúncia (AZEVEDO, André Boiani e; BALDAN, Édson Luís. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva (ou do direito de defender-se provando). Boletim do IBCCRIM, n. 137, p. 2).

45 Não pode ser considerada legítima (salvo raras exceções) a atitude da Autoridade Policial em obviar inconvenientes que o pedido de diligência pelo defensor possa acarretar ao procedimento investigatório. Na prática quanto mais elementos forem recolhidos e inseridos no inquérito, maior conhecimento terá o magistrado para decidir, tendo em vista o alargamento dos fatos que as diligências atendidas provocarão em seu campo de convencimento. Tal assertiva ficou registrada na decisão do ilustre Min. Sepúlveda Pertence, no HC 82.354: “I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inquérito policial. 1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente. Cabe ressaltar que o inquérito policial, além de propiciar conclusões sobre a inexistência de crime ou de que o investigado não foi o autor dos fatos, por exemplo, também é um meio de preparação para eventual ação penal. A investigação realizada nessa fase possui o fito de evitar a instauração de uma ação penal inútil, sem o respeito aos critérios de razoabilidade (leia-se proporcionalidade). Assim, a análise dos pedidos de produção de provas pela defesa, nos termos do CPP, art. 14, desde que legítimos, em nada prejudica o inquérito policial, sendo que a sua aceitação ou rejeição devem, indubitavelmente, ser feitas de forma motivada nos autos”.

46 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 96.

47 FERNANDES, Antonio Scarance. Reação defensiva à imputação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 132.

48 Para André Augusto Mendes Machado: “Discutiu-se na doutrina a possibilidade de a Autoridade Policial indeferir diligência solicitada pelo imputado, uma vez que o texto legal subordinou a sua realização ao ‘juízo de autoridade’. Contudo, este debate restou superado com a promulgação da Constituição da República de 1988, que garantiu o direito de defesa do imputado inclusive na fase preliminar” (MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 117).

49 SOUZA, José Barcelos de. Poderes da defesa na investigação e investigação pela defesa. Notas referentes à palestra proferida na IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual Penal, Guarujá, SP, 9-11-2004. Disponível em: <www.iamg.org.br>. Acesso em: 29 nov. 2010.

50 PITOMBO, Cleonice Valentim Bastos. Da busca e apreensão no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 108.

51 MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 47.

52 Para Antonio Laronga, “a prova típica é aquela prevista e dotada de procedimento próprio para a sua efetivação; enquanto a prova atípica é aquela que, prevista ou não, é destituída de procedimento para a sua realização” (LARONGA, Antonio. Le prove atipiche nel processo penale. Padova: CEDAM, 2002). Para Antonio Scarance Fernandes, as relações de tipicidade e atipicidade de provas enquadram-se em cinco situações possíveis: “a) o meio de prova está previsto e é regulado mediante procedimento próprio; b) o meio de prova está previsto, não está regulado, mas há remissão ao procedimento a ser seguido; c) o meio de prova é previsto, não está regulado e não há remissão a nenhum procedimento a ser seguido; d) o meio de prova é apenas referido nominalmente, sem qualquer regulamentação ou remissão sobre o procedimento a ser seguido; e) o meio de prova não é sequer referido” (posição apontada por Antonio Scarance Fernandes no Relatório para as XX Jornadas Ibero-americanas de Direito Processual Penal – Málaga – Espanha, 2006 e publicado em Prova e sucedâneos de prova no processo penal, p. 199). Para Guilherme Madeira Dezem, “constituem provas típicas apenas as contidas nos tópicos a e b, sendo atípicas as demais (c, d, e), diante da adoção da teoria ampliativa. Isto porque, o fato de haver referência expressa ao procedimento a ser seguido (tópico b) afasta a atipicidade da prova” (Da prova penal, Campinas: Millenium, 2008, p. 275). Importante distinguir, no contexto investigatório, a prática de atos repetíveis e não repetíveis. Com relação aos primeiros, não há qualquer restrição para a atividade investigatória do defensor, uma vez que podem ser refeitos na fase judicial. Já os atos irrepetíveis, sustenta André Machado, não podem ser objeto de investigação defensiva, pois devem ser efetuados sob contraditório. Nessa hipótese, para o autor, cabe a instalação de incidente probatório, nos próprios autos da investigação pública, para a produção do ato. O resultado deste incidente, necessariamente, integra os autos do procedimento criminal. A solução aventada pelo legislador italiano, que permitiu a realização de atos não repetíveis pelo defensor, mediante prévio aviso do órgão ministerial, não parece ser a mais consentânea com as garantias do devido processo legal (MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p 174).

53 Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 174.

54 Aceitável é o aproveitamento em favor da defesa da prova ilícita, se necessária e obtida pelo próprio interessado, como, por exemplo, a de gravação de conversação telefônica em caso de extorsão, porque ela deixará de ser ilícita por se tratar, na precisa expressão da professora Ada, em magnífico trabalho, de prova obtida em legítima defesa (GRINOVER, Ada Pellegrini. As provas ilícitas na Constituição, na obra do Instituto de Estudos Jurídicos Livro de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, 1991, v. 3, p. 24-25).

55 Outra limitação imposta à investigação defensiva refere-se à forma de obtenção dos elementos de convicção pelo defensor. Processualmente, são inadmissíveis e inválidas as provas sabidamente falsas ou obtidas de modo ilícito (MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 177).

56 CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 69.

57 A previsão representa o exemplo mais comum de ato típico de investigação, consistente na inquirição de pessoas capazes de colaborar na elucidação dos fatos, seja na qualidade de testemunhas ou de pessoas envolvidas no mesmo procedimento criminal. Não há dúvida de que essas oitivas podem fornecer subsídios importantes para o defensor e, muitas vezes, são os primeiros passos para o desenvolvimento do trabalho de investigação.

58 MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 176-177.

59 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

60 Posição de André Augusto Mendes Machado. Investigação criminal defensiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 181.

61 ARANTES, Rogério Bastos. Ministério Público e política no Brasil. São Paulo: EDUC, 2002, p.127.

62 Teoria cunhada pela Suprema Corte norte-americana no caso MacCulloch vs. Maryland, segundo a qual, quando o constituinte concede a determinado órgão ou instituição uma função (atividade-fim), implicitamente estará concedendo-lhe os meios necessários ao atingimento do seu objetivo, sob pena de ser frustrado o múnus constitucional que lhe foi cometido (cf. SILVA, Aloísio Firmos Guimarães da; ARAÚJO, Maria Emília Moraes de; CORRÊA, Paulo Fernando. Boletim IBCCRIM, Jurisprudência, maio/1998, n. 66).

63 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 104.

64 Além da definição constitucional, a Defensoria está regulamentada pela Lei Complementar n. 132/2009 (que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências), no art. 1º: “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal” e pela Lei Complementar n. 988/2006 (que organiza a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, institui o regime jurídico da carreira de Defensor Público do Estado), no art. 2º: “A Defensoria Pública do Estado é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e tem por finalidade a tutela jurídica integral e gratuita, individual e coletiva, judicial e extrajudicial, dos necessitados, assim considerados na forma da lei”.

65 GRINOVER, Ada Pellegrini. Assistência judiciária e acesso à justiça. In: Novas tendências do direito processual. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 245.

66 GRINOVER, Ada Pellegrini. Assistência judiciária e acesso à justiça. In: Novas tendências do direito processual. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 246.

6 O PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ NO PROCESSO PENAL

Marcos Alexandre Coelho Zilli¹

1. Introdução

Em tempos de reformas legislativas e de propostas de um novo Código de Processo Penal, a temática relacionada com o poder instrutório do juiz é sempre fonte de intensos e acalorados debates. Não tem sido diferente nos últimos anos. Como um movimento pendular, o desejo pela superação e pelo abandono de formas inquisitórias é levado a extremos a ponto de se apregoar a proibição de qualquer ativismo judicial. Não são raras as confusões feitas entre inércia e inatividade judicial com o resguardo da imparcialidade. Se, de um lado, as excessivas iniciativas probatórias do juiz não mais encontram espaço em um processo pautado por um maior protagonismo das partes, por outro, a extinção dos poderes instrutórios não é alternativa que se mostre adequada – e muito menos razoável – em face do princípio publicístico que informa o processo penal.

Ainda que algumas fontes sejam comuns a ponto de viabilizar a construção de uma teoria geral, processo civil e penal são ramos que não podem ser integralmente equiparados. Muitas soluções são diferentes porquanto diversas são as premissas. Ora, a simples perspectiva de punição do réu já seria argumento mais do que suficiente para sublinhar tais diferenças. Os poderes instrutórios não são desenhados para tornar efetiva a punição ou mesmo para assegurar a defesa. O juiz não tem interesses a perseguir, mas sim deveres a realizar. É esta a dimensão da imparcialidade. O maior dos deveres consiste na realização da Justiça Penal, a qual supõe – em termos muito simplificados – a justa e proporcional punição dos responsáveis pelas infrações penais e a absolvição dos inocentes.

Ao conceder ao juiz poderes instrutórios, o legislador não pode ambicionar mais do que a possibilidade de melhor esclarecer o fato que se julga. Outras ambições extrapolam os estritos limites de um processo penal fundado em bases democráticas e na premissa de que às partes – em especial à acusação – é que reside a tarefa de convencimento do juiz. Mas qual a justa medida dos poderes instrutórios? Não se trata de indagação puramente teórica. Em verdade, uma adequada calibragem pode ser decisiva para situar o processo penal em um meio-termo entre o autoritarismo e a ineficiência da jurisdição. De qualquer forma, essa e outras indagações serão respondidas ao longo deste artigo, que procurará, ainda, analisar as mudanças introduzidas na reforma processual de 2008 e no projeto do novo Código de Processo Penal.

2. Premissas teóricas

2.1 A quem interessa a “verdade”?

A noção de castigo ainda prevalece nos ideários da Justiça Penal sendo o processo a via institucionalizada e formalizada para a sua materialização. Ocorre que diferentemente dos núcleos sociais mais primitivos, a arquitetura processual comprometida com os valores humanos repele qualquer matriz calcada, pura e simplesmente, no ideal da vingança e na vitória do mais forte. Em realidade, a vitória há de coincidir com a realização da Justiça, a qual, por sua vez, não pode ser reduzida ao elemento retributivo. Com efeito, há que se agregar à equação o valor da legitimidade, o que supõe a observância de um padrão ético e justo do processo. Nesse passo, cabe ao Estado – e não ao particular – a composição de tais papéis. Ou seja, o monopólio estatal da jurisdição se, de um lado, indica a prevalência de uma vontade superior a ser alcançada, por outro, exige a respeitabilidade dos direitos ligados à liberdade.

Como se sabe, o poder-dever punitivo não é autoexecutável. É esta, aliás, a grande revelação da liberdade jurídica e que guarda na parêmia nulla poena sine iudicio a sua maior expressão². Daí ser apropriado reconhecer a existência, ao longo de toda a marcha processual, de uma intensa e contínua confrontação com o poder soberano do Estado³. Um conflito marcado pela contraposição de interesses de alta relevância social é a marca do processo penal. De um lado, posiciona-se o Estado, titular do poder-dever punitivo e destinatário do dever de respeito à liberdade jurídica. Do outro, situa-se o acusado, titular da liberdade jurídica e destinatário do dever de cumprir a sanção penal que for definitivamente confirmada. As peças assim justapostas fornecem a certeza de que o interesse prevalente no processo penal é de natureza pública, pois públicos são os valores envolvidos⁴. Impor a sanção penal ao verdadeiro responsável e impedi-la perante os inocentes são as metas de um processo, cuja administração repousa em mãos do Estado.

Esses ideais, no entanto, exigem a aplicação correta do ordenamento jurídico-penal, o que, por seu turno, supõe um exame cuidadoso da afirmação acusatória⁵. É nesse sentido que se insere a propalada ideia de busca pela verdade⁶ ou, pelo menos, por uma verdade que se mostre atingível⁷. É que as limitações impostas ao acertamento da verdade, sobretudo na proscrição dos meios ilícitos de obtenção de provas, exigem cautelas redobradas na inserção de tal valor no processo penal⁸. Ou seja, a obtenção da “verdade plena” configura um mito que não se sustenta diante da realidade imposta pela obediência aos métodos de acertamento regrados por um Estado de Direito. A reconstrução processual-histórica, quando muito, permitirá o descortinamento de aspectos da verdade, situados, assim, em um ponto possível de ser atingido neste caminhar.

Portanto, sem jamais se olvidar do esforço que deve permear todo o processo penal de reconstrução de um evento⁹, deve-se ter a consciência de que o que se descobre é “uma verdade obtida por vias formalizadas”¹⁰, vale dizer, uma verdade processual¹¹. O relativismo desta fórmula, note-se, não é incompatível com o desejo de aproximação da verdade. Afinal, não se concebe como justa a sentença que não tenha sido produto de uma preocupação com a apuração correta dos fatos. Tanto é verdade, que o próprio sistema trata de punir os responsáveis pelos desvios ilícitos que visem fixar no processo elementos falaciosos e perniciosos ao bom julgamento¹².

2.2 Quem tem medo dos poderes instrutórios do julgador?

A travessia processual não é atividade isolada, mas, sim, compartilhada entre todos os sujeitos processuais.

No processo penal, a submissão da afirmação acusatória ao teste da veracidade exige uma atividade voltada à instrução, vale dizer, à colheita de elementos probatórios que confiram certeza quanto à ocorrência do fato imputado e de seu responsável. Essa tarefa há de ser realizada, primordialmente, por aqueles que se encontram em posição de confronto. Afinal, é esta dialética que dá movimento à marcha processual. Mas essa natural proeminência das partes não exclui a possibilidade de o julgador buscar esclarecimentos probatórios por ele reputados necessários. Trata-se de possibilidade que é alimentada pelo ideal de realizar a Justiça. É, aliás, a melhor forma de se equilibrarem os interesses públicos que informam o processo penal¹³.

A aplicação de um direito de tão graves consequências, como é o caso do direito penal, não pode vir estruturada em uma equação processual puramente matemática, ainda que o ônus de provar recaia, exclusivamente, sobre o acusador. Tanto é verdade que o processo penal não opera com a presunção de veracidade de fatos não contestados, não extrai da revelia uma confissão ficta, não considera absoluta a admissão formal de culpa e tampouco admite um julgamento antecipado desfavorável ao réu. Ou seja, a prova e a atividade instrutória constituem pontos cruciais no processo penal. Quem apresenta a tese acusatória assume o compromisso de demonstrar a veracidade e a exatidão de sua afirmação, sob pena de ver prevalecerem os efeitos da presunção de inocência¹⁴. A dúvida é absolutória, não se nega. Todavia, haverá momentos em que o julgador necessitará aclarar alguns pontos. Se os esclarecimentos forem viáveis tendo por base o que foi produzido e o que se deixou de produzir, caberá então ao julgador provocar a produção probatória complementar, a qual, uma vez realizada, poderá indicar o acerto da tese acusatória (certeza positiva), o seu equívoco (certeza negativa) ou simplesmente reforçar o estado de incerteza (dúvida).

Logo, dotar o julgador de poderes instrutórios implica formatar o processo penal em razão de suas próprias especificidades e exigências. É expressão do compromisso com a dimensão pública dada pela natureza dos interesses envolvidos. Tal iniciativa instrutória não implica supremacia do julgador e aniquilamento das partes, algo mais próximo de um autoritarismo do que de um processo estruturado em bases democráticas. Em realidade, uma marcha processual em que cada um dos atores desempenha o seu papel original é perfeitamente compatível com tais iniciativas, desde que complementares à atuação das partes e imprescindíveis para o esclarecimento de dúvidas relevantes para o deslinde da causa¹⁵.

É importante ressaltar o caráter cooperatório pelo qual se desenvolve a marcha processual. A dialética e o confronto, naturais que são, não impedem o caminhar, rumo a um destino. Isto porque a síntese das energias antagônicas é gerenciada por um sujeito imparcial, o julgador, que não mais pode ser galgado a uma posição distante e inatingível. Ao contrário, caminha ele lado a lado com aqueles. É a confiança gerada e fundada em sua imparcialidade que imprime respeito e segurança nas correções de rota por ele efetuadas. É nesses precisos termos que a iniciativa instrutória do juiz, longe de ser antecipada ou prematura, deve ser suplementar ou complementar.

2.3 Estabelecendo o roteiro e definindo os papéis. Uma questão de sistemas

A busca por uma sistematização doutrinária dos diferentes modelos processuais é profícua. De fato, por mais que as unidades representem fórmulas teóricas rígidas e abstratas, o agrupamento de características sob uma premissa constitui importante fonte de estudo comparativo das diversas soluções encontradas para alguns aspectos da persecução penal. É justamente nesse passo que os papéis desempenhados pelos diferentes sujeitos processuais, assim como a própria trama processual, podem ser estudados.

Nessa linha, a tradicional dicotomia acusatório/inquisitório ainda guarda relativa utilidade quando se toma por base o núcleo rígido que é dado à classificação, qual seja, a variação pendular entre a concentração de poderes de acusar e de julgar em único órgão – inquisitório – e a divisão destes em diferentes órgãos – acusatório¹⁶. É fato incontestável que a inserção de outros aspectos distintivos, tais como a oralidade, a publicidade e a concentração de atos, além da delimitação de um novo padrão processual o qual se convencionou denominar misto, tem trazido especiais dificuldades no manejo dessa sistematização.

Dificuldades à parte, o fato é que o processo penal de índole acusatória é o que melhor resguarda o atributo da imparcialidade justamente por alijar o julgador de qualquer função própria de quem promove a acusação¹⁷. Ora, se não é ele quem apresenta a acusação, em tese, dela estará distante e, portanto, livre para objetivamente analisá-la. Mas é bom esclarecer que esta separação de poderes não se mostra incompatível com a atribuição de poderes instrutórios ao julgador. Afinal, quando este determina a produção complementar de uma dada prova não está assumindo a promoção da acusação, mas tão somente procurando esclarecer um ponto do acertamento fático que ainda lhe parece importante para o julgamento. Ou seja, trata-se de atuação inerente ao bom desempenho da atividade jurisdicional. O julgador, enfim, não inova a acusação, não persegue a punição, mas sim a realização da Justiça.

2.4 Distanciamento da atividade investigatória

A proibição de acusar supõe, igualmente, a proibição de participar da construção da tese acusatória, vale dizer, a realização da investigação.

Com efeito, diferentemente do que ocorre durante a instrução, a investigação concentra uma atividade de pesquisa e de rastreamento do fato, de suas principais características e de identificação dos seus atores. Trata-se, portanto, de uma tarefa de busca por elementos que permitam a construção de uma possível afirmação acusatória. Não há, portanto, imputação. Quando muito mera expectativa desta. Daí falar-se em meios de busca e de obtenção de provas, os quais, via de regra, estão informados pela exigência de urgência, sob risco de comprometimento dos resultados da investigação.

A atividade instrutória, por sua vez, está delimitada pelos termos dados pela tese acusatória, razão pela qual se fala em thema probandum. É pela instrução que a acusação é submetida a uma espécie de procedimento de verificação quanto a sua veracidade¹⁸. Ao acusador recai o ônus de confirmá-la. Já ao acusado e à sua defesa não há ônus processual, mas apenas um interesse em provocar dúvidas razoáveis. Ao julgador, por sua vez, incumbe a resolução do conflito. Assim como para os demais sujeitos, a instrução lhe é crucial. É nela que reside, primordialmente, a fonte de seu convencimento.

Dessa forma, a complementação probatória determinada pelo julgador no âmbito da atividade instrutória representa um degrau natural ao exercício do poder jurisdicional e que é dado pelo acertamento fático e pela apuração da veracidade da imputação. Não se trata de pesquisa ou de rastreamento por novas fontes de provas até então desconhecidas de todos, mas, sim, de produção probatória complementar cujas fontes já eram conhecidas. São exemplos, dentre tantos: a requisição de esclarecimentos complementares da parte do perito, a inquirição de uma testemunha que fora revelada por outra, a reinquirição de testemunha já ouvida, a acareação etc.

Logo, a incompatibilidade entre o exercício da função jurisdicional e os poderes investigatórios é intuitiva. Isso por que aquele que toma parte ativa na investigação fica subjetivamente comprometido com o resultado que dela advier, ou seja, com a própria tese acusatória de cuja construção participou. É, pois, um comprometimento que não se harmoniza com o requisito fundamental do exercício da atividade jurisdicional, qual seja, a imparcialidade¹⁹. Afinal, para além de uma equidistância do juiz em relação às partes, a imparcialidade supõe, igualmente, a ausência de qualquer alinhamento prévio com algum dos polos da relação processual.

De qualquer modo, o distanciamento do juiz da figura do investigador não impede que o primeiro seja chamado a decidir, no curso da fase preliminar, sobre a pertinência de medidas cautelares probatórias restritivas das liberdades individuais. Ora, ao decidir sobre a realização de uma busca domiciliar, sobre a quebra de um sigilo fiscal ou mesmo sobre a interceptação das comunicações telefônicas, não está o juiz realizando investigação. Longe disso, está ele cumprindo função que lhe é reservada, qual seja, o exame quanto ao cabimento da restrição de direitos e de garantias fundamentais. Ademais disso, assim procede mediante prévia provocação do agente diretamente interessado no sucesso da investigação. Não atua de ofício, até mesmo porque não é ele o sujeito interessado no resultado da investigação. O seu compromisso é com resguardo das liberdades individuais, as quais somente devem ser restringidas mediante prévia demonstração de que os requisitos da pertinência, da necessidade e da indispensabilidade se fazem presentes.

2.5 Os poderes instrutórios à luz do devido processo

Assim como o processo penal deve vir estruturado de forma regular e justa²⁰, natural que a iniciativa instrutória também esteja dirigida pela observância dos ideais que informam o Estado de Direito. Deve, pois, a iniciativa obedecer a uma forma e figura apropriadas, sob pena de aproximação com modelos processuais historicamente ultrapassados. Há que se respeitar, portanto, a imparcialidade, o princípio da presunção de inocência, a exigência de motivação dos atos decisórios, além do contraditório, da ampla defesa e da publicidade dos atos processuais.

Inicialmente, há que se romper com o falso mito de que os poderes instrutórios seriam incompatíveis com a imparcialidade do julgador. Ora, a busca por esclarecimentos é situação excepcional e concretizável tão somente quando a reconstrução histórica realizada pelas partes ainda suscitar incertezas em alguns pontos. O juiz não se antecipa, mas atua de forma supletiva²¹. Tampouco expressa com tal determinação preferência por um dos lados, até mesmo porque o resultado da complementação probatória lhe é desconhecido, de modo que não lhe seria possível prever qual a parte que seria eventualmente beneficiada²². Por outro lado, é o exagero no emprego de tais poderes e a contínua antecipação do juiz diante da atuação das partes que poderiam suscitar dúvidas sobre uma efetiva equidistância, revelando, dessa forma, uma vontade de auxiliar e de favorecer um dos sujeitos.

Já a presunção de inocência e a consequente fixação do ônus probatório ao acusador não suscitam maiores problemas quando o assunto são os poderes instrutórios. É que o reconhecimento destes não desqualifica a máxima do in dubio pro reo. Isso porque não é o estado subjetivo de dúvida incidente sobre a veracidade da tese acusatória que abre caminho para o exercício dos poderes instrutórios. Em tal situação, a absolvição se impõe como decorrência lógica do sistema penal que fixa o ônus probatório à acusação. A bem da verdade, a atividade supletiva do julgador supõe um estado relativo de dúvida ou, na feliz expressão de Sérgio Pitombo, um “estado de irresolução transitório”²³. Ou seja, uma vez aberta a necessidade de esclarecimentos de importantes pontos mediante a produção de provas, não será o caso, desde logo, de pronunciar-se a absolvição, mas sim de se abrir o caminho para que estes elementos sejam porventura aclarados²⁴.

Por seu turno, a decisão que determina a produção probatória complementar há de ser suficientemente motivada, contendo, dessa forma, os pontos que exigem esclarecimento, bem como os meios probatórios que serão produzidos para tal fim. Somente assim serão propiciados às partes os fundamentos da decisão, o que, como se sabe, é requisito indispensável para o uso de eventuais vias impugnativas. Mas não é só. A complementação probatória há de ser concretizada com observância estrita da publicidade, tanto interna quanto externa. Deve ainda respeito integral, também, ao contraditório e à ampla defesa, de modo que às partes, em especial à defesa, hão de ser asseguradas as mesmas possibilidades de participação na produção e de pronunciamento sobre os resultados.

3. Os poderes instrutórios no processo penal brasileiro

3.1 O parâmetro constitucional e a reforma processual

Ao atribuir ao Ministério Público, em regime de exclusividade, a promoção da ação penal de iniciativa pública, o legislador constituinte indicou o alinhamento do processo penal ao modelo acusatório. Com isto rompeu com todos os resquícios inquisitórios que ainda permeavam a legislação processual e que, por consequência, não foram recepcionados pela nova ordem²⁵. Mais do que isto, proibiu o juiz de exercer qualquer atividade própria da acusação, emitindo, assim, uma vigorosa mensagem ao legislador ordinário quanto à desejável arquitetura da relação processual penal.

Os poderes instrutórios do julgador permanecem, mesmo porque não são incompatíveis com uma matriz acusatória. Exigem, no entanto, uma leitura adequada àquela roupagem, o que nos remete ao conceito de suplementaridade. Em parte, essas premissas foram observadas quando da reforma processual empreendida em 2008. De fato, a fórmula inserida no inciso II do art. 156 repete aquela prevista originariamente no Código de Processo Penal. Assim, muito embora recaia sobre a acusação o ônus probatório, o legislador abriu caminho para que o juiz buscasse, durante a instrução – ou antes de proferir a sentença –, maiores esclarecimentos por ele considerados necessários, senão indispensáveis, para dirimir dúvida emergente sobre ponto relevante. Em sentido semelhante também é a fórmula prevista pelo art. 497, XI, do CPP, a qual concede ao juiz-presidente do Tribunal do Júri poderes para determinar, de ofício, diligências de caráter probatório tendentes ao esclarecimento da propalada verdade.

Em ambos os casos, contudo, seria desejável que o legislador tivesse mais bem circunscrito os poderes instrutórios, reforçando a natureza complementar. Ou seja, a iniciativa deveria ser exercida somente após o esgotamento daquela atividade a cargo das partes. No entanto, da maneira como os poderes foram desenhados, permite-se que o juiz os exerça antes mesmo do encerramento da instrução, o que muitas vezes pode traduzir uma indevida antecipação sufocadora do exercício do direito à prova que ainda não foi ainda esgotado pelas partes.

Outra importante mudança introduzida pela reforma e que bem reflete os novos tempos é dada pelo procedimento a ser observado na produção da prova oral. O antigo sistema presidencial em que o juiz inaugurava a inquirição das testemunhas e também controlava as perguntas feitas pelas partes foi abandonado, cedendo lugar a um modelo mais adequado de protagonismo processual das partes. Com efeito, pelo novo desenho (art. 212), cabe a estas a iniciativa de produção probatória e que será feita diretamente à testemunha, vale dizer, sem a intervenção prévia do juiz. Dessa forma, somente após o esgotamento do momento que lhes é reservado é que o juiz “poderá complementar a inquirição” e apenas para o fim de aclarar os pontos não esclarecidos (parágrafo único). Inexplicavelmente essa mesma solução não foi estendida para a instrução no plenário do Tribunal do Júri²⁶.

Também é fonte de estranheza a previsão trazida pela reforma processual e que permitiu ao juiz determinar, de ofício e antes de instaurada a ação penal, a produção antecipada de provas (art. 156, I). A intenção foi clara, qual seja, preservar importantes elementos de prova dos perigos causados pelo decurso do tempo. São os exemplos mais do que conhecidos das provas cautelares e irrepetíveis. Não há aqui nenhuma novidade²⁷. O problema está na atuação judicial independentemente de provocação dos sujeitos diretamente interessados no sucesso das investigações. Ora, para que ela fosse possível, o juiz haveria de estar bastante envolvido na própria atividade investigatória a ponto de avaliar, por conta própria, se e quando uma dada prova mereceria ser produzida. É evidente que assim agindo, o juiz se antecipa aos órgãos encarregados da investigação e, também, ao próprio acusador, este sim ansioso por construir uma tese acusatória viável. Mais do que isto, acaba ele exercendo um juízo valorativo acerca da importância de uma prova, impressão que certamente o perseguirá até o final do processo.

O fato é que a intervenção judicial na fase preliminar da persecução não deveria vir informada pelo interesse puro e simples de preservar provas. Para estas o sistema já concedeu poderes e instrumentos a outros órgãos. Ora, nunca é por demais lembrar atuar o juiz movido pela necessidade de compor os direitos fundamentais individuais e o interesse punitivo. Trata-se de uma mudança paradigmática substancial e que afeta o comportamento processual do julgador. Ou seja, é ele, precisamente, árbitro e não protagonista do confronto.

3.2 Resquícios inquisitórios na legislação processual

Independentemente da reforma realizada, há outros dispositivos ainda em vigor em que se percebe, claramente, uma proeminência de valores inquisitórios. A rigor, não seria necessário aguardar-se uma alteração legislativa para submetê-los a uma leitura constitucional que fosse mais adequada aos paradigmas do sistema acusatório. São os exemplos, dentre outros, da determinação, de ofício e no curso de inquérito policial de interceptação das comunicações telefônicas (art. 3º, caput, da Lei n. 9.296/96) e da determinação busca e apreensão de ofício na investigação de crime de lavagem de dinheiro (art. 4º, caput, da Lei n. 9.613/98).

De fato, nas situações citadas, há uma clara aproximação do juiz com a atividade investigatória. Há de se ressaltar que as previsões não foram informadas pelo alto desejo de se resguardar os direitos e garantias individuais na fase preliminar da persecução, mas, sim, pelo interesse de se conferir maior eficiência aos procedimentos de obtenção das provas. Aliás, no caso da Lei do Crime Organizado, para citar outro exemplo, o aparente resguardo do sigilo de dados²⁸ serviu de pretexto para o envolvimento direto e pessoal do juiz na execução de atos próprios da investigação (art. 3º). Quis o legislador que o juiz realizasse pessoalmente a diligência, sem a participação de qualquer das partes e que ainda ficasse ele responsável pela documentação do ato com a lavratura do respectivo auto.

A incompatibilidade do dispositivo da Lei do Crime Organizado com um regime estrito de poderes instrutórios não passou despercebida do STF quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.570-2. Com efeito, naquela oportunidade, por maioria, decidiu-se que o dispositivo não guardava coerência com um modelo acusatório na medida em que promovia o contato direto com a obtenção da prova, estimulando o juiz, ainda, a empreender uma valoração probatória dada pela separação do material que ele considerasse relevante. É o que destacou o Min. Maurício Corrêa:

“A propósito, o par. 2 do artigo 3º dispõe que o magistrado relatará as informações colhidas e promoverá a anexação de cópias autenticadas dos documentos que tiverem relevância probatória. Ora, exige-se do julgador, desde logo, juízo de valor quanto aos meios probantes, vinculando por óbvio sua apreciação subjetiva no momento futuro da sentença. Claro está que a incumbência do juiz não é apenas a de avaliar a prova preexistente, a cargo das partes, como ocorre regularmente, mas efetivamente produzir provas, seja em favor da acusação, seja em favor da defesa. A lei acaba por promover uma equiparação do juiz às partes o que se me afigura inadmissível no sistema judiciário vigente no País”.

Mais preciso foi o voto do Min. Sepúlveda Pertence ao ressaltar a existência de movimento histórico do processo penal rumo a uma desvinculação do juiz das funções ligadas à acusação e que não estaria sendo respeitado pelo dispositivo:

“No processo penal (...), a evolução histórica deu-se em sentido inverso: o que se tinha outrora era o juiz-inquisidor: ‘todo o juiz é procurador’, lembrou o Min. Celso de Mello. E, paulatinamente, se foi liberando o juiz da função de acusar e, consequentemente, da colheita preliminar de provas, para resguardar-lhe a condição de terceiro imparcial”.

O comprometimento do juiz com a investigação, a violação do sistema acusatório e os prejuízos à imparcialidade foram os pontos que levaram o STF à afirmação da inconstitucionalidade do art. 3º, ao menos com relação à obtenção dos dados fiscais e eleitorais²⁹. Quanto ao sigilo fiscal e bancário, entendeu-se que a questão já estava superada por força do advento da Lei Complementar n. 105/2001, que regulou integralmente a matéria, afastando, dessa forma, a possibilidade de que os dados fossem colhidos direta e pessoalmente pelo juiz.

4 O projeto do novo Código de Processo Penal

4.1 A afirmação do modelo acusatório

Dentre as várias novidades propostas pelo Projeto de Lei n. 156 está a indicação dos princípios fundamentais do processo penal. Trata-se de vigorosa mensagem acerca da supremacia dos valores constitucionais do processo, os quais, no âmbito penal, são traduzidos pela respeitabilidade dos direitos e garantias fundamentais. O desejo, note-se, é que não sirvam de mera reiteração das balizas constitucionais em uma repetição que seria desnecessária, mas que expressem um claro roteiro hermenêutico a ser seguido pelos operadores do direito.

Nesse caminho, a proposta avança ao assumir, expressamente, a estrutura acusatória do processo, deixando claro que esta é incompatível com qualquer iniciativa do juiz no curso da investigação, ou mesmo com a assunção de funções probatórias que pertenceriam à acusação³⁰. A intenção é evidente, qual seja, a de assegurar um distanciamento mínimo e indispensável do juiz em face das partes, evitando-se, dessa forma, um exacerbado ativismo que pudesse comprometer a sua imparcialidade. É fato que tais assertivas poderiam ser intuídas independentemente de previsão normativa caso houvesse um consenso doutrinário quanto à dimensão e ao alcance do que se compreende pelo modelo acusatório. A previsão, no entanto, traz luz sobre tão debatida matéria. É, ademais, reforçada pela Exposição de Motivos onde se destaca a preocupação do legislador com a busca por elementos de convicção e com o desejo de esclarecimento da investigação. Com efeito, ambas são por ele consideradas funções totalmente atípicas da atividade jurisdicional³¹, devendo ser reservadas, portanto, para outros sujeitos.

4.2 A postura do juiz na investigação

Outro significativo avanço reside na delimitação de novos paradigmas que devem permear a investigação criminal. De fato, para além da natural preocupação com a busca por fontes de provas e com o esclarecimento do que se apresenta como uma infração penal (art. 8)³², o legislador também revela a sua preocupação para com o resguardo dos direitos e garantias do “investigado”, definindo-o como toda a pessoa sobre a qual pesarem elementos indicativos de autoria (ou participação) e contra quem for realizado o primeiro ato ou procedimento de natureza investigatória (art. 10)³³.

Não se trata de definição puramente doutrinária. Ao contrário, contém ela uma dimensão pragmática que não pode ser minimizada. Realmente, uma vez configurados os seus requisitos, a pessoa assume, automaticamente, a condição de investigado, o que impõe às autoridades um maior dever de cautela no trato de importantes direitos e garantias individuais. Não é por menos que o projeto demonstra preocupação para com a exposição excessiva do investigado pelos meios de comunicação (parágrafo único do art. 11)³⁴, procura resguardar o acesso ao investigado e ao seu defensor de todo o material que tenha sido produzido (art. 12, caput)³⁵ e, também, assegura o direito de o investigado ser ouvido pela autoridade antes do término da própria investigação (art. 13)³⁶.

Mas, a quem cabe zelar pelo cumprimento destas e de outras garantias individuais?

Nesse ponto, o projeto revela a sua manifesta adesão a um modelo processual acusatório representado por uma rígida separação entre as funções de acusar e de julgar. Para tanto, contempla a figura do “juiz de garantias”, a quem incumbe o controle da legalidade da investigação e a salvaguarda dos direitos e garantias individuais (art. 15)³⁷. Aqui reside a grande mudança paradigmática da nova legislação. Com efeito, a intervenção do juiz na fase preliminar não é informada pela preocupação exclusiva de preservar provas, mas sim pelo resguardo da liberdade jurídica e pela inibição de eventuais abusos. Ou seja, é uma intervenção dirigida pelo garantismo e não pelo desejo de assegurar a boa eficiência investigatória. É, aliás, o que consta da Exposição de Motivos:

“Esclareça-se que as cláusulas de reserva de jurisdição previstas na Constituição da República, a demandar ordem judicial para a expedição de mandado de prisão, para a interceptação telefônica ou para o afastamento da inviolabilidade do domicílio, não se posicionam ao lado da preservação da eficiência investigatória. Quando se defere ao juiz o poder para a autorização de semelhantes procedimentos, o que se pretende é tutelar as liberdades individuais e não a qualidade da investigação”.

Esta postura é reforçada no trato das medidas cautelares. Quando necessárias no curso da investigação, o que não é raro, fica vedada a atuação de ofício do juiz competente, o qual dependerá sempre de provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. A inércia aqui foi reputada como necessária para assegurar a pureza do sistema acusatório.

4.3 Os poderes instrutórios

O projeto assegura a exclusividade das partes na propositura das provas, solução esta que se mostra adequada em um processo penal em que estas assumem o protagonismo na condução da atividade instrutória³⁸. Corretamente, o projeto não se deixou levar por posicionamentos radicais e manteve os poderes instrutórios do juiz, embora tenha sido mais cauteloso com o modelo atualmente em vigor.

De fato, o legislador preocupou-se em assegurar a integridade da estrutura acusatória, erigida que foi à condição de princípio. Por consequência, a iniciativa haverá de ser sempre complementar e, portanto, concretizada somente antes da sentença e depois de encerrada a instrução. Dessa forma, não poderá o juiz atropelar as partes, devendo aguardar o exercício da função que naturalmente a elas é reservada. Por outro lado, a iniciativa do julgador tem um limite claro, e que é dado pela finalidade esclarecedora. Ou seja, pressupõe a produção de uma prova e sobre a qual emergiram dúvidas que merecem ser esclarecidas³⁹.

Há, contudo, uma incongruência. A proposta liga a iniciativa instrutória à faculdade, o que pode conferir a falsa ideia de que se trata de mera possibilidade e, portanto, muito diferente do que, em realidade, se mostra como um poder⁴⁰. Aliás, a se considerar os objetivos da jurisdição penal e os interesses públicos envolvidos, a possibilidade dos esclarecimentos estaria muito mais próxima de um dever ao qual se agrega o poder. Ora, como observado, o acertamento fático é condição fundamental para a realização da Justiça Penal. Há, portanto, uma expectativa política e social de que os interesses em confronto no processo penal sejam harmonizados, não havendo espaço para exclusões de um ou de outro. Em realidade, a questão está muito mais próxima da exigência e, portanto, de um dever, o que qualificaria a iniciativa do julgador de uma espécie de poder-dever.

5. Conclusões

O modelo acusatório da relação processual é aquele que melhor traduz os ideais democráticos, justamente por supor uma divisão equilibrada de forças entre os vários sujeitos. Acusar e julgar são funções incompatíveis quando o objetivo é o resguardo da imparcialidade. De fato, a equidistância e o não comprometimento com qualquer uma das teses discutidas são requisitos essenciais da atividade jurisdicional. Afinal, quem promove a acusação invariavelmente vincula-se, subjetivamente, com os seus termos, o que dificulta uma valoração imparcial do material probatório.

Mas a superação de um padrão inquisitório não implica abandono dos poderes instrutórios. Como mencionado, o processo penal é a via eleita pelo Estado para concretização do poder-dever punitivo, de modo que se torna imprescindível uma adequada construção do fato posto a julgamento. Esta construção, em uma concepção moderna, deve ser feita, primordialmente, pelas partes. Isso porque são elas que estão em posição de confronto e, destarte, são elas as interessadas no desfecho do processo. O julgador não tem interesse processual, mas sim um dever de desempenhar a função que o Estado lhe outorga e, para tanto, deve ser munido de poder para esclarecer eventuais pontos relacionados com a prova produzida.

A preocupação com eventuais desvios não é descabida, sobretudo em sistemas que, historicamente, foram marcados pelas influências da cartilha inquisitória. Nesse aspecto, a complementaridade é condição essencial. Ou seja, o juiz não pode se antecipar às partes. Deve aguardar o esgotamento da atividade instrutória que àquelas compete. Somente assim poderá avaliar se há ou não pontos a esclarecer e se estes são ou não relevantes.

A reforma processual de 2008 não resolveu, a contento, a questão. Ao contrário, ao tratar das provas antecipadas, concedeu ao juiz o poder de determinar a produção destas de ofício. Ainda que informada pelo desejo de preservar importantes provas cujo tempo poderia torná-las imprestáveis, a previsão acaba sendo perigosa, pois aproxima o juiz da atividade pré-processual, concedendo-lhe funções próprias do investigador. Em realidade, a intervenção do juiz nesta fase deve vir informada pela necessidade de assegurar os direitos e garantias individuais. Afinal, é nessa etapa da persecução que os perigos à liberdade jurídica são mais dramáticos.

Nesse ponto, a proposta desenhada para o novo Código de Processo Penal compõe melhor as questões ao estabelecer o chamado juiz de garantias. Trata-se de uma mudança substancial de paradigmas. É a ponderação de valores e de interesses que deverá permear a intervenção judicial nesta etapa, vale dizer, o exame quanto à pertinência, necessidade e adequação das medidas restritivas dos direitos fundamentais. O juiz deixaria assim de ser guardião das provas para ser o garantidor da liberdade. É este, em última análise, o ponto de convergência de um processo penal estruturado em bases democráticas.

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1 Doutor em Direito Processual pela USP. Professor da USP.

2 Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 14.

3 “El proceso penal representa para la mayor parte de los ciudadanos la más intensiva confrontación con el Poder soberano del Estado. Sólo en el proceso penal se aplica verdaderamente el Derecho Penal material, es decir, se impone la consecuencia jurídica ‘pena’ amenazada en los tipos penales (o también una medida de corrección y de seguridad)” (Klaus Tiedemann, El derecho procesal penal, in Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, traduzido para o espanhol por Juan-Luis Gómez Colomer, Barcelona: Ariel, 1989, p. 133).

4 Conforme magistério de Rogério Lauria Tucci, Princípios e regras orientadoras do novo processo penal brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 34-69, merecendo destaque o seguinte trecho: “Assim, manifesta-se no processo penal o proclamado caráter publicístico, quer no tocante à realização do interesse punitivo do Estado, quer quanto à índole instrumental limitativa de qualquer restrição indevida à liberdade do ente humano”.

5 Francisco Muñoz Conde, Búsqueda de la verdad en el proceso penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 19, afirma que a aplicação das normas jurídicas aos fatos é o resultado de um silogismo no qual a premissa maior é constituída pela descrição típica, a subsunção fato-descrição a premissa menor e a conclusão, a imposição da consequência jurídico-penal ao autor ou partícipe do fato delituoso. “La aplicación de las normas jurídicas a la realidad se suele describir como resultado de un silogismo en el que la premisa mayor la constituye una norma jurídica completa: la inclusión de un ‘caso’ de la realidad en el supuesto de hecho de esa norma jurídica, la premisa menor; y la conclusión, la aplicación a ese caso de la consecuencia jurídica prevista en la norma.”

6 Conforme assinalado por Nicola Abbagnano, Dicionário de filosofia, 2. ed., tradução Alfredo Bosi, São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 994-998, três são os conceitos possíveis de verdade: O primeiro ligado à ideia de correspondência. O segundo associado à ideia de revelação ou manifestação. E o terceiro considera a verdade como a conformidade com uma regra ou conceito.

7 Nesse sentido, assinala Ubaldo Ferri, La verità penale e la sua ricerca nel diritto processuale italiano, Milano: Instituto Scientifico, 1927, p. 1: “Ma, à intuitivo, non si può render giustizia se non conformemente alla verità dei fatti impresi a giudicare”. Mais adiante, acrescenta o autor: “E già dòra potremo affermare che avendo lo Stato dovere imprescindible di comminare prima e di applicare poi la sauzione penale, la scoperta del vero è congiunta com basilare intimitá alla funzione statale” (p. 5).

8 Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 42.

9 Francisco das Neves Baptista, O mito da verdade real na dogmática do processo penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 67.

10 Como assinala Winfred Hassemer, Fundamentos del derecho penal, tradução para o espanhol de Francisco Muñoz Conde e de Luiz Arroyo Zapatero, Barcelona: Bosch, 1984, p. 190: “El derecho procesal penal plantea al Juez una tarea que no puede realizar: averiguar la verdad, pero no a cualquier precio. El preciso son los derechos de la persona que sirve de medio de prueba y tales derechos ‘cuestan’ la completa averiguación de la verdad. (...) Lo que el Juez descubre no es la verdad material, sino la verdad obtenida por vías formalizadas, es decir, la verdad forense, y es a ésta la que se dirige la comprensión escénica en el proceso penal”.

11 Como observa Luigi Ferrajolli, Derecho y razón: teoría del garantismo penale, 3. ed., Madrid: Trotta, 1998, p. 50-51: “... la verdad procesal, que también puede ser concebida como una verdad aproximativa respecto del ideal ilustrado de la perfecta correspondencia. Este ideal permanece nada más que como un ideal. Pero éste es precisamente su valor: es un principio regulativo (o un modelo límite) en la jurisdicción, así como la idea de verdad objetiva es un principio objetivo (o un modelo límite) en la ciencia”.

12 É o caso, dentre outros, dos crimes de comunicação falsa de crime ou de contravenção (art. 340 do CP), de autoacusação falsa (art. 341 do CP), falso testemunho ou falsa perícia (art. 342 do CP) e fraude processual (art. 347 do CP).

13 Marcos Zilli, A iniciativa instrutória do juiz no processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. No mesmo sentido é o posicionamento de Marco Antonio de Barros, A busca da verdade no processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

14 Gustavo Badaró, Ônus da prova no processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

15 Marcos Zilli, Os atores e os seus papéis, Boletim IBCCrim, ano 18, edição especial, ago. 2010, p. 19-20.

16 Como se sabe, cuida-se de sistematização largamente difundida na doutrina e que toma por base o exame histórico do movimento processual penal. Para um exame mais aprofundado, ver: René Garraud, Traité théorique et pratique d’instruction criminelle et de procédure pénale, Paris: Recueil Sirey, 1907, p. 11-22; C.J.A. Mittermayer, Tratado da prova em matéria criminal, tradução Alberto Antonio Soares, 3. ed., Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1917, p. 60-95; James Goldschmidt, Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, Barcelona: Bosch, 1935; Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, 2. ed., Buenos Aires: Victor P. de Zavalía, 1972, v. II, p. 71-77.

17 Nesse sentido, assinala Julio Bernardo J. Maier, Derecho procesal penal argentino, Buenos Aires: Hamurabi, 1989, v. B, t. I, p. 207: “La característica fundamental del enjuicamento acusatorio reside en la división de los poderes que se ejercen en el proceso, por un lado el acusador, quien persiegue penalmente y ejerce el poder requirente, por el outro el imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionam unos a otros”.

18 Delfino Siracusano assinala a existência de pelo menos dois sentidos para a expressão instrução: “Puó parlarsene facendo riferimento all’attività probatoria spiegata per predisporre il materiale della decisione: attribuendole pertanto um ruolo strumentale rispetto alla decisione. (...) Dell’istruzione può parlarsi in altro senso: facendo riferimento all’attività probatoria spiegata per accertare le condizioni sufficienti all’instaurazione del dibattimento” (Istruzione, Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffrè, 1979, v. 23, p. 166-167).

19 Conforme lembram Araújo Cintra, Grinover e Dinamarco, a imparcialidade é atributo inerente à jurisdição (Teoria geral do processo, 15. ed., São Paulo: Malheiros, 1999). Representa, como aponta Juan Montero Aroca, o desinteresse subjetivo do juiz diante do caso que é julgado (Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186). Daí a figura de liguagem utilizada por Calamandrei que equipara o juiz a um observador desapaixonado (Estudios sobre el proceso civil, tradução Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: Bibligráfica Argentina, 1945, p. 27).

20 Costuma-se denominar a particularização do devido processo legal, no campo processual penal, devido processo penal justamente pelas peculiares consequências dele decorrentes. Nesse sentido: Pedro J. Bertolino, El debido proceso penal, La Plata: Platense, 1986.

21 Nesse sentido: Sergio Marcos de Moraes Pitombo, O juiz penal e a pesquisa da verdade material, in Processo penal e Constituição Federal, coordenadores Hermínio Alberto Marques Porto e Marco Antônio Marques da Silva, São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 72-77.

22 Ada Pellegrini Grinover, A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 7, n. 27, jul./set., 1999, p. 74. No mesmo sentido, assinala José Carlos Barbosa Moreira, Breves observaciones sobre algunas tendencias contemporáneas del proceso penal, Revista de Processo, ano 22, n 86, abr./jun., 1997, p. 196: “No constiuye razón suficiente para desechar semejante idea el temor de que la participación activa del juez en la instrucción del proceso ponga en jaque su imparcialidad. Si tuviéramos que tachar de parcial al juez que ordena la realización de una prueba, solamente porque el resultado de esta sea capaz de beneficiar a uno de los litigantes, logicamente su eventual abstención merecería la misma crítica, ya que la falta de la prueba causaria beneficio para el outro litigante. Conviene subrayar que, cuando el órgano judicial toma una iniciativa de ese género, no puede adivinar cual de las partes resultará favorecida”.

23 Sergio Marcos de Moraes Pitombo, Pronúncia e o in dubio pro societate, Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, n 17, ano IV, jul./set., 2001, p. 6.

24 É o que observa Eugenio Florián, De las pruebas penales, Bogotá: Colombia, 1990, p. 393-394.

25 O exemplo mais evidente é dado pela revogação do antigo procedimento judicialiforme em que se permitia a instauração da ação penal pela autoridade judiciária.

26 É o que prevê o art. 473, com a redação dada pela Lei n. 11.689/2008: “Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz-presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessivamente e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação”.

27 Magalhães Gomes Filho adverte que o texto normativo somente poderia ser lido à luz do modelo acusatório abraçado pela Constituição (Provas. Lei 11.6909, de 09.06.2008, in Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Coord.), As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 261).

28 No art. 3º, o legislador parece desejar preservar o sigilo e afastar a possibilidade de violação, o que resultou na seguinte redação: “Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça”.

29 Com relação ao sigilo bancário e financeiro, o STF entendeu que o dispositivo da Lei do Crime Organizado teria sido revogado pela Lei Complementar n. 105/2001, que regulou integralmente a questão de modo que neste ponto a Ação Direta de Inconstitucionalidade restou prejudicada.

30 “Art. 4º O processo terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”

31 É o que se constata do seguinte trecho: “Daí a importância de se preservar ao máximo o distanciamento do julgador, ao menos em relação à formação dos elementos que venham a configurar a pretensão de qualquer das partes. Em processo penal, a questão é ainda mais problemática, na medida em que a identificação com a vítima e com seu infortúnio, particularmente quando fundada em experiência pessoal equivalente, parece definitivamente ao alcance de todos, inclusive do magistrado. A formação do juízo acusatório, a busca de seus elementos de convicção, o esclarecimento e a investigação, enfim, da materialidade e da autoria do crime a ser objeto da persecução penal, nada tem que ver com atividade típica da função jurisdicional”.

32 “A investigação criminal tem por objetivo a identificação das fontes de prova e será iniciada sempre que houver fundamento razoável a respeito da prática de uma infração penal.”

33 “Para todos os efeitos legais, caracteriza-se a condição jurídica de ‘investigado‘ a partir do momento em que é realizado o primeiro ato ou procedimento investigativo em relação à pessoa sobre a qual pesam indicações de autoria ou participação na prática de uma infração penal, independentemente da qualificação formal atribuída pela autoridade responsável pela investigação.”

34 “A autoridade diligenciará para que as pessoas referidas no caput deste artigo não sejam submetidas à exposição dos meios de comunicação.”

35 “É garantido ao investigado e ao seu defensor acesso a todo o material já produzido na investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento.”

36 “É direito do investigado ser ouvido pela autoridade competente antes que a investigação criminal seja concluída.”

37 “O juiz de garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário...”

38 Cf. art. 162, caput: “As provas serão propostas pelas partes”.

39 Cf. art. 162, parágrafo único: “Será facultado ao juiz, antes de proferir a sentença, esclarecer dúvida sobre a prova produzida, observado o disposto no art. 4º”.

40 Com efeito, embora de difícil conceituação, a faculdade prende-se à ideia de interesse que o titular pode ou não perseguir, o que não se adapta à exigência de acertamento do fato que é um dos pressupostos do exercício da jurisdição penal.

7 EXECUÇÃO PENAL E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA¹

Maria Thereza Rocha de Assis Moura²-

A Lei de Execução Penal³, promulgada há mais de vinte e cinco anos, continua em pleno vigor. Tida como inovadora para alguns, e sonhadora para outros⁴, certo é que suas disposições cumprem a função humanizadora da pena e contribuem para a harmônica integração do condenado à comunidade.

Dentro deste contexto, o reconhecimento de que o preso é sujeito de direitos e de obrigações perante o Estado é fundamental. Como lembra Anabela Miranda Rodrigues⁵, o recluso é parte “na relação jurídica que o liga à administração penitenciária”.

A jurisdicionalização da execução constitui um de seus pilares. Confira-se, neste passo, a Exposição de Motivos da Lei: “O Projeto reconhece o caráter material de muitas de suas normas. Não sendo, porém, regulamento penitenciário ou estatuto do presidiário, avoca todo o complexo de princípios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execução das medidas de reação criminal. A execução das penas e das medidas de segurança deixa de ser um Livro do Código de Processo para ingressar nos costumes jurídicos do País com a autonomia inerente à dignidade de um novo ramo jurídico: o direito de Execução Penal”⁶.

Em razão desta significativa previsão legal, o preso passou a contar com o controle do Poder Judiciário sobre as relações de índole administrativa, o que obriga o juiz a acompanhar, de perto, os objetivos da execução penal, postos no art. 1º da Lei de Execuções Penais: efetivar as disposições de sentenças ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Importante registrar, ainda, que o cânone da legalidade permeia toda a Lei, “de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal”⁷.

E, em termos de disciplina, a norma consagra “o princípio da reserva legal e defende os condenados e presos provisórios das sanções coletivas ou das que possam colocar em perigo sua integridade física, vedando, ainda, o emprego da chamada cela escura (art. 45 e §§)”⁸. Daí a conclusão de que o título judicial penal deve ser executado apenas e tão somente nos estritos limites da legalidade.

A Lei se preocupou, também, com a individualização da pena. Atente-se, ainda, para a Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal: “Trata-se, portanto, de individualizar a observação como meio prático de identificar o tratamento penal adequado em contraste com a perspectiva massificante e segregadora, responsável pela avaliação feita ‘através das grades: olhando para um delinquente por fora de sua natureza e distante de sua condição humana’ (René Ariel Dotti, Bases e alternativas para o sistema de penas, Curitiba, 1980, p. 162/3)”⁹.

Os ideais que forjaram a Lei de Execução Penal continuam atuais. Neste passo, a vigente Constituição da República, promulgada em 1988, veio a consagrar inúmeras regras características de execução penal previstas na Lei, ao: 1) estabelecer, dentre outras, a individualização da pena como garantia do cidadão perante o Estado; 2) proibir penas cruéis e degradantes; 3) assegurar aos presos o respeito à integridade física e moral; 4) estabelecer que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; 5) garantir às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

De outra sorte, no Código Penal também existem regras de execução, destacando-se, dentre elas, as relativas aos estágios de cumprimento da pena e respectivos regimes prisionais.

Não se esqueça, ainda, que existem normas processuais penais postas na própria Constituição, relativas à proibição de prisão arbitrária e ilegal, pena de morte e prisão perpétua.

Leciona, a propósito, Anabela Miranda Rodrigues¹⁰ que “uma abordagem do direito de execução da pena de prisão tem inevitavelmente de se enquadrar no âmbito das decisões fundamentais em matéria de política criminal. As opções tomadas ao nível do Código Penal são, por isso, condições prévias indispensáveis para delinear uma concepção sobre a execução da pena de prisão”.

Importante é reconhecer que a ideia de que a finalidade da pena deve estar voltada à vingança, prevenção e retribuição pelo mal causado, em um sistema em que o delinquente é considerado inimigo e o direito penal é convertido em direito penal para inimigos, longe de trazer a tão sonhada segurança para a sociedade, representa o resultado de um direito penal que se afasta dos princípios da proteção da dignidade humana e da subsidiariedade da intervenção penal.

Foram selecionados alguns temas de execução penal, sobre os quais o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado com frequência. São eles: 1) fixação de regime inicial; 2) lapso temporal para progressão; 3) falta grave e interrupção do lapso temporal para benefícios; 4) falta grave e perda dos dias remidos; 5) prescrição da falta grave; 6) realização de exame criminológico; 7) valoração do exame criminológico; 8) progressão para regime semiaberto e falta de vagas; 9) progressão de regime em se tratando de estrangeiro; 10) regressão de regime; 11) remição da pena pelo estudo; 12) remição: pena cumprida; 13) prazo máximo de duração da medida de segurança; 14) mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao agravo.

Em cada ponto mencionado procura-se retratar, de forma sintética, o pensamento do Tribunal e, em seguida, precedentes sobre cada um dos temas. O intuito é fornecer, de forma didática, material de cunho prático para os operadores do direito, facilitando, assim, a compreensão do pensamento do Tribunal em tais assuntos.

Por fim, não se pode deixar de registrar que os precedentes trazidos à colação retratam apenas pequena parcela dos casos julgados. E, mais – o que é fundamental –, o dinamismo da execução exige permanente atualização jurisprudencial, mesmo porque há temas essencialmente polêmicos, cuja pacificação de entendimento vem sendo buscada pelo Superior Tribunal de Justiça.

O primeiro ponto diz respeito à fixação do regime inicial da pena. Necessita ter fundamentação idônea. Se não houver fundamentação idônea é possível a aplicação das Súmulas 718 e 719 do STF, bem como da Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

Neste tópico, de se valer da Jurisprudência do STJ sobre o tema contida nos seguintes v. acórdãos: a) HC 157.218, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 29-4-2010; b) HC 137.797, 5ª Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, com ressalva do ponto de vista do relator, j. 6-4-2010; e c) HC 107.276, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 9-2-2010.

O segundo ponto abordado refere-se ao lapso temporal para a progressão. Importante apontar, neste aspecto, a irretroatividade da Lei n. 11.464/2007, em que lapsos temporais mais gravosos, em se tratando de crimes hediondos e equiparados, só se aplicam aos fatos ocorridos após a sua entrada em vigor. Significa o respeito à irretroatividade da lei mais gravosa e da aplicação do princípio da legalidade.

Jurisprudência do STJ sobre o tema: a) HC 164.543, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 30-3-2010; b) HC 83.799, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 25-9-2007; e c) Rcl 2868, 3ª Seção, rel. Maria Thereza, j. 24-9-2008.

No tocante à falta grave e interrupção do prazo para benefícios, possível invocar a Súmula 441 STJ: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”. Também, a falta grave em caso de indulto, comutação e livramento condicional: considera-se que não interrompe o prazo.

Já no concernente à progressão há divergência de entendimento entre as Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

Entendimento pacificado nas Turmas: 1) Falta grave e livramento condicional – REsp 1.179.687, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15-4-2010. O cometimento de falta grave não interrompe o prazo para livramento condicional; 2) Falta grave e comutação de pena – HC 134.624, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 6-4-2010. Cometimento de falta grave durante o período do decreto obsta a concessão do benefício, mas se for fora do período não interrompe o prazo.

Entendimento divergente nas Turmas: 1) Falta grave e progressão – 5ª Turma: segue jurisprudência dominante do STF, na qual a falta grave acarreta a interrupção do prazo para a progressão – REsp 1.179.687, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15-4-2010. Por seu turno, a 6ª Turma firmou compreensão de que a falta grave não interrompe prazo para progressão. Jurisprudência da 6ª Turma sobre o tema: a) HC 123.451, 6ª Turma, rel. Min. Nilson Naves, j. 17-2-2009; b) HC 129.731, 6ª Turma, rel. Des. Convocado Haroldo Rodrigues, j. 3-5-2010; e c) HC 152.348, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 20-4-2010.

Outro tema de manifestação frequente pelo Superior Tribunal de Justiça consiste na falta grave e na respectiva perda dos dias remidos. Até o ano de 2010 havia a invocação da Súmula Vinculante 9 do STF: “O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”.

O Superior Tribunal de Justiça esboçava o entendimento de que o cometimento da falta grave acarreta a perda dos dias remidos. Neste sentido o HC 87.856, 6ª Turma, rel. Min Hamilton Carvalhido, j. 21-2-2008.

Após a Súmula Vinculante, entendimento nascente na 6ª Turma deixou de existir, conforme HC 93.770, rel. Maria Thereza, j. 28-8-2008.

Entretanto, referida jurisprudência deve ser superada em razão do advento da nova redação dos arts. 127 e 128 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei n. 12.433, de 2011:

“Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”.

“Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos” (http://www.planalto.gov.br/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12433.htm-art1).

O aspecto essencial da questão da prescrição da falta grave funda-se no prazo, que deve ser o menor prazo previsto no art. 109 do Código Penal, que é de 2 anos.

Em caso de fuga, o prazo para a contagem do prazo prescricional inicia-se da data da recaptura do réu, e não no dia do cometimento da falta disciplinar.

A Jurisprudência do STJ sobre o tema pode ser consultada nos seguintes v. acórdãos: a) HC 85.947, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 24-11-2009; b) HC 118.004, 5ª Turma, rel. Min. Jorge Mussi, j. 19-8-2009; c) HC 111.871, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 18-12-2008; d) REsp 984.570, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 18-11-2008; e) HC 22.859, 6ª Turma, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 17-8-2004.

No que alude à realização do Exame Criminológico aplicam-se duas súmulas: 1) Súmula Vinculante 26 do STF: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072/90, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”; e 2) Súmula 439 do STJ: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Jurisprudência do STJ sobre o tema: a) HC 157.012, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 29-4-2010; b) HC 151.268, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 20-4-2010 (a gravidade abstrata do delito praticado e a longevidade da pena a cumprir, por si sós, não constituem fundamentação idônea a exigir a realização do exame criminológico); c) REsp 1.124.112, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 23-3-2010 (muito embora a nova redação do art. 112 da LEP não mais exija o exame, ele pode ser realizado, se o Juízo da Execução, diante das peculiaridades da causa, assim o entender); d) HC 154.278, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 23-3-2010 (no caso concreto, o Tribunal, considerando a reiterada atividade delitiva do paciente e a prática de inúmeras faltas graves, determinou, de forma fundamentada, a realização do exame); e) HC 128.848, 6ª Turma, rel. Des. Convocado Celso Limongi (exame determinado com fundamento na ocorrência de duas faltas graves (fuga) ocorridas em 1997 e 1998 – concessão da ordem); f) HC 87.156, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 11-12-2009 (está devidamente fundamentada a decisão que determina a realização do exame com base em onze faltas disciplinares cometidas, incluindo plano de fuga, evasões, tentativas de fuga e rebelião com reféns).

A realização do exame criminológico não é mais indispensável, mas, uma vez determinado de forma fundamentada, e com resultado desfavorável, nada obsta que seja considerado na análise do pedido de progressão. Corresponde ao aspecto valorativo do exame criminológico que pode ser observado nos seguintes julgados: a) HC 52.560, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 9-12-2008; b) HC 157.012, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 29-4-2010.

Assunto corriqueiro enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça diz respeito à progressão para regime semiaberto e falta de vagas. Não existindo vagas no regime semiaberto, é possível aguardar a vaga em regime aberto, menos rigoroso. Conferir HC 125.359, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 27-4-2009. No mesmo sentido, RHC 21.973, j. 7-2-2008, mesmo relator.

Ainda, não existindo vaga em Casa do Albergado, é possível aguardar a vaga em regime aberto domiciliar, conforme: a) HC 60.919, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, j. 10-10-2006 e HC 159.146, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 17-5-2010.

De frisar que tanto a execução penal do nacional quanto a do estrangeiro submetem-se aos cânones constitucionais da isonomia e da individualização da pena. Assim, a disciplina do trabalho no Estatuto do Estrangeiro não se presta a afastar o correspectivo direito-dever do condenado no seio da execução penal. Verificar tal situação no v. acórdão do HC 103.373, 6ª Turma, da relatora Min. Maria Thereza.

O ponto mais discutido no que concerne à regressão de regime tangencia a regressão cautelar, em que o Tribunal já decidiu pela inexigibilidade de oitiva prévia, exarado no v. acórdão da Rcl 2649, 3ª Seção, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13-8-2008.

Porém, para se determinar a regressão de regime prisional, nos termos do art. 118 da LEP, é imprescindível a oitiva prévia do apenado: HC 143.272, 5ª Turma, rel. Min. Napoleão Maia Filho, j. 18-3-2010.

A remição da pena pelo estudo observava a Súmula 341 do STJ: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução sob regime fechado ou semiaberto”.

Alguns julgados eram tidos de extrema relevância: a) HC 79.322, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 23-11-2009 (a realização de atividade estudantil é causa de remição da pena); b) HC 98.700, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 28-5-2008.

Referida jurisprudência deve ser agora examinada de acordo com a nova redação do art. 126 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei n. 12.433, de 2011, que dispõe:

“Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:

I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

§ 2º As atividades de estudo a que se refere o § 1º deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.

§ 3º Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.

§ 4º O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.

§ 6º O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º deste artigo.

§ 7º O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.

§ 8º A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa”.

No tocante à remição, o tempo remido deve ser computado como pena efetivamente cumprida. Neste diapasão os v. acórdãos: a) Rcl 2800, 3ª Seção, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10-2-2010; b) no mesmo sentido o HC 127.947, do mesmo relator, j. 21-5-2009; c) HC 109.473, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 28-10-2008; d) HC 87.991, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 25-6-2009.

Outro tema de relevo tratado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça consiste no prazo máximo da medida de segurança imposta. O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, à luz dos princípios da isonomia e da proporcionalidade. Nesse sentido: a) HC 121.877, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 29-6-2009; b) HC 87.007, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14-9-2009 (referência ao art. 2º, parágrafo único, IX, da Lei n. 10.216/2001).

O último ponto a ser tratado versa sobre o mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao agravo. O art. 197 da Lei de Execução Penal prevê apenas o efeito devolutivo dos recursos interpostos contra decisão do juízo da Vara de Execução Criminal (exceção no caso de medida de segurança).

É incabível a impetração de mandado de segurança pelo Ministério Público para se lhe conferir efeito suspensivo. Jurisprudência pacificada e reiterada no Superior Tribunal de Justiça.

No tema examinado – mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao agravo – conferir: a) HC 58.706, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 9-11-2006; b) HC 84.682, 5ª Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16-10-2007, com ressalva de seu ponto de vista, exposto também no HC 90.107 (o Ministério Público é parte legítima para interpor a segurança, mas desde que presentes os requisitos de cautelaridade).

REFERÊNCIAS

1) Notas sobre a inconstitucionalidade da Lei n. 10.792/2003, que criou o Regime Disciplinar Diferenciado na execução da pena. Revista do Advogado, São Paulo, ano XXIV, n. 78, set. 2004, p. 61.

2) A posição jurídica do recluso na execução da pena privativa de liberdade. Seu fundamento e âmbito, Coimbra: Coimbra Ed., 1982, p. 58 e s. e Novo olhar sobre a questão penitenciária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 16.

3) Temas fundamentais de execução penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 24, out./dez. 1998.

Fixação de regime inicial

• Necessita ter fundamentação idônea

• Se não houver fundamentação idônea: Aplicação das Súmulas 718 e 719 do STF e

• Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”

Fixação de regime inicial

• Jurisprudência do STJ sobre o tema:

• HC 157.218, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 29.4.2010

• HC 137.797, 5ª Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, com ressalva do ponto de vista do relator, j. 6.4.2010

• HC 197.276, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 9.2.2010

Lapso temporal para a progressão

• Irretroatividade da Lei 11.646/07: lapsos temporais mais gravosos em se tratando de crimes hediondos e equiparados só se aplicam aos fatos ocorridos após a sua entrada em vigor.

• Irretroatividade da lei mais gravosa.

• Aplicação do princípio da legalidade.

Lapso temporal para a progressão

• Jurisprudência do STJ sobre o tema:

• HC 164.543, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 30.3.2010

• HC 83.799, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 25.9.2007

• Rcl 2868, 3ª Seção, rel. Maria Thereza, j. 24.9.2008

Falta grave e interrupção do prazo para benefícios

• Súmula 441 STJ: “A falta graves nãointerrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.

• Falta grave em caso de induto, comutação e livramento condicional: considera-se que não interrompe o prazo.

• Progressão – há divergência de entendimento entre as Turmas.

Falta grave e interrupção do prazo para benefícios

• Entendimento pacífico nas Turmas:

• 1) Falta grave e LC.

• Resp. 1.179.687, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15.4.2010. O cometimento de falta grave não interrompe o prazo para LC.

• 2) Falta grave e comutação de pena:

• HC 134.624, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 6.4.2010. Cometimento de falta grave durante o período do Decreto obsta a concessão do benefício, mas se for forma do período não interrompe o prazo.

Falta grave e interrupção do prazo para benefícios

• Entendimento divergente nas Turmas:

• 3) Falta grave e progressão:

• a) 5ª Turma: segue jurisprudência dominante do STF: Falta grave acarreta a interrupção do prazo para a progressão. Resp. 11.79687, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15.4.2010.

• b) 6ª Turma firmou compreensão de que a falta grave não interrompe prazo para progressão.

Falta grave e interrupção do prazo para benefícios

• Jurisprudência da Sexta Turma sobre o tema:

• HC 123.451, 6ª Turma, rel. Min. Nilson Naves, j. 17.2.2009

• HC 129.731, 6ª Turma, rel. Des. Convocado Haroldo Rodrigues, j. 3.5.2010

• HC 152.348, 6ª Turma, rel. Min Og Fernandes, j. 20.4.2010

Falta grave e perda dos dias remidos

• Súmula Vinculante 9 do STF: “O disposto no artigo 127 da lei n. 7.210/84 (lei de execução penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”.

• STJ: entendimento de que o cometimento da falta grave acarreta a perda dos dias remidos (HC 87.856, 6ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 21.2.2008). Após a Súmula Vinculante, entendimento nascente na 6ª Turma deixou de existir (HC 93.770, rel. Maria Thereza, j. 28.8.2008).

Prescrição da falta grave

• Prazo: menor prazo previsto no art. 109 do Código Penal, que é de 2 anos.

• Em caso de fuga: o prazo para a contagem do prazo prescricional inicia-se da data da recaptura do réu, e não no dia do cometimento da falta disciplinar.

Prescrição da falta grave

• Jurisprudência do STJ sobre o tema:

• HC 85.947, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 24-11-2009

• HC 118.004, 5ª Turma, rel. Min. Jorge Mussi, j. 19-8-2009

• HC 111.871, 5ª Turma, rel. Min, Felix Fischer, j. 18-12-2008

• Resp 984.570, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 18-11-2008

• HC 22.859, 6ª Turma, rel. Min, Paulo Gallotti, j. 17-8-2004

Exame Criminológico – realização

• Súmula Vinculante 26 do STF: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072/90, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

• Súmula 439 do STJ: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Exame Criminológico – realização

• Jurisprudência do STJ sobre o tema:

• HC 157.012, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 29-4-2010

• HC 151.268, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 20-4-2010 (a gravidade abstrata do delito praticado e a longevidade da pena a cumprir, por si sós, não constituem fundamentação idônea a exigir a realização do exame criminológico)

Exame Criminológico – realização

• Resp 1.124.112, 5ª Turma, rel. Min, Felix Fischer, j. 23.3.2010 (Muito embora a nova redação do art. 112 da LEP não mais exija o exame, ele pode ser realizado, se o Juízado da Execução, diante das peculiaridades da causa, assim o entender)

• HC 154.278, 5ª Turma, relator Min. Felix Fischer, j. 23.3.2010 (no caso concreto, o tribunal, considerando a reiterada atividade delitiva do paciente e a prática de inúmeras faltas graves, determinou, de forma fundamentada, a realização do exame)

Exame Criminológico – realização

• HC 128.848, 6ª Turma, rel. Des. Convocado Celso Lomongi (Exame determinado com fundamento na ocorrência de duas faltas graves (fuga) ocorridas em 1997 e 1998 – concessão da ordem)

• HC 87.156, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 11.12.2009 (está deviamente fundamentada a decisão que determina a realização do exame com base em onze faltas disciplinares cometidas, incluindo plano de fuga, evasões, tentativas de fuga e rebelião com reféns)

Exame Criminológico – valoração

• A realização do exame crimonológico não é mais indispensável, mas, uma vez determinado de forma fundamentada, e com resultado desfavorável, nada obsta que seja considerado na análise do pedido de progressão.

• HC 52.560, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 9-12-2008

• HC 157.012, 5ª Turma, rel. Min. Arnalso Esteves Lima, j. 29-4-2010

Progressão para regime semiabarto e falta de vagas

• Não existindo vagas no regime semiaberto, é possível aguardar a vaga em regime aberto, menos rigoroso:

• HC 125.359, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 27-4-2009. No mesmo sentido, RHC 21.973, j. 7.2.2008, mesmo relator

• Não existindo vaga em Casa do Albergado, é possível aguardar a vaga em regime aberto domociliar:

• HC 60.919, 5ª Turma, rel. Min, Gilson Dipp, j. 10.10.2006

• HC 159.146, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 17.5.2010

Progressão de regime – estrangeiro

• Tanto a execução penal do nacional quanto a do estrangeiro submetem-se aos cânones constitucionais da isonomia e da individualização da pena

• A disciplina do trabalho no Estatuto do Estrangeiro não se presta a afastar o correspectivo direito-dever do condenado no seio da execução penal

• HC 103.373, 6ª Turma, rel. Maria Thereza

Regressão de regime

• Regressão cautelar: Inexigibilidade de oitiva prévia: Rcl 2649, 3ª Seção, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13.8.2008

• Porém, para se determinar a regressão de regime prisional, nos termos do art. 118 da LEP, é imprescindível a oitiva prévia do apenado: HC 143.272, 5ª Turma, rel. Min. Napoleão Maia Filho, j. 8.3.2010

Remição da pena pelo estudo

• Súmula 341 do STJ: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução sob regime fechado ou semiaberto”.

• HC 79.322, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 23-11-2009: a realização de atividade estudantil é causa de remição da pena

• HC 98.700, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 25-5-2008

Remição: pena cumprida

• O tempo remido deve ser computado como pena efetivamente cumprida.

• Rcl 2800, 3ª Seção, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10.2.2010. No mesmo sentido o HC 127.947, do mesmo relator, j. 21-5-2009

• HC 109.473, 5ª Turma, rel. Min, Laurita Vaz, j. 28.10.2008

• HC 87.991, 60 Turma, rel. Maria Thereza, j. 25.6.2009

Medida de segurança – prazo máximo

• O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, à luz dos princípios da isonomia e da porporcionalidade.

• HC 121.877, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 29.6.2009

• HC 87.007, 5ª Turma, rel. Min, Arnaldo Esteves Lima, j. 14.9.2009 (referência ao art. 2º, parágrafo único, IX, da Lei 10.216/01)

Mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao agravo

• O art. 197 da LEP prevê apenas o efeito devolutivo dos recursos interpostos contra decisão do juízo da VEC (exceção no caso de medida de segurança)

• É incabível a impetração de mandado de segurança pelo MP para lhe conferir efeito suspensivo. Jurisprudência pacificada e reiterada no STJ.

Mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao agravo

• Jurisprudência do STJ sobre o tema:

• HC 58.706, 6ª Turma, rel. Maria Thereza, j. 9.11.2006

• HC 84.682, 5ª Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16.10.2007, com ressalva de seu ponto de vista, exposto também no HC 90.107: O MP é parte legítima para interpor a segurança, mas desde que presentes os requisitos de cautelaridade

1 Este texto refere-se à palestra proferida na Defensoria Pública em junho de 2010. Algumas matérias tratadas sofreram mudança de entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça.

2 Ministra do Superior Tribunal de Justiça. Professora Doutora de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da USP. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.

33 Lei n. 7.210, de 11-7-1984.

4 Cf. Notas sobre a inconstitucionalidade da Lei n. 10.792/2003, que criou o Regime Disciplinar Diferenciado na execução da pena. Revista do Advogado, São Paulo, ano XXIV, n. 78, set. 2004, p. 61.

5 Cf. A posição jurídica do recluso na execução da pena privativa de liberdade. Seu fundamento e âmbito, Coimbra: Coimbra Ed., 1982, p. 58 e s., e Novo olhar sobre a questão penitenciária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 16.

6 Cf. Item 12 da Exposição de Motivos.

7 Cf. Item 19 da Exposição de Motivos.

8 Cf. Item 77 da Exposição de Motivos.

9 Cf. Item 34 da Exposição de Motivos.

10 Cf. Temas fundamentais de execução penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 24, out./dez. 1998, p. 11.

8 ALGUMAS QUESTÕES CONTROVERSAS ACERCA DO RECONHECIMENTO

Mariângela Tomé Lopes¹

Introdução

Com a notícia da existência de um fato delitivo, nasce para o Estado o dever de investigá-lo, eventualmente processar o suposto autor e, se comprovado o crime e sua autoria, o dever de aplicar as consequências legais.

Um dos meios que servem para identificar a autoria ou os objetos relacionados à infração penal é o reconhecimento de pessoas ou coisas. Consiste este ato na identificação do autor ou de objetos que teriam participado ou sido utilizados na prática delitiva, por parte de testemunha, vítima, ou mesmo pelo corréu, na presença da autoridade judicial, mediante um processo de memorização.

Há apenas duas espécies de reconhecimento: o de pessoas e o de coisas. A primeira modalidade objetiva apontar a pessoa que teria realizado a ação típica. Subdivide-se em diversos tipos, como: o visual e presencial, o visual não presencial por meio de imagem (foto, vídeo etc.) e o auditivo por meio de vozes. Já o reconhecimento de coisas procura revelar os objetos empregados na conduta criminosa.

O reconhecimento tem se mostrado como um dos meios de provas mais falhos existentes dentro do sistema probatório. Na maioria dos países, o reconhecimento visual e presencial de pessoas e o de coisas é previsto de forma típica, com um rito preestabelecido. Diferente é a situação do reconhecimento visual de pessoas, não presencial, por imagem (foto ou vídeo), e o reconhecimento auditivo de pessoas por meio da voz, que, normalmente, não possuem regulamentação legal.

Este meio de prova apresenta diversas questões controversas na doutrina brasileira e estrangeira. Busca-se, neste artigo, desenvolver algumas dessas questões, procurando esclarecê-las e colocar à reflexão do leitor de que não se deve dar ao reconhecimento um valor incontestável de prova.

1. Generalidades sobre o estudo das provas

Para tratar do reconhecimento, importa, inicialmente, estudar e precisar as noções de prova em geral, para poder inseri-lo em uma das categorias probatórias.

Estudos recentes, com reflexos nas legislações europeias, identificam os diferentes conceitos relacionados ao termo prova que, durante muito tempo, foram utilizados de forma ampla e indiscriminada.

Daí sugerem Antonio Magalhães Gomes Filho e Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró a necessidade “de se estabelecer, do modo mais preciso possível, o significado atribuído à expressão prova nas variadas situações em que é empregada no discurso jurídico”².

Nesse passo, doutrinadores estrangeiros e brasileiros preocuparam-se em individualizar os diferentes significados que podem ser atribuídos ao termo prova.

Segundo Antonio Laronga, prova traduz-se no “mecanismo pelo qual um conjunto de elementos e atividades tem a função de levar ao encontro da verdade ou, pelo menos, de um dos enunciados fáticos integrantes do thema probandum”³ (tradução livre).

São vários os vocábulos relacionados ao termo prova. Antonio Laronga diferencia-os por meio da chamada “sequência probatória”, concebida como “o conjunto de componentes que, na sua sucessão, intervém a constituir o fenômeno probatório”⁴ (tradução livre).

Para Laronga, fazem parte da sequência probatória e devem ser diferenciados: elemento de prova, sujeito e objeto da prova, fonte de prova e meio de prova. O conceito de cada um desses termos é de grande importância para o estudo das provas.

Elemento de prova é aquilo “que, introduzido no processo, pode ser utilizado pelo Juiz como fundamento da sua atividade inferencial”⁵ (tradução livre), ou seja, são os dados introduzidos no processo que podem ser levados em conta para a fundamentação de uma decisão ou sentença, pois produzidos judicialmente, com a presença das partes, garantido o contraditório. É o caso das declarações das testemunhas, das expressões contidas em um documento etc.

Fonte de prova refere-se aos sujeitos ou objetos que levam à formação dos elementos de prova. Segundo Laronga⁶, as fontes de prova podem ser pessoais, como no caso da testemunha, e reais, como na hipótese do documento.

Meio de prova, por sua vez, é definido como a “atividade através da qual se introduz no procedimento, ao menos, um elemento de prova (testemunha, confronto e assim vai)”⁷ (tradução livre).

Vale ressaltar que o meio de prova não se confunde com o meio de investigação. Este se dá na fase de persecução prévia, sem a participação judicial, e tem por finalidade a busca de indícios que possam dar base ao oferecimento ou não de uma ação penal.

O meio de investigação não forma elemento de prova e, assim, não pode ser considerado pelo magistrado em sua sentença, pois não foi produzido sob o contraditório, com a participação das partes.

Paolo Tonini⁸ distingue meio de prova e meio de investigação em quatro aspectos: 1. o meio de investigação é preexistente aos fatos, ao passo que o meio de prova forma-se após os fatos; 2. o meio de investigação pode ser produzido na investigação e sem a presença do juiz, ao passo que o meio de prova somente é produzido judicialmente; 3. o meio de investigação conta com o fator surpresa, sendo que os defensores não são comunicados da sua realização. Ao contrário, o meio de prova é produzido com a presença das partes, sob o crivo do contraditório; 4. o meio de investigação sempre é anexado diretamente ao processo, porque não pode ser repetido. Ao contrário, o meio de prova é anexado aos autos somente na fase de debates, salvo nos casos de incidente probatório.

No tocante ao reconhecimento, vale dizer desde logo que se trata de meio de prova, pois é capaz de formar elemento de prova, se produzido na presença de um juiz e das partes, sob o crivo do contraditório. O tema será mais bem analisado ao se abordar a natureza jurídica do reconhecimento.

2. Meios de prova e meios de investigação típicos e atípicos

Importante é o estudo da tipicidade dos meios de prova e dos meios de investigação. Guilherme Madeira Dezem, em obra específica sobre o tema, salienta que “a ideia da tipicidade e da atipicidade probatórias não encontra unanimidade na doutrina”⁹. Há alguns estudos a respeito da matéria, tanto na doutrina brasileira como na estrangeira, sobressaindo dois posicionamentos referentes ao conceito de meios de prova e de investigação típicos e atípicos: o restritivo e o não restritivo ou ampliativo.

Para o posicionamento restritivo, meios de prova ou de investigação típicos são aqueles que têm previsão legal, bastando estar nominados, sem exigência de dispositivos a respeito do procedimento para a sua produção¹⁰ .

Segundo a posição não restritiva ou ampliativa, o meio de prova ou de investigação será atípico quando não possuir previsão legal ou, ainda, quando estiver previsto apenas de forma nominada, sem qualquer dispositivo que trate do seu procedimento¹¹.

No Brasil, Antonio Scarance Fernandes adota a teoria ampliativa, afirmando que “a prova típica é aquela prevista e dotada de procedimento próprio para a sua efetivação; a prova atípica é aquela que, prevista ou não, é destituída de procedimento para a sua realização”¹². Na mesma linha, Antonio Magalhães Gomes Filho e Gustavo Henrique Rigni Ivahy Badaró¹³.

De fato, a teoria ampliativa é a mais ajustada porque torna patente a importância da existência de um procedimento na produção de provas. Assim, para fins deste artigo, considera-se meio de prova atípico aquele que: 1. não é nominado pela lei; ou 2. apesar de nominado, não houve a devida regulamentação legal do procedimento.

3. Necessidade de um procedimento na produção probatória. Meios de prova típicos e atípicos

É de extrema importância a previsão de procedimento para a produção dos meios de prova, em atenção ao princípio do devido processo legal. Com isso, concede-se ainda maior segurança às partes no processo. Quando há procedimento estabelecido para a prática de algum meio de prova, este deve ser respeitado, sob pena de se atentar contra o devido processo legal e acarretar a nulidade do ato.

O juiz está vinculado a todas as normas, inclusive as que tratam do procedimento. Sendo assim, havendo procedimento expresso em lei para a realização de uma prova, este deve ser respeitado, sob pena de ofensa ao princípio do devido processo legal e, por conseguinte, reconhecimento da nulidade do ato praticado. Apenas quando se tratar de meio de prova atípico – isto é, aquele que não apresenta procedimento previsto em lei – não se reconhece a nulidade, se foi efetuado de acordo com as regras constitucionais, aplicando-se o princípio vigente no processo penal da liberdade das provas.

No ordenamento jurídico brasileiro, há previsão de alguns meios de prova, como o reconhecimento – objeto específico deste artigo. Contudo, ressalte-se desde logo que a previsão é escassa, pois trata genericamente do reconhecimento visual e presencial de pessoas e do de coisas, não especificando o procedimento na produção de diversas outras subespécies de reconhecimento, como o fotográfico, por exemplo. Diante disso, indaga-se: Qual procedimento deve ser respeitado para a utilização dos meios de prova atípicos?

Para solucionar esta questão, vale lembrar a lição de Antonio Magalhães Gomes Filho e Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró¹⁴, que declaram ser necessário recorrer à analogia para definir o procedimento a ser seguido na produção de meios de prova atípicos.

Assim, para tornar possível a utilização de reconhecimentos atípicos (ou por não apresentarem previsão legal, ou por estarem mal formulados), deve-se socorrer da analogia, observando-se procedimentos análogos já existentes para a realização de outros meios de prova.

Desse modo, diante do princípio da liberdade probatória, todos os meios de prova e de investigação são admitidos, salvo se afrontarem princípios constitucionais, o que os tornaria ilícitos. Para a utilização dos meios de prova típicos, o juiz e as partes devem se valer do procedimento previsto em lei. Quanto aos meios de prova atípicos, deve o aplicador valer-se de procedimentos já existentes para meios de prova análogos.

4. Conceito de reconhecimento

O reconhecimento, segundo definição de Paolo Moscarini¹⁵, é o ato do procedimento penal que visa estabelecer a identidade de pessoa ou coisa com outra anteriormente vista por alguém.

Para Enrico Altavilla, reconhecimento é “um juízo de identidade entre uma percepção presente e uma passada. Reconhece-se uma pessoa ou uma coisa quando, vendo-a, recorda-se de tê-la visto anteriormente”¹⁶ (tradução livre).

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró define reconhecimento como “um meio de prova formal, pelo qual alguém é chamado para descrever uma pessoa ou coisa por ele vista no passado, para verificar e confirmar a sua identidade perante outras pessoas ou coisas semelhantes às descritas”¹⁷.

Reconhecimento é, assim, um juízo de identidade estabelecido por alguém, por meio de um método comparativo e de lembranças do passado: a identidade de pessoa ou coisa envolvida em um fato delituoso.

4.1 Das espécies de reconhecimento

Há somente duas espécies de reconhecimento: o de pessoas e o de coisas. As variações podem ocorrer sempre dentro destas duas categorias.

Em geral, as legislações tratam apenas do reconhecimento visual e presencial de pessoas e do reconhecimento de objetos. Raros são os dispositivos existentes a respeito do reconhecimento pessoal visual e não presencial (por exemplo, por meio de fotografia) e do reconhecimento pessoal auditivo (por meio de voz).

O reconhecimento de pessoas no processo penal é o ato que busca obter de alguém (testemunha, vítima ou coimputado) a declaração de identificação positiva de uma pessoa (investigado), como sendo aquela envolvida no fato criminoso.

O reconhecimento de pessoas pode ser realizado de diversas formas, como, por exemplo, de forma visual ou auditiva e presencial ou não presencial.

No reconhecimento visual e presencial de pessoas, a evocação da memória é feita na presença da pessoa investigada, que é colocada ao lado de outras semelhantes a ela. É a forma ideal de reconhecimento de pessoas.

O reconhecimento de pessoas pode ser feito na ausência da pessoa a ser reconhecida. Este é feito por meio de imagem da pessoa, ou seja, fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de reprodução.

Este reconhecimento tem por finalidade fazer com que uma pessoa (testemunha, vítima ou coimputado) identifique, por imagem, o autor da infração penal. Deve ser utilizado subsidiariamente, somente nas hipóteses de impossibilidade de realização do reconhecimento presencial.

O reconhecimento auditivo de pessoas, no processo penal, tem por finalidade obter declaração de testemunha, vítima ou coimputado no sentido de identificar determinada pessoa, por meio da audição de sua voz (presencialmente ou por gravação), como sendo aquela que teria sido ouvida no momento dos fatos.

O reconhecimento de coisas é o meio de prova que tem por objetivo fazer com que uma testemunha, vítima ou coimputado aponte determinada coisa como aquela que teria sido utilizada no momento dos fatos.

5. Finalidade da identificação e sua relação com o reconhecimento

Noticiada a ocorrência de um fato delitivo, surge para o Estado o dever de investigá-lo, para apurar a autoria, a materialidade e, também, as circunstâncias da conduta ilícita.

Em regra, é por meio da investigação que se reúnem elementos materiais destinados a amparar a opinio delicti do órgão acusatório.

Para precisar o suposto autor, a autoridade investigatória busca os chamados “elementos de identificação”. Isto porque uma investigação somente pode se direcionar contra determinada pessoa se esta estiver identificada. Conforme decidido pelo Tribunal Constitucional espanhol, na decisão STC 93/1996 (FJ 3), “um dos pressupostos mais elementares que integram o processo penal está necessariamente constituído pela certeza da identidade da pessoa objeto de acusação, já que se ela for duvidosa, toda a estrutura procedimental vem abaixo” (tradução livre).

Não é possível dirigir a investigação contra alguém sem a identificação deste, vale dizer, sem elementos mínimos de sua autoria. É preciso encontrar dados ou circunstâncias pessoais do investigado, como idade, antecedentes, capacidade mental, endereço etc.

O reconhecimento é instrumento de identificação de uma pessoa ou coisa. Conforme consta em decisão do STS, na Espanha, de março de 1997 (RJ 1997/1958), o reconhecimento tem a finalidade de “precisar com exatidão a pessoa contra a qual se realizam determinadas imputações”.

Assim, a importância do reconhecimento é justamente tratar-se de um meio de prova que visa à identificação da autoria do delito, devendo ser utilizado somente quando houver dúvida sobre a identidade da pessoa investigada.

Existem diversos meios para se identificar o autor de um crime, e o reconhecimento de pessoas é um deles. Todavia, tal medida é empregada apenas quando recai suspeita sobre alguém.

Na hipótese de não se vislumbrarem suspeitos da prática do crime, devem ser utilizados outros meios de identificação, como, por exemplo, o exame de DNA, as impressões digitais, a identificação por livro de fotografia, por vídeo, por apontamento no veículo da polícia, por apontamento em corredores etc.

Em geral, tais meios não apresentam previsão legal de procedimento, mas são frequentemente utilizados na fase de persecução prévia, para dar um impulso inicial às investigações.

Tais medidas são chamadas de “atos de identificação” e não se confundem com o reconhecimento trazido pela lei processual penal. Os primeiros têm natureza jurídica de meios de investigação. Não formam elementos de prova, porque não foram produzidos em contraditório e na presença do juiz. Diferentemente, o reconhecimento tem natureza jurídica de meio de prova e deve ser realizado de acordo com o procedimento previsto em lei. Se respeitado o rito, servirá de meio de prova.

Dos diversos atos de identificação utilizados pela polícia, merece destaque a identificação por fotografias, pois é prática bastante antiga e muito utilizada até nos dias de hoje, além de ser confundida com o chamado reconhecimento pessoal e não presencial por meio de fotografia 18.

6. Natureza jurídica do reconhecimento

O reconhecimento tem a natureza jurídica de meio de prova. Realizado na presença do juiz e com a participação das partes, formará elemento de prova e poderá ser levado em consideração pelo julgador na sentença.

Note-se que foi a prova testemunhal que deu origem ao reconhecimento, sendo considerada a sua “figura mãe”. O reconhecimento já foi qualificado como um elemento da prova testemunhal. Houve grande evolução nos estudos processuais para se chegar à conclusão de que se trata de meio de prova independente da prova testemunhal, tendo em vista características muito específicas que apresenta este meio de prova.

Nos dias de hoje, o reconhecimento, conforme sufragado por diversos ordenamentos jurídicos, constitui meio de prova autônomo, apto, portanto, a formar elementos de prova, se realizado em sede judicial, sob o contraditório e com respeito ao procedimento existente – extremamente detalhado – para a sua realização.

6.1. Meio de prova irrepetível

Este meio de prova, em razão da especial natureza que o reveste, é um ato definitivo e irreprodutível, pois não pode ser repetido em condição idêntica. Esta irrepetibilidade está “derivada do fator psicológico preponderante na pessoa chamada a reconhecer”¹⁹ (tradução livre).

Gustavo A. Arocena²⁰, ao se referir à doutrina jurídica argentina, afirma ser unânime naquele país o entendimento de que o reconhecimento pessoal é prova irreprodutível, porque não se pode repeti-lo em idênticas condições.

Para Eduardo M. Jauchen²¹, o fato de o reconhecedor expressar um juízo de identidade quando lhe são exibidas pessoas ou coisas configura experiência que uma vez efetuada e obtido um resultado, positivo ou negativo, tornará ineficaz uma nova realização, pois a imagem incorporada nesse ato interferirá na cadeia de memória da pessoa. Assim, perderia toda a eficácia probatória eventual realização de um segundo reconhecimento.

Assim, o reconhecimento é irreprodutível, pois não pode ser renovado nas mesmas condições. Qualquer novo reconhecimento estará viciado, pois influenciado pelo primeiro²².

A partir do momento que o reconhecedor teve contato com a pessoa a ser reconhecida, a imagem guardada na memória influirá no segundo reconhecimento. Assim, estará o ato viciado. É, portanto, meio irrepetível de prova.

6.2. Meio de prova urgente

Levando em conta a influência que a memória produz no reconhecimento, deve-se refletir o caráter de urgência existente na sua produção. Em resumo, é possível afirmar que se pode constituir em prova antecipada, visto que deve ser realizada o mais rápido possível e, por haver a previsibilidade de sua realização, é possível que se produza com a participação das partes e do juiz, em respeito ao contraditório, que se forma, nesse caso, concomitantemente. Caso haja impossibilidade de chamamento das partes, permite-se, excepcionalmente, o contraditório diferido.

Havendo risco da perda dos elementos de prova, devido à influência do tempo, devem-se observar as regras existentes para a realização das provas antecipadas, ou seja, com respeito ao procedimento previsto em lei e assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.

A memória sofre alterações dependendo de dois aspectos: 1. o estado psicológico que a pessoa se encontrava no momento dos fatos; 2. o passar do tempo é capaz de apagar informações importantes ou de criar as falsas memórias.

Assim, tendo em vista o fato de o tempo afetar diretamente a capacidade de armazenamento de informações, deve o reconhecimento ser realizado como um dos primeiros atos de investigação, antecipando-se a realização do meio de prova.

7. Momento do reconhecimento e a influência da memória

O reconhecimento deve ser um dos primeiros atos de investigação de um fato criminoso, pois, para a sua adequada realização, exige-se que o sujeito ativo recorde muito bem a imagem da pessoa ou da coisa envolvida.

Tendo em vista a grande influência do tempo na memória do ser humano, para que esta prova tenha maior efetividade, há necessidade de ser realizada o mais rápido possível.

Não há dúvida da falibilidade da memória humana. Existem inúmeras pesquisas e estudos no campo da Psicologia moderna sobre a capacidade de armazenamento de informações que evidenciam as falhas e erros que podem advir da memória.

Maria Lúcia Campani Nygaard, Leandro da Fonte Feix e Lilian Milnistsky Stein, baseando-se em diversos estudos de Psicologia realizados na Europa, Estados Unidos e Canadá, apresentaram a seguinte conclusão a respeito da memória: “Com base nesses experimentos, pode-se dizer que não restam mais dúvidas a respeito da dificuldade que todos nós temos de recuperar lembranças fiéis aos eventos vividos. Os psicólogos cognitivos vêm obtendo dados consistentes em diversas pesquisas que comprovam esse fato”²³.

Há, no mundo jurídico, grande preocupação em estudar os aspectos das lembranças do passado, pois, conforme ressaltado, a memória tem muita influência na produção das provas, em especial na prova testemunhal e no reconhecimento, cujo bom resultado depende diretamente da capacidade de armazenamento das informações.

Para Stein e Nygaard, é essencial que os aplicadores do Direito tenham conhecimento da memória humana, pois “os interrogatórios, ao buscar informações sobre experiências passadas de suspeitos, vítimas ou testemunhas, realizam verdadeiros testes de memória com essas pessoas envolvidas”²⁴.

Em geral, os estudos relacionados à memória no processo penal referem-se apenas à prova testemunhal. No entanto, deve-se dar igual ou maior atenção acerca da influência da memória no ato de reconhecimento. Repise-se que tanto a prova testemunhal quanto o reconhecimento dependem da memória do homem. Daí, o risco inerente à sua produção²⁵.

De acordo com o magistério de Aury Lopes Jr. e Cristina di Gesu: “Imprescindível a demonstração da concepção da memória sob diversos aspectos, pois dela depende o processo tanto para o reconhecimento dos acusados quanto para a reconstrução do fato delituoso”. Concluem os autores: “Destarte, o processo penal não pode ignorar como a memória é vista pelos outros campos do saber. GORPHE já afirmava que ‘desde que existen los hombres y desde que tienen la pretensión de hacer justicia se han valido del testimonio como del más fácil y más común de los medios de prueba”²⁶.

No processo penal, a memória é chamada para que seja resgatado “o que ‘sobrou’ do fato e tente reconstruir o fato delituoso, e quanto maior o número de testemunhas, mais fidedigna restará a recomposição do fato (e mais tranquilo ficará o julgador ao sentenciar)”²⁷.

7.1 Funcionamento e distúrbios da memória

A memória pode ser definida como a aquisição, formação, conservação e evocação de informações²⁸.

Conforme Izquierdo²⁹, a memória tem um significado extensivo, pois pode se referir a um computador ou a uma pessoa. Cada uma delas apresenta uma forma diferente de se adquirir, formar, conservar e evocar as informações. A memória humana, por exemplo, não se compara à de um computador, pois ela pode ser alterada por diversos aspectos.

Daniel Schater³⁰ indica as sete alterações que podem vir a distorcer a memória, por ele denominadas “sete capitais”: transitoriedade, distração, bloqueio, atribuição errada, sugestionabilidade, distorção e persistência.

Segundo Nygaard e outros: “Depois de décadas investigando o poder da falsa informação, os pesquisadores da memória já conhecem muitas das condições que podem deixar as pessoas mais suscetíveis à sua influência. Por exemplo, os indivíduos são particularmente propensos a modificarem suas lembranças com a passagem do tempo; o estresse tem efeitos sobre a percepção e, adultos e crianças mudam suas memórias quando sugestionados por pessoas influentes”³¹.

Como mencionado, a memória humana difere da memória do computador, pois na humana as informações não são retidas permanentemente. Elas se perdem de forma mais ou menos intensa de acordo com alguns fatores que a influenciam.

A mente humana guarda as informações como uma cópia. Contudo, a mente substitui constantemente os dados armazenados.

Um fator que influencia a retenção das informações na memória é o estado psicológico em que a pessoa se encontrava no momento da captura dos dados, o que afeta diretamente a quantidade e a qualidade da sua memorização.

Outro fator prejudicial ao armazenamento das informações no cérebro é o tempo. Quanto mais tempo se passar do momento da aquisição das informações, maior é o risco de se perderem na memória.

Aury Lopes Jr. e Cristina Gesu explicam que as imagens não são retidas na memória na forma de filmes ou fotografias: “O cérebro não arquiva fotografias Polaroid de pessoas, objetos, paisagens; não armazena fitas magnéticas com música e fala; não armazena filmes de cenas de nossa vida; nem retém cartões com ‘deixas’ ou mensagens de teleprompter do tipo daquelas que ajudam os políticos a ganhar a vida (...) Se o cérebro fosse uma biblioteca, esgotaríamos suas prateleiras”³².

Em síntese, os aspectos que mais afetam a qualidade da memória são: 1. estado psicológico da pessoa no momento da observação; 2. tempo decorrido entre a data do fato e a exposição da informação.

7.2 A influência da memória na prova testemunhal e no reconhecimento. Diferenças

A testemunha é considerada a célula-mãe do reconhecimento. Segundo a doutrina de outrora, o reconhecimento não era um meio de prova isolado, mas forma particular e especial de testemunho, com a finalidade de identificação.

Há diversos pontos de contato entre o meio de prova testemunhal e o meio de prova reconhecimento. Um e outro dependem de um transcurso de percepção do sujeito chamado a ser testemunha ou reconhecedor.

Os institutos, no entanto, são bem diferentes, pois contar um acontecimento relevante que tenha passado (testemunha) é algo bem diferente do que identificar pessoa ou objeto, colocado em sua frente na presença de outros com características semelhantes, exigindo da memória uma percepção visual (reconhecimento). Explica Triggiani que “contar um acontecimento relevante que pertence à própria experiência (testemunha) é, na verdade, coisa bem diferente de identificar uma pessoa ou um objeto, sobreposto às suas vistas – em conjunto com outras pessoas ou objetos similares – ao ‘depositário’ da memória de uma precedente percepção visual (reconhecimento)”³³ (tradução livre).

Em realidade, o reconhecimento exige um processo psicológico mais profundo do que a prova testemunhal. O ato de reconhecimento tem a finalidade de ativar imediatamente os complexos mecânicos da memória. É imediato, automático. Ao contrário, as declarações da testemunha são suscetíveis a um controle lógico intrínseco, na medida em que são feitas perguntas que podem ir, aos poucos, ativando a sua memória.

O reconhecimento busca a identificação de pessoa ou coisa. Diferente é o caso da testemunha, que é chamada aos autos para trazer elementos a respeito da ocorrência dos fatos.

A memória produz efeitos semelhantes na prova testemunhal e no reconhecimento. Ela se perde de forma muito parecida. Contudo, no caso da prova testemunhal, as informações podem ser recuperadas com as perguntas feitas pelo juiz e pelas partes.

Diverso é o caso do reconhecimento, pois a memória da pessoa é imediata, não há oportunidade de perguntas pelas partes e pelo juiz. Por esse motivo, é muito importante a primeira fase do reconhecimento, quando o juiz pede ao reconhecedor que apresente as características da pessoa vista no dia dos fatos.

Esta fase tem grande importância para ativar a memória do reconhecedor, mas não se compara aos efeitos das perguntas à testemunha. No reconhecimento, a memória é exigida de forma imediata e se as informações não foram bem armazenadas, o reconhecimento poderá ser falho.

8. Fases do reconhecimento e a importância de cada uma delas

O procedimento para a realização do reconhecimento como meio de prova passa por quatro fases: 1. indicação das características da pessoa ou da coisa pelo reconhecedor; 2. escolha e colocação das pessoas ou coisas de características semelhantes; 3. indicação da pessoa ou coisa por parte do reconhecedor; 4. elaboração do auto de reconhecimento.

8.1 1ª fase do reconhecimento presencial: indicação das características pelo reconhecedor

Esta fase é de extrema importância, principalmente porque ativa os reflexos da memória. Tem por finalidade verificar se o reconhecedor está atento ao ato e se ele se recorda de algum dado da pessoa ou da coisa que será colocada na sua frente para fins de reconhecimento. Em resumo, serve para verificar o grau de atenção do sujeito reconhecedor.

Permite-se, neste momento, testar a memória do reconhecedor com relação a determinada pessoa ou coisa³⁴.

Ensina Anna Maria Capitta que o motivo de o legislador prever regras específicas para a primeira fase do reconhecimento é observar o grau de atenção e a capacidade de memorização do reconhecedor³⁵.

Assim, antes de se prosseguir no reconhecimento, deve-se, nessa etapa, verificar (i) se o reconhecedor faz mesmo referência àquela pessoa ou coisa a ser reconhecida e (ii) a sua capacidade de memória. A capacidade de memória do reconhecedor e, por conseguinte, a efetividade do reconhecimento são diretamente proporcionais ao seu tempo de contato com a pessoa a ser reconhecida. Quanto mais longo o contato, maior a probabilidade de o reconhecimento apresentar resultado confiável.

Após a descrição da pessoa ou da coisa, algumas perguntas devem ser feitas pelo Magistrado para se valorar um reconhecimento e concluir pelo seu êxito ou não.

Deve-se perguntar, por exemplo, se o reconhecedor já conhecia a pessoa a ser reconhecida, se teve contato com essa pessoa antes ou após os fatos, se o reconhecedor viu a pessoa nos jornais, foto ou algum outro ponto de identificação etc. Evidentemente, haverá maior facilidade para indicação das características do imputado se o reconhecedor manteve algum contato após a data dos fatos com aquela pessoa. Por exemplo, se a pessoa a ser reconhecida foi vista em jornal ou na TV, haverá uma probabilidade maior de o resultado do reconhecimento ser positivo, não porque o reconhecedor lembra a sua fisionomia do dia dos fatos, mas porque viu a sua imagem na mídia.

Também para se avaliar o êxito de um reconhecimento e o grau de memorização, deve-se questionar ao reconhecedor qual era a vestimenta do suposto autor no dia do crime. Há dispositivo expresso da lei portuguesa nesse sentido.

Outras questões a serem formuladas pelo juiz na primeira fase do reconhecimento são: se havia boa luz no local dos fatos; se o contato foi próximo ou distante; qual era o seu estado de ânimo no momento dos fatos etc.

Observe-se que a maior parte dos erros do reconhecimento decorre das condições em que a primeira impressão é absorvida, como “a distância, rapidez, condições de luz, escassa atenção, turbamento emotivo etc.” (tradução livre)³⁶.

Assim, como assevera Altavilla, “é absolutamente necessário, antes de proceder ao ato do reconhecimento, perguntar à testemunha: ‘Em quais condições você o viu ou sentiu? Onde estava localizado? Estava claro? Você o observou atentamente?’” (tradução livre)³⁷.

É o que Anna Maria Capitta denomina “descrição das situações ambientais”³⁸. Isto fará com que o reconhecedor vá evocando da memória todas as imagens guardadas³⁹.

Não se olvide que o crime normalmente vem acompanhado de uma situação de stress, o que diminui a capacidade de percepção e de se guardar na memória as informações⁴⁰.

Assim, a primeira fase do reconhecimento é de crucial importância e deve ser realizada com muita cautela para que se possa avaliar o seu resultado. Se as providências ultimadas nessa etapa indicarem que se trata de pessoa ou coisa completamente diferente daquela a ser submetida ao reconhecimento, não se deve prosseguir para as fases seguintes.

8.2 2ª fase do reconhecimento presencial: colocação de pessoas semelhantes

Para começar a segunda fase do reconhecimento presencial, é imprescindível que as características indicadas previamente pelo reconhecedor sejam bastante semelhantes às da pessoa ou do objeto a ser reconhecido.

Conforme Anna Maria Capitta, havendo desconformidade entre a descrição das características apresentadas pelo reconhecedor com as da pessoa a ser reconhecida, “deve-se renunciar ao experimento”⁴¹.

Para evitar qualquer constrangimento, se o juiz perceber que as características são totalmente diversas, não deve iniciar a segunda fase do reconhecimento.

A segunda fase cuida do desenvolvimento da atividade recognitiva propriamente dita. O nosso Código dispõe genericamente sobre essa fase. No entanto, há diversos países que tratam mais especificamente deste momento (v.g., art. 214, 1 e 2, do Código de Processo Penal italiano).

Assim, deve o juiz escolher, em primeiro lugar, pessoas semelhantes (Brasil e Itália falam em, no mínimo, duas pessoas de características semelhantes). Embora semelhança não signifique identidade das pessoas, deve-se procurar a mais semelhante possível.

Ensina G. Castelletti, citado por Triggiani, que a finalidade da escolha de pessoas semelhantes é evitar a inércia mental, ou seja, a indução do reconhecedor em identificar a primeira pessoa que lhe for apresentada⁴².

Importa saber como o juiz deve procurar pessoas semelhantes. É evidente que não encontrará pessoas idênticas; o que se busca são características semelhantes para que se tenha mais certeza quando o reconhecimento for positivo. Havendo colocação de pessoas com características diferentes da pessoa a ser reconhecida, poderá haver induzimento. Por exemplo, colocam-se dois negros e um oriental, sendo que o imputado é oriental. Nesta hipótese, é evidente que o reconhecedor será induzido a reconhecer o oriental ali colocado, ainda que não seja a pessoa acusada.

Vale esclarecer que pessoas de determinadas raças podem parecer iguais ao reconhecedor que seja de raça diferente. Assim, tratando-se de um reconhecedor com características ocidentais terá grande dificuldade em identificar um chinês ou paquistanês que seja colocado em comparação com outros chineses e paquistaneses, pois lhe parecerão a mesma pessoa e não se consegue diferenciá-los com muita segurança.

Deve o juiz procurar pessoas com roupas, vestuários semelhantes. Também este cuidado é necessário para evitar o induzimento do reconhecedor a indicar a pessoa que estava vestida de forma mais semelhante à pessoa a ser reconhecida. O juiz indicará a vestimenta das pessoas a serem reconhecidas de acordo com a descrição do reconhecedor.

Vale ressaltar que a pessoa semelhante a ser colocada ao lado do indiciado não pode ser alguém do conhecimento prévio do reconhecedor, para evitar o reconhecimento por exclusão⁴³.

Deve o juiz permitir que a pessoa a ser reconhecida escolha o lugar que vai ficar entre as outras semelhantes. Trata-se de exercício do direito de defesa. No direito inglês, o imputado tem o direito de escolher a posição em que vai ser colocado no reconhecimento, inclusive escolher o número de identificação⁴⁴.

Importante evitar que o reconhecedor encontre-se com o reconhecido antes do ato de reconhecimento, para que não ocorra intimidação nem a indução ao reconhecimento positivo.

8.3 3ª fase do reconhecimento presencial: indicação da pessoa ou coisa pelo reconhecedor

Escolhidas as pessoas semelhantes, cabe ao juiz passar para o próximo passo, convidando o reconhecedor a proceder ao reconhecimento. Colocado o reconhecedor na frente das pessoas semelhantes, deve o juiz perguntar se ele reconhece algum dos presentes como sendo a pessoa envolvida no crime.

Esta fase é bastante perigosa, pois a testemunha tem receio de afirmar ao juiz que não reconhece nenhuma daquelas pessoas e se sente na obrigação de dizer que uma delas teria sido o autor do crime. Por medo, o reconhecedor verificará qual das três pessoas ali colocadas apresenta maior semelhança com a pessoa que teria sido vista no dia do crime.

Neste momento, é importante que as partes estejam presentes e verifiquem a regularidade do ato, isto é, se não há induzimento ao reconhecimento, se as pessoas colocadas em comparação são de características semelhantes etc.

8.4 4ª fase do reconhecimento presencial: elaboração do auto

Cumpridas as fases anteriores, passa-se ao momento de documentação dos atos realizados. Todos os atos do reconhecimento devem ser transcritos e documentados. Para tanto, elabora-se detalhado auto descritivo.

É necessário indicar, dentre outros, se havia a presença de advogado, os dados de identificação apresentados pelo reconhecedor antes do reconhecimento (1ª fase), quantas pessoas ou coisas foram colocadas para comparação, indicação das suas semelhanças, a localização da pessoa ou coisa a ser reconhecida e a resposta do reconhecimento.

A quarta fase do reconhecimento, portanto, é de extrema importância, por ser a responsável pela documentação do ato. Os elementos de prova constantes dessa documentação é que poderão ser considerados pelo juiz na sentença, bem como objeto de discussão.

9. Resultados do reconhecimento

Há, apenas, dois resultados possíveis para o reconhecimento. São eles: 1. o positivo, quando o reconhecedor tem plena certeza de tratar-se da pessoa investigada ou acusada; 2. o negativo, quando o reconhecedor diz que nenhuma daquelas pessoas corresponde àquela que teria visto no dia dos fatos ou se ele tiver alguma dúvida a respeito da pessoa.

Assim, ainda que se tenha uma dúvida mínima quanto a ser ou não a pessoa, o resultado é negativo e não pode ser considerado como elemento de prova contra o investigado.

No máximo, pode-se pensar na existência de indícios para atos cautelares no processo, como elemento para se iniciar uma investigação, decretar uma prisão preventiva, elemento para pronunciar o acusado. No entanto, se vier a servir de indício para alguns desses atos, somente terá algum valor se vier corroborado com outros meios de identificação, que tenham restado positivos, como, por exemplo, ter encontrado digitais da mesma pessoa na porta do local onde teriam ocorrido os fatos, fios de cabelo da vítima no porta-malas do carro daquele “quase” identificado pessoalmente etc.

Não se admite a praxe que vem sendo utilizada em se inserir no auto do reconhecimento eventual “porcentagem” auferida pelo reconhecedor quanto ao reconhecido.

Somente se pode considerar como positivo o reconhecimento feito com o máximo grau de certeza, ou seja, 100% de certeza. Qualquer dúvida demonstrada pela testemunha quanto à pessoa ali colocada deve ser considerada como um reconhecimento negativo.

Para se ter a certeza e confiabilidade do reconhecimento, deve o juiz, conforme ressaltado, na terceira fase do reconhecimento, perguntar se a testemunha reconhece “com certeza” uma daquelas pessoas que estão ali expostas como sendo a autora do fato.

10. Reconhecimento como meio de prova irrepetível e o procedimento a ser respeitado

É o reconhecimento um meio de prova irrepetível. É ele “irreprodutível, pois não pode ser renovado nas mesmas condições”⁴⁵. Qualquer novo reconhecimento estará viciado, pois influenciado pelo primeiro⁴⁶.

A realização de um reconhecimento vicia todos os outros posteriores, na medida em que necessariamente os influencia. No momento em que se vê pessoa ou coisa, uma imagem é inserida na memória do reconhecedor que o fará reconhecer aquela mesma imagem todas as vezes que for colocada na sua frente.

Sendo o reconhecimento irrepetível, a sua realização deve ser perfeita, pois não haverá lugar para nova diligência. Assim, não pode ser feito de forma açodada, exigindo bastante cautela na sua produção.

Por ser o reconhecimento um ato irreprodutível e definitivo, importa, na sua produção, atentar-se ao procedimento de realização dos meios de prova irrepetíveis⁴⁷. Por conta disso, deve ser feito de forma a produzir elementos de prova, ou seja, sempre na presença do juiz e das partes, respeitando o contraditório.

Isto significa que a sua produção deve ser realizada de acordo com o procedimento existente para a formação do meio de prova. Assim, quando se realizar um reconhecimento, deve-se realizar na presença do juiz e das partes, em respeito ao contraditório, respeitando-se o rito existente para sua realização. O ideal é que sejam cumpridas as exigências do contraditório no momento da produção do meio de prova. Excepcionalmente, pode-se admitir o contraditório diferido em caso de urgência, quando realmente for impossível respeitar o procedimento legal no momento da produção do meio de prova, por exemplo, quando a testemunha está no leito de morte e não há tempo hábil para intimar as partes. Como explica Helena Regina Lobo da Costa, as provas irrepetíveis podem ser objeto do contraditório diferido, quando não for possível o chamamento das partes⁴⁸.

O que é inadmissível é a realização de um reconhecimento sem o contraditório, porque não resultaria em elementos de prova⁴⁹.

Conforme Eduardo Jauchen, para a realização do reconhecimento, deve haver a notificação das partes para que acompanhem o ato. Assim, “proíbe-se que o mesmo se pratique em segredo, possibilitando desta maneira o pleno controle das partes, dado que o mesmo é definitivo”⁵⁰ (tradução livre).

Durante o desenrolar do reconhecimento, deve-se possibilitar às partes que façam observações, indicações, perguntas e tudo o que for necessário para resguardar seus direitos. Por isso, a participação das partes é essencial.

Prevê o art. 200 do Código de Processo Penal Nacional da Argentina⁵¹ que os defensores das partes têm o direito de assistir ao ato do reconhecimento. Idêntica regra está prevista no art. 308 do Código de Processo Penal da Província de Córdoba⁵². O Código de Processo Penal da Província de Santa Fé também prevê um procedimento para a realização de atos irreprodutíveis, salientando a necessidade da participação da defesa⁵³.

Ressalta-se, que, na Argentina, o reconhecimento pode se dar antes do momento apropriado e sem a participação das partes somente em casos de extrema urgência, devendo-se respeitar as regras específicas deste tipo de prova.

No Brasil, há previsão para a realização do reconhecimento na fase policial e também na audiência de instrução. Isto porque, segundo o sistema brasileiro, o reconhecimento na polícia, como todos os meios de investigação, serve para formar indícios e precisa ser reproduzido em juízo para formar elementos de prova.

Neste aspecto, há necessidade de reformulação da lei brasileira, pois o reconhecimento, enquanto ato irrepetível, deve ser realizado uma única vez, sendo respeitadas todas as exigências procedimentais, com a participação judicial e garantindo-se o contraditório.

11. Meio de prova urgente. Produção antecipada de prova

Constatando-se urgência na produção do meio de prova devido ao risco de perda dos seus elementos, deve ser produzido de forma antecipada em um processo, ou seja, em momento anterior ao previsto.

O reconhecimento é uma modalidade especial de prova, sujeita a numerosos fatores de distorção. Por isso, deve ser realizado o mais rápido possível, para assegurar a sua maior confiabilidade.

A realização de um reconhecimento muito tempo após os fatos tem escassa valia probatória. Por tal motivo, o reconhecimento ultimado na fase investigatória tem maior credibilidade. No entanto, para ser válido, deve contar com a participação das partes e do juiz.

Tendo em vista a urgência, o reconhecimento deve ser um dos primeiros atos da persecução penal. Conforme alertado por Seiça: “o contexto normal do reconhecimento verifica-se durante a investigação (inquérito e instrução) e, de facto, na maioria das situações é durante essa fase que as diligências de identificação, em ordem a concretizar a suspeita, mais sentido fazem”⁵⁴.

Assim, sugere o autor a produção antecipada de provas, em caso de urgência, por meio do incidente de “Declarações para memória fraca”.

Ressalta Seiça que a produção do reconhecimento como prova urgente é imprescindível por dois motivos: 1º) porque o reconhecimento, para ser eficiente, deve ser realizado o mais rápido possível, tendo em vista a influência do tempo sobre a memória do reconhecedor; 2º) porque o reconhecimento é um meio de prova irrepetível e, quando realizado na polícia, deve ter a participação das partes.

Esta sugestão de Seiça é importante e faz refletir a respeito da efetividade do reconhecimento. Para que o reconhecimento pessoal seja eficiente, é preciso que seja realizado o mais rápido possível, em razão do risco da perda de memória. Quanto mais tempo demorar para a sua realização, mais difícil será atingir a finalidade principal da prova: um reconhecimento seguro, seja ele positivo ou negativo.

Na Itália, tal questão foi objeto de debate jurisprudencial, sustentando-se a tese de que o reconhecimento não poderia ser realizado durante a instrução de debates, porque perderia o valor como elemento de prova. Assim, deveria ser realizado como medida urgente, por meio de incidente probatório, no momento mais próximo possível do fato criminoso. Explica Anna Maria Capitta: “Em linhas gerais, a aceitação de específicos atos em sede de incidente probatório, que se caracteriza como excepcional antecipação da instrução de debates, garante a plena realização do contraditório”⁵⁵ (tradução livre).

No Brasil, também existem dispositivos que podem ser utilizados para a realização do reconhecimento na fase de investigação. Pode-se aplicar uma das duas normas: 1ª) o art. 255 do Código de Processo Penal, que trata da oitiva das testemunhas enfermas ou no leito de morte; 2ª) o art. 846 do Código de Processo Civil, que trata da produção antecipada de prova.

Não se olvide que, para formar elementos de prova, há necessidade de que o meio de prova seja produzido em contraditório e com a participação do juiz. Desse modo, independentemente do instituto a ser utilizado para realização do reconhecimento em fase anterior à judicial, o procedimento deverá sempre ser feito com a participação das partes e do juiz.

12. Do reconhecimento em audiência. Prova irritual

É praxe no sistema judiciário o juiz perguntar à testemunha, em audiência, se ela “reconhece” a pessoa que está ali sentada na cadeira do réu como sendo aquela vista no dia dos fatos ou, ainda, se a pessoa por ela vista encontra-se na sala de audiência.

Há dúvida quanto à natureza jurídica deste ato vulgarmente denominado “reconhecimento por indicação”.

Neste ato, não é observado o rito para o reconhecimento, já que a testemunha não é indagada sobre as características da pessoa e tampouco são colocadas pessoas semelhantes ao acusado como elemento de comparação. Não se pode dizer que este ato tenha natureza jurídica de reconhecimento, pois este tem um procedimento formal para sua realização, que deve ser respeitado.

Discute-se se este ato pode ser admitido no processo. Há três entendimentos a respeito: 1º) não seria reconhecimento, mas apenas um ato integrante da prova testemunhal e, assim, poderia ser admitido; 2º) constituiria prova atípica e, por isso, poderia ser admitida, tendo em vista o princípio da liberdade probatória; 3º) tratar-se-ia de meio de prova irritual e, portanto, seria inadmissível, por desrespeito ao rito expressamente previsto para sua realização.

Quanto ao primeiro entendimento, há quem sustente que o reconhecimento por indicação realizado em audiência é meio de prova que encontra seu paradigma na prova testemunhal. No momento da arguição da testemunha, é possível indagá-la se a pessoa presente na audiência é aquela que teria sido vista no dia dos fatos. É o que afirma o autor italiano Ercole Aprile⁵⁶.

Outros autores italianos sustentam tratar-se de prova atípica⁵⁷. Pelo princípio da liberdade probatória, estaria o juiz autorizado a se valer de outros meios de prova que não aqueles expressamente previstos em lei. Assim, o Estado poderia buscar a identificação por qualquer meio de prova, desde que de origem lícita.

Nicola Trigianni, apesar de se manifestar contrariamente, afirma que a jurisprudência italiana tem se orientado no sentido de considerar válido o “reconhecimento por indicação”, sob o argumento de ser prova atípica, podendo ser levado em conta para formar o convencimento judicial: “A jurisprudência de legitimidade, como durante a vigência do Código Rocco, orientou-se no sentido de considerar que o reconhecimento ‘efetuado sem o respeito à formalidade prevista em lei’ pode ‘ser utilizado para a formação do convencimento do juiz”⁵⁸ (tradução livre).

Assim, aqueles que admitem o “reconhecimento por indicação” entendem que o Estado pode buscar diferentes formas de identificação, como a prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova, desde que não ilícito.

Com todo respeito aos outros posicionamentos, deve prevalecer a terceira posição. O “reconhecimento por indicação” não pode ser visto como prova testemunhal. Apesar de grandes pontos de contato entre o reconhecimento e a prova testemunhal, uma vez que ambos dependem da memória, não são meios de prova idênticos.

O reconhecimento, na sua história, já compôs a prova testemunhal. No entanto, com o desenvolvimento dos estudos, ele foi inserido como um meio de prova independente, com um procedimento próprio para sua realização. Após muitos estudos e discussões, criou-se um procedimento com quatro fases para sua produção, sendo que cada uma tem uma explicação para existir. Considerar o “reconhecimento por indicação” como integrante da prova testemunhal é voltar atrás nos tempos de discussão.

Assim, o “reconhecimento por indicação” deve ser visto como um meio de prova irritual, anômalo⁵⁹.

Há, ainda, um vício no “reconhecimento por indicação”, decorrente do sugestionamento da testemunha que vê o réu na audiência, o que a induz a efetuar um reconhecimento positivo.

No Brasil, a doutrina tem defendido a tese de que se trata de meio de prova irritual. Nesse sentido, Antonio Magalhães Gomes Filho e Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró ressaltaram que este “apontamento do acusado em audiência” deve ser considerado prova irritual, pois se procura fazer um reconhecimento sem observar o rito existente para sua realização⁶⁰.

No mesmo sentido, ensina o autor português Alberto Medina de Seiça. Aduz este jurista que o reconhecimento por indicação feito em audiência não é prova atípica, porque existe procedimento específico para a realização do reconhecimento, o qual deve ser respeitado, sob pena de nulidade⁶¹.

O autor estuda detalhadamente o problema dos reconhecimentos realizados em audiência sem a obediência ao rito legal, quando somente se pergunta ao arguido se conhece ou não a pessoa ali presente na audiência. Para Seiça, não se trata de meio de prova atípico em nenhuma de suas vertentes: liberdade probatória e fungibilidade das formas probatórias.

O reconhecimento realizado em audiência, portanto, deve seguir o rito previsto na lei para o reconhecimento pessoal, com algumas ressalvas⁶².

Realmente, a prova que contraria a lei não pode tornar-se atípica pela simples admissão do princípio da não taxatividade dos meios de prova e do livre convencimento judicial. Caso haja procedimento expresso em lei para a realização do meio de prova, este deve ser respeitado.

No caso do reconhecimento de pessoas, trata-se de meio de prova típico, que apresenta diversas formalidades e cautelas que devem ser observadas. Assim, o reconhecimento informal realizado em audiência pode prejudicar de forma irreversível o imputado. É claro que há sugestionamento no reconhecimento por indicação. Dificilmente uma testemunha irá formular reconhecimento negativo de alguém que se encontra sentado no banco dos réus.

As quatro fases existentes para a realização do reconhecimento têm uma explicação para sua existência. Há razões na Psicologia que explicam a necessidade dessas fases, em virtude da natureza psicológica do reconhecimento.

A primeira fase resulta da necessidade de se ativar a memória do reconhecedor e, por meio dela, constata-se o grau de atenção do sujeito ativo. A segunda fase evita sugestionamentos no ato, pois a colocação de outras pessoas de características semelhantes serve para produzir outros elementos de comparação e constatar o grau de certeza do reconhecedor. A terceira fase é justamente o momento em que o reconhecedor vai indicar, entre as pessoas ali expostas, qual seria a envolvida. A quarta fase documenta todas as anteriores.

A respeito de um reconhecimento sem a primeira fase, alerta Nores que “a falta de descrição prévia serve para um controle da autenticidade da imagem mental originariamente percebida pelo reconhecedor, o que tornará impossível verificar se é autêntica (ou seja, objetivamente correspondente) à concordância entre a imagem da pessoa identificada e a que o reconhecedor obteve durante o fato delitivo”⁶³.

Resume Cafferata Nores o risco do “reconhecimento por indicação”, visto que os reconhecedores “não tiveram a possibilidade de confrontar suas lembranças com outras imagens ‘semelhantes’, para diferenciá-los delas e depois selecionar uma coincidente com essa lembrança, e desse modo poder realizar, em maior ou menor medida, o juízo comparativo que poderia ser positivo ou não”⁶⁴.

Nenhuma das fases pode deixar de ser realizada devido à importância de cada uma. Assim, um ato de identificação realizado sem qualquer uma das quatro fases implicaria alto grau de sugestionamento, sendo alta a probabilidade de erro ou falsidade no reconhecimento. Ercole Aprile assim explica: “Trata-se, portanto, de uma prova cujo resultado pode ser determinante para a decisão: É por tal razão que o legislador, com o fim de evitar possíveis erros ou formas sugestivas, e de salvaguardar assim a genuidade dos seus efeitos, estabelece uma modalidade de execução muito detalhada, cujo respeito está prescrito sob pena de nulidade”⁶⁵ (tradução livre).

Por outro lado, dizer que o réu pode se abster deste risco, deixando de comparecer à audiência, significaria tolher diretamente o seu direito de defesa, que abrange o direito de estar presente nas audiências, inclusive auxiliando o seu defensor nas perguntas ou reperguntas às testemunhas.

13. Diferenças entre a identificação por álbum de fotos e o reconhecimento pessoal e visual por meio de fotografia

Há que se diferenciar a identificação fotográfica do chamado reconhecimento fotográfico.

A identificação fotográfica é a prática policial de colocar álbum de fotos diante da vítima ou testemunha, para que informe se alguma daquelas fotos corresponderia à pessoa vista no dia dos fatos. Diferentemente, o reconhecimento fotográfico é aquele realizado por um método de comparação de fotos de pessoas semelhantes, isto é, com as mesmas características.

Na identificação fotográfica, não existe suspeito do crime. Já no reconhecimento fotográfico há um suspeito e são utilizadas fotos de pessoas com características semelhantes a ele. No caso da identificação fotográfica, não há qualquer elemento de autoria. No reconhecimento fotográfico, ao contrário, já existe algum indício de autoria.

Ademais, enquanto o reconhecimento fotográfico tem a natureza jurídica de meio de prova, a identificação fotográfica representa meio de investigação.

Assevere-se que a identificação fotográfica não é reconhecimento em sentido estrito. Ela tem a única finalidade de dar impulso à investigação, quando não se tem nenhum elemento de autoria. É somente uma das formas de identificação, diversas do reconhecimento.

José I. Cafferata Nores diferencia os dois institutos, denominando identificação fotográfica como “recorrido fotográfico”, referindo-se à exibição de álbuns fotográficos que a polícia realiza⁶⁶.

O referido autor ressalta que o “recorrido fotográfico” não é reconhecimento fotográfico, porque este pressupõe a existência de um suspeito, que se submete ao reconhecimento nas excepcionais circunstâncias permitidas⁶⁷. Diferente é o álbum de fotografias, pois visa encontrar algum suspeito, sendo utilizado quando se desconhece absolutamente ou se têm dados insuficientes dele para supor de quem se trata⁶⁸.

Para Nicolás Schiavo, a identificação fotográfica não pode ser considerada reconhecimento, seja próprio ou impróprio. Isto porque há uma diferença muito grande entre esses tipos de reconhecimento e a identificação por álbum de fotos. No reconhecimento, o Estado já tem um suspeito, o que falta na identificação por álbum de fotos⁶⁹. Isto porque “a diferença estabelecida no ponto anterior entre reconhecimentos próprios e impróprios, sustentando a validade de ambos, com as limitações das consequências jurídicas que podem emergir de cada caso, não importa de forma alguma validar os chamados ‘reconhecimentos em roda por álbum de fotos’”⁷⁰.

14. Desrespeito ao rito do reconhecimento: hipótese de nulidade

O descumprimento do rito legal para a realização do reconhecimento acarreta a sua nulidade. Com efeito, há um procedimento para a realização do reconhecimento, composto de quatro fases, todas necessárias para assegurar a eficiência do seu resultado.

Ensina Anna Maria Capitta que: “não respeitar as regras formais de aquisição da prova de reconhecimento significa, de fato, amputar do reconhecimento o seu aspecto crítico-comparativo”⁷¹. Cada uma das fases do reconhecimento se justifica para “reduzir os possíveis erros da memória ... que tornam falso ou errôneo o resultado do reconhecimento”⁷².

Ocorre que a declaração de nulidade do reconhecimento não terá como consequência a reprodução do ato, pois se trata de meio irrepetível de prova e, como tal, só pode ser realizado uma única vez, em razão do caráter sugestionável do ato.

Assim, como regra, se decretada a nulidade de um reconhecimento, este meio de prova deverá ser excluído dos autos e o Estado terá que se valer de outros meios de identificação, caso haja necessidade.

Podem ocorrer falhas graves na realização do reconhecimento, relacionadas ao não cumprimento dos requisitos de cada uma das suas quatro fases, o que levará à sua nulidade.

O desrespeito ao procedimento para a realização do reconhecimento pode resultar em erros irreparáveis dentro de um processo. Conforme esclarecido, a identificação deve ser feita, preferencialmente, por meio do reconhecimento. O Estado pode se valer de outros meios de identificação quando não for possível o reconhecimento.

Vale dizer, o reconhecimento tem que ser utilizado preferencialmente na identificação das pessoas. É por isto que José Cafferata Nores afirma ser uma arbitrariedade o uso de outras formas de identificação, quando possível o reconhecimento: “Não respeitar o meio de prova especificamente destinado para a identificação dos culpados, podendo fazer, e conformar-se com outros meios que não têm semelhante especificidade, sem observar as exigências para a realização daquele que a lei impõe em garantia da autenticidade do seu resultado, é uma arbitrariedade”⁷³ (tradução livre).

Nem a liberdade probatória nem o livre convencimento permitem a violação das formas e garantias instituídas pela lei processual, para preservar a autenticidade da prova, a presunção de inocência e a ampla defesa⁷⁴.

Não se pode admitir a ocorrência de reconhecimentos sem a participação do juiz e das partes ou sem o cumprimento das quatro fases, pois atinge diretamente garantias constitucionais e não permite o aproveitamento do ato.

A participação das partes é essencial para que se cumpra o contraditório. Também deve haver a participação do juiz. Somente assim o reconhecimento produzirá elementos de prova. Reconhecimentos realizados sem a ciência das partes são absolutamente nulos.

As quatro fases do reconhecimento devem ser respeitadas, quais sejam, indicação das características pelo reconhecedor, escolha e colocação de pessoas ou coisas semelhantes na frente do reconhecedor, indicação da pessoa ou coisa por parte do reconhecedor e elaboração do auto. Estes quatro momentos deverão estar sempre presentes. Faltando um deles, o reconhecimento será nulo e não poderá ser refeito.

Importante ressaltar que há exceções à regra geral de nulidade do reconhecimento por desrespeito ao procedimento. Existem falhas que podem ocorrer em cada uma das quatro fases, que não são graves o suficiente para anular o ato.

Nos casos em que as falhas referem-se a apenas um dos momentos do reconhecimento e não geram nenhum prejuízo, o ato poderá ser considerado válido, mas com valor reduzido de prova.

Na Itália, sustenta-se, atualmente, na doutrina e na jurisprudência, que determinadas falhas do reconhecimento poderiam ser consideradas meras irregularidades e influenciariam apenas na valoração judicial do elemento de prova resultante do ato.

O Código de Processo Penal italiano considera nulo o reconhecimento realizado em desrespeito ao art. 213, 1, que cuida dos atos preliminares do reconhecimento. Não há a mesma previsão para os outros momentos do reconhecimento. Assim, segundo a lei italiana, se a falha no reconhecimento referir-se à primeira fase, momento em que o reconhecedor indica as características da pessoa ou coisa a ser reconhecida, haverá nulidade.

Tal consequência não é prevista para os outros momentos do reconhecimento. Com base nesta lacuna, Nicola Triggiani sustenta que falhas nas outras etapas do reconhecimento somente gerarão nulidade se forem muito graves. Caso contrário, deverão ser consideradas meras irregularidades, sendo a consequência uma diminuição do valor probatório do elemento produzido por meio do reconhecimento.

Para exemplificar, o autor menciona falha atinente à escolha de pessoas parecidas, o que, a seu ver, não pode ser requisito capaz de gerar nulidade: “a inobservância da prescrição pela qual o juiz deve procurar a presença de pessoas o mais semelhante ao sujeito passivo do reconhecimento deveria, no máximo, ser considerada uma mera irregularidade”⁷⁵ (tradução livre).

Tornando-se mera irregularidade, haveria apenas influência no valor probatório a ser dado pelo juiz na sua decisão. Utilizando o mesmo exemplo da não colocação de pessoas idênticas no segundo momento do reconhecimento, diz o autor que a eficácia probatória do elemento ficaria diminuída. Assim ressalta: “Isto não tolhe, obviamente, que seja diminuído na hipótese o valor como prova, considerando a diferença entre a pessoa sobreposta para o reconhecimento e a pessoa comparsa”⁷⁶ (tradução livre).

A semelhança deve se referir, como já exposto, a questões referentes a sexo, raça, cor, peso, altura, ou características específicas apresentadas pelo reconhecedor na primeira fase. Estes pontos de identificação devem ser os mesmos, sob pena de haver nulidade do ato. Obviamente que, se o reconhecedor indicar uma mulher branca gorda como sendo a que teria visto no dia dos fatos, deverão ser colocadas outras mulheres brancas e gordas entre a investigada.

Assim, se houver falha em alguma das quatro fases do reconhecimento, deve-se observar concretamente, em cada situação, se foi grave o suficiente para acarretar a nulidade do ato.

Para José I. Cafferata Nores, constitui caso de nulidade a determinação de reconhecimentos sem notificação da defesa ou realizados de forma individual e não em roda, ou se esta roda tivesse sido composta de pessoas não semelhantes à pessoa a reconhecer⁷⁷.

Esta afirmação tem sólido respaldo na jurisprudência argentina. O Tribunal Superior de Justiça de Córdoba fez constar que, se reconhecida a nulidade de um reconhecimento, não pode o juiz basear-se neste ato para proferir uma sentença. O Tribunal fez constar que se deve desqualificar a motivação de uma sentença que se funda em um reconhecimento “carente de exigências legais”⁷⁸. Também o Tribunal fez constar na decisão: “Se o princípio da inocência tem que ser respeitado, não é possível sustentar a culpa por meio de um ato irregular de reconhecimento”⁷⁹.

Assim, como regra, o desrespeito ao procedimento previsto para o reconhecimento leva à nulidade do meio de prova, sem a possibilidade de ser refeito, por ser ato irrepetível. Deve, portanto, ser excluído dos autos.

Em situações excepcionais, entretanto, quando a falha envolver aspectos específicos de uma das fases do reconhecimento, deverá ser analisado caso a caso se o vício é grave o suficiente para gerar prejuízo às partes. Esta análise caberá ao juiz, casuisticamente. Caso se verifique a inexistência de prejuízo, poderá o ato ser convalidado no processo, devendo ter valor reduzido de prova.

15. Valor probatório do reconhecimento

15.1 Valor probatório do reconhecimento pessoal visual e presencial

O valor probatório do reconhecimento tem sido alvo de muitas discussões doutrinárias. Para grande parte dos autores, essa prova apresenta um valor muito baixo, por sua alta suscetibilidade de erros, uma vez que está diretamente relacionada à memória do ser humano, bem como a aspectos externos que podem dificultar a realização do meio de prova.

É, talvez, o meio de prova que resulta no maior número de erros⁸⁰. Conforme ensina Gustavo Badaró, “o reconhecimento pessoal já foi apontado como a mais falha e precária das provas. A principal causa de erro no reconhecimento é a semelhança entre as pessoas”⁸¹.

Para se ter uma ideia da grande possibilidade de erros ou falhas no reconhecimento, foi criada, em 1992, nos Estados Unidos da América, a “The Inocence Project”. Trata-se de uma ONG fundada pelos advogados civilistas Barry Scheck e Peter Neufeld, especialistas em pedir indenização ao Estado por condenações de pessoas inocentes. Esta ONG fez uma pesquisa e constatou que 75% das condenações de inocentes se devem a erros cometidos pelas vítimas e testemunhas ao identificar os suspeitos no ato do reconhecimento⁸².

Também Anna Maria Capitta ressalta que “o reconhecimento possui quase sempre um alto grau de falibilidade e, portanto, um valor probatório de escassa consistência”⁸³ (tradução livre). Bernasconi resume que a confiabilidade de um reconhecimento deve ser mínima, visto que a “moderna psicologia confirma, portanto, os resultados das pesquisas: os percentuais de reconhecimentos corretos continuam a se revelar extremamente baixos”⁸⁴ (tradução livre).

Ainda assim, por estar o reconhecimento dotado de força “impressionística”, o seu resultado positivo influencia profundamente a decisão do juiz⁸⁵. Observa Alessandro Bernasconi que, mesmo estando comprovadas as falhas desse meio de prova, os juízes “continuam a ser inconscientemente influenciados pela identificação positiva computada pela testemunha”⁸⁶ (tradução livre) e, ainda, que o resultado positivo do reconhecimento “quase equivale a uma pacífica indicação de culpa”⁸⁷ (tradução livre).

G. Mazzoni escreveu um artículo cujo título merece reflexão: “Pode-se crer em uma testemunha?”⁸⁸. O autor conclui neste artigo que o risco em se confiar em um resultado positivo de um reconhecimento feito pela testemunha é muito grande, tendo em vista a falibilidade induvidosa da memória humana e, assim, não se pode dar como infalível e verdadeiros os depoimentos e frases de uma testemunha⁸⁹.

Diversos aspectos podem influenciar a efetividade de um reconhecimento. Alguns envolvem a memória do reconhecedor e outros são fatores externos que podem alterar o resultado.

Quanto à memória, deve o juiz verificar, principalmente, o tempo decorrido entre a data dos fatos e a data da realização do meio de prova. Quanto mais tempo demorar o reconhecimento, maior é a probabilidade de erro, devido ao risco do esquecimento e das falsas memórias e, também, devido à alta probabilidade de alteração física da pessoa a ser reconhecida.

Deve também ser verificada a situação psicológica do reconhecedor no momento dos fatos. O medo, a falta de atenção, a ansiedade, a dor etc. são capazes de tornar o reconhecimento um ato não confiável⁹⁰. Conforme ensina Bernasconi: “O stress psicológico que caracteriza a fase de reevocação de um evento traumático e a tendência a recordar os detalhes da dinâmica do fato criminoso e não os traços somáticos do seu autor constituem outros tantos fatores de distúrbio do reconhecimento de pessoas”⁹¹ (tradução livre). Há fatores externos que influenciam o reconhecimento, como a luminosidade no momento dos fatos e o tempo de contato, os quais podem reduzir o valor do reconhecimento.

Como demonstrado, o procedimento de ativação da memória no reconhecimento é vulnerável a diversos aspectos de distorção e engano, que podem ocorrer ao longo de todo o processo de memorização.

Também conta o reconhecimento com outras causas de distorção, como a luminosidade, o tempo de contato, tempo de duração, proximidade, o que Alberto Seiça denomina “fatores de distorção”⁹².

Outro fator importante que pode levar a erro refere-se à dificuldade ou à incapacidade de perceber as diferenças de traços entre sujeitos de raça diversa ao do reconhecedor, efeito conhecido como cross-racial efect⁹³.

Resume Seiça alguns dos problemas existentes no ato do reconhecimento, que o torna com valor reduzido de prova: “por outro lado, diversos factores atinentes ao observador podem distorcer a validade do reconhecimento. Entre outros, sublinha-se a violência do facto percepcionado, a possibilidade de falsa recordação resultante da convicção de já ter visto qualquer coisa quando na realidade isso não aconteceu, ou a deslocação inconsciente da memória (unconscious transference) em que se identifica correctamente uma pessoa como alguém já visto, mas inserindo-a num contexto diverso do real, atribuindo-lhe, por exemplo, a prática dos factos criminosos, ou, ainda, o designado cross-racial effect, ou seja, a maior dificuldade que temos em distinguir entre rostos de pessoas pertencentes a raças diversas da nossa, as expectativas, bem como os factores específicos do concreto sujeito a nível físico e neurológico: idade, estado psíquico, personalidade, capacidades cognitivas etc. Em segundo lugar, o reconhecimento é altamente condicionado pelas circunstâncias particulares em que a recuperação da memória ocorre, ou seja, o processo de produção dessa prova (system variables). Deste modo, assume relevo considerável a escolha do método ou forma que se deve seguir – nisso reside a garantia epistemológica deste meio de prova”⁹⁴.

Esses fatores de engano apresentam risco muito elevado e difícil de reduzir ou fiscalizar.

Um julgado proferido em um Tribunal italiano fez constar que a ampla distância temporal entre os fatos e o momento do reconhecimento faz com que este meio de prova não apresente um bom resultado, devendo ter reduzido o seu valor probatório⁹⁵.

Além de todos estes aspectos capazes de influenciar negativamente um reconhecimento, Triggiani menciona o chamado risco do efeito “yes”. Segundo o autor, pesquisas demonstram que o reconhecedor é influenciado a reconhecer uma das pessoas que lhe é apresentada, tendo em vista o temor que sente ao estar na frente de um juiz. O efeito “yes” advém da grande pressão psicológica sofrida pelo reconhecedor, que se sente na obrigação de reconhecer uma das pessoas, para não decepcionar a Autoridade Judiciária e por temer sofrer consequências caso não identifique nenhuma daquelas pessoas⁹⁶.

Diante de tudo isto, pode-se afirmar que o reconhecimento é um dos meios de prova mais falhos existentes no sistema probatório. Conforme Seiça: “além das numerosas causas de distorção e engano a que qualquer processo mnemônico está sujeito, o reconhecimento de pessoas conhece ainda uma considerável série de perturbações que a tornam uma das mais falíveis formas de aquisição probatória”⁹⁷.

Diante disso, o juiz deve verificar todos esses fatores no momento da valoração do reconhecimento, para avaliar a efetividade do meio de prova.

Levando em conta todos esses aspectos, Anna Maria Capitta aponta como deve ser a avaliação judicial do resultado de um reconhecimento. Deve-se, antes de tudo, verificar a confiabilidade da pessoa do reconhecedor, analisando as suas características pessoais e comportamento. Em segundo lugar, devem-se analisar todos os elementos disponíveis a respeito do momento dos fatos, desde o início da memorização. Por último, deve-se examinar se todo o resultado probatório obtido com o reconhecimento está em consonância com outros elementos de prova. Somente se deve utilizar o reconhecimento como fundamento da sentença se outros elementos de prova estiverem no mesmo sentido⁹⁸.

Do mesmo modo, ensina Bernasconi que o reconhecimento tem valor relativo de prova e, por isso, sempre deve estar acompanhado de outros meios de prova no mesmo sentido, para que se mostre mais confiável⁹⁹.

Assim, por conta do grande risco de erros no resultado de um reconhecimento, ele não pode servir como único elemento de prova para a condenação. Ou seja, é um meio de prova com valor reduzido, devendo sempre ser corroborado com outros meios de prova. Ainda que haja um reconhecimento positivo, aparentemente confiável, deve haver outros elementos de prova no mesmo sentido para levar a uma condenação¹⁰⁰.

Ademais, há necessidade de o juiz fundamentar e motivar a sua conclusão quando vier a confiar no reconhecimento. Deve fazer constar na sentença todos os elementos que o levaram a concluir ser o resultado do reconhecimento infalível e explicitar todo o raciocínio lógico que o levaram a tal conclusão¹⁰¹.

16. Conclusões

O Código de Processo Penal brasileiro prevê determinados meios de prova, não se utilizando, para tanto, de um rol taxativo. Vige no sistema brasileiro o princípio da liberdade dos meios de prova. Um dos meios de prova previstos expressamente no Código brasileiro é o reconhecimento de pessoas e coisas, tema objeto deste artigo.

Trata-se de um meio de prova bastante polêmico, tendo em vista diversos aspectos que podem influenciar no seu resultado efetivo e ser considerado como um dos meios de prova mais falíveis existentes dentro do sistema probatório. Torna-se importante estudar com mais afinco o reconhecimento, tendo em vista ser frequentemente utilizado para fundamentar uma sentença condenatória.

As conclusões principais a respeito das questões controversas acerca do reconhecimento trazidas neste artigo são as seguintes:

1. Meio de prova é definido como sendo a atividade por meio da qual se introduz no procedimento um elemento de prova. Tal atividade exige sempre a participação do juiz e das partes, sob o crivo do contraditório, para produzir elemento de prova e, assim, poder ser considerado na sentença.

2. Deve existir regulamentação sobre o modo de realização de cada um dos atos do processo, como regras para o interrogatório, para a oitiva de testemunhas, para a realização de perícia, para o ato do reconhecimento e demais meios de prova previstos em lei.

3. Quando há procedimento estabelecido para a prática de algum meio de prova, este deve ser respeitado, sob pena de se atentar contra o devido processo legal e acarretar a nulidade do ato.

4. O reconhecimento é meio de prova utilizado com a finalidade de obter a identificação de pessoa ou coisa, por meio de um processo psicológico de comparação com elementos do passado.

5. Existem somente duas espécies de reconhecimento: o de pessoas e o de coisas. As variações podem ocorrer sempre dentro destas duas categorias.

6. O reconhecimento tem a finalidade de identificar uma pessoa ou coisa supostamente envolvida na prática de um delito. Não se trata do único meio existente para identificação, mas deve ser utilizado preferencialmente em relação aos outros meios.

7. O reconhecimento apresenta natureza jurídica de meio de prova irrepetível, tratando-se de um ato irreprodutível porque não pode ser reproduzido nas mesmas condições.

8. O reconhecimento é um meio de prova que deve ser produzido antecipadamente, tendo em vista os efeitos negativos que o tempo gera em seu resultado.

9. Tendo em vista os riscos do tempo na realização do reconhecimento, que pode dar causa ao esquecimento ou às falsas memórias, deve este meio de prova ser realizado como um dos primeiros atos da investigação, respeitando-se o rito da realização antecipada de prova, com a participação do juiz e das partes.

10. O procedimento para a realização do reconhecimento como meio de prova passa por quatro fases: 1ª) indicação das características da pessoa ou da coisa pelo reconhecedor; 2ª) escolha e colocação das pessoas ou coisas de características semelhantes; 3ª) indicação da pessoa ou coisa por parte do reconhecedor; 4ª) elaboração do auto de reconhecimento.

11. Há, apenas, dois resultados possíveis para o reconhecimento. São eles: 1º) o positivo, quando o reconhecedor tem plena certeza de tratar-se da pessoa investigada ou acusada; 2º) o negativo – quando o reconhecedor diz que nenhuma daquelas pessoas corresponde àquela que teria visto no dia dos fatos ou se ele tiver alguma dúvida a respeito da pessoa.

12. Por ser meio de prova irrepetível, deve o reconhecimento realizar-se, não importando o momento, na presença das partes e do juiz, em respeito ao contraditório, e para poder formar elementos de prova.

13. Levando em conta a influência que a memória pode gerar no resultado efetivo de um reconhecimento, constitui-se em verdadeira prova que deve ser realizada antecipadamente. Constatando-se urgência na produção do meio de prova devido ao risco de perda dos seus elementos, deve ser produzido de forma antecipada em um processo, ou seja, em momento anterior ao previsto.

14. Os reconhecimentos por indicação realizados em sala de audiência não podem ser admitidos por se tratar de meio de prova irritual, pois se procura fazer um reconhecimento sem observar o rito existente para sua realização.

15. A identificação fotográfica se diferencia do reconhecimento pessoal por meio de fotografia, pois tem a estrita finalidade de buscar indícios de identificação de autoria, quando ainda não se tem um suspeito.

16. Como regra, o desrespeito ao procedimento previsto para o reconhecimento leva à nulidade do meio de prova, sem a possibilidade de ser refeito, por ser ato irrepetível. Deve, portanto, ser excluído dos autos.

17. O reconhecimento tem valor reduzido de prova, tendo em vista a alta probabilidade de erro no seu resultado.

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1 Mestre e Doutora em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo. Advogada criminalista. Professora de Direito Penal e Processual Penal em cursos de graduação e pós-graduação.

2 GOMES FILHO, Antonio Magalhães; BADARÓ, Gustavo Henrique Ivahy. Prova e sucedâneos de prova no processo penal brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 65, São Paulo: Revista dos Tribunais, mar./abr. 2007, p. 177.

3 Le prove atipiche nel processo penale. Milano: CEDAM, 2002, p. 14.

4 Le prove atipiche..., p. 15.

5 LARONGA, Antonio. Le prove atipiche..., p. 15.

6 LARONGA, Antonio. Le prove atipiche..., p. 15.

7 LARONGA, Antonio. Le prove atipiche..., p. 15.

8 A prova no processo penal italiano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 242-243.

Laronga também diferencia meio de prova e meio de investigação ressaltando que o primeiro caracteriza-se por oferecer ao juiz um resultado probatório diretamente utilizável na sentença. Contrariamente, o meio de investigação não é, por si só, fonte de convencimento, mas “torna possível adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de atitude probatória”. Segue o autor diferenciando os institutos do ponto de vista técnico-processual e, neste caso, o meio de investigação caracteriza-se por inserir no processo elementos que preexistem à investigação judiciária e com base no fator surpresa, não havendo notificação aos defensores, quando da realização (LARONGA, Antonio. Le prove atipiche..., p. 28).

9 Da prova penal..., p. 143.

10 Le prove atipiche..., p. 17. Ressalta o autor: “Nei pochi studi dedicati dalla dotrtrina processual penalistica all´argomento, la nozione di prova atipica è stata formulata in termini negativi, come prova non riconducibile, neppure per analogia, ad alcuna di quelle disciplinate dagli artt. 194 e ss. c.p.p.” (Le prove atipiche..., p. 17).

11 RICCI, Gian. Atipicità della prova, processo ordinario e rito camerale. Rivista Trimestrale de Procedura Civile, Milano, v. 56, n. 2, p. 415, 2002.

12 Prova e sucedâneos da prova no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 66, p. 199, maio/jun. 2007.

13 GOMES FILHO, Antonio Magalhães; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Prova e sucedâneos..., p. 176. Guilherme Madeira Dezem também defende a teoria ampliativa ao definir meio de prova típico e atípico (DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal. Campinas: Millenium e Conceito Editorial, 2008, p. 149-150).

14 Prova e sucedâneos de prova..., p. 176.

15 MOSCARINI, Paolo. Enciclopedia giuridica – Istitvto Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani. Roma: Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 2003, v. XVII, p. 1.

16 Psicologia guidiziaria – Il processo psicologico e la verità giudiziale. Torino: UTET, 1948, t. I, p. 327.

17 Direito processual penal. São Paulo: Campus Jurídico, 2008, t. I, p. 257.

18 As definições e aspectos de cada uma dessas formas de identificação estão bem expostos por Manuel Cobo Del Rosal, que faz um estudo diferenciando cada um dos principais meios de identificação normalmente utilizados (ROSAL, Manuel Cobo Del. Tratado del derecho procesal penal español. Madrid: Editora Centro de Estudios Superiores de Especialidades Jurídicas (CESEJ), 2008, p. 402-415).

19 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. 2. ed. Santa Fé: Rubinzal Culzoni Editores, 2009, p. 409.

20 El reconocimiento por fotografia, las atribuciones de la Policía Judicial y los actos definitivos e irreproductibles. In: Temas de derecho procesal penal (contemporâneos). Córdoba: Editorial Mediterránea, 2004, p. 97.

21 Tratado de la prueba..., p. 463.

22 Nesse sentido: NUÑEZ, Ricardo C. Código Procesal Penal anotado. Córdoba: Marcos Lerner Ed., 1986, p. 187, nota 6 al art. 208; CAFFERATA NORES, José I. Reconocimiento de personas (rueda de presos). Córdoba: Marcos Lerner Ed., 1980, p. 66; TSJ Cba, Sala Penal, “Ocampo”, 19-3-1971, Sent. n. 254; Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional, Sala VI, 6-3-1993; “Albarracín”; Tribunal Oral en lo Criminal 1, 30-12-1992, “P.G.E.” (citado por AMADEO, Sergio L.; PALAZZI, Pablo Andrés. Código Procesal Penal de la Nación: anotado con jurisprudencia. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 344).

23 Contribuições da psicologia cognitiva para a oitiva da testemunha. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Revista dos Tribunais, n. 61, p. 149, jul./ago. 2006.

24 STEIN, Lilian Milnitsky; NYGAARD, Maria Lúcia Campani. A memória em julgamento: uma análise cognitiva dos depoimentos testemunhais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Revista dos Tribunais, n. 43, p. 153, abr./jun. 2003.

25 Achutti e Rodrigues alertam que o “mecanismo de verificação da lembrança das testemunhas e vítimas do evento delitivo durante a instrução criminal encontra-se completamente defasado frente às novas concepções de tempo, espaço, velocidade, memória, etc., oriundas da sociedade contemporânea” (ACHUTTI, Daniel Silva; RODRIGUES, Roberto da Rocha. Tempo, memória e direito no século XXI: o delírio da busca da verdade real no processo penal. Revista Transdisciplinar de Ciências Penitenciárias, 4 (1):137-152, jan./dez. 2005, p. 148.

26 LOPES JR., Aury; GESU, Cristina Carla di. Falsas memórias e prova testemunhal no processo penal em busca de redução de danos. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 7, p. 62, 2007.

27 ACHUTTI, Daniel Silva; RODRIGUES, Roberto da Rocha. Tempo, memória e direito no século XXI..., p. 147.

28 IZQUIERDO, Iván. Memória. Porto Alegre: Artmed, 2002, p. 9-10.

29 IZQUIERDO, Iván. Memória, p. 9-12.

30 Os sete pecados da memória: como a mente esquece e lembra. Rio de Janeiro: Rocco, 2003, p. 15-16.

31 NYGAARD, Maria Lúcia; FEIX, Leandro da Fonte; STEIN, Lilian Milnitsky. Contribuições da psicologia..., p. 151.

32 LOPES JR., Aury; GESU, Cristina Carla di. Falsas memórias..., p. 59.

33 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizioni mezzo di prova nel nuovo processo penale. Milano: Giuffrè, 1998, p. 20.

34 ALTAVILLA, Enrico. Psicologia giudiziaria..., p. 331.

35 CAPITTA, Anna Maria. Ricognizioni e individuazioni di persone nel diritto delle prove penali. Università degli studi di Milano, Giuffrè, 2001, p. 117-119. Explica a autora que: “Al fine di saggiare la credibilità del soggetto chiamato ad effettuare la ricognizione personale, il giudice deve preliminarmente assumere dallo stesso ricognitores una seria di informazioni” (CAPITTA, Anna Maria. Ricognizioni e individuazioni di persone..., p. 118).

36 ALTAVILLA, Enrico. Psicologia giudiziaria..., p. 335.

Para Altavilla, os fatores da rapidez do contato, condições de luz no momento dos fatos, distância que teria visto a pessoa ou coisa, posição da pessoa e condições psíquicas influenciam diretamente no reconhecimento. Sobre a rapidez, afirma o autor que o tempo de contato entre o reconhecedor e a pessoa a ser reconhecida influencia no resultado do reconhecimento. Sobre as condições de luz, ensina Altavilla que: diferente é a percepção de uma pessoa durante o dia e durante a noite, em uma zona de luz difusa ou investida por forte luz. A respeito da distância, quanto mais próximo mais evidências se notam sobre a pessoa, a distância atenua todas as notas de diferenciação. Quanto à posição da pessoa, uma testemunha que se encontra em posição horizontal (p. ex., caso de agressão de uma pessoa) pode com facilidade se equivocar, porque os agressores são vistos de forma diferente, especialmente se as condições de luz não são perfeitas. Sobre as condições psicológicas, arremata o autor afirmando que a emoção influi enormemente no reconhecimento (ALTAVILLA, Enrico. Psicologia giudiziaria..., p. 336-38).

37 ALTAVILLA, Enrico. Psicologia giudiziaria..., p. 335.

38 CAPITTA, Anna Maria. Ricognizioni e individuazioni di persone..., p. 122.

39 CAPITTA, Anna Maria. Ricognizioni e individuazioni di persone..., p. 122.

40 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizioni mezzo di prova..., p. 71.

41 CAPITTA, Anna Maria, Ricognizioni e individuazioni di persone..., p. 122.

42 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizioni mezzo di prova..., p. 71.

43 Nicola Triggiani cita diversos autores que tratam da necessidade de evitar que pessoas conhecidas do reconhecedor sejam colocadas para comparação como semelhantes: Ricognizzione mezzo di prova..., p. 83, nota de rodapé 61.

44 CAPITTA, Anna Maria. Ricognizioni e individuazioni di persone..., p. 133. A autora cita o parágrafo 11, Annex, Code D, do direito inglês.

45 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni Editores, 2009, p. 463.

46 Nesse sentido: NÚÑEZ, Ricardo C. Código Procesal Penal anotado. Córdoba: Marcos Lerner Ed., 1986, p. 187, nota 6 al art. 208; CAFFERATA NORES, José I. Reconocimiento de personas (rueda de presos). Córdoba: Marcos Lerner Ed., 1980, p. 66; TSJ Cba, Sala Penal, “Ocampo”, 19-3-1971, Sent. n. 254; Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional, Sala VI, 6-3-1993; Tribunal Oral en lo Criminal 1, 30-12-1992, “P.G.E.” (citado por AMADEO, Sergio L.; PALAZZI, Pablo Andrés. Código Procesal Penal de la Nación: notado con jurisprudencia. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 344).

47 CAFFERATA NORES, José I. La prueba en el proceso penal: principios generales. Córdoba: Marcos Lerner Ed., 1996, p. 127-128.

48 Projeto de Lei 4215/2001. Provas. In: Código de Processo Penal, comentários aos projetos de reforma legislativa. REALE FERRARI, Eduardo (org.). São Paulo: Millenium, 2003, p. 108.

49 FERNANDES, Antonio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 132. No Brasil, Antonio Scarance Fernandes, a respeito das provas antecipadas, concluiu que deve haver a participação da defesa quando da sua produção, exceto em casos urgentes, em que o contraditório deve ser diferido: “No ato próprio de investigação não há razão para se exigir acompanhamento da defesa à diligência realizada pela autoridade policial, sendo suficiente o conhecimento de seu resultado registrado em auto ou termo, ou seja, não há necessidade de participação no ato, mas de conhecimento posterior do ato. Mas não se pode excluir a intervenção da defesa em atos que representem prova antecipada, exceto quando, pela urgência, não for possível a participação. Quanto aos atos de inquirição de testemunhas, se permanecerem nos autos do processo e por isso chegarem ao conhecimento do juiz, deve-se facultar a participação do indiciado. O melhor é que, com exceção dos atos irrepetíveis ou que representem prova antecipada, todos os demais sirvam apenas à acusação e ao exame judicial da justa causa da ação penal, não indo para os autos do processo” (FERNANDES, Antonio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 132).

50 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba..., p. 465.

51 Veja-se o texto legal, verbis: “Los defensores de las partes tendrán derecho a asistir a los registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo lo dispuesto en el artículo 218, siempre que por su naturaleza y características se deban considerar definitivos e irreproducibles, lo mismo que a las declaraciones de los testigos que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate”.

52 “Artículo 308. Derecho de Asistencia y Facultad Judicial. Los defensores de las partes tendrán derecho de asistir a los registros, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo lo dispuesto por el artículo 198, siempre que por su naturaleza y características se deban considerar definitivos e irreproductibles. Asimismo, podrán asistir a la declaración de los testigos que por enfermedad u otro impedimento no podrán presumiblemente deponer durante el juicio, o exista el peligro de que puedan luego ser inducidos a falsear su declaración. Se podrá permitir la asistencia del imputado o del ofendido, cuando sea útil para esclarecer los hechos o necesaria por la naturaleza del acto. Las partes podrán asistir a los registros domiciliarios.”

53 Prevê o art. 260 do Código de Processo Penal da Província de Santa Fé as formalidades para realização dos atos irreprodutíveis, dentre eles o reconhecimento: “Formalidades para actos irreproducibles o definitivos. Deberán constar en actas debidamente formalizadas, con expresa mención de la fecha, hora, intervinientes, firmas de los funcionarios actuantes y mención de cualquier otro dato útil a la eficiencia y acreditación de la autenticidad del documento, los operativos dirigidos a la búsqueda e incorporación de pruebas, inspecciones, constataciones, registros, requisas, secuestros, aprehensiones, detenciones, reconocimientos y toda otra diligencia que se considerara irreproducible o definitiva.

Las restantes diligencias de la investigación no guardarán otras formalidades que las exigidas por la reglamentación y por las instrucciones generales y especiales expedidas por el Ministerio Público Fiscal, salvo las que tuvieran una formalidad expresamente prevista en este Código”.

54 SEIÇA, Alberto Medina de. Legalidade da prova e reconhecimentos “atípicos” em processo penal. ANDRADE, Manuel da Costa; COSTA, José de Faria; RODRIGUES, Anabela Miranda e ANTUNES, Maria João. In: Líber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 1398.

Ensina Seiça: “Por conseguinte, julgamos que, além do procedimento prescrito no artigo 147º, aos reconhecimentos efectuados antes da audiência deverá aplicar-se, com as adaptações convenientes, o regime que disciplina as declarações para memória fraca (cf. artigos 271º e 194º) de molde a que a informação assim obtida ‘possa’, se necessário, ser tomada em conta no julgamento (artigo 271º, nº 1, in fine), através da leitura de auto (ex vi artigo 356º, nº 2, alínea a) ou de outro suporte documental (gravação videográfica, p. ex.). E, em nosso entender, essa aplicação não deve cingir-se somente a situações em que o sujeito activo do reconhecimento se encontre numa das situações previstas no artigo 271º, nº 1: a doença grave ou a deslocação para o estrangeiro que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento. Para além destes casos de provável impossibilidade de obter a informação probatória, há a considerar, ainda, a já assinalada circunstância de a fiabilidade do reconhecimento pressupor, por um lado, que ela tenha lugar no mais curto prazo e, por outro, que não seja repetida. Razões que, em nosso entender, justificam o recurso ao mecanismo da ‘produção antecipada da prova’, permitido a título excepcional quando haja o perigo sério de perda de material probatório relevante.

Sem dúvida, esta produção antecipada não apresenta a mesma densidade em termos de imediação quando comparada com a produção de prova efectuada em julgamento: a leitura de autos nunca reproduz a experiência directa do juiz. Em nosso entender, porém, esta via permite que os reconhecimentos considerados necessários sejam, por um lado, realizados o mais cedo possível e de acordo com as regras procedimentais que comandam essa prova, aumentando a fiabilidade do acto, sem perderem, por outro, a sua capacidade probatória em sede de audiência.

Uma outra possibilidade, ainda, é a decorrente do artigo 320º, nº 1: durante os actos preliminares da fase de julgamento, ou seja, antes da audiência ter início, o ‘presidente, oficiosamente ou a requerimento, procede à realização de actos urgentes ou cuja demora possa acarretar perigo para a aquisição ou a conservação da prova, ou para a descoberta da verdade’, actos esses de directa valência probatória, por força do artigo 356º, nº 1, alínea a)” (SEIÇA, Alberto Medina de. Legalidade da prova e reconhecimentos “atípicos” em processo penal. In: ANDRADE, Manuel da Costa; COSTA, José de Faria; RODRIGUES, Anabela Miranda; ANTUNES, Maria João. In: Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Ed., 2003, p. 1398).

55 CAPITTA, Anna Maria. Ricognizione e individuazioni..., p. 145.

56 La prova penale. Milano: Giuffrè, 2002, p. 63.

57 RIVELLO. “Anche il riconoscimento informale tra le prove atipiche ammesse dal legislatore”; RAFARACI. “Ricognizione informale dell’imputato e (pretesa) fungibilità delle forme probatorie”; GALBUSERA. “Note sul riconoscimento informale all’udienza dibattimentale”.

58 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizzione..., p. 175.

59 TRIGIANNI, Nicola. Ricognizzione..., p. 186. Para Triggiani, a “’prova’ adquirida pela identificação informal do imputado efetuada durante a oitiva da testemunha deve ser considerada ‘anômala’, realizando – como foi eficazmente observado – ‘alguma coisa similar e uma trufa de etiqueta’, enquanto comporta a utilização de um meio de prova típico (a testemunha), que atinge um determinado resultado, para obter ao contrário o resultado de um diferente meio de prova, este típico (o reconhecimento)”.

60 GOMES FILHO, Antonio Magalhães; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Prova e sucedâneos de prova..., p. 192.

61 SEIÇA, Alberto Medina de. Legalidade da prova e reconhecimentos “atípicos”..., p. 1412-1413.

62 SEIÇA, Alberto Medina de. Legalidade da prova e reconhecimentos “atípicos”..., p. 1396-1397.

63 NORES, José I. Cafferata. Reconocimiento de personas (rueda de presos). 3. ed. Córdoba: Editorial Mediterránea, 2005, p. 100.

64 NORES, José I. Cafferata. Reconocimiento de personas..., p. 100.

65 La prova penale. In: Pratica giuridica, dottrina e giurisprudenza nella casuistica. Seconda serie diretta da O. Fanelli. 2. ed. Milano: Giuffrè, 2002, p. 219.

66 Reconocimiento de personas..., p. 82.

67 NORES, José I. Cafferata. Reconocimiento de personas..., p. 82.

68 NORES, José I. Cafferata. Reconocimiento de personas..., p. 82.

Conclui o autor, em apertada síntese, que a diferença entre os dois institutos reside, basicamente, no fato de que “o reconhecimento judicial pressupõe seu sujeito individualizado e a identificação, ao contrário, falta a individualização” (tradução livre) (NORES, José I. Cafferata, Reconocimiento de personas..., p. 84).

69 SCHIAVO, Nicolás. El álbum de sospechosos. Del reconocimiento impropio..., p. 232.

70 SCHIAVO, Nicolás. El álbum de sospechosos. Del reconocimiento impropio..., p. 232.

71 CAPITTA, Anna Maria. Ricognizioni e individuazioni de persone nel diritto delle prove penali. Milano: Giuffrè, 2001, p. 311.

72 CAPITTA, Anna Maria. Ricognizioni..., p. 311.

73 Reconocimiento de personas..., p. 99-100.

74 NORES, José I. Cafferata. Reconocimiento de persona..., p. 99-100.

75 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizioni mezzo di prova..., p. 137-138.

76 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizioni mezzo di prova..., p. 137-138.

77 Reconocimiento de personas..., p. 98-99.

78 NORES, José I. Cafferata. Reconocimiento de personas..., p. 98-99.

79 NORES, José I. Cafferata. Reconocimiento de personas..., p. 98-99.

80 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizione..., p. 263. Segundo Triggiani, levando-se em conta a experiência judiciária e os efeitos da memória, o reconhecimento pessoal é o meio de prova que pode apresentar o maior número de erros (TRIGGIANI, Nicola. Ricognizione..., p. 263).

81 BADARÓ, Gustavo Henrique Ivahy. Curso de processo penal..., t. I, p. 259.

82 <www.innocenceproject.org/.../What_is_the_Innocence_Project_How_did_it_get_started.php>. Acesso em: 30 dez. 2010.

83 CAPITTA, Ana Maria. Ricognizioni..., p. 108.

84 BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione di persone..., p. 21.

85 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizione..., p. 263.

86 BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione di persone..., p. 14.

87 BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione di persone..., p. 14.

88 MAZZONI, G. Si può credere a um testimoni? La testimonianza e la trappole della memoria. Bologna: Il Mulino, 2003, p. 22-23.

89 MAZZONI, G. Si può credere a um testimoni?..., p. 22-23.

90 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizione..., p. 268.

91 BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione di persone..., p. 20-21.

92 SEIÇA, Alberto Medina de. Legalidade da prova e reconhecimentos “‘atípicos”..., p. 1415-1416.

93 BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione di persone..., p. 18-19.

94 SEIÇA, Alberto Medina de. Legalidade da prova e reconhecimentos “atípicos”..., p. 1415-1416.

95 Tribunal de Padova, 6 de outubro de 1994, Ciamarella, in Foro It., 1995, c. 571.

96 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizione..., p. 274.

97 SEIÇA, Alberto Medina de. Legalidade da prova e reconhecimentos “atípicos”..., p. 1415-1416.

98 CAPITTA, Anna Maria. Ricognizioni e individuazioni de persone nel diritto delle prove penali. Milano: Giuffrè, 2001, p. 302-303 e 333.

99 BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione di persone..., p. 98.

100 TRIGGIANI, Nicola. Ricognizione..., p. 278. Anna Maria Capitta exemplifica outros atos que poderiam ser observados pelo juiz para observar se há consonância com o reconhecimento e os elementos produzidos por outras testemunhas, eventuais gravaçoes técnicas ou imagem fotográfica etc. (CAPITTA, Anna Maria. Ricognizioni..., p. 303).

101 BERNASCONI, Alessandro. La ricognizione di persone..., p. 102-104.

9 A CONFUSA EXEGESE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Pierpaolo Cruz Bottini¹

1. Bases dogmáticas do princípio da insignificância

A construção dogmática e jurisprudencial do princípio da insignificância revela a força da influência das diretrizes político-criminais na elaboração dos conceitos jurídicos, e sua colaboração explícita ou implícita na consolidação de parâmetros que orientam a aplicação da norma penal. Como ensina ROXIN, se quisermos compreender a essência da dogmática é necessário levar em conta os movimentos de determinada sociedade e compreender a funcionalidade teleológica dos institutos que formam o sistema penal².

A construção da teoria do delito – e sua divisão nas categorias estruturais de tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade – não é produto de meros exercícios acadêmicos abstratos, mas responde a demandas de política criminal que pautam a análise científica e que, posteriormente, orientam o intérprete na utilização dos institutos desenvolvidos.

Assim como a ideia de tipicidade está atrelada à tentativa de concretização do princípio da legalidade³, e como o desenvolvimento do conceito de bem jurídico funda-se na opção de substituir o direito subjetivo por valores objetivos capazes de racionalizar a construção de normas penais, e estreitar sua aplicação a partir da natureza das coisas⁴, a consolidação de todos os elementos estruturantes da dogmática penal decorre de uma necessidade de organização política e social em determinado momento histórico.

Nessa linha, a compreensão da evolução do princípio da insignificância e sua recente descoberta pela jurisprudência brasileira passam pelo reconhecimento das construções dogmáticas que possibilitaram seu surgimento, mas, mais do que isso, exigem a busca pelas razões teleológicas que contextualizam sua súbita aceitação jurisprudencial no Brasil.

No campo dogmático, a construção do princípio da insignificância não seria possível sem o desenvolvimento de um conceito de tipicidade material apresentado pela escola sul-ocidental alemã, também conhecida como escola neokantista⁵. Para esse pensamento, o comportamento delitivo deve, além de violar a norma penal, afetar as normas de valoração reconhecidas culturalmente. Assim, nem sempre a ação adequada ao tipo penal será materialmente típica – será necessário integrá-la com elementos valorativos que revelem seu prejuízo social. A integração desse conceito de tipicidade material com a ideia de que a missão última da repressão estatal é a proteção de bens jurídicos⁶ e não de meros comportamentos imorais permite o desenvolvimento do princípio da insignificância.

Assim, o conceito de tipicidade material exige que o comportamento delitivo tenha algo mais do que a mera subsunção típica. A tipicidade não decorre da mera verificação de que a conduta é aquela prevista no tipo penal. É preciso observar se o comportamento violou ou pôs em perigo o bem jurídico que legitima a norma de proteção, do contrário não haverá materialidade capaz de atrair a atenção do direito penal.

Ainda que o conceito de bem jurídico passe por uma crise contemporânea, devido à dificuldade de definir seus contornos, pela constatação de tipos penais sem bem jurídico aparente⁷ e por críticas à aparente falta de substrato democrático em sua construção⁸, é inegável sua importância como referencial crítico ao processo legislativo e como referencial metodológico para a construção de uma teoria do delito fundada no desvalor da ação e no desvalor do resultado.

O agir típico agrega o desvalor da ação e o desvalor do resultado, sendo este último a afetação naturalística ou jurídica do bem protegido pela norma penal. No entanto, a consagração do desvalor da ação como núcleo fundamental do injusto pelo finalismo afetou o papel do resultado como referencial da ação típica, a ponto de alguns autores reconhecerem que a proteção de bens jurídicos não seria tarefa imediata e direta do direito penal, cuja função central seria apenas cuidar da formação ético-social dos cidadãos⁹. A punição da tentativa, o reconhecimento dos crimes de mera conduta e a caracterização da lesão nos crimes culposos como mera condição objetiva de punibilidade reforçavam o caráter acessório e marginal do desvalor do resultado para a construção do comportamento típico.

Com o passar do tempo, especialmente com a recuperação da ideia do bem jurídico como referente crítico e limitador do direito penal pelo garantismo, o desvalor do resultado voltou a assumir um papel de destaque na estrutura do delito, não a ponto de substituir ou afastar o desvalor da ação, mas retomou a produção de efeitos dogmáticos no mesmo patamar. O reconhecimento da periculosidade como resultado normativo dos comportamentos típicos trouxe o desvalor de resultado para a tentativa e para os crimes de perigo abstrato¹⁰, da mesma forma que inúmeros autores passaram a considerar que nos crimes culposos o resultado não é condição de punibilidade, mas elemento do injusto porque o motivo da proibição de determinadas condutas imprudentes é a valoração positiva de determinados bens afetados pelo comportamento, e apenas a incorporação da afetação desses bens – desvalor de resultado – no injusto pode conformar o juízo dos cidadãos sobre o referente último da norma, qual seja, o bem jurídico protegido¹¹.

A retomada do desvalor do resultado não significou um retorno às antigas teorias causalistas, para as quais o elemento central da estrutura do crime é o resultado e sua relação causal com o comportamento. O desvalor da ação final permanece como núcleo central do injusto, mas a ideia de que o ato delitivo exige também um desvalor de resultado aponta para um conceito de tipicidade mais rico em conteúdo e capaz de superar questões controvertidas.

O resultado que integra o injusto, no entanto, é normativo, e não necessariamente naturalístico. Como mencionado, há resultado nos crimes de perigo – concreto ou abstrato – assim como na tentativa, mas não há a lesão ao bem jurídico. O resultado aqui é a criação da periculosidade para determinado bem jurídico. O injusto, portanto, não exige a afetação real do bem protegido, nem sua colocação em perigo concreto, mas isso não significa a inexistência de um referencial de resultado, ou que a mera conduta tenha materialidade típica. É necessário algo mais que o simples comportamento, algo que aproxime do injusto do referente último da norma penal, que revele ao menos a potência do comportamento para afetar um bem jurídico. Há uma materialidade mínima necessária além do desvalor da ação que caracteriza o injusto: o risco que ele representa – ainda que em abstrato – para um bem jurídico passível de proteção penal. Vale aqui a menção a um julgado do STJ no qual o relator afirmou que “a infração penal não é só conduta. Impõe-se, ainda, resultado no sentido normativo do termo, ou seja, dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado (...) não faz sentido punir pela simples ação, se ela não trouxer, pelo menos, probabilidade (não possibilidade) de risco ao objeto jurídico”¹².

É justamente essa atenção ao desvalor do resultado – como decorrência da concretização da teoria do bem jurídico – que assenta as bases para o princípio da insignificância, que permite a caracterização da atipicidade de lesões mínimas, insignificantes. Ainda que exista resultado no sentido naturalístico – consubstanciado na lesão concreta ao bem jurídico –, não existe desvalor normativo de resultado seja sob a ótica da proporcionalidade, seja porque a irrelevância da lesão não afeta expectativas de convivência nem atrapalha o funcionamento do modelo democrático de direito.

Assim, a ideia da insignificância está atrelada à retomada do desvalor do resultado como elemento nuclear do injusto penal – ao lado do desvalor da ação. Uma concepção estritamente subjetivista do injusto, em geral relacionada com uma caracterização do direito penal como instrumento de introjeção de valores éticos, encontra dificuldades na aceitação da atipicidade de resultados insignificantes produzidos por comportamentos finais adequados à descrição típica. Por outro lado, a objetivização do injusto – sem afastar a necessária verificação dos elementos subjetivos já no plano da tipicidade – permite agregar o desvalor de resultado como fator importante na estrutura do crime, e o reconhecimento da atipicidade diante da pouca relevância da lesão ou do perigo decorrente da ação ou omissão.

2. Jurisprudência e princípio da insignificância

O princípio da insignificância foi adotado pela doutrina há algum tempo, assentando suas bases justamente na falta de desvalor normativo de resultado¹³.

Ainda que tal revalidação do desvalor do resultado ofereça, no entanto, instrumentos dogmáticos para a construção do princípio da insignificância, e possibilite sua construção a partir da teoria do bem jurídico, sua aplicação jurisprudencial recente no Brasil não parece ter lastro em uma reflexão dogmática sobre os contornos da tipicidade material, mas se escora em razões distintas e mais pragmáticas: a crise de superlotação penitenciária e uma demanda político-criminal de evitar o encarceramento de pessoas que praticaram delitos patrimoniais de pequena monta, em face dos efeitos prejudiciais oriundos desse período de privação de liberdade, em especial a contribuição do ambiente carcerário para a marginalização do detento e seu direcionamento para a prática de delitos mais graves.

Assim, ainda que o princípio da insignificância – como mencionado – seja resultado de uma concepção complexa de tipicidade material decorrente da reconsagração do desvalor de resultado, da qual resulta uma interpretação restritiva de direito penal, mais humanista e garantista, a aceitação do conceito pela jurisprudência como um instrumento legítimo de interpretação da norma penal decorreu de uma constatação política e prática: o encarceramento em massa é inviável sob a perspectiva de seu custo econômico e baixo benefício social.

Tal constatação tem lastro nos dados do Departamento Penitenciário Nacional, que apontam para um vertiginoso crescimento do encarceramento no país. Se em 2005 existiam 252.460 presos provisórios e definitivos no Brasil, em junho de 2010 esse número aumentou para 494.237¹⁴. A insustentabilidade econômica da política da prisão em massa e os custos sociais e políticos da manutenção de estabelecimentos sem estrutura para abrigar os detentos justificam a adoção de políticas de redução desse contingente.

E boa parte dessas políticas tem como objetivo afastar da prisão aqueles condenados por crimes menos graves, em geral crimes patrimoniais praticados sem violência ou grave ameaça, menos traumáticos do ponto de vista da estabilização social, mas que representam um percentual significativo da população carcerária. Vale lembrar que cerca de 30% das prisões definitivas têm origem em furtos simples/qualificado, estelionato, apropriação indébita, receptação simples/qualificada¹⁵. Se somarmos a isso o número de prisões cautelares relacionadas a tais delitos, perceberemos o impacto de qualquer estratégia política de redução das penas/cautelares de prisão nesses casos. Não raro as decisões que aplicam a insignificância apontam expressamente esses motivos pragmáticos como fundamento para o reconhecimento da atipicidade do comportamento¹⁶.

Nesse contexto, percebeu-se que o princípio da insignificância pode ser um instrumento de relevante contribuição para uma política de minimização da crise carcerária. Ainda que sua adoção pelo Judiciário não tenha decorrido de uma formulação organizada de política criminal, a aceitação progressiva do princípio pelos magistrados revela uma descrença na privação da liberdade para esses delitos e a preocupação com o excesso de contingente nesse setor.

Assim, a revalorização dogmática do desvalor do resultado ofereceu a base conceitual para a aplicação do princípio da insignificância, mas sua consagração jurisprudencial decorreu de razões pragmáticas, da constatação de sua capacidade – real ou simbólica – de contribuir para o arrefecimento da crise penitenciária. Aconteceu, com o princípio da insignificância, a síntese apontada por ROXIN entre dogmática e utilidade político-criminal¹⁷, que permite a construção de um sistema jurídico coerente e ao mesmo tempo aberto às necessidades concretas de uma sociedade em constante evolução.

A primeira menção ao princípio da insignificância pelo Supremo Tribunal Federal disponível na jurisprudência digitalizada¹⁸ é feita em 1988, no Recurso em Habeas Corpus 66.869/PR, onde o Relator Min. Aldir Passarinho afasta a tipicidade de lesões corporais em acidente de trânsito pela pequena afetação do bem jurídico. Em que pese a adoção com reservas do princípio no campo dos acidentes de trânsito, o Tribunal tardou em aceitar sua extensão para outros tipos de delitos.

Dez anos depois, o STF volta a aplicar o princípio da insignificância em crime contra a administração pública (HC 77.003-4). Naquela ocasião, o Min. Marco Aurélio reconheceu a insignificância da contratação de servidor sem concurso público por curto período de tempo, mas ainda passariam alguns anos até o reconhecimento consolidado do princípio na jurisprudência da Corte.

Em 2002 – 14 anos depois do primeiro julgado – o STF ainda reconhecia a dificuldade para adoção da ideia da atipicidade por insignificância diante da inexistência de pronunciamento legislativo sobre o tema. Nos autos do Habeas Corpus 81.734-3/PR nota-se o seguinte trecho do parecer ministerial acolhido à época pelo relator no STF: “Malgrado tenha-se de reconhecer a existência de jurisprudência abordando o tema, posiciona-se o MPF no sentido de que a questão relacionada à insignificância – ou não – de determinados delitos ainda pende de decisão normativa que a legitime. Daí afirmar-se que o princípio da insignificância não apresenta uma metodologia própria, deixando, por isso, de fornecer um critério positivado no sentido de definir o que seja insignificância para o legislador”. Ainda que o julgado tenha tratado da aplicação do princípio em situação específica – posse de entorpecente em unidade militar –, nota-se pela fundamentação que a Corte afastou a insignificância não apenas pelo comportamento, mas pela falta de precisão do princípio e da ausência de definição legislativa sobre o tema. No entanto, por ocasião do julgamento mencionado, o Min. Sepúlveda Pertence já apontava alguma divergência com tal posição, e deixou consignada sua reserva com a declaração da inexistência da insignificância no direito brasileiro.

Em 2004 o STF reconhece a insignificância em crime de furto¹⁹. O voto do Ministro Marco Aurélio – acompanhado por todos os demais integrantes da 2ª Turma à época – discorreu sobre as lições doutrinárias do direito penal mínimo, a razoabilidade, e trouxe precedentes do STJ para afastar a tipicidade do furto de R$25,00. Nesse julgado (HC 84.412-0/SP, j. 19-10-2004) o STF expõe os critérios para a verificação da bagatela: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

A partir de então, o STF – na esteira de precedentes de outros Tribunais – passou a aplicar a insignificância aos crimes patrimoniais – e outros similares – com base nos parâmetros fixados. Nota-se que são critérios pouco precisos, vagos, abrangentes, que buscam abrigar toda uma gama de casos concretos heterogêneos, seja quanto ao bem protegido, seja quanto ao modo de agir. A ausência de parâmetros mais definidos resultou na aplicação díspar do princípio, que ora se alarga, ora se comprime, em uma sequência aleatória de decisões que reflete a dificuldade de trabalhar com um instituto ainda em construção.

Uma primeira dificuldade é a aferição do valor da significância. Os critérios são distintos para cada Tribunal e para cada Ministro. Esboçou-se um critério para distinguir bens de ínfimo valor – aos quais seria aplicada a insignificância –, bens de pequeno valor – aos quais seria aplicada a redução de pena do § 2º do art.155 do Código Penal²⁰; no entanto, esses parâmetros não consolidaram uma pauta segura para a aplicação do princípio. Ora se reconhece a atipicidade de furto de valores como R$75,00²¹, de R$20,00²², de R$96,33²³, de R$220,00²⁴, ora se reconhece a incidência da norma penal em furtos de celular no valor de R$35,00²⁵ ou de gomas de mascar no valor de R$98,00²⁶, sem que haja distinção fática apta a justificar as diferentes decisões.

Mas, para além do valor, outros elementos marcam as discussões sobre a insignificância, sobre os quais também não há manifestação uniforme. Por exemplo: a aplicação do princípio em crimes contra a fé pública. Há julgados que afastam a bagatela em qualquer hipótese se o delito for de falsificação de moeda, diante da periculosidade sistêmica do comportamento²⁷. Outros admitem a insignificância na falsidade diante de algumas circunstâncias²⁸. Também se discute a possibilidade de aplicação da insignificância a casos com violência ou ameaça: a maioria dos julgados reconhece a tipicidade mesmo se constatado o pequeno valor do bem lesionado²⁹; no entanto, o próprio STF já aplicou a insignificância a crime de lesões corporais dolosas, divergindo da tendência apontada³⁰.

Ainda se nota controvérsia sobre a verificação da bagatela em casos de crimes praticados em concurso de agentes³¹, nos casos em que o réu é reincidente ou apresenta maus antecedentes³², ou nos crimes praticados contra a administração pública³³.

Assim, as bases sobre as quais se construiu e se aplica a jurisprudência da insignificância não são precisas, e os precedentes não raro conflitam entre si em diversos aspectos, como assinalado. Mas isso não impediu a adoção do princípio em âmbitos cada vez mais abrangentes e diversos. Do estreito campo dos crimes patrimoniais, o princípio passou a ser admitido para crimes ambientais³⁴, contra direitos trabalhistas³⁵, telecomunicações³⁶, dentre outros delitos nos quais a magnitude da lesão pode ser aferida como elemento de materialidade típica.

3. A dicotomia na expansão da insignificância

A ampliação do âmbito da insignificância para outros delitos além dos patrimoniais se afasta da lógica original de evitar o encarceramento em massa de autores de delitos patrimoniais sem violência ou ameaça. Percebe-se que a expansão do instituto segue cada vez mais em direção aos crimes praticados contra bens jurídicos mais difusos, especialmente aqueles praticados contra a ordem econômica.

Se originalmente a adoção do princípio da insignificância decorreu de uma necessidade político-criminal de limitar a pena de prisão aos crimes de menor ofensividade social, sua ampliação para essas outras esferas da criminalidade urge com outro escopo: afastar os efeitos da recente expansão do direito penal sobre atividades desenvolvidas pelas camadas economicamente mais favorecidas do espectro social.

Explica-se. A expansão do direito penal nas últimas décadas apresenta-se aparentemente democrática. Ao lado do endurecimento do tratamento do chamado “núcleo central” do direito penal, com o aumento das penas e do rigor no tratamento dos condenados por crimes comuns, houve o alargamento da repressão aos chamados crimes econômicos, em geral praticados por agentes com maior poder aquisitivo³⁷. O legislador aproximou o direito penal das lesões ao Fisco (Lei n. 8.137/90), de comportamentos lesivos à ordem econômica (Lei n. 8.176/91), ambiental (Lei n. 9.605/98), praticados no âmbito de instituições financeiras e afins (Lei n. 7.492/86 e Lei 9.613/98), dentre outros.

Ocorre que tal democratização da expansão penal é relativa. Paralelamente ao aumento de rigor no tratamento dos crimes econômicos surgem mecanismos e instrumentos legislativos capazes de minimizar a incidência das normas penais sobre esses delitos, não estendidos ao âmbito da criminalidade clássica³⁸. Cite-se como exemplo as normas de recuperação fiscal, que admitem a extinção de punibilidade pelo pagamento dos débitos correspondentes, mesmo após o início da ação penal. Ainda que seja larga a discussão sobre os efeitos benéficos ou maléficos dessa política criminal/fiscal, é inegável a afetação da isonomia quando se nega aplicação dos mesmos institutos a crimes como o furto nas hipóteses em que o agente restitui o bem subtraído no mesmo estado e condição, mesmo antes do início da ação penal.

Pois bem, a mesma dicotomia pode ser verificada no âmbito da jurisprudência, mais especificamente na aplicação do princípio da insignificância. Há uma significativa distorção nos critérios aplicados para a aferição da atipicidade nos casos de crimes patrimoniais comuns (ex.: furto, estelionato) e para a mesma operação nos crimes fiscais. Nos primeiros, os patamares máximos para o reconhecimento da insignificância são reduzidos, e frequentemente limitados por outros critérios adicionais como forma de atuação, antecedentes criminais, atuação em concurso de agentes, como mencionado. Por outro lado, nos crimes fiscais fixou-se a orientação de excluir a tipicidade de todo o delito cujo resultado lesivo seja inferior a R$10.000,00 (dez mil reais), uma vez que a própria Administração Pública determina a suspensão das execuções ficais até esse valor por ausência de interesse e de custo/benefício para o Fisco (Lei n. 10.522/2002, art. 20).

Como aduziu o Min. Jorge Scartezzini, na primeira ocasião em que o STJ adotou tal posicionamento, a atipicidade decorre “do fato de o próprio Estado não ter interesse na cobrança do tributo, em razão do pequeno valor controverso”³⁹. Da mesma forma, o STF reconheceu que “não há sentido lógico permitir que alguém seja processado criminalmente pela falta de recolhimento de tributo que nem sequer se tem certeza de que será cobrado no âmbito administrativo-tributário do Estado. Estado julgador que só é de lançar mão do direito penal para a tutela de bens jurídicos de cuja relevância não se tenha dúvida”⁴⁰.

Assim, se a própria Administração Pública responsável pela cobrança e administração dos tributos não entende adequada a movimentação da execução fiscal para cobrança de determinados valores, não será pertinente a atuação do direito penal.

Porém, os parâmetros da construção jurisprudencial para a aplicação da insignificância aos crimes fiscais e para a fixação de seu valor contrastam com os critérios adotados para a verificação do mesmo princípio no âmbito dos crimes patrimoniais comuns. Como mencionado, não há justificativa dogmática ou pragmática para o reconhecimento da atipicidade em casos de sonegação fiscal ou descaminho de valores até 10 mil reais e a rejeição da mesma interpretação para furtos ou estelionatos de quantias muito inferiores, como já mencionado. Também não há explicação para elementos como quantidade de agentes e antecedentes apresentarem relevância nas discussões sobre a materialidade dos crimes comuns e não existir menção alguma a eles quando se analisa a insignificância dos crimes fiscais.

Parece-nos, em verdade, que a ausência de tipicidade nos casos fiscais não decorre da insignificância do resultado, mas da subsidiariedade do direito penal. O valor de 10 mil reais é significante, é relevante, mas a fixação desse patamar mínimo para o processo de execução fiscal afasta a razoabilidade da aplicação do direito penal, diante da ausência de sentido lógico em vedar o processo administrativo de cobrança e acionar um instrumento mais solene, mais agressivo e mais caro para apurar o mesmo comportamento e destinar a ele quaisquer consequências jurídicas.

Porém, se reconhecida tal operação para os crimes fiscais, também a mesma lógica deve ser aplicada aos demais delitos patrimoniais – de qualquer valor – nos quais o bem é devolvido e a vítima não mostra interesse na continuidade da persecução penal. Com isso, é possível superar a discussão sobre o valor da insignificância e construir parâmetros mais adequados para enfrentar a questão.

Do contrário, a manutenção da dicotomia faz valer para o sistema penal brasileiro a crítica de GRACIA MARTÍN para quem a característica principal do controle repressivo estatal atual é “a definição e inclusão no discurso da criminalidade de praticamente a totalidade do sistema de ação social das classes sociais submetidas e privadas de poder econômico, e, por outro lado, a exclusão desse discurso de criminalidade de praticamente a totalidade do sistema de ação material criminal das classes sociais com poder econômico”⁴¹.

4. Conclusões

1. O princípio da insignificância – instituto aplicado com frequência pela jurisprudência brasileira para afastar a tipicidade de comportamentos com ínfimo desvalor de resultado – tem se mostrado um efetivo instrumento de política criminal para variados fins, mas a ausência de parâmetros mais claros para a fixação de seus contornos tem contribuído para seu reconhecimento de forma desigual e contraditória.

2. O princípio tem fundamento dogmático na tipicidade material, no revigoramento do desvalor do resultado como elemento do injusto, e no desenvolvimento da teoria do bem jurídico-penal, mas foi paulatinamente aceito pela jurisprudência brasileira devido à crescente crise do sistema carcerário e ao reconhecimento da necessidade de afastar a prisão de pequenos crimes patrimoniais sem violência ou grave ameaça, que ainda representam um contingente significativo da massa de presos brasileiros.

3. A ausência de reflexões dogmáticas mais profundas sobre os contornos da insignificância e de parâmetros para a aplicação levou a jurisprudência a recorrer a critérios pouco precisos, que, ao mesmo tempo que possibilitam o manejo do princípio para diferentes situações, acabam por permitir interpretações muito distintas para casos praticamente iguais, mitigando a isonomia e a segurança jurídica, que merecem especial atenção na seara penal.

4. A ampliação do âmbito de abrangência do princípio para crimes econômicos intensificou a dicotomia apontada, uma vez que os critérios para o reconhecimento da ausência de materialidade típica em crimes fiscais e outros assemelhados são mais amplos do que aqueles reconhecidos para outros crimes, como os delitos patrimoniais comuns.

Tudo isso revela a necessidade de uma revisitação do princípio da insignificância, não para limitar sua incidência, mas para assentar suas bases materiais e permitir o desenvolvimento de critérios de aplicação mais uniformes, mais racionais, que permitam um tratamento isonômico a crimes similares, praticados de maneira semelhante. Nesse sentido, parece válida a ideia de reconhecer a insignificância apenas em delitos com valores ínfimos e, nos demais casos, afastar a tipicidade pela ausência de subsidiariedade no uso do direito penal, seja pela existência de normas que afastem o processo administrativo – caso dos crimes fiscais –, seja diante da restituição do bem e do desinteresse da vítima em prosseguir com a persecução, independentemente do valor patrimonial afetado.

REFERÊNCIAS

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

1 Professor-doutor de direito penal da USP. Advogado.

2 Trecho da introdução à obra de ROXIN, Claus. Politica criminal y sistema del derecho penal. Trad. e Introd. Francisco Muñoz Conde. Buenos Aires: Hammurabi, 2002, p. 23.

3 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. t. I, p. 284.

4 Ainda que o contexto que envolve a apresentação das teses de BIRNBAUM seja polêmico e frequentemente relacionado com a ideologia de restauração da monarquia absolutista na França pós-Revolução. Nesse sentido, MARTÍN, Luis Gracia. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 128, e BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. O rendimento da teoria do bem jurídico no direito penal atual. Revista Liberdades, São Paulo, n. 1, p. 16-29, maio/ago. 2009.

5 Embora o termo também possa ser aplicado à chamada Escola de Marburgo, representada por juristas como STAMMLER, BUSTOS RAMÍREZ, aponta que das escolas que formam o neokantismo a Escola Sudoccidental alemã teve maior impacto na formação da dogmática penal pela influência sobre autores como RADBRUCH, ERNST, MAYER e MEZGER. Ver BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Introducción al derecho penal. 2. ed. Santa Fé de Bogotá: Temis, 1994, p. 147.

6 BOTTINI, Pierpaolo. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 182. ROXIN, Claus. Derecho penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 51. MIR PUIG, Santiago. La perspectiva. Anuario de Derecho Penal e Ciências Penales, Madrid, 1983, p. 9. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 109. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 466. GOMES, Luiz Flavio. Princípio da ofensividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 81.

7 Como é o caso dos crimes de maus-tratos aos animais (Lei n. 9.605/98, art. 32).

8 Para uma abordagem mais apurada dos contornos da atual crise do bem jurídico, ver HEFENDEHL, Roland. La teoría del bien jurídico. Barcelona: Marcial Pons, 2007. GRECO, Luis. Tem futuro a teoria do bem jurídico? Reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional Alemão a respeito do crime de incesto. IBCCrim, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 82, 2010.

9 WELZEL afirma que “Sin embargo, la misión primaria del Derecho Penal no es protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, se su propiedad, etc. (…) Por el contrario, la misión mas profunda del Derecho Penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo” (WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general. Trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yañez Pérez. 11. ed. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1970, p. 13).

10 BOTTINI, Pierpaolo. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de riscos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 267.

11 GIL GIL, Alicia. El delito imprudente. Barcelona: Atelier, 2007, p. 114.

12 REsp 32.322/RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª T., j. em 26-4-1993, DJ, 7-6-1993, p. 11258, sem grifo no original.

13 FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. Coord. Alberto Silva Franco e Rui Stocco. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 59. MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994.

14 Dados do Ministério da Justiça – Infopen estatística, disponíveis em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm>, acesso em: 1º fev. 2011.

15 Dados do Ministério da Justiça – Infopen estatística, disponíveis em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm>, acesso em: 1º fev. 2011.

16 Nesse sentido, o Ministro AYRES BRITTO reconhece em voto proferido por ocasião do julgamento do HC 84.824: “Tal forma de interpretação é uma válida medida de política criminal,visando, para além da descarceirização, ao descongestionamento da Justiça Penal, que deve se ocupar apenas das infrações consideradas socialmente mais graves” (j. em 7-12-2004).

17 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 49.

18 Pesquisa efetuada nos arquivos digitais de jurisprudência do STF com os termos “insignificância” e “bagatela” sobre todas as espécies de decisões disponíveis – inclusive monocráticas.

19 Pesquisa feita com base nos dados disponibilizados pela página do STF na internet: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79595>, acesso em: 6 fev. 2011.

20 Por todos, ver STF, HC 84.424/SP, rel. Min. Carlos Britto, 1ª T., j. em 7-12-2004.

21 STF, HC 92.634/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., j. em 27-11-2007.

22 STF, HC 92.463/RS, rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. em 16-10-2007.

23 STF, MC no HC 99.054/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 13-5-2009.

24 STF, HC 103.657, rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. em 15-2-2011.

25 STJ, HC 124.904, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 5-4-2010.

26 STF, HC 98.944/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., j. em 4-5-2010.

27 STF, HC 93251, rel. Min. Lewandowski, j. em 5-8-2008; STJ, HC 129.592, rel. Min. Laurita Vaz.

28 STF, HC 83.526/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1ª T., j. em 16-3-2004.

29 STF, HC 97.190/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., j. em 10-8-2010.

30 STF, HC 95.445/DF, rel. Min. Eros Grau, 2ª T., j. em 2-12-2008.

31 A favor do reconhecimento da insignificância mesmo em caso de concurso: HC 185.027/SC, rel. Min. Maria Thereza Assis Moura, 6ª T., j. em 7-12-2010. Contra a aplicação do princípio nesses casos: STJ, HC 178.552/SP, rel. Min. Haroldo Rodrigues, 6ª T., j. em 28-9-2010.

32 A favor do reconhecimento da insignificância em casos de maus antecedentes: STJ HC 185.027/SC, rel. Min. Maria Thereza Assis Moura, 6ª T., j. em 7-12-2010; STJ AgRg no Ag 1316517/PR, rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., j. em 9-11-2010; HC 177.822/MG, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. em 26-10-2010. Contra o reconhecimento da insignificância nesses casos: STF, HC 96.202, rel. Min. Carlos Britto, 1ª T., j. em 4-5-2010.

33 Contra a aplicação do princípio nos crimes contra a administração pública: STJ, AgRg no Ag 1105736/MG, rel. Min. Maria Thereza Rocha Assis Moura, 6ª T., j. em 7-12-2010; STJ, RHC 8.357, HC 132.021/PB, rel. Min. Celso Limongi, j. em 20-10-2009. Pela aplicação do princípio mesmo nesses casos: STF, HC 87.478/PA, rel. Min. Eros Grau, 1ª T., j. em 29-8-2006; TRF 3ª R., 2ª T., AP 2002.03.99.040538-8 , rel. Nelton dos Santos, j. em 19-1-2010, DJU, 28-1-2010.

34  STJ, HC 35.203/SP, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, j. em 12-6-2006, DJ,  1º-8-2006.

35 Insignificância na omissão de registro na carteira trabalho (CTPS) em contrato de curto período (1 mês): STJ, HC 107.572-SP, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. em 14-4-2009.

36 STF, HC 104.530/RS, rel. Min. Lewandowski, 1ª T., j. em 28-9-2010.

37 SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 79.

38 Sobre a questão, ver MARTÍN, Luis Gracia. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, passim.

39 REsp 224.392, rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª T., j. em 16-3-2000. Vale destacar que a decisão refere-se ao limite de R$1.000,00 estabelecido pela Lei n. 9.469/97 e pela MP 1.542-28/97, mas os fundamentos são os mesmos adotados pelas mais recentes decisões sobre o tema.

40 STF, HC 93.072, rel. Min. Carlos Brito. No mesmo sentido, STF, RE 550.761, rel. Min. Menezes Direito; RE 92.438, rel. Min. Joquim Barbosa.

41 MARTÍN, Luis Gracia. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 185.

10 PRESCRIÇÃO E ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO

(A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 12.234/2010)

Roberto Delmanto Jr.¹

Com o apoio do finado Senador Romeu Tuma, o Congresso aprovou, e o ex-Presidente Lula sancionou, a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, cujo texto, por ser tão exíguo, permito-me transcrever:

“LEI N. 12.234, DE 5 DE MAIO DE 2010

Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Art. 1º  Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para excluir a prescrição retroativa. 

Art. 2º  Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações: 

‘Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

............................................................................................. 

VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

...................................................................................’ (NR) 

‘Art. 110.  ...................................................................... 

§ 1º  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. 

§ 2º  (Revogado).’ (NR) 

Art. 3º  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Art. 4º  Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal.

Brasília, 5 de maio de 2010; 189º da Independência e 122º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto”.

Ocorre que as alterações feitas ao art. 110 do Código Penal, com a revogação de seu § 2º, e nova redação ao § 1º, bem como ao caput do art. 109, pelo art. 2º da Lei n. 12.234/10, são inconstitucionais, conforme sustentei em artigos publicados no jornal O Estado de S. Paulo (p. A2, edição de 1º-6-2010) e na revista Consulex (edição n. 324, de 15-7-2010).

Isto porque ofendem o art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, que assegura a todos “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, e também violam o inciso LIV do mesmo artigo, que assegura a todos o direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da Magna Carta).

Como é cediço, a prescrição impõe ao Estado um prazo máximo para perseguir pessoas acusadas de um crime, havendo, em nossa Constituição, somente duas exceções: o crime de racismo e a ação de grupos armados contra o Estado Democrático (art. 5º, XLII e XLIV).

O Estatuto de Roma também tornou imprescritível o crime de tortura praticado durante um ataque generalizado ou sistemático contra qualquer população civil.

Embora existam críticos, como Quintiliano Saldaña, para quem a prescrição “recompensava o que fugira, e castigava, duramente, a honradez penitenciária do que não soubera ou não quisera fugir” (El Futuro Código Penal, Madrid: [s.n.], 1923, p. 41, apud Aloysio de Carvalho Filho, Comentários ao Código Penal, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. IV, p. 224), como se fosse um prêmio ao criminoso pela ineficiência estatal, ela é fundamental em toda Democracia, afirmando Degois que a “prescrição é um meio necessário de compatibilizar a justiça penal com a realidade dos fatos, nunca um instrumento de impunidade ou um estímulo à criminalidade. Desonera o criminoso ... não porque tenha ele conquistado, à custa da incúria alheia, esse privilégio de isenção penal, mas porque justiça que tarda é justiça intempestiva, o que vale dizer falha nos seus objetivos práticos e, pois, sem bases jurídicas e morais. A sociedade, ela mesma, tem interesse em se poupar ao espetáculo, algo desconcertante, dessa justiça fora de tempo” (Carvalho Filho, ob. cit., p. 221).

Como escrevi em outra oportunidade (Roberto Delmanto Jr., Inatividade no processo penal brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 332), “a prescrição é uma forma de autolimitação da atuação dos próprios órgãos e agentes estatais envolvidos na persecução e na execução penal, aplicando-se a toda e qualquer prestação jurisdicional no âmbito penal”, lembrando Francesco Antolisei, para quem “o decurso do tempo atenua normalmente o interesse do Estado a aceitar o crime e até a executar a pena que tenha sido aplicada, interesse que é diminuído com o desaparecer da memória do fato e das suas consequências sociais” (Manuale di diritto penale, 13. ed., atual. Luigi Conti, Milano: Giuffrè, 1994, p. 708).

A propósito, dizia Rui Barbosa, “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”, perdendo o sentido.

No mesmo sentido, assinalam Raul Carranca y Trujillo e Raul Carranca y Rivas que, com o passar do tempo, e quando dissipados o alarme e o escândalo causados pelo delito, “o horror que ele inspirou e o ódio que ele gerou contra o autor convertem-se em compaixão, e o castigo é visto como crueldade” (Derecho penal mexicano, 19. ed., México: Porrúa, 1997, p. 864).

A prescrição tem o efeito de diminuir, ainda, as chances de erro judiciário já que, com o tempo, as provas vão se tornando mais frágeis, como aponta Hans-Heinrich Jescheck (Tratado de derecho penal, 4. ed., Granada: Comares, 1993, p. 821), tendo não só a acusação, mas inclusive, e sobretudo, a defesa dificuldade para ser exercida, para provar uma causa de justificação como a legítima defesa, na lembrança de Pimenta Bueno (Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro, 5. ed., Rio de Janeiro: Jacintho Ed., 1922, p. 258, item 363).

A prescrição evita, enfim, que cidadãos sejam eternamente perseguidos, vivendo por toda uma vida na clandestinidade e com uma espada de Dâmocles em sua cabeça.

Leva a que o Estado se movimente, impondo maior empenho na atuação dos órgãos e agentes estatais que têm o dever de agir, bastando lembrar a corriqueira preocupação dos juízes ao conduzirem a instrução e a proferirem sentenças, em não deixar escoar o prazo prescricional “em suas mãos”. E isso também ocorria na fase das investigações que antecedem à propositura da ação penal, preocupando-se a polícia e o Ministério Público em agir a contento para que o crime não prescrevesse.

Tudo, em respeito à vítima e seus familiares, à sociedade e inclusive ao próprio cidadão investigado, presumido inocente, que têm, todos, o direito a um julgamento em prazo razoável.

Ocorre que sem o devido debate, essa lei, ao alterar o art. 110 do Código Penal, acabou com o curso do prazo prescricional para as investigações policiais com base na pena que, concretamente, venha a ser aplicada em futura condenação. É a chamada prescrição retroativa com base na pena em concreto.

A partir de agora cidadãos podem ser investigados pela polícia, sem prescrição, por mais de uma década depois da data do suposto crime, violando-se a garantia constitucional de julgamento em prazo razoável.

Assim, se a pena máxima do crime for superior a quatro anos (como no estelionato, cuja pena é de um a cinco anos, ou no furto noturno, cuja pena é de um ano e quatro meses a cinco anos e quatro meses), o inquérito policial poderá se arrastar por até doze anos! Se a pena máxima for superior a oito anos (de que é exemplo o crime de estupro simples, cuja pena é de seis a dez anos), o sujeito poderá ser indiciado e denunciado até dezesseis anos depois do suposto fato. É muito tempo!

Tratando-se dos crimes mais graves de nosso Código Penal, com pena máxima acima de 12 anos, as investigações policiais poderão durar 20 anos, o que é um despropósito, já que, nesses casos, estamos diante de delitos que, justamente pela sua gravidade, merecem empenho ainda maior da polícia, o que não é compatível com duas décadas de investigação.

Tudo sem prescrição, ainda que a pessoa acabe sendo condenada por uma pena inferior à máxima, com prazo prescricional muito menor.

A verdade nua e crua é que, com a Lei n. 12.234, deu-se à polícia federal e às polícias estaduais poder para perseguir cidadãos por muito mais tempo do que podem durar as próprias ações penais.

Isso porque, para os juízes, durante a instrução processual e o julgamento de recursos, continua a existir a prescrição retroativa com base na pena aplicada, demandando deles um mínimo de agilidade nos processos, em prol da cidadania.

Essa alteração legislativa atinge, também, as investigações que o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos Estaduais têm feito mediante os chamados PICs – Procedimentos de Investigação Criminal (ou com nomenclatura similar) cuja constitucionalidade está pendente de julgamento na Suprema Corte.

Nesses moldes, a polícia e o Ministério Público não têm mais preocupação com a prescrição. Todos poderão demorar décadas para apurar a autoria e a materialidade de uma infração penal, seja mediante o tradicional inquérito policial, seja por meio dos aludidos procedimentos investigatórios, sem prescrição.

Ora, se os inquéritos policiais já se arrastavam pelos escaninhos das delegacias de polícia e dos fóruns por anos, com a ameaça da prescrição – que impunha, bem ou mal, ao menos uma preocupação dos Promotores de Justiça e dos Procuradores da República em cobrar da polícia o término das investigações –, agora, com a nova regra, é que os inquéritos não irão andar mesmo. Igualmente, os procedimentos criminais diversos do próprio Ministério Público poderão se arrastar por décadas.

Essa lei, de forma contrária ao discurso de que serviria para evitar a impunidade, concedeu verdadeiro estímulo à letargia policial, somado ao excesso de poder no tempo. O mesmo se aplica ao Ministério Público que, a partir de agora, poderá demorar doze, dezesseis ou até vinte anos para oferecer uma denúncia!

É a inversão de tudo, e com ofensa do direito dos cidadãos, presumidos inocentes, de serem julgados em prazo razoável, como manda a Constituição.

Afinal, não tem cabimento o delegado de polícia e o Ministério Público poderem demorar muito mais tempo, para terminar uma investigação e oferecer denúncia, do que o juiz, para julgar um processo. Processo criminal, este, muito mais complexo do que uma investigação, por exigir ampla defesa e contraditório.

Tenho a mais sincera e nítida percepção de que está se instalando, no Brasil, um verdadeiro “Estado Policialesco”, sobretudo por ter o Senado da República aprovado, em 7 de dezembro de 2010, o Projeto n. 156/2009, que trata da Reforma do Processo Penal, apresentado pelo Senador Renato Casagrande, cujo art. 502, parágrafo único, determina a suspensão do curso do prazo prescricional durante o trâmite de recursos especial e extraordinário no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal. Se for aprovado pela Câmara dos Deputados, e sancionado, serão criadas verdadeiras hipóteses de imprescritibilidade, com “tempos mortos” em matéria prescricional, violando-se frontalmente o art. 5º, XLII e XLIV, da Constituição. Interessante o registro histórico de que esse dispositivo, ao lado de outros como o que prevê até um ano de interceptação telefônica, foi proposto justamente pelo Senador Demóstenes Torres, o qual, em 2012, veio, por ironia do destino, a ser investigado no chamado “Cachoeira Gate”.

É por isso que entendo ser a Lei n. 12.234/2010 inconstitucional, por violar o art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, que assegura a todos “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

E como se demonstrou, a prescrição retroativa, com base na pena concretamente aplicada ao condenado, é justamente um dos meios que garantem a celeridade da primeira fase da persecução penal. O mesmo ocorre com a prescrição subsequente à condenação até o trânsito em julgado nos Tribunais Superiores, que o Projeto de novo Código de Processo Penal, com igual violação à Constituição, visa por fim.

Afinal, quando se busca definir “a razoável duração do processo“ assegurada pela Magna Carta, tem-se, nos prazos prescricionais estabelecidos no art. 109 do Código Penal, de forma proporcional à gravidade do crime, claro parâmetro legal que complementa a norma constitucional, verbis:

“Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI – em três anos, se o máximo da pena é inferior a um ano”.

Em suma, são os prazos prescricionais calculados com base na pena concretamente aplicada, que dão concretude ao que seria o “prazo razoável” para a duração do processo penal, como assinalou, com razão, Cezar Roberto Bitencourt, ao igualmente sustentar a inconstitucionalidade da Lei n. 12.234/2010, em palestra proferida aos 20-11-2010, em Terezina, Piauí, em cujo evento também tive o prazer de ministrar aula.

São por essas razões que afirmo, com toda convicção, que as alterações feitas ao art. 110 do Código Penal, bem como ao caput do art. 109, pelo art. 2º da Lei n. 12.234/2010, são inconstitucionais, também, diante da violação da garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV, da Magna Carta).

Isso porque já dizia San Tiago Dantas, desde a década de 1940, que toda lei deve preencher dois requisitos:

– que ela “compreenda em seu âmbito todos os que se encontram ou que venham a se encontrar em igual situação”, e

– que “a diferenciação ou classificação feita na lei seja natural e ‘razoável’, e não arbitrária ou caprichosa”.

Conclui assim o citado autor: “abre-se ao Poder Judiciário a porta por onde lhe vai ser dado examinar o próprio mérito da disposição legislativa; repelindo como undue process of law, a lei caprichosa, arbitrária no diferenciar tratamento jurídico dado a uma classe de indivíduos, o Tribunal faz o cotejamento da lei especial com as normas gerais do direito, e repele o direito de exceção que não lhe parece justificado. Aperfeiçoa-se, assim, o CONTROLE DO LEGISLATIVO, que não pode editar normas jurídicas senão de caráter universal, ou ‘which embraces all persons who are or may come into like situation and circumstances’ (Baxter, in Stranthon v. Morres, 89 Tenn. 497), e que também não pode abrir exceções genéricas arbitrárias, senão impostas pela natural disposição das coisas” (Problemas de direito positivo: estudos e pareceres, Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 46-47).

Ora, não é razoável que a Lei n. 12.234/2010 venha a conferir à Polícia e ao Ministério Público muito mais tempo para perseguir criminalmente pessoas investigadas (sem o prazo prescricional mais curto da prescrição em concreto), do que o tempo conferido aos próprios juízes para realizar toda a instrução criminal, com ampla defesa e contraditório, e julgar as ações penais, bem como aos Tribunais para julgar os recursos a eles dirigidos (aos quais se aplica o prazo da prescrição em concreto).

Manifestando-se, também, pela inconstitucionalidade da Lei n. 12.234/2010, e referendando o posicionamento que defendo, René Ariel Dotti assentou em coluna editada no jornal Paraná On-Line, de 3 de julho de 2010, intitulada “A Inconstitucionalidade da Lei n. 12.234 de 2010” (http://www.parana-online.com.br/colunistas/149/78116), lembrando a ditadura militar brasileira:

“O retrocesso imposto com a Lei n. 12.234, de 5/05/2010, afronta o princípio da razoável duração do processo. Realmente, além de impor ao Estado essa exigência elementar entre os direitos fundamentais, a Constituição Federal estabelece uma cláusula de eficiência nas palavras finais do art. 5º, LXXVIII: ‘(...) e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’.

Nenhuma consequência prática teria a afirmação de que o processo criminal, civil ou administrativo deve ter uma duração razoável se não houvesse, na mesma hierarquia normativa, a determinação para o emprego de meios que possam realizar essa generosa promessa.

Ao agredir a letra e o espírito da Constituição, o legislador de ocasião reencarnou, em pleno Estado Democrático de Direito assim proclamado no primeiro artigo da Carta Política, o jurista da ditadura militar, ao reinstalar no sistema penal a regra da supressão.

Com efeito, a Lei n. 6.416, de 24/05/1977, sancionada pelo General Ernesto Geisel, sendo Ministro da Justiça, Armando Falcão, excluiu o tempo decorrido entre o fato e a denúncia (ou queixa) para o reconhecimento da prescrição pela pena concretizada. Na verdade, o retrocesso tem inspiração mais antiga. O art. 65 do Código Criminal do Império (16.12.1830) declarava:

‘As penas impostas aos réus não prescreverão em tempo algum’.

Uma das contundentes críticas ao diploma do retrocesso foi manifestada pelo lúcido e vigoroso advogado e professor, Roberto Delmanto Jr. Vale transcrever:

‘Lamentamos que, sob o discurso de evitar a impunidade, em vez de se aparelhar a polícia e dela exigir eficiência, se tenha concedido verdadeiro estímulo à letargia policial, somado ao excesso de poder no tempo. O mesmo se aplica ao Ministério Público que, a partir de agora, poderá demorar 12, 16 ou até 20 anos para oferecer uma denúncia! É a inversão de tudo, e com ofensa ao direito dos cidadãos presumidos inocentes, de serem julgados com prazo razoável como manda a Constituição’ (“A caminho de um Estado policialesco”, em O Estado de S. Paulo, 2/06/2005, p. A2).

O Poder Judiciário terá a oportunidade de afastar esse exemplo acabado de injustiça. Salvo se a magistratura aplaudir o discurso sensacionalista de que a lei penal é feita somente para punir o delinquente e não para proteger o cidadão contra os abusos do Estado. E que a irracional demora da investigação não afeta a dignidade humana”.

Desse modo, além de não termos mais a necessidade de a Polícia e de o Ministério Público atuarem com a devida agilidade, podendo, agora, demorar décadas para investigar e denunciar um cidadão, lembramos que, nos termos da Resolução n. 63, de 26 de junho de 2009, do Conselho da Justiça Federal, os inquéritos policiais, no âmbito da Justiça Federal, tramitam diretamente entre Polícia e Ministério Público, o que aumenta a sensação, real, diga-se de passagem, de falta de controle e de excessivo poder conferido aos órgãos encarregados da persecução penal, dando ensejo à instalação, em nosso Brasil, como já dito, de um Estado Policialesco.

Aguardo, juntamente com René Ariel Dotti, que a Ordem dos Advogados do Brasil proponha a devida Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei n. 12.234/2010, conforme proposta encaminhada ao Conselho Federal, por nós subscrita, em dezembro de 2010. Oxalá ela prospere.

1 Mestre e Doutor em Direito Processual Penal pela USP. Advogado criminalista, Conselheiro da OAB/SP (2010/2012) e professor do curso de pós-graduação da FGVLaw/SP, tendo lecionado em diversas instituições, como a Escola Paulista da Magistratura – EPM. Articulista dos jornais Folha de S.Paulo e Estado de S.Paulo, e autor de diversas obras, entre as quais o Código Penal comentado, 8. ed., Saraiva.

11 TRIBUNAL DO JÚRI

Roberto Delmanto¹

O Tribunal do Júri é, sem dúvida, a mais democrática das instituições judiciárias, estando presente na grande maioria das nações livres. Nele, a função jurisdicional é exercida diretamente pela sociedade, através dos jurados, que, sem necessitar fundamentar seus vereditos, podem decidir com mais liberdade do que os juízes togados, fazendo prevalecer o justo sobre o legal.

No Brasil, ele sempre esteve presente, desde antes da Independência, passando pelo Império e continuando na República, havendo época em que poucas violações da lei penal escapavam à sua competência, conforme lembra Firmino Whitaker (Jury, 1926).

Meu pai, Dante Delmanto, iniciou sua longa e vitoriosa carreira na tribuna do júri, ainda na década de 1920, defendendo um réu acusado do furto de um bezerro.

Quando me formei, na década de 1960, a competência do Tribunal Popular abrangia os crimes dolosos contra a vida e os de imprensa. Depois, e até hoje, apenas os primeiros continuam a ser por ele julgados, havendo os que propugnam, como Roberto Delmanto Jr., que sua competência se estenda aos crimes de peculato e corrupção (Jurados imparciais e impunidade, Folha de S.Paulo, 10-2-2010, p. A3).

Embora continue sendo uma garantia da liberdade, o júri sempre teve inimigos figadais que defendem sua extinção, argumentando, por exemplo, que os jurados, por serem leigos, não teriam conhecimentos suficientes para julgar e seriam mais suscetíveis a influências externas. O que não é exato, porque eles julgam fatos e não questões de direito, e os juízes togados também sofrem influências do meio em que vivem.

Atualmente, não conseguindo abolir o júri, seus históricos inimigos optaram, consciente ou mesmo inconscientemente, por enfraquecê-lo. Tal estratégia, presente, aliás, em quase todas as tentativas de reforma da lei processual penal, tem como objetivo principal a busca de maior celeridade no andamento das ações penais, inclusive com a abolição de recursos indispensáveis ao exercício da ampla defesa constitucionalmente garantido.

Esquecem-se, esses inimigos, contudo, de que, com isso, pensando combater a morosidade e a sensação de impunidade dela decorrente, aumentam, e muito, o risco daquele que consideramos ser a maior tragédia do processo penal: o erro judiciário.

1. A Lei Atual

A Lei n. 11.689/2008, que alterou o processo perante o Tribunal do Júri e vigora hoje, contém, a meu ver, mais erros do que acertos.

O mais grave erro foi a revogação do protesto por novo júri, previsto nos antigos arts. 607 e 608 do CPP.

O protesto, privativo da defesa, era admitido, apenas uma vez, quando a sentença condenatória proferida pelo presidente do Tribunal do Júri fosse de reclusão por tempo igual ou superior a vinte anos (caput do revogado art. 607), sendo que no segundo julgamento não serviriam os jurados que tivessem tomado parte no primeiro (§ 3º do art. 607).

O claro e sábio objetivo do protesto por novo júri era diminuir a possibilidade de erro judiciário.

Explicamos: na sentença condenatória proferida por juiz singular, interposta apelação, o Tribunal de Justiça ou o Tribunal Regional Federal pode absolver o apelante se entender, v.g., que não existe prova suficiente para a condenação (art. 593, I, c/c o art. 386, VII, do CPP).

Já quanto à decisão prolatada pelo presidente do Tribunal do Júri, na apelação interposta, o Tribunal ad quem não pode absolver o apelante condenado, ainda que ache a prova insuficiente, podendo somente, e uma única vez, anulá-la se entender que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, não se admitindo segunda apelação pelo mesmo motivo (art. 593, III, d e § 3º).

Mais uma vez, todavia, prevaleceu a influência da mídia em virtude da trágica morte da missionária americana no norte do País, em virtude de um dos acusados ter sido condenado no primeiro julgamento e, com o protesto por novo júri, absolvido no segundo. Mas quem nos garante que a injustiça tenha ocorrido na absolvição, e não na condenação?

Outros defeitos merecem ser apontados na legislação atual, assim como reconhecidos os méritos existentes.

a) INSTRUÇÃO PRELIMINAR

No art. 406, § 3º, do CPP, a defesa, ao arrolar testemunhas em sua resposta, precisará qualificá-las e requerer sua intimação, quando necessário. Já a acusação, ao arrolá-las na denúncia, é dispensada de fazê-lo, posto que o § 2º do mencionado artigo é omisso a respeito. Viola-se, com isso, o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput), que abrange o campo processual, mediante a indispensável paridade de armas.

O art. 411, § 2º, prevê a realização de uma audiência única. Trata-se de uma utopia de quem não vive a prática forense, pois, devendo as testemunhas de acusação ser ouvidas necessariamente antes das de defesa (art. 411, caput), bastará que uma testemunha de acusação não compareça (por não ter sido localizada ou intimada pessoalmente) e o Ministério Público insista na sua oitiva, para que as testemunhas de defesa presentes tenham de ser dispensadas e intimadas para voltar em uma próxima data.

A própria celeridade processual é prejudicada, pois o magistrado, na perspectiva de ouvir todas as testemunhas no mesmo dia, teria reservado em vão um espaço maior em sua pauta para aquele processo...

O art. 411, § 4º, prevê o prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, para cada parte, nos debates orais, o que é evidentemente insuficiente para os processos do júri, em geral com vários volumes.

O § 7º desse artigo, visando garantir que a audiência seja única, prevê a condução coercitiva da testemunha que, regularmente intimada, deixe de comparecer, o que é impraticável nas grandes comarcas. Imagine-se, por exemplo, em São Paulo, uma audiência ser paralisada, devendo as testemunhas de defesa aguardar sua continuação, enquanto o oficial de justiça vai atrás de uma testemunha de acusação faltante, em sua casa ou local de trabalho, em bairros distantes...

O § 8º, em outra utopia, sem distinguir entre processos com réus presos e réus soltos, estabelece um prazo máximo de 90 dias para a conclusão do procedimento.

b) DECISÃO

No que se refere à decisão, o art. 413, § 1º, em consonância com pacífica jurisprudência que já havia, limita a pronúncia à “materialidade do fato” e à existência de “indícios suficientes” de autoria ou participação, bem como à especificação das circunstâncias qualificadoras e causas de aumento de pena. Tudo para, sabiamente, não influenciar os futuros jurados.

O § 3º desse artigo, respeitando a garantia constitucional da presunção de inocência, dispõe que, ao pronunciar o acusado, o juiz decidirá “motivadamente” sobre a manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva da liberdade anteriormente decretada e, estando ele solto, sobre a necessidade da decretação de prisão preventiva ou outra medida cautelar.

O art. 413, § 3º, prevê que, não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou participação, o juiz impronunciará o acusado, devendo fazê-lo “fundamentadamente”, sem os limites impostos à pronúncia.

O art. 415 disciplina, em quatro incisos, as hipóteses de absolvição sumária: I. estar provada a inexistência do fato; II. estar provado não ser o acusado autor ou partícipe; III. não constituir o fato infração penal; IV. estar demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão de crime.

O art. 418 autoriza o juiz a dar ao fato definição jurídica diversa, “embora o acusado fique sujeito a pena mais grave”. A nosso ver, tal dispositivo é inconstitucional, por ferir a ampla defesa e o contraditório constitucionalmente garantidos.

Nos processos de competência do juiz singular, o art. 383 (emendatio libelli) prevê essa possibilidade (atribuição de definição jurídica diversa, ainda que a pena aplicada seja mais grave), desde que o juiz não precise “modificar a descrição do fato contida na denúncia”. Caso, entretanto, a prova da existência de elemento ou circunstância da infração penal que leve à nova definição jurídica não esteja “contida na acusação”, nos termos do art. 384 (mutatio libelli), caberá ao Ministério Público aditar a inicial, com reabertura do contraditório.

Ora, o art. 418 nem sequer faz tal distinção, impondo-se, ao menos, aplicar-se por analogia o art. 384, se o elemento ou circunstância não estiver contido na denúncia.

O art. 421, § 1º, em outra inconstitucionalidade, dispõe que, ainda que preclusa a pronúncia, havendo “circunstância superveniente que altere a classificação do crime”, o juiz determinará a remessa dos autos ao Parquet, sendo eles, “em seguida”, conclusos ao magistrado para decisão. Ou seja, nem sequer se dá vista à defesa para se manifestar, nem se reabre a instrução.

c) DO ALISTAMENTO DOS JURADOS

O art. 426, § 4º, em salutar disposição, evitando o surgimento de jurados “profissionais”, como já houve no passado, estabelece que aquele que tiver integrado o Conselho de Sentença nos doze meses anteriores à publicação da nova lista geral “fica dela excluído”.

d) DO DESAFORAMENTO

Outra medida benéfica é a previsão de desaforamento do julgamento em razão de “comprovado excesso de serviço”, ouvidos o juiz e a parte contrária a que o requereu (art. 428, caput).

e) DA FUNÇÃO DO JURADO

De acordo com o art. 436, caput, “o alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 anos de notória idoneidade”.

Em que pese ser esta a maioridade civil e penal, pensamos que ninguém, nessa idade, tem maturidade suficiente para julgar um semelhante acusado de crime doloso contra a vida. Como, por outro lado, avaliar a idoneidade de uma pessoa com tão pouca idade? Melhor seria, a nosso ver, que fosse estabelecida uma idade mínima de 25 anos.

O art. 448, ao relacionar os jurados impedidos de funcionar no mesmo Conselho, menciona o “sogro, genro ou nora” (inciso III), esquecendo-se da sogra; e o inciso VI, o “padrasto, madrasta ou enteado”, olvidando-se da enteada. Tais omissões devem, entretanto, ser sanadas pela analogia, incluindo-se entre os impedidos a sogra e a enteada.

f) DA REUNIÃO E DAS SESSÕES

Dispõe o art. 456, § 1º, que, não comparecendo o advogado constituído à sessão, sem “escusa legítima”, o julgamento será adiado uma única vez, devendo o juiz, nesta hipótese, intimar a Defensoria Pública para o novo julgamento. A nosso ver, sob pena de violação à garantia constitucional da ampla defesa, deveria o magistrado, antes de tal providência, intimar o acusado para, em prazo razoável, constituir novo defensor e, só na hipótese de ele não o fazer, intimar a Defensoria Pública. Isto porque, como cediço, o acusado não pode ser responsabilizado pela desídia de seu advogado constituído...

O art. 461, § 1º, primeira parte, prevê que, se a testemunha intimada não comparecer, o juiz-presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la, o que é de todo inviável em Comarcas maiores...

g) DA INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO

O art. 473, caput e § 1º, determina que as partes tomarão as declarações das testemunhas “diretamente”. É a cross examination do direito norte-americano, de todo conveniente por valorizar a oralidade e a dinâmica da instrução, permitindo também uma melhor avaliação da autenticidade das respostas dadas, inclusive de eventuais hesitações.

O § 3º desse artigo limita a leitura de peças, a requerimento das partes e dos jurados, àquelas “que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis”. Tal limitação é, em nosso entendimento, inconstitucional, por cercear a acusação e/ou a defesa, o contraditório e o próprio devido processo legal. Com efeito, ao contrário do que pensam alguns, a leitura de peças é imprescindível em processos como os do júri, via de regra compostos de vários volumes, para a perfeita avaliação de todas as provas.

O art. 474, caput, diz que o acusado, “se estiver presente”, será interrogado. Ou seja, pode ele, se quiser e sem qualquer punição legal, deixar de comparecer ao julgamento, mesmo porque estará representado por seu defensor. Obviamente, na prática, tal possibilidade não interessará à sua defesa, não só pela má impressão que certamente causará aos jurados, mas também por perder a oportunidade de se autodefender.

O § 3º desse artigo, de modo elogiável, a fim de não influenciar o espírito dos jurados no sentido de que o acusado seria perigoso, ou pelo menos culpado, e na esteira da melhor jurisprudência (Súmula Vinculante n. 11 do STF), proíbe o uso de algemas no acusado em plenário, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade dos presentes.

h) DOS DEBATES

Nas disposições referentes aos debates em plenário reside, talvez, a maior das incoerências da atual disciplina do júri.

Senão vejamos:

O art. 476, caput, dispõe que o Ministério Público “fará a acusação nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação”.

O art. 478, por sua vez, proíbe, sob pena de nulidade, que, durante os debates, as partes façam “referências: I. à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação”...

Ocorre que, após o juramento (art. 472, parágrafo único), os jurados já terão recebido “cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação”...

E, depois dos debates, eles terão “acesso aos autos” (art. 480, § 3º).

Ou seja: os jurados recebem cópia da pronúncia ou das decisões posteriores que admitiram a acusação, têm total acesso aos autos, mas as partes não podem se referir à pronúncia ou às decisões posteriores que a admitiram. Manifesto, a nosso ver, o cerceamento da acusação e da defesa, com violação do devido processo legal.

Como, por outro lado, se garantir que a acusação não ultrapasse “os limites da pronúncia” (art. 476, caput), se a defesa, em eventual impugnação através de aparte, não pode a ela se referir?

O art. 477 prevê, nos debates iniciais, uma hora e meia para cada parte e, na réplica e tréplica, uma hora. O tempo inicial é manifestamente insuficiente, pois os processos de júri têm em geral vários volumes, cuidam de infrações das mais graves e as partes já sofrem o prejuízo decorrente da limitação da leitura de peças. Além disso, a tréplica da defesa dependerá do uso da réplica pela acusação, o que torna ainda mais relevante o tempo dos debates iniciais.

i) QUESITOS

Os quesitos constituem o nó górdio do processo perante o júri pela dificuldade de adequar a vontade soberana dos jurados às hipóteses previstas na legislação penal.

Sua complexidade inúmeras vezes levou os jurados a contradições em suas respostas, causando, em consequência, a anulação dos julgamentos.

O art. 483, caput, objetivando sanar esse grave problema, limitou a cinco os quesitos principais: I. materialidade; II. autoria ou participação; III. se o acusado deve ser absolvido; IV. se existe causa de diminuição de pena; V. se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena. O § 4º desse artigo prevê ainda que, pedida a desclassificação para crime de competência do juiz singular, o quesito a ela relativo será formulado após o segundo ou o terceiro, conforme o caso. E o § 5º que, havendo a tese da tentativa ou divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do júri, o quesito respectivo será formulado após o segundo.

Embora tenha se tornado mais simples, a quesitação, a nosso ver, continua complexa e sujeita a contradições e incoerências, podendo ser melhorada.

O próprio § 1º, ao dispor que a resposta negativa por mais de três jurados para os quesitos dos incisos I e II encerra a votação, não nos parece feliz, impedindo as partes e a Superior Instância de saber quantos jurados absolveriam o acusado se a votação prosseguisse. E, embora indiferente do ponto de vista legal, é evidente que uma absolvição unânime revelaria uma certeza moral maior do acerto da decisão do que outra tomada por apenas um voto de diferença, dando mais segurança jurídica.

j) DA SENTENÇA

Em respeito à garantia da presunção de inocência, dispõe o art. 492 que, no caso de condenação (inciso I), o juiz “mandará o acusado recolher-se à prisão ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva” (letra e).

Ou seja, só manterá ou decretará prisão preventiva se houver cautelaridade.

k) DAS ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI

Entre suas atribuições, elencadas no art. 497, está a de “regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última” (inciso XII).

Melhor seria, em nosso entendimento, deixar a permissão de aparte ao orador que estiver com a palavra, como sempre foi, prestigiando a dinâmica dos debates e a própria oralidade, posto que o aparte sempre interrompe o raciocínio e a exposição do aparteado.

O juiz-presidente, aliás, já tem o poder de “dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes” (inciso III).

2. O Projeto de Lei Aprovado Pelo Senado

O Projeto de Lei n. 156/2009 aprovado pelo Senado Federal, a exemplo da legislação atual, no que concerne ao processo do júri, contém, a nosso ver, mais erros do que acertos.

Senão vejamos:

I. DA ACUSAÇÃO E DA INSTRUÇÃO PRELIMINAR

O art. 321 mantém a violação à isonomia, exigindo que a defesa, em sua resposta, ao arrolar testemunhas, as qualifique e requeira sua intimação, quando necessário (§ 4º), ao passo que dispensa a acusação de fazê-lo ao arrolar testemunhas na denúncia ou queixa (§ 2º).

O art. 324, de forma utópica, determina que a realização das diligências requeridas pelas partes se faça no prazo máximo de dez dias, não distinguindo, outrossim, entre processos com réus presos e processos com réus soltos.

O art. 325, § 2º, abre uma exceção a também utópica audiência única: “salvo quando o elevado número de testemunhas recomendar o seu fracionamento”. Todavia, persiste a condução coercitiva da testemunha faltante para a audiência única (§ 7º), o que se torna impraticável em grandes ou mesmo médias Comarcas. Com efeito, é inimaginável uma audiência suspensa, com as partes e testemunhas de defesa aguardando a condução de uma testemunha de acusação que não compareceu e o Parquet nela insistiu...

O tempo para as alegações orais (vinte minutos prorrogáveis por mais dez – § 4º) continua insuficiente para os processos de júri, via de regra com vários volumes.

II. DA PRONÚNCIA, IMPRONÚNCIA OU ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO

O art. 327, § 1º, com acerto, para não influenciar os jurados que dela receberão cópia, limita a decisão de pronúncia à indicação da materialidade, dos indícios suficientes de autoria ou participação, da classificação do crime, das qualificadoras e causas do aumento de pena. Não menciona, todavia, as agravantes que, em nosso entendimento, da pronúncia deveriam constar em respeito às garantias da ampla defesa e do contraditório.

De forma louvável, mantém a necessidade de o juiz, na pronúncia, decidir “motivadamente” quanto à manutenção, revogação ou substituição da prisão preventiva ou outra medida cautelar, bem como sobre a “necessidade” de decretá-las (art. 327, § 2º).

De maneira, a nosso ver, inconstitucional, o art. 331 permite ao juiz atribuir ao fato “definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”. Todavia, melhorando a lei atual, ressalva: “sem modificar a descrição do fato contida na denúncia”.

O art. 333 fere mais uma vez a isonomia, ao determinar que a intimação da pronúncia seja feita pessoalmente ao Ministério Público e não pessoalmente ao defensor constituído.

O art. 334 mantém a absurda previsão de que o juiz, mesmo “após a decisão de pronúncia” (caput), “havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime”, ordene a remessa dos autos ao Ministério Público (§ 1º), sendo-lhe em seguida conclusos para decisão (§ 2º), não se dando sequer vista à defesa.

III. DA PREPARAÇÃO DO PROCESSO PARA JULGAMENTO EM PLENÁRIO

Ao prever, no art. 335, a intimação do Ministério Público ou do querelante e do defensor para, no prazo de cinco dias, apresentar rol de testemunhas, juntar documentos e requerer diligências, deixou-se de mencionar o óbvio: a defesa só deverá ser intimada a assim proceder depois de a acusação tê-lo feito, em obediência às garantias do contraditório e da ampla defesa.

IV. DO ALISTAMENTO DOS JURADOS

O § 4º do art. 339 não permite servir o jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos doze meses anteriores à publicação da nova lista geral, impedindo, assim, o nefasto surgimento de “jurados profissionais”.

V. DO DESAFORAMENTO

Também com acerto, mantém-se a possibilidade de desaforamento caso o júri não seja realizado no prazo de seis meses, contado da decisão de pronúncia (art. 341).

Com nova ofensa à isonomia (CF, art. 5º, caput), é, contudo, feita a ressalva: “Para contagem do prazo... não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa” (§ 1º).

Ora, se tais adiamentos e diligências foram deferidos, e os incidentes processados, o interesse passou a ser do processo, e não apenas da defesa!

VI. DA FUNÇÃO DO JURADO

O art. 349 mantém a possibilidade de uma pessoa com somente 18 anos servir como jurado, desde que tenha notória idoneidade.

Todavia, não só falta a alguém dessa idade maturidade suficiente para julgar um semelhante, ainda mais por crimes dolosos contra a vida, como não será possível avaliar a idoneidade de quem acabou de atingir a maioridade.

O art. 351, embora envolva matéria estranha à nossa área, parece-nos inconstitucional ao prever a prestação de “serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos” àquele que recusar o serviço do júri por “convicção religiosa, filosófica ou política”, sem garantir-lhe o devido processo legal, com respeito ao contraditório e à ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV).

De forma, a nosso ver, indevida, retirou-se do Projeto original o art. 341 que mantinha a prisão especial, em caso de crime comum, para quem tivesse exercido a função de jurado. Embora tão demagogicamente combatida, não podemos esquecer que a prisão especial se destina apenas aos presos provisórios, nada ganhando a sociedade com o recolhimento a uma de nossas medievais e vergonhosas prisões, ditas “comuns”, de um jurado que ainda não foi julgado e, portanto, poderá ser declarado a final inocente ou receber pena alternativa.

O art. 358, acertadamente, responsabiliza criminalmente os jurados nos mesmos termos dos juízes togados.

VII. DA COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI E DA FORMAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA

O art. 349 do Projeto original aumentava de sete para oito o número de jurados que comporiam o Conselho de Sentença.

Era essa, talvez, a mais meritória das alterações feitas pelo Projeto, uma vez que decisões por apenas um voto (4x3) não dão a necessária segurança jurídica do seu acerto. Mormente porque a apelação nos processos de júri, ao contrário daquelas do processo perante o juiz singular, é restrita, só podendo quanto ao mérito ser anulada, uma única vez, se a decisão tiver sido manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d e § 3º). Restrição esta que se torna mais preocupante pela abolição, reiterada no Projeto, do protesto por novo júri.

Assim, como na maioria das Cortes brasileiras e estrangeiras, o empate favoreceria o acusado (art. 391 do Projeto original), em respeito aos seculares princípios in dubio pro reo e favor libertatis.

Infelizmente, o Projeto aprovado pelo Senado, em seu art. 360, manteve em sete o número de jurados.

Corrigindo lapso do atual Código, incluiu-se entre os impedidos de servir no mesmo Conselho a sogra (art. 361, III), olvidando-se, novamente, da enteada (inciso VI), omissão esta a ser suprida pela analogia.

VIII. DA REUNIÃO E DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DO JÚRI

O art. 369, § 2º, é, a nosso ver, inconstitucional ao determinar, no caso de falta sem escusa legítima do defensor constituído, a intimação da Defensoria Pública, em vez de, antes disso, intimar o acusado para, em prazo razoável, constituir novo advogado. Como já dito, o acusado não pode ser responsabilizado pela desídia de seu patrono.

O art. 370 prevê que o julgamento não será adiado “pelo não comparecimento do acusado solto”, reiterando o direito já existente de ele não comparecer. Todavia, não ressalvou a hipótese de o acusado pedir adiamento por motivo justo, como doença devidamente atestada. Ora, se ele tem o direito de não comparecer, também tem igual direito de, querendo, fazê-lo...

O art. 379, § 1º, no que provavelmente seja o maior erro do Projeto aprovado pelo Senado, viola “o sigilo das votações” constitucionalmente garantido (CF, 5º, XXXVIII, b), ao estabelecer a proibição dos jurados de se comunicar “entre si, durante a instrução e os debates”, e não, como sempre foi, até a prolação da sentença, ou seja, enquanto durar o julgamento. Confirmando essa flagrante inconstitucionalidade, o art. 398 dispõe que, findos os debates, “não havendo dúvida a ser esclarecida, os jurados deverão se reunir reservadamente em sala especial, por até 1 (uma) hora, a fim de deliberarem sobre a votação”. Ou seja, ao assim procederem, rompem o sigilo!

IX. DA INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO

O art. 386, § 5º, em salutar disposição, prevê que “o acusado terá assento ao lado do defensor”, facilitando a necessária comunicação entre ambos.

Omite-se, contudo, quanto aos lugares em que deverão ficar o Ministério Público e seu eventual assistente, ou o querelante, que costumam sentar-se ao lado do juiz-presidente, passando aos jurados, ao menos subliminarmente, a impressão de que, perante o magistrado, eles têm prevalência.

O art. 387, § 2º, com total acerto, mantém a proibição do uso de algemas no acusado em plenário, pela negativa influência que certamente causaria nos jurados, salvo três exceções: ser absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade dos presentes. Tudo, evidentemente, por decisão fundamentada, sob pena de nulidade (CF, art. 93, IX).

X. DOS DEBATES

O art. 390, caput, mantém o tempo, de todo insuficiente nos processos de júri, em geral com muitos volumes, de uma hora e meia iniciais para cada parte, e mais uma hora para a réplica (o que dependerá da acusação) e para a tréplica.

Em manifesta inconstitucionalidade, o art. 391 proíbe as partes, sob pena de nulidade, de fazer referências durante os debates: aos fundamentos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (inciso I); ... aos depoimentos prestados na fase de investigação criminal, ressalvada a prova antecipada (inciso III).

Ora, não há como conciliar proibição tão draconiana com as garantias da ampla defesa, do contraditório e do próprio devido processo legal!

Mesmo porque os jurados, após o juramento, já receberam cópias da pronúncia e das decisões posteriores que admitiram a acusação (art. 385, § 1º), e, antes da votação, “terão acesso aos autos” (art. 393, § 3º).

Trata-se de verdadeiro nonsense: os jurados receberão e, se o desejarem, lerão a pronúncia ou as decisões posteriores a ela relativas, bem como os depoimentos policiais, e as partes – acusação e defesa – a eles não poderão se referir!

O art. 392, caput, mantém, com indiscutível acerto, a proibição da leitura de documento ou exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos até três dias antes do julgamento, cientificando-se a outra parte. Melhor seria, entretanto, que a ciência à parte contrária fosse dada com essa antecedência, e não apenas a juntada.

XI. DA VOTAÇÃO

O art. 396, caput, de forma elogiável e desatando de vez o nó górdio ainda existente, limitou os quesitos a somente três: “I. se deve o acusado ser absolvido; II. se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; III. se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia”. Haverá ainda um quesito preliminar, se for pedida a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular (§ 4º).

Com isso, espera-se o fim das costumeiras contradições e incoerências nas respostas aos quesitos, e a consequente anulação de inúmeros processos.

A nosso ver, faltam, contudo, dois quesitos que deveriam ser formulados aos jurados em respeito à soberania do júri: se há agravantes ou atenuantes, em caso de condenação. No entanto, de forma, a nosso ver, inconstitucional, preferiu o Projeto deixar seu reconhecimento para o juiz-presidente (art. 404, I, b).

XII. DA SENTENÇA

O art. 404, I, e, em virtude da garantia da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), determina que o juiz-presidente, ao condenar o acusado, só o mantenha preso ou decrete sua prisão cautelar se presentes os requisitos da prisão preventiva.

XIII. DAS ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI

O art. 409, VI, acatando a garantia do direito de presença, prevista no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, 3, d), limita a retirada de acusado do plenário a uma única e restrita hipótese: se ele dificultar a realização do julgamento.

3. Conclusão

A maior existência de erros, incoerências e inconstitucionalidades do que acertos na atual legislação do júri e no Projeto aprovado pelo Senado resulta, a nosso ver, da ideologia que tem inspirado essas reformas.

A morosidade do aparelho judiciário e a sensação de impunidade que dela decorre levaram o legislador a priorizar a celeridade processual.

Em vez de aumentar o número de juízes e promotores para dar conta do crescimento populacional das últimas décadas, e melhor estruturar a Magistratura e a Promotoria, optou-se por buscar, antes de tudo, maior rapidez nas ações penais.

Com isso, são abolidos recursos como o protesto por novo júri, limitada a leitura de peças em plenário, proibida a menção à pronúncia e a depoimentos policiais, e encurtado o tempo reservado aos debates.

Com tal política legislativa, impulsionada pela mídia, violam-se garantias constitucionais como a isonomia, a ampla defesa, o contraditório e o próprio devido processo legal.

Pior ainda: aumenta-se o risco de erro judiciário.

Na esperança de que a Câmara dos Deputados corrija as distorções do Projeto de Lei n. 156/2009 aprovado pelo Senado, lembramos as palavras do eminente advogado paulista RAIF KURBAN:

“acho preferível uma Justiça morosa à inexistência dela

...O primeiro impulso é sempre perigoso. Prefiro a

calma”.

REFERÊNCIAS

DELMANTO JUNIOR, Roberto. Jurados imparciais e impunidade. Folha de S.Paulo, 10-2-2010, p. A3.

JEFFERSON, Thomas apud DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

WHITAKER, Firmino. Jury. 5. ed. São Paulo, Seção de Obras de “O Estado de S. Paulo”, 1926.

1 Advogado criminalista, ex-Membro do Conselho de Política Criminal e Penitenciária do Estado de São Paulo e do Ilanud – Instituto Latino-Americano das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e o Tratamento do Delinquente, e autor do Código Penal comentado, 8. ed., Saraiva, entre outras obras.

12 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O ASPECTO CRIMINAL DA LEI DE DROGAS

(LEI N. 11.343/2006)

VICENTE GRECO FILHO¹

JOÃO DANIEL RASSI²

1. Introdução

Várias foram as alterações proporcionadas pela Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, a respeito da punição de condutas envolvendo as drogas ilícitas. Foram criadas novas figuras, mantendo-se incriminações da lei revogada, havendo até casos de descriminalização ou de diminuição de pena.

A conduta de trazer droga consigo para consumo pessoal foi mantida como sendo criminosa, apesar do debate a respeito³.

Neste artigo procurou-se apresentar os principais pontos que têm despertado debate a respeito dos crimes e das penas, desde a promulgação da lei. Alguns deles já discutíamos em comentários às leis revogadas e são mantidos dado a sua atualidade⁴. Assim, nossas observações se dividirão em duas partes. A primeira de ordem geral sobre a teoria do crime e preliminar sobre o tratamento criminal dado pela Lei. A segunda com comentários aos principais aspectos de cada um dos crimes nela previstos.

2. Observações preliminares

a) O bem jurídico protegido nos crimes de drogas

A definição de uma conduta como crime significa, induvidosamente, a afirmação da sociedade de que tal conduta é reprovável, uma vez que atinge bens jurídicos relevantes a serem preservados.

A preocupação do Direito Penal com o bem jurídico nasceu para uma finalidade prática classificatória, própria do positivismo jurídico, ora para acentuar a maior ou menor importância de determinados fatos delituosos, como, por exemplo, os crimes de lesa-majestade, ora para induzir a uma interpretação sistemática, como acontece com o latrocínio, colocado no capítulo dos crimes contra o patrimônio.

A ideia evoluiu para uma visão garantista, no sentido de que a indagação sobre o bem jurídico tutelado pela lei e violado pelo ato criminoso delimita contornos de punibilidade, gerando, entre outras, a teoria da insignificância, em virtude, no caso, de não haver lesão relevante a qualquer bem jurídico.

Mais recentemente a avaliação do bem jurídico recebeu a explicação da política criminal na sua escolha e na aplicação da lei penal e, também, uma perspectiva funcionalista, enquanto tutelar do conjunto de valores sociais baseados na dignidade humana.

No que se refere ao delito de tráfico de entorpecentes, a doutrina dominante, inclusive na jurisprudência estrangeira⁵, é a de que o bem jurídico tutelado é a saúde pública, tendo em vista a repercussão pessoal e social dos malefícios do consumo impróprio da droga, a partir da deterioração que provoca individual e socialmente.

Há, porém, corrente que sustenta que o bem jurídico tutelado é a liberdade do consumidor porque a droga o escraviza.

Aventa-se, ainda, a possibilidade de o bem jurídico tutelado ser de interesse para o Fisco, uma vez que se trata de um comércio que está imune à arrecadação tributária, em tese possível, mas praticamente inviável pelo princípio já afirmado pelo imperador romano Vespasiano de que a arrecadação do Estado e o dinheiro “non olet”⁶.

As indagações não pararam aí. Há proposições que apontam como bem jurídico protegido a moral e a integração social, e outras, a segurança coletiva.

Na situação brasileira, o revogado art. 281 do Código Penal catalogava o delito como contra a saúde pública. Perdeu-se, porém, essa referência com a definição do crime em lei especial sem menção do contexto sistemático em que se inseriria.

Há que observar, como preliminar, que, na identificação do bem jurídico tutelado por determinado crime, sempre haverá mais de um a ser considerado. O que se busca, para a interpretação dos dispositivos legais, é o bem jurídico predominantemente protegido, porque todos os delitos atingem, em seus reflexos, outros bens jurídicos também merecedores de proteção e, eventualmente, já consagrados como núcleo fundamental de outros crimes. Assim, por exemplo, o homicídio é crime contra a vida, mas reflexamente atinge a ordem econômica, porque pode reduzir a capacidade laboral e a Previdência Social, porque reduz a contribuição e gera uma pensão para os dependentes etc.

No caso da lei comentada, não parece prático nem conveniente alterar a ideia de que o bem jurídico predominante em sua tutela seja a saúde pública, mas tal discussão tem sua importância reduzida na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, presumido em caráter absoluto, e, portanto, que independe de resultado concreto ou de sua avaliação.

b) Estrutura linguística dos tipos penais

Finalmente nestas observações preliminares, falta explicar um pouco da estrutura linguística dos tipos penais, nos crimes de drogas⁷.

O legislador, ao elaborar um texto incriminatório, pode adotar diversas estruturas que, esquematicamente, podem ser reduzidas a quatro, sem prejuízo de combinações e complexidades, tendo vista a necessidade da definição da abrangência e especificidade do tipo penal.

As estruturas básicas ou esquemáticas e simplificadas dos tipos penais são as seguintes:

CRIMES DE:

I – (conduta livre) ––– RESULTADO

II – CONDUTA + RESULTADO

III – CONDUTA ––– (resultado inexistente ou desprezado)

IV – CONDUTA + FIM

(resultado apenas visado)

Na primeira, o legislador focaliza como relevante para a incriminação o resultado, independentemente da conduta que leva a alcançá-lo. É importante lembrar que “resultado” nesse sentido não é a conduta resultante da exteriorização de uma vontade, mas um efeito ulterior ou que está além da conduta. Quando se diz “não há crime sem resultado”, queremos dizer que não há crime sem uma alteração do mundo exterior ao pensamento e cogitação das pessoas. Isso está absolutamente correto, porque não se pode punir o pensamento (cogitatione poenam nemo patitur), mas o que se quer dizer com “resultado”, no sentido acima, é que, além da exteriorização, da conduta, ocorre uma outra modificação da natureza dela decorrente. O exemplo paradigmático de crime de resultado de conduta livre é o homicídio. O que é relevante é o “matar”, qualquer que seja a conduta, seja o desfechar tiros, o ministrar veneno, o desferir facadas ou, como já ocorreu, manipular dados de uma UTI hospitalar e, mediante a alteração de medicamentos a serem ministrados ao paciente, matá-lo.

Na segunda, o legislador exige que se alcance determinado resultado por meio de determinada conduta. São crimes de resultado de conduta vinculada, de modo que, se ocorre o resultado, mas por outro meio que não o previsto no tipo, não há crime. Exemplos dessa estrutura são o estelionato: “obter vantagem ilícita [resultado] ... mediante artifício ... [conduta vinculada]”; ou o crime contra a ordem tributária do art. 1º da Lei n. 8.137/90: “suprimir ou reduzir tributo ... [resultado] ... mediante as seguintes condutas... [conduta vinculada]”.

Na terceira, o crime está na conduta, independentemente da ocorrência de resultado (crime formal) ou se não existe resultado (crime de mera conduta). Os crimes do art. 33 da lei são, de regra, dessa estrutura, uma vez que o crime se consuma com “importar, exportar, remeter...”, independentemente de resultado danoso à saúde pública, mesmo porque se trata de crime de perigo abstrato.

Na quarta, a lei focaliza a conduta, mas, para evitar uma amplitude indesejada, acrescenta um elemento subjetivo, de regra um fim específico, sem o qual a conduta é penalmente anódina, como o art. 35 da lei.

A identificação da estrutura do tipo é valioso elemento interpretativo para a determinação, entre outras finalidades, do momento da consumação, da necessidade, ou não, de ocorrer o objetivo do agente etc. Assim, por exemplo, o crime do § 2º do art. 33 adota a estrutura II, já que a conduta é induzir, instigar ou auxiliar e o resultado dela, mas quanto ao dano à saúde pública a estrutura é a III, combinadamente.

c) O problema do abandono da equiparação

O abandono da equiparação surgida no Brasil a partir da Lei n. 5.726/71 permitiu distinções na punição entre as figuras antes equiparadas ao tráfico, possibilitando a existência de dificuldades imensas para o aplicador. E, no caso, a atual lei foi pródiga em distinções. Sem considerar o art. 35 (associação), o art. 38 (prescrição culposa) e o art. 39 (condução de embarcação ou aeronave após o consumo de drogas), as situações, em ordem decrescente de gravidade da pena, são as seguintes:

– Financiar ou custear os crimes –> Pena: reclusão de 8 a 20 anos (art. 36).

– Importar, exportar etc. –> Pena: reclusão de 5 a 15 anos (art. 33).

– Fabricar, adquirir etc. maquinário ou aparelho –> Pena: reclusão de 3 a 10 anos (art. 34).

– Colaborar como informante –> Pena: reclusão de 2 a 6 anos (art. 37).

– Instigar ou auxiliar –> Pena: detenção de 1 a 3 anos (art. 33, § 2º).

– Oferecer droga para uso conjunto –> Pena: detenção de 6 meses a 1 ano (art. 33, § 3º).

– Adquirir, guardar etc. para uso pessoal –> Pena: advertência, prestação de serviços ou comparecimento a cursos (art. 28).

É fácil imaginar as dificuldades da apuração, do oferecimento da denúncia, da instrução criminal e da sentença na identificação da conduta de cada um, mas não há dúvida de que em algumas condutas a solução é justa, porque a equiparação pura e simples dá tratamento igual a situações penalmente desiguais. Entretanto, esse não foi o caso do § 2º.

Há que considerar, ainda, os aumentos de pena no art. 40 e as reduções no § 4º do art. 33.

Não é preciso destacar a importância da efetiva aplicação do art. 384 do Código de Processo Penal e o fenômeno da desclassificação, o que será comentado na parte processual da lei.

3. Dos crimes e das penas da Lei n. 11.343/2006

a) O crime de trazer droga para consumo pessoal e a expressão “uso próprio” da lei revogada

Como já tivemos oportunidade de sustentar logo após a promulgação, a nova lei não descriminalizou nem despenalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal, muito menos a transformou em contravenção⁸. Houve alterações, abrandamento, como adiante se comentará a principal delas, mas a conduta continua incriminada. A denominação do capítulo é expressa. As penas são próprias e específicas, mas são penas criminais. Não é porque as penas não eram previstas na Lei de Introdução ao Código Penal de 1941, e, portanto, não se enquadram na classificação prevista em seu art. 1º, que lei posterior, de igual hierarquia, não possa criar penas criminais ali não previstas. Desde que a pena não seja infamante, cruel ou perpétua, pode ser criada por lei e ter compatibilidade constitucional, causando estranheza interpretação que sustente que a lei não possa atribuir à conduta criminosa penas que não sejam a reclusão, a detenção, a prisão simples ou a multa, e que a natureza da infração, crime ou contravenção seja ditada por lei ordinária (no caso decreto-lei com força de lei ordinária, como faz o Código Penal), e que lei mais recente não possa alterar. A observação é feita somente porque, logo que foi promulgada, houve divulgação de opinião de que a lei teria descriminalizado ou despenalizado a conduta com esse argumento, mas que, data venia, não tem consistência jurídica.

A nova redação do art. 28 inovou em diversos aspectos. Retirou o crime de trazer consigo para uso pessoal das proximidades topológicas do crime de tráfico, colocando-o no título relativo à prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, a fim de abrandar o estigma da pena criminal, mas andou bem em não descriminalizar a conduta a fim de não enfraquecer a repressão, permitindo sua atuação para a cessação da atividade criminosa. A descriminalização romperia a amplitude da reação social porque teria sido rompida a cadeia criminosa, do grande traficante ao passador.

Houve substituição da expressão “para uso próprio” por “para consumo pessoal”. A alteração é relevante porque amplia a possibilidade do enquadramento no tipo mais benéfico das condutas quando para consumo próprio ou de outrem em caráter pessoal, ou seja, sem o animus de disseminação. Na lei anterior, somente poderia ser aplicado o art. 16, desqualificando o art. 12, se o agente trazia consigo para uso exclusivamente próprio, caracterizando-se o então art. 12 se a droga fosse também para uso pessoal de terceiro. O texto atual, portanto, é mais amplo e benéfico, abrangendo situação que era antes considerada injusta, a de punir com as penas do então art. 12 aquele que, por exemplo, dividia a droga com companheiros ou a adquiria para consumo doméstico de mais de uma pessoa⁹.

A nova redação é compatível com o § 3º do art. 33, que prevê pena menor para quem oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. As situações são um pouco diferentes, mas análogas, ou com a mesma ideia.

É por isso que, insista-se, em ambos os casos o uso pessoal deve ser individual, individualizado, sem fim de lucro e disseminação, ou seja, para uso exclusivamente pessoal de alguém dentro de um círculo restrito de relacionamento também pessoal, ou seja, íntimo, de amizade, de companheirismo, de família, que exclua claramente a ideia de que o traficante também vende para uso pessoal do viciado¹⁰.

A redação do art. 28 fala daquele que traz consigo droga para uso pessoal próprio ou de terceiro; a do § 3º do art. 33 é a do que oferece a alguém para consumo conjunto. Nesta, há uma ação ligada à disseminação ou ampliação do uso, naquela, apenas a condução ou guarda para uso pessoal, próprio ou de alguém. No caso do § 3º do art. 33, o agente, por oferecer e tendo em vista a regra expressa da parte final do artigo, responde por ambos em concurso material se também a tem para uso próprio. A distinção, então, está no “oferecer”, que não deve existir no art. 28. A questão será de apreciação da prova.

b) O critérios de diminuição de pena do § 4º do art. 33

O § 4º do art. 33 prevê mais uma alternativa para o juiz na adequação da pena às diversas formas de participação na atividade criminosa, ampliando, pois, o poder dele na determinação da culpabilidade de cada um, nos termos da parte final do art. 29 do Código Penal. Há, porém, três problemas a enfrentar.

O primeiro refere-se às condições negativas da parte final do parágrafo, ou seja, que o agente “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Toda prova negativa é difícil, de modo que militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, no caso, é do Ministério Público, no sentido de demonstrar a reincidência, os maus antecedentes e a participação em atividades ou organização criminosas. Não importa que a prova seja difícil para o Ministério Público. Mais difícil seria para o réu, que, por sua vez, tem o direito de não ser condenado a não ser que haja prova, ou receber, sem prova, uma pena maior quando a lei permite uma pena mais branda. Na prática, então, a pena na verdade não será, por exemplo, no caput, de cinco a quinze anos, mas de um sexto a dois terços menor, a não ser que se traga aos autos prova da reincidência, dos maus antecedentes ou de que o agente se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa.

O segundo problema, que deixa certa perplexidade, é o de que os conceitos de “dedicar-se a atividades criminosas” e de “integrar organização criminosa” são, em princípio, absolutos, quer dizer, alguém ou se dedica ou não se dedica, ou alguém ou integra ou não integra organização criminosa. Não parece razoável pensar em alguém que se dedique parcialmente às atividades criminosas ou integre parcialmente organização criminosa.

O terceiro problema é o do conceito de “dedicar-se” ou de “integrar”. Dedicar-se, segundo os dicionários, é “consagrar sua afeição e/ou seus serviços a alguém; consagrar-se; dar-se”, o que significa certo grau de habitualidade, ainda que não exclusiva; integrar significa “juntar-se; fazer parte integrante, participar de”. E essas circunstâncias, ainda que não com exclusiva habitualidade e a participação como membro de organização criminosa, devem ser provadas suficientemente para a exclusão do benefício.

Tais critérios negativos são excludentes da possibilidade da redução da pena, restando não resolvida a dificuldade de saber que critérios deve o juiz levar em conta para definir o quantum da diminuição, uma vez que larga é a faixa admissível: de um sexto a dois terços¹¹ .

Algumas possibilidades se apresentam, considerando-se o art. 42 da lei, que manda considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59, a natureza ou a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente¹².

Acontece que essas circunstâncias específicas não deixam de estar no art. 59 e que devemos levar em conta a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, já sumulada, de que a reincidência, por exemplo, não pode ser levada em conta para a fixação da pena-base acima do mínimo e, depois, provocar aumento de pena como agravante genérica.

Podemos aventar, então, as seguintes hipóteses: 1) Entender que o art. 42 da lei, por ser especial, leva a um sistema não rigorosamente trifásico da Parte Geral do Código Penal, devendo o juiz considerar as circunstâncias preponderantes para todo o bloco de aplicação da pena. Assim, decidiria o juiz, exemplificativamente: “considerando a natureza da droga ‘x’ de alto poder lesivo e a quantidade apreendida, ‘xxx’ kg, considerando, também, que o acusado tem bons antecedentes e que não se demonstrou que o acusado se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, fixo a pena-base em ‘y’ (maior que o mínimo legal) e reduzo-a, por força do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, em um terço, fixando-a em caráter definitivo em...”. 2) Aplicar a pena, na primeira fase, levando em conta algumas circunstâncias, das preponderantes ou não, e dosar a redução em virtude de outras circunstâncias diferentes.

Há sempre que lembrar que, se o agente não for primário, de bons antecedentes, ou houver prova de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, está excluída, em qualquer hipótese, a redução do § 4º.

Dentre essas duas alternativas preferimos a primeira, porque a segunda nos parece um tanto artificial, mas consideramos ambas compatíveis com a interpretação da lei e sem afrontar a jurisprudência dominante do STJ.

c) O conceito de maquinismo, aparelho, instrumento ou objeto destinado à fabricação de drogas

O art. 34 pune, em atendimento às recomendações da Convenção Única de 1961, de forma autônoma, as condutas relativas aos maquinismos, aparelhos, instrumentos ou objetos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente.

O problema, a nosso ver, encontra-se no objeto da ação, isto é, na conceituação do que seja maquinismo, aparelho, instrumento ou objeto destinado à fabricação de entorpecente. Não existem aparelhos de destinação exclusivamente a essa finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a ser utilizado na produção de tóxicos: um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destiladores etc. Esses mesmos instrumentos poderiam ser, e comumente são, empregados em atividades inocentes. O mesmo ocorre com instrumentos ou objetos caseiros também passíveis de serem transformados em preparadores de drogas ilícitas.

Para a caracterização do delito, portanto, a fim de que não se incrimine injustamente se houver destinação inocente, há necessidade de que, no caso concreto, fique demonstrado que determinados aparelhos, maquinismos, instrumentos ou objetos estejam efetivamente destinados à preparação, produção ou transformação de substância proibida.

Tal prova pode ser difícil, mas é indispensável à imputação, mormente, como vimos, em se tratando de objetos que podem ter destinação inocente. Observe-se que a finalidade de utilização ilícita é elemento do tipo e, portanto, necessária à caracterização do delito, inclusive para fins de flagrante. Não terá justa causa a prisão que não vier sustentada por elementos suficientes de prova de que o objeto de que se trata tem, de fato, a destinação irregular.

d) A associação para o tráfico

A Lei n. 11.343 eliminou o problema existente quanto à concomitância da agravante prevista no art. 18, III, da Lei n. 6.368, que previa um aumento de pena para o caso de concurso. Tal agravante não existe mais, de modo que ou há o ânimo associativo para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos art. 33, caput e § 1º, e 34, e se caracteriza o crime do art. 35 ou não e o concurso em si mesmo não mais é agravante legal.

e) Punição das atividades relacionadas ao financiamento de drogas

O art. 36 previu de forma inédita em nosso ordenamento o financiar que significa prover as despesas de, custear, bancar ou dar como financiamento, e traduz a conduta daquele que fornece recursos para o tráfico. É uma forma de participação no tráfico que foi erigida como crime mais grave, ainda que não necessariamente participação em algum ato criminoso dos arts. 33 e § 1º ou 34.

Sobre esse crime, uma das questões a ser levantada é se financiar abrange o fornecimento de bens, como o empréstimo gratuito ou oneroso de equipamentos, veículos etc. Financiar, contudo, envolve moeda; o fornecimento puro de bens ou é um dos crimes dos arts. 33 e § 1º ou 34 diretamente ou a participação em algum deles. É possível que o fornecimento de bens envolva financiamento, como, por exemplo, no leasing, caso em que então incidirá o dispositivo.

Também já foi aventado que o artigo atingiria o consumidor, uma vez que o comprador da droga também dá recursos ao tráfico. Todavia, não é esse o significado da lei. Financiador é o que investe, ou seja, o que aporta recursos prévios ou concomitantes para viabilizar o tráfico e não o destinatário final que paga em troca da mercadoria. É o que empresta dinheiro para receber rendimentos e não o comprador da mercadoria, como acontece usualmente no sistema financeiro em face do comércio.

f) A colaboração com o tráfico x corrupção passiva

O art. 37 não encontra correspondente na lei revogada. Trata-se de uma forma de participação erigida em delito autônomo com pena menor que a dos arts. 33, § 1º, e 34.

Certamente surgirá a dúvida quanto ao concurso do crime comentado com a eventual corrupção passiva.

As condutas da corrupção e da colaboração como informante são diferentes. A primeira é a de solicitar ou receber vantagem indevida, ainda que não haja a prática de nenhum ato ilegal por parte do funcionário. Sabe-se que organizações criminosas mantêm funcionários na “folha de pagamento” sem que haja a prática de qualquer ato imediato, apenas para a eventualidade de haver necessidade de alguma coisa, ocorrendo somente por esse recebimento o crime de corrupção. Se o funcionário pratica algum ato criminoso em virtude, ou não, da propina, incide também nas penas deste último, em concurso material, porque as ações são diversas. Diferentes, também, são os bens jurídicos tutelados: na corrupção, a probidade administrativa; na colaboração, a facilitação do tráfico. As situações, então, são as seguintes: o funcionário apenas recebe a vantagem indevida, incidindo, portanto, na corrupção; o funcionário somente colabora sem receber vantagem, cometendo o crime comentado com a agravante do art. 40, II; o funcionário recebe vantagem e colabora, cometendo, então, ambos os crimes, mas sem a agravante do art. 40, porque a sua qualidade de funcionário público e a respectiva punição já se encontram na corrupção.

g) Ministrar droga em paciente errado

A lei prevê no art. 38, único crime culposo, a conduta de “ministrar”. Esta é passível de ser praticada igualmente pelo farmacêutico, ou profissional de enfermagem, ou outros profissionais que possam fazê-lo, porquanto esses profissionais não podem prescrever. Se fizerem, incidirão no art. 33, não podendo alegar a ignorância da proibição, porque tal circunstância seria erro de proibição inescusável.

“Ministrar”, porém, é ação que pode ser praticada por qualquer pessoa que esteja legalmente habilitada para tal e pode, portanto, ser atribuível a título de culpa, isto é, se houver negligência, imprudência ou imperícia.

Qual a solução jurídica, contudo, na hipótese de um profissional de enfermagem ou outro habilitado ministrar entorpecente a um paciente errado?

Em virtude de as condutas do art. 33 serem dolosas, no caso de culpa na ministração por engano, aplica-se o tipo do artigo, sem prejuízo de eventual lesão corporal culposa e, se houver morte, homicídio culposo. A interpretação era diferente perante a lei revogada, que não previa a hipótese de ministrar sem necessidade. Atualmente, ministrar por engano é ministrar sem necessidade e tal conduta pode ser culposa.

h) Condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de drogas como crime de perigo

O art. 39 suscita a mesma dúvida que paira sobre o art. 306 do Código de Trânsito, qual seja, se o crime é de perigo abstrato ou de perigo concreto.

A menção à exposição a dano potencial significa perigo concreto, apesar de haver entendimento no sentido de que seria um perigo intermediário entre o puramente concreto e o de perigo concreto de pessoa determinada. Se o crime fosse de perigo abstrato não haveria no texto a menção ao dano potencial; bastaria definir o crime como dirigir após a ingestão da droga. A menção passa a exigir que seja o dano potencial aferido em concreto, reconhecendo-se, porém, não haver necessidade de se identificar pessoa determinada posta em perigo. Trata-se, pois, de crime de perigo concreto, mas sem a necessidade de determinação de pessoa colocada em perigo, sendo suficiente que pessoas tenham sido expostas a dano potencial.

i) Causas de aumento de pena

O art. 40 prevê circunstâncias especiais de aumento de pena, algumas delas já previstas na legislação anterior, mas algumas substancialmente alteradas.

O especial aumento varia de um sexto a dois terços, segundo os critérios de fixação da pena a ser feita pelo juiz.

A crítica que fizemos ao dispositivo análogo anterior, de que havia uma generalização das agravantes a todos os crimes da lei, o que geraria situações de incompatibilidade¹³, foi quase totalmente superada pelo novo texto, tendo em vista a remissão apenas aos arts. 33 a 37, mas ainda persistem algumas, como adiante se exporá.

Caberá ao intérprete, portanto, definir quais as causas de aumento que se aplicam aos artigos anteriormente comentados.

Finalmente, lembramos apenas que, se for possível a incidência de mais de uma causa de aumento, é facultado ao juiz limitar-se a apenas um acréscimo, conforme previsto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal.

De forma sistematizada, as agravantes podem ser apresentadas em razão¹⁴:

a) Da pessoa afetada ou prejudicada ou envolvida no crime: nos casos em que sua prática envolver ou visar criança ou adolescente ou quem tenha incapacidade, por qualquer motivo (inciso VI)¹⁵.

b) Do lugar da conduta: nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos em que se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento ou reinserção social de dependentes, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos (inciso III). Ou, ainda, se as circunstâncias evidenciarem a transnacionalidade do delito (inciso I) ou o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal (inciso V).

c) Do sujeito ativo: se o fato for cometido por funcionário público prevalecendo-se de suas funções ou no exercício destas, ou por pessoa no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância (inciso II).

d) Da maneira de execução: crime praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva (IV), ou se o agente financiar ou custear a prática do crime (inciso VII).

REFERÊNCIAS

GRECO FILHO, Vicente. Comentários à Lei n. 11.343/06. São Paulo: Saraiva, 2010.

GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. São Paulo: Saraiva, 2010.

1 Professor Titular de Direito Penal da USP.

2 Mestre e doutorando pela USP.

33 Aliás, sobre este aspecto, digno de nota que não recusamos discutir a descriminalização de certas condutas e de certas drogas. Inclusive o primeiro autor desse artigo teve a honra de enviar algumas sugestões sobre o tema ao Senador Romeu Tuma, quando relator de um dos projetos que levaram à promulgação da Lei n. 10.409/2002, hoje revogada.

4 De forma completa sobre o tema ver GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos – prevenção e repressão. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010 e também GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. Saraiva, 2006.

5 V. El delito de tráfico y el consumo de drogas en el ordenamiento jurídico penal español. In: RODRIGUEZ, Javier Ignacio Prieto. Tráfico de estupefacientes y derecho penal..., p. 209-228. FALCONE, Roberto A.; CAPPARELLI, Facundo L. Tráfico de estupefacientes y derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002, p. 33-76.

6 V., por todos, a clássica obra de Gaius Suetonius Tranquillus. The twelve Caesars. Trad. Robert Graves. London: Penguin Classics, 2007, p. 286-287.

7 Sobre o tema, cf. CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994; e entre nós, CAMARGO, Antonio Luís Chaves. Tipo penal e linguagem. Rio de Janeiro: Forense, 1982.

8 V. GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. São Paulo: Saraiva, 2007.

9 Enfrentando o tema e se posicionando no sentido de que não houve qualquer modificação substancial no sentido da expressão, conferir MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas comentada artigo por artigo. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2008, p. 46-47.

10 A advertência do perigo dessa interpretação abusivamente extensiva foi feito por César Dario Mariano da Silva, Promotor do II Tribunal do Júri da Capital, em seminário promovido pela Escola Superior do Ministério Público em 3 de outubro de 2006 a tempo de se poder incluir no texto acima a enfática reiteração de que o uso pessoal pode ser de mais de uma pessoa, mas em círculo restritíssimo de relacionamento de amizade, companheirismo ou familiar íntimo.

11 Neste ponto, reformulamos nossa opinião apresentada na obra Lei de Drogas anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 107, em coautoria com João Daniel Rassi, no sentido de que os critérios de gradação para diminuir a pena deveriam ser os antecedentes e a participação em atividades ou organizações criminosas. A modificação foi feita principalmente em razão das críticas apresentadas por Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, que de forma acertada concluíram que referidos parâmetros, na verdade, definem a incidência da causa que diminui. Uma vez presentes, excluem a aplicação do § 4º, não havendo que se cogitar, logicamente, qualquer gradação (Lei de Drogas comentada artigo por artigo. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2008, p. 114-115).

12 Em geral, são estes os critérios que têm sido utilizados pela jurisprudência, além da “pluralidade de agentes”, “habitualidade da traficância”, “primariedade” etc. (v. ementário de jurisprudência do art. 33, ao final, no tópico “Cabimento. Critérios de gradação da diminuição de pena”).

13 Assim comentamos o art. 18 da revogada Lei n. 6.368: “Ainda aqui somos obrigados a formular crítica no que concerne à técnica legislativa. As figuras de aumento de penas são gerais e, portanto, aplicáveis, em tese, a quaisquer dos crimes definidos na lei, quando é evidente a incompatibilidade entre as circunstâncias e algumas figuras. Veja-se, por exemplo, o problema do tráfico com o exterior e a prescrição culposa pelo médico e dentista. Ou, também, o crime do art. 14 (associação criminosa) com o aumento quando há associação (III)! O aumento pela proximidade de concentrações populares e a violação do sigilo do art. 26!” (Tóxicos – prevenção e repressão: comentários à Lei n. 10.409/2002 e à parte vigente da Lei n. 6.368/76, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 140).

14 A citada sistematização foi elaborada com base naquela feita por Roberto A. Falcone e Facundo L. Capparelli, especificamente para a lei de drogas argentina (Tráfico de estupefacientes y derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002, p. 206).

15 Nesse grupo, a lei argentina acrescenta a mulher grávida (Ley 23.737, Régimen de represión y lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes).