Título até a 2ª edição:

Manual Prático do Advogado Criminalista

1ª edição – 2004

1ª edição – 2005 – complemento

2ª edição – 2006

3ª edição – 2009

4ª edição – 2010

5ª edição – 2011

6ª edição – 2013

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Capa: Danilo Oliveira

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N923d

Silva, Luiz Cláudio

Manual de processo e prática penal / Luiz Cláudio Silva, Franklyn Roger Alves Silva. – 6. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2013.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-4571-8

1. Processo penal – Brasil. I. Silva, Franklyn Roger Alves. II. Título.

08-4878

CDU: 343.1(81)

HOMENAGENS

À minha esposa Karla Dagma Cerqueira Barroso, digna por tudo que representa para mim, linda pela sua essência de mulher dedicada à família, de uma inteligência jurídica invejável, como demonstra em suas defesas nos Tribunais e no exercício de seu magistério nos cursos jurídicos universitários, admirada por seus alunos pelo seu brilhantismo profissional; dedico este livro pelo seu merecimento e por sua compreensão em aceitar, sem contestação, sacrificar momentos de nosso lazer, para que eu possa me dedicar às pesquisas jurídicas e desenvolvimento dos trabalhos, esperando merecer sempre a sua confiança, compreensão e seu amor, por serem recíprocos.

Luiz Cláudio Silva

Ao meu pai, em profundo agradecimento por todo o esforço, carinho e dedicação para garantir-me uma educação exemplar, permitindo o alcance das diversas conquistas que obtive. Nada mais gratificante do que poder elaborar um trabalho jurídico ao lado dele, profissional de extrema competência e de notório saber jurídico.

À minha mãe (in memoriam) por todo o carinho e amor dado durante todos esses anos que esteve ao meu lado, me educando e ensinando a me tornar um homem. Saudades eternas...

À minha esposa e sempre Raquelzinha, pelo amor incondicional e pela compreensão das dificuldades e privações de nosso cotidiano; e a toda a família Nery, pela companhia agradável e por todo o carinho que me dedicam.

Ao Defensor Público e padrinho Helio Antunes Carlos, ao Professor Luiz Otávio Ferreira Barreto Leite, aos Defensores Públicos José Antônio Romeiro e Judith Régis M. Rocha, ao magistrado Álvaro Henrique Teixeira de Almeida, à Mônica Maria Barcelos Teixeira e a todos os demais colegas, pelo auxílio durante minha vida acadêmica e profissional.

Franklyn Roger Alves Silva

HOMENAGENS ESPECIAIS

Aos meus queridos e dedicados alunos, do Centro Universitário Augusto Motta, da Universidade Estácio de Sá, da Universidade Santa Úrsula e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, meu agradecimento e reconhecimento à dedicação de todos ao Curso Jurídico de Graduação e Pós-Graduação, esperando poder prestar com esta obra minha contribuição para a boa formação cultural desses nobres pesquisadores do Direito, os quais muito engrandecem o mundo jurídico em prol da defesa dos direitos sociais.

Aos ilustres advogados, defensores públicos, membros do Ministério Público e da Magistratura, meu reconhecimento pela dedicação desses profissionais na busca incessante da boa administração da Justiça e eficácia da prestação jurisdicional.

Aos nobres professores, pelo esforço pessoal na busca da qualidade da educação e prestação de seu alunado para a formação profissional de qualidade, pois a maior gratificação dos mestres, indubitavelmente, é a de poder aplaudir de pé o destaque de seus alunos no mercado de trabalho para o qual foram formados.

INTRODUÇÃO

Há muito se esperava uma reforma na legislação do Direito Penal e do Direito Processual Penal buscando sua evolução, principalmente no tocante à criação de penas alternativas em relação à pena privativa de liberdade.

Sabemos que a pena privativa de liberdade tem por escopo principal a readaptação do delinquente ao meio social do qual foi alijado, em decorrência do ilícito penal que praticara. Porém, diante do flagelo existente em nosso sistema penitenciário, a privação da liberdade tem contribuído para o agravamento da degradação moral do delinquente, pois, durante o cumprimento de sua pena privativa de liberdade, ele se vê afastado de sentimentos familiares, religiosos, éticos e morais, retornando ao meio social, após o cumprimento de sua pena, mais agressivo do que quando dele foi afastado.

A falta de estrutura e a degradação do sistema penitenciário têm levado os juristas e a própria sociedade a questionamentos sobre os reflexos negativos das exasperadas penas privativas de liberdade impostas nos preceitos secundários dos tipos penais tipificados na nossa legislação penal, buscando assim a criação de penas alternativas em relação às privativas de liberdade.

A gravidade das penas deflui da natureza do ilícito penal praticado pelo agente, considerando a lesão causada ao bem tutelado pelo Direito Penal, bem como a repercussão social do delito praticado.

O nosso Código Penal data de 1940, merecendo assim sensível reforma no que tange aos seus princípios gerais de direito e à exclusão de muitos tipos penais que não mais têm reflexos sociais, tendo em vista a mudança dos valores morais da sociedade, não merecendo alguns bens continuarem sendo tutelados pelo Direito Penal.

Atento ao clamor social e de nossos juristas para a urgente reforma da nossa legislação penal e processual, o legislador trouxe grande evolução nesse campo, através das Leis n.º 9.099, de 26.09.1995, e 10.259, de 12.07.2001, que criaram os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. No tocante ao Direito Penal, as referidas leis reformularam sensivelmente o conceito de pena e de responsabilidade criminal.

Na realidade, a preocupação maior do legislador não foi com a responsabilidade criminal do autor dos fatos delituosos, mas principalmente com a sua responsabilidade civil de indenizar a vítima pelos danos causados em decorrência do ilícito penal praticado, o que se conclui pela norma inserida no parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995, que determina a renúncia ao direito de queixa ou de representação nos delitos penais de naturezas privada ou pública, condicionada à representação de competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais, quando houver reparação dos danos causados à vítima.

Como observamos no dispositivo legal acima epigrafado, o legislador reformulou totalmente o conceito de responsabilidade, pois a responsabilidade criminal, em regra geral, independe da responsabilidade civil de indenizar os danos causados à vítima em decorrência do ilícito penal contra ela praticado, não importando a natureza do delito, se pública ou privada, fazendo a sentença criminal condenatória coisa julgada no juízo cível, para efeito de indenização dos danos experimentados pela vítima em virtude do delito penal praticado.

Não podemos deixar de tecer críticas à Lei n.º 9.099/1995 quanto ao atecnicismo do legislador em alguns aspectos, como o da antecipação da culpa, ferindo os princípios do devido processo legal e da não presunção de culpa, insertados no art. 5.º, LIV e LVII, da Constituição Federal, no momento em que, na audiência preliminar de conciliação, regulada no art. 72 da Lei n.º 9.099/1995, antes mesmo da propositura da ação penal, o autor dos fatos se vê coagido moralmente a aceitar pena alternativa na transação penal e a composição do dano civil, o que faz com que o suposto autor dos fatos delituosos assuma uma responsabilidade criminal e civil por antecipação de culpa, para evitar o prosseguimento do processo criminal.

Reputamos ainda inconstitucional o dispositivo legal contido no art. 90 da Lei n.º 9.099/1995, através do qual coíbe a aplicação da referida lei aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada, ferindo assim o princípio da retroatividade da lei no Direito Penal para beneficiar o Réu, como autoriza o inciso XL do art. 5.º da Constituição Federal, por tratar-se de uma lei de natureza híbrida.

É unânime o entendimento doutrinário e jurisprudencial, no que acompanhamos, quanto a ser a Lei n.º 9.099/1995 de natureza penal e processual; daí a sua aplicação retroativa quando em benefício do Réu, mesmo nas ações que tiveram início anterior à vigência da lei.

Quanto ao Direito Processual Penal, merece aplauso o legislador pela evolução contida nas Leis n.º 9.099/1995 e 10.259/2001, pois as mesmas nortearam o processo por princípios próprios, simplificando a dinâmica processual, concentrando o procedimento e inovando a estrutura dos órgãos jurisdicionais tanto em âmbito de primeiro quanto de segundo graus de jurisdição.

A evolução dos Juizados Especiais Criminais Estaduais vem apresentando resultados positivos na distribuição de justiça e conciliação das partes envolvidas nos conflitos, descongestionando as Varas Criminais na apuração de delitos penais de menor potencial ofensivo, passando a se ocuparem com processos que envolvem ilícitos de maior gravidade, o que fez despertar no legislador o interesse pela criação de Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal, regulando sua criação e funcionamento através da Lei n.º 10.259, de 12.07.2001.

Como bem ressaltou em sua doutrina Juizados Especiais Cíveis o ilustre Magistrado Luiz Felipe Salomão: “Os Juizados Especiais previstos pelo art. 98, inc. I, da Constituição Federal de 1998 afiguram-se salto à frente no enfrentamento da questão do acesso à Justiça. Tanto na parte criminal como cível representam solução rápida do litígio, com resposta pronta aos anseios da sociedade.

Especialmente em matéria penal, representam o fim do malsinado inquérito policial para as infrações penais de menor potencial ofensivo; passo seguro e firme para implantação séria e eficaz mister será uma estrutura própria, sem a qual todo o sistema estará comprometido. Assim, de capital importância, se serve a função das legislações locais

Indubitavelmente, o ideal é que os Juizados Especiais Criminais tenham estrutura própria de funcionamento, permitindo assim alcançar a máxima eficácia de sua administração e distribuição de justiça social, atendendo aos fins desejados pelo legislador e pela própria sociedade. Como vêm funcionando na prática, vinculados às Varas Criminais, como acontece no Estado do Rio de Janeiro e em muitos outros Estados, esses objetivos não têm sido alcançados plenamente, pois o princípio da especialidade acaba não sendo alcançado.

Os Juizados Especiais Federais foram criados pela Lei n.º 10.259, de 12.07.2001, a qual passou a viger em 12.01.2002, sem que a Justiça Federal se estruturasse administrativamente para dinamizar as atividades jurisdicionais dos Juizados Cíveis e Criminais.

É oportuno observar que a figura do juiz leigo e do árbitro só é possível no juizado especial cível, pois no criminal não poderia ser agasalhada, uma vez que, em matéria de aplicação de pena criminal, compete tão somente ao juiz togado, de forma que a lei federal pecou apenas em não acolher o juiz leigo e o árbitro nos Juizados Especiais Cíveis Federais.

O Código de Processo Penal sofreu sensível modificação no capítulo das provas pela Lei n.º 11.690/2008; assim, nos ritos processuais, pela Lei n.º 11.719/2008, simplificando os ritos comuns, visando a tornar mais célere o processo com a concentração dos atos processuais, realizando a instrução criminal e as alegações finais em um único ato processual, que é a audiência de instrução e julgamento.

No capítulo dos recursos, a Lei n.º 11.689/2008 extingue o Protesto por Novo Júri.

Quanto ao interrogatório do réu, a Lei n.º11.900/2009 modificou o art. 185 do CPP para autorizar a realização do interrogatório pelo sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em real.

A Lei n.º 12.015/2009 modificou a natureza da ação penal nos Crimes contra Dignidade Sexual.

A Lei n.º 12.033/2009 modificou a natureza da ação penal no Crime de Injúria Qualificada.

Por fim, a Lei n.º 12.403/2011 traz novos contornos ao sistema de medidas cautelares e prisões do Código de Processo Penal.

É bem verdade que tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que instituirá um novo Código de Processo Penal, superando o nosso retalhado e ultrapassado diploma processual penal.

I

PRINCÍPIOS NO PROCESSO PENAL

Os princípios no Direito servem como vetores axiológicos postos à disposição do Juiz para o exercício de sua atividade jurisdicional. Seu emprego deve visar sempre a melhor interpretação da norma jurídica, sempre visando à garantia do devido processo legal e da descoberta da verdade.

a) Princípio da autorresponsabilidade das partes – São de responsabilidade das partes sua própria inatividade e seus erros na produção da prova de seu interesse no processo, de forma que, não sendo produzida a prova no momento processual oportuno, ocorrerá a preclusão processual para produzi-la. Vale observar que a defesa deve arrolar testemunhas na resposta, e a acusação, na denúncia ou na queixa-crime.

b) Princípio da audiência contraditória – Assegura às partes o amplo direito de contraditar as provas produzidas, sendo vedada expressamente a produção de provas no processo sem a anuência da outra parte, sob pena de ferir os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

c) Princípio da aquisição ou comunhão da prova – As provas pertencem a ambos os litigantes e ao interesse da justiça, não, portanto, a uma das partes somente. Na realidade, as provas pertencem ao processo, pois destinadas à formação do convencimento do juízo. Assim, se uma parte desiste da produção de determinada prova, a outra deve ter ciência, aquiescendo ou não com o pedido, como entende parte da doutrina. Ressalta-se que, ainda que haja desistência pela parte na produção da prova, como autoriza o art. 401, § 2.º, do Código de Processo Penal, permitindo à parte desistir do depoimento de qualquer das testemunhas arroladas, ou deixar de arrolá-las, se considerar suficientes as provas que possam ser ou tenham sido produzidas, o que não impede de o juiz produzi-las de ofício, passando a ser reputadas como provas de interesse do juiz para formar seu livre convencimento motivado, conforme o art. 209 do aludido diploma.

d) Princípio da oralidade – No processo em geral, principalmente o penal, predomina a produção de prova oral, consistente na tomada de depoimentos de forma oral, não podendo ser substituídos por declarações escritas, como determina o art. 204 do Código de Processo Penal, prescrevendo que o depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.

e) Princípio da concentração – A produção da prova deve ser concentrada em poucos atos e, quando possível, em apenas um, como se dá em audiência de instrução e julgamento, em que serão tomados os depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes, e, de acordo com os procedimentos especiais e sumários, serão apresentadas em audiência as alegações finais, de forma oral, podendo, a critério do juiz, ser convoladas em forma de memorial. Veja-se que no rito das ações penais de competência do Juizado Especial Criminal, ultrapassada a fase da audiência prévia de conciliação, que ocorre na fase administrativa do procedimento, oferecida a denúncia ou a queixa-crime, o juiz designará a audiência de instrução e julgamento, em que na audiência receberá a peça vestibular da ação, inquirirá a vítima, as testemunhas de acusação, as testemunhas da defesa e interrogará o réu, nesta ordem, abrindo a seguir os debates orais para que a acusação e a defesa possam apresentar suas alegações finais de forma oral. Findos os debates orais, o juiz proferirá a sentença em audiência ou determinará a conclusão do feito para esse fim, concentrando assim a instrução do processo em um único ato processual, a audiência de instrução e julgamento.

f) Princípio da publicidade – Os atos judiciais são públicos, excetuados os de segredo de justiça, como acontecem nas ações penais privadas ou para atender ao interesse público, quando então os atos processuais ficarão restritos às partes, seus patronos, aos funcionários do cartório, ao Ministério Público e ao juiz.

g) Princípio do livre convencimento motivado – Cabe ao julgador, e não à legislação, apreciar, livremente e de forma motivada, as provas produzidas, afastado, portanto, o nefasto sistema tarifário. Determina o art. 155 do Código de Processo Penal que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.

h) Princípio da verdade real – No processo penal impera o princípio da verdade real. Com base nesse princípio, as provas da autoria, materialidade, culpabilidade e convicção dos fatos delituosos devem ser verdadeiras e não presumidas, como acontece no processo civil. Veja-se que a simples confissão do réu não é elemento suficiente que possa ensejar seu decreto condenatório, devendo essa confissão ser confrontada com as demais provas carreadas aos autos e produzidas no crivo do contraditório. O mesmo acontece quando revel. Sua ausência no processo não conduz à confissão ficta dos fatos delituosos que lhe foram imputados na peça exordial da ação penal. O art. 197 do Código de Processo Penal exige que a confissão do réu seja confrontada com os outros elementos de provas existentes no processo para que seja valorada pelo juiz.

i) Princípio do in dubio pro reo – Esse princípio orienta o julgador no sentido de: quando houver dúvida quanto à autoria, materialidade e/ou culpabilidade, deverá absolver o réu. É oportuno lembrar o velho brocardo: “Antes absolver vários culpados a condenar um inocente”. O art. 386, VII, do Código de Processo Penal determina a absolvição do acusado quando não existir prova suficiente para ensejar sua condenação. Assim, sendo duvidosa a prova, deve o juiz absolver o acusado, não autorizando, destarte, a aplicação do princípio do in dubio pro societate, diante da fragilidade da prova produzida nos autos, para efeito de condenação do réu, pois este princípio é autorizado apenas na decisão de pronúncia, no procedimento dos crimes dolosos contra a vida, de competência do Tribunal Júri, em que o juiz aprecia apenas a existência de indícios quanto aos fatos e de ser o réu o seu autor, para autorizar o julgamento pelo juiz natural da causa, que é o conselho de sentença do Tribunal do Júri, conforme art. 413 do Código de Processo Penal.

j) Princípio do devido processo legal – Também conhecido como due process of law, a observância desse princípio é fundamental no processo penal, pois, como determina o art. 5.º, inc. LIV, da Constituição Federal: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Nula é a sentença que não observar o princípio em comento.

k) Princípio da ampla defesa – Princípio fundamental inserido no art. 5.º, inc. LV, da Constituição Federal, assegura ao acusado o amplo exercício de sua defesa, contraditando os fatos delituosos que lhe foram imputados na peça inaugural da ação penal, utilizando-se de todos os meios de provas admissíveis em direito. A não observância desse princípio acarreta a nulidade absoluta do processo pelo configurado cerceamento de defesa.

l) Princípio do contraditório – Inserido no art. 5.º, inc. LV, da Constituição Federal, assegura ao acusado o direito de contraditar os fatos delituosos que lhe foram imputados, utilizando-se de todos os meios de provas admissíveis em direito.

É oportuno observar que o contraditório no processo penal somente se instala na fase judicial do processo, que tem início com o recebimento da denúncia. Na fase inquisitorial não se aplica o contraditório, tendo em vista as finalidades do inquérito policial e por ser este peça meramente informativa de investigação dos fatos delituosos, razão pela qual não se inserem os princípios do contraditório e da ampla defesa, da mesma forma não previne competência, como podemos verificar no capítulo próprio reservado ao estudo do Inquérito Policial.

Para tanto, a doutrina faz referência ao contraditório diferido ou postergado, em que a realização do ato ocorre em momento anterior ao da manifestação da parte contrária, a fim de, por exemplo, evitar o perecimento do material probatório.

m) Princípio da não presunção de culpa – Princípio inserido no art. 5.º, inc. LVII, da Constituição Federal determina que no Direito Penal a culpa não se presume. Assim, enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória, não pode considerar o acusado culpado, cuja inocência se presume.

n) Princípio da anterioridade ou da reserva legal – Princípio talhado no art. 5.º, inc. XXXIX, da Constituição Federal, bem como no art. 1.º do diploma repressivo penal, determina que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Assim, ninguém poderá ser processado por fato que não esteja tipificado na legislação penal como ilícito. Da mesma forma não poderá ser apenado sem que esteja prevista em lei a aplicação de pena para a conduta praticada. Temos esse princípio como da anterioridade, tendo em vista que a lei deve ser anterior ao fato para considerá-lo como ilícito penal.

o) Princípio da retroatividade da lei penal – Consiste na aplicação retroativa da lei penal quando em benefício do acusado, como assim determina o art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal. Com base nesse princípio, a lei poderá retroagir ou ultra-agir somente para beneficiar o réu.

A aplicação retroativa da lei consiste no alcance de fato praticado anterior à sua vigência. Assim, a exemplo da Lei n.º 9.099/1995, como já nos posicionamos inicialmente, refutamos inconstitucional seu art. 90, em que coíbe sua aplicação retroativa aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada, considerando que essa lei é de natureza híbrida, ou seja, material e processual, regulando direitos substantivo e adjetivo, razão pela qual se impõe sua aplicação retroativa quando for benéfica ao acusado.

É também de natureza híbrida o art. 366 do Código de Processo Penal, quando determina que, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva do réu, quando presentes os pressupostos do art. 312 do aludido diploma processual. Assim, por tratar-se de norma que regula matéria de direito material e de direito processual, não poderá ser aplicada retroativamente aos fatos praticados anteriormente à sua vigência, no que tange à aplicação da suspensão do curso do prazo prescricional, que é de direito material, por ser prejudicial ao réu, suspendendo apenas o processo, pois a norma processual é aplicada de imediato, regendo os atos processo de acordo com a norma vigente.

Determina o art. 1.º do Código Penal que ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Cuida o dispositivo legal da abolitio criminis.

O parágrafo único do citado artigo prescreve que: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Quanto à ultratividade da lei, consiste na aplicação da lei revogada em favor do acusado no tocante aos fatos delituosos praticados após sua vigência. As únicas exceções legais são as das leis temporária e excepcional, que, mesmo após o decurso do prazo de sua vigência, serão aplicadas ao acusado que praticou os fatos delituosos quando se encontravam em vigor as leis, conforme a regra do art. 3.º do Código Penal, salvo se já tiver ocorrido a prescrição do delito, quando então será extinta a punibilidade do agente, por força do art. 107, inc. IV, do aludido diploma repressivo penal.

p) Princípio da legalidade – De acordo com esse princípio, esculpido no art. 5.º, inc. LIII, da Constituição Federal, ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

1.1. PRINCÍPIOS QUE ORIENTAM O PROCEDIMENTO DOS. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS E ESTADUAIS CRIMINAIS

O processo perante o Juizado Especial Criminal orientar-se-á pelos princípios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação de pena substitutiva à privativa de liberdade, conforme ilação do disposto no art. 62 da Lei n.º 9.099/1995, aplicada subsidiariamente por força do art. 1.º da Lei n.º 10.259/2001; o legislador demonstrou maior preocupação com a responsabilidade civil de reparação dos danos causados à vítima pelo autor do fato, bem como com a aplicação de penas alternativas à privativa de liberdade. Assim, tais princípios são aplicados tanto no Juizado Especial Criminal Federal como no Estadual.

1.1.1. Princípio da oralidade

Orienta a prática dos atos processuais nas ações de competência do Juizado Especial Criminal, de forma oral, como observamos da audiência de instrução e julgamento, que é realizada oralmente, pelo sistema de gravação magnética, em que o defensor do acusado oferecerá sua defesa preliminar também pela forma oral, com objetivo de contraditar a acusação para evitar o recebimento da denúncia ou da queixa-crime, de acordo com a natureza da ação, se pública ou privada; a oitiva das testemunhas de acusação e defesa e as alegações finais das partes. Será lavrado tão somente o termo de assentada, o qual será assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, assim como a sentença.

Também de forma oral, é admissível o oferecimento de representação criminal, queixa-crime, denúncia e interposição de embargos de declaração, como observamos nos arts. 75, 77 e seu § 3.º, bem como nos arts. 81 e seus §§ 1.º e 2.º, e 83, § 1.º, todos da Lei n.º 9.099/1995.

O Professor Geraldo Prado (2006, p. 154), em seu estudo sobre o sistema acusatório, destaca, com muita lucidez, as quatro principais características da oralidade, quais sejam: o predomínio da palavra falada; a imediatidade da relação do juiz com as partes e com os meios de prova; a identidade física do órgão jurisdicional durante o curso do processo; e a concentração dos atos processuais.

1.1.2. Princípio da informalidade

Os atos processuais são os mais informais possíveis. Com base nesse princípio, admitem-se o oferecimento da peça inaugural da ação penal de forma oral, a lavratura de termo circunstanciado dispensando o inquérito policial, a presidência da audiência conciliatória por um conciliador etc.

1.1.3. Princípio da celeridade

Consagrado pela rapidez dos atos processuais. O processamento dos feitos criminais de competência do Juízo se destaca pela dinâmica do procedimento.

1.1.4. Princípio da economia processual

O princípio da economia processual consiste na concentração dos atos processuais, tornando o procedimento o mais célere possível. Em respeito a esse princípio, tomando conhecimento dos fatos delituosos, a autoridade policial lavrará apenas o termo circunstanciado, instruindo-o com a prova material e remetendo-o para o Juizado.

Remetido o termo circunstanciado para o Juizado, será realizada de imediato a audiência preliminar de conciliação quando presentes o autor dos fatos, a vítima e, se possível, o responsável civil da vítima, acompanhados por seus advogados, bem como o ilustre representante do Ministério Público. Não sendo possível a realização da audiência acima, será designada nova data, dando-se ciência a todos, e, quando ausentes, a Secretaria providenciará as intimações via postal.

Não havendo acordo na audiência preliminar, tratando-se de ação penal de natureza pública condicionada à representação, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.

Oferecida oralmente ou por escrito a peça inaugural da ação penal, por não ter havido composição do dano civil ou a transação penal na audiência preliminar de conciliação, será designada, de imediato, a audiência de instrução e julgamento, ficando desde então citado o acusado ou querelado, sendo cientificado da designação de dia e hora para a referida audiência, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, a vítima, seu responsável civil e seus advogados. Caso não estejam presentes, serão intimados via postal.

Na audiência de instrução e julgamento, aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor do acusado para oferecer defesa preliminar, após o que o juiz receberá ou não a denúncia ou queixa. Recebida a denúncia ou a queixa-crime, deve dar a palavra ao representante do Ministério Público para propor ao réu ou querelado a suspensão condicional do processo, se possível. Não sendo aceita a proposta, prosseguirá com a audiência, passando a inquirir a vítima, as testemunhas de acusação e as de defesa, sucessivamente, interrogando a seguir o acusado ou querelado, se presente, passando, imediatamente, aos debates orais. Findos os debates, o juiz prolatará a sentença ou determinará a conclusão do feito para esse fim.

Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, lavrando-se o termo de todo o ocorrido em audiência, dispensando na sentença o relatório, mencionando apenas os seus elementos de convicção.

É oportuno observar que, logo após receber a denúncia e antes de dar início à instrução do processo, deve o Ministério Público propor ao acusado ou querelado a suspensão condicional do processo por período nunca inferior a dois nem superior a quatro anos, desde que ele atenda aos requisitos do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.

Não recomendamos na prática, na audiência preliminar de conciliação, a aceitação imediata pelo autor dos fatos de pena alternativa à privativa de liberdade, tendo em vista seu direito subjetivo de aceitação da suspensão condicional do processo, cuja proposta deverá ser feita pelo representante do Ministério Público logo após o recebimento da denúncia ou da queixa-crime, considerando ser mais vantajosa para o acusado a suspensão condicional do processo, pois, cumprido o período de observação, terá extinta sua punibilidade, na forma do § 5.º do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.

Em grau de recurso, somente é cabível o recurso de apelação, que será examinado pela Turma Recursal, composta por três juízes togados de primeiro grau de jurisdição, bem como os embargos de declaração.

No Juizado Especial Federal Criminal, além dos recursos ordinários acima, admite-se ainda pedido de uniformização de interpretação de lei federal, quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material, proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei, cujo pedido deverá ser apreciado por Turmas reunidas ou por Turma de Uniformização, como previsto no art. 14 e seus parágrafos da Lei n.º 10.259/2001.

II

DO INQUÉRITO POLICIAL

2.1. DA FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial é peça processual meramente informativa, tendo a função primordial de investigar os indícios de autoria, materialidade delitiva e convicção dos fatos delituosos praticados pelo indiciado, elementos que autorizam o órgão da acusação a oferecer a peça inaugural da ação penal.

Apesar de existente certa controvérsia na doutrina, a jurisprudência tem validado as conduções realizadas pelas autoridades policiais, durante a fase de investigação, independentemente de ordem judicial¹.

2.2. DA NÃO INSTALAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NA FASE INQUISITORIAL

No inquérito policial não se instala o princípio do contraditório, pois, como ressaltamos na sua finalidade, sendo ele peça meramente informativa de investigação, não permite ao indiciado contraditar as provas produzidas nessa fase inquisitorial do processo penal.

A atuação do advogado no inquérito policial é limitadíssima, restrita apenas ao acompanhamento dos atos praticados no inquérito, não podendo contraditar as provas ali produzidas², sendo autorizado pelo art. 14 do Código de Processo Penal a requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Portanto, o deferimento de diligências nessa fase inquisitorial é facultativo, valendo ressaltar que, quando indeferido o pedido, cabe recurso administrativo hierárquico dirigido ao corregedor de polícia, a quem está subordinado o delegado de polícia.

O STF já se manifestou no HC n.º 55.477 (DJU 16.09.1977, p. 6.281), assim como o STJ, no HC n.º 646, 6.ª Turma (DJU 26.06.1991, p. 8.647), conforme citado pelo eminente Professor Damásio E. de Jesus, em seu Código de Processo Penal anotado:

“O princípio do contraditório, previsto no art. 5.º, LV, da CF, é inexigível no inquérito policial, que não possui instrução criminal e sim investigação criminal de natureza inquisitiva”.

2.3. DA NÃO PREVENÇÃO DE COMPETÊNCIA NO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial não previne competência, tendo em vista que a autoridade policial, quem preside o inquérito, é investida apenas de atribuições funcionais, e não de jurisdição, pois esta é conferida apenas às autoridades judiciárias.

Considerando que no inquérito policial não se previne competência, como acima exposto, a instauração do inquérito por uma delegacia de polícia que não seja a do local onde ocorreu o delito não fere o princípio da competência ratione loci, não inquinando de vício de nulidade o inquérito policial e muito menos a ação penal, conforme entendimento unânime jurisprudencial e doutrinário. Assim, se o crime ocorreu em Botafogo, não vicia o inquérito se ele foi instaurado pela delegacia da Barra da Tijuca, Rio de Janeiro.

Já decidiu o STF que “os atos de investigação, por serem inquisitórios, não se acham abrangidos pela regra do art. 5.º, LIII, da Constituição, segundo o qual só a autoridade competente pode julgar o réu” (RTJ 82/118).

O mero indiciamento em inquérito policial não constitui constrangimento ilegal a ser corrigido por intermédio de habeas corpus, conforme entendimento do STF no RHC n.º 56.019 (DJU 16.06.1978, p. 4.344). No entanto, se o referido ato for praticado após a deflagração da ação penal, estará evidenciado o constrangimento ilegal, ante a total necessidade do ato praticado pela autoridade policial³.

2.4. DA INICIATIVA DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial nos crimes de ação penal pública incondicionada será iniciado:

de ofício – tomando conhecimento a autoridade policial de delito penal dessa natureza, deve proceder de imediato à instauração do competente inquérito policial, ex vi da norma inserida no art. 5.º, inc. I, do Código de Processo Penal;

mediante notícia-crime oferecida pela vítima⁴;

com a lavratura de auto de prisão em flagrante, quando configurado o estado de flagrância do indiciado;

mediante requisição do Ministério Público.

Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, o inquérito policial somente poderá ser instaurado mediante a representação do ofendido ou de seu representante legal.

Nos crimes de ação pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, para instauração do inquérito, está a autoridade policial adstrita à referida requisição.

Nos crimes de ação penal privada, quando o querelante ou o ofendido não dispuser dos elementos que autorizam o oferecimento da queixa-crime, a autoridade policial depende do requerimento formulado por qualquer das pessoas acima para instaurar o inquérito policial.

2.5. DAS PEÇAS QUE INICIAM O INQUÉRITO POLICIAL

2.5.1. Auto de prisão em flagrante

Lavrado pelo escrivão e presidido pela autoridade policial nos delitos penais de qualquer natureza, ressaltando-se que, nos crimes de ação penal pública condicionada à representação ou nos crimes de ação penal privada, para a lavratura do flagrante, depende da manifestação expressa do ofendido ou de seu representante legal.

2.5.2. Notícia-crime

É a peça inaugural do inquérito policial, a ser oferecida perante o juízo criminal, Ministério Público ou autoridade policial nos crimes de ação penal pública incondicionada, não necessitando de assistência de advogado, podendo ser oferecida de forma verbal ou escrita, por qualquer pessoa que tenha tomado conhecimento da existência dos fatos delituosos.

Atualmente, a jurisprudência admite que a investigação policial seja iniciada por meio de denúncias anônimas, desde que outros indícios colhidos ao longo da investigação permitam a confirmação da veracidade da notícia⁵.

2.5.3. Representação criminal

Peça exordial do inquérito policial a ser oferecida no prazo decadencial pelo ofendido ou seu representante legal, de forma escrita ou verbal, sem a necessidade de assistência de advogado, em juízo, junto ao Ministério Público, ou perante a autoridade policial.

Por força de sua eficácia objetiva e subjetiva não são necessárias a indicação completa dos fatos e a indicação minuciosa dos autores da infração penal, bastando apenas a manifestação da vítima de interesse na apuração dos fatos, cabendo ao Ministério Público, a partir dos elementos constantes dos autos, incluir os fatos e pessoas não apontados pela vítima, mas comprovadamente demonstrados durante a investigação, em razão dos princípios da indisponibilidade e indivisibilidade da ação penal.⁶ Isso, todavia, não dá ao Ministério Público carta branca para oferecer denúncia afastando-se dos limites materiais delineados na representação⁷ e demonstrados no inquérito.

É oportuno observar que o prazo decadencial para o oferecimento da representação criminal, regulado no art. 38 do Código de Processo Penal, é de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. Por sua vez, nos delitos penais dessa natureza e de competência do Juizado Especial Criminal, é de 30 dias, conforme o art. 91 da Lei n.º 9.099/1995.

2.5.4. Requerimento

No sentido técnico, é a peça inaugural do inquérito policial a ser oferecida pelo ofendido ou seu representante legal para apurar os indícios de autoria, materialidade delitiva e convicção dos fatos delituosos, elementos que vão ensejar o oferecimento da queixa-crime, peça exordial da ação penal privada. Para esse pedido de instauração do inquérito não é necessária assistência de advogado, podendo ser formulado por escrito ou verbalmente perante o juízo criminal, o Ministério Público, ou autoridade policial.

2.5.5. Requisição do Ministro da Justiça

Peça que inicia o inquérito policial quando da prática do crime capitulado no art. 141, I, conforme art. 145, parágrafo único, primeira parte, ambos do diploma repressivo penal.

2.6. DA PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial será presidido pela autoridade policial da delegacia de polícia da circunscrição onde ocorreram os fatos delituosos.

Como já expusemos oportunamente, sendo o inquérito instaurado em uma delegacia que não seja a da circunscrição onde ocorreram os fatos delituosos, não eiva o inquérito de nulidade processual, uma vez que na fase inquisitorial não se previne competência nem se instala o princípio do contraditório.

2.7. DO PRAZO DE CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

De conformidade com o art. 10 do Código do Processo Penal, o inquérito deverá terminar no prazo de dez dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão; 30 dias, quando estiver solto mediante fiança ou sem ela.

2.8. DA PEÇA QUE ENCERRA O INQUÉRITO

A peça processual que encerra o inquérito policial é o relatório, a ser feito minuciosamente pela autoridade policial, relatando o que tiver sido apurado no inquérito e remetendo os autos ao juiz competente, podendo indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

Quando os fatos delituosos forem de difícil elucidação e quando o indiciado estiver solto, esgotado o prazo para o encerramento do inquérito sem que a autoridade policial o tenha concluído, poderá deixar de relatá-lo, remetendo os autos ao juízo criminal, requerendo sua devolução à delegacia de polícia para a realização de diligências ulteriores, as quais deverão ser realizadas no prazo fixado pelo juiz.

É oportuno ressaltar que, no Estado do Rio de Janeiro, nas comarcas onde existe Central de Inquérito, coordenada pelo membro do Ministério Público, os inquéritos serão remetidos diretamente para a Central, sendo distribuídos ao juízo competente somente quando oferecida a denúncia, requerido seu arquivamento ou decretação de prisão preventiva ou provisória – medida essa que contribui para o descongestionamento de processos nas varas criminais.

2.9. DA INDISPONIBILIDADE DO INQUÉRITO PELA AUTORIDADE POLICIAL

A autoridade policial não pode dispor do inquérito policial determinando seu arquivamento, ou deixando de instaurar o inquérito quando presentes os indícios de autoria, materialidade delitiva e convicção dos fatos delituosos, em respeito ao princípio da indisponibilidade do inquérito pela autoridade policial, cujo princípio está inserido no preceito coibitivo insculpido no art. 17 do Código de Processo Penal.

Somente o juiz criminal competente é quem pode determinar o arquivamento do inquérito, atendendo à promoção do ilustre representante do Parquet, e, não concordando com o pedido de arquivamento, deve remeter os autos ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Contra a decisão que determina o arquivamento do inquérito policial é pacífico o entendimento jurisprudencial pelo não cabimento de recurso.

Arquivado o inquérito, enquanto não decorrido o lastro prescricional, até porque a decisão que determina seu arquivamento não suspende nem interrompe a prescrição, pode o mesmo vir a ser desarquivado se novas provas a respeito dos fatos delituosos ali investigados surgirem.

Já decidiu o STF constituir constrangimento ilegal o desarquivamento de inquérito policial e consequente denúncia e seu recebimento sem novas provas (RTJ, vol. 63, p. 620; vol. 47, p. 53; vol. 33, p. 618; vol. 32, p. 35 e vol. 40, p. 111).

Por outro lado, quando desarquivado o inquérito em razão do surgimento de novos elementos de provas, não constitui constrangimento ilegal, tendo em vista o permissivo legal inserto no art. 18 do Código de Processo Penal, o qual autoriza à autoridade policial proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. Esse é o nosso entendimento, sendo corroborado pela jurisprudência dominante.

No conceito de “novas provas”, acompanhamos a lição do insigne professor Damásio E. de Jesus, que considera como novas “as provas que produzem alteração no panorama probatório dentro do qual fora concebido e acolhido o requerimento de arquivamento”, corroborado esse entendimento pela decisão do STF. “A nova prova há de ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova” (RTJ 91, p. 831, e RT 540, p. 393) – ob. cit., Código Processo Penal anotado, 12. ed., São Paulo, Saraiva, p. 15.

Conforme a Súmula n.º 524 do STF, “arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”.

Quando o inquérito policial for desarquivado sem que novas provas consubstanciadas surjam, como já ressaltamos acima, configura-se o constrangimento ilegal, pacífico de impetração de habeas corpus, com fulcro nos arts. 647 e 648, inc. I, ambos do Código de Processo Penal.

Tratando-se de crimes de ação penal privada, cuja persecutio criminis compete ao ofendido ou seu representante legal, concluído o inquérito, será ele remetido ao juízo criminal competente, onde aguardará a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou será entregue ao requerente, se o pedir, mediante traslado, para que possa, querendo, oferecer a queixa-crime, peça processual que, quando recebida pelo juiz, inaugura a ação penal privada.

Quando a ação penal for de iniciativa do particular, instaurado o inquérito a requerimento do titular da ação, requerendo ele o arquivamento do inquérito, não pode o juiz indeferir o pedido.

Por outro lado, nos crimes de ação penal privada, mesmo requerendo a instauração do inquérito policial para investigar os indícios de autoria, materialidade delitiva e convicção dos fatos delituosos, a fim de dispor dos elementos que autorizam o oferecimento da queixa-crime, o ofendido ou seu representante legal deve ficar atento ao prazo decadencial, o qual passa a fluir a partir do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. Assim, se requereu a instauração do inquérito para apurar apenas os indícios de materialidade e convicção dos fatos delituosos, estando próximo a alcançar o prazo decadencial sem que o inquérito tenha sido concluído, não deve aguardar sua conclusão, e sim oferecer de imediato a queixa-crime, pois, caso contrário, corre o risco de decair do direito de queixa.

2.10. DO SIGILO NO INQUÉRITO POLICIAL

De conformidade com o art. 20 do Código de Processo Penal, a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. É certo que o sigilo do inquérito não se aplica ao advogado, o qual, por força do art. 7.º, inc. XIV, da Lei n.º 8.906, de 04.07.1994 (Estatuto da OAB), tem assegurado o direito de consultar autos do inquérito policial, garantia sumulada pelo Enunciado n.º 14 da Súmula Vinculante do STF⁸.

2.11. DA INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO

Para o indiciado preso se tornar incomunicável, dependerá sempre de despacho do juiz competente nos autos do inquérito, e somente será admitida a incomunicabilidade quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir, não podendo essa incomunicabilidade exceder a três dias, devendo o despacho que decretá-la fundamentar o interesse social ou a exigência da conveniência da investigação, atendendo a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público.

A incomunicabilidade do indiciado preso não se aplica ao advogado que, por força do Estatuto da OAB, tem assegurado o direito de acesso ao preso em qualquer estabelecimento, o mesmo se aplicando em relação ao membro do Ministério Público, cujo direito é garantido pelo art. 41, inc. IX, da LONMP – Lei n.º 8.625, de 12.02.1993.

Entretanto, apesar da dicção processual acima apontada, é dominante o entendimento doutrinário no sentido de que o art. 5.º, incs. LXII e LXIII, bem como o art. 136, § 3.º, inc. IV, da Constituição Federal, que exigem a comunicação imediata à família do preso ou à pessoa por ele indicada, assegurando-lhe a assistência da família e de advogado, vedando o último dispositivo a incomunicabilidade do preso durante o Estado de Defesa, afastaram plenamente o art. 21 do Código de Processo Penal do ordenamento jurídico. Portanto, esse dispositivo não foi recepcionado pelas normas constitucionais acima referidas, não sendo mais admitida a incomunicabilidade do indiciado preso.

2.12. DA REQUISIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL NO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

Já sustentamos acima a possibilidade jurídica de instauração de inquérito policial no procedimento da Lei n.º 9.099/1995, que em seu art. 77 e seu § 1.º apenas dispensa e não impede a instauração de inquérito, o que autoriza o membro do Ministério Público, quando não dispor dos elementos que autorizam o oferecimento da denúncia, a requisitar à autoridade policial a realização de diligências e até mesmo a instauração de inquérito policial.

Quando requisitada pelo Ministério Público a instauração do inquérito policial e deferido o pedido pelo juiz, não compete à autoridade policial fazer valoração de juízo de admissibilidade de instauração de inquérito no procedimento da Lei n.º 9.099/1995, abstendo-se de dar cumprimento à ordem judicial, como aconteceu no caso concreto abaixo narrado pelo acórdão transcrito na íntegra, deixando o delegado de polícia de instaurar o inquérito policial requisitado pelo Ministério Público e deferido pelo juiz, impetrando a autoridade policial habeas corpus preventivo para não se sujeitar a qualquer constrição pela desobediência à ordem judicial determinada pelo juiz processante, cujo writ foi concedido pelo órgão julgador.

2.13. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

A autoridade policial, de acordo com o art. 17 do Código de Processo Penal, não pode dispor do inquérito, de sorte que, de acordo com o princípio da indisponibilidade do inquérito pela autoridade policial, depois de instaurado o inquérito, somente a requerimento do membro do Ministério Público é que, por decisão do juiz criminal competente, este poderá ser arquivado.

Concluído o inquérito e não existindo indícios suficientes que legitimem o Ministério Público a deflagrar a ação penal, em vez de oferecer a denúncia, deve requerer ao juiz criminal competente, de forma expressa, o arquivamento do inquérito, por inexistir justa causa para a ação penal. Por outro lado, se existir mais de um indiciado, em que as diligências em relação a um deles não foram concluídas, em vez de o Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito, o que o paralisaria de vez, deve requerer a exclusão dos indiciados contra os quais o inquérito já foi concluído sem que haja elementos para a ação penal, prosseguindo com a investigação criminal em relação ao indiciado cuja investigação se encontra em andamento.

Instaurado o inquérito, sem que haja justa causa para este e consequentemente para a ação penal, cabe a impetração de habeas corpus preventivo para determinar o trancamento do inquérito, sempre que demonstradas cabalmente a atipicidade do fato, a existência de causa excludente de ilicitude ou ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, conforme a jurisprudência dos nossos tribunais. O STF discute se o arquivamento do inquérito em razão de excludente de ilicitude opera coisa julgada material, não sendo possível o desarquivamento posterior em razão de outras provas⁹.

2.14. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO DO INQUÉRITO

Afrânio Silva Jardim, em sua doutrina Direito processual penal, 11. ed., Forense, p. 170, entende como arquivamento implícito do inquérito “o fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória. Melhor seria dizer arquivamento tácito”.

O arquivamento do inquérito deve ser requerido pelo Ministério Público de forma expressa e fundamentada nos autos, não admitindo a doutrina e a jurisprudência o pedido de arquivamento implícito.

Deste modo, na hipótese de existirem dois indiciados e o membro do Parquet oferecer denúncia somente em relação a um deles, omitindo-se em relação ao outro, primando pelo princípio da indivisibilidade da ação penal, como não se admite o arquivamento implícito do inquérito no que tange ao indiciado não incluso na denúncia, deve o juiz mandar os autos com vista ao Ministério Público para aditar subjetivamente a denúncia, a fim de incluir no polo passivo da ação penal o coautor ou partícipe do delito, o que não impede de o Ministério Público, em vez de aditar a denúncia, requerer o arquivamento expresso do inquérito em relação ao indiciado não incluso na denúncia, se efetivamente não existirem nos autos elementos que autorizem a ação penal em relação ao mesmo.

Da mesma forma, quando o membro do Parquet se omitir na denúncia em relação a fatos investigados no inquérito, cabe ao juiz, em vez de receber de imediato a denúncia, mandar os autos com vista ao mesmo para aditar objetivamente a peça exordial da ação penal, por não admitir o arquivamento implícito do inquérito também em relação aos fatos nele investigados, primando pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal em relação a todos os fatos constantes do inquérito e contra os quais estão presentes os elementos que autorizam a deflagrar a ação penal¹⁰.

Conforme o entendimento de Denílson Feitoza Pacheco, em sua doutrina Direito processual penal, 4. ed., Impetus, p. 156: “Pode o Ministério Público aditar a denúncia para incluir o corréu, se o aditamento satisfizer os requisitos do art. 41 do CPP, ainda que este corréu tenha sido anteriormente indiciado, o MP tenha oferecido a denúncia pelo outro indiciado sem nada dizer a respeito desse corréu e o juiz tenha recebido a denúncia da mesma forma”.

Arquivado acidentalmente o inquérito, de modo implícito, por descuido do juiz, que não primou pelos princípios da indivisibilidade e obrigatoriedade da ação penal em relação ao Ministério Público que deixou de denunciar o coindiciado, quando tinha elementos no inquérito que autorizavam a ação penal contra ambos os indiciados, recebendo a denúncia oferecida somente contra um deles, quando deveria mandar os autos de volta ao Ministério Público para aditar subjetivamente a exordial, mesmo que a ação penal já tenha sido julgada, por decisão transitada em julgado, seja absolvendo ou condenando o réu, essa decisão não fará coisa julgada material em relação ao indiciado beneficiado com o arquivamento implícito do inquérito, de forma que, não estando prescrito o delito, pode e deve o membro do Ministério instaurar nova ação penal em relação ao mesmo, pois não há falar em desarquivamento do inquérito com base em novas provas, pois não poderia ter sido arquivado, não contrariando assim a Súmula n.º 524 do STF.

Requerido o arquivamento do inquérito e não concordando o juiz com o pedido, deve mandar os autos ao Procurador-Geral, o qual poderá oferecer a denúncia, designar outro membro do Ministério Público para oferecê-la, ou insistir no pedido de arquivamento do inquérito, o qual só então estará o juiz obrigado a atender, conforme orienta o art. 28 do Código de Processo Penal.

Em recente julgado, o STF manifestou-se no sentido de que o arquivamento implícito não tem espaço no ordenamento jurídico, de sorte que a não inclusão de determinado agente não impede a deflagração de futura ação penal¹¹.

2.15. DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO

Arquivados os autos do inquérito, este somente poderá ser desarquivado por decisão do juiz, atendendo a requerimento do promotor natural, com base em novas provas substanciais a respeito dos fatos delituosos investigados, sob pena de configurar constrangimento ilegal passivo de habeas corpus para trancamento do inquérito desarquivado, com base na Súmula n.º 524 do STF, que determina: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

Assim, enquanto não prescrito o delito ou extinta a punibilidade do agente por qualquer outra causa prevista na lei penal, pode o inquérito vir a ser desarquivado com base em novas provas substanciais. No Estado do Rio de Janeiro, em razão do disposto no art. 39, inc. XV, da Lei Complementar Estadual n.º 106/2003, é da atribuição do Procurador-Geral de Justiça desarquivar autos de inquérito policial.

2.16. DESNECESSIDADE DE CURADOR DE MENOR NO INQUÉRITO

A partir da vigência do novo Código Civil, que em seu art. 5.º passou a considerar plenamente capaz o indivíduo para todos os atos da vida civil, o entendimento doutrinário e jurisprudencial se consagrou no sentido de que não mais se exige a presença de curador no inquérito policial e também na ação penal, tornando-se inaplicável o art. 15 do Código de Processo Penal.

Em relação ao silvícola, ensina Djalma Eutímio de Carvalho em sua doutrina Curso de processo penal, Forense, p. 43, que: “Só se exige curador, na hipótese de ficar constatado, através de perícia, ser possuidor de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Assim, enquanto não houver a perícia, atestando sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, não há que se falar na figura do curador”.

2.17. ARQUIVAMENTO E DESARQUIVAMENTO DO TERMO CIRCUNSTANCIADO

Os comentários acima em relação ao arquivamento e desarquivamento do inquérito devem ser considerados também para o termo circunstanciado, que é lavrado pela autoridade policial ao tomar conhecimento dos fatos delituosos de menor potencial ofensivo, de competência do JECrim, na forma do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995.

¹ CONDUÇÃO COERCITIVA DE PESSOA À DELEGACIA – 1. A 1.ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de paciente que fora conduzido à presença de autoridade policial, para ser inquirido sobre fato criminoso, sem ordem judicial escrita ou situação de flagrância, e mantido custodiado em dependência policial até a decretação de sua prisão temporária por autoridade competente. A impetração argumentava que houvera constrangimento ilegal na fase inquisitiva, bem como nulidades no curso da ação penal. Em consequência, requeria o trancamento desta. Verificou-se, da leitura dos autos, que esposa de vítima de latrocínio marcara encontro com o paciente, o qual estaria na posse de cheque que desaparecera do escritório da vítima no dia do crime. A viúva, então, solicitara a presença de policial para acompanhar a conversa e, dessa forma, eventualmente, chegar-se à autoria do crime investigado. Ante as divergências entre as versões apresentadas por aquela e pelo paciente, durante o diálogo, todos foram conduzidos à delegacia para prestar esclarecimentos. Neste momento, fora confessado o delito. Assentou-se que a própria Constituição asseguraria, em seu art. 144, § 4.º, às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. O art. 6.º, II a VI, do CPP, por sua vez, estabeleceria as providências a serem tomadas pelas autoridades referidas quando tivessem conhecimento da ocorrência de um delito. Assim, asseverou-se ser possível à polícia, autonomamente, buscar a elucidação de crime, sobretudo nas circunstâncias descritas. Enfatizou-se, ainda, que os agentes policiais, sob o comando de autoridade competente (CPP, art. 4.º), possuiriam legitimidade para tomar todas as providências necessárias, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. Observou-se que seria desnecessária a invocação da teoria dos poderes implícitos (HC n.º 107644/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.09.2011).

CONDUÇÃO COERCITIVA DE PESSOA À DELEGACIA – 2. Passou-se, em seguida, à análise das demais alegações do impetrante. No tocante ao uso de algemas, entendeu-se que fora devidamente justificado. Afastou-se a assertiva de confissão mediante tortura, porquanto, após decretada a prisão temporária, o paciente fora submetido a exame no Instituto Médico Legal, em que não se constatara nenhum tipo de lesão física. Assinalou-se não haver evidência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas pelo paciente e do pedido de diligências, requeridos a destempo, haja vista a inércia da defesa e a consequente preclusão dos pleitos. Além disso, consignou-se que a jurisprudência desta Corte firmara-se no sentido de não haver cerceamento ao direito de defesa quando magistrado, de forma fundamentada, lastreada em elementos de convicção existentes nos autos, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória. Explicitou-se que a defesa do paciente não se desincumbira de indicar, oportunamente, quais elementos de provas pretendia produzir para absolvê-lo. Desproveu-se, também, o argumento de que houvera inversão na ordem de apresentação das alegações finais, porque a magistrada, em razão de outros documentos juntados pela defesa nessa fase, determinara nova vista dos autos ao Ministério Público, o que não implicaria irregularidade processual. Considerou-se que, ao contrário, dera-se a estrita observância aos princípios do devido processo legal e do contraditório. Ademais, reputou-se suficientemente motivada a prisão cautelar. O Min. Dias Toffoli acompanhou o relator, ante a peculiaridade da espécie. Acrescentou que a condução coercitiva do paciente visara a apuração de infração penal gravíssima, em vista de posse de objeto de subtração que estivera em poder da vítima antes de sua morte. Mencionou que se poderia aplicar, à situação dos autos, a teoria dos poderes implícitos. Apontou que alguns teóricos classificariam esse proceder, que não teria significado de prisão, como custódia ou retenção. Por fim, destacou que o STJ desprovera o último recurso do réu, mediante decisão transitada em julgado. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem (HC n.º 107644/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.09.2011).

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4.º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6.º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR DECISÃO JUDICIAL, APÓS A CONFISSÃO INFORMAL E O INTERROGATÓRIO DO INDICIADO. LEGITIMIDADE. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS IDÔNEAS E SUFICIENTES. NULIDADE PROCESSUAIS NÃO VERIFICADAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA.

I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4.º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais.

II – O art. 6.º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI.

III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4.º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos.

IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária.

V – A custódia do paciente ocorreu por decisão judicial fundamentada, depois de ele confessar o crime e de ser interrogado pela autoridade policial, não havendo, assim, qualquer ofensa à cláusula constitucional da reserva de jurisdição que deve estar presente nas hipóteses dos incisos LXI e LXII do art. 5.º da Constituição Federal.

VI – O uso de algemas foi devidamente justificado pelas circunstâncias que envolveram o caso, diante da possibilidade de o paciente atentar contra a própria integridade física ou de terceiros.

VII – Não restou constatada a confissão mediante tortura, nem a violação do art. 5.º, LXII e LXIII, da Carta Magna, tampouco as formalidade previstas no art. 6.º, V, do Código de Processo Penal.

(...)

XII – Ordem denegada (STF, HC n.º 107.644/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

² INVESTIGAÇÃO. POSTURA DO INVESTIGADO. Ao investigado assiste o direito de permanecer calado sem que isso possa resultar em desobediência. ACUSADO. ASSISTÊNCIA TÉCNICA. O acusado, quer em inquérito criminal, quer em ação penal, tem o direito de fazer-se acompanhado por profissional da advocacia e com ele comunicar-se (HC nº 102.556/DF, rel. Min. Marco Aurélio).

³ DENÚNCIA. RECEBIMENTO. INDICIAMENTO. A jurisprudência do STJ diz que o indiciamento formal dos acusados após o recebimento da denúncia os submete a ilegal e desnecessário constrangimento, visto não mais se justificar tal procedimento próprio da fase inquisitorial quando a ação penal já se encontra em curso. Precedentes citados: HC nº 174.576/SP, DJe 18.10.2010, e HC nº 92.117/SP, DJe 18.12.2009 (HC nº 182.455/SP, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE), j. 05.05.2011).

⁴ SINDICÂNCIA. NOTÍCIA INCONSISTENTE. A Corte Especial negou provimento ao agravo regimental por entender que a notícia inconsistente de conduta criminosa não justifica a instauração de procedimento investigatório, sob pena de violação das garantias constitucionais do cidadão (AgRg na Sd n.º 141/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.04.2010).

⁵ NULIDADE. AÇÃO PENAL. ACUSAÇÃO ANÔNIMA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. A Turma, por unanimidade, denegou a ordem na qual se postulava a nulidade da ação penal supostamente instaurada com base em acusação anônima e interceptações telefônicas ilegalmente autorizadas. Reafirmou-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que as informações obtidas de forma anônima são aptas a ensejar ação penal apenas quando corroboradas por outros elementos de prova colhidos em diligências preliminares realizadas durante a investigação criminal. No caso, o representante do Ministério Público, após o recebimento de e-mails anônimos relativos a suposto conluio entre fiscais de renda e funcionários de determinada sociedade empresária com o fim de fraudar o Fisco, teve a cautela necessária de efetuar diligências imprescindíveis para a averiguação da veracidade dos fatos noticiados, oficiando, inclusive, os órgãos competentes. Asseverou-se, portanto, não haver qualquer impedimento ao prosseguimento da persecução penal, tampouco a ocorrência de qualquer ilicitude a contaminá-la, já que o membro do Parquet agiu em estrito cumprimento às funções que lhe são atribuídas pela Carta Federal e pela legislação infraconstitucional pertinente (art. 129, VI, VIII e IX, da CF e incisos I, II, IV e VII e § 2.º do art. 8.º da LC n.º 75/1993). Por fim, conclui-se inexistir qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade, uma vez que as interceptações telefônicas foram pleiteadas e autorizadas judicialmente depois do devido aprofundamento das investigações iniciais, quando constatados indícios suficientes da prática dos ilícitos penais por parte dos envolvidos, tendo o magistrado responsável pelo feito vislumbrado a indispensabilidade da medida (HC nº 104.005/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 08.11.2011).

INQUÉRITO POLICIAL E DENÚNCIA ANÔNIMA. A 2.ª Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ações penais movidas contra a paciente, sob a alegação de que estas supostamente decorreriam de investigação deflagrada por meio de denúncia anônima, em ofensa ao art. 5.º, IV, da CF. Ademais, sustentava-se ilegalidade na interceptação telefônica realizada no mesmo procedimento investigatório. Reputou-se não haver vício na ação penal iniciada por meio de denúncia anônima, desde que seguida de diligências realizadas para averiguação dos fatos nela noticiados, o que ocorrido na espécie. Considerou-se, ainda, que a interceptação telefônica, deferida pelo juízo de 1.º grau, ante a existência de indícios razoáveis de autoria e demonstração de imprescindibilidade, não teria violado qualquer dispositivo legal. Concluiu-se que tanto as ações penais quanto a interceptação decorreriam de investigações levadas a efeito pela autoridade policial, e não meramente da denúncia anônima, razão pela qual não haveria qualquer nulidade (HC nº 99490/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.11.2010).

DENÚNCIA ANÔNIMA. INQUÉRITO. FUNÇÃO. MP. Conforme os autos, por meio de e-mail anônimo encaminhado à Ouvidoria-Geral do Ministério Público estadual, fiscais de renda e funcionários de determinada empresa estariam em conluio para obter informações de livros fiscais, reduzindo ou suprimindo tributos estaduais e obrigações acessórias, causando lesão ao erário. Em decorrência desse fato, o MP determinou a realização de diligências preliminares para a averiguação da veracidade do conteúdo da denúncia anônima. A Turma, reiterando jurisprudência assente no STJ, entendeu que, embora tais informações não sejam idôneas, por si sós, a dar ensejo à instauração de inquérito policial, muito menos de deflagração de ação penal, caso sejam corroboradas por outros elementos de prova, dão legitimidade ao início do procedimento investigatório. Assim, no caso, não há nenhum impedimento para o prosseguimento da ação penal, muito menos qualquer ilicitude a contaminá-la, uma vez que o MP agiu em estrito cumprimento de suas funções. Ademais, o Parquet, conforme entendimento da Quinta Turma deste Superior Tribunal, possui prerrogativa de instaurar procedimento administrativo de investigação e conduzir diligências investigatórias (art. 129, VI, VII, VIII e IX, da CF; art. 8.º, § 2.º, I, II, IV, V e VII, da LC n.º 75/1993 e art. 26 da Lei n.º 8.625/1993). Aduziu ainda que, hodiernamente, adotou-se o entendimento de que o MP possui legitimidade para proceder, diretamente, à colheita de elementos de convicção para subsidiar a propositura de ação penal, só lhe sendo vedada a presidência do inquérito, que compete à autoridade policial. Quanto à agravante do art. 12, II, da Lei n.º 8.137/1990, não se deve aplicá-la ao caso, pois o próprio artigo restringe seu âmbito de incidência ao delito previsto nos arts. 1.º, 2.º, 4.º, 5.º e 7.º da referida lei, excluindo expressamente o art. 3.º da sua abrangência. Como no caso a imputação é a funcionário público, haveria bis in idem na imposição da mencionada agravante a fato que constitui elemento de crime funcional previsto no art. 3.º, II, da Lei n.º 8.137/1990. Precedentes citados: HC nº 159.466/ES, DJe 17.05.2010, e RHC nº 21.482/RS, DJe 12.04.2010 (RHC nº 24.472/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 15.09.2011).

⁶ STJ, HC n.º 57.200/RS, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 03.10.2006.

⁷ CRIME CONTRA A HONRA E LIMITES DA REPRESENTAÇÃO PENAL. 1. A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado n.º 691 da Súmula do STF, concedeu, de ofício, habeas corpus para extinguir, desde a origem, processo penal instaurado contra advogado acusado pela suposta prática de crimes contra a honra de magistrado. No caso, o paciente fora denunciado, com corréu, pelo Ministério Público Federal como incurso nos arts. 138, 139 e 140, todos c/c o art. 141, II, do CP, em concurso formal, em decorrência de representação formulada por juiz federal que, no exercício de suas funções, sentira-se ofendido em sua honra subjetiva com expressões utilizadas pelo paciente nas razões de apelação por ele apresentadas nos autos de ação penal que tramitava perante aquele Juízo. Entendeu-se que a inicial acusatória oferecida pelo Parquet teria extrapolado os limites materiais delineados na representação. Salientou-se que esta constitui delatio criminis postulatória, traduzindo elemento subordinante e condicionante do ajuizamento, pelo Ministério Público, da ação penal de que é titular. Consignou-se que, embora o ofendido, em sua representação, tivesse sido claro ao manifestar a sua vontade de que o autor das expressões reputadas contumeliosas respondesse, unicamente, por injúria (CP, art. 140), o órgão ministerial, em ação penal condicionada à representação, agira ultra vires, porquanto ultrapassara os limites materiais previamente definidos em tal peça, dado que procedera a uma ampliação objetiva indevida. Por conseguinte, estaria inválida a mencionada exordial acusatória relativamente aos delitos de calúnia e de difamação (CP, arts. 138 e 139, respectivamente), permanecendo, porém, pertinente ao crime de injúria (HC n.º 98.237/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 15.12.2009).

⁸ ED: INQUÉRITO POLICIAL E DIREITO DE VISTA – 2. Em conclusão de julgamento, a Turma, tendo em conta a Súmula Vinculante n.º 14 (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”), rejeitou embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal contra acórdão que deferira habeas corpus para permitir o acesso dos defensores dos acusados a procedimento investigativo sigiloso – v. Informativo n.º 553. Entretanto, de ofício, concedeu a ordem para que a defesa tenha acesso ao que já coligido nos autos do inquérito policial. Na presente situação, o embargante sustentava que a concessão da ordem, sem ressalvas na parte dispositiva, poderia levar o Juízo de 1.ª instância ao engano de autorizar o acesso a todos os atos do procedimento investigatório e não somente àqueles referentes às diligências já concluídas. Os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, e Cármen Lúcia reajustaram seus votos (HC n.º 94.387 ED/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.04.2010).

SÚMULA VINCULANTE 14 E ACESSO A MÍDIAS DANIFICADAS. Por reputar violada a Súmula Vinculante 14 (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”), o Plenário julgou procedente pedido formulado em reclamação para conceder ao reclamante acesso aos documentos apreendidos na sede de empresa, da qual diretor-presidente, em especial, ao conteúdo de mídias supostamente vazias ou danificadas. Na espécie, o juízo de origem permitira a disponibilização de parte dos arquivos recolhidos — em investigações procedidas na denominada “Operação Satiagraha” –, selecionada por peritos da polícia federal, sob a assertiva de que o restante das mídias estaria corrompido, a impedir o espelhamento pretendido pela defesa. Asseverou-se que, sendo o espelhamento o meio adequado para viabilizar o acesso ao conteúdo das mídias danificadas e para comprovar quais estariam realmente vazias, não poderia o magistrado opor resistência à efetivação dessa medida, para não inviabilizar o contato do reclamante com elementos de prova, em cerceio a sua defesa (Rcl nº 9324/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.11.2011).

ACESSO. AUTOS. AÇÃO PENAL. O Juízo não explicitou qual prejuízo adviria do acesso dos defensores aos autos; simplesmente indeferiu a extração de cópias da ação penal em razão do genérico apego à celeridade processual. Assim, vê-se que, feridos os ditames da Súmula Vinculante n.º 14 e as jurisprudências do STF e do STJ, a possibilitar ao réu e seus advogados legalmente constituídos vista dos autos, para que possam extrair cópias, ressalvados os atos que, por sua própria natureza, não dispensam o necessário sigilo. Precedentes citados do STF: HC n.º 82.354/PR, DJ 24.09.2004; do STJ: HC n.º 67.114/SP, DJ 26.02.2007 (HC n.º 145.029/CE, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 02.03.2010).

INQUÉRITO CIVIL. VEDAÇÃO. ACESSO. O advogado constituído tem o direito de acesso e tirar cópias de autos de inquérito, seja instaurado pela polícia judiciária ou pelo MP, relativamente aos elementos já documentados nos autos e que digam respeito ao investigado, mesmo tratando-se de procedimento meramente informativo, no qual não há necessidade de se atender aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto tal medida poderia subtrair do investigado o acesso às informações que lhe interessam diretamente. Contudo, o livre acesso aos autos do inquérito não pode ser autorizado pela autoridade investigante, pois os dados de outro investigado ou as diligências em curso são materiais sigilosos a terceiros – nos termos da Súmula Vinculante n.º 14 do STF. Precedente citado: RMS nº 28.949/PR, DJe 26.11.2009 (RMS nº 31.747/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.10.2011).

⁹ DESARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO E EXCLUDENTE DE ILICITUDE – 3. O Tribunal retomou julgamento de habeas corpus, remetido ao Pleno pela 1.ª Turma, em que se discute a possibilidade de desarquivamento de inquérito policial, com fundamento no art. 18 do CPP (“Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”), e posterior oferecimento de denúncia, quando o arquivamento decorre do reconhecimento da existência de excludente de ilicitude (CP, art. 23, II e III, 1.ª parte). Na espécie, após o arquivamento do inquérito, o Ministério Público reinquirira testemunhas e concluíra que as declarações destas, contidas naquele, teriam sido alteradas por autoridade policial. Diante dessas novas provas, o Parquet oferecera denúncia contra os pacientes. Pretende-se o trancamento da ação penal – v. Informativos n.º 446, 512 e 569. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, acompanhando a divergência iniciada pelo Min. Marco Aurélio, deferiu o writ para determinar o trancamento da ação penal, por reputar que o arquivamento do inquérito policial – realizado a partir do reconhecimento de que houvera legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal – fizera coisa julgada material, o que impediria seu posterior desarquivamento.

Enfatizou não vislumbrar diferença ontológica entre a decisão que arquiva o inquérito, quando comprovada a atipicidade do fato, e aquela que o faz, quando reconhecida a legalidade e licitude desse, porquanto ambas estariam fundadas na inexistência de crime e não na mera ausência ou insuficiência de provas para oferecimento de denúncia. Registrou orientação da Corte no sentido de que, arquivado o inquérito policial com base na inexistência do crime, produzir-se-ia coisa julgada material. Aduziu, destarte, que, tal como não seria admissível o desarquivamento do inquérito policial pelo surgimento de provas novas que revelassem a tipicidade de fato anteriormente considerado atípico pelas provas existentes, também seria inviável o desarquivamento na hipótese de fato julgado lícito com apoio em provas sobejamente colhidas. Asseverou que, na situação dos autos, o Ministério Público, diante do acervo probatório apurado, concluíra que o fato investigado não seria criminoso e, em consequência, deixara de oferecer denúncia e requerera o acolhimento das mencionadas excludentes de ilicitude, o que fora acatado pelo juízo de origem. Assim, o arquivamento não decorrera de mero encerramento de investigações improfícuas, mas sim de um pronunciamento de mérito, anterior ao oferecimento da denúncia e que corresponderia à absolvição sumária. Após o voto do Min. Cezar Peluso, presidente, que seguia a divergência, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto. Por fim, o Tribunal determinou a suspensão do processo penal, até conclusão deste julgamento (HC n.º 87.395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.08.2010).

¹⁰ INQUÉRITO POLICIAL E ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. O sistema processual penal brasileiro não agasalhou a figura do arquivamento implícito de inquérito policial. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do STJ que denegara writ lá impetrado ao fundamento de que eventual inobservância do princípio da indivisibilidade da ação penal não gera nulidade quando se trata de ação penal pública incondicionada. No caso, o paciente fora preso em flagrante pela prática do delito de roubo, sendo que – na mesma delegacia em que autuado – já tramitava um inquérito anterior, referente ao mesmo tipo penal, contra a mesma vítima, ocorrido dias antes, em idênticas condições, sendo-lhe imputado, também, tal fato. Ocorre que o Parquet – em que pese tenha determinado o apensamento dos dois inquéritos, por entendê-los conexos – oferecera a denúncia apenas quanto ao delito em que houvera o flagrante, quedando-se inerte quanto à outra infração penal. O Tribunal local, todavia, ao desprover recurso de apelação, determinara que, depois de cumprido o acórdão, fosse aberta vista dos autos ao Ministério Público para oferecimento de denúncia pelo outro roubo. Destarte, fora oferecida nova exordial acusatória, sendo o paciente novamente condenado. Sustentava o recorrente, em síntese, a ilegalidade da segunda condenação, na medida em que teria havido arquivamento tácito, bem como inexistiria prova nova a autorizar o desarquivamento do inquérito (RHC n.º 95.141/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.10.2009).

¹¹ INQUÉRITO POLICIAL E ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. O sistema processual penal brasileiro não prevê a figura do arquivamento implícito de inquérito policial. Ao reafirmar esse entendimento, a 1.ª Turma denegou habeas corpus em que se sustentava a sua ocorrência em razão de o Ministério Público estadual haver denunciado o paciente e corréu, os quais não incluídos em denúncia oferecida anteriormente contra terceiros. Alegava a impetração que o paciente, por ter sido identificado antes do oferecimento da primeira peça acusatória, deveria dela constar. Inicialmente, consignou-se que o Ministério Público esclarecera que não incluíra o paciente na primeira denúncia porquanto, ao contrário do que afirmado pela defesa, não dispunha de sua identificação, o que impediria a propositura da ação penal naquele momento. Em seguida, aduziu-se não importar, de qualquer forma, se a identificação do paciente fora obtida antes ou depois da primeira peça, pois o pedido de arquivamento deveria ser explícito (CPP, art. 28). Nesse sentido, salientou-se que a ocorrência de arquivamento deveria se dar após o requerimento expresso do Parquet, seguido do deferimento, igualmente explícito, da autoridade judicial (CPP, art. 18 e Enunciado 524 da Súmula do STF). Ressaltou-se que a ação penal pública incondicionada submeter-se-ia a princípios informadores inafastáveis, especialmente o da indisponibilidade, segundo o qual incumbiria, obrigatoriamente, ao Ministério Público o oferecimento de denúncia, quando presentes indícios de autoria e prova de materialidade do delito. Explicou-se que a indisponibilidade da denúncia dever-se-ia ao elevado valor social dos bens tutelados por meio do processo penal, ao se mostrar manifesto o interesse da coletividade no desencadeamento da persecução sempre que as condições para tanto ocorrerem. Ademais, registrou-se que, de acordo com a jurisprudência do Supremo, o princípio da indivisibilidade não se aplicaria à ação penal pública. Concluiu-se pela higidez da segunda denúncia. Alguns precedentes citados: RHC n.º 95141/RJ (DJe 23.10.2009); HC n.º 92445/RJ (DJe 03.04.2009) (HC n.º 104356/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.10.2010).

III

COMPETÊNCIA NO PROCESSO PENAL

3.1. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA NO JECRIM

O art. 2.º da Lei n.º 10.259/2001 fixa a competência do Juizado Especial Federal Criminal para processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência, e, de acordo com o parágrafo único do citado artigo, na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

O Juizado Especial Federal Criminal não tem competência para processar e julgar as contravenções penais, pois essa competência é atribuída aos Juizados Especiais Estaduais Criminais, conforme interpretação da Súmula n.º 38 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 61 da Lei n.º 9.099/1995. Veja a Súmula:

“Súmula n.º 38 – Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades”.

Já a competência do Juizado Especial Estadual Criminal é fixada pelo art. 60 da Lei n.º 9.099/1995, que, em seu artigo subsequente, considera como sendo as infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, de acordo com as alterações introduzidas pela Lei n.º 11.313/2006, que pôs fim à controvérsia da competência do JECrim, que já se encontrava pacificada pela jurisprudência.

Para efeito de classificação de crimes de menor potencial ofensivo, consideramos aqueles de pequena repercussão social, os chamados “crimes de bagatela”, ou seja, de pouca significância, os quais se ajustam ao princípio da insignificância no Direito Penal, exigindo assim tímida intervenção do Estado no seu poder repressor.

Francisco de Assis Toledo, em sua brilhante obra Princípios Básicos do Direito Penal, Saraiva, define o princípio da insignificância como aquele “que se revela por inteiro pela sua própria denominação; o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”.

Welzel, citado na obra acima, op. cit., p. 133, considera que “o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes”. Quando nos referimos aos delitos de bagatela para definir os delitos de menor potencial ofensivo, nos termos das Leis nº 9.099/1995 e 10.259/2001, consideramos aqueles delitos que exigem uma intervenção mínima do direito penal, no sentido da penalização do injusto, ocupando-se os juizados especiais criminais da apuração desses delitos.

Para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes quatro elementos: a mínima ofensividade da conduta do agente; a inexistência de periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento praticado; e a inexpressividade da lesão jurídica provocada ao bem jurídico, conforme tem destacado o Supremo Tribunal Federal.

A Constituição Federal, em seu art. 98, inc. I, determina à União, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Estados a criação de Juizados Especiais, a serem providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumário, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a composição do dano civil, a transação e o julgamento de recursos por Turmas Recursais, compostas por juízes de primeiro grau.

A Lei n.º 10.259/2001, como ressaltado acima, regulamentando o dispositivo constitucional aludido, considerou como infrações penais de menor potencial ofensivo os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, diferentemente da Lei n.º 9.099/1995, que regulamentava as contravenções penais e os crimes em que a pena máxima cominada não fosse superior a um ano, excetuados os casos em que a lei previsse o procedimento especial, antes das alterações feitas pela Lei n.º 11.313/2006.

A Lei n.º 11.313, de 28.06.2006, que entrou em vigor na data de sua publicação, não trouxe alterações inovadoras ao Sistema dos Juizados Especiais Criminais.

Os arts. 60 e 61 da Lei n.º 9.099/1995 passaram a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”.

No mesmo sentido foi a alteração inserida no art. 2.º da Lei n.º 10.259/2001, que passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2.º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal, relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o Tribunal do Júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis”.

A Lei em comento veio apenas consolidar o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência na definição de delito de menor potencial ofensivo, que, com a vigência da Lei n.º 10.259/2001, criando os Juizados Especiais Criminais Federais, em seu art. 2.º deu nova definição de delitos dessa natureza, assim considerados os crimes em que a pena máxima cominada não seja superior a dois anos. Assim, a doutrina e a jurisprudência adotaram o entendimento de que esse dispositivo derrogou o art. 61 da Lei n.º 9.099/1995.

Ocorre que a doutrina e a jurisprudência divergiam quanto ao entendimento de que, em se tratando de delito de menor potencial ofensivo de competência do JECrim Estadual, além do limite máximo da pena cominada, tão somente em relação aos crimes, é necessário ainda que se observe a inexistência de procedimento especial traçado no CPP ou em leis extravagantes para o crime em que a pena máxima cominada não seja superior a dois anos, diante da ressalva feita pelo art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, ora alterado pela lei em comento.

Com a nova redação dada ao art. 61 pela Lei n.º 11.313/2006, retirando do texto a ressalva em relação à existência de procedimento especial, para deslocar da competência do JECrim Estadual o crime de menor potencial ofensivo, entendemos que basta agora aferir tão somente o limite máximo da pena cominada ao crime de menor potencial ofensivo, que, se não for superior a dois anos, mesmo que exista procedimento especial traçado pelo Código de Processo Penal ou por leis extravagantes, deve ser adotado a partir da vigência da lei em comento o procedimento da Lei n.º 9.099/1995.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que ora transcrevemos:

INJÚRIA. MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
Conflito de Jurisdição. Lei n.º 9.099/1995. Lei n.º 10.259/2001. Ampliação do conceito de menor potencial ofensivo. Procedimento especial. Aplicação dos princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade. Enunciado n.º 46 do FONAJE. Lei n.º 11.313/2006. Modificação dos arts. 60 e 61 da Lei n.º 9.099/1995. Supressão “dos casos em que a lei preveja procedimento especial”. Competência do Juizado Especial. Queixa-crime. Decadência. Extinção da punibilidade. Com o advento da Lei n.º 10.259/2003, ampliou-se o conceito de infração de menor potencial ofensivo, no âmbito da Justiça Estadual, por via de elevação da pena máxima abstrata cominada ao delito, não superior a dois anos. Nada mencionando a lei a respeito das exceções previstas no art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, firmou-se a jurisprudência, quase à unanimidade e em atenção aos princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, no sentido de que esta não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os delitos que possuam rito especial. Neste sentido, o Enunciado n.º 46 do FONAJE: “A Lei n.º 10.259/2001 ampliou a competência dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e do Distrito Federal para o julgamento de crimes com pena máxima cominada até dois anos, com ou sem cumulação de multa, independentemente do procedimento”. A edição da Lei n.º 11.313/2006, que modificou os arts. 60 e 61 da Lei n.º 9.099/1995, retirando a menção à vedação quanto aos crimes de rito especial, pacificou a matéria, positivando o entendimento dominante. Decorridos mais de seis meses da data (10.02.2006) e não tendo sido oferecida a queixa-crime, impõe-se a extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. Conflito acolhido. Competência do Juizado Especial Criminal. Extinção da punibilidade (Conflito de Jurisdição 108/2006, Reg. 01.12.2006, Duque de Caxias, 6.ª Câmara Criminal, unânime, Des. Maria Zélia Procópio da Silva, j. 05.10.2006).

Tratando-se de contravenções penais, havia divergência na doutrina sobre se quando a pena máxima cominada fosse superior a dois anos ou mesmo inferior, mas existindo procedimento especial, como no caso das contravenções do jogo do bicho, deveria deslocar a competência do JECrim para a do juízo criminal comum. Com a nova redação dada ao art. 61 da Lei n.º 9.099/1995 pelo art. 1.º da Lei n.º 11.313/2006, considerando todas as contravenções penais como delito de menor potencial ofensivo de competência do JECrim Estadual, fica afastada qualquer discussão a respeito da competência do referido órgão para conciliar, processar e julgar todas as contravenções penais.

Sempre prevaleceu o entendimento de que todas as contravenções penais são de competência dos Juizados Especiais, ainda que a pena máxima cominada seja superior a dois anos. No caso da posse de instrumento usual na prática de furto, tipificada no art. 24 da Lei de Contravenções Penais – Decreto-lei n.º 3.688/1941, a pena máxima cominada é de dois anos de prisão simples. Não importa o limite máximo da pena cominada nas contravenções penais para determinar a competência do Juizado.

Logo, nossa conclusão é de que todas as contravenções penais são de competência dos Juizados Especiais Criminais. Nesse sentido é o entendimento dominante na doutrina, por autores como Ada Pellegrini Grinover, em seus Comentários à Lei n.º 9.099/95, obra publicada pela RT, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Ministros Luiz Carlos Fonte de Alencar, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Desembargadores Weber Martins Batista, Fátima Nancy Andrighi, Sidnei Agostinho Beneti, Rogério Lauria Tucci e pelos Juízes de Direito Luiz Flávio Gomes, Julio Fabbrini Mirabete, dentre outros. Aliás, de acordo com o art. 10 do Decreto-lei acima, a duração da pena privativa de liberdade não pode ser superior a 5 (cinco) anos.

Acrescente-se que as contravenções penais em que era adotado o procedimento especial passaram a ser da competência do Juizado Especial Criminal Estadual, como a contravenção do jogo do bicho.

A Lei n.º 11.313, de 28.06.2006, ao alterar o art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, foi expressa ao definir como infrações de menor potencial ofensivo todas as contravenções penais, o que solucionou as controvérsias anteriormente dirimidas em sede doutrinária e jurisprudencial.

Em relação aos crimes de competência do Juizado Especial Criminal, são todos os tipos penais tipificados no Código Penal e na Legislação Especial, em que a pena abstrata prevista no preceito secundário do tipo não seja superior a dois anos, ou multa, de acordo com o parágrafo único do art. 2.º da Lei n.º 10.259/2001.

Sempre entendemos que o parágrafo único do art. 2.º da Lei n.º 10.259/2001, na realidade, deu nova definição de infração penal de menor potencial ofensivo, ao fixar a competência do Juizado Especial Federal Criminal, considerando dessa natureza os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, ficando, destarte, derrogado o art. 61 da Lei Federal n.º 9.099/1995, que considerava como infrações penais de menor potencial ofensivo para os efeitos da lei as contravenções penais e os crimes em que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei previsse procedimento especial, o que ocorreu até 2006.

A Lei n.º 11.313, de 28.06.2006, apenas corroborou nosso entendimento e a posição jurisprudencial e doutrinária majoritária de que o conceito de infração de menor potencial ofensivo havia sido ampliado pela Lei n.º 10.259/2001.

Como vemos, as contravenções penais de qualquer natureza não foram excluídas da competência do Juizado Especial Criminal por força da Lei n.º 10.259/2001, pois esta apenas ampliou o elenco dos delitos considerados de menor potencial ofensivo, elevando o máximo da pena cominada para dois anos, para fins de fixação de competência dos Juizados Especiais Federais Criminais e Estaduais.

Portanto, com a nova redação dada ao art. 61, retirando do texto a ressalva em relação à existência de procedimento especial para deslocar da competência do JECrim Estadual o crime de menor potencial ofensivo, entendemos que basta agora aferir tão somente o limite máximo da pena cominada ao crime de menor potencial ofensivo, que se não for superior a dois anos, mesmo que exista procedimento especial, deve ser adotado a partir da vigência da Lei em comento o procedimento da Lei n.º 9.099/1995.

Por oportuno, é bom observar que a alteração constante do art. 94 da Lei n.º 10.741/2003, que determina a aplicação da Lei n.º 9.099/1995 aos crimes previstos no Estatuto do Idoso e cuja pena privativa de liberdade não seja superior a 4 (quatro) anos, não teve o condão de ampliar a competência dos Juizados Criminais para os demais crimes que se enquadrassem em tal definição, mas previstos em outros diplomas legais. Muito pelo contrário, tal dispositivo foi alvo de declaração de inconstitucionalidade no STF, que, na ADI 3.096/DF, atribuiu interpretação conforme para afastar os institutos despenalizadores, utilizando-se apenas os aspectos processuais da Lei n.º 9.099/1995, no caso das infrações penais previstas no Estatuto do Idoso.¹ Visou-se, com isso, a evitar que autor do fato criminoso contra idoso gozasse de proteção jurídica indevida.

Temos no Código Penal um grande elenco de tipos penais em que a pena máxima cominada em seus preceitos secundários não é superior a dois anos.

São também da competência do Juizado Especial Criminal os crimes tipificados no Código de Defesa do Consumidor – Lei n.º 8.078, de 11.09.1990, não importando a natureza das penas cominadas nem seu quantitativo, considerando a competência funcional do Juizado para apreciar os conflitos decorrentes da relação de consumo, tendo em vista os preceitos constitucionais inseridos no art. 5.º, inc. XXXII, e art. 98, inc. I, bem como no próprio art. 5.º, inc. IV, da Lei ordinária acima epigrafada, que fixa a competência dos Juizados Especiais.

As infrações penais decorrentes da relação de consumo encontram-se tipificadas nos arts. 61 usque 75, do Código de Defesa do Consumidor, sendo esses delitos de natureza pública incondicionada, cuja ação penal é de iniciativa exclusiva do órgão do Ministério Público, a quem é atribuída a legitimidade para exercer a persecução criminal.

Em matéria de competência funcional, como no caso das contravenções penais e também nos delitos penais decorrentes da relação de consumo, não importa a natureza da pena prevista nos preceitos secundários dos tipos penais nem o quanto cominado, sendo competentes os Juizados Especiais Criminais para processar e julgar esses ilícitos penais.

Da mesma forma, são competentes os Juizados Especiais Criminais para processar e julgar os crimes tipificados nas leis especiais, em que a pena privativa de liberdade máxima cominada não seja superior a dois anos, ou multa, a exemplo do que ocorre com o delito previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei Antidrogas), cuja pena aplicada pode ser a de advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade ou a imposição de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, devendo as duas últimas ter a duração máxima de 5 (cinco) meses, podendo ser estendidas a 10 (dez) meses, na hipótese de reincidência. O procedimento das ações penais relativas aos crimes envolvendo uso de drogas se encontra regulado pela Lei n.º 11.343/2006, que em seu art. 48 fixa a competência do JECrim.

Todo esse movimento de reforma veio precedido de uma construção jurisprudencial e, principalmente, doutrinária, calcada em duras críticas aos tipos previstos na Lei n.º 6.368/1976, pois se verificou que a sanção penal nem sempre será a solução, e, ao contrário do que muitos defendem, as medidas, como o acompanhamento familiar ou terapêutico, surtirão muito mais efeitos.

Da análise da Lei acima referida, observa-se que o legislador foi sensível aos reclames da doutrina e à construção jurisprudencial dos tribunais, ao impor medidas despenalizadoras aos usuários.

A doutrina sustenta que a criminalização do uso de drogas parte de premissa equivocada, tendo em vista que grande parte dos consumidores não é toxicômano, mas apenas usuários eventuais. Defende também que o processo de criminalização gera enormes encargos à atividade jurisdicional e policial, criando na sociedade um sentimento de ojeriza e repulsão a esses consumidores.

Nessa esteira, já havia um movimento dos membros do Ministério Público e das autoridades policiais a fim de convencer a magistratura fluminense a firmar a competência dos Juizados Especiais Criminais para o julgamento das infrações penais afetas ao porte e utilização de substâncias alucinógenas.

Essa postura do Ministério Público e das autoridades policiais, de convencer os juízes dos Juizados Especiais Criminais a firmarem sua competência no crime de uso de substâncias entorpecentes, vem sendo motivada pelos argumentos da área de saúde, bem como aos de política criminal, de que o usuário de drogas deve ser tratado como um doente e não como delinquente, evitando com isso sua prisão em flagrante e instauração de inquérito policial, pois, de acordo com o art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, a autoridade policial, ao tomar conhecimento do fato delituoso, deve lavrar apenas termo circunstanciado, dispensando a lei a instauração de inquérito policial, lavratura de auto de prisão em flagrante e a exigência de prestação de fiança, procurando o juiz aplicar ao agente penas alternativas à privativa de liberdade.

No tocante aos crimes previstos da Lei Maria da Penha, n.º 11.340/2006, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.424, promovida pela Procuradoria-Geral da República quanto aos arts. 12, I, 16, e 41, decidiu o Plenário, por maioria de votos, sendo vencido o Min. Cezar Peluso, no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início à ação penal sem necessidade de representação da vítima. O art. 16 da lei dispõe que as ações penais públicas “são condicionadas à representação da ofendida”, mas, para a maioria dos Ministros do STF, essa circunstância acaba por esvaziar a proteção constitucional assegurada às mulheres. Também foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da aludida lei.

3.2. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL POR FORÇA DA NOVA DEFINIÇÃO DE CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

A Lei n.º 10.259, de 12.07.2001, que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, em seu art. 2.º, fixa a competência do Juizado Especial Federal Criminal para processar e julgar os feitos criminais de competência da Justiça Federal, relativos às infrações de menor potencial ofensivo.

No parágrafo único do epigrafado artigo, definiu o legislador como infrações de menor potencial ofensivo os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.

Diante dessa nova definição de crime de menor potencial ofensivo, entendemos que o dispositivo legal acima revogou o art. 61 da Lei n.º 9.099, de forma que fica alterada a competência do Juizado Especial Criminal Estadual, passando a ser competente para processar e julgar todas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

Nesse sentido, predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial pela ampliação da competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais, com a elevação do limite da pena máxima de 1 (um) para 2 (dois) anos. Veja os Enunciados n.º 46 e 56, editados pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, sendo que o de n.º 46 foi cancelado pelo último encontro realizado em maio de 2010, por ter sido incorporado pela Lei n.º 11.313/2006:

Enunciado n.º 46 – “A Lei n.º 10.259/01 ampliou a competência dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e Distrito Federal para o julgamento de crimes com pena máxima cominada até dois anos, com ou sem cumulação de multa, excetuados aqueles sujeitos a procedimento especial”.

Enunciado n.º 56 – “Os Juizados Especiais Criminais não são competentes para conhecer, processar e julgar feitos criminais versando sobre delitos com pena superior a um ano, ajuizados até a entrada em vigor da Lei n.º 10.259/01”.

Como vemos, de acordo com os enunciados acima, os Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais passaram a ter competência para processar e julgar os feitos criminais versando sobre delitos com pena não superior a dois anos, a partir da Lei n.º 10.259/2001, cuja vigência teve início em 12.01.2002.

Insta discordar do Enunciado n.º 56 acima transcrito, pois, de acordo com o princípio constitucional da retroatividade da lex mitior, considerando que as leis federais que criaram os Juizados Especiais Criminais são de natureza híbrida, ou seja, processual e material, devendo ser aplicadas retroativamente em benefício do acusado. Destarte, as ações penais que apuram crimes em que a pena máxima cominada não seja superior a dois anos, tanto no âmbito da Justiça Estadual como no da Federal, passaram a ser de competência dos respectivos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais, devendo os feitos criminais ser redistribuídos para esses Juizados.

A Lei n.º 11.313, de 28.06.2006, ao alterar o art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, foi expressa ao definir como infrações de menor potencial ofensivo todas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Denota-se que a intenção do legislador foi apenas a de adequar a norma à realidade doutrinária e jurisprudencial, haja vista que os enunciados acima transcritos já haviam adotado, com fundamento na Lei n.º 10.259/2001, a ampliação da competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais. Tanto é verdade que o Enunciado nº 46 foi cancelado pelo último encontro realizado em maio de 2010, por ter sido incorporado pela Lei n.º 11.313, de modo que, mesmo havendo procedimento especial, mas se a pena privativa de liberdade não for superior a dois anos, a competência é do JECrim.

3.3. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LOCAL DO DELITO

A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal, como determina o preceito legal contido no art. 63 da Lei n.º 9.099/1995, cuidando assim da competência ratione loci, ou seja, em razão do local onde ocorreu a infração penal, não fugindo, destarte, da regra geral contida no art. 4.º do Código Penal.

Como regra, foi acolhido em nosso ordenamento jurídico o princípio da territorialidade, abraçado pelo art. 5.º do Código Penal, através do qual determina a aplicação da lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional, independentemente da nacionalidade do agente.

Nos denominados crimes a distância, impõe-se a teoria da ubiquidade, que é aquela em que se assentam princípios em virtude dos quais o crime, mesmo parcialmente cometido em território de um país, ou que, parcialmente, nele produziu os seus efeitos, está sujeito à lei dominante neste território.²

A teoria da ubiquidade importa numa conjunção das teorias da atividade e do efeito. E, por essa razão, a aplicação da lei territorial, sem ofensa às convenções ou aos tratados, ocorrerá não somente quando o crime, parcial ou inteiramente, é praticado no local (atividade), como quando nele, parcial ou totalmente, produz seus resultados (efeitos)³.

O Código Penal brasileiro em vigor adotou a teoria da ubiquidade, havendo, destarte, segundo a opinião de Galdino de Siqueira, solucionado o caso dos crimes distanciados, isto é, dos crimes cuja prática ou cujo efeito se cumprem em locais sujeitos a diferentes jurisdições e soberanias.

No tocante à competência territorial dos Juizados Especiais Criminais, é fixada, como já exposto acima, pelo local onde ocorreu o ilícito penal de sua competência.

Joel Dias Figueira Junior e Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, em sua doutrina (Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, RT, p. 310), consideram que “a regra da competência territorial (locus delicti commissi) é a da prorrogabilidade, a qual é relativa, não importando nulidade a sua inobservância. Tal regra é de especial aplicação aos Juizados Especiais Criminais em face do critério da informalidade. Desse modo, conquanto os termos do art. 63 sejam mais taxativos, aparentemente, do que o teor do art. 70 do Código de Processo Penal que faz constar expressamente de seu texto que essa modalidade de competência é de regra, ou seja, relativa, enquanto os termos do art. 63 da Lei n.º 9.099 são mais incisivos, não se pode conferir a este diploma um valor superior, nesse plano, às regras gerais do próprio Código de Processo Penal”.

3.4. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA

A competência ratione personae é determinada levando-se em consideração as condições da pessoa do sujeito ativo ou passivo do ilícito penal praticado.

Para apurar a competência do Juizado Especial Criminal Federal, devemos levar em consideração a natureza do delito, o limite máximo da pena cominada e as condições do sujeito ativo ou passivo do crime praticado.

Quanto ao sujeito passivo do delito de competência do Juizado Especial Federal Criminal, devemos apurar inicialmente se o sujeito é, genericamente, pessoa jurídica de natureza pública federal, podendo ser uma empresa pública, uma autarquia, uma sociedade de economia mista, uma fundação ou um ente da administração direta.

No que tange ao sujeito ativo, devemos levar em consideração suas condições de ordem funcional, pois determinados agentes gozam de prerrogativas de função, possuindo assim foro privilegiado para a apuração de sua responsabilidade criminal, seja por crimes comuns ou de responsabilidade, como previsto nos arts 84 a 87 do Código de Processo Penal.

Destaque-se, todavia, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dos §§ 1.º e 2.º do art. 84 do Código de Processo Penal, introduzidos pela Lei n.º 10.628/2002, que previam o foro por prerrogativa de função para os agentes que exerciam e não exercem mais a função pública. Tal instituto permitia que o processo e julgamento dos atos de improbidade administrativa ocorressem perante o Tribunal que detinha a competência constitucional para o julgamento, mesmo após a perda do cargo.

Compete à Justiça Comum Federal apurar os crimes praticados por servidores públicos federais no exercício da função, os quais não gozam de foro privilegiado em razão do cargo ou de sua função pública. Assim, para determinar se a competência é do Juizado Federal, devemos levar em consideração o limite máximo da pena cominada, se igual ou inferior a dois anos, e se não existe procedimento especial regulado para a ação penal, pois, caso contrário, a competência passa a ser da Vara Criminal Federal.

O art. 109 da Constituição Federal fixa a competência dos juízes federais para processar e julgar os crimes enumerados nos incisos IV, V, VI, IX e X do citado artigo.

De acordo com o inciso IV do art. 109 da Constituição Federal, as infrações penais em que a pena máxima cominada não seja superior a dois anos, praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral, são de competência do Juizado Especial Federal Criminal, desde que não haja procedimento especial regulado por lei, ou ainda o sujeito ativo do delito não goze de foro privilegiado em razão de seu cargo ou função pública.

3.5. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA

3.5.1. Declinação de competência em razão de o autor dos fatos se encontrar em local incerto e não sabido

Encontrando-se o autor dos fatos em lugar incerto e não sabido, o juiz do Juizado Especial Criminal deve declinar de sua competência para o Juízo Criminal Comum, de acordo com o parágrafo único do art. 66 da Lei n.º 9.099/1995.

Ressalva deve ser feita em relação ao dispositivo legal em comento, ante a existência de julgado do STJ, pois entendeu o Tribunal Superior que, na hipótese de remessa dos autos ao juízo comum, deve-se observar se o membro do Ministério Público, que atua perante o Juizado Especial Criminal, ofertou a denúncia, nos termos do art. 77.

Os autos não poderão ser encaminhados ao juízo comum sem a denúncia oferecida pelo promotor do JECrim⁴.

De conformidade com o Enunciado n.º 51, atualizado pelo Fórum dos Juizados Especiais, realizado em maio de 2010, exaure-se a competência do Juizado Especial Criminal com a remessa dos autos à Justiça Comum, quando o autor dos fatos encontrar-se em local incerto e não sabido. Vindo o acusado a ser localizado posteriormente à remessa dos autos ao juízo comum, não será restabelecida a competência do juizado, como vemos no Enunciado abaixo:

Enunciado n.º 51 – “A remessa dos autos ao Juízo Comum, na hipótese do art. 66, parágrafo único, da Lei n.º 9.099/95 (Enunciado n.º 64), exaure a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá com a localização do acusado”.

3.5.2. Declinação de competência em razão da complexidade ou circunstâncias do caso que impedem o oferecimento de denúncia

De acordo com a complexidade ou circunstâncias do caso, exigindo assim uma investigação mais aprofundada dos indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos, para que o representante do Ministério Público possa oferecer a peça inicial da ação penal pública, em respeito aos princípios da celeridade e informalidade, deve o juiz do Juizado Especial Criminal se orientar de acordo com o parágrafo 2.º do art. 77 da Lei n.º 9.099/1995, declinando da competência para o Juízo Criminal Comum, remetendo os autos à livre distribuição para uma das Varas Criminais competentes.

Não se restabelecerá a competência do Juizado com a remessa dos autos ao Juízo Comum, na hipótese do art. 77, § 2.º, da Lei n.º 9.099/1995, se por qualquer motivo for afastada a complexidade ou circunstâncias do caso, que impediram o Ministério Público de oferecer a denúncia. Nesse sentido, é o Enunciado n.º 52:

Enunciado n.º 52 – “A remessa dos autos à Justiça Comum, na hipótese do art. 77, parágrafo 2.º, da Lei n.º 9.099/95 (Enunciado n.º 18), exaure a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá ainda que afastada a complexidade”.

3.5.3. Declinação da competência em razão da conexão de crimes

Quando houver conexão entre crimes da competência do Juizado Especial e do Juízo Criminal Comum, prevalece a competência deste último, devendo o juiz do Juizado declinar de sua competência, remetendo os autos ao Cartório Distribuidor, a fim de ser o processo redistribuído ao Juízo Criminal Comum competente. Nesse sentido, veja o Enunciado abaixo transcrito:

Enunciado n.º 10 – “Havendo conexão entre crimes da competência do Juizado Especial e do Juízo Penal Comum, prevalece a competência deste”.

Na conexão ou continência de contravenções penais com delitos que não sejam de menor potencial ofensivo, foge a competência do JECrim para processar e julgar as contravenções penais em razão dessa conexão ou continência, mas assegura ao réu os benefícios da Lei n.º 9.099/1995, no que tange aos institutos da transação penal e da composição dos danos civis, conforme a regra contida no parágrafo único do art. 2.º da Lei n.º 11.313/2006.

O mesmo acontece com a conexão ou continência de delitos de menor potencial ofensivo com qualquer outro delito que não seja da competência do JECrim, fugindo da competência deste, mas deverão ser assegurados ao imputado os benefícios da Lei n.º 9.099/1995, no que tange à composição do dano civil e à transação penal.

3.5.3.1. Momento oportuno para propor a composição do dano civil e transação penal quando houver crimes conexos com os de menor potencial ofensivo

Nas hipóteses de conexão e continência de crime de competência do JECrim com delitos de maior potencial ofensivo, o momento oportuno para propor a transação penal é na fase do inquérito, de sorte que, instaurado o inquérito, deve o Ministério Público, antes de oferecer a denúncia, não sendo o caso de arquivamento do inquérito, requerer a designação de audiência prévia de conciliação, intimando-se a vítima, seu representante legal, se for o caso, o indiciado, seus advogados e o membro do Parquet para aludida audiência, devendo o conciliador propor a composição do dano civil entre a vítima e o indiciado, e, não sendo aceita a proposta, deverá então o Ministério Público propor, em relação ao delito de menor potencial ofensivo, a transação penal, que, sendo aceita pelo indiciado, será homologada pelo juiz togado para o cumprimento imediato da pena alternativa transacionada, prosseguindo com o feito criminal em relação do delito conexo de maior potencial ofensivo.

Por outro lado, nos delitos conexos de menor potencial ofensivo em que se processa mediante ação penal de natureza pública condicionada à representação ou privada, a aceitação, pela vítima, da composição do dano civil ensejará a extinção da punibilidade, em razão da renúncia legal imposta pelo parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995. Assim, deverá prosseguir a persecução criminal somente em relação ao delito que não é da competência do JECrim.

3.5.4. Declinação da competência em razão da adoção de rito especial

A nova redação dada ao art. 61 retirou do texto a ressalva em relação à existência de procedimento especial para deslocar da competência do JECrim Estadual o crime de menor potencial ofensivo, bastando agora aferir tão somente o limite máximo da pena cominada ao crime de menor potencial ofensivo, que se não for superior a dois anos, mesmo que exista procedimento especial, deve ser adotado a partir da vigência da Lei em comento o procedimento da Lei n.º 9.099/1995.

Destarte, resta inaplicável o Enunciado n.º 5 dos Juizados Especiais Criminais, que excluía da competência dos Juizados todos os crimes contra a honra e demais infrações em relação às quais estivessem previstos procedimentos especiais.

3.5.5. Declinação da competência em concurso material de crimes

Na hipótese de concurso de crimes, havendo mais de um delito de menor potencial ofensivo em concurso material, se o somatório das penas máximas abstratas previstas para os tipos penais ultrapassar o limite de dois anos, estará afastada a competência do Juizado Especial, devendo o feito tramitar pelo juízo criminal comum, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ, CC n.º 51.537/DF, DJ 09.10.2006; REsp n.º 776.058/SC, DJ 15.05.2006; HC n.º 66.312/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.09.2007).

No entanto, vale o registro do Enunciado n. 120 do FONAJE que adota entendimento diverso, admitindo a competência do JECrim, ainda que o somatório das penas ultrapasse dois anos, desde que cada crime, de modo isolado, não exceda o limite legal.

3.6. TRIBUNAL COMPETENTE PARA DECIDIR CONFLITO DE COMPETÊNCIA

O conflito de competência pode ser positivo ou negativo. É positivo quando mais de um órgão jurisdicional se diz competente para apreciar o conflito jurídico. É negativo quando ocorrer o contrário.

Em matéria de competência do Juizado Especial, havendo conflito de competência entre juízes dos Juizados, compete à Turma Recursal solucionar o conflito.

Quando o conflito ocorrer entre juiz do Juizado e juiz criminal comum, predomina o entendimento de que a competência é do Tribunal de Justiça para solucionar o conflito de competência suscitado, no que discordamos, pois o juiz do Juizado tem apenas subordinação administrativa perante o Tribunal de Justiça.

Neste sentido, vejamos o posicionamento jurisprudencial:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE INJÚRIA. JUIZ DE VARA CRIMINAL E JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL. JUÍZES VINCULADOS AO MESMO TRIBUNAL. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar conflito negativo de competência entre Juiz Estadual e Juiz do Juizado Especial Criminal (CF, art. 105, inciso I, alínea d). Conflito não conhecido. Remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte (STJ, CC n.º 36.358, Processo n.º 200201001444/RN, 3.ª Seção, j. 26.05.2004. Documento: STJ 000554062, Paulo Medina).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUIZ DE DIREITO E JUIZADO ESPECIAL.
Juízes integrantes do Poder Judiciário de um mesmo Estado-Membro, cujos lindes jurisdicionais hão de ser definidos pelo Tribunal de Justiça local, órgão a que deverão ser remetidos os autos. Precedentes do Plenário do STF (CC n.º 7.096, rel. Min. Maurício Corrêa). Conflito não conhecido (STF, CC, n.º 7.095/GO, DJ 04.08.2000, p. 00003, Ementa, vol. 01998-01, p. 00122, Ilmar Galvão).

O mesmo acontece em relação aos Juizados Especiais Federais, onde juízes são vinculados administrativamente ao Tribunal Regional Federal, de forma que o nosso entendimento é no sentido de que esse conflito deve ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, em razão da competência jurisdicional prevista no art. 105, I, alínea d, da Constituição Federal. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, apreciando conflito negativo de competência suscitado pelo juiz do Juizado Especial em relação ao juiz da Justiça Comum Federal, como vemos:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUIZADO FORMAL DE PEQUENAS CAUSAS E JUIZ FEDERAL.
Cabe ao Superior Tribunal de Justiça processá-lo e julgá-lo, originariamente, a teor do art. 105, inciso I, letra d, da Constituição. 2. Ação proposta contra o banco estadual depositário, na qual foi pleiteada a correção monetária integral, em caderneta de poupança, em espécie dessa ordem, e, em tal momento, a competência para o feito não há de ser federal, a hipótese não se ajusta ao art. 109-I da Constituição. Conflito conhecido e declarado competente o suscitado.
Decisão. Por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o juízo de direito do juizado formal de pequenas causas de Florianópolis/SC, o suscitado (CC n.º 12.959/SC; Conflito de Competência 1995/0010346-0, DJ 05.06.1995, p. 16.613; RSTJ, rel. Min. Nilson Naves, j. 26.04.1995).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUIZ FEDERAL DE JUIZADO ESPECIAL E JUIZ FEDERAL DE JUIZADO COMUM. COMPETÊNCIA DO STJ PARA APRECIAR O CONFLITO. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. COMPETÊNCIA. CRITÉRIOS.
NATUREZA. VALOR DA CAUSA SUPERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. COMPETÊNCIA DO JUIZADO FEDERAL COMUM, E NÃO DO ESPECIAL.
1. A Constituição atribui ao STJ competência para dirimir conflitos “entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos” (art. 105, I, d). A norma tem o sentido de retirar dos tribunais locais o julgamento de conflito entre órgãos judiciários a eles não vinculados, atribuição que fica reservada ao STJ, tribunal da União com jurisdição de âmbito nacional. Assim entendido o dispositivo, nele está compreendida, implicitamente, a competência do STJ para dirimir qualquer conflito entre juízes não vinculados a um mesmo tribunal local ou regional.
2. A jurisprudência do STF e da Corte Especial do STJ considera que as Turmas Recursais de Juizado Especial e os Tribunais de Alçada do mesmo Estado não são órgãos vinculados ao Tribunal de Justiça, razão pela qual o conflito entre eles é conflito “entre tribunal e juízes a ele não vinculados”, o que determina a competência do STJ para dirimi-lo, nos termos do art. 105, I, d, da Constituição.
3. Assim como a Turma Recursal, também o Juiz Federal de Juizado Especial não está vinculado ao Tribunal Regional Federal, o que significa dizer que o conflito entre ele e um Juiz Federal de juizado comum é conflito entre juízes não vinculados ao mesmo tribunal. Também aqui, portanto, a competência para apreciar o conflito é do STJ, a teor do que está implicitamente contido no art. 105, I, d, da Constituição.
4. A Lei n.º 10.259/2001, que instituiu os Juizados Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, estabeleceu que a competência desses Juizados tem natureza absoluta e que, em matéria cível, obedece como regra geral à do valor da causa: são da sua competência as causas com valor de até sessenta salários mínimos (art. 3.º). É o caso dos autos.
Conflito conhecido, declarando-se a competência do Juízo Federal da 10.ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Bahia, o suscitante (STJ, CC n.º 58.796, Processo n.º 200600218161/BA, 1.ª Seção, j. 09.08.2006. Documento: STJ 000704592, Teori Albino Zavascki).

COMPETÊNCIA (CONFLITO). JUÍZO FEDERAL COMUM/JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. JUÍZES DE DIFERENTES VINCULAÇÕES. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL PARA DIRIMIR O CONFLITO. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. PRO LABORE DE ÊXITO. LEI N.º 10.549/2002.
1. Os recursos contra atos de juiz togado de juizado especial federal estão submetidos à respectiva Turma Recursal, que não está, obviamente, subordinada ao Tribunal Regional Federal. É o juiz federal quem tem seus atos sujeitos diretamente ao Tribunal Regional.
2. Caso de conflito de competência entre juízes de diferentes vinculações – conquanto atuem na mesma Seção Judiciária Federal (Minas Gerais) –, em que a competência para o processamento e julgamento, originariamente, é do Superior Tribunal, conforme dispõe o art. 105, I, d, da Constituição.
3. A ação em que procurador da Fazenda Nacional busca garantir o recebimento integral do pro labore de êxito não se enquadra naquelas hipóteses previstas na Lei n.º 10.259/2001, que afastam a competência dos juizados especiais federais, porque não impugna, especificamente, ato administrativo federal. Competência, pois, do juizado especial federal.
4. Conflito do qual se conheceu, declarando-se competente o suscitado (STJ, CC n.º 47.516, Processo n.º 200401733557/MG, 3.ª Seção, j. 22.02.2006. Documento: STJ 000699064, Nilson Naves).

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro tem firmado sua competência para solucionar conflito de competência instalado entre juiz do Juizado Especial e Juiz Criminal Comum, como podemos observar do acórdão proferido pela 7.ª Câmara Criminal no Conflito de Jurisdição de n.º 31/2002, tendo como suscitante o Juízo de Direito do X Juizado Especial Criminal e como suscitado, o Juízo de Direito da 27.ª Vara Criminal, funcionando como relator o eminente Desembargador Cláudio Tavares de Oliveira, como vemos:

ACÓRDÃO. PEQUENO POTENCIAL OFENSIVO. Leis n.º 9.099/1995 e 10.259/2001. Leis originárias das mesmas fontes. Incompatibilidade parcial e ofensa ao princípio constitucional da igualdade. Ordem concedida.

O que seria pequeno potencial ofensivo, disso cuidou o legislador ordinário ao elaborar a Lei n.º 9.099/1995. No seu art. 1.º indicou quem poderia criar tais juizados e no art. 2.º, o modo de seu funcionamento. No tocante ao denominado pequeno potencial ofensivo, nisso inexistindo distinção entre os crimes por sua competência de julgar, fixou-se que seriam ‘as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial’. Claro e induvidosamente que, se a União houvesse criado seus Juizados Especiais Criminais com a diligência que o fez este Estado, o pequeno potencial ofensivo seria aquele. O que a Lei n.º 10.259, de 12.07.2001, fez foi instituir os Juizados Especiais no âmbito da União, movida essa pela necessidade, conveniência e oportunidade, mas entendeu o legislador de definir novo conceito para o pequeno potencial ofensivo, desta vez exclusivamente nos casos de crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos. As fontes de que promanam as duas leis são as mesmas, quer dizer, comando constitucional e iniciativa do legislador federal ordinário no exercício da competência exclusiva que lhe dá a Lei Maior (art. 22, inciso I). A lei nova, no ponto em que definiu o que passaria a ser pequeno potencial ofensivo, tornou-se incompatível com a lei anterior. Daí a derrogação por seu alcance parcial, ancorada na Lei de Introdução ao Código Civil. Depois, a previsão de aplicação da lei nova naquilo que não conflitasse com a Lei n.º 9.099/1995 perdeu-se no vazio, porquanto, além de incompatibilidade apontada, significou grave ofensa ao princípio da igualdade contido no art. 5.º da Constituição Federal. Conflito procedente.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos do Conflito de Jurisdição n.º 31/2002 da capital (X Juizado Especial Criminal e 27.ª Vara Criminal).

ACORDAM os Desembargadores que integram a Egrégia Sétima Câmara Criminal, à unanimidade, julgar procedente o conflito e declarar competente o Juízo suscitante, na forma do voto do relator.

Rio de Janeiro, 25 de junho de 2002.

Des. Eduardo Mayr – Presidente

Des. Cláudio Tavares de Oliveira – Relator.

Da mesma forma, já decidiu a 6.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no Conflito de Competência suscitado pela 23.ª Vara Criminal da Comarca da Capital, por ter o juiz do X Juizado Especial Criminal declinado de sua competência pela não localização do autor dos fatos, apesar de este não ter sido procurado no endereço que forneceu ao Registro de Ocorrência Policial (RO), conforme acórdão que trazemos à colação:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ENVOLVIMENTO COM A CONTRAVENÇÃO DO JOGO DO BICHO. DOMICÍLIO DO RÉU. CONHECIMENTO. CITAÇÃO DO RÉU. INOCORRÊNCIA. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 116, § 1.º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.
Conflito Negativo de Competência. Infração contravencional – jogo do bicho (art. 58 da LCP). Acusado que não foi procurado no endereço por ele fornecido no RO. Se o autor do fato não foi procurado, para ser citado, em endereço por ele fornecido na Delegacia de Polícia, não pode o Juízo competente para processar a infração remeter os autos ao Juízo comum. Inteligência e aplicação do disposto no parágrafo único do art. 66 da Lei n.º 9099/1995. Conflito procedente para declarar competente o Juízo suscitado (APG) (Partes: Juízo de Direito da 23.ª Vara Criminal da Capital e X Juizado Especial Criminal. Ementário: 04/2001 – n.º 02 – 28.02.2001. Tipo da Ação: Conflito de Jurisdição. Processo n.º 1999.055.00051. Data de Registro: 07.11.2000. Folhas: 4988/4992. Comarca de Origem: Capital. Órgão Julgador: 6.ª Câmara Criminal. Votação: Unânime. Des. Salim José Chalub, j. 22.08.2000).

Quando o conflito de competência ocorrer entre Turmas Recursais do Juizado Especial Estadual, na interpretação dos acórdãos já transcritos, compete ao Tribunal de Justiça do respectivo Estado solucionar o conflito.

Outra solução, entretanto, deverá ser adotada se o conflito ocorrer entre Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, ou entre Juiz do Juizado Especial Federal e Juiz Federal da Vara Criminal, pois o exame da controvérsia será da competência do Superior Tribunal de Justiça e não do Tribunal Regional Federal, como alguns querem fazer crer. Conforme assentado pela jurisprudência do STJ, as Turmas Recursais e os Juízes dos Juizados Especiais Federais não estão vinculados ao TRF da respectiva região.

Em se tratando de conflito de competência entre as Turmas Recursais e os Tribunais de Alçada, a competência para dirimir o conflito é do Superior Tribunal de Justiça. Diga-se de passagem, o art. 4.º da EC n.º 45/2004 (Reforma do Judiciário) determinou a extinção de todos os Tribunais de Alçada ainda existentes, razão pela qual impossível o surgimento de conflitos de competência desta natureza. Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do STJ:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONFLITO ENTRE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL. DECISÕES DA TURMA RECURSAL NÃO VINCULADA AOS TRIBUNAIS ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. CONCURSO MATERIAL. SOMA DAS PENAS. LIMITE SUPERIOR A DOIS ANOS.

Nos termos do art. 105, inciso I, alínea d, da CF, compete ao STJ dirimir conflito entre Turma Recursal do Juizado Especial e Tribunal de Justiça/Alçada, porque as decisões da Turma Recursal, composta por Juízes de 1.º grau, não estão sujeitas à jurisdição dos Tribunais Estaduais. Precedente do STF e desta Corte. Existindo concurso material de crimes, a pena a ser considerada para a fixação de competência é o resultado da soma das penas máximas cominadas aos delitos, e, caso seja superior a dois anos, afastada está a competência do juizado especial.

Apenas o fato de se tratar de infração de menor potencial ofensivo não atrai a competência da Turma Recursal para a análise de recurso interposto contra decisão emanada por juízo comum, pois aquela possui competência para rever decisão proferida por Juizados Especiais, e não por Juízes de Direito.
Conflito conhecido para declarar competente, para o conhecimento do recurso em sentido estrito, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (STJ, CC n.º 56.271, Processo n.º 200501825912/RS, 3.ª Seção, j. 23.08.2006. Documento: STJ 000709276, Paulo Medina).

3.7. COMPETÊNCIA DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E CONEXÃO

Havendo concurso de agentes por força das regras de conexão e continência, se um dos agentes gozar de foro por prerrogativa de função, a reunião de causas é obrigatória, a fim de que não haja decisões conflitantes. Dessa maneira, se um Juiz de Direito e um civil praticarem em concurso de pessoas o crime de roubo, ambos serão julgados pelo Tribunal de Justiça, haja vista que o magistrado goza de foro privilegiado previsto na Constituição Federal, devendo prevalecer a jurisdição de maior graduação, na forma do art. 78, III, do Código de Processo Penal, por tratar-se de concurso de jurisdição de diversas categorias⁵. Neste sentido, aliás, reza a Súmula n.º 704 do STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.”

Contudo, a doutrina apresenta hipótese em que tal regra não vigora. Imaginemos que um Juiz de Direito e um civil pratiquem um homicídio qualificado, em concurso de pessoas. De acordo com o raciocínio acima previsto, seria o Tribunal de Justiça o órgão competente para o exame da ação penal. Errado! Não podemos esquecer que o homicídio qualificado é crime doloso contra a vida e, assim como tal, a competência é afeta ao Tribunal do Júri. E, por ter o Tribunal do Júri previsão constitucional – art. 5.º, LXVV, da CF, nos deparamos com um conflito constitucional de competências.

A doutrina, de forma unânime, assevera que, havendo conflito entre o foro por prerrogativa de função e a competência constitucional do Tribunal do Júri, é obrigatória a separação de causas. Assim, o Juiz de Direito será julgado pelo Tribunal de Justiça, nos moldes do art. 96, III, da CF, e o civil será julgado pelo Tribunal do Júri, na forma do art. 5.º, XXXVIII, da aludida Carta Magna, pois ambas as competências têm assento na Constituição.

Em sentido contrário, entretanto, há um julgado do Supremo Tribunal Federal, determinando a reunião de causas, que ora trazemos em destaque:

COMPETÊNCIA. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. ATRAÇÃO POR CONEXÃO DO CORRÉU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.
1. Tendo em vista que um dos denunciados por crime doloso contra a vida é Desembargador, detentor de foro por prerrogativa de função (CF, art. 105, I, a), todos os demais coautores serão processados e julgados perante o Superior Tribunal de Justiça, por força do princípio da conexão. Incidência da Súmula n.º 704 do STF. A competência do Tribunal do Júri é mitigada pela própria Carta da República. Precedentes. 2. HC indeferido (STF, 2.ª Turma, HC n.º 83.583, rel. Min. Ellen Gracie, DJU 07.05.2004, p. 47).

Com a devida vênia, ousamos discordar da solução adotada pelo entendimento do único julgado do Supremo Tribunal Federal. Não é admissível que haja a reunião de causas em se tratando de conflito constitucional de competências. Ora, apesar de a Constituição Federal prever o foro por prerrogativa de função para determinados agentes, também é prevista pela referida Carta a competência do Tribunal do Júri para os crimes dolosos contra a vida, sendo, portanto, ambas as competências de natureza constitucional, devendo haver a separação do processo, não cabendo a aplicação da regra do art. 78, III, do Código de Processo Penal.

Convém o registro de que a posição atual no STF é a de que a Constituição Estadual pode estabelecer foro a outras autoridades, seguindo a simetria da Constituição Federal. É o caso, por exemplo, dos Deputados Estaduais que, apesar de não contemplados na CF, podem ter o foro reconhecido pela Constituição de seu respectivo Estado⁶.

Em relação às carreiras que não possuem simetria com a Constituição Federal, a exemplo dos Defensores Públicos, Delegados e membros das Procuradorias, o STF ainda não possui posição firmada a este respeito, não obstante já ter proferido acórdão em medida cautelar, reconhecendo a validade destes foros.

Temos como exemplo o Poder Constituinte derivado que, por meio do art. 161, inc. IV, d, item 2, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, confere ao Tribunal de Justiça a competência para o julgamento dos crimes comuns e de responsabilidade praticados pelos Defensores Públicos.

A jurisprudência mais antiga do Supremo Tribunal Federal afastava a possibilidade de foro por prerrogativa de função estatuído na legislação estadual quando não houvesse simetria com a Constituição Federal.

Argumentou-se que, como a Constituição Federal não contempla a prerrogativa de foro aos Defensores Públicos, a tendência inicial do Supremo Tribunal Federal foi a de declarar inconstitucionais as ditas previsões constantes das Constituições Estaduais⁷.

Entretanto, o tema ganhou nova roupagem a partir do julgamento da ADI n.º 2587/GO, da relatoria do Min. Carlos Britto, em que o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de instituição do foro por prerrogativa de função⁸.

Outra grande controvérsia que paira sobre o tema diz respeito aos crimes dolosos contra a vida praticados por Defensores Públicos, uma vez que a Constituição Federal não garante o foro por prerrogativa de função a tais agentes políticos. Neste ponto, por conta da ausência de simetria, incide o Enunciado n.º 721 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, prevalecendo a competência do Tribunal do Júri, em detrimento da competência prevista na Constituição do Estado do Rio de Janeiro⁹.

Neste mesmo contexto, quando houver a prática de crimes eleitorais por membro da Defensoria Pública, seguimos o entendimento sufragado pelo próprio STF, no sentido de que a competência da Justiça Eleitoral também não é afastada pelo foro por prerrogativa de função instituído pela Constituição Estadual, haja vista que a Constituição Federal excepciona a regra do foro por prerrogativa de função nos casos de crimes praticados por juízes e membros do Ministério Público, conforme previsto no art. 96, III.

3.7.1. Competência de foro por prerrogativa de função dos magistrados durante a aposentadoria e na convocação para os tribunais

Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI’s nº 2.797-2 e 2.860-0, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1.º e 2.º do Código de Processo Penal, reconhecendo que o foro por prerrogativa de função subsiste apenas enquanto o agente ocupar o cargo público.

Diante desse quadro, chegou ao Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário n.º 549.560, submetendo ao plenário, o seguinte questionamento: se magistrados deveriam permanecer com o foro especial por prerrogativa de função após se aposentarem, em razão da vitaliciedade que a Constituição Federal lhes confere. Após votação apertada, o STF decidiu que o magistrado aposentado não faz jus à referida prerrogativa, visto que o objetivo do foro é a proteção do cargo e não do agente, ainda que o juiz goze da garantia da vitaliciedade¹⁰.

Nem mesmo o suplente de congressista faz jus à prerrogativa de função, uma vez que o mesmo ainda não ocupa o cargo eletivo.¹¹

Outra questão controversa já enfrentada pelos Tribunais Superiores diz respeito ao foro por prerrogativa dos magistrados convocados para auxiliarem as atividades judicantes nos Tribunais.

O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou em relação aos juízes de 1.º grau, quando convocados para os Tribunais de Justiça para exercer a função de desembargador, reconhecendo que o fato de exercer as atividades em segundo grau de jurisdição não lhes confere a prerrogativa de foro prevista pelo art. 105, I, da Constituição. Como já salientado, a prerrogativa de foro é inerente ao cargo, e não a eventual exercício de função em substituição, uma vez que o convocado mantém sua investidura no cargo de origem, ou seja, magistrado de primeiro grau (STJ – AgRg na Rp n.º 368/BA, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05.03.2008).

3.7.2. Competência nos crimes conexos de competência das Justiças Estadual e Federal

De acordo com a Súmula n.º 122 do STJ, compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal.

3.7.3. Competência nos crimes conexos praticados por policial militar e civil

Prevalece o entendimento firmado pela Súmula n.º 30 do extinto TFR, que nos crimes conexos praticados por policial militar e por civil, ou acusados estes como coautores pela mesma infração, compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar o policial militar pelo crime militar (CPM, art. 9.º) e à Justiça Comum, o civil.

Do mesmo modo, também é da competência da Justiça Militar o crime praticado por civil em detrimento da organização militar¹², salvo se não caracterizado o elemento subjetivo consistente em atacar o bem jurídico castrense¹³.

3.7.4. Competência para processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade

Ainda que, no exercício da função, o militar que praticar o crime de abuso de autoridade deverá ser processado e julgado pela Justiça Comum. Neste sentido é o enunciado da Súmula n.º 172 do STJ.

3.7.5. Competência para processar e julgar o militar que praticar simultaneamente crimes militar e comum

Conforme o entendimento firmado pelo STJ, através da Súmula n.º 90, compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar¹⁴, e à Comum, pela prática do crime comum simultâneo àquele.

Na mesma esteira também é a jurisprudência quando se tratar de crime doloso contra a vida¹⁵ em concurso com crime militar, devendo haver a separação de causas, ante a gradação dos órgãos jurisdicionais¹⁶.

Vale, no entanto, o registro de que a competência para o julgamento de crime doloso contra a vida praticado por militar fora de serviço contra vítima, também militar e fora de serviço, é exclusiva do Tribunal do Júri, afastada a justiça castrense¹⁷.

No mesmo sentido, também é da competência do Tribunal do Júri o julgamento de crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar fora das dependências de estabelecimento militar¹⁸.

3.7.6. Conflito de competência entre Juizado Especial Federal e Juízo Federal

De acordo com a Súmula n.º 348 do STJ, compete ao referido órgão jurisdicional decidir os conflitos de competência entre Juizado Especial Federal e Juízo Federal, ainda que da mesma seção judiciária.

3.7.7. Competência para processar e julgar a falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular

De acordo com a Súmula n.º 104 do STJ, compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

Por outro lado, se o estabelecimento de ensino for federal, a competência será da Justiça Federal.

3.7.8. Competência no crime de falso testemunho praticado no processo trabalhista

Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista, conforme o entendimento firmado pela Súmula n.º 165 do STJ.

3.7.9. Competência para julgamento de prefeitos e vereadores

A competência de foro por prerrogativa de função dos prefeitos encontra-se consubstanciada no art. 29, X, da CF, sendo interpretada no sentido de que o referido administrador tem direito ao foro em segundo grau, na sede do tribunal da unidade federativa onde se situa o município¹⁹. Assim, sendo crime de esfera da justiça federal, será julgado pelo TRF e, no caso de crime comum, no Tribunal de Justiça.

Os vereadores²⁰, por seu turno, não possuem foro por prerrogativa de função consolidado na Constituição Federal. Contudo, o STF admite que as Constituições Estaduais instituam foro por prerrogativa de função, em respeito à simetria dos sistemas²¹.

Registre-se ainda que o STF atualmente prestigia o entendimento de que a renúncia do cargo após o início do julgamento da ação penal pelo órgão competente não tem o condão de afastar a competência de foro por prerrogativa de função²².

Este entendimento tempera a posição inicial do STF no sentido de que o foro por prerrogativa de função perduraria apenas enquanto o agente ocupasse o cargo, visto que a proteção não se destinaria à pessoa, e sim ao cargo ocupado.

Trata-se de uma resposta diante de inúmeras manobras operadas por agentes políticos que aguardavam toda a instrução probatória para, antes do julgamento, renunciarem aos cargos ocupados e deslocarem a competência à justiça comum de 1.º grau.

3.7.10. Competência para julgamento de crimes contra a honra praticados pela internet

Atualmente, o entendimento jurisprudencial assenta que a competência para crimes contra a honra praticados por meio da internet pertence à Justiça Estadual, ainda que se trate de servidor localizado em outro país²³.

3.8. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

De início, devemos ter em mente que os membros do Ministério Público e as autoridades policiais não são dotados de competência. A competência, como delimitação da atividade jurisdicional, é privativa dos magistrados, pois se trata de parcela da jurisdição.

Na verdade, gozam os membros do Ministério Público de atribuição para atuar nos feitos, sejam cíveis, sejam criminais. No entanto, interessa-nos analisar os órgãos competentes para dirimir eventuais conflitos de atribuições.

Havendo conflito de atribuição entre membros da mesma instituição, caberá ao Procurador-Geral do Ministério Público, seja no âmbito federal ou estadual, dirimir a controvérsia, determinando qual membro detém atribuição para funcionar naquele feito.

Quando o conflito se der entre membro do Ministério Público Federal e membro do Ministério Público Estadual, a atual jurisprudência assenta que competirá ao Supremo Tribunal Federal dirimir a controvérsia (STF, Pet., Processo n.º 3.528/BA, rel. Min. Marco Aurélio; Pet. n.º 3.631/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 06.12.2007)²⁴.

O próprio Superior Tribunal de Justiça reconhece sua incompetência para o exame do conflito, remetendo a questão ao próprio Supremo Tribunal Federal, como se observa do precedente abaixo:

CONFLITO DE ATRIBUIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL X MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NÃO CONHECIMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO STF.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não se conhece de conflito de atribuição, por incompetência da Corte, em que são partes o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual, por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas no art. 105, I, g, da CF/1988.

2. Em data de 04.08.2005, em sessão plenária, o Colendo STF, apreciando os presentes autos, decidiu pela remessa destes a este Superior Tribunal de Justiça para que dirimisse o conflito instaurado.

3. Posteriormente, o Plenário do STF, em julgamento realizado em 28.09.2005 (Petição n.º 3.528-3/BA, rel. Ministro Marco Aurélio), revendo anterior posicionamento, decidiu ser de sua competência originária o processamento e julgamento dos conflitos de atribuições entre órgãos do Ministério Público, com fundamento no art. 102, I, alínea f, da CF/1988.

4. Em face da nova manifestação da Corte Suprema, necessário o retorno dos autos para a sua apreciação.
5. Conflito de atribuição não conhecido em face da manifesta incompetência deste STJ (STJ, CA n.º 181, Processo n.º 200600801610/SP, 1.ª Seção, j. 13.09.2006. Documento: STJ 000710135, José Delgado).

Como já dito, quando o conflito de atribuição ocorrer entre o Promotor de Justiça Estadual e o Procurador da República, assim como entre Promotores de Justiça de diferentes Estados, o conflito deverá ser solucionado pelo Supremo Tribunal Federal, o que antes era solucionado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme as decisões abaixo transcritas:

1. COMPETÊNCIA. Atribuições do Ministério Público. Conflito negativo entre MP federal e estadual. Feito da competência do Supremo Tribunal Federal. Conflito conhecido. Precedentes. Aplicação do art. 102, I, f, da CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito negativo de atribuição entre o Ministério Público federal e o Ministério Público estadual. 2. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Atribuições do Ministério Público. Ação penal. Formação de opinio delicti e apresentação de eventual denúncia. Fatos investigados atribuídos a ex-Governador de Estado. Incompetência do Superior Tribunal de Justiça. Matéria de atribuição do Ministério Público estadual. Inconstitucionalidade dos §§ do art. 84 do CPP, introduzidos pela Lei n.º 10.628/2002. Conflito negativo de atribuição conhecido. É da atribuição do Ministério Público estadual analisar procedimento de investigação de atos supostamente delituosos atribuídos a ex-Governador e emitir a respeito opinio delicti, promovendo, ou não, ação penal (ACO n.º 853/RJ, Ação Cível Originária, Tribunal Pleno, j. 08.03.2007, rel. Min. Cezar Peluso).
1. COMPETÊNCIA. Atribuições do Ministério Público. Conflito negativo entre MP de dois Estados. Caracterização. Magistrados que se limitaram a remeter os autos a outro juízo a requerimento dos representantes do Ministério Público. Inexistência de decisões jurisdicionais. Oposição que se resolve em conflito entre órgãos de Estados diversos. Feito da competência do Supremo Tribunal Federal. Conflito conhecido. Precedentes. Inteligência e aplicação do art. 102, I, f, da CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito negativo de atribuição entre representantes do Ministério Público de Estados diversos. 2. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Atribuições do Ministério Público. Ação penal. Formação de opinio delicti e apresentação de eventual denúncia. Delito teórico de receptação que, instantâneo, se consumou em órgão de trânsito do Estado de São Paulo. Matéria de atribuição do respectivo Ministério Público estadual. Conflito negativo de atribuição decidido nesse sentido. É da atribuição do Ministério Público do Estado em que, como crime instantâneo, se consumou teórica receptação, emitir a respeito opinio delicti, promovendo, ou não, ação penal (Pet. n.º 3.631/SP, Tribunal Pleno, j. 06.12.2007, rel. Min. Cezar Peluso).

3.9. PRINCÍPIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Reza a Constituição Federal, em seu art. 129, que o Ministério Público é uma instituição permanente. Em matéria federal, duas são as leis que regulamentam as atividades desempenhas pelo Ministério Público, a saber: a Lei Complementar n.º 73/1993 e a Lei n.º 8.625/1993. No Estado do Rio de Janeiro a matéria se encontra disciplinada pela Lei Complementar Estadual n.º 106/2003. O Ministério Público, também denominado Parquet, se orienta por diversos princípios institucionais, dentre eles: a unidade, indivisibilidade e independência funcional.

O princípio da unidade exprime que os membros do Ministério Público, sejam Federal, Estadual ou do Distrito Federal, integram um único órgão sob direção de um só chefe, o Procurador-Geral de Justiça em sede estadual, ou o Procurador-Geral da República em sede federal, atuando em nome da instituição da qual fazem parte, mas nunca em nome próprio.

Já a indivisibilidade se revela como uma faceta do princípio da unidade e significa que os membros do Ministério Público podem ser substituídos uns aos outros, nunca de forma arbitrária, mas de acordo com a forma estabelecida por lei, sem que tal substituição importe qualquer forma de prejuízo para o processo.

A independência funcional é talvez um dos princípios mais importantes dessa instituição, pois permite que os membros do Ministério Público possam exercer suas atividades sem quaisquer ingerências da chefia do órgão, sempre, é claro, nos limites da lei. Portanto, podem os Procuradores-Gerais emitir orientações sem caráter normativo, apenas com caráter de recomendação. Um exemplo notável da independência funcional se encontra previsto no art. 28 do Código de Processo Penal, pois, opinando o Promotor pelo arquivamento do inquérito, não pode o Procurador-Geral determinar que esse mesmo Promotor ofereça a denúncia. Deve então o chefe do Parquet oferecer a peça inaugural ou designar outro Promotor para oferecê-la, em sua substituição. Destaque-se que quando o Promotor age em delegação de função, como ocorre na hipótese do art. 28, não pode o mesmo opinar pelo arquivamento, estando obrigado a oferecer a denúncia, o que não importa violação ao princípio da independência funcional, pois age, na realidade, em nome do Procurador-Geral que o designou para praticar aquele ato.

3.10. INVESTIGAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Tema intrigante afeto ao Direito Processual Penal e que gerou profunda divergência na jurisprudência consiste na possibilidade de investigação direta por membro do Ministério Público.

Duas grandes correntes foram traçadas: a primeira delas negando a possibilidade de investigação direta, enquanto a segunda admitindo a iniciativa investigatória.

Sustentava-se que a atividade de investigação estaria afeta à polícia judiciária, nos moldes do art. 144 da Constituição Federal, afeta à Polícia Civil e Federal²⁵. Por outro lado, o Ministério Público estaria incumbido do controle da atuação das atividades investigativas, devendo manter-se afastado da produção dos indícios, ante a necessária imparcialidade para formação de sua opinio delicti.

Em contrapartida a tal argumentação, registrou-se que o Ministério Público, em razão de poderes implícitos advindos da atribuição para titularizar a ação penal, estaria autorizado a realizar atividades investigativas por meios próprios. Esta, inclusive, foi a solução adotada pelo STF, que reconheceu a possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público²⁶.

Ressalta-se, no entanto, que o Ministério Público não dispõe de poderes para, diretamente, requisitar informações protegidas sob sigilo constitucional, independentemente de autorização judicial²⁷.

3.11. A NOVA LEI DE REPRESSÃO ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

Algumas poucas normas do ordenamento jurídico penal e a Lei n.º 9.034/1995 já continham dispositivos que tratavam da repressão às organizações criminosas, conferindo tratamento mais gravoso a esta modalidade de cometimento de delito.

Faltava o principal! A definição do que seriam organizações criminosas, detalhe a princípio insignificante, mas que revelava excessiva repercussão, ante o princípio da reserva legal previsto no Código Penal.

Não era possível admitir a completa incidência das normas gravosas contidas na Lei n.º 9.034/1995 e muito menos interpretar rigidamente o art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, ante a inexistência de um conceito preciso, capaz de definir as organizações criminosas.

Neste contexto, coube inicialmente à doutrina e jurisprudência defender a ausência de definição legal e a consequente impossibilidade de aplicação das normas mais gravosas, visto que necessário o enquadramento jurídico das organizações criminosas.

Com o passar dos anos, após melhor reflexão de alguns poucos julgados do Superior Tribunal de Justiça²⁸, passou-se a admitir a utilização do conceito de organizações criminosas previsto na Convenção de Palermo, não obstante os inúmeros reclames da doutrina²⁹.

O tema estava longe de ser pacificado, pois em recente precedente o Supremo Tribunal Federal³⁰ ventilou críticas à utilização do conceito de crime organizado cunhado em instrumento de direito internacional. Em linha de síntese, o pretório excelso assentou que as convenções internacionais não se revelariam como fontes formais do Direito Penal, em observância ao princípio da reserva legal, de modo que a definição de crimes organizados careceria de regulamentação por meio de lei federal. Além disso, o STF teceu críticas à própria natureza vaga e imprecisa do conceito existente no art. 2.º, a, da Convenção de Palermo³¹.

A hipótese enfrentada pelo STF se tratava de Lei Estadual que regulamentava o funcionamento de Vara Criminal Especializada em processos envolvendo organizações criminosas, estabelecendo um órgão de competência coletiva.

Sobre este ponto restou reconhecida a constitucionalidade da norma estadual, visto que a existência de uma Vara com composição colegiada não acarretaria vício ao princípio do juiz natural, posto que se trataria de questão de caráter procedimental, nos termos do art. 24, XI, da Constituição Federal, cuja finalidade era preservar a segurança de magistrados que julgassem processos concernentes às organizações criminosas.

Hoje, com a edição da Lei n.º 12.694, de 24.07.2012, que entra em vigor 90 dias após a sua publicação, a questão aparentemente é pacificada ante a definição contida no art. 2.º da lei.

Opta o legislador por definir a organização criminosa como a associação, de três ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional.

Como ponto de partida há que se analisar isoladamente a pena máxima de cada conduta delituosa praticada. Não é possível admitir a constituição de organização criminosa se cada crime praticado não tenha pena igual ou superior a quatro anos. A intenção do legislador é a repressão de crimes graves, pelos quais é necessária a resposta penal mais incisiva.

Vê-se, por exemplo, que toda infração que venha a ser praticada por organização criminosa poderá ser inafiançável e ao mesmo tempo alvo de prisão preventiva, posto que o patamar de quatro anos é o parâmetro para a proibição de prisão preventiva³² e, ao mesmo tempo, limitador da concessão de fiança pela autoridade policial³³.

Praticado, por exemplo, crime cuja pena máxima seja de três anos, em concurso com outra infração penal cuja pena seja de um ano, a nosso ver não restará evidenciada a organização criminosa, uma vez que o requisito legal pressupõe a análise isolada de cada conduta delituosa, regra excetuada apenas em hipóteses de condutas transnacionais, em que o patamar de pena não é observado.

A leitura do art. 2.º permite esta constatação pelo fato de o legislador se referir a “crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos”. A utilização da palavra no plural deixa claro o intuito do legislador em revelar que o concurso de infrações é fator relevante para a organização criminosa, mas não a ponto de permitir a soma das penas.

Esta conclusão também nos possibilita inferir que as infrações penais de menor potencial ofensivo estão afastadas do âmbito das organizações criminosas, salvo quando praticadas em concurso com crimes cuja pena seja igual ou superior a quatro anos.

Evidencia-se uma nova modalidade de concurso necessário, diversa do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006 (Associação ao tráfico), do art. 288 do Código Penal (quadrilha ou bando) e do art. 2.º da Lei n.º 2.889/1956 (Associação para prática de genocídio).

Vê-se, entretanto, que a associação para o crime organizado não constitui crime autônomo, mas é apenas uma característica da prática delituosa, que permitirá a aplicação de normas mais gravosas, ante a natureza dos delitos e do concurso de pessoas empregado.

Ademais, a constituição de uma organização criminosa pressupõe a associação entre ao menos três pessoas, quantitativo este inferior ao próprio crime de quadrilha ou o de associação para o genocídio.

Praticado o delito, com as características de uma organização criminosa, será possível ao juiz conferir tratamento específico ao processo judicial, conforme os ditames da Lei n.º 9.034/1995 e da Lei n.º 12.694/2012.

Ponderação que merece destaque consiste, por interpretação do texto legal, que a configuração de uma organização criminosa pressupõe a demonstração da estabilidade e permanência do grupo, como assenta a jurisprudência no que diz respeito aos crimes de concurso necessário³⁴.

Será ônus da investigação penal e da instrução processual revelar que os acusados praticaram as condutas delituosas de modo estruturado, evidenciando verdadeira organização criminosa.

Uma organização com o fim de praticar crimes possui estrutura própria, não sendo possível concluir que a prática de crimes em concurso, por si só, seja elemento revelador da natureza criminosa da associação de agentes.

A incidência dos diplomas legais exigirá um mínimo de indícios de que os crimes são praticados por organizações criminosas, de modo a autorizar o juiz a deferir as diligências e medidas específicas, pois, do contrário, serão comuns as simples especulações do Ministério Público e das autoridades policiais com o fim de taxar qualquer crime praticado em concurso de pessoas como se organização criminosa fosse, prática esta que deverá ser repelida pelo Judiciário.

¹ Lei n.º 10.741/2003: Crimes contra Idosos e Aplicação da Lei n.º 9.099/1995. O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra a expressão “exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares”, constante do caput do art. 39 da Lei n.º 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que assegura aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos públicos e urbanos e semiurbanos, e do art. 94 do mesmo diploma legal, que determina a aplicação, aos crimes tipificados nessa Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, do procedimento previsto na Lei n.º 9.099/1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. Preliminarmente, o Tribunal não conheceu da ação relativamente ao art. 39 da Lei impugnada, por já ter se pronunciado pela constitucionalidade desse dispositivo quando do julgamento da ADI n.º 3.768/DF (DJe 26.10.2007). Em seguida, a Min. Cármen Lúcia, relatora, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 94 da Lei n.º 10.741/2003, no sentido de que, aos crimes previstos nessa Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento sumaríssimo previsto na Lei n.º 9.099/1995, não se admitindo interpretação que permita aplicação benéfica ao autor do crime cuja vítima seja idoso. Asseverou que, se interpretada a norma no sentido de que seriam aplicáveis aos crimes cometidos contra os idosos os benefícios da Lei n.º 9.099/1995, a Lei impugnada seria inconstitucional, haja vista a possibilidade de, em face de um único diferencial, qual seja, a idade da vítima do delito, ter-se, por exemplo, um agente respondendo perante o Sistema Judiciário Comum e outro com todos os benefícios da Lei dos Juizados Especiais, não obstante a prática de crimes da mesma gravidade (pena máxima não superior a 4 anos). Assim, estabelecendo que seria aplicável apenas o procedimento sumaríssimo previsto na Lei n.º 9.099/1995 aos crimes mencionados, o idoso seria, então, beneficiado com a celeridade processual, mas o autor do crime não seria beneficiado com eventual conciliação ou transação penal. Em divergência, o Min. Eros Grau julgou improcedente o pleito, por reputar, tendo em conta não ter sido apontada, na inicial, a violação a nenhum preceito constitucional, não caber ao Supremo o exercício do controle da razoabilidade e da proporcionalidade das leis. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.

Em conclusão, o Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República para dar interpretação conforme o art. 94 da Lei n.º 10.741/2003 [“Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.”], no sentido de que aos crimes previstos nessa Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se a Lei n.º 9.099/1995 apenas nos aspectos estritamente processuais, não se admitindo, em favor do autor do crime, a incidência de qualquer medida despenalizadora – v. Informativo nº 556. Concluiu-se que, dessa forma, o idoso seria beneficiado com a celeridade processual, mas o autor do crime não seria beneficiado com eventual composição civil de danos, transação penal ou suspensão condicional do processo. Vencidos o Min. Eros Grau, que julgava improcedente o pleito, e o Min. Marco Aurélio, que o julgava totalmente procedente (ADI n.º 3.096/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16.06.2010).

² No caso de crimes praticados por meio eletrônico, afere-se como local do fato o lugar em que se encontra o responsável pela veiculação das informações, independente do local onde se encontram os servidores de acesso.

COMPETÊNCIA. INTERNET. CRIMES CONTRA A HONRA. A Seção entendeu, lastreada em orientação do STF, que a Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250/1967) não foi recepcionada pela CF/1988. Assim, nos crimes contra a honra, aplicam-se, em princípio, as normas da legislação comum, quais sejam, o art. 138 e seguintes do CP e o art. 69 e seguintes do CPP. Logo, nos crimes contra a honra praticados por meio de publicação impressa em periódico de circulação nacional, deve-se fixar a competência do juízo pelo local onde ocorreu a impressão, uma vez que se trata do primeiro lugar onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do CPP. Quanto aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas na Internet, a competência fixa-se em razão do local onde foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontra o responsável pela veiculação e divulgação das notícias, indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores ou sua efetiva visualização pelos usuários. Precedentes citados do STF: ADPF n.º 130/DF, DJe 06.11.2009; do STJ: CC n.º 29.886/SP, DJ 1.º.02.2008 (CC 106.625/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12.05.2010).

³ COMPETÊNCIA. CRIME PLURILOCAL. VERDADE REAL. In casu, o ora paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2.º, I, III e IV, e no art. 211, ambos do CP, em concurso material. A denúncia foi recebida em parte pelo juiz singular da vara do júri de Guarulhos-SP, que, na mesma decisão, decretou a prisão preventiva do paciente. O habeas corpus impetrado perante o TJ foi denegado. Nesta superior instância, entre outras alegações, sustentou-se a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o juiz que decretou a prisão do paciente seria incompetente para processar e julgar a causa. Aduziu-se, ainda, não haver como ser acolhida a tese do crime plurilocal por não existir nos autos nenhuma prova de que o crime ou os atos preparatórios ter-se-iam iniciado em Guarulhos. A Turma denegou o habeas corpus por entender, entre outras questões, que, no caso, embora os atos executórios do crime de homicídio tenham se iniciado na comarca de Guarulhos, local em que houve, em tese, os disparos de arma de fogo contra a vítima, e não obstante tenha-se apurado que a causa efetiva da sua morte foi asfixia por afogamento, a qual ocorreu em represa localizada na comarca de Nazaré Paulista-SP, sem dúvida o lugar que mais atende às finalidades almejadas pelo legislador ao fixar a competência de foro é o do local em que foram iniciados os atos executórios, o juízo de Guarulhos. Observou-se que este é o local onde, em tese, ter-se-ia iniciado o crime, onde reside a maior parte das testemunhas arroladas tanto pela defesa quanto pela acusação, onde residem os réus e residia a vítima, onde a exemplaridade da pena mostrar-se-á mais eficaz e onde a instrução iniciou-se, colhendo-se provas não só testemunhais, como técnicas, pelo que o desenrolar da ação penal nesse juízo, sem dúvidas, melhor atenderá às finalidades do processo e melhor alcançará a verdade real. Consignou-se, ainda, que eventual nulidade quanto à competência, no caso, é relativa, cujo reconhecimento exige não só a sua arguição no momento oportuno, como também a demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Ademais, quando se firmou a competência do juízo da vara do júri de Guarulhos, nem sequer se tinha notícia de que a vítima morrera, sendo, pois, incerto o local da consumação do crime naquele momento, já que o corpo da ofendida somente foi localizado aproximadamente dezoito dias após o suposto cometimento do delito (HC n.º 196.458/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 06.12.2011).

⁴ AUDIÊNCIA PRELIMINAR. NÃO COMPARECIMENTO. AUTOR. DELITO. Trata-se de conflito negativo de competência travado entre o juízo da vara de inquéritos policiais (suscitante) e o juízo da vara do juizado especial criminal (suscitado), ambos da mesma comarca. Noticiam os autos que fora lavrado termo circunstanciado pela prática, em tese, do delito tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 (usuário de droga/pequena quantia) e, sendo designada audiência preliminar para oferecimento de transação penal, ela não se realizou em razão do não comparecimento do acusado. Então, o juízo suscitado acolheu manifestação do MP estadual e determinou a remessa dos autos ao juízo da vara criminal, com fundamento no art. 66, parágrafo único, da Lei n.º 9.099/1995 e, por sua vez, o juízo da vara de inquéritos policiais suscitou o conflito de competência, alegando que não foi cumprido o art. 77, caput e § 1.º, da Lei n.º 9.099/1995, pois o MP deveria ter oferecido denúncia oral ao juízo suscitado. Explica o ministro relator que, não comparecendo o acusado à audiência preliminar designada para oferecimento de transação penal e não havendo a necessidade de diligências imprescindíveis, o MP deve oferecer de imediato a denúncia oral nos termos do art. 77 da Lei n.º 9.099/1995 e, somente após a apresentação dessa exordial acusatória, é que poderiam ser remetidos os autos ao juízo comum para proceder à citação editalícia, conforme dispõe expressamente o art. 78, § 1.º, da referida lei. Diante do exposto, a Seção conheceu do conflito e declarou a competência do juízo suscitado. Precedente citado: CC n.º 102.240/PB, DJe 30.04.2009 (CC n.º 104.225/PR, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE), j. 25.05.2011).

⁵ A jurisprudência tem temperado esta regra, admitindo a separação de causas:

DESMEMBRAMENTO. DENÚNCIA. GOVERNADOR. CONCURSO. PESSOAS. No caso, apenas um entre os nove réus tem foro por prerrogativa de função neste Superior Tribunal, a teor do art. 105, I, a, da CF/1988. Logo, conforme precedentes da Corte Especial, ao interpretar o art. 80, última parte, do CPP, existem várias razões idôneas para justificar o desmembramento do processo, entre as quais o número excessivo de acusados que não têm foro por prerrogativa de função neste Superior Tribunal, a complexidade dos fatos apurados, bem assim a necessidade de tramitação mais célere do processo em razão da potencial ocorrência de prescrição. Ademais, o fato de imputar a prática do crime de formação de quadrilha a detentores de foro por prerrogativa de função não impede o desmembramento. Assim, a Corte Especial determinou o desmembramento do processo (QO na APn n.º 425/ES, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18.05.2011).

⁶ COMPETÊNCIA. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. DEPUTADO ESTADUAL. Cuida-se de conflito de competência cuja essência é saber a quem cabe julgar os crimes dolosos contra a vida quando praticados por deputado estadual, isto é, se a prerrogativa de função desses parlamentares está inserida na própria Constituição Federal ou apenas na Constituição do Estado. A Seção, por maioria, entendeu que as constituições locais, ao estabelecerem para os deputados estaduais idêntica garantia prevista para os congressistas, refletem a própria Constituição Federal, não se podendo, portanto, afirmar que a referida prerrogativa encontra-se prevista, exclusivamente, na Constituição estadual. Assim, deve prevalecer a teoria do paralelismo constitucional, referente à integração de várias categorias de princípios que atuam de forma conjunta, sem hierarquia, irradiando as diretrizes constitucionais para os demais diplomas legais do Estado. Consignou-se que a adoção de um critério fundado na aplicação de regras simétricas reforça a relevância da função pública protegida pela norma do foro privativo. Ademais, a própria Carta da República institui, em seu art. 25, o princípio da simetria, dispondo que os Estados se organizam e se regem pelas constituições e leis que adotarem, observando-se, contudo, os princípios por ela adotados. Diante desses fundamentos, por maioria, conheceu-se do conflito e se declarou competente para o julgamento do feito o TJ (CC n.º 105.227/-TO, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 24.11.2010).

⁷ Em sentido contrário ao foro por prerrogativa de função, temos o acórdão proferido em medida cautelar:

EMENTA: Foro especial por prerrogativa de função: outorga pela Constituição do Estado-membro aos “membros (…) das Procuradorias-Gerais do Estado, da Assembleia Legislativa e da Defensoria Pública e os Delegados de Polícia” (EC est. 34/2001, do Maranhão): suspensão cautelar das inovações questionadas, por maioria de votos (ADI MC nº 2.553/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, pleno, 20.02.2002, DJ 22.10.2004).

⁸ Em sentido favorável ao foro por prerrogativa de função encontramos os seguintes julgados:

Prerrogativa de Foro: Modelo Federal – 3. O Tribunal concluiu julgamento de ação direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores – PT contra a alínea e do inciso VIII do art. 46 da Constituição do Estado de Goiás, na redação dada pela EC 29/2001, que, ampliando as hipóteses de foro especial por prerrogativa de função, outorgou ao Tribunal de Justiça estadual competência para processar e julgar, originariamente, “os Delegados de Polícia, os Procuradores do Estado e da Assembleia Legislativa e os Defensores Públicos, ressalvadas as competências da Justiça Eleitoral e do Tribunal do Júri” – v. Informativos 340 e 370. Por maioria, acompanhando a divergência iniciada pelo Min. Carlos Britto, julgou-se procedente, em parte, o pedido, e declarou-se a inconstitucionalidade da expressão “e os Delegados de Polícia”, contida no dispositivo impugnado. Entendeu-se que somente em relação aos Delegados de Polícia haveria incompatibilidade entre a prerrogativa de foro conferida e a efetividade de outras regras constitucionais, tendo em conta, principalmente, a que trata do controle externo da atividade policial exercido pelo Ministério Público. Considerou-se, também, nos termos dos fundamentos do voto do Min. Gilmar Mendes, a necessidade de se garantir a determinadas categorias de agentes públicos, como a dos advogados públicos, maior independência e capacidade para resistir a eventuais pressões políticas, e, ainda, o disposto no § 1.º do art. 125 da CF, que reservou às constituições estaduais a definição da competência dos respectivos tribunais. Vencidos, em parte, os Ministros Maurício Corrêa, relator, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Carlos Velloso, que julgavam o pedido integralmente procedente, e Marco Aurélio e Celso de Mello que o julgavam integralmente improcedente (ADI n.º 2587/GO, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ acórdão Min. Carlos Britto, 1.º.12.2004).

COMPETÊNCIA. FORO ESPECIAL. DEFENSOR PÚBLICO. Compete ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro processar e julgar, originariamente, os defensores públicos nos crimes comuns e de responsabilidade. O vocábulo “membros”, incluso no art. 161, IV, d, item 2, da Constituição daquele Estado, com certeza abrangeu não só o Procurador-Geral da Defensoria Pública, mas também os outros defensores públicos. Semelhante questão foi analisada pelo STF em ADi, que apenas excluiu do foro especial, no confronto com o texto constitucional goiano, os delegados de polícia. Note-se, também, que a ampliação proporcionada pela lei doméstica não desdobrou, em tese, do espírito constitucional republicano, pois é lícito aos Estados, diante da autonomia federativa e dos poderes implícitos, ampliarem a competência de que se cuida, desde que, obviamente, respeitem a simetria funcional entre os diversos ajustes políticos, tal como o caso dos autos (HC n.º 45.604/RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. 10.10.2006).

FORO PRIVILEGIADO. PROCURADOR. ESTADO. Tal como apregoado pelo STF, é possível a fixação da competência do TJ para processar e julgar originariamente procurador de Estado nos crimes comuns e de responsabilidade, como o fez o art. 161, IV, d, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Daí que o trâmite da respectiva ação penal no juízo singular viola o princípio do juiz natural. Precedentes citados do STF: ADI n.º 2.587/GO, DJ 06.11.2006; ADI n.º 541/PB, DJ 06.09.2007, e RE nº 631.993/RJ, DJe 05.04.2011 (HC n.º 86.001/RJ, rel. Min. Og Fernandes, j. 28.06.2011).

⁹ CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA PARAÍBA – 3. No tocante ao art. 104, XIII – que confere ao Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar, nos crimes comuns e de responsabilidade, os membros da Procuradoria-Geral do Estado e da Defensoria Pública, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral –, o Tribunal deu-lhe interpretação conforme à Carta da República para restringir sua incidência à matéria de competência da Justiça Estadual, salvo o tribunal do júri, uma vez que, embora seja permitido à Constituição de Estado-membro instituir foro especial por prerrogativa de função, ela não pode excluir a competência constitucional do tribunal do júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5.º, XXXVIII, d), a não ser em relação aos agentes políticos correspondentes àqueles que a Constituição Federal outorga tal privilégio. Precedente citado: HC n.º 78.168/PB (j. 18.11.1998, acórdão pendente de publicação, v. Informativo 132)
(ADIn n.º 469/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.04.2001).

¹⁰ JUIZ APOSENTADO: VITALICIEDADE E PRERROGATIVA DE FORO – 4. O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 1.ª Turma, em que se discute se o foro especial por prerrogativa de função se estende, ou não, àqueles que se aposentam em cargos cujos ocupantes ostentam tal prerrogativa. Trata-se, na espécie, de agravo de instrumento convertido em recurso extraordinário criminal, interposto, por desembargador aposentado, contra decisão da Corte Especial do STJ, que declinara de sua competência, em ação penal contra ele instaurada, ao fundamento de que, em decorrência de sua aposentadoria, não teria direito à prerrogativa de foro pelo encerramento definitivo da função (v. Informativos n.º 485 e 495. O Min. Eros Grau, em voto-vista, deu provimento ao recurso, na linha da divergência inaugurada pelo Min. Menezes Direito. Entendeu que, quando se trata de cargo de exercício temporário, a exemplo dos decorrentes de mandato eletivo, a prerrogativa seria da função, razão pela qual a prerrogativa do foro especial persistiria apenas enquanto durasse a função. Reconheceu que, no entanto, relativamente ao magistrado, a prerrogativa seria do cargo e não da função. Explicou tratar-se, neste caso, de cargo vitalício, que perdura pela vida inteira, podendo perecer unicamente em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Por isso, projetar-se-ia à aposentadoria. Após o voto do Min. Ayres Britto, que acompanhava o voto do relator no sentido de negar provimento ao recurso, o julgamento foi suspenso para aguardar a composição completa (RE n.º 549.560).

JUIZ APOSENTADO: VITALICIEDADE E PRERROGATIVA DE FORO – 5. O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, negar provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 1.ª Turma, no qual desembargador aposentado insurgia-se contra decisão da Corte Especial do STJ, que declinara de sua competência para julgar ação penal contra ele instaurada, pois não teria direito à referida prerrogativa pelo encerramento definitivo da função — v. Informativos 485, 495 e 585. Aduziu-se que a pretensão do recorrente esbarraria em orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo no sentido de que: a) o foro especial por prerrogativa de função teria por objetivo o resguardo da função pública; b) o magistrado, no exercício do ofício judicante, gozaria da prerrogativa de foro especial, garantia voltada não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; e c) o foro especial, ante a inexistência do exercício da função, não deveria perdurar, haja vista que a proteção dos jurisdicionados, nesse caso, não seria mais necessária. Ressaltou-se, ainda, que o provimento vitalício seria o ato que garantiria a permanência do servidor no cargo, aplicando-se apenas aos integrantes das fileiras ativas da carreira pública. Consignou-se não haver se falar em parcialidade do magistrado de 1.ª instância para o julgamento do feito, porquanto a lei processual preveria o uso de exceções capazes de afastar essa situação. Enfatizou-se, também, cuidar-se de matéria de direito estrito que teria por destinatários aqueles que se encontrassem in officio, de modo a não alcançar os que não mais detivessem titularidades funcionais no aparelho de Estado. Assinalou-se, outrossim, que essa prerrogativa seria estabelecida ratione muneris e destinar-se-ia a compor o estatuto jurídico de determinados agentes públicos enquanto ostentassem essa particular condição funcional (RE n.º 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.03.2012).

JUIZ APOSENTADO: VITALICIEDADE E PRERROGATIVA DE FORO – 6. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Eros Grau, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que davam provimento ao recurso. O primeiro, na ocasião, ao salientar a vitaliciedade do magistrado, afirmava que. se este, sob qualquer situação, em qualquer instância, exercesse atividade judicante, teria de possuir, até por princípio de responsabilidade do sistema constitucional, a proteção que a Constituição lhe asseguraria (CF, art. 95, I). Mencionava, ademais, dispositivo constante do Estatuto de Roma, que aprovou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, integrado pela adesão brasileira e relativo à garantia dos juízes que dele fizessem parte (“Artigo 48 ... 2 – Os juízes, o procurador, os procuradores-adjuntos e o secretário gozarão, no exercício das suas funções ou em relação a estas, dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos aos chefes das missões diplomáticas, continuando a usufruir de absoluta imunidade judicial relativamente às suas declarações, orais ou escritas, e aos atos que pratiquem no desempenho de funções oficiais após o termo do respectivo mandato”). O segundo, por sua vez, reconhecia que, relativamente aos magistrados, a prerrogativa seria do cargo, vitalício, que pereceria unicamente em virtude de sentença judicial transitada em julgado. O terceiro afastava a assertiva de tratar-se de privilégio e destacava a importância da manutenção da prerrogativa, tendo em conta a presunção de que órgãos com dada estatura e formação estariam menos suscetíveis a eventuais populismos judiciais que pudessem afetar a própria imparcialidade, a exemplo de corregedores virem a ser julgados pelos respectivos tribunais. O Presidente adotava posição intermediária, por reconhecer a subsistência da prerrogativa quando dissesse respeito a atos praticados no exercício da função e em virtude desta, o que ocorreria na espécie. Alguns precedentes citados: HC n.º 80717/SP (DJU 05.03.2001); Inq n.º 687 QO/SP (DJU 09.11.2001); RE n.º 291485/RJ (DJU 23.04.2003) (RE n.º 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.03.2012).

JUIZ APOSENTADO: VITALICIEDADE E PRERROGATIVA DE FORO – 7. Ao aplicar os fundamentos acima expendidos, o Plenário, em votação majoritária, negou provimento a recurso extraordinário em que se questionava situação análoga, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente (RE n.º 546609/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.03.2012).

Habeas corpus. 2. Desembargadores denunciados. Aposentadoria. Remessa dos autos do STJ à Corte estadual capixaba. 3. Julgamento pelo Pleno do STF dos RE n.ºs 546.609/DF e 549.560/CE, reafirmando a orientação jurisprudencial no sentido de que os magistrados que se aposentam perdem a prerrogativa de foro. 4. Ordem denegada (HC n.º 106.871/DF, rel. Min. Gilmar Mendes).

¹¹ SUPLENTE DE CONGRESSISTA. PRERROGATIVA DE FORO. INEXISTÊNCIA (TRANSCRIÇÕES). Suplente de deputado federal. Direitos inerentes à suplência. Inextensibilidade, ao mero suplente de membro do Congresso Nacional, das prerrogativas constitucionais pertinentes ao titular do mandato parlamentar. Prerrogativa de foro, perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais. Inaplicabilidade ao suplente de deputado federal/senador da República. Reconhecimento, no caso, da falta de competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, por se tratar de mero suplente de congressista. Remessa dos autos ao Juízo de origem (Ap. n.º 511/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 25.11.2009. DJe 227, divulg. 02.12.2009, publ. 03.12.2009, RTJ , vol. 00212, p. 00629).

¹² COMPETÊNCIA. CRIME IMPUTADO A CIVIL. SERVIDOR. JUSTIÇA MILITAR. Trata-se de conflito negativo de competência em que a controvérsia busca definir se a conduta imputada a civil – oferecer vantagem indevida a servidor da Justiça Militar da União com intuito de que deixasse de praticar ato de ofício (citação) – constitui crime militar para tornar a justiça castrense competente para o julgamento do respectivo processo. Inicialmente, consignou o ministro relator que, a fim de caracterizar a competência da Justiça Militar quanto ao crime previsto no art. 9.º, III, b, do CPM, não é necessário que tal crime, além de cometido por civil contra funcionário da Justiça Militar no exercício de função inerente ao seu cargo, seja praticado em lugar sujeito à administração militar. Observou que, nesse caso, a essência não é o local, e sim contra quem se comete o crime. Na espécie, o fato delituoso ocorreu na residência do denunciado, mas contra funcionário da Justiça Militar, analista judiciário que cumpria mandado de citação. Assim, entendeu estarem presentes as hipóteses do art. 9.º, III, b, do CPM, parte final, o que impõe a competência da Justiça Militar nos termos do art. 124 da CF. Diante disso, a Seção conheceu do conflito e declarou competente para o julgamento do feito o juízo militar suscitante (CC n.º 88.600/RJ, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 14.09.2011).

¹³ CRIME MILITAR PRATICADO POR CIVIL E COMPETÊNCIA. A 2.ª Turma deferiu habeas corpus para extinguir a ação penal instaurada contra civil pela suposta prática do crime de dano contra o patrimônio castrense (CPM, art. 259), consistente na colisão de veículo automotor, por ele conduzido, com uma viatura militar. Aduziu-se que a materialização do delito militar perpetrado por civil, em tempo de paz, seria de caráter excepcional e que a Corte teria firmado entendimento segundo o qual o art. 9.º do CPM deve ser interpretado restritivamente, no sentido da necessidade de haver deliberada intenção de ofensa a bens jurídicos tipicamente associados à estruturação militar ou à função de natureza castrense. Asseverou-se, no caso, que o paciente não teria manifestado tal intento, o que afastaria a competência da justiça especial. Precedente citado: CC n.º 7040/RS (DJU 22.11.1996) (HC n.º 105348/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. 19.10.2010).

COMPETÊNCIA. FURTO. LOCAL. ADMINISTRAÇÃO MILITAR. In casu, houve um furto de bem móvel (aparelho de som) nas dependências de local sob a administração militar do Exército brasileiro, a saber, em delegacia de serviço militar. No entanto, o aparelho furtado é de propriedade privada, pois pertence a um capitão que, na época do delito, ali trabalhava. Anotou a ministra relatora que, na espécie, não se apura a invasão do local da unidade militar, apura-se tão somente o furto do aparelho de som praticado por civil, sendo que o bem furtado também não pertence ao patrimônio público sob administração militar, mas a particular; assim, embora a vítima seja militar, não incidiria nenhuma das hipóteses previstas no art. 9.º, I e III, do Código Penal Militar (CPM). Nessas circunstâncias, não houve crime militar, visto que o delito não atingiu as instituições militares, única hipótese apta a caracterizar o crime militar no caso concreto. Trata-se, na verdade, de crime comum, em que a competência para processar e julgar o feito é do juízo de direito criminal que, nos autos, é o suscitado. Precedente citado do STF: CJ n.º 6.718/RJ, DJ 1.º.07.1988 (CC n.º 115.311/-PA, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14.03.2011).

¹⁴ CRIME PRATICADO POR MILITAR E COMPETÊNCIA. Compete à justiça castrense processar e julgar crime praticado por militar contra militar – ambos da ativa – mesmo durante o período de folga. Com esse entendimento, a 2.ª Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o trancamento de ação penal e, alternativamente, a proclamação da incompetência daquela justiça especializada para o julgamento da causa. Na espécie, o paciente, que se encontrava de folga, fora denunciado pela suposta prática dos crimes de desrespeito a superior e ameaça (CPM, artigos 160 e 233). Assinalou-se que a jurisprudência do STF é firme em considerar excepcional o trancamento do processo-crime pela via eleita, que pressupõe, para o seu adequado manejo, ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que se revele de plano. Ressaltou-se que as alegações da defesa exigiriam a realização de exame aprofundado de provas, o que não se mostraria possível, visto tratar-se de instrumento que não admite dilação probatória. Contudo, extraiu-se dos autos a presença de elementos concretos de natureza indiciária, apontando o acusado como autor dos delitos descritos na inicial acusatória, motivo pelo qual não se acatou o pedido principal. No tocante ao deslocamento de competência, concluiu-se, com fulcro no art. 9.º do CPM e em reiteradas decisões do Supremo, que se trataria de crime propriamente militar (HC n.º 107829/PB, rel. Min. Ayres Britto, j. 02.08.2011).

¹⁵ CRIME PRATICADO POR MILITAR E COMPETÊNCIA. A 2.ª Turma denegou habeas corpus em que alegada a competência da justiça castrense para processar e julgar policiais militares denunciados pela suposta prática dos crimes de extorsão mediante sequestro, com resultado morte, ocultação de cadáver e quadrilha armada. A impetração sustentava que os delitos teriam ocorrido quando os pacientes estavam em serviço, comprovado por escalas de trabalho. Asseverou-se que a jurisprudência da Corte fixara-se no sentido de caracterizar crime militar apenas aqueles praticados conforme o art. 9.º, II, do CPM [“Art. 9.º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: ... II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar”]. Aduziu-se que, na situação dos autos, não se configuraria nenhuma das hipóteses acima, porquanto os delitos foram perpetrados: contra civil; na rua; em horário de serviço, porém em atividade estranha às suas funções (extorsão mediante sequestro, com resultado morte); em situação distinta de período de manobras ou exercício; e, por fim, sem que afetasse o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar. Concluiu-se que, por isso, os pacientes sujeitar-se-iam à jurisdição comum, disciplinada no Código Penal ordinário (HC n.º 109150/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.09.2011).

¹⁶ COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO. FURTO. ARMAS. EXÉRCITO. CONEXÃO. O cerne da questão está em definir se é possível ao Tribunal do Júri avocar para si o julgamento de crime de competência da Justiça Militar, ou seja, furto de armas do Exército, utilizadas para execução de crime de tentativa de homicídio da competência do júri, porquanto cometidos nas mesmas circunstâncias. Explicou a ministra relatora que, apesar de existir conexão entre os dois crimes, não é possível a reunião dos processos para julgamento pelo Tribunal do Júri diante da vedação expressa do art. 79 do CPP e do art. 102 do CPPM. Impõe-se, assim, a separação dos processos: o Tribunal do Júri aprecia a tentativa de homicídio e a Justiça Militar, o furto de armas. Precedentes citados do STF: RHC n.º 81.048/PE, DJ 7/8/07.08.2001; RHC n.º 69.129/MS, DJ 15.05.2002; RHC n.º 66.993/RJ, DJ 03.03.1989; do STJ: HC n.º 14.657/SP, DJ 10.05.2004, e CC n.º 20.038/MG, DJ 05.04.2004 (CC n.º 79.555/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 08.08.2007).

¹⁷ MILITAR E TRIBUNAL DO JÚRI. Compete à justiça comum processar e julgar crime praticado por militar contra militar quando ambos estiverem em momento de folga. Com esse entendimento, a 1.ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para extirpar o decreto condenatório nos autos de ação penal processada perante a justiça castrense. Na espécie, o paciente, que se encontrava de folga, ao sair de uma roda de samba em boate, praticara crimes dolosos contra as vidas de dois civis e um militar. A impetração sustentava que, em relação à vítima militar, o paciente fora julgado e condenado pela justiça militar e pelo tribunal do júri, o que importaria em bis in idem. Assinalou-se, no caso, não ser a qualificação do agente a revelar a competência da justiça castrense e não haver qualquer aspecto a atrair a incidência do art. 9.º do CPM quanto à definição de crime militar [“Art. 9.º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...) II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar”]. Ressaltou-se a competência do tribunal do júri para processar e julgar o militar em relação às vítimas civis e militar. Vencido o Min. Dias Toffoli, relator, que, não conhecia o writ, mas – com base no art. 9.º, II, a, do CPM e no CC 7017/RJ (DJU 14.04.1994) – concedia, de ofício, a ordem para, em relação à vítima militar, fixar a competência da justiça castrense, abolida a decisão do tribunal do júri (HC n.º 110286/RJ, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 14.02.2012).

¹⁸ PROCESSUAL MILITAR. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRATICADO CONTRA CÔNJUGE POR MOTIVOS ALHEIOS ÀS FUNÇÕES MILITARES, FORA DE SITUAÇÃO DE ATIVIDADE E DE LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CRIME MILITAR DESCARACTERIZADO (ART. 9.º, II, A, DO CPM). COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ORDEM CONCEDIDA.

1. A competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes contra a vida prevalece sobre a da Justiça Militar em se tratando de fato circunscrito ao âmbito privado, sem nexo relevante com as atividades castrenses.

2. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “o fôro militar não é propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque, no militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da (...) comunhão civil; o fôro especial é só para o crime que elle praticar como soldado, ut miles, na phrase do jurisconsulto romano. Affrontaria o princípio da egualdade o arredar-se da justiça ordinária o processo e julgamento de crimes communs para uma jurisdicção especial e de excepção” (Constituição Federal de 1891, comentários por João Barbalho U. C., ed. Fac-similar, Brasília: Senado Federal – Secretaria de Documentação e Informação, 1992, p. 343, nota ao art. 77).

3. Os militares, assim como as demais pessoas, têm a sua vida privada, familiar e conjugal, regidas pelas normas do Direito Comum (HC n.º 58.883/RJ, rel. Min. Soares Muñoz).

4. Essa necessária congruência entre a definição legal do crime militar e as razões da existência da Justiça Militar é o critério básico, implícito na Constituição, a impedir a subtração arbitrária da Justiça comum de delitos que não tenham conexão com a vida castrense (Recurso Extraordinário n.º 122.706, rel. Min. Sepúlveda Pertence).

5. In casu, embora a paciente e a vítima fossem militares à época, nenhum deles estava em serviço e o crime não foi praticado em lugar sujeito à administração militar, sendo certo que o móvel do crime foi a falência do casamento entre ambos, bem como o intuito da paciente de substituir pensão alimentícia cessada judicialmente por pensão por morte e de obter indenização do seguro de vida, o que é o suficiente para afastar a incidência do art. 9.º, II, a, do CPM.

6. Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem.

7. Habeas corpus concedido para declarar a incompetência da Justiça Militar (HC n.º 103.812/-SP, redator p/ o acórdão rel. Min. Luiz Fux).

¹⁹ COMPETÊNCIA. PREFEITO. CRIME COMETIDO EM OUTRO ESTADO. Trata-se de conflito positivo de competência a fim de definir qual o juízo competente para o julgamento de crime comum cometido por prefeito: se o tribunal em cuja jurisdição se encontra o município administrado por ele ou o tribunal que tenha jurisdição sobre a localidade em que ocorreu o delito. In casu, o prefeito foi autuado em flagrante, com um revólver, sem autorização ou registro em rodovia de outro estado da Federação. Nesse contexto, a Seção conheceu do conflito e declarou competente o tribunal de justiça do estado em que localizado o município administrado pelo prefeito. Consignou-se que o constituinte, ao criar a prerrogativa prevista no art. 29, X, da CF, previu que o julgamento dos prefeitos em razão do cometimento de crimes comuns ocorre no tribunal de justiça. A razão dessa regra é que, devido ao relevo da função de prefeito e ao interesse que isso gera no estado em que localizado o município, a apreciação da conduta deve se dar no tribunal de justiça da respectiva unidade da Federação. Ademais, ressaltou-se que tal prerrogativa de foro, em função da relevância do cargo de prefeito para o respectivo estado da Federação, visa beneficiar não a pessoa, mas o cargo ocupado. Dessa forma, para apreciar causa referente a prefeito, não se mostra razoável reconhecer a competência da corte do local do cometimento do delito em detrimento do tribunal em que localizado o município administrado por ele. Precedente citado do STF: HC n.º 88.536/GO, DJe 15.02.2008 (CC n.º 120.848/PE, rel. Min. Laurita Vaz, j. 14.03.2012).

²⁰ A imunidade do vereador restringe-se aos atos praticados nos limites territoriais do seu município:

VEREADOR. IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO MATERIAL: INVIOLABILIDADE (CF, ART. 29, VIII). DISCURSO PROFERIDO POR VEREADOR NA TRIBUNA DA CÂMARA MUNICIPAL À QUAL SE ACHA VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL (E CIVIL) DO MEMBRO DO PODER LEGISLATIVO DO MUNICÍPIO. PRESSUPOSTOS DE INCIDÊNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IMUNIDADE PARLAMENTAR. PRÁTICA IN OFFICIO E PRÁTICA PROPTER OFFICIUM. RECURSO IMPROVIDO.

– A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 29, VIII, c/c o art. 53, caput) exclui a responsabilidade penal (e também civil) do membro do Poder Legislativo (Vereadores, Deputados e Senadores), por manifestações, orais ou escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato (prática in officio) ou externadas em razão deste (prática propter officium).

– Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o ampara no exercício da atividade legislativa estende-se às opiniões, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da própria Câmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Município a que se acha funcionalmente vinculado. Precedentes. AI n.º 631.276/SP, rel. Min. Celso de Mello, v.g.).

– Essa prerrogativa político-jurídica – que protege o parlamentar (como os Vereadores, p. ex.) em tema de responsabilidade penal – incide, de maneira ampla, nos casos em que as declarações contumeliosas tenham sido proferidas no recinto da Casa legislativa, notadamente da tribuna parlamentar, hipótese em que será absoluta a inviolabilidade constitucional. Doutrina. Precedentes (STF, AI n.º 631276/SP, rel. Min. Celso de Mello).

IMUNIDADE PARLAMENTAR. DECRETACÃO DE OFÍCIO. TJ. Em ação indenizatória, o juiz julgou procedente o pedido de danos morais decorrentes da entrevista concedida por deputado estadual em programa transmitido pelo rádio no qual acusou o prefeito (autor da ação) de haver utilizado R$ 100 milhões dos cofres da prefeitura para patrocinar as últimas eleições, tanto a municipal quanto a estadual. Porém, o TJ, em apelação, reconheceu de ofício a imunidade do parlamentar e, consequentemente, julgou improcedente o pedido indenizatório. Daí o REsp alegar violação do art. 515 do CPC, afirmando que o TJ não poderia reconhecer de ofício a imunidade parlamentar se, em nenhum momento, essa imunidade fora arguida pelas partes. Para o ministro relator, o acórdão recorrido afastou o dever de indenizar por reconhecer a imunidade do parlamentar. Explica que o reconhecimento da imunidade não retira apenas a responsabilidade criminal, mas também a responsabilidade civil, bem como, sendo a matéria preceito de ordem pública, pode ser conhecida de ofício pelo órgão julgador, ainda que a parte não a tenha suscitado. Aponta que a imunidade material, também denominada “inviolabilidade parlamentar”, está prevista no art. 53, caput, da CF/1988 (com a redação dada pela EC n.º 35/2001), dispondo serem os deputados e senadores invioláveis civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Para a jurisprudência do STF, a imunidade, que obsta a propositura de ação civil ou penal contra o parlamentar por motivo de opiniões ou votos proferidos no exercício de suas funções, é absoluta, permanente, de ordem pública até quanto às declarações divulgadas por meio de entrevistas jornalísticas na imprensa local, que guardam conexão com o desempenho do mandato parlamentar, especialmente se estiver presente uma das funções inerentes ao ofício legislativo, que é fiscalizar os atos do Poder Executivo. Ademais, observa que o STF reconheceu a imunidade do recorrido ao julgar RE com a mesma base fática em exame, ou seja, a mesma entrevista, mas em que figuraram como partes o irmão do recorrente (como autor) e o recorrido. Diante do exposto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao recurso. Precedentes citados do STF: AI 4 n.º 73.092/AC, DJ 28.03.2005, e RE n.º 603.430/PB, DJe 03.05.2010 (REsp n.º 734.218/PB, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28.06.2011).

²¹ CC. VEREADOR. FORO ESPECIAL. Cinge-se a controvérsia em verificar se vereador possui foro especial por prerrogativa de função em ação penal na qual se apura crime cometido em município diverso de sua vereação. Em princípio, ressaltou-se que, embora a CF não estabeleça foro especial por prerrogativa de função no caso dos vereadores, nada obsta que tal previsão conste das constituições estaduais. O ministro relator destacou que, segundo o STF, cabe à constituição do Estado-membro prever a competência dos seus tribunais, observados os princípios da CF (art. 125, § 1.º). In casu, sendo o acusado titular de mandado de vereador de município mineiro, apenas a constituição do respectivo Estado poderia atribuir-lhe o foro especial. Porém, o art. 106 daquela Constituição não prevê foro especial para vereador, devendo, nesse caso, prevalecer a regra de competência do art. 70 do CPP. Assim, como a prisão em flagrante ocorreu em município diverso daquele de sua vereação, por estar o vereador supostamente mantendo em sua residência um veículo objeto de furto, compete ao juízo desse local processar e julgar o feito. Precedentes citados do STF: ADI n.º 541/PB, DJ 06.09.2007; do STJ: HC n.º 86.177/PI, DJe 28.06.2010, e HC n.º 57.340/RJ, DJ 14.05.2007 (CC n.º 116.771/MG, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 29.02.2012).

²² AÇÃO PENAL: RENÚNCIA A MANDATO DE PARLAMENTAR E COMPETÊNCIA DO STF – 1. O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação penal para condenar Deputado Federal pela prática dos delitos tipificados nos artigos 288 e 312, este na forma do art. 71, c/c o art. 69, todos do CP, à pena de 13 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 66 dias-multa, no valor de um salário mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente. Na espécie, o Ministério Público do Estado de Rondônia instaurara procedimento investigatório a partir de representações em que questionada a licitude de contrato publicitário firmado entre a Assembleia Legislativa local e determinada empresa. No decorrer das apurações, o Parquet constatara a existência de suposto esquema criminoso – engendrado para desviar dinheiro daquela Casa Legislativa –, no qual o réu, na qualidade de diretor financeiro da Assembleia Legislativa, teria assinado vários cheques e os repassado, por mais de 2 anos, à mencionada empresa de publicidade a pretexto de pagamento pelos serviços, sequer prestados. Em razão disso, o Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público daquela unidade federativa oferecera denúncia contra o parlamentar e outros 7 corréus por formação de quadrilha e peculato, em concurso material e de pessoas. Após o recebimento da inicial acusatória pela Corte de origem, o réu fora empossado Deputado Federal e o processo, desmembrado, remetido ao STF, que assim o mantivera e afirmara a validade dos atos judiciais praticados anteriormente à diplomação e à posse do parlamentar federal (AP n.º 396/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.10.2010).

AÇÃO PENAL: RENÚNCIA A MANDATO DE PARLAMENTAR E COMPETÊNCIA DO STF – 2. Inicialmente, por maioria, resolveu-se questão de ordem suscitada pela Min. Cármen Lúcia, relatora, no sentido de se reconhecer a subsistência da competência do Supremo para a causa. Tendo em conta que o parlamentar apresentara, perante à Presidência da Câmara dos Deputados, manifestação formal de renúncia ao seu mandato, a defesa alegava que a prerrogativa de foro não mais se justificaria. Realçou-se que o pleito de renúncia fora formulado em 27.10.2010 e publicado no Diário da Câmara no dia seguinte, data para a qual pautado o julgamento da presente ação penal. Aduziu-se que os motivos e fins desse ato demonstrariam o intento do parlamentar de se subtrair ao julgamento por esta Corte, em inaceitável fraude processual, que frustraria as regras constitucionais e não apenas as de competência. Destacou-se, desse modo, que os fins dessa renúncia – às vésperas da apreciação do feito e após a tramitação do processo por mais de 14 anos – não se incluiriam entre aqueles aptos a impedir o prosseguimento do julgamento, configurando, ao revés, abuso de direito ao qual o sistema constitucional vigente não daria guarida. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ao salientar a competência de direito estrito do Supremo, assentava que, com a renúncia operada, o réu teria deixado de ser membro do Congresso Nacional, o que cessaria, em consequência, a competência desta Corte. Os Ministros Dias Toffoli e Joaquim Barbosa sinalizavam, ainda, não ter efeito a renúncia operada após o fim da instrução, quando o processo já estiver concluso para o relator, faltando apenas a elaboração do voto.

²³ CC. INJÚRIA. CRIME PRATICADO POR MEIO DE INTERNET. A Seção entendeu que compete à Justiça estadual processar e julgar os crimes de injúria praticados por meio da rede mundial de computadores, ainda que em páginas eletrônicas internacionais, tais como as redes sociais Orkut e Twitter. Asseverou-se que o simples fato de o suposto delito ter sido cometido pela internet não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. Destacou-se que a conduta delituosa – mensagens de caráter ofensivo publicadas pela ex-namorada da vítima nas mencionadas redes sociais – não se subsume em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 109, IV e V, da CF. O delito de injúria não está previsto em tratado ou convenção internacional em que o Brasil se comprometeu a combater, por exemplo, os crimes de racismo, xenofobia, publicação de pornografia infantil, entre outros. Ademais, as mensagens veiculadas na internet não ofenderam bens, interesses ou serviços da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Dessa forma, declarou-se competente para conhecer e julgar o feito o juízo de Direito do Juizado Especial Civil e Criminal (CC n.º 121.431/SE, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11.04.2012).

²⁴ CAT. MP. COMPETÊNCIA. É do STF a competência para julgar conflito de atribuições (CAt) instaurado entre o Ministério Público Federal e o Parquet estadual. Precedentes citados do STF: Pet n.º 4.574/AL, DJe 08.04.2010; ACO n.º 1.179/PB, DJe 30.10.2008; do STJ: CAt n.º 163-ES, DJe 23.06.2008. CAt n.º 237/PA, rel. Min. Gilson Dipp, j. 13.12.2010.

²⁵ Para o STF, a Receita Federal não tem poder para quebrar sigilo bancário:

QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL – 1. O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III) e que a vida gregária pressuporia a segurança e a estabilidade, mas não a surpresa. Enfatizou-se, também, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5.º, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5.º, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão equidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já afirmado pela jurisprudência do STF (RE n.º 389808/PR, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010).

QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL – 2. Asseverou-se que, na situação em apreço, estariam envolvidas questões referentes: 1) à supremacia da Constituição, tendo em conta que ato normativo abstrato autônomo haveria de respeitar o que nela se contém; 2) ao primado do Judiciário, porquanto não se poderia transferir a sua atuação, reservada com exclusividade por cláusula constitucional, a outros órgãos, sejam da Administração federal, estadual ou municipal; e 3) à prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado ante a atuação fundamentada do órgão judiciário competente. Destacou-se, ademais, que a decretação da quebra do sigilo bancário não poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embaraço resultante do controle judicial prévio de tais pedidos. Reputou-se, assim, que os dispositivos legais atinentes ao sigilo de dados bancários mereceriam sempre interpretação harmônica com a Constituição. O Min. Marco Aurélio, relator, conferiu à legislação de regência interpretação conforme à Constituição, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa natural ou jurídica, sem ordem emanada do Judiciário (RE n.º 389808/PR, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010).

QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL – 3. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie que, ao reiterar os votos proferidos no julgamento da AC 33 MC/PR (v. Informativo 610), desproviam o recurso extraordinário. Consignavam que, no caso, não se trataria de quebra de sigilo ou da privacidade, mas sim de transferência de dados sigilosos de um órgão, que tem o dever de sigilo, para outro, o qual deverá manter essa mesma obrigação, sob pena de responsabilização na hipótese de eventual divulgação desses dados. Indagavam que, se a Receita Federal teria acesso à declaração do patrimônio total de bens dos contribuintes, conjunto maior, qual seria a razão de negá-lo quanto à atividade econômica, à movimentação bancária, que seria um conjunto menor. Concluíam, tendo em conta o que previsto no art. 145, § 1.º, da CF (“Art. 145. (...) § 1.º (...), facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”), que a lei que normatizara a aludida transferência respeitaria os direitos e garantias fundamentais (RE n.º 389808/PR, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010).

²⁶ MINISTÉRIO PÚBLICO E PODER INVESTIGATÓRIO – 1. O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, pelos agentes de tal órgão, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos os advogados, sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos praticados pelos promotores de Justiça e procuradores da República. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava a nulidade de ação penal promovida com fulcro em procedimento investigatório instaurado exclusivamente pelo Ministério Público e que culminara na condenação do paciente, delegado de polícia, pela prática do crime de tortura.

Inicialmente, asseverou-se que não estaria em discussão, por indisputável, a afirmativa de que o exercício das funções inerentes à Polícia Judiciária competiria, ordinariamente, às Polícias Civil e Federal (CF, art. 144, § 1.º, IV, e § 4.º), com exceção das atividades concernentes à apuração de delitos militares. Esclareceu-se que isso significaria que os inquéritos policiais – nos quais se consubstanciam, instrumentalmente, as investigações penais promovidas pela Polícia Judiciária – serão dirigidos e presididos por autoridade policial competente, e por esta, apenas (CPP, art. 4.º, caput). Enfatizou-se, contudo, que essa especial regra de competência não impediria que o Ministério Público, que é o dominus litis – e desde que indique os fundamentos jurídicos legitimadores de suas manifestações – determinasse a abertura de inquéritos policiais, ou, então, requisitasse diligências investigatórias, em ordem a prover a investigação penal, conduzida pela Polícia Judiciária, com todos os elementos necessários ao esclarecimento da verdade real e essenciais à formação, por parte do representante do Parquet, de sua opinio delicti. Consignou-se que a existência de inquérito policial não se revelaria imprescindível ao oferecimento da denúncia, podendo o Ministério Público, desde que disponha de elementos informativos para tanto, deduzir, em juízo, a pretensão punitiva do Estado. Observou-se que o órgão ministerial, ainda quando inexistente qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, poderia, assim mesmo, fazer instaurar, validamente, a pertinente persecução criminal.

Em seguida, assinalou-se que a eventual intervenção do Ministério Público, no curso de inquéritos policiais, sempre presididos por autoridade policial competente, quando feita com o objetivo de complementar e de colaborar com a Polícia Judiciária, poderá caracterizar o legítimo exercício, por essa Instituição, do poder de controle externo que lhe foi constitucionalmente deferido sobre a atividade desenvolvida pela Polícia Judiciária. Tendo em conta o exposto, reputou-se constitucionalmente lícito, ao Parquet, promover, por autoridade própria, atos de investigação penal, respeitadas – não obstante a unilateralidade desse procedimento investigatório – as limitações que incidem sobre o Estado, em tema de persecução penal. Realçou-se que essa unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza o Ministério Público – tanto quanto a própria Polícia Judiciária – a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao suspeito e ao indiciado, que não mais podem ser considerados meros objetos de investigação. Dessa forma, aduziu-se que o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público não interfere nem afeta o exercício, pela autoridade policial, de sua irrecusável condição de presidente do inquérito policial, de responsável pela condução das investigações penais na fase pré-processual da persecutio criminis e do desempenho dos encargos típicos inerentes à função de Polícia Judiciária.

Ponderou-se que a outorga de poderes explícitos, ao Ministério Público (CF, art. 129, I, VI, VII, VIII e IX), supõe que se reconheça, ainda que por implicitude, aos membros dessa instituição, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas atribuições, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins constitucionalmente reconhecidos ao Ministério Público (teoria dos poderes implícitos). Não fora assim, e desde que adotada, na espécie, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuições constitucionais expressamente concedidas ao Ministério Público em sede de persecução penal, tanto em sua fase judicial quanto em seu momento pré-processual. Afastou-se, de outro lado, qualquer alegação de que o reconhecimento do poder investigatório do Ministério Público poderia frustrar, comprometer ou afetar a garantia do contraditório estabelecida em favor da pessoa investigada. Nesse sentido, salientou-se que, mesmo quando conduzida, unilateralmente, pelo Ministério Público, a investigação penal não legitimaria qualquer condenação criminal, se os elementos de convicção nela produzidos – porém não reproduzidos em juízo, sob a garantia do contraditório – fossem os únicos dados probatórios existentes contra a pessoa investigada, o que afastaria a objeção de que a investigação penal, quando realizada pelo Ministério Público, poderia comprometer o exercício do direito de defesa. Advertiu-se, por fim, que à semelhança do que se registra no inquérito policial, o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos e laudos periciais que tenham sido coligidos e realizados no curso da investigação, não podendo o membro do Parquet sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, qualquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por se referir ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível à pessoa sob investigação (HC n.º 89.837/DF, rel. Min. Celso de Mello, 20.10.2009).

MINISTÉRIO PÚBLICO E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. A 1.ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ação penal, sob o argumento de que a investigação criminal teria partido exclusivamente do Ministério Público. Observou-se que a denúncia se baseara em declarações prestadas, espontaneamente, pelo corréu ao representante do Ministério Público e que, a partir dessas informações, o Parquet realizara diligências, devidamente acompanhado pela polícia civil, além de ouvir outras pessoas, o que não implicara presidir inquérito policial nem invadir seara reservada à Polícia Judiciária. Afirmou-se, ademais, a desnecessidade do inquérito policial se o Ministério Público já dispuser de elementos capazes de formar sua opinio delicti. Concluiu-se não ter havido ilegalidade nos procedimentos adotados pelo órgão ministerial nem ilicitude das provas produzidas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que sobrestava o feito até o julgamento pelo Plenário do HC 84548/SP, no qual se discute a distinção do inquérito para propositura da ação civil e para ação penal. No mérito, concedia a ordem por entender que o Ministério Público procedera à investigação e que o acompanhamento da polícia inverteria a ordem natural das coisas (HC n.º 96638/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.12.2010).

PODERES. INVESTIGAÇÃO. MP. A Turma deu provimento ao recurso por entender, entre outras questões, que o Ministério Público possui legitimidade para proceder à coleta de elementos de convicção no intuito de elucidar a materialidade do crime e os indícios da autoria. Proceder à referida colheita é um consectário lógico da própria função do Parquet de promover, com exclusividade, a ação penal. A polícia judiciária não possui o monopólio da investigação criminal. O art. 4.º, parágrafo único, do CP não excluiu a competência de outras autoridades administrativas ao definir a competência da polícia judiciária. Assim, no caso, é possível ao órgão ministerial oferecer denúncias lastreadas nos procedimentos investigatórios realizados pela Procuradoria de Justiça de combate aos crimes praticados por agentes políticos municipais. Precedentes citados do STF: RE n.º 468.523/SC, DJe 19.02.2010; do STJ: HC n.º 12.704/DF, DJ 18.11./2002; HC n.º 24.493/-, DJ 17.11.2003, e HC n.º 18.060/PR, DJ 26.08.2002 (REsp n.º 1.020.777/MG, rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.02.2011).

²⁷ SIGILO FISCAL. QUEBRA. MP. IMPOSSIBILIDADE. A Turma reiterou o entendimento de que o Ministério Público, no uso de suas prerrogativas institucionais, não está autorizado a requisitar documentos fiscais e bancários sigilosos diretamente ao Fisco e às instituições financeiras, sob pena de violar os direitos e garantias constitucionais de intimidade da vida privada dos cidadãos. Somente quando precedida da devida autorização judicial, tal medida é válida. Assim, a Turma concedeu a ordem para determinar o desentranhamento dos autos das provas decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo Ministério Público sem autorização judicial, cabendo ao magistrado de origem verificar quais outros elementos de convicção e decisões proferidas na ação penal em tela e na medida cautelar de sequestro estão contaminados pela ilicitude ora reconhecida (HC n.º 160.646/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 1.º.09./2011).

²⁸ HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1.º DA LEI N.º 9.613/1998. APLICABILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DE PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N.º 231, DE 29 DE MAIO DE 2003 E PROMULGADA PELO DECRETO N.º 5.015, DE 12.03.2004. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PERSECUÇÃO PENAL.

1. Hipótese em que a denúncia descreve a existência de organização criminosa que se valia da estrutura de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante variadas fraudes –mormente estelionatos –, desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades ligadas à Igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente lucrar na condução das diversas empresas citadas, algumas por meio de “testas de ferro”, desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos golpes.

2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613/1998, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034/1995, com a redação dada pela Lei n.º 10.217/2001, c.c. o Decreto Legislativo n.º 231, de 29.05.2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12.03.2004. Precedente.

(...)

6. Ordem denegada (STJ, 5.ª Turma, HC n.º 77771/SP 2007/0041879-9, Min. Laurita Vaz, j. 30.05.2008, DJe 22.09.2008).

²⁹ Para Luiz Flavio Gomes não se afigura possível a utilização do conceito previsto na Convenção de Palermo, tendo em vista que não se trata de norma submetida ao processo legislativo previsto na Constituição, ante a sua incorporação como tratado internacional (GOMES, Luiz Flávio. Definição de crime organizado e a Convenção de Palermo. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 6 maio 2009).

³⁰ STF, ADI 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, j. 24.05.2012.

³¹ “Artigo 2

Terminologia

Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

a) ‘Grupo criminoso organizado’ – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

³² “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

(...)”.

³³ “Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.”

³⁴ TRÁFICO. DROGAS. ASSOCIAÇÃO. Trata-se de pacientes denunciados e condenados por tráfico de entorpecentes e associação; um deles foi condenado a nove anos e quatro meses de reclusão, sendo cinco anos e dez meses por tráfico e três anos e seis meses pela associação, enquanto o outro, a oito anos e seis meses de reclusão, ou seja, cinco anos e três meses por tráfico e três anos e três meses pela associação. A Defensoria Pública, no habeas corpus, alega que a condenação por associação foi fundamentada no simples fato de estarem os pacientes juntos no momento da abordagem policial e que o enquadramento legal para o aumento da pena é o de associação eventual prevista em legislação revogada pela Lei n.º 11.343/2006. Para o ministro relator, não há crime de associação, pois, em nenhum momento, foi feita qualquer referência nos autos a vínculo associativo permanente, e esse crime reclama concurso de duas ou mais pessoas de forma estável ou permanente, ligadas pelo animus associativo dos agentes, não se confundindo com a simples coautoria. Observa que também nesse sentido é a jurisprudência deste Superior Tribunal. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para excluir da condenação o tipo do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes citados: HC n.º 21.863/MG, DJ 04.08.2003, e HC n.º 46.077/MS, DJ 20.03.2006 (HC n.º 149.330/SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 06.04.2010).

IV

DOS ATOS PROCESSUAIS

4.1. DO MOMENTO DA REALIZAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

Os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária, como assim autoriza o art. 64 da Lei n.º 9.099/1995. Quanto aos Juizados Especiais Federais, é possível ainda o Juiz Federal, quando as circunstâncias exigirem, determinar o funcionamento do Juizado em caráter itinerante, mediante autorização prévia do Tribunal Regional Federal, com a antecedência de dez dias, na forma do parágrafo único do art. 22 da Lei n.º 10.259/2001.

É oportuno observar que, apesar de o legislador não ter feito a ressalva na Lei n.º 9.099/1995, não podemos deixar de admitir que, nas ações penais de natureza privada de competência do Juizado Especial Criminal, os atos processuais sejam realizados somente entre as partes, tendo em vista a exposição moral a que se submete o ofendido nos crimes dessa natureza, ao buscar a prestação jurisdicional do órgão para exercer a persecutio criminis, aplicando, in casu, a regra geral inserida no Código de Processo Penal, diante da omissão da referida lei.

4.2. DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

Quanto à publicidade dos atos processuais, é permitido o acesso a qualquer pessoa, independentemente de integrar ou não os polos da relação processual, não podendo o público ser impedido de ter acesso a qualquer processo em curso pelo Juizado Especial Criminal, com exceção daqueles em que os atos processuais devam correr em segredo de justiça.

4.3. DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Quanto ao horário de funcionamento dos Juizados Especiais Criminais, autorizou o legislador federal deva ocorrer em qualquer dia da semana, podendo, inclusive, funcionar à noite, remetendo a regulamentação para as leis de organização judiciária local. Assim, podemos ter os juizados funcionando aos sábados e domingos e em qualquer horário, o que leva o advogado a ter certa cautela no controle dos prazos processuais, cuja contagem foge à regra geral inserida no Código de Processo Penal, podendo começar ou encerrar no sábado ou domingo, se o juizado funcionar nesses dias da semana, excluindo apenas o dia do começo e incluindo o dia final do curso do prazo para a prática dos atos processuais pertinentes, sob pena de preclusão processual, por escoamento do prazo.

Como determina o art. 1.º da Lei n.º 10.259/2001, naquilo que não conflitar com esta Lei, será aplicada a Lei n.º 9.099/1995 quanto à regulamentação e funcionamento dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Diante da omissão da Lei quanto ao horário de funcionamento do Juizado, prevalece o disposto na Lei n.º 9.099/1995.

A validade dos atos processuais nos Juizados Especiais Criminais está adstrita ao preenchimento das finalidades para as quais foram realizados, atendendo aos princípios que orientam a prática desses atos, sobre os quais já discorremos no capítulo anterior.

Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo, como determina o § 1.º do art. 65 da Lei n.º 9.099/1995. Assim, mesmo inquinado de vício o ato processual praticado, mas se não acarretou prejuízo às partes da relação processual e atingiu a sua finalidade, respeitando os princípios que regem sua validade, fica, destarte, espancado o vício.

Da mesma forma, não pode se beneficiar da nulidade de um ato processual aquele que provocou o vício que acarretou a nulidade.

4.4. DA PRÁTICA DOS ATOS PROCESSUAIS EM OUTRA COMARCA

Os atos processuais praticados em outras comarcas podem ser solicitados por qualquer meio hábil de comunicação, em respeito aos princípios da oralidade e informalidade. Dessa forma, pode o órgão deprecante utilizar-se de telex, fac-símile, telefone etc.

4.5. DOS ATOS PROCESSUAIS QUE DEVEM CONSTAR DE DOCUMENTO ESCRITO

De acordo com a norma inserida no § 3.º do art. 65 da Lei n.º 9.099/1995, serão objetos de registro escrito, exclusivamente, os atos havidos por essenciais. Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente.

É importante a observância dos princípios que orientam a prática dos atos processuais dos Juizados Especiais Criminais, para melhor desempenho desses órgãos e atendimento aos fins colimados pelo legislador.

V

DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

5.1. DA CITAÇÃO

A citação é o ato processual de chamamento do Réu ao juízo para responder aos termos de uma ação¹.

Em respeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, é assegurado ao Réu, em qualquer ação, o exercício de seu direito de defesa, contraditando os fatos contra ele articulados na peça inaugural da ação. O chamamento do Réu em juízo para esse fim se dá através de citação.

Antes da reforma processual, o primeiro ato da instrução era o interrogatório do acusado, ato processual executado após a citação do réu. Diante deste contexto, o STF entendeu que a realização da citação e consequente interrogatório do acusado, sem intervalo de tempo, não constituem nulidade².

A nosso ver, a decisão do STF merece críticas, visto que a citação é o ato de chamamento do acusado para integrar a relação processual, sendo necessária a concessão de prazo razoável a fim de que o mesmo possa eleger a sua defesa.

Estando o réu preso, o Código de Processo Penal exige que sua intimação seja pessoal, a ser realizada no local onde se encontra detido, não obstante ser comum a sua requisição para a sede do juízo em que responde a ação penal³.

Quando o acusado for encontrado em comarca diversa da qual tramita o processo, caberá ao juiz determinar a expedição de carta precatória para sua citação, encaminhando a ordem de citação para o juízo deprecado, cuja carta será instruída com as principais peças da ação penal.

Se a residência do acusado situar-se em outro país, deverá ser expedida carta rogatória à autoridade judiciária estrangeira competente⁴.

De acordo com a norma talhada no art. 66 da Lei n.º 9.099/1995, no Juizado Especial Criminal, a citação do Réu será sempre pessoal e far-se-á no próprio juizado, sempre que possível, ou por mandado.

Não sendo encontrado o acusado para ser citado, deve o juiz processante encaminhar as peças existentes ao Cartório Distribuidor, a fim de proceder à distribuição ao juízo da vara criminal competente, considerando a não admissibilidade de citação editalícia junto ao juizado. Remetido o processo ao Juízo Criminal Comum por esse fundamento, devem ser aplicados em favor do acusado os benefícios assegurados pela Lei n.º 9.099/1995, ressaltando-se que sua revelia não obsta o gozo desses benefícios. Registre-se, entretanto, que a denúncia deverá ser oferecida pelo membro do Ministério Público que oficia junto ao Juizado Especial Criminal.⁵

De acordo com o Enunciado n.º 51, editado pelo Fórum dos Juizados Especiais, realizado em março de 2002 e mantido pelo Encontro de maio de 2010, exaure-se a competência do Juizado Especial Criminal com a remessa dos autos à Justiça Comum, quando o autor dos fatos encontra-se em local incerto e não sabido. Vindo o acusado a ser localizado posteriormente à remessa dos autos ao juízo comum, não será restabelecida a competência do juizado, como vemos do Enunciado abaixo:

Enunciado n.º 51 – “A remessa dos autos à Justiça Comum, na hipótese do art. 66, parágrafo único, da Lei n.º 9.099/95 (Enunciado n.º 64), exaure a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá com a localização do acusado”.

Enunciado n.º 64 – “Verificada a impossibilidade de citação pessoal, ainda que a certidão do Oficial de Justiça seja anterior à denúncia serão remetidos ao juízo comum após o oferecimento desta” (Nova redação aprovada no XXI Encontro, Vitória/ES).

Quando realizada a citação no próprio juizado, o ato citatório poderá ser praticado pelo secretário do juízo ou responsável pelo expediente, que tem fé pública, além do oficial de justiça, valendo ressaltar que, quando o acusado se negar a exarar o ciente, deve ser certificado, pelas pessoas acima, esse incidente.

Quando o acusado não souber ler nem escrever, deve ser colhida no mandado citatório sua impressão digital, fazendo com que alguém assine a seu rogo.

Do ato citatório, deve fazer constar e ser alertado o acusado da necessidade de comparecer na audiência prévia de conciliação, acompanhado de advogado, sendo advertido de que, na falta de advogado constituído, ser-lhe-á nomeado defensor público ou defensor dativo.

O art. 361 do Código de Processo Penal permite que o magistrado efetue a citação por edital do réu, que não é encontrado, no prazo de quinze dias.

A Lei n.º 11.719/2008 alterou a redação do art. 362 do Código de Processo Penal, permitindo que o Oficial de Justiça realize citação por hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do Código de Processo Civil, quando verificar que o acusado se oculta para não ser citado, não mais se utilizando da citação por edital em hipóteses de ocultação do réu. O parágrafo único do aludido artigo prevê que, caso o réu não compareça, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.

Do mesmo modo, o Enunciado n.º 110, mantido pelo Encontro de maio de 2010, autoriza no âmbito do JECrim a citação por hora certa, como vemos:

Enunciado n.º 110 – “No Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa” (Aprovado no XXVII FONAJE – Palmas/TO).

Com nova redação, o art. 363 do Código de Processo Penal estabelece que o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado⁶, tendo sido revogados os incisos I e II e incluídos quatro parágrafos.

O § 1.º do art. 363 prevê que, não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital, enquanto o § 4.º estabelece que o comparecimento do acusado citado por edital, a qualquer tempo, acarretará a observância dos arts. 394 e seguintes, que tratam das regras comuns ao procedimento ordinário e sumário.

Os §§ 2.º e 3.º foram vetados pelo Presidente da República, tendo em vista que os dispositivos previam a suspensão da prescrição sem a correspondente suspensão do processo, o que culminaria no curso do processo à revelia do acusado, contrariando os princípios constitucionais da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditório, conforme externado nas razões do veto legislativo⁷. A título de ilustração, reproduzimos os dispositivos vetados:

§ 2.º Não comparecendo o acusado citado por edital, nem constituindo defensor:
I – ficará suspenso o curso do prazo prescricional pelo correspondente ao da prescrição em abstrato do crime objeto da ação (art. 109 do Código Penal); após, recomeçará a fluir aquele;
II – o juiz, a requerimento do Ministério Público ou do querelante ou de ofício, determinará a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
III – o juiz poderá decretar a prisão preventiva do acusado, nos termos do disposto nos arts. 312 e 313 deste Código.
§ 3.º As provas referidas no inciso II do § 2.º deste artigo serão produzidas com a prévia intimação do Ministério Público, do querelante e do defensor público ou dativo, na falta do primeiro, designado para o ato.

O Presidente da República também vetou a nova redação do art. 366 do Código de Processo Penal, que dispunha: “A citação ainda será feita por edital quando inacessível, por motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu”, afirmando que o veto deste artigo estaria em consonância com o veto dos §§ 2.º e 3.º do art. 363. Além disso, a redação do dispositivo não inovaria no ordenamento jurídico, pois a proposta de citação por edital reproduz o procedimento já previsto no Código de Processo Civil, que já é aplicado, por analogia, no Processo Penal pelos tribunais.

Ocorre que ao vetar a nova redação do art. 366 o Presidente deixou de observar que os §§ 1.º e 2.º da antiga redação do art. 366 haviam sido revogados pelo art. 3.º da Lei n.º 11.719/2008, razão pela qual o art. 366 mantém sua antiga redação, mas despido de seus parágrafos, tendo em vista que o veto não foi direcionado aos parágrafos, mas apenas ao caput da nova redação do art. 366.

Em relação ao revogado § 2.º do art. 366, na há qualquer prejuízo, pois suas disposições se encontram reproduzidas no § 4.º do art. 363. Em relação à revogação do § 1.º do art. 366 do Código de Processo Penal, que exigia a presença do Ministério Público e do defensor dativo durante a produção antecipada das provas, nos casos em que o réu se quedasse revel, também não há consequências graves. Na prática, os magistrados, a fim de assegurar a ampla defesa e o devido processo legal, certamente garantirão a presença do Ministério Público e da defesa dativa, a fim de não inquinar o processo em vício de nulidade.

5.2. DA INTIMAÇÃO

Tratando-se de pessoa física, a intimação far-se-á por correspondência com aviso de recebimento pessoal, e, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante correspondência a ser entregue ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação, conforme autoriza o art. 67 da Lei n.º 9.099/1995.

Em se tratando de réu preso que atua em causa própria (impetração de habeas corpus), deve o mesmo ser intimado das decisões que julgarem o writ, sob pena de nulidade.⁸

De acordo com o art. 7.º da Lei n.º 10.259/2001, as citações e intimações da União serão feitas na forma prevista nos arts. 35 a 38 da Lei Complementar n.º 73/1993. Na forma do referido art. 38, as intimações e notificações são feitas nas pessoas do Advogado da União ou do Procurador da Fazenda Nacional que oficie os respectivos autos.

Determina o parágrafo único do art. 7.º da Lei n.º10.259/2001 que a citação das autarquias, fundações e empresas públicas será feita na pessoa do representante máximo da entidade, no local onde foi proposta a causa, quando ali instalado seu escritório ou representação; se não, na sede da entidade.

As partes⁹ serão intimadas da sentença, quando não proferida esta na audiência em que estiver presente seu representante, por ARMP (aviso de recebimento em mão própria). As demais intimações das partes serão feitas na pessoa dos advogados ou dos procuradores que oficiem nos respectivos autos, pessoalmente ou por via postal, podendo os Tribunais organizar serviço de intimação das partes e de recepção de petições por meio eletrônico.

De acordo com o entendimento do STF, a intimação deverá conter o resumo do julgamento com a transcrição do dispositivo da decisão¹⁰.

Entendemos que, quando se tratar de pessoa jurídica de natureza privada, basta a identificação do nome da pessoa que recebeu a correspondência, não sendo necessário que seja funcionário da empresa com a função específica de recebimento das correspondências, pois muitas dessas pessoas jurídicas são instaladas em condomínio de edifício, em que o encarregado do recebimento das correspondências dos condôminos é o próprio funcionário do condomínio.

A intimação através de oficial de justiça somente ocorrerá quando houver obstáculo na realização do ato via postal.

Dos atos praticados em audiência, considerar-se-ão desde logo cientes as partes, os interessados e defensores, desde que os mesmos estejam presentes ao ato.

A recomendação, feita no ato de citação, da necessidade de o autor do fato comparecer em juízo acompanhado de seu advogado, sendo advertido de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público ou dativo, deve haver também quando da intimação, por ilação do disposto no art. 68 da Lei n.º 9.099/1995, que torna obrigatória essa recomendação, conforme entendimento manifestado através do Enunciado n.º 9, editado pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais, realizado em março de 2002 e mantido pelo Encontro de maio de 2010, como vemos:

Enunciado n.º 9 – “A intimação do autor do fato para a audiência preliminar deve conter a advertência da necessidade de acompanhamento de advogado e de que, na sua falta, ser-lhe-á nomeado Defensor Público”.

A nomeação de Defensor Público ou Dativo independe da condição econômica do autor do fato quando desacompanhado de advogado, considerando que o mesmo não pode deixar de ser assistido por advogado, tanto na audiência preliminar de conciliação como na audiência de instrução e julgamento, sob pena de viciar o processo de nulidade absoluta por ausência de defesa técnica, que configura o cerceamento de defesa, ferindo os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, não obstante na fase conciliatória inexistir instrução do processo, mesmo porque o contraditório se instala na fase judicial do processo penal.

O Diário Oficial também é meio de divulgação das intimações de atos processuais, devendo a publicação conter todos os dados¹¹ que permitam ao advogado regularmente constituído ter ciência dos atos praticados¹². Fato pouco usual, mas já enfrentado na jurisprudência, diz respeito à intimação de advogado falecido. No caso, constatado o falecimento do patrono, o prazo para a prática do ato processual deverá ser restabelecido, intimando-se o acusado para constituir nova defesa¹³.

É oportuno salientar que, no âmbito da Justiça Federal, quando o autor do fato ou o acusado não estiver assistido de advogado, ser-lhe-á nomeado advogado dativo, uma vez que os defensores públicos Estaduais não atuam nesse âmbito e não existe o devido aparelhamento da Defensoria Pública na Justiça Federal.

Tratando-se de advogado que atua em causa própria no exercício de sua defesa, deve o mesmo ser intimado de todos os atos do processo, sob pena de se reconhecer a nulidade do feito¹⁴.

5.2.1. A intimação pessoal do defensor

No processo penal, a ausência de intimação pessoal do defensor constituído pelo acusado no julgamento do recurso não acarreta cerceamento de defesa, visto que essa prerrogativa é privativa do defensor público ou dativo¹⁵ a este equiparado, nos termos do § 5.º do art. 5.º da Lei n.º 1.060/1950.

Entretanto, é bom que se consigne que tanto o STF quanto o STJ possuem precedentes no sentido de reconhecer a regularidade da intimação da Defensoria Pública na pessoa do defensor público-geral,¹⁶ mediante expedição de ofício, inobstante a Lei Complementar n.º 80/1994 garantir a prerrogativa da intimação pessoal do defensor público em atuação no órgão jurisdicional.

O advogado constituído pelo acusado mediante instrumento de procuração será intimado pela imprensa oficial, conforme dispõe o art. 370, § 1.º, do Código de Processo Penal (STJ, HC n.º 82.558/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 06.03.2008).

5.2.2. A intimação do defensor para oferecer a defesa inicial obrigatória

No Procedimento Comum Sumaríssimo, regulado pela Lei n.º 9.099/1995, oferecida a denúncia ou a queixa-crime, de acordo com a natureza da ação penal, se pública ou privada, o juiz designará a audiência de instrução e julgamento, determinando a citação do réu, a intimação do membro do Ministério Público, do defensor do réu, das testemunhas de acusação e de defesa. Sendo o réu defendido por defensor público ou dativo, a intimação destes será pessoalmente para a aludida audiência, onde, aberta a mesma, será dada a palavra ao defensor para oferecer defesa preliminar e não a defesa inicial obrigatória do art. 396-A do Código de Processo Penal, a qual é oferecida nos demais ritos processuais.

A ausência de intimação do defensor do réu para a Audiência de Instrução e Julgamento no JECrim, onde deverá oferecer a defesa preliminar, importa em nulidade processual absoluta, por cerceamento de defesa técnica, pois é imprescindível que o réu seja assistido por advogado nessa audiência, sob pena de aplicação da Súmula n.º 523, que reconhece que, “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Nos demais ritos, de acordo com o art. 396 do Código de Processo Penal, recebida a denúncia ou a queixa, o juiz determinará a citação do Réu para no prazo de 10 dias oferecer sua defesa inicial obrigatória, também denominada pela doutrina como resposta inicial obrigatória e defesa preliminar obrigatória. Decorrido o prazo sem que o réu tenha oferecido a referida peça de defesa, deve o juiz nomear defensor público, e, na ausência deste, o defensor dativo para oferecê-la no prazo de 10 dias, como determina o § 2.º do art. 396-A, tendo em vista o caráter obrigatório dessa defesa inicial, sob pena de nulidade absoluta do processo por ausência técnica de defesa, aplicando-se a Súmula acima transcrita; daí a necessidade da intimação pessoal do defensor público ou dativo para oferecer a defesa inicial obrigatória quando não for oferecida por advogado particular.

Cumpre ressaltar que, antes da reforma processual penal, nos ritos comuns, depois de interrogado o réu, se o seu advogado não se fizesse presente ao ato, que atualmente tornou-se obrigatória a sua presença, onde poderá formular perguntas ao réu e orientá-lo a depor antes de iniciar o interrogatório, inclusive a orientá-lo a se manter em silêncio sobre o que lhe for perguntado a respeito dos fatos delituosos imputados, o advogado constituído pelo réu deveria ser intimado para oferecer defesa prévia, cujo oferecimento era facultativo, tornando-se imprescindível apenas a intimação do defensor do réu para o ato, pois a ausência da intimação importava em nulidade absoluta do processo por configurar cerceamento de defesa. A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça reconhecia a imprescindibilidade da intimação do defensor constituído pelo réu para a apresentação de sua defesa prévia, sob pena de nulidade absoluta, não obstante a apresentação desta não ser obrigatória (STJ, HC n.º 84.919/CE, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 06.03.2008).

Veremos que na defesa preliminar no processo de competência do JECrim, ou na defesa inicial obrigatória dos demais ritos processuais, na forma do art. 396-A do Código de Processo Penal, o defensor do réu não deve se aprofundar em matéria de mérito, evitando, com isto, antecipar os fundamentos da defesa técnica que irá perseguir no processo, valendo-se dessa peça de defesa para arrolar testemunhas, requerer diligências, arguir questões prejudiciais e questões preliminares e arguir defesa técnica voltada apenas para as matérias relacionadas no art. 397 do Código de Processo Penal, para efeito de absolvição sumária do réu. Vale ressaltar que, de acordo com o Enunciado n.º108 do JECrim, não é autorizada, neste âmbito jurisdicional, a aplicação do art. 396 do Código de Processo Penal Do mesmo modo, não é autorizada, no âmbito do JECrim, a aplicação do art. 397 do Código de Processo Penal. Portando, não cabe absolvição sumária no rito comum sumaríssimo regulado pela Lei n.º 9.099/1995.

Enunciado n.º 108 – “O art. 396 do CPP não se aplica no Juizado Especial Criminal regido por lei especial (Lei n.º 9.099/95) que estabelece regra própria” (Aprovado no XXV FONAJE – São Luís/MA).

É bom registrar, todavia, que é direito do réu escolher o profissional ou instituição encarregada do exercício de sua defesa e que eventual desídia do profissional deverá ser comunicada à parte para que esta possa indicar outro profissional para o exercício de sua defesa¹⁷.

5.2.3. A intimação do Ministério Público

A intimação do Ministério Público será sempre pessoal. Entretanto, sempre pairou controvérsia a respeito do início do prazo para a interposição dos recursos, pois se discutia se o marco inicial seria o da entrada dos autos na instituição ou o do efetivo ciente aposto nos autos pelo representante do Parquet.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, encerraram a controvérsia, ao firmarem o entendimento no sentido de que o prazo para interposição do recurso pelo Ministério Público será iniciado da entrada dos autos naquela instituição (STF, HC n.º 83.255/SP, DJ 20.08.2004; STJ, REsp n.º 738.187/DF, DJ 13.03.2006; HC n.º 28.598/MG, DJ 01.08.2005; REsp n.º 796.488/CE, rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.02.2008).

5.2.4. Direito de requisição do preso para entrevista com o Defensor Público

Com a alteração da ordem do rito processual, onde o interrogatório passou ao final da instrução, surgiu a questão referente a necessidade de requisição do acusado preso para entrevista com o Defensor Público para apresentação da Resposta.

Antes da reforma legislativa o acusado era citado para comparecer a audiência de interrogatório, sendo certo que o prazo para oferta da defesa prévia se iniciava após a realização do ato processual. Desta forma, antes da realização do interrogatório o Defensor Público mantinha contato pessoal com o acusado, oportunidade em que o esclarecia acerca do interrogatório e colhia informações para apresentar sua defesa prévia arrolando eventuais testemunhas de defesa.

Contudo, com a alteração do procedimento, o acusado é citado para apresentar Resposta no prazo legal, devendo indicar se pretende constituiu advogado ou eleger o patrocínio da Defensoria Pública.

Indicando a Defensoria Pública os autos são remetidos à instituição para apresentação da Resposta sem que haja a prévia entrevista com o acusado.

Os mais incautos poderiam afirmar que caberia ao Defensor Público se dirigir ao presídio onde o acusado se encontra preso para entrevistá-lo.

Ocorre que tal sugestão esbarra em diversos fatores, o primeiro deles atinente ao fato de que a Defensoria Pública atende a grande massa carcerária do país. Em segundo, nem todos os presos permanecem no mesmo estabelecimento prisional, o que demandaria que o Defensor Público se dirigisse a diversas Casas de Custódia para entrevistar todos os presos que integram o acervo de seu órgão de atuação, inviabilizando, inclusive, sua presença nas audiências. Ademais, a entrevista com o preso só terá efetividade se o Defensor Público estiver com os autos a sua disposição, a fim de indicar ao acusado quais a provas militam em seu desfavor naquele momento processual.

Imagine hipótese em que um acusado preso em São Paulo tenha praticado um crime no Rio de Janeiro. Caberia ao Defensor Público dirigir-se a outra unidade da federação para entrevistá-lo, uma vez que a citação, nesta hipótese, ocorreria por meio de carta precatória? Cremos que não.

Restaria ao Defensor Público oferecer Resposta padronizada com a indicação de testemunhas fictícias, pugnando por futura substituição? É o que ocorre na prática, mas que não guarda qualquer previsão legal e reflete a total fragilidade do sistema, que prefere admitir a utilização de subterfúgios em detrimento da operacionalização da efetiva defesa.

O direito de requisição do preso para entrevista prévia se constitui como corolário do devido processo legal, e maximiza o exercício da ampla defesa. A argumentação de que o deslocamento do acusado para o Fórum mobilizaria custos orçamentários e envolveria questões de segurança não se presta suficiente a admitir a mitigação de direitos constitucionais. O próprio Pacto de San José da Costa Rica garante ao acusado tempo suficiente para preparação de sua defesa e de comunicar-se livremente com seu defensor, ao que se depreende do art. 8.º do referido tratado.

Há muito temos a convicção de que o acusado preso não se encontra em pé de igualdade na relação processual, principalmente no que diz respeito à indicação de suas testemunhas. Quando o réu não possui familiares que possam buscar pessoas que tenham presenciado o fato criminoso, a sua defesa resta deverás prejudicada. Até porque, nem advogado e muito menos o Defensor Público terão meios de realizar tal averiguação, uma vez que só o acusado é quem participara dos fatos. Não é de todo incomum situações em que o réu preso sabe que há testemunhas presenciais, mas não consegue qualificá-las, visto saber apenas o primeiro nome, ou desconhecer o endereço.

O Poder Judiciário não pode deixar de garantir o prévio encontro do Defensor com o acusado antes da apresentação da Resposta, sob pena de inquinar de total nulidade o processo, ante a evidente violação ao princípio do devido processo legal.

¹ A alteração realizada na Lei de Crimes de Lavagem e Ocultação de Bens (Lei n.º 9.613/1998) permite que a autoridade policial e o Ministério Público tenham acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito, conforme redação do art. 17-B alterado pela Lei n.º 12.682/2012.

² INTERVALO ENTRE CITAÇÃO E INTERROGATÓRIO E AMPLA DEFESA. Não há nulidade decorrente da inexistência de interregno entre a citação do réu e a realização de seu interrogatório, presente o advogado. Com base nessa orientação, a 1.ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus no qual sustentada afronta ao princípio da ampla defesa e necessidade de assistência do réu por profissional da advocacia (CF, art. 5.º, LV e LXIII). Aduziu-se que a conduta imputada ao paciente – roubo – não seria complexa, além de ele ter sido acompanhado por defensora dativa, a qual poderia ter se insurgido quanto ao alegado vício e não o fizera oportunamente. Entendeu-se não demonstrado o efetivo prejuízo para a defesa, o que inviabilizaria a declaração de nulidade do feito, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo art. 563 do CPP. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Dias Toffoli, que concediam a ordem, ao fundamento da imprescindibilidade de antecedência mínima da citação em relação à audiência designada para interrogatório, a fim de se garantir a defesa do réu por advogado de sua livre escolha (HC n.º 100319/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/o acórdão Min. Luiz Fux, j. 24.05.2011).

³ AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE RÉU PRESO E NULIDADE. A 2.ª Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que alegado constrangimento ilegal decorrente de falta de citação pessoal do ora paciente para audiência de interrogatório. Na espécie, a impetração sustenta nulidade absoluta da ação penal por suposta ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa e do contraditório. O Min. Gilmar Mendes, relator, desproveu o recurso. Ressaltou que, conquanto preso, o réu teria sido regularmente requisitado à autoridade carcerária a fim de comparecer ao interrogatório. Na oportunidade, teria sido entrevistado e assistido por defensor dativo. No ponto, destacou o art. 570 do CPP (“A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”). Frisou que a apresentação do denunciado ao juízo, a despeito de não cumprir a ortodoxia da novel redação do art. 360 do CPP, introduzida pela Lei 10.792/2003 (“Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado”), supriria a eventual ocorrência de nulidade. Ademais, sublinhou que o mencionado vício não fora arguido oportunamente, em defesa preliminar ou nas alegações finais, mas só após o julgamento de apelação criminal, em sede de embargos de declaração, o que corroboraria a inexistência de prejuízo ao paciente. Após, pediu vista o Min. Ayres Britto (RHC n.º 106461/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2011).

⁴ ED E LEGITIMIDADE PARA EXPEDIR CARTA PRECATÓRIA – 3. O Ministério Público italiano detém legitimidade para expedir carta rogatória. Essa a conclusão da 1.ª Turma ao acolher embargos declaratórios opostos de julgado por ela prolatado tão somente para afastar o primeiro fundamento do acórdão, por meio do qual fora deferido habeas corpus sob os seguintes motivos: a) não ser possível ao Ministério Público italiano requerer à autoridade judiciária brasileira o cumprimento de carta rogatória por ele expedida; b) competir ao colegiado do STJ a concessão de exequatur a cartas rogatórias (reserva de colegiado); e c) não poder o corréu atuar como testemunha no processo em que acusado conjuntamente — v. Informativo 539. Entendeu-se procedente a articulação de não se haver considerado o fato de o art. 784 do CPP (“As cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras competentes não dependem de homologação e serão atendidas se encaminhadas por via diplomática e desde que o crime, segundo a lei brasileira, não exclua a extradição”) aludir a cartas rogatórias emanadas não de autoridades judiciárias, mas de autoridades estrangeiras competentes. Ademais, realçou-se que a remissão a “autoridades judiciárias da parte requerente” — contida no item 1 do art. 1 do Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal firmado pelo Brasil e pela República Italiana — sugeriria, de início, tratar-se de órgãos investidos do ofício judicante. Contudo, asseverou-se que, na Itália, o Parquet integraria o sistema judiciário e que a magistratura, nesse país, estaria organizada em carreira institucional única, dentro do mesmo Poder, de modo a exercer atribuições judicantes ou aquelas tradicionalmente inseridas na área reservada ao Ministério Público, verificando-se, assim, a mesclagem de atuação. Relativamente às demais alegações, reputou-se que as matérias teriam sido suficientemente abordadas no voto condutor do julgamento (HC n.º 87759 ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 13.12.2011).

⁵ AUDIÊNCIA PRELIMINAR. DENÚNCIA ORAL. JUIZADO ESPECIAL. Na espécie, foi instaurado inquérito policial com o objetivo de apurar a suposta prática do crime previsto no art. 129, § 6.º, do Código Penal, tratando-se, no caso, de agressão física por genitora da vítima. Designada audiência preliminar perante o juizado especial criminal, não foi possível a intimação pessoal da autora do delito, que não compareceu à audiência. O juiz, após vista do Ministério Público, encaminhou os autos ao juízo comum, mesmo sem o oferecimento da denúncia. Para o ministro relator, o procedimento do juizado especial prevê a realização de audiência preliminar, momento em que é cabível a transação penal, atendidos os requisitos legais, não sendo caso de arquivamento. Entretanto, o art. 77 da Lei n.º 9.099/1995 dispõe que, não havendo aplicação da pena proposta pelo MP pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 da referida Lei, o MP oferecerá, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências. Portanto, no caso, como a autora não compareceu à audiência preliminar e sendo prescindíveis as diligências, é caso de apresentação de denúncia oral, perante o juizado especial (art. 77, caput, da Lei n.º 9.099/1995). Diante disso, a Seção conheceu do conflito e declarou competente o juízo suscitado. Precedente citado: CC n.º 91.965/MG, DJ 04.09.2008 (CC n.º 102.240/PB, rel. Min. Og Fernandes, j. 25.03.2009).

⁶ O STF já decidiu que o prazo de 4 dias entre a citação e o interrogatório do réu não culminaria em nulidade do processo, eis que houve tempo suficiente para a elaboração da defesa. Entretanto, em outro precedente, dessa vez tratando de hipótese em que entre a citação e o interrogatório houve o decurso de 1 dia, reconheceu o mesmo tribunal a existência de nulidade em razão da impossibilidade de preparação da defesa. Tal discussão, de qualquer sorte, perde o efeito, visto que diante da nova sistemática introduzida o réu é citado para apresentar sua resposta no prazo de dez dias.

PRESCRIÇÃO E PRAZO ENTRE A CITAÇÃO E O INTERROGATÓRIO. A Turma concedeu, em parte, habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de um dos réus, pela ocorrência da prescrição, o qual foi condenado a 2 anos de reclusão, por furto qualificado (CP, art. 155, § 4.º, IV). No caso, tendo em vista que esse réu possuía menos de 21 anos à época do fato e que o prazo prescricional deveria ser reduzido pela metade, assentou-se o transcurso de mais de 2 anos da condenação sem o início do cumprimento da pena. Entretanto, rejeitou-se o outro fundamento da impetração concernente à nulidade dos interrogatórios dos pacientes e de todos os atos processuais que se seguiram, em decorrência do exíguo prazo de 4 dias entre a citação deles e o interrogatório. Entendeu-se que o referido prazo seria suficiente para que os acusados se preparassem para o interrogatório, pois, à época, ainda não estava em vigor a Lei n.º 11.719/2008, e o réu era citado apenas para ser interrogado, mas não para apresentar resposta por escrito. Por fim, entendeu-se não ser aplicável a mesma solução dada no HC n.º 84.373/BA (DJe 26.06.2009), haja vista a diversidade de situação, qual seja, a ocorrência, nesse precedente, do interrogatório apenas um dia após a citação do réu (HC n.º 103.682/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.09.2010).

AÇÃO PENAL. Processo. Interrogatório. Realização um dia após a citação do réu. Impossibilidade de contratar defensor e de manter contato com defensora nomeada para defesa prévia. Arguição oportuna da deficiência. Não produção consequente de prova da defesa. Cerceamento. Prejuízo manifesto. Nulidade processual caracterizada. Ofensa ao devido processo legal. HC concedido. Precedentes. Inteligência do art. 185, § 2.º, do CPP. É nulo o processo penal em que se não assegurou contato do acusado com o defensor, antes do interrogatório realizado um dia após a citação (HC n.º 84.373/BA, rel. Min. Cezar Peluso).

CITAÇÃO. INTERROGATÓRIO. MESMO DIA. O paciente foi citado no mesmo dia em que foi realizado seu interrogatório. Entretanto, esse exíguo período entre a citação e a realização do interrogatório do acusado não dá ensejo à nulidade do processo se não demonstrado efetivo prejuízo à defesa (pas de nullité sans grief), tal como reconhecido pelo TJ na hipótese. Precedentes citados: HC n.º 158.255/SP, DJe 28.06.2010; HC n.º 126.931/MG, DJe 29.06.2009; HC n.º 63.368/MG, DJ 04.12.2006, e AgRg no REsp n.º 1.075.875/RS, DJe 22.06.2009 (HC n.º 197.391/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 16.06.2001).

CITAÇÃO. INTERROGATÓRIO. MESMO DIA. A Turma, na parte conhecida, denegou a ordem de habeas corpus por entender que não há nulidade quando a citação e o interrogatório do acusado ocorrem no mesmo dia, porquanto a lei não estabelece intervalo mínimo de tempo para a prática de tais atos e não foi demonstrado qualquer prejuízo à sua defesa. Precedentes citados: AgRg no REsp n.º 1.094.850/RS, DJe 03.08.2009, e HC n.º 119.512/MG, DJe 02.03.2009 (HC n.º 144.067/RJ, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 15.02.2011).

⁷ É verdade que antes da alteração da Lei n.º 9.271/1996 a citação por edital não tinha o condão de suspender o curso do processo. É certo também que a posição da jurisprudência dos tribunais superiores é no sentido de que a possibilidade de suspensão refere-se apenas aos fatos praticados após a vigência da referida lei.

⁸ INTIMAÇÃO DE RÉU PRESO. A Turma deferiu, parcialmente, habeas corpus, em que preso que atua em causa própria insurgia-se contra a falta de sua intimação pessoal do acórdão do STJ que denegara idêntica medida na qual pleiteava a incidência da regra do crime continuado a sua condenação. Enfatizou-se que, na espécie, a intimação do acórdão se efetivara pelo Diário da Justiça, embora se tratasse de réu preso, sem formação jurídica e atuando em causa própria. Consignou-se que o paciente preso não poderia ter conhecimento dessa intimação, devendo-se aplicar, por analogia, o art. 370, § 2.º, do CPP (“§ 2.º Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo.”). Por outro lado, rejeitou-se o pedido de que fosse nomeado defensor para ciência do acórdão e interposição de eventual recurso, porquanto inexistente no ordenamento jurídico pátrio a obrigatoriedade desta nomeação. Aduziu-se, no ponto, que pode o juiz conceder a ordem de ofício, caso repute presente hipótese de constrangimento ilegal imposto ao paciente (CPP, art. 654, § 2.º). Ordem concedida para, mantido o acórdão do STJ, anular seu trânsito em julgado e determinar que tal Corte intime o paciente por via postal, com o devido comprovante de recebimento (HC n.º 100.103/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 04.05.2010).

ACÓRDÃO CONDENATÓRIO E INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU. A 2.ª Turma concedeu habeas corpus em favor de condenado cuja sentença absolutória fora reformada em apelação sem que ele fosse intimado desta decisão. No caso, em razão de o réu não possuir advogado, fora-lhe atribuído defensor dativo, devidamente intimado do resultado do recurso. A defesa não se manifestara, motivo pelo qual a decisão transitara em julgado. Reputou-se que, dada a singularidade da espécie sob exame, teria havido afronta ao devido processo legal, especificamente ao contraditório e à ampla defesa. Consignou-se que seria razoável concluir que o paciente não tivera conhecimento, por meio da imprensa oficial, acerca de sua condenação, o que teria prejudicado a interposição dos pertinentes recursos, caso considerasse conveniente. Superada a restrição do Enunciado 691 da Súmula do STF, deferiu-se a ordem a fim de anular o trânsito em julgado do acórdão, com consequente reabertura de prazo recursal. Precedente citado: RHC n.º 86318/MG (DJU 07.04.2006) (HC n.º 105298/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.05.2011).

⁹ Há controvérsia no STF sobre a necessidade de dupla intimação na Justiça Militar:

PROCESSO PENAL MILITAR E DUPLA INTIMAÇÃO. A 2.ª Turma deferiu habeas corpus para anular o trânsito em julgado de acórdão proferido pelo STM em virtude de ausência de dupla intimação, tanto do advogado quanto do réu. O tribunal de origem informara que o paciente não fora intimado do teor do decreto condenatório porque se encontrava em liberdade e que a intimação do patrono supriria a pessoal do réu. Inicialmente, reputou-se impertinente a extensão que o tribunal a quo atribuíra ao art. 288, § 2.º, do CPPM (“Art 288. As intimações e notificações, para a prática de atos ou seu conhecimento no curso do processo, poderão, salvo determinação especial do juiz, ser feitas pelo escrivão às partes, testemunhas e peritos, por meio de carta, telegrama ou comunicação telefônica, bem como pessoalmente, se estiverem presentes em juízo, o que será certificado nos autos. (...) § 2.º A intimação ou notificação ao advogado constituído nos autos com podêres ad juditia, ou de ofício, ao defensor dativo ou ao curador judicial, supre a do acusado, salvo se êste estiver prêso, caso em que deverá ser intimado ou notificado pessoalmente, com conhecimento do responsável pela sua guarda, que o fará apresentar em juízo, no dia e hora designados, salvo motivo de fôrça maior, que comunicará ao juiz”). Registrou-se que, na hipótese de acórdão condenatório, a intimação seria especificamente disciplinada pelo art. 537, § 1.º, do referido diploma legal (“O diretor-geral da Secretaria do Tribunal remeterá ao auditor cópia do acórdão condenatório para que ao réu, seu advogado ou curador, conforme o caso, sejam feitas as devidas intimações. § 1.º Feita a intimação ao réu e ao seu advogado ou curador, será enviada ao diretor-geral da Secretaria, para juntada aos autos, a certidão da intimação passada pelo oficial de justiça ou por quem tiver sido encarregado da diligência”). Nesse sentido, realçou-se que a conjunção aditiva “e” do dispositivo supramencionado denotaria a necessidade da dupla intimação. Concluiu-se que a tutela jurídica colimada seria expressão da garantia do contraditório e da ampla defesa, insculpida no art. 5.º, LV, da CF, consubstanciada nos seguintes direitos: de informação, de manifestação e de ver seus argumentos considerados (HC n.º 96975/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 07.06.2011).

PROCESSO PENAL MILITAR E DUPLA INTIMAÇÃO – 3. Em conclusão de julgamento, a 1.ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se sustentava a necessidade de dupla intimação da sentença condenatória: a do réu militar e a do advogado por ele constituído — v. Informativos 603 e 627. Assentou-se que: a) essa regra aplicar-se-ia à decisão de 1.º grau, mas não à de 2.º, que seria a hipótese dos autos; e b) apenas haveria obrigatoriedade de intimação pessoal do réu em relação ao julgamento do acórdão, quando ele estivesse preso (CPPM, arts. 288, § 2.º, e 537) Ressaltou-se que houvera a intimação do defensor e que, por estar o paciente solto no curso da ação penal, sua intimação pessoal não seria imprescindível, motivo por que teria havido o regular trânsito em julgado do processo. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Luiz Fux, que concediam a ordem para declarar insubsistente a certidão alusiva ao trânsito em julgado, por entenderem indispensável tanto a intimação do advogado como a do réu. Consignavam que, em face do critério da especialidade, não se aplicaria o Código de Processo Penal comum – que apenas exigiria a comunicação oficial do ato a ambos quando o réu estivesse sob a custódia do Estado –, e, sim, o Militar, a partir da interpretação sistemática dos seus arts. 288, 443, 445, 446 e 537 (HC n.º 99109/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, j. 27.03.2012).

¹⁰ INTIMAÇÃO FICTA E TEOR DE PUBLICAÇÃO. A 1.ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para determinar ao Tribunal de Justiça paulista que proceda à republicação do acórdão proferido em apelação criminal, com a reabertura de prazo processual. Na espécie, a Secretaria daquela Corte – após o processo retornar, com a devida ciência, da Procuradoria-Geral de Justiça – publicara no Diário Oficial, para início de contagem de prazo da defesa, o resultado do mencionado julgamento nos seguintes termos: “Por votação unânime, deram provimento parcial ao apelo, nos termos do v. acórdão”. Observou-se, inicialmente, que o STF firmara entendimento no sentido de se considerar suficiente a publicação do dispositivo de acórdão no Diário Oficial para efeito de intimação de réu e de abertura de prazo recursal. Em seguida, constatou-se a plausibilidade jurídica e reputou-se haver ilegalidade na forma como realizada a publicação. O Min. Marco Aurélio ressaltou que o objeto da intimação ficta seria dar conhecimento à parte. Salientou, no ponto, que, no tocante ao acórdão, a publicidade decorreria do lançamento de dispositivo no órgão oficial, que não se resumiria a uma ou duas palavras, tais como “desprovimento” ou “provimento parcial”. Vencido o Min. Luiz Fux, que denegava a ordem, por considerar cumprida a finalidade da lei (HC n.º 100239/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17.05.2011).

¹¹ PUBLICAÇÃO. EMENTA. INTIMAÇÃO. ADVOGADO. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus ao entendimento de que a lei processual não exige a publicação do inteiro teor da ementa do acórdão para a contagem de prazo recursal. Observou-se que o CPP limita-se a prever apenas que a intimação do advogado constituído ocorrerá por publicação na imprensa oficial. Assim, aplica-se subsidiariamente o art. 506, III, do CPC, o qual, desde a edição da Lei n.º 11.276/2006, prevê que não é necessário publicar a ementa do acórdão, basta a publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial. Observou o Min. Napoleão Nunes Maia Filho (vencido) que, no caso, houve duas publicações: a primeira referiu-se à ata de julgamento e a segunda repetiu a primeira, não se podendo afirmar que a segunda publicação seja o dispositivo do acórdão, o que gera dúvida para a defesa, que, por sinal, perdeu o prazo recursal. Precedentes citados: HC n.º 71.614/SP, DJ 03.12.2007 e HC n.º 49.886/SP, DJ 05.02.2007 (HC n.º 103.232/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 21.05.2009).

PUBLICAÇÃO. DECISÃO. VISTA. AUTOS. No caso, foi interposto recurso de apelação pela defesa via fax, o qual foi inadmitido por não ter sido juntada aos autos a respectiva peça original. Contra essa decisão o paciente manejou recurso em sentido estrito, objetivando o destrancamento do apelo. Contudo, constituiu novo advogado, que requereu vista dos autos para estudá-los e, assim, ter condição de realizar sustentação oral. O relator deferiu o pedido de vista, mas não houve a intimação do advogado, que, sem acesso aos autos, não realizou a sustentação oral. A Turma entendeu malferidos, ao menos, os princípios da publicidade e da ampla defesa. O ato de deferimento de vista dos autos deveria ter sido publicado, não cabendo ao advogado o dever de acompanhar pessoalmente o andamento do processo, dirigindo-se ao gabinete do relator ou à respectiva secretaria judiciária para verificar se, nos autos, fora lançado algum despacho. Assim, a Turma concedeu a ordem para reconhecer a nulidade do acórdão proferido no recurso em sentido estrito, devendo outro julgamento ser realizado, assegurando, previamente, ao advogado, vista dos autos (HC n.º 160.281/-PE, rel. Min. Og Fernandes, j. 03.05.2011).

¹² Havendo nos autos requerimento específico de intimação de um único advogado, a jurisprudência vem reconhecendo a nulidade de intimações realizadas em nome de outros advogados:

ADVOGADO. INTIMAÇÃO EXCLUSIVA. CERCEAMENTO. DEFESA. Na hipótese dos autos, busca-se a anulação do processo sob o fundamento de que teria havido irregularidade na intimação da defesa. In casu, havia pedido expresso para que, nas publicações referentes ao feito, constasse exclusivamente o nome de um patrono, embora o corpo de advogados fosse mais extenso. Ocorre que as intimações (tanto para o julgamento da apelação quanto para a ciência do acórdão desse recurso) foram realizadas em nome de uma terceira advogada, que recebeu o substabelecimento para, apenas, extração de cópia da sentença. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus ao reiterar que, havendo substabelecimento com reserva de poderes, é válida a intimação de qualquer dos causídicos – substabelecente ou substabelecido –, desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva. Consignou-se que o fato de ter sido apresentado substabelecimento com reserva de poderes não torna sem efeito o pedido de intimação exclusiva antes formulado pela defesa, já que o advogado ao qual deveriam ser dirigidas as intimações continuou a atuar nos autos. Desse modo, não se mostra razoável exigir que, a cada substabelecimento apresentado, seja renovado o pedido de intimação exclusiva, sob pena de tornar sem efeito aquele anteriormente formulado. Ademais, frisou-se que o erro na intimação da defesa torna o ato inexistente, constituindo nulidade absoluta, na qual o prejuízo é presumido. Com essas considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, concedeu a ordem para anular o acórdão proferido na apelação criminal, bem como o respectivo trânsito em julgado, devendo outro ser proferido com a correta intimação da defesa e observância da vedação a reformatio in pejus indireta, devendo ainda ser suspensos os atos de execução da pena. Precedentes citados: AgRg na APn n.º 510/BA, DJe 02.08.2011; AgRg no Ag n.º 578.962/RJ, DJ 24.03.2006; HC n.º 44.181/PR, DJe 03.10.2005; HC n.º 25.693/SP, DJ 16.05.2005, e REsp 166.863/AL, DJ 29.06.1998 (HC n.º 129.748/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 14.02.2012).

INTIMAÇÃO. ADVOGADO. DIVERSO. REQUERIMENTO. No caso, o acórdão embargado, por maioria, deixou de decretar a nulidade da intimação dos atos processuais realizados em nome de advogado diverso do indicado para recebê-la. A Corte Especial, por maioria, acolheu os embargos de divergência ao reiterar o entendimento de que, constando pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento conduz à nulidade (ofensa ao art. 236, § 1.º, do CPC) (EREsp n.º 812.041/RS, rel. Min. Massami Uyeda, j. 21.09.2011).

¹³ INTERPOSIÇÃO DE RECURSO E MORTE DE ADVOGADO – 1. A Turma, por reputar caracterizada ofensa aos postulados do contraditório e da ampla defesa, deferiu, por maioria, habeas corpus para, afastando a incidência da coisa julgada, ocorrida prematuramente, devolver ao paciente prazo para a interposição de recurso cabível contra decisão que denegara, no Superior Tribunal de Justiça – STJ, seguimento a agravo de instrumento, e lhe restituir a liberdade até o trânsito em julgado da condenação, se não houver reforma da sentença. No caso, o advogado de condenado por homicídio qualificado falecera cinco dias antes da publicação de decisão que inadmitira recurso de agravo no STJ. Destacou-se, pelo que constaria dos autos, que o paciente atravessara toda a fase da instrução processual e interpusera recursos em liberdade, eis que ausentes razões justificadoras da prisão preventiva, devendo, por conseguinte, ser recolhido à prisão somente por ocasião do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Asseverou-se, no ponto, que a coisa julgada se operara prematuramente, visto que, inadmitido recurso no STJ, a respectiva decisão fora publicada cinco dias após a morte comprovada do advogado da causa.

Considerou-se, por outro lado, não se vislumbrar necessidade de comprovação, por cópia de mandato outorgado, de que o advogado falecido seria o único constituído para patrocinar a defesa do paciente, na medida em que da página do STJ na internet se extrairia a informação de constar somente o advogado falecido como patrono da causa. Asseverou-se que o advogado falecera antes da publicação da decisão e, por isso, não haveria tempo hábil para comunicação ao STJ, tendo, em seguida, a baixa do processo à origem acontecido sem a devida ciência do acusado. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que – por entender que a publicação de negativa de seguimento do agravo de instrumento se dera depois do falecimento do advogado – indeferia o writ. Salientava, também, que, no mencionado agravo, não haveria procuração ao advogado morto, razão pela qual incidiria a Súmula n.º 115 do STJ (“Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.”). Registrava, por fim, não haver demonstração de ser o falecido o único advogado constituído pela defesa (HC n.º 99.330/ES, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, j. 16.03.2010).

PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO FALECIDO – 2. A Turma retomou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que condenados pelo crime de apropriação indébita (CP, art. 168, II) pleiteiam a anulação do processo a partir da publicação da pauta de julgamento da apelação criminal, sob a assertiva de cerceamento de defesa, haja vista que a pauta fora publicada em nome de advogado falecido dias antes – v. Informativo n.º 504. Em voto-vista, o Min. Carlos Britto acompanhou a divergência iniciada pelo Min. Marco Aurélio e proveu o recurso ordinário para anular o julgamento da apelação. Salientou, inicialmente, os fundamentos de precedentes do STF quanto ao tema que rechaçariam a tese de ausência de cerceamento de defesa: 1) a falta de oportuna comunicação do óbito ao juízo ou tribunal e 2) a presença, nos autos, de mais de um defensor constituído. Nessa linha, se o acusado, ante eventual falecimento do patrono constituído, deixar de cientificar o órgão julgador, não é de se reconhecer a nulidade, porquanto incumbe a ele, acusado, a indicação de um novo causídico ou de defensor público para a continuidade do patrocínio da causa. Em que pese tal entendimento, considerou que o presente caso apresentaria peculiaridades que afastariam sua aplicação. Assinalou o fato de os recorrentes contarem com um único defensor regularmente constituído, o qual subscrevera a apelação e que falecera antes da inclusão do processo em mesa para julgamento. Dessa forma, quando o tribunal local dera publicidade à data provável do julgamento daquele recurso, o único defensor constituído já havia falecido, não podendo oferecer memoriais ou proceder à respectiva sustentação oral. Ademais, aduziu que as peças que instruíam os autos informavam que os recorrentes se encontravam em lugar incerto e não sabido, motivo pelo qual não tiveram conhecimento do óbito do patrono e, portanto, não puderam cientificar à Corte de origem para constituição de um novo advogado ou nomeação de defensor dativo. Mencionou que o relator da apelação reconhecera que os réus compareceram aos atos processuais na 1.ª instância, todavia não foram encontrados pelo juízo para intimação pessoal nem posteriormente pela viúva do advogado, não sendo razoável imputar aos acusados o ônus pela falta de prévia ciência ao tribunal. Após, o julgamento foi adiado por indicação da Min. Cármen Lúcia (RHC n.º 93.849/SP, rel. Min. Cármem Lúcia, j.15.09.2009).

¹⁴ PRESO. INTIMAÇÃO. ADVOGADO. CAUSA PRÓPRIA. Trata-se de habeas corpus em que o paciente foi condenado como incurso no art. 16, caput, da Lei n.º 10.826/2003 e art. 304 c/c o art. 297, na forma do art. 69, todos do CP (porte ilegal de arma de fogo e uso de carteira de identidade funcional falsa de policial civil carcereiro). Questiona, entre outros argumentos, a sentença e o acórdão condenatórios com relação aos tipos penais, pois afirma ser o crime impossível – por ser xerox colorida o documento considerado falso, cujo original estaria em poder da polícia; também alega a nulidade, porque advoga em causa própria e não foi intimado da data do julgamento da apelação na unidade prisional onde se encontra. Por fim, alega excesso na fixação da pena e busca a devolução de sua carteira de juiz arbitral apreendida no momento da prisão. O ministro relator não conheceu em parte da impetração, porquanto as instâncias ordinárias solucionaram a questão com base em prova testemunhal e laudo pericial que comprovaram a falsidade do documento, bem como seu poder de convencimento, embora se trate de fotocópia. Também não conheceu do pedido de restituição de carteira de juiz arbitral por ausência de ameaça ou constrangimento à liberdade de locomoção. Os demais questionamentos ficaram prejudicados, uma vez que conhecido em parte o habeas corpus quanto à nulidade de acórdão da apelação, por falta de intimação pessoal do paciente que advoga em causa própria. Diante do exposto, a Turma acompanhou o ministro relator concedendo a ordem e anulou o julgamento da apelação, a fim de que outro se realize após a intimação prévia do paciente, bem como relaxou sua prisão por excesso de prazo, permitindo que ele recorra em liberdade, se por outro motivo não estiver preso (HC n.º 143.076/RJ, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 06.04.2010).

¹⁵ DEFENSOR DATIVO. INTIMAÇÃO PESSOAL. NULIDADE. A Turma, por maioria, verificado empate na votação, concedeu o writ, prevalecendo a decisão mais favorável ao réu no sentido de que o exame de nulidade decorrente da falta de intimação pessoal de defensor dativo da data do julgamento da apelação do réu, não obstante passados quase sete anos sem qualquer recurso, não convalida arguição de nulidade de caráter absoluto, não havendo, pois, que se falar em preclusão (HC n.º 84.349/SP, rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, rel. para acórdão Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 08.09.2009).

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. RÉU DEFENDIDO POR DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 370, § 4.º, DO CPP. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES. É entendimento reiterado desta Corte que a prerrogativa de intimação pessoal dos defensores dativos de réus de ação penal tem previsão legal no art. 370, § 4.º, do Código de Processo Penal, e decorrente da própria Constituição, que assegura o direito à ampla defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas do devido processo legal. Precedentes. A falta de intimação pessoal do defensor dativo, tanto da sessão de julgamento da apelação quanto do teor do acórdão proferido, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual. Precedentes (HC n.º 107.172/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa).

¹⁶ INTIMAÇÃO. DEFENSOR PÚBLICO. Não se pode exigir que a intimação de defensor público seja feita por meio de mandado na pessoa do mesmo membro oficiante da causa. Verificou-se, nos autos, que o ofício intimatório foi dirigido ao defensor público- geral estadual, tendo sido recebido com antecedência de seis dias, em observância aos termos do art. 128, I, da LC n.º 80/1994 e art. 5.º, § 5.º, da Lei n.º 1.060/1950 (acrescentado pela Lei n.º 7.787/1989). Tal circunstância elide a apontada nulidade no julgamento da apelação por ausência de intimação pessoal do defensor público. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem, cassando a liminar. Precedentes citados: HC n.º 24.683/RS, DJ 07.03.2005, e HC n.º 88.743/RO, DJ 30.06.2008 (HC n.º 43.629/AP, rel. Min. Og Fernandes, j. 09.06.2009).

INTIMAÇÃO PESSOAL E DEFENSOR PÚBLICO-GERAL. A Turma indeferiu habeas corpus, no qual se alegava nulidade absoluta de acórdão proferido pela Corte de origem em apelação interposta por Defensoria Pública estadual, ante a ausência de intimação pessoal do defensor público. Tendo em conta que a Defensoria Pública estadual fora intimada da sessão de julgamento da apelação por intermédio de ofício encaminhado ao titular da instituição, entendeu-se que, no caso, houvera sim intimação pessoal, o que afastaria a pretensão dos pacientes (HC n.º 99.540/AP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 04.05.2010).

¹⁷ INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR DEFENSOR E NULIDADE. A Turma, superando o óbice do Enunciado da Súmula n.º 691 do STF, deferiu, de ofício, habeas corpus para reconhecer a nulidade absoluta de sessão de julgamento de apelação criminal realizada sem a presença de defensor constituído. No caso, o paciente tivera sua defesa inicialmente patrocinada por advogado que, após a condenação do paciente, manifestara interesse em recorrer da condenação e, posteriormente, renunciara ao mandato que lhe fora conferido. Destarte, novo patrono fora constituído, o qual, após apresentar as razões da apelação, renunciara aos poderes conferidos e solicitara ao Juízo que notificasse o réu para a constituição de novo defensor. Ocorre que tais fatos não foram percebidos pelo juízo de origem, que realizara o julgamento do recurso de apelação sem que o paciente tivesse advogado constituído, sequer sendo designado defensor dativo para representá-lo. Dessa forma, entenderam-se maculados os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (HC n.º 94.282/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 03.03.2009).

VI

DA FASE PRELIMINAR DO PROCEDIMENTO DO JECRIM

Os Juizados Especiais Criminais são órgãos do Poder Judiciário, cuja instituição e funcionamento estão disciplinados nas Leis Federais n.ºs 9.099, de 26.09.1995, e 10.259, de 12.07.2001, bem como nas legislações estaduais e atos executivos de cada Juizado criado.

Os Juizados Especiais Criminais representam uma grande evolução dos órgãos do Poder Judiciário pela eficácia imediata da prestação jurisdicional, tendo em vista a estrutura funcional, o dinamismo do procedimento e os seus princípios orientadores.

A Lei n.º 9.099/1995 apresenta natureza mista, pois contém disposições de Direito Penal e de Processo Penal, o que implicaria reconhecer sua aplicabilidade imediata.

Contudo, o art. 90 da aludida Lei determina que suas disposições não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada, e o próprio Supremo Tribunal Federal já reconheceu que, tratando-se de normas de natureza processual, a exceção estabelecida não apresenta qualquer inconstitucionalidade.

Neste passo, realizando interpretação conforme, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a restrição do art. 90 da Lei n.º 9.099/1995 se resume às normas de caráter processual, eis que as normas de direito penal, por versarem sobre a extinção da punibilidade e por terem conteúdo mais benéfico aos réus, devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5.º, XL, da Constituição (Informativo n.º 472 – ADI n.º 1.719/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 18.06.2007).

6.1. DA LAVRATURA DO TERMO CIRCUNSTANCIADO

Conforme ilação do disposto no art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência do ilícito penal, da competência do Juizado Especial Criminal, deve lavrar termo circunstanciado, que deverá ser instruído com a oitiva informal da vítima, das testemunhas e do autor do fato delituoso, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Instruído o termo com a prova da materialidade do delito, assim como dos indícios que legitimam a deflagração da ação penal, aí sim é que deve o mesmo ser remetido ao Juizado Especial Criminal competente, de modo a autorizar a realização da audiência preliminar de conciliação, pois esta somente é autorizada quando presentes no termo circunstanciado os indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos delituosos, elementos que autorizam a ação penal, pois, caso contrário, pode levar o membro do Ministério Público a requerer o arquivamento do aludido termo quando concluir que falta justa causa para o mesmo.

A Lei n.º 10.455, de 13.05.2002, modificou o parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, para, autorizar ao juiz, em caso de violência doméstica, determinar, como medida de cautela, o afastamento do autor do fato do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima, como vemos de sua redação:

“Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”.

O legislador, ao modificar o dispositivo legal acima, procurou dar condição ao juiz criminal para tomar medida acauteladora de preservação da integridade física e moral dos integrantes da família em caso de violência doméstica, cuja medida cautelar prevista deveria ser aplicada não só nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal, como também nos de competência do juízo criminal comum envolvendo caso de violência doméstica, como acontecia com a lesão corporal grave, cuja pena máxima cominada ao tipo penal é superior a dois anos, que era, portanto, da competência do juízo criminal comum.

É oportuno observar que existiu no Juizado Especial Criminal um grande número de processos envolvendo violência doméstica, como agressões físicas, ofensas morais, ameaças, e outros tipos de violência; daí a preocupação do legislador com a criação da medida cautelar acima. Tal preocupação era demonstrada também pelos juízes dos Juizados, manifestada através dos Enunciados, os quais transcrevemos abaixo:

Enunciado n.º 38 – “A renúncia ou retratação colhida em sede policial será encaminhada ao Juizado Especial Criminal e, nos casos de violência doméstica, deve ser designada audiência para sua ratificação”.

Enunciado n.º 40 – “Nos casos de violência doméstica, recomenda-se que as partes sejam encaminhadas a atendimento por grupo de trabalho habilitado, inclusive como medida preparatória na audiência preliminar visando à solução do conflito subjacente à questão penal e a eficácia da solução pactuada”.

Enunciado n.º 41 – Cancelado – “Nos casos de violência doméstica deve-se evitar a aplicação da pena de multa ou prestação pecuniária”.

Enunciado n.º 88 (Substitui o Enunciado n.º 29) – “Nos casos de violência doméstica, cuja competência seja do Juizado Especial Criminal, a transação penal e a suspensão do processo deverão conter, preferencialmente, medidas socioeducativas, entre elas acompanhamento psicossocial e palestras, visando à reeducação do infrator, evitando-se a aplicação de pena de multa e prestação pecuniária” (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES).

A partir da vigência da Lei n.º 11.340, de 07.08.2006, que cuida da violência doméstica, a competência para processar e julgar todos os delitos envolvendo violência doméstica passou a ser dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar, com exceção dos crimes dolosos contra a vida, cuja competência continua sendo do Tribunal do Júri, por força da norma constitucional inserida no art. 5.º, XXXVIII, d, da Constituição Federal e art. 74, § 1.º, do Código de Processo Penal, de modo que os crimes dolosos contra a vida previstos nos arts. 121 a 127 do Código Penal, mesmo envolvendo violência doméstica, são da competência do Tribunal do Júri do local onde ocorreu o crime, por ser de natureza constitucional essa competência.

No tocante aos crimes previstos da Lei Maria da Penha, n.º 11.340/2006, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n.º 4.424, promovida pela Procuradoria-Geral da República quanto aos arts. 12, I, 16, e 41, decidiu o Plenário, por maioria de votos, sendo vencido o Min. Cezar Peluso, no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início à ação penal sem necessidade de representação da vítima. O art. 16 da lei dispõe que as ações penais públicas “são condicionadas à representação da ofendida”, mas, para a maioria dos Ministros do STF, essa circunstância acaba por esvaziar a proteção constitucional assegurada às mulheres. Também foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da aludida lei.

Na fase preliminar do processo criminal de competência do JECrim, ocorrendo os fatos delituosos em flagrante delito, após a lavratura do termo circunstanciado, sendo encaminhado seu autor imediatamente ao juizado ou assumindo o mesmo o compromisso de lá comparecer, não se lhe imporá prisão em flagrante, nem se exigirá a prestação de fiança, como determina o parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995. Caso contrário, autoriza a lavratura do auto de prisão em flagrante e a exigência de prestação de fiança, conforme interpretação do aludido dispositivo legal, o qual não se aplica no crime previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 – Lei Antidrogas, por não haver no tipo penal previsão de pena privativa de liberdade, de modo que não pode o autor do fato ser preso processualmente, considerando que a lei penal não impõe pena privativa de liberdade pela prática do delito, impondo somente penas alternativas.

Diga-se de passagem, todos os delitos penais de competência do Juizado Especial Criminal Estadual ou Federal são afiançáveis, considerando que, de conformidade com art. 61 da Lei n.º 9.099/1995 e art. 2.º da Lei n.º 10.259/2001, a pena privativa de liberdade cominada não é superior a dois anos, o que, de acordo com o art. 323, inc. I, do Código de Processo Penal, nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada não for superior a dois anos, cabe a prestação de fiança, e, de acordo com o art. 322 do aludido Código, todos os delitos apenados com detenção e prisão simples são afiançáveis, não importando o limite da pena cominada no preceito secundário do tipo penal imputado.

Nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal, a pena privativa de liberdade cominada não pode ser superior a dois anos, sendo, portanto, afiançáveis todos os delitos de competência do referido órgão jurisdicional. Da mesma forma, as contravenções penais tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais, por força do art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, passaram a ser afiançáveis, não se aplicando a regra do art. 323, inc. II, do Código de Processo Penal, que prescreve não serem afiançáveis essas contravenções, sendo o Juizado Especial Estadual Criminal o único órgão jurisdicional competente para processá-las e julgá-las. Diga-se de passagem, a Contravenção Penal prevista no art. 60 do Decreto-lei n.º 3.688/1941 – Lei de Contravenções Penais, que se refere à mendicância, foi revogada expressamente pela Lei n.º 11.983, de 16.07.2009, publicada no DOU de 17.07.2009, passando a viger a partir da data de sua publicação, conforme o art. 2.º da Lei.

6.1.1. Deslocamento da competência do JECrim para o Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar nos delitos que envolvem violência doméstica e familiar

A Lei n.º 11.340/2006 (Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher) impede que as lesões corporais leves e culposas, praticadas com uso de violência doméstica e familiar contra a mulher, sejam processadas e julgadas pelos Juizados Especiais Criminais.

Veja que o art. 44 da Lei n.º 11.340/2006 institui nova modalidade de lesão corporal, conforme previsão do § 9.º, que ora transcrevemos:

“Art. 44. O art. 129 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 129.

§ 9.º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos’”.

Dessa maneira, em razão do alto grau de rigidez imposto pelo legislador, conforme se observa do art. 41 da Lei n.º 11.340/2006, que veda a aplicação do procedimento previsto na Lei n.º 9.099/1995, denota-se que os crimes de lesões corporais praticados na forma prevista no § 9.º do art. 129 do Código Penal não poderão ser processados e julgados pelo rito da Lei n.º 9.099/1995, de acordo com os termos do art. 41 da Lei n.º 11.340/2006, que ora transcrevemos:

“Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995”.

O afastamento da competência dos Juizados Especiais Criminais se deu pelo fato de a Lei n.º 11.340/2006 ter criado os Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher, possuindo rito próprio e uma gama de restrições, com o fito de atribuir maior rigidez à persecução penal em matéria de violência doméstica.

Diga-se de passagem, segundo a conclusão formulada no 3.º Encontro de Juízes de Juizados Especiais Criminais e de Turmas Recursais Criminais do Estado do Rio de Janeiro, entendeu-se que tal dispositivo é inconstitucional, por afastar os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995 em relação aos crimes que se enquadram na definição de menor potencial ofensivo, na forma dos arts. 98, I, e 5.º, I, da Constituição Federal.

6.2. DO TERMO CIRCUNSTANCIADO LAVRADO PELA SECRETARIA DO JUIZADO

É admissível a lavratura, pela Secretaria do Juizado, do termo circunstanciado, como assim concluiu a Comissão Nacional de Interpretação da Lei n.º 9.099/1995 – Escola Nacional da Magistratura, Brasília, outubro de 1995. Da mesma forma, a Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo, através da Súmula n.º 4 da Interpretação da Lei dos Juizados Especiais Criminais, São Paulo, 22 de novembro de 1995.

A Secretaria do Juizado não só pode lavrar o termo circunstanciado, como também providenciar as diligências autorizadas pelo art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, quando a delação do fato for feita diretamente ao Juizado. Lavrado o termo, estando presentes a vítima, o autor do fato, o responsável civil, os advogados e o ilustre representante do Ministério Público, bem como o conciliador, recomenda-se a realização imediata da audiência preliminar de conciliação prevista nos arts. 70 a 74 da Lei acima. Esse procedimento é perfeitamente cabível no Juizado Especial Federal Criminal, diante da omissão da Lei n.º 10.259/2001, que, inclusive, em seu art. 1.º, autoriza a aplicação subsidiária da Lei n.º 9.099/1995 quando não for conflitante.

6.3. DA LAVRATURA DE TERMO CIRCUNSTANCIADO PELA POLÍCIA MILITAR

De acordo com o Enunciado n.º 34, editado pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais, realizado em março de 2002, mantido pelo Encontro de maio de 2010, permite-se que o termo circunstanciado seja lavrado pela Polícia Civil ou Militar, atendidas as peculiaridades locais, como vemos:

Enunciado n.º 34 – “Atendidas as peculiaridades locais, o termo circunstanciado deverá ser lavrado pela Polícia Civil ou Militar”.

Insta discordar do Enunciado acima, ao permitir que a Polícia Militar lavre termo circunstanciado, pois se trata de peça técnica processual que dá início ao processo penal de competência do Juizado Especial Criminal, devendo ser instruído com os elementos de convicção dos fatos delituosos, autoria e materialidade, apurados objetivamente no momento da lavratura do termo ou através de diligências posteriores, não estando a Polícia Militar preparada para essa investigação preliminar, até porque não é atribuição funcional da mesma.

6.4. DA LAVRATURA DE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E EXIGÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE FIANÇA NOS DELITOS DE COMPETÊNCIA DO JUIZADO

A autoridade policial deve lavrar o auto de prisão em flagrante nos delitos penais de competência do juizado somente quando o autor do fato delituoso se negar a comparecer ao juizado quando possível seu encaminhamento imediato ou não assumir o compromisso de lá comparecer. Da mesma forma, será exigida do autor do fato a prestação de fiança nessas circunstâncias, conforme interpretação a contrário senso da norma inserida no parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995.

Sustenta o eminente professor Maurício Antônio Ribeiro Lopes, em seus Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, RT, não caber a “dispensa da prisão em flagrante ou da fiança nos casos do art. 76, § 2.º, qual seja, os casos em que não se admite a proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, mas apenas diante da verificação dos fatos descritos nos incisos I e II daquele dispositivo legal (ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva ou ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa). Isso porque essas são as hipóteses de verificação objetiva de fatos que podem perfeitamente constar de folha de antecedentes que, em que pese uma vez mais o silêncio da lei, deve acompanhar o termo de ocorrência, em vista dos impedimentos legais ao desfrute de benefícios. Acrescento, ainda, que não dispõe a autoridade policial de discricionariedade para análise dos pressupostos subjetivos de cabimento da proposta de transação (exame de elementos da culpabilidade lata do agente – antecedentes, conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias da infração)”.

Vale ressaltar que na hipótese acima, de exigência de arbitramento de fiança, a autoridade policial somente poderá arbitrá-la em favor do autor do fato delituoso, quando a pena cominada ao tipo penal imputado não for de reclusão, tendo em vista que, nos crimes em que a lei comine pena de reclusão, a competência para arbitrar fiança é somente do juiz. A autoridade policial somente poderá arbitrar fiança nos delitos em que a pena privativa de liberdade cominada seja de prisão simples ou de detenção, ex vi da norma inserida no art. 322 do Código de Processo Penal.

A fiança é um direito subjetivo do autor do fato, não podendo lhe ser negada quando preencher os pressupostos legais para a fruição do benefício, sob pena de configurar a coação ilegal ao direito de ir e vir do preso, pacífico de impetração de habeas corpus perante o Juizado Especial Criminal competente para processar e julgar o autor do fato, quando não for arbitrada a fiança pela autoridade policial, quando de sua atribuição, figurando esta como autoridade coatora.

Quando o arbitramento da fiança for da competência do juiz, negada a mesma, caberá habeas corpus, o qual deverá ser impetrado perante a Turma Recursal, figurando o juiz do Juizado Especial criminal como autoridade coatora.

Quando negada a fiança pela Turma Recursal, caberá a impetração do habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, por contrariar a decisão o disposto no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal.

Caso o autor do fato não disponha de recursos econômicos para prestar fiança, deve o juiz, e tão somente o juiz, conceder-lhe a liberdade provisória, com fulcro no art. 350, sujeitando-o ao cumprimento das obrigações constantes dos arts. 327 e 328, todos do diploma processual penal.

É quase óbvio que o autor do fato, em caso de flagrante delito, não vai se abster de comparecer ao Juizado quando possível o seu encaminhamento imediato, ou de prestar o compromisso de lá comparecer, a ter de sujeitar-se à lavratura do auto de prisão em flagrante e prestação de fiança quando assim o exigir.

Como já ressaltamos acima, a autoridade policial, ao tomar conhecimento dos fatos delituosos de competência do Juizado Especial Federal ou Estadual Criminal, deve apenas lavrar o termo circunstanciado e não proceder à instauração de inquérito policial, o que não obsta que o Ministério Público, antes de oferecer a peça inaugural da ação penal, requisite a instauração do inquérito policial, uma vez que o § 1.º do art. 77 da Lei n.º 9.099/1995 não coíbe a instauração de inquérito policial, mas apenas a dispensa, respeitando os princípios da informalidade e da economia processual.

Não podemos espancar totalmente a possibilidade de instauração de inquérito policial no procedimento do Juizado Especial Federal Criminal, até porque quando o legitimado processual não dispuser dos elementos que autorizam o oferecimento da peça exordial da ação penal, ou seja, os indícios de autoria, materialidade delitiva e convicção dos fatos delituosos, pode dispor do inquérito policial para apurar tais indícios.

Por outro lado, se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes para o juízo comum, onde será adotado o procedimento comum previsto em lei, como assim autoriza o § 2.º do art. 77 da Lei n.º 9.099/1995. Nessas circunstâncias, não obsta que o Ministério Público opte pela requisição à autoridade policial de realização de diligências necessárias à apuração dos indícios de autoria, materialidade delitiva e convicção dos fatos delituosos, apurando assim os elementos que autorizam o oferecimento da denúncia.

Quando requerida pelo Ministério Público a remessa dos autos ao Juízo Criminal Comum, em razão de as complexidades ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, sendo atendido o pedido, deve o juiz do Juizado declinar da competência para o Juízo Criminal Comum, remetendo os autos ao Cartório Distribuidor para sua redistribuição ao juízo competente, cessando, consequentemente, a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá ainda que afastada a complexidade. Nesse sentido é o Enunciado n.º 52, editado pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais, realizado em março de 2002, mantido pelo Encontro de maio de 2010, a saber:

Enunciado n.º 52 – “A remessa dos autos à Justiça Comum, na hipótese do art. 77, parágrafo 2.º, da Lei n.º 9.099/95 (Enunciado n.º 64), exaure a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá ainda que afastada a complexidade”.

Não podemos admitir que, com base nos princípios da informalidade e da economia processual, venha a ser oferecida a peça inaugural da ação penal, seja esta de natureza pública ou privada, sem que estejam presentes os elementos ensejadores acima referidos, ainda que seja dada oportunidade ao acusado ou querelado de contraditar as provas produzidas na audiência de instrução e julgamento e oferecer defesa preliminar antes do recebimento da denúncia ou queixa.

O Professor Rogério Lauria Tucci, em seu artigo publicado na Revista Literária de Direito (Ano II – n.º 11), analisando a redação do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, disseca sobre a expressão “autoridade policial”, concluindo, com base no entendimento de renomados processualistas penais, referir-se ao delegado de polícia, que, por força do art. 4.º do Código do Processo Penal – que ora transcrevemos –, é quem está investido das funções de polícia judiciária, como observamos a seguir:

“Art. 4.º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas jurisdições e terá por fim a apuração das infrações penais e de sua autoria.
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função”.

A expressão “competência”, contida no dispositivo legal acima transcrito, deve ser lida como “atribuição”, uma vez que somente o juiz é investido de jurisdição, tendo a autoridade policial funções meramente administrativas na fase inquisitorial do processo penal.

6.5. DA NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO CRIMINAL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO

6.5.1. Da representação criminal nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal

Na audiência preliminar de conciliação, a qual poderá ser presidida pelo conciliador ou pelo juiz togado, e por analogia também pelo juiz leigo, apesar da omissão do art. 73 da Lei n.º 9.099/1995, que prevê apenas as figuras do juiz togado e do conciliador, não havendo conciliação das partes quanto à reparação dos danos civis causados à vítima em decorrência do ilícito penal, para prosseguir com o processo, deverá a mesma oferecer sua representação criminal no prazo legal, sob pena de decadência do direito de representar contra o autor do fato, conforme art. 75 c/c o art. 91, ambos da referida Lei, e art. 38 do Código de Processo Penal.

A representação criminal é condição de procedibilidade do processo, sendo obrigatório seu oferecimento nos delitos de ação penal pública condicionada à representação. Não sendo oferecida no prazo legal, importa a decadência do direito de oferecê-la e consequente extinção de punibilidade do autor do fato, com base no art. 107, inc. IV, do Código Penal, extinguindo-se o processo, que fica impedido de seguir sua marcha normal.

Nos processos penais que tiveram início antes da vigência da Lei n.º 9.099/1995, o prazo decadencial para oferecer a representação criminal nos delitos, que por força da referida Lei passaram a ser de ação pública condicionada à representação, é de trinta dias, contados da intimação do ofendido ou de seu representante legal. Nesse sentido era também o entendimento dado pelo Enunciado n.º 3, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, o qual foi cancelado pelo Encontro de maio de 2010, como vemos:

Enunciado n.º 3 – “O prazo decadencial para a representação dos crimes de ação pública condicionada é de trinta (30) dias, contados da intimação da vítima, para os processos em andamento, quando da edição da Lei n.º 9.099/95”.

No Juizado Especial Criminal, nos casos em que a Lei n.º 9.099/1995 passou a exigir representação criminal para a propositura da ação penal pública, nos processos que tiveram início antes da vigência da referida Lei, seja de competência do Juízo Especial Criminal ou não, deverá o ofendido ou seu representante legal ser intimado para oferecer a representação criminal no prazo de trinta dias, com base no art. 91 da aludida Lei.

É importante observar que a contagem do prazo decadencial previsto no art. 91 da Lei n.º 9.099/1995 é a partir da intimação do ofendido ou de seu representante legal para oferecer a representação criminal, não importando em qual fase se encontra o processo, salvo se já houver sentença definitiva, conforme entendimento consagrado pelos tribunais.

O prazo decadencial para oferecer representação criminal, nos delitos em que a ação penal é de natureza pública condicionada à representação, ocorridos a partir da vigência da Lei n.º 9.099/1995, é de seis meses, a contar do dia em que o ofendido ou seu representante legal vier a saber quem é o autor do delito, conforme art. 38 do Código de Processo Penal, e não a partir da audiência preliminar de conciliação, se não houver a composição da reparação do dano civil.

Nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal em que se procede mediante ação penal pública condicionada à representação, se na audiência preliminar de conciliação não ficar acordada a reparação dos danos civis causados à vítima em razão do ilícito penal, o prazo para oferecer a representação continua sendo o previsto no art. 38 do Código de Processo Penal, salvo a hipótese do art. 91 da Lei n.º 9.099/1995.

Por outro lado, entendemos que a representação já foi oferecida no momento da lavratura do termo circunstanciado, onde o ofendido ou seu representante legal manifestou expressamente o desejo de processar criminalmente o autor do fato.

Quando na audiência preliminar de conciliação não houver a composição do dano civil, deve a vítima ou seu representante legal manifestar apenas o desejo de prosseguir com a representação criminal, sob pena de renúncia, não de oferecimento da representação, mas de prosseguir com a mesma, devendo essa manifestação ser feita verbalmente, na própria audiência, sendo tomada por termo.

A exigência de representação na audiência preliminar de conciliação, quando não houver a composição do dano civil, deve ocorrer quando a vítima ou seu representante legal não manifestou expressamente, no momento da lavratura do termo circunstanciado, o desejo de representar contra o autor do fato. Nesse caso, sim, deve ser exigida a representação, que deverá ser oferecida verbalmente em audiência, sendo tomada por termo, ou no prazo decadencial previsto no art. 38 do Código de Processo Penal. Essa é a interpretação que deve ser dada ao art. 75 da Lei n.º 9.099/1995.

Parte da doutrina sustenta que o prazo decadencial para oferecer a representação no Juizado Especial Criminal é contado a partir da audiência preliminar de conciliação, com o que discordamos, conforme posicionamento acima.

A ausência da vítima na audiência preliminar de conciliação importa em renúncia tácita de prosseguir com a representação criminal, devendo, destarte, ser julgada extinta a punibilidade do autor do fato, não obstante o objetivo da presença da vítima na audiência ser apenas para a composição do dano civil que a mesma experimentou em razão do ilícito penal imputado ao autor do fato. Por essa razão, existe corrente que entende que a ausência da vítima na audiência pressupõe que a mesma não teve interesse na composição do dano, não impedindo assim o prosseguimento da persecutio criminis.

O Enunciado n.º 2, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, permite ao Ministério Público propor diretamente a transação penal, quando a vítima já ofereceu a representação criminal e não compareceu à audiência preliminar de conciliação, sem justificar sua ausência, apesar de regularmente intimada, com o que discordamos, pois entendemos que a ausência da vítima em audiência, como já manifestamos acima, importa na renúncia tácita do direito de prosseguir com a representação criminal, tendo como consequência a extinção da punibilidade do autor do fato. Permitir ao Ministério público propor a transação penal nessas circunstâncias, indubitavelmente, estará prejudicando o direito do autor do fato de ver extinta sua punibilidade com a renúncia tácita da vítima de prosseguir com a representação. Veja o Enunciado:

Enunciado n.º 2 – “O Ministério Público, oferecida a representação em juízo, poderá propor diretamente a transação penal, independentemente do comparecimento da vítima à audiência preliminar” (Redação alterada no XI Encontro, em Brasília – DF).

Entendemos que a ausência do ofendido ou de seu representante legal na audiência preliminar de conciliação, quando regularmente intimado, nos delitos de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada, importa a renúncia tácita em prosseguir com a persecução criminal, devendo ser extinta a punibilidade do autor do fato, com fulcro no art. 107, inc. V, do Código Penal, discordando assim do Enunciado n.º 2, acima transcrito.

Ocorrendo a reparação dos danos civis na audiência preliminar de conciliação, a vítima renuncia, automaticamente, ao direito de prosseguir com representação criminal ou de oferecer a queixa-crime, de acordo com a natureza do delito, se de ação pública condicionada à representação ou se de ação penal privada, conforme parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995.

A renúncia ao direito de representação ou de queixa, quando houver acordo entre as partes no que tange à reparação dos danos civis, estende-se à vítima menor que compareceu à audiência assistida ou representada pelo seu responsável civil, não podendo a mesma, quando atingir a capacidade postulatória, vir a representar ou oferecer queixa-crime contra o autor do fato delituoso de competência do Juizado Especial Criminal, por tratar-se de renúncia legal. É oportuno ressaltar que nos delitos de competência da Justiça Federal, em regra, a vítima será, quase sempre, uma pessoa jurídica de direito público federal.

Mesmo oferecida a representação criminal, o ofendido ou o seu representante legal poderá desistir da mesma, enquanto não for recebida a denúncia oferecida pelo representante do Ministério Público.

O Enunciado n.º 35, editado pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais, realizado em março de 2002, mantido pelo Encontro de maio de 2010, admite a possibilidade de ser declarada extinta a punibilidade do autor do fato pela renúncia expressa da vítima ao direito de representação antes do recebimento da denúncia, como vemos abaixo:

Enunciado n.º 35 – “Até o recebimento da denúncia é possível declarar a extinção da punibilidade do autor do fato pela renúncia expressa da vítima ao direito de representação”.

Em relação ao Enunciado acima, na realidade, pensamos que não há falar em renúncia ao direito de representação criminal. Pressupomos que esse direito já foi exercido pelo ofendido ou seu representante legal, pois, caso contrário, não legitimaria o representante do Ministério Público a oferecer a denúncia. Trata-se, na realidade, de renúncia expressa do ofendido ou de seu representante legal ao prosseguimento da persecução criminal.

6.5.2. Da necessidade de representação criminal nos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas, e da aplicação retroativa da Lei n.º 9.099/1995

Os crimes de lesões corporais leves e culposas, por força do art. 88 da Lei n.º 9.099/1995, passaram a ser de natureza pública condicionada à representação. Destarte, dependem agora de representação da vítima para a lavratura do termo circunstanciado ou para o Ministério Público iniciar a persecutio criminis in judicio.

No tocante à aplicação da lei no tempo, tendo em vista que a Lei n.º 9.099/1995 é de natureza substantiva e adjetiva, regulando assim matérias de direito penal e processual penal, em respeito ao princípio constitucional da retroatividade da lei, inserido no art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal, a lei nova somente retroage no Direito Penal, quando para beneficiar o réu, razão pela qual não podemos deixar de admitir a aplicação retroativa das Leis n.ºs 9.099/1995 e 10.259/2001 nas ações penais que tiveram início antes da vigência das mesmas, considerando inconstitucional a norma inserida no art. 90 da Lei n.º 9.099/1995, que coíbe sua aplicação aos processos penais cuja instrução já tiver iniciado.

Nós nos filiamos à corrente doutrinária que sustenta a aplicação retroativa da Lei n.º 9.099/1995, bem como da Lei n.º 10.259/2001, somente nas ações penais que ainda não foram definitivamente julgadas, pois, quando existir decisão definitiva transitada em julgado, não podemos admitir a retroatividade da lei supra. Certo é que o STF, no julgamento da ADI n.º 1.719/DF, conferiu interpretação conforme o art. 90, cuja aplicabilidade se restringe às normas de cunho processual.

A respeito da necessidade de representação criminal nos crimes de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa, bem como da aplicação retroativa das Leis nº 9.099/1995 e 10.259/2001 até mesmo nas ações penais que não foram definitivamente julgadas, trazemos nesta oportunidade à colação as decisões abaixo:

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. LESÃO CORPORAL LEVE. LESÃO CORPORAL CULPOSA. NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA.

“A Lei n.º 9.099/1995 (Juizado Especial Cível e Criminal) subordinou a perseguibilidade estatal do delito de lesão corporal leve (e do crime de lesão culposa, também) ao oferecimento de representação pelo ofendido ou por seu representante legal (Lei n.º 9.099/1995, art. 88), condicionando, desse modo, a iniciativa oficial do Ministério Público à delação postulatória da vítima, mesmo naqueles procedimentos penais instaurados em momento anterior ao da vigência do diploma legislativo em questão (Lei n.º 9.099/1995, art. 91).

A Lei nova, que transforma a ação pública incondicionada em ação penal condicionada à representação do ofendido, gera situação de inquestionável benefício em favor do réu, pois impede, quando ausente a delação postulatória da vítima, tanto a instauração da persecutio criminis in judicio quanto o prosseguimento da ação penal anteriormente ajuizada. Doutrina” (STF, Inq. n.º 1.055/AM, rel. Min. Celso de Mello, j. 24.04.1996, DJ 24.05.1996).

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA. PEREMPÇÃO.
“Se, instado a representar contra o réu, a teor do disposto no art. 91 da Lei n.º 9.099/1995 (LBJ 95/703), deixa o ofendido de fazê-lo, a hipótese é de extinção do feito por ocorrência da perempção, forma de disponibilidade da ação penal por parte da vítima, não necessariamente restrita à ação penal privada” (TACRIM-SP, Ap. Crim. n.º 942.689/Socorro, rel. Juiz Renato Nalini, j. 13.05.1996, DJ 30.05.1996).

LESÕES CORPORAIS. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 9.099/1995. EXIGÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO.
Com o advento do art. 88 da Lei n.º 9.099/1995, o Estado atribuiu ao ofendido com lesões corporais leves ou lesões corporais culposas o direito de avaliar a conveniência e oportunidade de promover a ação penal, passando esta a depender de representação. As normas de caráter preponderantemente penal da Lei nova, como o art. 88, que condiciona à representação a ação penal pública relativa aos crimes de lesões corporais leves ou lesões corporais culposas, aplicam-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência (CF, art. 5.º, XL), devendo, nos termos da regra de transição ditada no art. 91, ser intimado o ofendido ou seu representante legal para oferecer a representação no prazo de trinta dias, sob pena de decadência. A exigência de representação aos processos pendentes, inclusive em grau de recurso, em face da aplicação imediata da Lei nova, significa condição de prosseguibilidade, sem a qual é impossível prosseguir no feito (TJSC, Ac. unân. da 1.ª Câm. Crim., publ. em 02.04.96, Ap n.º 33.975, rel. Des. Aloysio de Almeida, Valtuir Pontes x Estado de Santa Catarina, Advs. Euclides Madureira Júnior e Rui Carlos K. Schiefler).

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. LESÃO CORPORAL CULPOSA. LEI N.º 9.099/1995. VÍTIMA QUE NÃO QUER REPRESENTAR. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA. ENTENDIMENTO.
“Instada a manifestar-se nos termos do art. 91 da Lei n.º 9.099/1995 (LBJ 95/703), como a vítima de lesões corporais culposas não representou contra o réu, é de rigor o decreto de extinção da punibilidade, posto que a representação é condição de procedibilidade e, como tal, indireta condição de punibilidade” (TACRIM-SP, Ap. Crim. n.º 932.057/Santo André, rel. Juiz Wilson Barreira, j. 24.06.1996, DJ 1.º.08.1996).

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. SENTENÇA ANTERIOR À LEI N.º 9.099/1995.
“Sentenciado o feito antes da vigência da Lei n.º 9.099/1995, não há que se falar da possibilidade da suspensão do processo, medida esta prevista no art. 89 da Lei n.º 9.099/1995” (TACRIM/SP, Ap. Crim. n.º 101.005/Cachoeira Paulista, rel. Juiz Xavier de Aquino, j. 06.05.1996, DJ 28.05.1996).

Destaque-se, por outro lado, que a Lei n.º 11.340/2006 (Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher) impede que as lesões corporais praticadas com uso de violência doméstica e familiar contra a mulher sejam processadas e julgadas pelos Juizados Especiais Criminais.

Veja que o art. 44 da Lei n.º 11.340/2006 institui nova modalidade de lesão corporal, conforme previsão do § 9.º, que ora transcrevemos:

“Art. 44. O art. 129 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 129. (...)

§ 9.º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos’”.

Dessa maneira, em razão do alto grau de rigidez imposto pelo legislador, conforme se observa do art. 41 da Lei n.º 11.340/2006, que veda a aplicação do procedimento previsto na Lei n.º 9.099/1995, denota-se que os crimes de lesões corporais praticados na forma prevista no § 9.º do art. 129 do Código Penal não poderão ser processados e julgados pelo rito da Lei n.º 9.099/1995, de acordo com os termos do art. 41 da Lei n.º 11.340/2006, que ora transcrevemos:

“Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995”.

O afastamento da competência dos Juizados Especiais Criminais se deu pelo fato de a Lei n.º 11.340/2006 ter criado os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher, possuindo rito próprio e uma gama de restrições, com o fito de atribuir maior rigidez à persecução penal em matéria de violência doméstica.

Diga-se de passagem, segundo conclusão formulada no 3.º Encontro de Juízes de Juizados Especiais Criminais e de Turmas Recursais Criminais do Estado do Rio de Janeiro, entendeu-se que tal dispositivo é inconstitucional, por afastar os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995 em relação aos crimes que se enquadram na definição de menor potencial ofensivo, na forma dos arts. 98, I, e 5.º, I, da Constituição Federal.

6.5.3. Da necessidade de representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa no âmbito da Justiça Militar

Predominam os entendimentos jurisprudencial e doutrinário da não incidência das leis que regulamentam os procedimentos dos Juizados Especiais Criminais no âmbito do processo penal militar. Assim, os benefícios da Lei n.º 9.099/1995, tais como a possibilidade de composição do dano civil, a transação penal e a suspensão condicional do processo, não alcançam os réus no processo penal de competência da Justiça castrense.

Não podemos admitir a inaplicabilidade da exigência do disposto no art. 88 da Lei n.º 9.099/1995, no processo penal militar, não obstante ser o mesmo regido por procedimento especial, pois o dispositivo legal acima é genérico, não delimitando a necessidade de representação criminal nos crimes de lesões corporais leves e culposas, tão somente nos delitos de competência dos Juizados Especiais Criminais, pois estaríamos tratando diferentemente os iguais, uma vez que o legislador não fez qualquer distinção. Assim, não cabe ao intérprete fazer essa distinção em prejuízo do réu, pois não podemos tratar diferentemente os iguais, de forma que não deve ser afastada a aplicabilidade do dispositivo legal em exame no processo penal militar. Devemos levar em consideração a natureza do bem jurídico tutelado pelo Direito Penal e não a condição pessoal do agente, se pessoa comum ou militar.

O eminente processualista Antônio Scarance Fernandes, em sua doutrina Juizados Especiais Criminais, 3.ª ed., RT, sustenta que “o entendimento de que a representação (art. 88) deve ter incidência no âmbito da Justiça Militar tem o seguinte fundamento: o crime de lesões corporais configura um claro exemplo de crime militar impróprio, isto é, está também definido no Código Penal comum. No nosso modo de ver, só se justifica um regramento jurídico especial para os chamados crimes militares próprios. Os impróprios devem contar com consequências jurídicas idênticas, sob pena de flagrante violação ao princípio da igualdade. Do ponto de vista constitucional, de modo algum justifica-se tratamento distinto para fatos idênticos”.

Mais adiante, conclui o ilustre doutrinador, que somente os crimes militares próprios podem e devem justificar tratamento especial. Já os impróprios, os quais estão previstos também no Código Penal comum, não justificam, de modo algum, qualquer diferenciação, sob pena de abominável discriminação. O princípio da igualdade impõe tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais.

Somos favoráveis também quanto à aplicação do instituto da suspensão condicional do processo, na forma do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, no processo penal militar, pois o dispositivo legal epigrafado é de natureza genérica, sendo, portanto, aplicado nos crimes de qualquer natureza em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano. Assim, leva-se em consideração a potencialidade da ofensa ao bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, e não a condição do agente que cometeu o delito, não podendo ser tratado diferentemente dos iguais, em respeito ao princípio constitucional da igualdade.

6.6. DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO NO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

6.6.1. Da dispensa do inquérito policial

Já ressaltamos anteriormente que a autoridade policial, assim como a judiciária, tomando conhecimento do fato delituoso, lavrará termo circunstanciado, dispensando assim a instauração de inquérito policial, de acordo com os arts. 69 e 77, § 1.º, ambos da Lei n.º 9.099/1995, cujos dispositivos legais apenas dispensam, mas não impedem a instauração do inquérito quando o órgão da acusação não dispuser dos elementos que autorizam o oferecimento da peça inaugural da ação penal.

6.6.2. Da necessidade da instauração de inquérito policial

A instauração do inquérito se justifica quando o termo circunstanciado lavrado pela autoridade policial ou pela Secretaria do Juizado não estiver consubstanciado dos elementos que autorizam o oferecimento da peça exordial da ação penal.

O ilustre professor Damásio E. de Jesus, em seu comentário à Lei dos Juizados, ressalta ser dispensável, mas não proibido, o inquérito policial.

Já a insigne Professora Ada Pellegrini Grinover, em sua doutrina Juizados Especiais Criminais, publicada pela RT, ao comentar sobre o art. 77 da Lei n.º 9.099/1995, referindo-se à necessidade de outras diligências, sustenta:

“É claro o dispositivo comentado sobre a incompatibilidade entre o procedimento sumaríssimo e necessidade de obtenção de outros elementos para a formação da denúncia, mesmo que se trate de infração incluída na competência dos Juizados. Se o promotor não dispõe de todos os dados para oferecer desde logo a denúncia oral, deverá requerer a devolução à Polícia para a realização de Inquérito, ou mesmo pedir diretamente a peça faltante, mas, em qualquer caso, o rito procedimental passará a ser o comum, perante o juízo competente”.

Quando o termo circunstanciado for remetido para o Juizado sem que esteja instruído dos elementos comprobatórios dos indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos, e sendo exigida a instauração de inquérito para apuração mais acurada desses indícios, em princípio, a remessa dos autos à Delegacia de Polícia deve ocorrer após a realização da audiência preliminar de conciliação, principalmente nos delitos de ação penal pública condicionada à representação ou de natureza privada, uma vez que, havendo a composição do dano civil causado à vítima, esta renuncia automaticamente ao direito de representação ou de queixa. Assim, a remessa dos autos antes da realização da audiência acima inibe a oportunidade imediata de extinção da punibilidade do autor do fato com a renúncia.

Diga-se de passagem, a instauração do inquérito policial no procedimento do Juizado se torna necessária para apurar, com maior acuidade, os indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos, dando base para o representante do Ministério Público oferecer a denúncia.

Por outro lado, se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes para o Juízo Criminal Comum, na forma do § 2.º do art. 77 da Lei n.º 9.099/1995.

Nos delitos de natureza pública incondicionada, mesmo ocorrendo a reparação dos danos civis na audiência preliminar, o membro do Ministério Público, não dispondo dos indícios que autorizam o oferecimento da denúncia, não está obstado de requisitar diligências da autoridade policial ou até mesmo a instauração do inquérito policial, não havendo assim nenhuma incompatibilidade com o art. 77 da Lei n.º 9.099/1995; daí a nossa posição contrária ao entendimento acima, da ilustre professora Ada Pellegrini Grinover.

6.7. DA REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO CRIMINAL COMUM

Quando a complexidade ou as circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes para o juízo comum, ou ainda requisitar diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

Já nos posicionamos acima quanto à possibilidade de instauração de inquérito policial no procedimento da Lei n.º 9.099/1995, quando o órgão da acusação não dispuser dos elementos necessários que autorizem o oferecimento da peça inaugural da ação penal, ressaltando-se que a instauração do inquérito é autorizada após a realização da audiência preliminar de conciliação, sob pena de frustrar a imediata realização de proposta de reparação dos danos e aceitação de penas alternativas à privativa de liberdade.

Tanto a denúncia como a queixa-crime podem ser oferecidas oralmente ou de forma escrita, apesar de a Lei n.º 9.099/1995, nos §§ 2.º e 3.º do art. 77, regular a forma oral para o oferecimento das respectivas peças inaugurais das ações penais públicas e privadas.

O ofendido ou seu representante legal, ao oferecer a queixa-crime, peça inaugural da ação penal privada, deve observar os requisitos formais, acima epigrafados, exigidos para o oferecimento da denúncia.

Oferecida oralmente, a denúncia ou a queixa-crime será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado ou querelante, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para audiência de instrução de julgamento da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.

Se o acusado não estiver presente, será citado pessoalmente na forma dos arts. 66 e 68 da Lei n.º 9.099/1995.

Não estando presentes o ofendido e o responsável civil, serão os mesmos intimados, nos termos do art. 67, a comparecer à audiência de instrução de julgamento, conforme determina o § 2.º do art. 78 da Lei n.º 9.099/1995, intimando-se ainda as testemunhas arroladas, em número máximo de três, para cada uma das partes, apesar da omissão da Lei.

VII

DAS TESTEMUNHAS NO JUIZADO

7.1. DA INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS

Tanto no Juizado Especial Criminal Estadual como no Federal, as testemunhas arroladas pelas partes serão intimadas por correspondência, com aviso de recebimento pessoal. Obstada a intimação via Correio, as testemunhas serão intimadas através de oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação, conforme o § 3.º do art. 78 c/c o art. 67 da Lei n.º 9.099/1995 e art. 8.º da Lei n.º 10.259/2001.

7.2. DO NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS A SEREM ARROLADAS

O legislador foi omisso na regulamentação do número máximo de testemunhas a serem arroladas pelas partes no procedimento do Juizado Especial Criminal, o que tem levado a doutrina a divergir quanto a esse aspecto, citando Damásio E. de Jesus, em sua doutrina Juizados Especiais, Saraiva, quatro posições:

1 – as partes podem arrolar quantas testemunhas quiserem, convindo ao juiz deferir a oitiva das necessárias;

2 – por analogia ao art. 539 do Código de Processo Penal, que funciona como fonte subsidiária desta Lei (art. 92), tratando-se de crime ou contravenção penal, as partes podem arrolar até cinco testemunhas. Nesse sentido: Súmula n.º 18 das Recomendações da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo sobre a Lei dos Juizados Especiais Criminais, São Paulo, 22.11.1995; Marino Pazzaglini Filho, Alexandre de Moraes, Gianpaolo Poggio Smanio e Luiz Fernando Vaggione, Juizado Especial Criminal, São Paulo, Atlas, 1995, p. 65;

3 – cuidando-se de crime, as partes podem arrolar até cinco testemunhas, nas contravenções, até três, nos termos do art. 533 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover et alii, afirmando que “serão cinco, no máximo, no caso de crime apenado com detenção, e três, igualmente no máximo, se a acusação for contravenção” (“Juizados Especiais Criminais”, São Paulo, RT, n.º 4, p. 151-2, 1995);

4 – as partes podem arrolar até três testemunhas. Nesse sentido: Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, Juizados Especiais Criminais, comentários, São Paulo, Aide, 1995, p. 75. Essa é a posição adotada também pelo festejado Professor Damásio, que sustenta: “A lei processual penal admite a analogia, e o art. 34, desta Lei, regendo a matéria civil, permite que as partes arrolem até três testemunhas. E o antigo processo sumaríssimo do CPP, antes da CF de 1988, só permitia o arrolamento de até três testemunhas (o revogado art. 533 do CPP). E o número excessivo de testemunhas, cinco ou mais, contraria o espírito da Lei, que se assenta nos princípios da celeridade e da economia processual”.

Nós nos filiávamos ao entendimento de que, tratando-se de contravenção penal, o limite máximo de testemunhas é de três; já, nos de crime, esse limite é aumentado para cinco testemunhas, por interpretação analógica do disposto nos arts. 537 e 539, § 1.º, do Código de Processo Penal. Nesse sentido, também era o Enunciado n.º 28, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, que foi cancelado, conforme o Encontro de maio de 2010, como vemos:

Enunciado n.º 28 – “Em se tratando de contravenção as partes poderão arrolar até três testemunhas, e em se tratando de crime o número admitido é de cinco testemunhas, mesmo na hipótese de concurso de crimes”.

Com a reforma do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei n.º 11.719, de 20.06.2008, não mais existe o rito das contravenções penais, sendo certo que os arts. 537 e 539 do Código de Processo Penal foram revogados.

Adotando-se a lógica do posicionamento doutrinário existente, dever-se-ia utilizar as normas do rito sumário, no que concerne ao número de testemunhas a serem arroladas nos Juizados Especiais Criminais, o que nos levaria a concluir que seria possível arrolar até 5 (cinco) testemunhas, por aplicação analógica do art. 532 do Código de Processo Penal, tendo em vista que o diploma processual não mais distingue os ritos em se tratando de crimes ou contravenções, mas a distinção entre os ritos ordinário, sumário e sumaríssimo se dá pelo quantum máximo de pena previsto no preceito secundário do tipo penal, conforme se observa do art. 394 do aludido diploma processual penal.

Entretanto, o § 5.º do art. 394 determina que as disposições do rito ordinário serão aplicáveis, subsidiariamente, aos ritos especial, sumário e sumaríssimo, o que acarretaria concluir que o dispositivo aplicável para regular o número máximo de testemunhas a serem arroladas nos Juizados Especiais Criminais, diante da omissão da Lei n.º 9.099/1995, seria de até oito, em razão do disposto no art. 401 do Código de Processo Penal, que trata do número de testemunhas no rito ordinário, aplicado subsidiariamente ao rito sumaríssimo.

A nosso ver, considerando que os Juizados Especiais Criminais se orientam pelos princípios da concentração dos atos processuais, simplicidade, economia processual e celeridade, o mais correto é a aplicação analógica do art. 532 do Código de Processo Penal, que trata do número de testemunhas no rito sumário, sendo possível, portanto, a indicação de até cinco testemunhas.

Havendo concurso de agentes, cada um dos corréus poderá arrolar suas testemunhas dentro do limite máximo acima indicado. Já, em relação ao órgão acusador, não importa o número de réus no processo, devendo ser observado o limite máximo acima.

VIII

DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO NO JECRIM

Na fase preliminar do procedimento, recebido pela Secretaria do Juizado o termo circunstanciado lavrado pela autoridade policial, juntamente com a vítima e o autor do fato, presente ainda o responsável civil, os advogados, o conciliador e o órgão do Ministério Público, deve o cartório registrar e autuar o termo circunstanciado, realizando de imediato a audiência preliminar de conciliação, que será presidida pelo conciliador ou pelo juiz togado.

Não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, seja por congestionamento de pauta, seja por não se encontrar presente qualquer dos envolvidos, deve o cartório designar data próxima para a realização da mesma, conforme ilação do disposto no art. 70 da Lei n.º 9.099/1995.

Quando o termo circunstanciado não vier instruído dos elementos que comprovam os indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos, deve o cartório abrir vista dos autos ao Ministério Público, o qual certamente irá requerer o retorno dos autos à Delegacia de Polícia para instruir adequadamente o referido termo.

Para a designação da audiência preliminar, quando não for possível sua realização imediata, o cartório não necessita fazer conclusão do processo ao juiz, uma vez que esse impulso processual é de iniciativa do próprio cartório, em respeito aos princípios da informalidade e celeridade dos atos processuais, apesar de, na prática, o cartório, após registrar e autuar o termo circunstanciado, fará conclusão dos autos ao Juiz e este determinará a abertura de vista ao Ministério Público, o qual se manifestará no processo, apresentando desde já sua proposta de transação penal a ser feita ao autor do fato no momento oportuno da audiência preliminar de conciliação, que deverá ser designada depois de esclarecidos os antecedentes criminais do autor do fato, atendendo às exigências do disposto no § 2.º do art. 76 da Lei n.º 9.099/1995.

Na falta do comparecimento à audiência preliminar, de qualquer dos envolvidos, a Secretaria deve designar nova data para realização da referida audiência, procedendo-se à intimação dos ausentes na forma dos arts. 67 e 68, como determinam o art. 71 da Lei n.º 9.099/1995 e o art. 8.º da Lei n.º 10.259/2001.

A falta injustificada da vítima na audiência preliminar de conciliação caracteriza sua falta de interesse em prosseguir com a representação criminal ou com a queixa-crime, devendo ser extinta a punibilidade do autor do fato pela renúncia tácita do direito de representação ou de queixa. Corrente contrária ao nosso entendimento sustenta que essa ausência demonstra a falta de interesse na conciliação, devendo prosseguir com a persecução criminal. Na prática, tem prevalecido, na maioria dos Juizados Especiais Criminais, o primeiro entendimento acima apontado.

Por outro lado, se a ausência foi do autor do fato, sem justificativa nos autos, deve prosseguir com a persecução criminal, indo os autos com vista ao Ministério Público, que poderá requerer o arquivamento do Termo Circunstanciado por falta de elementos para a ação penal, ou oferecer a denúncia se presentes os elementos autorizadores, se o delito for de ação penal pública. No caso de delito de ação penal privada, se já foi oferecida a queixa-crime, deve opinar pela sua rejeição ou recebimento da mesma na audiência de instrução e julgamento a ser designada pelo juiz togado. Caso contrário, se existir apenas o Termo Circunstanciado, o Ministério Público poderá opinar pelo seu arquivamento por faltar elementos para a ação penal, ou, quando presentes esses elementos, opinar que se aguarde o oferecimento da queixa-crime no prazo decadencial do art. 38 do Código de Processo Penal.

IX

DO PROCEDIMENTO ADOTADO NA PRÁTICA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

9.1. DA LAVRATURA DO TERMO CIRCUNSTANCIADO PELA AUTORIDADE POLICIAL

Na prática, a autoridade policial, ao tomar conhecimento do fato delituoso de competência do Juizado, presentes os indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos, de acordo com o art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, determina a lavratura do termo circunstanciado, instruindo-o com a oitiva informal da vítima, das testemunhas e do autor do fato, bem como dos documentos que comprovam a materialidade do delito imputado, remetendo o termo para o cartório distribuidor criminal, a fim de ser distribuído ao juizado criminal competente.

9.2. DO REGISTRO E AUTUAÇÃO DO TERMO CIRCUNSTANCIADO PELO CARTÓRIO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

Recebido o termo pelo cartório do juizado para o qual foi distribuído, será o mesmo registrado no livro tombo e autuado, abrindo-se conclusão do feito ao juiz, determinando este vista dos autos ao Ministério Público.

9.3. PROCEDIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO AO SE MANIFESTAR SOBRE O TERMO CIRCUNSTANCIADO

Concluindo o Ministério Público que o termo circunstanciado encontra-se devidamente instruído, convencido dos indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos delituosos, havendo justa causa para futura ação penal, requererá a designação de audiência preliminar de conciliação, sendo comum em alguns juizados o Ministério Público apresentar desde já sua proposta de transação penal, para que o conciliador discuta com o autor do fato a aceitação da proposta, caso não tenha havido entre este e a vítima a composição do dano civil.

É oportuno observar que o Enunciado n.º 47, que foi substituído pelo de n.º 71, atualizado o pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais, realizado em maio de 2010, permite que a proposta de transação penal feita pelo Ministério Público seja conduzida pelo conciliador, com o que discordamos, pois a atuação do conciliador na audiência prévia de conciliação se limita a conduzir apenas a proposta de composição do dano civil, como vemos adiante, no Enunciado:

Enunciado n.º 71 – “A expressão conciliação prevista no art. 73 da Lei n.º 9.099/95 abrange o acordo civil e a transação penal, podendo a proposta do Ministério Público ser encaminhada pelo conciliador, ou pelo juiz leigo, nos termos do art. 76, parágrafo 3.º, da mesma lei”.

9.4. DA DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO

Retornado os autos do Ministério Público com o pedido de designação de audiência, o cartório abrirá conclusão do feito ao juiz e este, acolhendo a promoção do representante do Parquet, determinará ao cartório sejam esclarecidos os antecedentes criminais do autor do fato, atendendo às exigências do § 2.º do art. 76 da Lei n.º 9.099/1995, designando-se a seguir audiência prévia de conciliação, intimando-se a vítima, seu representante civil, quando incapaz, o autor do fato e os advogados, dando-se ciência ao Ministério Público da designação, pois, mesmo que este tenha encaminhado nos autos a proposta de transação penal para ser conduzida pelo conciliador, ainda assim deve ser cientificado da audiência, porque pode ter interesse em comparecer ao ato.

9.5. DA NECESSIDADE DE ADVERTÊNCIA AO AUTOR DO FATO DE COMPARECER À AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO ACOMPANHADO DE ADVOGADO

Quando o autor do fato não tiver advogado constituído nos autos, no momento de sua intimação para a audiência preliminar de conciliação, deve ser advertido da necessidade de comparecer ao ato acompanhado de advogado e de que, na falta deste, ser-lhe-á nomeado defensor público ou dativo, como orienta o Enunciado n.º 9, editado pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais, realizado em março de 2002, e mantido pelo Encontro realizado em maio de 2010, como vemos:

Enunciado n.º 9 – “A intimação do autor do fato para a audiência preliminar deve conter a advertência da necessidade de acompanhamento de advogado e de que, na sua falta, ser-lhe-á nomeado Defensor Público”.

Vejo que o autor do fato não pode participar da audiência preliminar de conciliação, assim como da de instrução e julgamento, sem estar assistido de advogado, sob pena de viciar o processo de nulidade absoluta por falta de defesa técnica de seus interesses, não obstante estarmos ainda na fase administrativa do processo.

9.6. PROCEDIMENTO DO CONCILIADOR NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO

Apregoadas as partes e seus advogados, estando todos presentes, o conciliador dará início à audiência preliminar de conciliação, propondo de imediato a composição do dano civil causado à vítima em razão do ilícito penal imputado ao autor do fato. Aceita a proposta, lavrará o termo do acordo firmado, o qual será submetido de imediato à homologação pelo juiz.

A composição do dano civil deverá ser homologada por sentença, a qual dispensa trânsito em julgado, produzindo seus efeitos de imediato, valendo como título executivo, o qual poderá ser executado perante o Juizado Especial Cível Estadual até o limite de 40 salários mínimos, por força do art. 3.º, § 1.º, II, c/c o art. 74, ambos da Lei n.º 9.099/1995, sendo que no Juizado Especial Cível Federal esse limite de alçada é elevado para 60 salários mínimos, na forma do art. 3.º da Lei n.º 10.259/2001. Acima desse limite, a execução deverá ser promovida perante o juízo da vara cível competente.

9.7. DA ILEGALIDADE DO ATO DO JUIZ CONDICIONANDO A HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO AO SEU CUMPRIMENTO

Juridicamente é ilegal o juiz condicionar a homologação do acordo firmado entre o autor do fato e a vítima ao cumprimento integral do mesmo, pois o ato jurídico não ficaria revestido das formalidades legais para efeito de execução, não adquirindo assim força executiva, o que somente acontece depois de devidamente homologado, de modo que, não estando homologado o acordo, não poderá ser executado no juízo cível competente em caso de seu descumprimento.

Não pode e não deve o juiz condicionar a homologação da composição do dano civil ao cumprimento da obrigação assumida pelo autor do fato, pois inibiria a extinção imediata de sua punibilidade, em razão da renúncia legal, por parte da vítima, do direito de representação ou de queixa, nos delitos em que a ação penal é pública condicionada à representação ou privada, como determina o parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995.

9.8. DA NÃO ACEITAÇÃO DA PROPOSTA DE COMPOSIÇÃO DO DANO CIVIL E REALIZAÇÃO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL

Não sendo aceita a composição do dano civil, seja pela vítima ou pelo autor do fato, prosseguirá a audiência preliminar de conciliação, sendo proposta agora ao autor do fato a transação penal, de acordo com a proposta encaminhada pelo Ministério Público, que pode consistir na substituição da pena privativa de liberdade cominada no preceito secundário do tipo penal imputado ao autor do fato, por pena de multa, fornecimento de cesta básica, prestação de serviço à comunidade ou de restrição de direitos.

Aceita pelo autor do fato a proposta de transação penal, deve o juiz homologar o acordo, fixando a pena acordada, dispensando a sentença homologatória o trânsito em julgado.

9.9. DA ILEGALIDADE DO ATO DO JUIZ EM CONDICIONAR A HOMOLOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL AO CUMPRIMENTO DA PENA ACEITA

Não pode nem deve o juiz condicionar a homologação da transação penal ao efetivo cumprimento da pena imposta ao autor do fato, pois, não sendo cumprida a pena, importará a sua execução pelo órgão jurisdicional competente. Ocorre que, na prática, alguns juízes têm condicionado tanto a homologação da composição do dano civil como da transação penal somente após o cumprimento da obrigação assumida ou da pena imposta, impedindo assim a extinção imediata do processo criminal instaurado contra o autor do fato, causando, destarte, prejuízo ao mesmo.

É oportuno observar que, se o autor do fato não cumprir a pena que lhe foi imposta em decorrência da transação penal, sujeita-se à execução, razão por que não pode o juiz condicionar a homologação da pena alternativa proposta pelo Ministério Público e aceita pelo autor do fato, somente após o seu cumprimento, mesmo porque não se pode exigir o cumprimento da pena enquanto não homologado o acordo.

9.10. DA COMPOSIÇÃO DOS DANOS CIVIS PELOS REPRESENTANTES JUDICIAIS DA UNIÃO, AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES E EMPRESAS PÚBLICAS FEDERAIS

De acordo com o parágrafo único do art. 10 da Lei n.º 10.259/2001, os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais. Já, de conformidade com o parágrafo único do artigo subsequente, para a audiência de composição dos danos resultantes de ilícito criminal, regulada nos arts. 71, 72 e 74 da Lei n.º 9.099/1995, o representante da entidade que comparecer terá poderes para acordar, desistir ou transigir, na forma do artigo anterior.

Como vemos, as pessoas jurídicas acima referidas poderão, através de seus representantes legais, na audiência prévia de conciliação, no momento da proposta a ser feita pelo conciliador de composição dos danos civis experimentados em decorrência do ilícito penal, acordarem, desistirem ou transigirem. Nesse caso, ocorrendo a composição do dano e sendo o delito de natureza pública condicionada à representação ou de natureza privada, renunciarão ao direito respectivo de representação ou de queixa, conforme a regra prevista no parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995.

9.11. DA RENÚNCIA LEGAL DECORRENTE DA COMPOSIÇÃO DO DANO CIVIL

Nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal em que a ação penal é de natureza pública condicionada à representação ou de natureza privada, havendo a composição do dano civil, seja na audiência preliminar de conciliação, seja na audiência de instrução e julgamento, homologado o acordo, a vítima ou seu representante legal renuncia ao direito de representação ou de queixa, na forma do parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995, devendo o juiz julgar extinta a punibilidade do agente, com base no art. 107, inc. IV, do Código Penal.

9.12. DO NÃO CABIMENTO DE RENÚNCIA COM A COMPOSIÇÃO DO DANO CIVIL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

Tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, ainda que haja a composição do dano civil decorrente do ilícito penal, não cabe a renúncia da notícia-crime que deu ensejo à lavratura do termo circunstanciado, prosseguindo a persecutio criminis, por não poder a vítima dispor da ação penal, nada obstando que o representante do órgão do Ministério Público peça o arquivamento do termo circunstanciado quando concluir que não existem elementos que possam autorizar o oferecimento da denúncia contra o autor do fato.

O Enunciado n.º 45, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, o qual foi cancelado pelo Encontro de maio de 2010, orientava no sentido de que, nas infrações penais de menor potencial ofensivo em que a ação penal é de natureza pública incondicionada, a composição do dano civil implica a rejeição da denúncia ou o arquivamento do processo por falta de justa causa, como vemos:

Enunciado n.º 45 – “Nas infrações penais de menor potencial ofensivo de ação penal pública incondicionada, a composição civil implicará a rejeição da denúncia e/ou arquivamento por falta de justa causa”.

9.13. DOS LIMITES DO CONCILIADOR NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO

O conciliador, na audiência preliminar de conciliação, está limitado a discutir entre os envolvidos a possibilidade de acordo em relação apenas à reparação dos danos civis causados à vítima em razão do ilícito penal imputado ao autor do fato. Assim, quanto à proposta de transação penal de aplicação imediata de pena alternativa à privativa de liberdade, compete tão somente ao juiz togado discutir a proposta feita pelo Ministério Público, considerando que a investidura das funções jurisdicionais é privativa do juiz togado, a quem compete aplicar a pena alternativa à de privação de liberdade acordada na audiência.

Vale ressaltar que somente é admissível a proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade na audiência preliminar de conciliação, como autoriza o art. 72 da Lei n.º 9.099/1995, quando a audiência for presidida pelo juiz togado, pois nem mesmo o juiz leigo estaria autorizado a proceder à negociação da pena em matéria de direito penal, até porque a figura do juiz leigo, apesar de prevista no art. 60 da Lei n.º 9.099/1995, só é admitida no Juizado Especial Cível. Vale ressaltar que a função jurisdicional de aplicação de pena em matéria penal é privativa do juiz de direito, sob pena de ferir o princípio do juiz natural.

Recomendamos, na prática, quando a audiência preliminar for presidida pelo conciliador, obtendo êxito na conciliação da reparação dos danos, estando presente o juiz togado, deve este prosseguir com a audiência, discutindo com o autor do fato a aceitação de pena alternativa à privativa de liberdade, na forma da proposta feita pelo Ministério Público.

Ocorre que o enunciado do JECrim permite que o conciliador conduza, além da proposta de composição do dano civil, também a proposta de transação penal feita pelo membro do Ministério Público ao autor do fato, na audiência prévia de conciliação, que, sendo aceita a pena transacionada, será lavrado o termo do acordo e homologado imediatamente pelo juiz togado.

Vale ressaltar que a composição do dano civil nos delitos de ação penal pública incondicionada não impede prosseguir com a audiência preliminar de conciliação para que seja feita a proposta de transação penal do Ministério Público ao autor do fato. Ao contrário, nos delitos de ação penal privada ou pública condicionada à representação, a aceitação pela vítima da proposta feita pelo autor do fato, de composição do dano civil experimentado pela mesma em razão do ilícito penal, importa na renúncia legal do direito de queixa ou de representação, extinguindo-se assim a punibilidade do autor do fato, com base no parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995 c/c o art. 107, V, do Código Penal, impedindo assim prosseguir com a audiência preliminar de conciliação para que seja feita a proposta de transação penal.

9.14. DA DECISÃO QUE HOMOLOGA A COMPOSIÇÃO DO DANO CIVIL E SEUS EFEITOS

A decisão que homologa o acordo celebrado entre as partes na audiência preliminar de conciliação tem força de sentença com efeitos civil e penal.

Quanto ao efeito civil, é de natureza condenatória, pois o autor do fato assume uma obrigação líquida e certa, a qual, não sendo cumprida, serve a sentença de título executivo hábil à execução perante o Juizado Especial Cível, até o limite de alçada, e, acima desse limite, deverá ser promovida perante o Juízo Cível Comum.

Quanto ao efeito penal, pode extinguir o feito pela renúncia legal ocorrida automaticamente pela composição dos danos nos crimes em que a ação penal é de natureza pública condicionada à representação ou de natureza privada, sendo essa decisão de natureza extintiva de punibilidade, na forma do art. 107, inc. V, do Código Penal, encerrando o processo sem exame de mérito, uma vez que a responsabilidade criminal do autor do fato não está sendo apreciada pela mesma.

Nos delitos em que a ação penal é de natureza pública incondicionada, a sentença que homologa a composição do dano civil não produz efeitos penais, pois, mesmo ocorrendo a composição do dano, não impede o prosseguimento da audiência preliminar de conciliação, para que o Ministério Público possa fazer sua proposta de transação penal.

9.15. DA DISPENSA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE HOMOLOGA O ACORDO

Logrando êxito o conciliador na conciliação das partes, deve lavrar o termo do acordo, onde nele constará o que ficou avençado no tocante à reparação dos danos civis, cujo termo será levado imediatamente ao juiz para homologação, dispensando a sentença homologatória o trânsito em julgado, por ser a mesma irrecorrível, produzindo efeito imediato e servindo de título executivo judicial, o qual poderá ser executado de imediato, já que a sentença homologatória é irrecorrível e dispensa trânsito em julgado.

Não sendo cumprida a obrigação assumida pelo autor do fato quanto à composição do dano civil, poderá a sentença ser objeto de execução no Juizado Especial Cível, quando o valor da indenização não for superior a quarenta salários mínimos à época da propositura da execução, e, quando de valor superior, deverá ser promovida no juízo cível comum, conforme interpretação dos arts. 3.º e 74 da Lei n.º 9.099/1995.

No âmbito do Juizado Especial Cível Federal, por força do art. 3.º da Lei n.º 10.259/2001, o limite de alçada para efeito de execução de título extrajudicial ou judicial referente à decisão que homologou a composição do dano civil no Juizado Especial Criminal é de, no máximo, 60 salários mínimos.

9.16. DA FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Na audiência preliminar, quando discutida apenas a possibilidade da composição dos danos civis causados à vítima, torna-se desnecessária a presença do ilustre representante do Parquet, cuja presença é exigida apenas no momento da transação penal, pois na audiência preliminar deve o Ministério Público propor ao autor do fato a aceitação de aplicação imediata de pena alternativa à privativa de liberdade, considerando que no tocante à responsabilidade civil discutida nessa fase conciliatória não deve o Ministério Público interferir, e, ainda que isso aconteça, sua participação deve ocorrer na condição de custos legis.

9.17. DA CONSEQUÊNCIA JURÍDICA QUANDO ACORDADA A REPARAÇÃO DOS DANOS NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO

Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, havendo a composição dos danos na audiência preliminar, homologado o acordo, cuja sentença é irrecorrível, o ofendido ou seu representante legal renuncia ao direito de queixa ou de representação, conforme parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995, cuja renúncia é causa extintiva de punibilidade do autor do fato. Vale ressaltar que, não sendo cumprido o acordo, não se restabelece o direito, renunciado pela vítima, de oferecer a queixa ou a representação.

Tratando-se de delito em que a ação penal é de natureza pública incondicionada, a persecução criminal independe de provocação de quem quer que seja, e a reparação ou não dos danos civis não impede o prosseguimento da audiência preliminar de conciliação, para que o representante do Ministério Público possa oferecer sua proposta de transação penal.

9.18. DA CONSEQUÊNCIA JURÍDICA QUANDO ACORDADA A REPARAÇÃO DOS DANOS NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Recomenda-se, na prática, ao juiz, na audiência de instrução e julgamento, renovar a proposta de composição dos danos causados à vítima, quando não obtida a composição na audiência preliminar de conciliação. Assim, logrado êxito na conciliação, deve o juiz homologar o acordo e extinguir a punibilidade do autor do fato, arquivando-se o feito sem o exame do mérito, devendo a proposta ser feita na abertura da audiência.

A extinção da punibilidade do autor do fato em decorrência da composição do dano civil na audiência de instrução e julgamento decorre da renúncia expressa do ofendido ou de seu representante legal de prosseguir com persecução criminal, e não pela decadência do direito de queixa ou de representação, nos delitos em que a ação penal for de natureza pública condicionada à representação ou de natureza privada, uma vez que o direito de queixa ou de representação já foi exercido.

A composição do dano civil na audiência de instrução e julgamento não fere a regra processual que não admite a desistência da representação depois de recebida a denúncia, considerando que, no procedimento do Juizado Especial Criminal, o juiz somente recebe a peça inaugural da ação após a defesa preliminar oferecida pelo patrono do acusado, conforme art. 81 da Lei n.º 9.099/1995. Assim, a proposta de composição do dano civil deve ocorrer logo após a abertura da audiência e antes do recebimento da denúncia ou da queixa.

9.19. DA OBRIGAÇÃO DE O MINISTÉRIO PÚBLICO PROPOR A TRANSAÇÃO PENAL NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO

A transação penal é um instituto de despenalização e representa um direito subjetivo do autor do fato, estando o Ministério Público obrigado a fazer a proposta de pena alternativa à privativa de liberdade na audiência preliminar ou em momento posterior,¹ e, na sua omissão, deverá o juiz fazê-la de ofício, desde que sejam preenchidos os requisitos legais, como assim orientava o Enunciado n.º 6, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, como vemos:

Enunciado n.º 6 – “Não se aplica o art. 28 do Código de Processo Penal no caso de não apresentação de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, cabendo ao juiz apresentá-las de ofício, desde que preenchidos os requisitos legais”.

Ocorre que o enunciado acima foi substituído pelo Enunciado n.º 86, que determina agora ao juiz aplicar, por analogia, a regra contida no art. 28 do Código de Processo Penal, caso o Ministério Público não faça a proposta de transação penal ou a de suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, como podemos observar da sua transcrição:

Enunciado n.º 86 (Substitui o Enunciado n.º 6) – “Em caso de não oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP” (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES).

O objetivo do legislador, ao regular na Lei n.º 9.099/1995 o instituto despenalizador da transação penal, é o de evitar aplicação de pena privativa de liberdade ao agente que pratica um delito considerado de menor potencial ofensivo, permitindo ao mesmo aceitar a proposta a ser feita pelo Ministério Público, na audiência preliminar de conciliação, de pena alternativa à privativa de liberdade, evitando com isso levá-lo ao cárcere, que na nossa realidade prática de execução da pena privativa de liberdade não recupera o delinquente. Ao contrário, contribui cada vez mais para sua deformação moral e sua evolução criminosa.

Vale ressaltar a brilhante lição do eminente doutrinador italiano Francesco Carrara, em sua consagrada obra Direito criminal, parte geral, volume II, traduzida por Ricardo Rodrigues Gama, LZN, p. 173, quando nos ensina que:

“O derradeiro fim da punição é o bem social. Quando, portanto, circunstâncias especiais demonstrem que a aplicação do rigor ordinário da pena em determinado caso, embora consentânea com a justiça, produzira à sociedade um dano maior do que o decorrente de se deixar impune ou de se punir menos aquele réu, nasce um conflito entre a existência da justiça estrita e as exigências de ordem externa. Seria justo aplicar a pena ordinária; mas isto acarretaria uma desordem maior que a que provirá de se omitir ou moderar a punição”.

É indubitável que o fim social colimado pelo Direito Penal tem maior alcance com a aplicação de penas alternativas à privativa de liberdade, principalmente nos delitos de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais, evitando com isso impor ao autor do delito o rigor ordinário da pena privativa de liberdade, levando para o cárcere o agente que praticou um delito de menor potencial ofensivo ao bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, permitindo que o mesmo venha a ser promiscuído pelo sistema carcerário, em razão da falência deste, que não cumpre com as finalidades impostas pela Lei de Execução Penal, principalmente a de ressocialização do preso, para que o mesmo seja reintegrado ao meio social. Ao contrário, prepara o preso para que ele venha praticar delitos mais graves, causando com isso um mal maior à sociedade com o seu retorno ao meio social, após o cumprimento da pena.

9.20. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA QUANTO À POSSIBILIDADE DE O JUIZ PROPOR DE OFÍCIO A TRANSAÇÃO PENAL QUANDO NÃO FOR FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Parte minoritária da doutrina sustenta que, não sendo feita a proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, não pode o juiz fazê-la de ofício, devendo ser aplicado o disposto no art. 28 do Código de Processo Penal, quando o ilícito imputado for de ação penal pública incondicionada, pois em se tratando de crimes de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada, havendo a composição dos danos, a vítima ou seu representante legal renuncia ao direito de representação ou queixa, de acordo com a natureza do delito, encerrando a audiência com a lavratura do termo do acordo, o qual será levado ao juiz togado para sua homologação imediata, extinguindo-se a punibilidade do autor do fato, na forma do art. 107, inc. V, do Código Penal.

9.21. DA NÃO HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO NA TRANSAÇÃO PENAL QUANDO ATÍPICA A CONDUTA OU NÃO COMPROVADA A EXISTÊNCIA DO FATO OU SUA AUTORIA

Quando na audiência preliminar de conciliação não houver a composição do dano civil, sendo proposta pelo Ministério Público a transação penal e aceita pelo autor do fato pena alternativa de prestação de serviço, pagamento de cesta básica ou de multa, não deve o juiz homologar o acordo quando concluir pela atipicidade da conduta delituosa imputada ao autor do fato ou não existir nos autos os indícios de autoria, materialidade e convicção do fato delituoso imputado, não obstante ter o mesmo aceitado a proposta de transação penal. Neste sentido é o entendimento firmado pelo Enunciado n.º 73, mantido pelo Encontro de maio de 2010. Não sendo homologado o acordo nessas circunstâncias, o juiz deverá abrir vista dos autos ao Ministério Público, o qual poderá requerer o arquivamento do termo circunstanciado ou oferecer a denúncia. Veja o Enunciado:

Enunciado n.º 73 – “O juiz pode deixar de homologar transação penal em razão de atipicidade, ocorrência de prescrição ou falta de justa causa para a ação penal, equivalendo tal decisão à rejeição da denúncia ou queixa” (Aprovado no XVI Encontro – Rio de Janeiro).

9.22. NATUREZA DA SENTENÇA QUE HOMOLOGA A TRANSAÇÃO PENAL

Divergem a doutrina e a jurisprudência quanto à natureza da decisão que homologa a transação penal, sustentando uma corrente tratar-se de sentença condenatória própria, uma outra como sentença absolutória e, por último, como sentença condenatória imprópria. Nós nos filiamos à primeira corrente, pois, não obstante tratar-se de uma composição de pena proposta pelo representante do Ministério Público e aceita pelo autor do fato, tem conteúdo condenatório, porque é imposta uma pena que deverá ser cumprida pelo autor do fato, sob pena de execução penal.

O fato de a sentença que homologa a transação penal não produzir os efeitos secundários da sentença penal condenatória comum, tais como o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, reincidência, bem como efeito civil, não impede que seus efeitos primários sejam produzidos, pois ao autor do fato é imposto o cumprimento de uma pena restritiva de direito, prestação de serviços à comunidade, fornecimento de cesta básica e/ou multa.

Eventual descumprimento da transação penal tem solução distinta conforme jurisprudência dos tribunais superiores. Isto porque o STF entende que o eventual descumprimento da obrigação imposta permite o prosseguimento do feito com o oferecimento da denúncia.² Apesar de o STJ inicialmente entender que a sentença que homologa a transação penal é acobertada pelo manto da coisa julgada material³ e não admite o prosseguimento do feito, mas apenas a execução da obrigação assumida, tal posição foi revista, curvando-se o tribunal superior ao atual entendimento do STF.

9.23. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA QUANTO À NATUREZA E EFEITOS DA DECISÃO QUE HOMOLOGA O ACORDO NA TRANSAÇÃO PENAL

Quanto aos efeitos penais da sentença de homologação da transação penal, sustenta o eminente Professor Julio Fabbrini Mirabete em sua doutrina Juizados Especiais Criminais, 2. ed., Atlas, p. 99, que: “A sentença de homologação da transação, embora possa ser considerada decisão de mérito, por disposição do art. 269, III, do Código de Processo Civil, não deve constar de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no art. 76, § 4.º. Realmente, a submissão voluntária do agente à sanção penal não significa o reconhecimento da culpabilidade penal, não tendo as características do plea bargaining nem guilty plea, mas sim do nolo contendere, em que o acusado não contesta, mas também não assume a culpa.

Assim, a transação penal impede que o autor do fato seja considerado como reincidente pela eventual prática de crime posterior, o que viola o princípio da não culpabilidade, e não é idônea para servir de elemento probatório de maus antecedentes do autor do fato em ação penal posterior. Não é possível, também, seja o nome do autor do fato lançado no rol dos culpados, já que, embora se trate de imposição de pena, a sentença homologatória não é condenatória própria”.

A Professora Ada Pellegrini Grinover, em sua doutrina Juizados Especiais Criminais, 3. ed., RT, conclui que: “A sentença que aplica a pena, em face do consenso dos interessados, não é absolutória nem condenatória. Trata-se simplesmente de sentença homologatória de transação, que não indica acolhimento nem desacolhimento do pedido do autor (que sequer foi formulado), mas que compõe a controvérsia de acordo com a vontade dos partícipes, constituindo título executivo judicial. São os próprios envolvidos no conflito a ditar a solução para sua pendência, observados os parâmetros da lei”.

O Desembargador Weber Martins Batista e o Ministro Luiz Fux, em sua brilhante obra Juizados Especiais Cíveis e Criminais e suspensão condicional do processo penal, 1. ed., Forense, sustentam que: “No caso da imposição, pelo juiz, de pena não privativa de direito, acordada em transação realizada entre o Ministério Público e o autor do fato, não se pode falar em sentença condenatória pública, pois, a não ser no que diz respeito à execução da pena imposta, não gera essa decisão qualquer dos outros efeitos da sentença condenatória, como fato jurídico: não constitui título executório no juízo cível, não gera reincidência etc.”.

Com muito mais razão, não se pode dizer que se trata de sentença absolutória. Impossível absolver alguém impondo-lhe uma ou mais das penas previstas no Código Penal. Resta a classificação, dada sua natureza especial, “como sentença condenatória imprópria, ou sentença impropriamente condenatória”.

Paulo Rangel, em sua doutrina Direito processual penal, 3. ed., Lumen Juris, p. 175, sustenta que: “A sanção descrita no art. 76, § 4.º, da Lei do JEC é de caráter meramente administrativo e não penal, propriamente dito. Tanto que não importa reincidência”.

Concluiu o referido doutrinador no sentido de que, apesar de a lei fazer referência à sentença que homologa a transação penal, não pode assim ser considerada como sentença.

Insta discordar desse posicionamento, pois a sanção imposta pelo dispositivo legal mencionado é de caráter criminal e não administrativo, considerando que a aplicação de pena alternativa aceita pelo autor do fato decorreu de um ilícito penal e não administrativo.

O fato de a pena ter sido aplicada na fase administrativa do processo penal não retira a natureza criminal da pena alternativa aplicada ao autor do fato. Da mesma forma, não retira a natureza de sentença homologatória o ato processual praticado pelo juiz homologando a pena alternativa proposta pelo Ministério Público e aceita pelo autor do fato, somente por não importar em reincidência, quando sabemos que a reincidência é um dos efeitos secundários da sentença criminal condenatória transitada em julgado.

Na realidade, a sentença que homologa a transação penal tem sim reflexo condenatório por antecipação, pois sua natureza é de sentença condenatória imprópria, porque, apesar de homologatória de transação de pena alternativa na fase administrativa do processo de competência do JECrim, homologada a pena transacionada, produzirá essa sentença o efeito primário de qualquer sentença condenatória própria, uma vez que impõe ao autor do fato o cumprimento da pena transacionada, sob pena de execução da mesma.

9.24. DO CABIMENTO DE RECURSO CONTRA A SENTENÇA QUE HOMOLOGA O ACORDO NA TRANSAÇÃO PENAL

De acordo com o § 5.º do art. 76 da Lei n.º 9.099/1995, contra a sentença que homologar a transação penal, caberá recurso de apelação para a Turma Recursal. É certo que o recurso somente poderá ser admitido quando a sentença aplicar ao autor do fato pena diversa da que ficou acordada em audiência preliminar de conciliação, pois, caso contrário, não deve ser recebido o recurso, por inexistir a sucumbência.

9.25. DO NÃO CABIMENTO DE RECURSO CONTRA SENTENÇA QUE DEIXA DE HOMOLOGAR O ACORDO NA TRANSAÇÃO PENAL

O juiz não está obrigado a homologar o acordo da transação penal, quando concluir pela atipicidade da conduta, pela inexistência do fato delituoso, pela prescrição do delito, ou de que o imputado não seja o seu autor, ainda que o autor do fato esteja assistido por advogado ou por defensor público em audiência. Assim, deve deixar de homologar o acordo, como orienta o Enunciado n.º 73, determinando a abertura de vista dos autos ao Ministério Público, o qual poderá requerer o arquivamento do termo circunstanciado, ou oferecer denúncia. Concluindo pelo oferecimento da denúncia, certamente será a mesma rejeitada pelo juiz, pela ausência dos elementos que autorizam o seu oferecimento ou a falta de justa causa para a ação penal.

Da sentença que deixar de homologar o acordo por qualquer das circunstâncias acima, vejo, por analogia, cabível o recurso de Apelação, na forma do art. 82 da Lei n.º 9.099, pois o aludido Enunciado equipara a decisão à de rejeição da denúncia ou da queixa, contra a qual o recurso cabível é o de apelação.

9.26. DO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS QUANDO NÃO FOR PROPOSTA A TRANSAÇÃO PENAL

Considerando que a transação penal é um direito subjetivo do autor do fato, faz-se, destarte, obrigatória sua proposta pelo representante do Ministério Público, quando atendidos os requisitos legais. Na omissão deste e do juiz, deixando de propor ao autor do fato uma pena alternativa à privativa de liberdade, cabe ao seu defensor requerer a transação, e, sendo indeferido o pedido, é cabível a impetração de habeas corpus preventivo para que seja assegurado ao paciente o seu direito subjetivo de transação de uma pena alternativa, por ser esta mais benéfica do que a de privação de liberdade, uma vez que não há previsão de recurso para esse fim nas Leis n.ºs 9.099/1995 e 10.259/2001.

9.27. DO PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DO TERMO CIRCUNSTANCIADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Tendo o Ministério Público requerido o arquivamento do termo circunstanciado, o juiz, concordando, deferirá o pedido, pois, caso contrário, deverá aplicar a regra do art. 28 do Código de Processo Penal, procedendo à remessa dos autos ao Procurador-Geral, e este poderá oferecer a denúncia, designar outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

De acordo com o Enunciado n.º 11 do I Encontro de Juízes e de Promotores de Justiça dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio de Janeiro, cuja aplicação é cabível no âmbito do Juizado Especial Federal Criminal, concluiu-se por maioria que:

Enunciado n.º 11 – “É possível, excepcionalmente, a baixa do Termo Circunstanciado à Delegacia de Polícia para a realização de diligência de pouca complexidade, mantida a competência do Juizado Especial Criminal”.

¹ TRANSAÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO. PENA. O paciente foi condenado à pena de seis meses de detenção após a desclassificação do crime do art. 12 (tráfico de entorpecentes) para o art. 16 (porte para uso) da revogada Lei n.º 6.368/1976. Transitada em julgado a condenação, o juiz, de ofício, propôs transação penal (a entrega de uma cesta básica a uma entidade filantrópica), o que foi aceito e logo cumprido pelo réu. Nesse panorama, mostra-se correto o entendimento da jurisprudência de que a proposta de transação, ato privativo do MP, é cabível em momento posterior ao oferecimento da denúncia se ocorrer a desclassificação do delito quando da prolação da sentença ou mesmo de que, em caso de recusa do representante do Parquet, pode o magistrado, se entender cabível o benefício, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça (art. 28 do CPP). Sucede que a superveniente Lei n.º 11.343/2006 não mais prevê pena privativa de liberdade à conduta do paciente. Pesa, também, o fato de ele já ter cumprido a determinação do juízo de pagar a cesta base (punição que se amoldaria à prestação de serviços à comunidade). Assim, a melhor solução ao caso é entender extinta a pena em razão de seu efetivo cumprimento. Precedente citado: REsp n.º 737.688/SP, DJ 16.10.2006 (HC n.º 59.776/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 17.03.2009).

² TRANSAÇÃO PENAL DESCUMPRIDA E SEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. O Tribunal, após reconhecer a existência de repercussão geral no tema objeto de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Turma Recursal do Estado do Rio Grande do Sul, reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da possibilidade de propositura de ação penal quando descumpridas as cláusulas estabelecidas em transação penal (Lei n.º 9.099/1995, art. 76) e negou provimento ao apelo extremo. Aduziu-se que a homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, viabilizando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal. Precedentes citados: HC n.º 88.785/SP (DJU 04.08.2006); HC n.º 84.976/SP (DJU 23.03.2007); HC n.º 79.572/GO (DJU 22.02.2002); RE n.º 581.201/RS (DJe 20.08.2008); RE n.º 473.041/RO (DJU 16.05.2006); HC n.º 86.694 MC/SP (DJU 11.10.2005); HC n.º 86.573/SP (DJU 05.09.2005); RE n.º 268.319/PR (DJU 27.10.2000) (RE n.º 602072 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, j. 19.11.2009).

AÇÃO PENAL. Juizados Especiais Criminais. Transação penal. Art. 76 da Lei n.º 9.099/1995. Condições não cumpridas. Propositura de ação penal. Possibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3.º, do CPC. Não fere os preceitos constitucionais a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal (Repercussão Geral por Quest. Ord. em RE n.º 602.072/RS, rel. Min. Cezar Peluso).

TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO. PROPOSITURA. AÇÃO PENAL. A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, reconheceu ser possível a propositura de ação penal quando descumpridas as condições impostas em transação penal (art. 76 da Lei n.º 9.099/1995). Destacou-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, firmando o posicionamento de que não fere os preceitos constitucionais a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal, uma vez que a decisão homologatória do acordo não faz coisa julgada material. Dessa forma, diante do descumprimento das cláusulas estabelecidas na transação penal, retorna-se ao status quo ante, viabilizando-se, assim, ao Parquet a continuidade da persecução penal. Precedentes citados do STF: RE n.º 602.072/RS, DJe 26.02.2010; do STJ: HC n.º 188.959/DF, DJe 09.11.2011. HC n.º.659/MS, rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, rel. para acórdão Min. Og Fernandes, j. 1.º.03.2012.

TRANSAÇÃO PENAL DESCUMPRIDA E SEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. A Turma concedeu a ordem para acolher o entendimento segundo o qual o descumprimento das condições impostas em transação penal (art. 76 da Lei n.º 9.099/1995) acarreta o oferecimento da denúncia e seguimento da ação penal. Segundo destacou o ministro relator, recentemente, reconhecida a repercussão geral, a matéria foi objeto de análise pelo STF. Na oportunidade, firmou-se o posicionamento de que o prosseguimento da persecução penal na hipótese de descumprimento das condições impostas na transação penal não ofende os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, uma vez que a decisão homologatória do acordo, submetida à condição resolutiva – descumprimento do pactuado – não faz coisa julgada material. O ministro relator ponderou que, apesar de a aludida decisão ser desprovida de caráter vinculante, o posicionamento adotado pela unanimidade dos integrantes do STF, órgão responsável em última instância pela interpretação constitucional, deve ser observado. Concluiu que, atento à finalidade do instituto da repercussão geral, e em homenagem à uniformização da jurisprudência, é imperiosa a revisão do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, passando-se a admitir o ajuizamento da ação penal quando descumpridas as condições estabelecidas em transação penal (HC n.º 188.959/DF, rel. Min. Jorge Mussi, j. 20.10.2011).

³ TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO. Faz coisa julgada formal e material a sentença que homologa a aplicação de pena restritiva de direitos decorrente de transação penal (art. 76 da Lei n.º 9.099/1995). Assim, transcorrido in albis o prazo recursal e sobrevindo descumprimento do acordo, mostra-se inviável restabelecer a persecução penal. Precedentes citados: HC n.º 91.054/RJ; DJe 19.04.2010; AgRg no Ag n.º 1.131.076/MT, DJe 08.06.2009; HC n.º 33.487/SP, DJ 1.º.07.2004; e REsp n.º 226.570/SP, DJ 22.11.2004. HC n.º 90.126-MS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10.06.2010.

X

DA AÇÃO E DO PROCESSO

A fase judicial do processo penal tem início com o oferecimento da denúncia ou da queixa-crime, instalando-se nesse momento processual os princípios da ampla defesa e do contraditório, orientando-se o processo pelo sistema judicial, diferentemente da fase inquisitorial ou administrativa, onde não há falar em processo, mas sim procedimento de investigação criminal, que se orienta pelo sistema inquisitivo de provas, não permitindo ao indiciado produzir nem contrapor as informações colhidas no inquérito policial.

10.1. TEORIAS SOBRE O DIREITO DE AÇÃO

10.1.1. A ação como direito imanente

Esta teoria surge a partir das lições do direito romano que viam no direito de ação a própria movimentação do direito material, sempre que este último sofresse lesão ou ameaça. Esta visão apenas fortalecia a noção de que o direito processual não se constituía como uma ciência autônoma. A polêmica entre Winscheid e Müther serviu para enfraquecer esta concepção, eis que os doutrinadores verificaram a existência de dois direitos, um mantido entre o Estado e o particular e outro mantido entre os próprios particulares.

10.1.2. A ação como direito concreto

Difundida por Wach, reconhecia-se a autonomia do direito de ação em relação ao direito material. Entretanto, só haveria o direito de ação se existente uma proteção concreta direcionada a um direito subjetivo. Apesar de explicar o problema referente à ação declaratória negativa, não foi capaz de definir o fenômeno da improcedência do pedido, eis que não havia a proteção, mas existente o exercício do direito de ação.

10.1.3. A ação como direito potestativo

Prestigiada por Chiovenda, a teoria era uma variante da visão concreta da ação, pois subordinada à existência do direito subjetivo a ser protegido pela sentença. Não se vislumbrava na ação um direito subjetivo, mas um direito de caráter potestativo (relação de poder). A definição mais singela de direito potestativo reconhece o poder de se produzir efeitos jurídicos em determinados casos, mediante uma exclusiva manifestação de vontade, sem que ninguém pudesse se opor. O direito potestativo se condicionava apenas à vontade de seu titular.

Percebe-se que o conceito de direito potestativo não pode ser transposto à conceituação do direito de ação. Em primeiro lugar, o regular exercício do direito de ação encontra hoje limites nas condições da ação. Destarte, a vontade do titular do direito não mais seria o único requisito para o exercício do direito de ação, o que afastaria o seu caráter potestativo.

Em segundo lugar, por se tratar de uma sujeição, o réu não poderia resistir à pretensão deduzida em juízo diante de seu caráter potestativo, o que não se pode admitir no Estado Democrático de Direito, que preza pelo devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

A teoria em comento reconhecia que a ação era dirigida contra o próprio réu e não contra o Estado, o que denotava um nítido caráter privado.

10.1.4. A ação como direito abstrato

Teoria desenvolvida por Degenkolb e Plósz, que define a ação como um direito público exercido contra o Estado. A teoria diferencia o direito material de um direito público, subjetivo e autônomo de se exigir uma atividade do Estado, a prolação de uma sentença. Percebe-se, destarte, que ação é ajuizada contra o Estado, em face da pessoa do réu.

10.1.5. A ação como categoria eclética

Diante de todas as orientações aqui apresentadas não seria espantoso perceber que, no Brasil, adotar-se-ia uma teoria “mista” que contemplasse elementos das correntes até então apresentadas. Nesta esteira o Professor Liebman se utiliza da teoria abstrata do direito de ação, mas reconhece limitações ao seu regular exercício, haja vista a necessidade de observância de determinadas condições.

10.1.6. A teoria da asserção

O direito de ação, como já observado, sempre será existente ainda que não haja um direito material correspondente, eis que reconhecida a própria autonomia do direito de ação. Todavia, seu regular exercício ocorrerá apenas quando preenchidas as condições da ação.

Na realidade, denota-se que o direito de ação é incondicionado, sendo as condições da ação meros requisitos para o seu regular exercício. Diante das críticas formuladas pela doutrina, muitas delas procedentes, os estudiosos do Direito Processual Civil, em especial o Professor José Carlos Barbosa Moreira, a maior autoridade em Direito Processual, no Brasil, desenvolveu a Teoria da Asserção, a fim de justificar a existência das condições da ação.

A referida teoria preconiza que, ajuizada a demanda, o juiz deve analisar as condições da ação diante das alegações da parte, partindo-se do pressuposto de que são suas afirmações verídicas, sem que se coteje o exame das provas.

Se da narrativa dos fatos perceber o magistrado que das alegações iniciais extrai-se a legitimidade da parte, deve o mesmo prosseguir com processo e com a produção de provas. Se ao final do processo ficar demonstrado que o demandante não possui legitimidade, deve o juiz prolatar decisão de mérito, uma vez que houve uma instrução probatória que revelou a inexistência do direito pleiteado.

Em situação oposta, se da própria narrativa dos fatos, independentemente do exame das provas, perceba o magistrado que a parte demandante não ostenta legitimidade, deve o mesmo extinguir o feito sem exame do mérito, ante a inexistência de regular condição para o exercício do direito de ação.

10.2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO

O direito de ação apresenta as seguintes características:

a) público – exercido contra o Estado a fim de que preste a jurisdição;

b) subjetivo – pois é o direito de se invocar do Estado-Juiz a aplicação do direito objetivo a um caso concreto;

c) instrumental – é um meio utilizado para o alcance da jurisdição;

d) autônomo – apresenta-se independentemente de um direito material que o acompanhe;

e) constitucional – tem sede na Constituição Federal;

f) específico – porque apresenta conteúdo próprio, a pretensão que se deduz em juízo;

g) abstrato – independe de razão, ou seja, se consideram os fatos sem que se coteje a existência de prova para a deflagração da ação. No processo penal esta característica é relativizada, por se exigir um mínimo suporte probatório;

h) incondicionado – o direito de ação não se subordina a qualquer condição ou requisito. O exercício regular do direito de ação é que encontrará óbice na observância às condições da ação;

i) genérica – vários são os direitos, mas a ação é única e objetiva a prestação jurisdicional.

10.3. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

A natureza jurídica da ação é a de que se trata de um direito público, constitucional, subjetivo, autônomo, abstrato e indeterminado.

O direito de ação não pode ser confundido com a ação propriamente dita. Na realidade, a carência não é de ação, mas da ação, pois o direito é absoluto, mas o instrumento é que está condicionado a determinados requisitos, as condições da ação, que são: legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, como vemos:

10.3.1. Legitimidade

É atribuída ao titular do direito material. Em se tratando de matéria criminal, o titular do direito material de aplicar o direito penal ao caso concreto é atribuído ao Estado-Juiz, quem detém o jus puniendi, mas para exercer esse direito-dever depende da provocação da jurisdição penal, através do exercício do direito de ação manifestado pelo Ministério Público¹, nas ações penais públicas, e pelo particular, nas ações penais privadas.

10.3.2. Interesse de agir

O interesse de agir consiste na manifestação expressa do legitimado processual para processar criminalmente o autor do delito, provocando a prestação jurisdicional, a fim de o Juiz aplicar o Direito Penal ao caso concreto, solucionando o conflito jurídico que se instalou no processo. Diga-se de passagem, a jurisdição é inerte, enquanto não provocada, de forma que a provocação da prestação jurisdicional é a própria materialização do interesse de agir.

A doutrina mais moderna analisa o interesse de agir sob quatro prismas: o da necessidade, da adequação, da utilidade e da idoneidade.

Quanto à necessidade, consiste na exigência do devido processo legal para autorizar a aplicação da pena prevista no preceito secundário do tipo penal infringido, pois a pena imposta, sem que tenha observado o devido processo legal, é nula. A ação penal se torna necessária para a aplicação da pena, respeitado ainda o devido processo legal.

Quanto à adequação, exige que na inicial o autor torne adequados os fatos descritos no tipo penal efetivamente infringindo, requerendo a condenação do acusado nas sanções impostas no preceito secundário do tipo penal infringido, a fim de que seja observado o rito adequado para aquela infração penal.

Vale observar que o juiz não está vinculado à capitulação dada na exordial da ação penal, podendo dar definição jurídica diversa na decisão de pronúncia, como autoriza o art. 418; da mesma forma na sentença condenatória, conforme o art. 383, ambos do Código de Processo Penal.

Quanto à utilidade, consiste na efetividade da prestação jurisdicional na satisfação do interesse do autor. Quando inútil a persecução criminal por não haver interesse na promoção da ação, na certeza de que o interesse de punir o autor do delito não mais será alcançado, torna-se inútil a propositura da ação e, por conseguinte, a efetividade da jurisdição. Veja que quando extinta a punibilidade por qualquer das causas previstas no art. 107 do Código Penal, oferecida a denúncia, deve o juiz rejeitá-la, pois é desnecessário provocar a prestação jurisdicional quando não mais autoriza a punição do agente.

Exemplo contrário da utilidade, como condição da ação, no que pertence ao interesse de agir, pode ser observado na hipótese em que o réu pratica quatro crimes de furto simples, em continuidade delitiva, sendo processado criminalmente em relação aos três primeiros furtos, vindo a ser condenado por sentença transitada em julgado. Não há falar em coisa julgada em relação ao quarto furto, considerando não ter sido objeto de apreciação no processo julgado. Por outro lado, o órgão acusador não tem interesse de agir, sob a ótica da utilidade, para processar criminalmente o agente pelo quarto furto, pois, em caso de condenação, nenhum reflexo produziria quanto ao aumento de pena imposta no processo anterior em razão do concurso, porquanto o delito não apurado é do mesmo potencial dos furtos em que o réu foi condenado.

Entretanto, se o quarto furto fosse qualificado, neste caso estaria configurado o interesse de agir, pois em caso de condenação deveria ser aplicada ao réu apenas a diferença do cálculo da pena aplicada aos demais furtos, em razão do acréscimo decorrente do concurso, uma vez que, de acordo com o art. 71 do Código Penal, será levada em consideração a pena cominada ao crime mais grave, com o aumento decorrente do concurso de crimes.

Quanto à idoneidade, consiste na propriedade da ação promovida, exigindo que seja deflagrada a ação penal quando existentes os indícios de materialidade e autoria, ou seja, o mínimo suporte probatório capaz de tornar idônea a acusação.

10.3.2.1. O interesse do assistente de acusação

O interesse do ofendido habilitado nos autos como assistente da acusação é um tema que pode gerar muitas indagações ao leitor, razão pela qual diverge a doutrina se o interesse se restringe apenas à condenação do réu, não importando a pena aplicada, pois visa tão somente à condenação para fins de coisa julgada para efeito da ação de responsabilidade civil ex delicto, de forma que não tem interesse de recorrer de sentença condenatória, enquanto a outra corrente entende que vai além da condenação, pois tem interesse na condenação, com a aplicação da pena correspondente ao fato delituoso e à intensidade de culpabilidade, tendo assim interesse em recorrer de sentença condenatória quando a pena imposta na sentença não foi aplicada corretamente.

Filiamo-nos ao entendimento de que o assistente da acusação não visa somente à condenação do réu para efeito de coisa julgada no juízo cível, com o escopo de cobrar indenizações decorrentes do ilícito penal, mas, principalmente, ver aplicado corretamente o direito penal ao caso concreto, exigindo do julgador a aplicação da pena cominada ao tipo penal efetivamente infringindo de forma correta e não qualquer condenação.

10.3.3. Possibilidade jurídica do pedido

A possibilidade jurídica do pedido como última condição da ação penal se insere no contexto relativo à tipicidade do fato imputado que, em tese, é considerado como ilícito penal, pois não se pode punir o agente por um fato considerado atípico.

A possibilidade jurídica do pedido, como condição da ação, também é alvo de duras críticas por parte da doutrina, pois o pedido juridicamente impossível encontraria limitação no próprio interesse do processo. Ademais, o fato de Liebman ter reconhecido que só existiam duas condições da ação também é utilizado como argumento para estas críticas.

10.3.4. A justa causa como condição da ação penal

Doutrina minoritária defende a existência de uma quarta condição da ação penal, a justa causa. Autores como Afrânio Silva Jardim argumentam que para o exercício da ação penal deve haver um mínimo lastro probatório que sustente os fatos articulados na denúncia, comprovando, assim, a existência de indícios de materialidade e autoria.

Assim, estando o juiz diante de uma denúncia sem um mínimo lastro probatório, o caminho correto é o de sua rejeição, não imperando a máxima do in dubio pro societate².

Na realidade, a justa causa não é uma quarta condição da ação penal, mas a pura manifestação do interesse de agir sob o prisma da idoneidade, ou da necessidade, conforme sustenta Guilherme Nucci, em seu Manual de Processo Penal, 2.ª ed., p. 175, quando ressalta que: “Embora grande parte da doutrina venha confundindo a justa causa simplesmente com o interesse de agir, parece-nos correta a lição de Maria Thereza Rocha de Assis Moura, sustentando que a justa causa, em verdade, espelha uma síntese das condições da ação. Inexistindo uma delas, não há justa causa para a ação” (Justa causa para a ação penal – doutrina e jurisprudência, p. 221). De acordo com esse entendimento, existe justa causa para a ação penal quando o autor preenche todas as condições para o regular exercício do direito de ação.

Vale ressaltar que, faltando qualquer das condições da ação ou a justa causa para a mesma, deve o juiz rejeitar a denúncia ou a queixa-crime, pois, caso contrário, sendo recebida a peça inaugural da ação penal, autoriza a impetração de habeas corpus preventivo, perante o Tribunal competente para o recurso, para determinar o trancamento da ação penal, figurando o juiz como autoridade coatora.

10.4. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL

10.4.1. Obrigatoriedade

Tratando-se de delito de ação penal pública, sendo o fato típico e estando presentes os indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos delituosos imputados, torna-se obrigatório o oferecimento da denúncia pelo membro do Ministério Público, não podendo deixar de oferecer a peça inaugural da ação penal.

Em outras palavras, após o exame dos elementos do inquérito policial ou das peças de informação, o Ministério Público, dentro das bases do princípio da legalidade, deverá formar sua opinio delicti acerca dos fatos e da autoria. Isto não quer dizer que haja uma relativização ao princípio da obrigatoriedade ao se admitir a discricionariedade do Ministério Público para examinar as circunstâncias do fato.

Na realidade o Ministério Público deve observância, para a deflagração da ação penal, de um mínimo lastro probatório. Ausente este mínimo de prova, inviável será o exercício do direito de ação, cabendo apenas a promoção pelo arquivamento.

Convém destacar ainda que não deve o Ministério Público, em sede de arquivamento, se imiscuir em questões atinentes à tipicidade da infração, autoria, ilicitude ou culpabilidade, pois estaria promovendo verdadeiro exame do mérito da infração penal sem que houvesse um mínimo de elementos capazes de sustentar sua manifestação, como bem ressalta o Professor Afrânio Silva Jardim (2007, p. 131-132), até porque o arquivamento não acarretará os efeitos da coisa julgada material e o surgimento de novas provas permitirá o início da ação penal.

O princípio em comento não impede que o Ministério Público, ao final do processo, possa opinar pela absolvição do acusado, sem que ocorra qualquer ilegalidade, violação ao princípio da obrigatoriedade, falta funcional e até mesmo vinculação dos demais membros do Parquet que venham a atuar no feito, uma vez que o Ministério Público, como fiscal da lei e titular da ação penal, busca a elucidação dos fatos e não somente a condenação do acusado, devendo requerer, em alegações finais, a absolvição do réu quando o conjunto probatório carreado aos autos não autoriza a condenação.

As disposições do art. 385, no tocante apenas à manifestação do Ministério Público a respeito da absolvição do acusado, não apresentam nenhuma inconstitucionalidade. Há descompasso com a Constituição apenas na parte final do dispositivo, que permite ao Juiz reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada, pois nítida é a violação à congruência entre o pedido e a sentença, prejudicando o próprio exercício da ampla defesa.

O princípio da obrigatoriedade não se aplica nos delitos de ação penal privada, uma vez que a lei faculta ao ofendido ou seu representante legal o oferecimento da queixa-crime, peça inaugural da ação penal privada.

Por fim, a Lei n.º 9.099/1995, em seu art. 76, prevê a possibilidade de se realizar a transação penal, ou seja, o cumprimento imediato de pena alternativa, sem que se dê início à ação penal. Trata-se, a nosso ver, de verdadeira mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Veremos mais adiante que o instituto despenalizador da Lei n.º 9.099/1995 tem natureza jurídica de direito subjetivo do acusado, destacando-se que há doutrina capitaneada pelo Professor Afrânio Silva Jardim, no sentido de se reconhecer a natureza jurídica de direito de ação ao instituto.

10.4.2. Indisponibilidade

A ação penal não admite transação ou composição. O membro do Parquet não pode dispor da ação penal oferecendo propostas de acordo ou requerendo a desistência da ação. Uma vez oferecida a denúncia, só há duas alternativas: o seu recebimento e processamento pelo Juiz ou sua rejeição e arquivamento.

Entretanto, a Lei n.º 9.099/1995 prevê exceção a este princípio em seu art. 89, ao estabelecer uma “disponibilidade regrada” através da figura do sursis processual. A figura da suspensão condicional do processo segue a tendência de adoção de um direito penal não demasiadamente repressivo, em que se tutela a aplicação de outras medidas punitivas, distintas das penas privativas de liberdade. O espírito da Lei n.º 9.099/1995 é o da conscientização do autor do fato das consequências decorrentes da prática daquela infração penal.

A propósito, vale destacar nossa convicção de que o sursis processual tem natureza jurídica de direito subjetivo do autor do fato. Em momento oportuno analisaremos as implicações deste instituto no Processo Penal.

O princípio da indisponibilidade não é aplicado nas ações penais privadas, pois o querelante, enquanto não for julgado o pedido formulado na exordial, pode desistir da queixa-crime e até mesmo conceder o perdão.

10.4.3. Oportunidade

Trata-se de princípio ínsito à ação penal privada, em oposição ao princípio da obrigatoriedade. Aqui a regra é a de que o querelante poderá oferecer a queixa-crime se lhe houver conveniência. Esta possibilidade tem por fundamento o strepitus iudicci, o escândalo causado decorrente da instauração da ação penal. Por temer o querelante a exposição em razão da publicidade do processo penal, tem a discricionariedade para instauração da ação penal.

10.4.4. Disponibilidade

Também relacionado à ação penal privada, opõe-se ao princípio da indisponibilidade. Agora, não mais se trata da instauração da ação penal, mas de seu curso, podendo o querelante dispor da mesma através do perdão, por exemplo. É possível, ainda, que o ofendido, através da renúncia³, possa dispor acerca da própria deflagração da ação penal privada.

Vale ressaltar que, em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública, não autoriza o querelante dispor da ação, não podendo assim desistir de prosseguir com a persecução criminal, de forma que, deixando de praticar os atos processuais para os quais foi intimado, não autoriza a aplicação do instituto da perempção, previsto no art. 60 do Código de Processo Penal, devendo o membro do Ministério Público retomar a autoria da ação penal, diante do interesse público na punição do agente, por ser o delito praticado de ação penal de natureza pública, conforme art. 29 do aludido diploma processual.

10.4.5. Oficialidade

A ação penal pública é exercida pelo órgão oficial do Ministério Público, pois somente o Promotor de Justiça é quem tem legitimidade processual para oferecer a denúncia, peça exordial da ação penal pública, conforme art. 129, I, da Constituição Federal.

10.4.6. Princípio da indivisibilidade

A ação penal, tanto de natureza pública como de natureza privada, é indivisível, de forma que, existindo mais de um autor do delito e presentes os indícios que autorizam a ação penal, obriga o oferecimento da denúncia ou da queixa-crime em relação a todos os autores do delito, devendo o juiz, ao receber a peça exordial da ação penal, primar pela observância do aludido princípio.

Tratando-se de ação penal pública, não sendo observado pelo membro do Ministério Público o princípio acima, o juiz, ao proferir seu despacho de recebimento da denúncia, deve, antes de recebê-la, mandar os autos com vista ao Ministério Público para aditar subjetivamente a denúncia, a fim de fazer inserir no polo passivo da ação penal o coautor do delito que não foi denunciado, até porque a doutrina e a jurisprudência dominantes não admitem o arquivamento implícito do inquérito policial.

Diga-se, de passagem, que, quando não houver indícios que autorizam a ação penal em relação ao coindiciado, deve o Ministério Público oferecer a denúncia em relação ao indiciado sobre o qual estão presentes os aludidos indícios e requerer, mediante cota nos autos, o arquivamento expresso do inquérito policial em relação ao indiciado sobre o qual não estão presentes os indícios que autorizam a ação penal.

Tratando-se de delito de ação penal privada, sendo oferecida a queixa-crime somente contra um dos autores do delito, quando existem elementos nos autos que autorizam a ação penal em relação a todos os imputados, o Ministério Público, ao se manifestar quanto ao recebimento da peça inaugural da ação penal, primando pela aplicação do princípio da indivisibilidade da ação penal, talhado no art. 48 do Código de Processo Penal, deve opinar pela extinção da punibilidade do querelado, em razão da renúncia tácita concedida pelo querelante ao coautor do delito, cuja renúncia se estende ao querelado, por força do art. 49 do Código de Processo Penal, e não aditar subjetivamente a queixa-crime, pois predomina o entendimento da doutrina e da jurisprudência de que não cabe ao Ministério Público aditar subjetivamente a queixa-crime, por lhe faltar legitimidade para atuar na ação penal privada, que é privativa do ofendido ou de seu representante legal, por força do art. 38 do Código de Processo Penal.

Neste sentido já se manifestou a 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RSTJ nº 12/153, tendo como relator o Min. Flaquer Scartezzini, como menciona Fernando Capez (Curso de processo penal, 13. ed., p. 136), ressaltando-se que o aludido doutrinador é favorável a esse entendimento, ao contrário de Fernando da Costa Tourinho Filho, que admite a possibilidade de o Ministério Público aditar a queixa-crime, com base no art. 46, § 2.º, do Código de Processo Penal.

Vejo que o aditamento da queixa-crime, por parte do Ministério Público, somente é possível quando se tratar de queixa-crime subsidiária da pública, por prevalecer o interesse público na persecução criminal em relação a todos os autores do delito, permitindo assim o aditamento de natureza objetiva e subjetiva, conforme art. 29 c/c o art. 46, § 2.º, do Código de Processo Penal.

Isso não é possível nos delitos de ação penal exclusivamente privada, pois o aditamento da queixa-crime implicaria a intervenção Ministerial na vontade do querelante de processar criminalmente todos os autores dos delitos, contra os quais existem elementos que autorizam a ação penal dessa natureza, o que contraria os institutos do perdão e da renúncia do direito de queixa, assegurados ao ofendido ou seu representante legal nos delitos de ação penal privada, que, concedidos a um dos autores do delito, se estendem aos demais.

É de se destacar que há corrente que tempera o entendimento de que o Ministério Público não pode aditar a ação penal privada, ao se admitir que em hipóteses de inquérito nebuloso, onde não é possível a apuração da real autoria, seria possível admitir-se a figura do aditamento do Ministério Público com fundamento nos arts. 45 e 48 do Código de Processo Penal, quando surgissem elementos que demonstrassem a autoria.

10.4.7. Princípio da intranscendência

Restringe a ação penal somente em face dos agentes que, de qualquer modo, tenham concorrido para a prática do delito imputado, pois a responsabilidade criminal não passa da pessoa do agente que praticou o delito, cujo princípio está consagrado no art. 5.º, XLV, da Constituição Federal. Como exceção ao princípio em comento, temos o Direito Penal mexicano, que, nos casos de crimes de trânsito, estende a responsabilidade criminal tanto ao motorista quanto ao proprietário do veículo.

10.4.8. Princípio da publicidade

Aplica-se nas ações penais de natureza pública, permitindo assim a publicidade dos atos processuais. Este princípio não é autorizado nas ações penais privadas, onde é imposto o segredo de justiça, restringindo a publicidade dos atos processuais somente às partes, seus patronos, ao MP, ao juiz e aos serventuários do cartório.

10.4.9. Mitigação dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública com a transação penal e a suspensão condicional do processo

De acordo com os termos do art. 76 da Lei n.º 9.099/1995, antes de propor a ação penal, ou seja, apenas com a existência do termo circunstanciado, deverá o membro do Ministério Público formular proposta de transação penal, que consistirá no cumprimento antecipado de uma pena, como o pagamento de cesta básica, por exemplo.

A suspensão condicional do processo se encontra prevista no art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 e permite que após o oferecimento da denúncia o curso do processo seja suspenso pelo período de 2 a 4 anos, desde que o denunciado preencha os requisitos previstos no art. 77 do Código Penal. Decorrido o prazo da suspensão, será extinta a punibilidade.

Denota-se que ambos os institutos vão de encontro aos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade, uma vez que, antes de dar início à ação penal, o Ministério Público formula proposta de cumprimento antecipado de pena, mitigando, assim, o princípio da obrigatoriedade da ação penal. O mesmo deve ser dito em relação à suspensão condicional do processo, haja vista que o curso da ação penal é suspenso, mitigando, assim, o princípio da indisponibilidade da ação penal.

10.5. DO OFERECIMENTO DE DENÚNCIA E DE SUA REJEIÇÃO

Oferecida a denúncia, o juiz poderá deixar de recebê-la, rejeitando-a. Contra essa decisão, que tem a natureza de sentença terminativa, caberá recurso de apelação, a ser apreciado pela Turma Recursal, conforme o § 1.º do art. 82 da Lei n.º 9.099/1995 e, no processo penal, recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, I, do CPP.

Atualmente, a jurisprudência não é pacífica acerca da imprescindibilidade da descrição pormenorizada dos fatos, nos crimes de autoria coletiva, de modo que é possível falar em inépcia⁴.

Para a deflagração da ação penal pública é necessário que o membro do Ministério Público detenha atribuição para tal, como reflexo do princípio do promotor natural⁵. Compreende-se como atribuição a limitação estabelecida pela Lei e por atos normativos do Ministério Público para atuação dos membros da instituição. Assim, em crimes de competência da justiça estadual, quem deterá a atribuição para o oferecimento da denúncia é o Ministério Público Estadual⁶.

A fim de permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, a inicial acusatória deverá descrever a modalidade de culpa, sob pena de inépcia, visto que a natureza da culpa integra a imputação⁷.

Recebida a denúncia, pode o Ministério Público aditá-la⁸ de ofício ou por provocação do juiz processante, como admite Marcellus Polastri Lima em sua doutrina Temas controvertidos de direito e processo penal, Lumen Juris, p. 125, sustentando que: “Sob o aspecto da oportunidade, o aditamento pode ser espontâneo, quando realizado por iniciativa do promotor, de acordo com sua opinio delicti, e provocado, quando o órgão do Ministério Público é impulsionado a formar sua opinio delicti pelo magistrado”.

Aditada a denúncia, deve o réu ser novamente citado para responder aos termos da nova denúncia, sob pena de inquinar de nulidade absoluta a ação penal, pois deve ser assegurada ao réu, a cada nova alteração da denúncia, a oportunidade de contestá-la, utilizando-se de todos os meios de defesa para contraditá-la, em respeito aos princípios da legalidade, ampla defesa e do contraditório.

O direito do acusado de contestar os termos da denúncia é de natureza subjetiva; mas, mesmo que esse direito não seja exercido, não pode a ausência de defesa do acusado produzir os efeitos da revelia, com a confissão ficta dos fatos delituosos imputados, pois no Direito Processual Penal deve prevalecer o princípio da verdade real, porquanto, mesmo confessando o delito, ainda assim a confissão do acusado não poderá, isoladamente, servir para o juiz formar seu convencimento para proferir seu decreto condenatório contra o mesmo, devendo cotejar a confissão com as demais provas carreadas aos autos.

Na lição de Rudolf von Ihering, em sua doutrina A luta pelo direito, Martin Claret, p. 41: “A luta pelo direito subjetivo é um dever do titular para consigo mesmo. A defesa da própria existência é a lei suprema de toda vida: manifesta-se em todas as criaturas por meio do instinto de autoconservação. No homem, porém, trata-se não apenas da vida física, mas também da existência moral; e uma das condições desta é a defesa do direito. No direito, o homem encontra e defende suas condições de subsistência moral; sem o direito, regride à condição animalesca, tanto que os romanos, numa coerência perfeita, colocavam os escravos no mesmo nível dos animais, do ponto de vista do direito abstrato. Portanto, a defesa do direito é um dever de autoconservação moral; o abandono total do direito, hoje impossível, mas que já foi admitido, representa o suicídio moral...”. É impossível no processo penal a ausência técnica de defesa do acusado, sob pena de acarretar vício de nulidade absoluta do processo penal, em respeito ao princípio da verdade real.

No exercício do direito amplo subjetivo de defesa, o acusado busca a justiça e acredita no compromisso moral do julgador de apurar a verdade real no processo penal. Hans Kelsen, em sua doutrina A ilusão da justiça, traduzida por Sérgio Sérvolo da Cunha, 2. ed., Martins Fontes, interpretando a teoria de Platão sobre a Justiça, sustenta que: “É do seio de sua doutrina da justiça que brota sua doutrina da alma. Partindo da justiça ele chega à alma, e a justiça o faz elevar-se da alma à ideia”.

10.5.1. Do cabimento de habeas corpus contra a decisão que recebe a denúncia

Contra a decisão que receber a denúncia, caberá apenas a impetração de habeas corpus para trancamento da ação penal, o qual deverá ser impetrado perante o Tribunal competente para o recurso, que, em se tratando de delito de menor potencial ofensivo de competência do JECrim, a competência é então da Turma Recursal, uma vez que não cabe recurso contra a referida decisão.

Da mesma forma, não cabe recurso contra a decisão do juiz que deixar de homologar o acordo referente à transação penal, ao concluir pela inexistência do delito ou de não ter sido o imputado ao seu autor, determinando abertura de vista dos autos ao Ministério Público, o qual poderá prosseguir com a investigação criminal, requerer o arquivamento do termo circunstanciado, ou, ainda, oferecer denúncia, como já ressaltamos acima.

10.5.2. A imputação alternativa

Uma característica do Processo Civil, a qual alguns doutrinadores pretendem importar para o Processo Penal, diz respeito ao pedido alternativo, denominado, no Processo Penal, imputação alternativa.

A denúncia alternativa, como denomina o Professor Sergio Demoro (2007, p. 103), pode apresentar duas vertentes conforme a situação fática narrada. Poderá ter cunho subjetivo quando disser respeito à definição da autoria da infração, em razão da dificuldade de se definir a identidade do real autor da conduta. Entretanto, apresentará caráter objetivo quando versar sobre a apuração dos fatos articulados na investigação criminal.

A visão clássica de que o réu só discute os fatos e que cabe ao Juiz dizer o direito merece superação. A ampla defesa, que se constitui em autodefesa e defesa técnica, não mais se resume à discussão dos fatos delituosos. A figura da defesa técnica no processo penal tem grande relevo não apenas para o exame da conduta, mas para o debate das teses jurídicas, a fim de comprovar a inocência ou demonstrar que a conduta praticada se amolda a determinado tipo penal, até porque o Código de Processo Penal exige a capitulação jurídica do fato na peça inaugural da ação penal.

Em nosso socorro, as Mesas de Processo Penal da USP já editaram súmula no sentido de não se admitir a denúncia alternativa no processo penal, por violar o exercício do direito de defesa.

10.6. CLASSIFICAÇÕES DAS AÇÕES PENAIS

As ações penais são de natureza pública e privada, sendo a primeira de iniciativa do órgão do Ministério Público, enquanto a última, de iniciativa do ofendido ou seu representante legal.

10.6.1. Das ações penais de natureza pública

As ações penais de natureza pública se classificam em:

a) ação penal pública incondicionada – Nos delitos penais em que a ação penal é dessa natureza, a persecução criminal é atribuída ao órgão do Ministério Público, independentemente de provocação da vítima ou de seu representante legal, iniciando-se a ação penal com o recebimento da denúncia, que para seu oferecimento devem ser observados os pressupostos autorizadores, quais sejam, os indícios de autoria, materialidade delitiva e convicção dos fatos delituosos, devendo ainda preencher as condições da ação e a justa causa para a mesma.

b) ação penal pública condicionada à representação – Nos delitos penais em que a ação penal é dessa natureza, a persecução criminal é atribuída ao órgão do Ministério Público, cuja iniciativa depende da representação do ofendido ou de seu representante legal, devendo a mesma ser oferecida no prazo decadencial, que de acordo com o art. 38 do Código de Processo Penal é de seis meses, salvo exceção legal, iniciando-se a contagem do prazo do dia em que a vítima, quando capaz, ou seu representante legal, vier a saber quem é o autor do crime.

c) ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça – Para a iniciativa da persecução criminal, o órgão do Ministério Público está adstrito à requisição do Ministro da Justiça quando se tratar de crime capitulado no art. 141, I, c/c o parágrafo único, primeira parte, do art. 145, ambos do diploma repressivo penal.

d) ação penal pública subsidiária da privada – Nos crimes contra os costumes, a ação penal, que de regra era de natureza privada, se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, a ação passaria a ser pública, mediante iniciativa do Ministério Público.Tratava-se de modalidade de ação penal privada que poderia ser deflagrada pelo Ministério Público, constituindo-se verdadeira ação penal pública subsidiária da privada. Já se esses delitos fossem cometidos com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, a ação penal seria pública incondicionada, conforme a regra contida nos parágrafos 1.º e 2.º do art. 225 do Código Penal. Entretanto, com a modificação operada pela Lei n.º 12.015/2009, não mais se autoriza a ação penal pública subsidiária da privada nesses delitos, pois a ação penal passou a ser de natureza pública condicionada à representação e não mais de natureza privada, e pública incondicionada quando a vítima for menor de 18 anos de idade ou pessoa vulnerável, conforme a nova redação dada ao art. 225 e seu parágrafo único do Código Penal. São considerados vulneráveis, na realidade, os incapazes que não sejam decorrentes da menoridade.

10.6.2. Classificação das ações penais privadas

Nos delitos penais de natureza privada, a persecução criminal é atribuída ao particular, sendo titular da ação penal o ofendido ou seu representante legal, cuja ação inicia-se com o recebimento da queixa-crime, a qual deve ser oferecida no prazo decadencial previsto no art. 38 do Código de Processo Penal.

Ações penais privadas se classificam em:

a) ação penal privada propriamente dita – Na ação penal dessa natureza, a legitimidade para oferecer a queixa-crime é atribuída ao ofendido ou seu representante legal, como observamos na maioria dos delitos penais em que a persecução criminal é atribuída ao particular.

b) ação penal privada personalíssima – A legitimidade para o oferecimento da queixa-crime nas ações penais dessa natureza é atribuída tão somente ao ofendido, como acontecia no crime de adultério, em que o prazo decadencial é de um mês após o conhecimento do fato, conforme art. 240, § 2.º, do Código Penal.

Atualmente, o Código Penal tem como exemplo de delito sujeito à ação penal privada personalíssima o art. 236, que trata do crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento. É oportuno esclarecer que, em se tratando de crimes sujeitos à ação penal privada personalíssima, a morte do ofendido acarretará a extinção da punibilidade, tendo em vista a impossibilidade de se deflagrar e dar seguimento à ação penal.

c) ação penal privada subsidiária da pública – Cabível nos crimes de ação penal pública, com exceção da ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, quando o membro do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal, cabendo a este último aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo o tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal, conforme art. 29 do Código de Processo Penal.

Apesar de classificada como ação penal privada, não se pode deixar de reconhecer que a ação penal privada subsidiária da pública só tem de privado a sua nomenclatura. O fato de o Ministério Público ter se quedado inerte e não oferecida a peça acusatória no prazo legal não descaracteriza a natureza pública da ação. Em outras palavras, ainda que a ação seja deflagrada mediante a queixa-crime, os princípios prevalentes serão os da obrigatoriedade, indivisibilidade, intranscendência e indisponibilidade.

10.6.3. A ação penal concorrente

Fruto da construção jurisprudencial do STF, a ação penal concorrente encontra guarida no Enunciado n.º 714 da Súmula da Jurisprudência do STF e se qualifica pela legitimidade concorrente para a ação penal nos crimes praticados contra funcionário público no exercício de suas funções. Portanto, poderá o Ministério Público, mediante representação, a qual admitirá retratação⁹, ou o próprio ofendido, mediante queixa-crime, deflagrar a ação penal em face do autor das ofensas.

Ao analisarmos o procedimento nos crimes contra honra, faremos uma abordagem mais profunda acerca dessa modalidade de ação penal.

10.6.4. A ação penal popular

Ocorre nas infrações político-administrativas, podendo qualquer pessoa “denunciar” às autoridades a prática de crimes de responsabilidade (Lei n.º 1.079/1950). Na realidade, não se trata de uma ação penal popular, pois o termo denúncia deve ser interpretado como uma verdadeira notitia criminis. A ação penal pública é privativa do Ministério Público.

10.6.5. A ação penal ex officio

Não mais subsiste em nosso ordenamento. As disposições do Código de Processo Penal atinentes à instauração da ação penal mediante portaria da autoridade policial, nas contravenções penais e nos delitos de trânsito em que a autoria fosse conhecida até o décimo quinto dia, não se encontram recepcionadas pela Constituição Federal, sendo revogada expressamente pelo art. 97 da Lei n.º 9.099/1995 a Lei n.º 4.611/1965 que autorizava esse tipo de ação. É possível, todavia, reconhecer o caráter de ação ex officio apenas no processo de execução e nas medidas acautelatórias, em que se instauram os procedimentos de ofício pelo próprio Juiz.

10.6.6. A ação penal nos crimes de responsabilidade dos prefeitos – Ação penal pública subsidiária da pública

Prevista no Decreto-Lei n.º 201/1967, que regulamenta o processo e julgamento dos prefeitos pela prática dos crimes de responsabilidade. Adota-se um rito semelhante ao dos crimes praticados por funcionário público regulado pelo Código de Processo Penal, pois antes de oferecida a denúncia há a necessidade de defesa prévia. Conforme a dicção do referido Decreto-Lei, os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do prefeito, podem requerer a abertura do inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação (art. 2.º, § 1.º). A legitimidade para a deflagração da ação penal nestes crimes é do Ministério Público estadual. Entretanto, diante de eventual inércia do órgão acusatório, a ação penal poderá ser deflagrada pelo Procurador-Geral da República, nos termos do art. 2.º, § 2.º, do epigrafado Decreto-Lei.

Uma segunda hipótese encontra-se no art. 27 da Lei n.º 7.492/1986, referente à atribuição para oferecimento da denúncia diante da omissão do Procurador da República em deflagrar a ação penal em crimes praticados contra o sistema financeiro. O dispositivo legal permite ao ofendido representar ao Procurador-Geral da República, que poderá oferecer a denúncia ou designar outro membro do MP para assim o fazer. Percebe-se, nesta hipótese, o afastamento da possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública.

10.6.7. A violência real nos crimes contra os costumes

Antes da modificação do art. 225 do Código Penal pela Lei n.º 12.015, de 07.08.2009, nos crimes contra a dignidade sexual, a ação penal era de natureza privada, como regra, e pública condicionada à representação, se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, e pública incondicionada quando o delito fosse praticado com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador contra o pupilo.

A Súmula n.º 608 do Supremo Tribunal Federal considerava ainda como de natureza pública incondicionada a ação penal nos crimes sexuais, quando houvesse violência real, interpretando o art. 101 do Código Penal, que trata dos crimes complexos, que consistem na fusão de um fato típico e um indiferente penal (fato atípico), adotando-se a lição do jurista italiano Antolisei.

Ocorre que, mesmo a partir da vigência da Lei n.º 12.015/2009, não perdeu a aplicabilidade a aludida Súmula, se o crime for praticado mediante violência real, pois a ação penal nesses delitos, que, de regra, era de natureza privada, passou a ser de natureza pública condicionada à representação e não mais de natureza privada, e pública incondicionada quando a vítima for menor de 18 anos idade ou pessoa vulnerável, conforme a nova redação dada ao art. 225 e seu parágrafo único do Código Penal. Como pessoa vulnerável, abrangem, na realidade, os incapazes que não sejam decorrentes da menoridade.

O legislador se omitiu quanto à natureza da ação penal quando o crime for praticado mediante violência real, de forma que, de acordo com a referida Súmula, a ação penal será pública incondicionada, desde que seja praticado o crime mediante lesão corporal grave, pois, se a lesão corporal for leve ou culposa, a ação penal será pública condicionada à representação, desde que o crime não seja praticado contra menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, pois, caso contrário, o parágrafo único do art. 225 do Código Penal exige que a ação penal seja pública incondicionada.

10.7. DAS PEÇAS QUE INAUGURAM AS AÇÕES PENAIS

As ações penais públicas são inauguradas com o oferecimento da denúncia a ser oferecida pelo representante do Ministério Público, não importando a natureza da ação. Somente o Promotor de Justiça é quem tem legitimidade processual para oferecer a denúncia, pois, de acordo com o art. 129, inc. I, da Constituição Federal, compete ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei ordinária.

As ações penais privadas são inauguradas com o oferecimento da queixa-crime, tendo legitimidade para oferecê-la somente o ofendido ou seu representante legal, em juízo e através de advogado com poderes especiais, devendo fazer constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a breve menção do fato criminoso¹⁰, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal, atendendo às exigências do art. 44 do Código de Processo Penal. Não sendo atendidas essas exigências, torna-se viciada a procuração, devendo o juiz extinguir o processo, sem o exame de mérito, por falta de condição de procedibilidade da ação penal, impedindo, destarte, o prosseguimento do feito criminal.

Parte da doutrina e da jurisprudência, à qual nos filiamos, sustenta a necessidade de o juiz fundamentar sua decisão que recebe a denúncia ou a queixa.

O STF já se manifestou em alguns de seus julgados quanto à desnecessidade de fundamentação do despacho de recebimento da denúncia ou da queixa, posição esta que não agasalhamos, sustentando que, embora tenha também conteúdo decisório, não se encarta no conceito de decisão, como previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal, sendo exigida a fundamentação apenas quando o juiz rejeita a denúncia ou a queixa.

No procedimento do Juizado Especial Criminal, contra a decisão que rejeitar a denúncia ou a queixa, cabe recurso de apelação, a ser interposto no prazo de 10 dias, a contar da ciência da decisão, na forma do art. 82 da Lei n.º 9.099/1995. Já, no Juízo Criminal comum, o recurso cabível é o de Sentido Estrito, de acordo com o art. 581, inc. I, do Código de Processo Penal.

Recebida indevidamente a denúncia ou a queixa que não atende aos pressupostos de validade da ação penal, previstos no art. 395 do Código de Processo Penal, seja por ser inepta a peça, seja por faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, ou ainda quando faltar justa causa para o exercício da ação, autoriza a impetração de habeas corpus preventivo para trancamento da ação penal, considerando que o despacho de recebimento da aludida peça não autoriza recurso, e de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal não necessita de fundamentação, por não ter conteúdo decisório. Ao contrário, a decisão de rejeição da denúncia ou da queixa deve ser fundamentada, sendo atacada, no âmbito da Vara Criminal, através do Recurso em Sentido Estrito, com base no art. 581, I, do Código de Processo Penal, enquanto no JECrim, de acordo com o art. 82 da Lei n.º 9099/1995, o recurso adequado é o de Apelação.

10.8. REQUISITOS FORMAIS DA DENÚNCIA E DA QUEIXA-CRIME

No juízo comum, o membro do Ministério Público e o querelante, ao oferecerem a denúncia ou a queixa-crime, de acordo com a natureza da ação penal, se pública ou privada, devem observar os seus requisitos formais inseridos no art. 41 do Código de Processo Penal. Essa regra não é exigida a rigor no Juizado Especial Criminal, em face dos princípios da oralidade, simplicidade e informalidade previstos no art. 62 da Lei n.º 9.099/1995, permitindo que a denúncia ou a queixa-crime seja oferecida oralmente, sendo reduzida a termo, na forma dos arts. 77 e 78 da referida Lei.

Julio Fabbrini Mirabete sustenta em sua doutrina Juizados Especiais Criminais, 3. ed., Atlas, p. 115, que: “Não deve o juiz receber a denúncia ou queixa quando não preencher ela os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal. A inépcia da inicial é causa de não recebimento quando ausentes requisitos indispensáveis à possibilidade de defesa do acusado. Nada impede, porém, que outra inicial seja oferecida, preenchendo os referidos requisitos formais”.

10.9. DAS CAUSAS DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA

A Lei n.º 11.719/2008 revogou o art. 43 que tratava das hipóteses de rejeição da denúncia ou da queixa-crime. A partir de agora, as hipóteses de rejeição encontram-se previstas no art. 395 do Código de Processo Penal, regra essa que se aplica também no âmbito do Juizado Especial Criminal. Assim, serão rejeitadas as peças inaugurais das ações penais quando:

I – for manifestamente inepta;

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Nos casos do inciso II, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição ou satisfeito o pressuposto processual exigidos pela lei para o exercício regular da ação.

O não oferecimento da denúncia no prazo do art. 46, de conformidade com o art. 29, ambos do Código de Processo Penal, permitirá o ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública, autorizando assim o ofendido ou seu representante legal a oferecer queixa-crime.

10.10. DA ADMISSIBILIDADE DE AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

No Juizado Especial Criminal é admissível também ação penal privada subsidiária da pública, desde que o membro do Ministério Público não ofereça de imediato a denúncia oral na audiência preliminar de conciliação ou no prazo do art. 46 do Código de Processo, quando presentes os pressupostos autorizadores, podendo o ofendido ou seu representante legal oferecer a queixa-crime no prazo decadencial de seis meses, a contar do dia em que a denúncia deveria ser oferecida, aplicando-se, subsidiariamente, os arts. 29 e 38, ambos do Código de Processo Penal.

10.11. DA FORMA DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA-CRIME

No Juizado Especial Criminal a denúncia ou a queixa será oferecida oralmente, quando não houver na audiência preliminar de conciliação a aceitação, por parte do autor do fato, de aplicação imediata de pena alternativa a ser especificada na proposta de transação penal oferecida pelo Ministério Público, ou ainda pela ausência do autor do fato na referida audiência, devendo a denúncia ser elaborada com base no termo circunstanciado lavrado pela autoridade policial ou pela própria secretaria do juizado, dispensando o inquérito policial, sendo prescindível o exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.

De acordo com o art. 41 do CPP, a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos que permitam a sua identificação, a classificação do crime e o rol de testemunhas.

A descrição do fato deve ser a mais pormenorizada possível, a fim de viabilizar a ampla defesa. No entanto, em crimes de autoria coletiva, apesar de necessária a descrição específica, a jurisprudência é oscilante acerca da eventual inépcia da denúncia¹¹.O art. 77 da Lei n.º 9.099/1995 apenas faculta ao Ministério Público e não o obriga a oferecer a denúncia de forma oral, o que nos leva a concluir que a denúncia pode ser oferecida oralmente ou por escrito, na audiência preliminar de conciliação, se não houver a transação penal, ou no prazo do art. 46 do Código de Processo Penal, conforme aplicação analógica, diante da omissão da Lei n.º 9.099/1995. É oportuno observar que, na prática, o Ministério Público dificilmente oferece a denúncia oralmente ou por escrito na audiência preliminar de conciliação, até porque quase sempre o Ministério Público não se faz presente à audiência, apesar da obrigação legal de seu comparecimento ao ato, formulando sua proposta de transação penal por escrito e antecipadamente, para que a mesma seja encaminhada pelo conciliador ao autor do fato, como já ressaltamos oportunamente.

10.12. DA NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA IMPRESCINDÍVEL AO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA

Quando o Ministério Público não dispuser dos elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia, necessitando de diligências para apurar tais elementos, em vez de oferecer a denúncia, que nessas condições certamente seria rejeitada pelo juiz, deve requisitar as diligências diretamente à autoridade policial ou requerer ao juiz para determinar que o faça.

10.13. DA REMESSA DOS AUTOS PARA O JUÍZO CRIMINAL COMUM

Por outro lado, se as diligências requisitadas pelo Ministério Público forem de natureza complexa, que certamente dificultaria o desenvolvimento do processo, nesse caso, o mesmo em vez de requisitar tais diligências deve fundamentar a necessidade das mesmas para o oferecimento da denúncia, bem como sua complexidade, requerendo ao juiz sejam remetidos os autos ao Juízo Criminal Comum, como autoriza o § 2.º do art.77 da Lei n.º 9.099/1995.

Não sendo complexas as diligências necessárias para apurar os indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos delituosos, elementos que autorizam o oferecimento da denúncia, não deve o Ministério Público requerer a remessa dos autos ao juízo criminal comum, devendo requisitar tais diligências, pois o dispositivo legal acima autoriza a remessa dos autos ao Juízo Criminal Comum somente se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia.

Remetidos os autos ao Juízo Criminal Comum, atendendo a requerimento do Ministério Público, em razão de a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, exaure a competência do Juizado Especial Criminal, cuja competência não se restabelecerá ainda que afastada a complexidade, como já se manifestaram os juízes dos Juizados, através do Enunciado n.º 52, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, o qual trazemos à colação:

Enunciado n.º 52 – “A remessa dos autos à Justiça Comum, na hipótese do art. 77, parágrafo 2.º, da Lei n.º 9.099/95 (Enunciado n.º 18), exaure a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá ainda que afastada a complexidade”.

10.14. DA FACULDADE LEGAL DE OFERECIMENTO DA QUEIXA-CRIME DE FORMA ORAL

O verbo “poderá”, contido no § 3.º do art. 77 da Lei n.º 9.099/1995, não é impositivo. Portanto, apenas faculta ao querelante oferecer a queixa-crime de forma oral, na audiência preliminar de conciliação. Nada impede seja a mesma oferecida de forma escrita.

Não sendo oferecida a queixa-crime na audiência preliminar de conciliação, poderá o ofendido ou seu representante legal oferecê-la no prazo decadencial do art. 38 do Código de Processo Penal, que é de seis meses, contados do dia em que o legitimado processual tomou conhecimento de quem foi o autor dos fatos delituosos.

10.15. DILIGÊNCIAS IMPRESCINDÍVEIS AO OFERECIMENTO DA QUEIXA-CRIME

Assim como a denúncia, a queixa-crime poderá ser rejeitada nas circunstâncias do art. 395 do Código de Processo Penal. Assim, não dispondo o querelante dos elementos indispensáveis ao oferecimento da queixa, deverá requerer ao juiz as diligências necessárias para apurar os indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos delituosos, para que o querelante possa dispor desses elementos para o oferecimento da queixa.

Realizada a audiência preliminar de conciliação, não havendo a composição do dano civil ou a transação penal, o ofendido ou seu representante legal poderá oferecer a queixa-crime na própria audiência, de forma oral, nada impedindo seja oferecida de forma escrita, desde que disponha dos elementos que autorizam o oferecimento da peça inaugural da ação penal, pois, caso contrário, deve requerer ao juiz a realização de diligências pela autoridade policial para apuração desses elementos.

10.16. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL QUANDO A QUEIXA-CRIME NÃO FOR OFERECIDA NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO E SENDO REQUERIDAS DILIGÊNCIAS

O prazo decadencial para o oferecimento da queixa, quando não for oferecida na audiência preliminar de conciliação, será contado na forma do art. 38 do Código de Processo Penal e não a partir da referida audiência. É importante observar que, se na data da audiência já havia decorrido o prazo decadencial, deve o juiz julgar extinta a punibilidade do autor do fato, com fulcro no art. 107, inc. IV, do Código Penal. Portanto, deve o juiz alertar ao cartório do juizado quanto ao término do prazo decadencial, de forma a designar a audiência preliminar de conciliação antes do curso do referido prazo, sob pena de causar prejuízo de ordem processual ao ofendido ou seu representante legal, o qual ficará impossibilitado de exercer a persecução criminal em razão da decadência, tornando-se impune o autor do fato.

Assim, quando o legitimado processual já souber quem é o autor do delito, não sendo oferecida a queixa na audiência preliminar de conciliação por não dispor o querelante dos demais elementos que vão autorizar o oferecimento da peça, requerendo diligências para a apuração desses elementos, deve ficar atento ao prazo decadencial do art. 38 do Código de Processo Penal, e caso não sejam concluídas as diligências nesse prazo deve oferecer a queixa antes da fluição do prazo, sob pena de decadência do direito de queixa.

10.17. AÇÃO CIVIL EX DELICTO – REFLEXO DA SENTENÇA CRIMINAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO

A responsabilidade civil é distinta da criminal, pois a primeira decorre de um ilícito civil, enquanto a segunda, de um ilícito penal, sendo cada uma delas apurada no âmbito jurisdicional competente.

Ocorre que a responsabilidade civil pode também decorrer de um ilícito penal; daí a consagração na doutrina da ação civil ex delicto, decorrendo a responsabilidade civil de reparar o dano causado à vítima em razão de um ilícito penal, como acontece no crime de lesão corporal culposa decorrente de acidente automobilístico, respondendo o agente criminalmente pelo ilícito penal tipificado no Código de Trânsito, e civilmente pelo dano de qualquer natureza causado à vítima.

Como ensinado por Luiz Claudio Silva, em sua obra Responsabilidade civil – teoria e prática das ações, 4. ed., GZ, 2010:

“A responsabilidade civil, quanto ao agente reparador do dano, pode ser objetiva e subjetiva. Na primeira, não se discute o elemento subjetivo da culpa, bastando a vítima provar o nexo de causalidade e o efetivo dano, para assim obrigar o agente a reparar o dano experimentado pela vítima. Já na responsabilidade civil subjetiva, além do nexo causal e o efetivo dano, deve provar ainda a culpa do agente no evento danoso, o que o faz na fase cognitiva da ação de responsabilidade civil”.

Alguns autores definem a responsabilidade civil objetiva como responsabilidade sem culpa, o que não é correto afirmar, pois não existe responsabilidade civil sem culpa, já que a culpa é pressuposto lógico da responsabilidade, considerando que só podemos imputar a responsabilidade civil de indenizar a quem tem obrigação de reparar o dano e desde que tenha concorrido com culpa, seja objetiva ou subjetiva, pois não existe responsabilidade civil sem culpa.

Veja-se que a responsabilidade civil dos agentes públicos de reparar o dano causado a terceiro por seus prepostos é objetiva, bastando a vítima provar o nexo de causalidade entre o fato e o dano efetivamente experimentado, para então imputar a responsabilidade civil objetiva ao agente público ao qual o servidor é vinculado, desde que o evento danoso tenha sido causado enquanto a serviço do ente jurídico.

Tratando-se de empresa privada, não obstante o empregador responder civilmente pelos danos que seus prepostos causarem a terceiro, essa responsabilidade civil é subjetiva, de forma que a vítima deverá provar o nexo causal, o dano e a culpa do causador direto do fato, salvo nos casos em que a lei define essa responsabilidade civil como sendo objetiva, como acontece na relação de consumo definida no Código de Defesa do Consumidor, no transporte de passageiros regulado no Código Civil etc.

Na responsabilidade civil objetiva, o agente responsável pela reparação do dano, para se eximir dessa responsabilidade, deverá provar a ausência do nexo causal, culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, ou caso fortuito ou força maior. Note-se que no contrato de transporte de passageiro o fato de terceiro, assim como os fortuitos internos, não exime a responsabilidade civil da transportadora de reparar o dano, cuja responsabilidade objetiva é imposta pelo Código Civil, em seus arts. 186, 927, parágrafo único, 734 e 735.

10.17.1. Reflexo no campo da responsabilidade civil da sentença condenatória criminal transitada em julgado

Como definido no art. 935 do Código Civil:

“A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

Neste sentido também é o art. 65 do Código de Processo Penal, quando regula que faz coisa julgada no cível a sentença criminal condenatória transitada em julgado, autorizando a vítima a promover a liquidação do quantum indenizatório e consequente execução da obrigação de reparação do dano decorrente do ilícito penal, não dependendo, destarte, de promover a ação de cognição para apurar os fatos, sua autoria e a culpabilidade, elementos já apurados na ação penal, por sentença condenatória transitada em julgado.

A ação de responsabilidade civil ex delicto deverá ser promovida no juízo cível competente ou até mesmo no juizado especial cível em face do causador direto ou indireto do dano, buscando, com isto, a reparação do dano experimentado pela vítima em razão do ilícito penal, podendo cumular pedidos de indenizações por danos materiais emergentes e lucro cessante, dano pessoal, dano estético e dano moral, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, das jurisprudências dos nossos tribunais e da doutrina dominantes.

A única exceção que admite a reparação do dano civil decorrente do ilícito penal no âmbito do próprio juízo criminal é a da Lei n.º 9.099/1995, que em seu art. 72, na audiência prévia de conciliação discute, inicialmente, a possibilidade de conciliação das partes na composição do dano civil causado à vítima em razão do ilícito penal. Ocorrendo a conciliação, será lavrado o termo do acordo firmado, o qual será homologado pelo juiz, dispensando sua sentença o trânsito em julgado, tendo a mesma força de título executivo judicial para fins de execução perante o juízo cível competente, ressalvando que se o valor a ser executado não ultrapassar o limite de alçada do juizado especial cível que, por força da referida Lei, é o equivalente a quarenta salários mínimos da época da propositura da execução, poderá promover a execução perante o juizado especial cível.

Sendo o delito de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada, havendo acordo entre partes quanto à composição do dano civil, automaticamente, a vítima renuncia ao direito de representação ou de queixa, cuja renúncia é imposta pela lei, não dependendo assim da vontade do renunciante, extinguindo-se, consequentemente, a punibilidade do agente, com base no parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995 c/c. o art. 107, V, do Código Penal.

A ação de responsabilidade civil em decorrência do ilícito penal deve ser proposta perante o juízo cível competente em face do responsável pela indenização, que nem sempre é o autor do delito, como acontece, por exemplo, no acidente de veículo, cuja responsabilidade civil de indenizar é, em regra, do proprietário do veículo, por ser a obrigação propter rem, ou seja, própria da coisa, de sorte que pode o acidente ter sido provocado pelo motorista e a responsabilidade de indenizar ser do proprietário do veículo.

10.17.2. Suspensão da ação cível em razão da ação penal

É possível o juiz da ação de responsabilidade civil ex delicto suspender o feito, temporariamente, enquanto se processa a ação penal instaurada para apurar a responsabilidade criminal do agente causador do dano, como autoriza o parágrafo único do art. 64 do Código de Processo Penal; mas não está obrigado a isso, pois a responsabilidade civil, como ressaltado inicialmente, independe da criminal, podendo ser apuradas paralelamente ou em momentos diversos; porém a sentença criminal condenatória transitada em julgado faz coisa julgada no juízo cível, para efeito da responsabilidade civil de indenizar o dano causado à vítima em razão do ilícito penal, conforme ilação do disposto no art. 63 do aludido diploma processual.

10.17.3. Transação penal e seu reflexo no campo da responsabilidade civil

Os delitos de menor potencial ofensivo, definidos pelo art. 61 da Lei n.º 9.099/1995 e parágrafo único do art. 20 da Lei n.º 10.259/2001, são todas as contravenções penais e os crimes em que a pena máxima cominada não seja superior a dois anos; são de competência dos Juizados Especiais Criminais, obrigando o juiz a designar, na fase administrativa do processo penal, a audiência prévia de conciliação, na qual se discute, primeiramente, a possibilidade de composição do dano civil causado à vítima e não havendo acordo, discute-se agora a proposta, a ser feita pelo representante do Ministério Público, de transação penal, através da qual propõe ao autor do fato a aceitação de uma pena alternativa, que, sendo aceita, será homologada a transação pelo juiz, a fim de ser cumprida a pena transacionada.

A sentença que homologa a transação penal é recorrível, podendo ser interposto contra a mesma, no prazo de dez dias, o recurso de apelação, não obstante tratar-se de sentença homologatória, como autoriza o art. 76, § 5.º, da Lei n.º 9.099/1995.

Transitada em julgado a sentença que homologou a transação penal, apesar da aceitação pelo autor do fato de pena alternativa, não faz coisa julgada no juízo cível para efeito de responsabilidade civil, pois como determina o § 6.º do art. 76 da Lei n.º 9.099/1995:

“A imposição da sanção de que trata o § 4.º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível”.

10.17.4. Efeitos da sentença criminal absolutória no juízo cível

A sentença criminal absolutória transitada em julgado não faz coisa julgada no juízo cível para efeito da ação civil ex delicto, pois somente a sentença criminal condenatória é que faz coisa julgada no juízo cível para o fim acima, salvo nos casos de ter sido o réu absolvido por haver praticado o delito amparado pelas excludentes de ilicitudes do estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. Nestes casos, de acordo com o art. 65 do Código de Processo Penal, a sentença absolutória fará coisa julgada no juízo cível, mas essa regra não é absoluta, sofrendo exceções, como veremos abaixo.

Praticado o delito amparado pela excludente de ilicitude do estado de necessidade, de acordo com o art. 23, I, do Código Penal, exclui a ilicitude penal, mas nem sempre exime a responsabilidade civil de indenizar o dano causado à vítima, pois, ficando provado no juízo cível que a vítima não provocou o estado de necessidade, será ressarcida dos danos experimentados. Veja o caso do agente que, conduzindo seu veículo com outros passageiros, ao se aproximar de uma ribanceira, é fechado por outro veículo e, para não cair no abismo, matando a todos, prefere jogar o veículo de encontro a uma bicicleta conduzida pela vítima, atropelando-a e causando sua morte, podendo sua família acionar civilmente o agente para postular indenização decorrente do acidente.

No exemplo acima, o estado de necessidade exclui o ilícito penal, mas não exclui a responsabilidade civil de indenizar o dano causado à família da vítima pela morte da mesma, pois a vítima não concorreu para o evento danoso. Neste caso a responsabilidade civil de indenizar não decorre do ilícito penal, mas sim do ilícito civil, não produzindo efeito no juízo cível a sentença criminal que absolveu o réu no processo penal, por haver praticado o delito amparado pela excludente de ilicitude do estado de necessidade. Condenado o réu no juízo cível, terá ação regressiva em face do provocador do estado de necessidade, devendo para tanto provar a culpa subjetiva do mesmo na ação civil regressiva ex delicto.

O mesmo acontece quando o agente pratica o delito amparado por um excludente de ilicitude da legítima defesa putativa, pois a vítima não provocou a ação do agente. Ocorre da mesma forma quando a legítima defesa é praticada por erro de execução ou por erro de pessoa, não tendo a vítima provocado a ação do agente, de forma que a mesma não concorreu, de modo algum, para o evento danoso, ensejando a obrigação do causador direto do dano de indenizar.

Assim, o estado de necessidade provocado por terceiro e não pela vítima exclui a responsabilidade criminal do réu, em razão da exclusão de ilicitude do estado de necessidade, mas não exclui a responsabilidade civil de indenizar, cuja ação de responsabilidade civil não é ex delicto, pois a legítima defesa exclui a ilicitude criminal, mas sim decorrente de ilícito civil, que impõe a responsabilidade civil de indenizar os danos causados à vítima, tendo direito à ação de regresso em face do provocador do estado de necessidade.

No caso de erro de pessoa, de acordo com o § 3.º do art. 20 e art. 73, ambos do Código Penal, não se consideram as condições ou qualidades da vítima, mas sim as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime, ocorrendo assim a aberratio ictus. Veja o exemplo de A que tem como seu inimigo B, acreditando que este vem em sua direção para matá-lo, atira no mesmo, matando-o, quando, na realidade, a vítima era outra pessoa que foi confundida com B. Assim, será excluída a responsabilidade criminal, por ter o agente praticado o delito amparado pela excludente de ilicitude da legítima defesa putativa, por erro de pessoa, mas não ficará eximido da responsabilidade civil de indenizar a família da vítima pela morte da mesma, cuja responsabilidade civil não decorre do ilícito penal, pois este foi excluído em razão da legítima defesa putativa, mas sim do ilícito civil.

Da mesma forma ocorre na aberratio delicti, onde o agente lesiona bem ou interesse diverso daquele que procurava atingir, ocorrendo assim o erro na execução do delito, respondendo criminalmente pelo resultado diverso do pretendido, por culpa, se o fato é previsto como crime culposo. Ocorrendo também o resultado pretendido, responderá ainda por este, aplicando-se a regra do concurso formal, conforme arts. 70 e 74, ambos do Código Penal. Em relação ao resultado não desejado, se o agente assumiu o risco de produzi-lo, neste caso, responderá por dolo acidental, e não por crime culposo.

Veja o exemplo de A, que, provocado injustamente por B, reage imediatamente à agressão praticada por este usando de meios necessários, desferindo-lhe um tiro, vindo a bala atingir também a C, causando a morte de B e lesões corporais em C. Assim, será absolvido no processo criminal por agir em legítima defesa própria, ficando eximido da responsabilidade civil de indenizar a família de B, pois em relação a este a sentença absolutória fará coisa julgada. O mesmo não ocorre em relação a C, que não provocou a agressão, respondendo assim, civilmente, pelos danos causados à vítima, não em razão de ilícito penal, pois este foi excluído pela legítima defesa em razão da aberratio delicti, mas não excluiu o ilícito civil, respondendo civilmente pelos danos causados.

Na legítima defesa, quando provocada pela vítima, a sentença absolutória fará coisa julgada no juízo cível, conforme art. 65 do Código Processo Penal.

Da mesma forma, fará coisa julgada no juízo cível para efeito da ação civil ex delicto a sentença criminal que absolver o réu que praticar o fato no estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito.

10.17.5. Reflexo no juízo cível da sentença criminal que isenta de pena o agente

A sentença criminal que isenta de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, conforme art. 26 do Código Penal, não exime o responsável civilmente pelo agente de indenizar os danos causados à vítima em decorrência dos fatos apurados no processo penal, mas a responsabilidade civil de indenizar decorre do ilícito civil, sendo indireta, pela culpa in vigilando, pois negligenciou na vigilância do incapaz, devendo, para tanto, provar que o causador direto do dano agiu com culpa.

O mesmo acontece em relação ao inimputável, que em decorrência da menoridade não responde criminalmente, mas responderá a um auto de investigação social perante o Juizado da Infância e da Juventude, pela prática de fato antissocial. Assim, o responsável pelo menor é quem responderá pelo dano causado à vítima, cuja responsabilidade civil de indenizar decorre do ilícito civil, sendo indireta, pela culpa in vigilando, pois negligenciou na vigilância do incapaz, devendo, para tanto, provar que o causador direto do dano agiu com culpa.

10.17.6. Reflexo no juízo cível da sentença que determina o arquivamento do inquérito policial

A sentença que determina o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informações não faz coisa julgada formal nem material, podendo ser desarquivado o inquérito, enquanto não prescrito o delito, quando novas provas surgirem, como autoriza o Enunciado n.º 524 do STF. Mesmo não surgindo novas provas que autorizem o desarquivamento do inquérito, a sentença que determinou o arquivamento não faz coisa julgada no juízo cível nem exime a responsabilidade civil de indenizar os danos causados à vítima, conforme art. 67, I, do Código de Processo Penal.

10.17.7. Reflexo no juízo cível da sentença criminal que julgar extinta a punibilidade do agente

A sentença criminal que julgar extinta a punibilidade do agente não faz coisa julgada no juízo cível para efeito da ação de responsabilidade civil ex delicto, conforme art. 67, inc. II, do Código de Processo Penal, podendo a vítima promover perante o juízo cível competente a ação de indenização.

10.17.8. Reflexo no juízo cível da sentença que absolver o réu por considerar o fato imputado não constituir crime

De acordo com o inciso III do art. 67 do Código de Processo Penal, a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime, não faz coisa julgada no juízo cível para efeito da ação de responsabilidade cível de indenizar os danos causados à vítima, pois a responsabilidade cível no caso será imputada não em razão do ilícito penal, mas sim do ilícito civil, pois o fato imputado não constituiu crime, mas ocorreu um dano decorrente ou não de um ilícito civil, o qual poderá ser apurado na ação de responsabilidade civil perante o juízo civil competente.

10.17.9. Sentença criminal condenatória transitada em julgado e a culpa objetiva

A sentença criminal condenatória transitada em julgado faz coisa julgada no juízo cível para efeito a ação civil ex delicto, cuja culpa é objetiva, não necessitando a vítima discutir o fato, sua autoria e a culpa do agente, elementos já apreciados na ação penal, cuja sentença condenatória torna-se imutável em razão da coisa julgada, não necessitando assim ingressar com a ação de conhecimento, bastando liquidar o quantum indenizatório e promover a execução da obrigação apurada.

Convém destacar que a Lei n.º 11.719/2008 inseriu ao art. 387 do Código de Processo Penal mais um requisito da sentença, conforme se observa da nova redação de seu inciso IV (“Fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”). Com base na nova redação deste dispositivo, o Juiz Criminal poderá estabelecer um valor mínimo para a reparação dos danos causados ao ofendido. Pela leitura do art. 387, conclui-se que a fixação de valor mínimo é requisito da sentença, naqueles crimes em que haja prejuízo causado ao ofendido.

A referida Lei também alterou o art. 63 do Código de Processo Penal ao introduzir o parágrafo único, que prevê: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”. Denota-se que a liquidação feita no juízo cível partirá do valor mínimo estabelecido pela sentença penal condenatória, podendo, todavia, ser apurado o real valor do dano experimentado.

Ou seja, o magistrado criminal desenvolverá dilação probatória para estabelecer um valor mínimo, sendo certo que em sede de liquidação de sentença penal condenatória haverá nova discussão a fim de se apurar o real valor do dano. Em outras palavras, o esforço do Juízo criminal poderá ser em vão, tendo em vista a necessidade de se apurar o real prejuízo, conforme autoriza o art. 68, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Os dispositivos em comento merecem crítica, pois acabam levando à seara penal, conforme já exposto, discussão a respeito de questões cíveis. Tal ilação se dá pelo fato de que o magistrado ao fixar o valor mínimo o fará com base em elementos constantes dos autos.

Assim, não há dúvidas de que as partes irão discutir a respeito dos danos durante a instrução criminal, acarretando fardo ainda maior ao réu que, não obstante se empenhar em buscar a absolvição, também terá que produzir provas e contraditar as alegações do ofendido, no que concerne aos prejuízos sofridos.

E como será feita a demonstração do prejuízo para efeitos de fixação do valor mínimo? As partes terão à sua disposição todos os meios de prova admissíveis para a comprovação do prejuízo?

Parece-nos que, pelos primados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, a instrução probatória referente à comprovação do prejuízo será simultânea à apuração judicial dos fatos delituosos, adotando-se os mesmos prazos para tanto, sendo certo que as partes terão liberdade nos meios de prova para a demonstração do prejuízo.

Outra indagação que podemos fazer, tendo em vista a omissão da lei, diz respeito a quem comprovará o prejuízo. Caberá ao Ministério Público produzir estas provas no curso da ação penal pública ou o ofendido deverá se habilitar como assistente para postular a devida reparação. Além disso, qual será o momento processual para requerer a produção de provas que comprovem o prejuízo, ou deverá ser utilizada prova pré-constituída?

A nosso ver, não caberá ao Ministério Público tomar a iniciativa probatória relativa à demonstração do prejuízo, pois ausente o interesse público na pretensão. Pela nova redação do art. 257, cabe ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública e fiscalizar a execução da lei. Portanto, não tendo a vítima se habilitado nos autos para demonstrar os prejuízos advindos da infração penal, deverá a mesma se valer das vias ordinárias comuns, seja através do processo de conhecimento no juízo cível, seja pela liquidação da sentença penal condenatória.

E, em se tratando de crime de menor potencial ofensivo, o magistrado do Juizado Especial Criminal estará adstrito ao limite imposto pelas Leis nº 9.099/1995 e 10.259/2001, no que concerne aos Juizados Especiais Cíveis, no tocante ao limite de alçada. É dizer, o magistrado do Juizado Especial Criminal Estadual pode estabelecer valor mínimo que seja superior a 40 (quarenta) salários mínimos? Parece-nos irrazoável admitir a limitação de alçada, visto que a lei processual penal nada diz a respeito, sendo certo que os Juizados Especiais Criminais são muito diferentes dos Juizados Especiais Cíveis.

10.18. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A EXECUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL EX DELICTO

Tratando-se de vítima pobre, a ação civil ex delicto poderá ser promovida pelo representante do Ministério Público, a requerimento da vítima, como autoriza o art. 68 do Código de Processo Penal. Não obstante essa legitimação processual do Ministério Público, sendo a vítima pobre, as ações de responsabilidade civil devem ser promovidas pela Defensoria Pública, e, nos Estados onde não houver a Defensoria, o juiz designará advogado dativo, indicado pela OAB, para promover a ação, não obstante o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que nos Estados onde ainda não foi instituída a Defensoria Pública, a legitimação é atribuída ao membro do Ministério Público, na forma do dispositivo legal acima epigrafado, como analisamos no tópico subsequente.

10.18.1. A inconstitucionalidade progressiva

Fenômeno muito pouco analisado pela Doutrina diz respeito à inconstitucionalidade progressiva pela qual está submetido o art. 68 do Código de Processo Penal. Dispõe a aludida norma que o Ministério Público terá legitimidade para promover a ação civil ex delicto e a execução da sentença condenatória quando o titular do direito à reparação for pobre. À primeira vista, o dispositivo do Código de Processo Penal é flagrantemente inconstitucional, haja vista que a Constituição de 1988, em seu art. 134, atribui à Defensoria Pública a orientação jurídica e defesa dos necessitados.

Entretanto, não podemos olvidar que em diversos Estados da Federação ainda não foram criados e implantados órgãos da Defensoria Pública, e, diante de tal realidade, não poderia o constituinte denegar a assistência jurídica aos necessitados.

Ao enfrentar a questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, enquanto pendente a criação da Defensoria Pública em determinada unidade da Federação, o art. 68 terá validade no ordenamento jurídico, estando o Parquet do respectivo Estado legitimado para a propositura das ações previstas, conforme acórdão que ora transcrevemos:

LEGITIMIDADE. AÇÃO EX DELICTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFENSORIA PÚBLICA. ART. 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CARTA DA REPÚBLICA DE 1988.
A teor do disposto no art. 134 da Constituição Federal cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do art. 127 da Constituição Federal).

INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA. VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE. ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS. SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o art. 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria-Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento (STF, RE n.º 135.328/SP, Rel. Min. Marco Aurélio).

10.19. A LEGITIMIDADE PARA OS CRIMES CONTRA OS COSTUMES – EMBATE ENTRE A DEFENSORIA PÚBLICA E O MINISTÉRIO PÚBLICO

Não obstante ter logrado parcial vitória ao afastar a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação civil ex delicti, a Defensoria Pública não foi capaz de encampar sua tese no que diz respeito à sua própria legitimidade para a propositura da ação penal nos crimes contra os costumes. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n.º 88.143/RJ, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, não admitiu a tese de que o Ministério Público não teria legitimidade para propor ação penal pública condicionada à representação pela prática dos delitos contra os costumes, quando, apesar de a vítima ser pobre, o ente da federação possuir Defensoria Pública devidamente aparelhada.

A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro advogou a tese de que o art. 225, §§ 1.º e 2.º, do Código Penal era inconstitucional, em razão de o referido Estado-Membro ser provido de Defensoria Pública devidamente estruturada, invocando, para tanto, a tese da inconstitucionalidade progressiva, prestigiada pelo Pretório Excelso em relação ao art. 68 do Código de Processo Penal.

O Supremo Tribunal Federal, ao afastar a pretensão da Defensoria Pública, reconheceu que havia nítida distinção entre o dever do Estado de prestar assistência judiciária aos hipossuficientes e as condições estabelecidas pelo Código Penal para a propositura da ação penal, acrescentando que a opção do legislador pela convivência entre os arts. 32 do Código de Processo Penal e 225 do Código Penal visa a impedir que, depois de formalizada a representação, possa haver concessão de perdão ou abandono da causa, eis que após a formalização da representação seria possível a disposição de conteúdo material do processo, o que não deveria ser admitido.

Hoje, entretanto, com a reforma operada pela Lei n.º 12.015/2009, não mais subsiste tal modalidade de legitimidade, visto que a ação penal nos crimes contra a dignidade sexual é incondicionada ou condicionada à representação.

10.20. DAS TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO

A evolução científica do Direito Processual ocorreu graças à evolução do pensamento, em especial no que é pertinente à natureza jurídica do processo. Ao se reconhecer a autonomia do direito processual, bem como seu caráter público, conferiu-se maior relevância e destaque ao Direito Processual.

De início, destacamos que, sob nossa ótica, o processo seria um conjunto de atos concatenados, realizado em contraditório, que tem por consequência o estabelecimento de uma relação jurídica entre as partes, pois presentes direitos, deveres, faculdades, ônus e sujeições.

Em síntese são as seguintes teorias que permitiram a evolução do Direito Processual:

10.20.1. O processo como um contrato

Difundida pela doutrina na França, nos séculos XVIII e XIX, tem por fundamento a litiscontestatio romana, inspirada em texto de Ulpiano. Tratava-se de uma visão privada do processo, pois cabia às partes manifestar sua vontade perante o pretor, autorizando um terceiro, que exercia uma função de árbitro, a propor uma decisão sobre a controvérsia para, só então, submeter-se à decisão proferida. Para esta teoria o processo nada mais era do que uma relação privada entre as partes, pois não havia interesse do Estado na solução dos litígios.

10.20.2. O processo como quase contrato

A teoria também tem origem na França e parte de uma evolução do pensamento do Direito Romano. Reconhece-se que o processo não pode ser tido como contrato, não obstante gerar obrigações entre as partes. Surge, então, um impasse, pois o Direito Romano reconhecia como fonte das obrigações o contrato, o quase contrato, o delito e o quase delito.

Por um critério de exclusão, verificou-se que o processo não era delito nem quase delito, pois não havia qualquer ilicitude no mero fato de se instaurar o processo. Portanto, passa-se a adotar a natureza quase contratual do processo. A teoria pecou por utilizar um critério de exclusão para definir a natureza jurídica do processo, além de não observar que a própria lei e a equidade também eram fontes das obrigações, existentes no próprio Código Napoleão.

10.20.3. O processo como relação jurídica

Teoria de grande importância no Direito Processual, pois através do estudo do Professor Oskar von Bülow, “Teoria dos Pressupostos Processuais e das Exceções Dilatórias”, promoveu-se a cisão entre o direito material e o direito processual, reconhecendo-se a autonomia científica deste último. Esta teoria tem grande aceitação na doutrina, mas peca pelo fato de não tratar do contraditório, figura essencial ao processo.

10.20.4. O processo como situação jurídica

Através desta teoria o Professor James Goldschmidt reconhece que só existe uma relação jurídica, a do próprio direito material. O processo seria, então, um conjunto de situações jurídicas que conferiam às partes direitos, deveres, faculdades, sujeições e ônus. A teoria, apesar de afastada por não conseguir desconstituir a existência da relação processual, contribuiu com os conceitos de faculdade, ônus e sujeição à ciência processual.

10.20.5. O processo como serviço público

Em razão do caráter público do processo, reconhece-se a sua natureza como a de um serviço público. A teoria não é capaz de definir nada, pois afasta a existência da relação jurídica e relega às normas processuais o simples caráter de prescrições, ou seja, orientações para se alcançar uma finalidade, conforme leciona Carreira Alvim (2004, p. 155).

10.20.6. O processo como instituição

Difundida por Jaime Guasp e Eduardo Couture, reconhece-se ao processo o caráter de instituição. O problema da teoria se funda no fato de se definir o que se entende por instituição, haja vista tratar-se de conceito advindo da sociologia.

10.20.7. O processo como procedimento em contraditório

O processo seria um procedimento realizado sob o crivo do contraditório. A teoria defende a superação do conceito de relação jurídica, pois não consegue revelar a natureza jurídica do processo. O que diferencia o processo dos demais procedimentos é o fato de ser aquele realizado em contraditório. No processo, as partes teriam igualdade de condições, interferindo na produção do provimento jurisdicional. A crítica a esta categoria se dá pelo fato de eliminar a relação jurídica do conceito de processo.

10.20.8. O processo como categoria complexa

O Professor Cândido Rangel Dinamarco define o processo como uma teoria complexa, pois se trata de um procedimento em contraditório animado por uma relação processual. Caracteriza-se por dois aspectos, um externo, referente ao procedimento em contraditório, e um interno, concernente à relação processual. Critica-se esta doutrina pelo fato de dissociar um instituto em dois planos, quando, pelo contrário, dever-se-ia concebê-lo como uma unidade.

10.20.9. O processo como categoria jurídica autônoma

O Professor Afrânio Silva Jardim defende que o processo deve ser visto como uma categoria autônoma dentro da sistemática da Teoria Geral do Direito. O processo deve ser encarado como processo. Também prestigia esta teoria o Professor Humberto Dalla (2007, p. 142).

10.21. A CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL

Vista a natureza jurídica do processo, esta não se confunde com o seu conteúdo, que nada mais é do que a relação jurídica estabelecida entre o autor, o réu e o Estado-Juiz.

O problema reside em se definir o caráter da relação traçada entre estes três sujeitos. Surgem, então, três teorias capazes de explicar a formação da relação processual.

10.21.1. Configuração linear da relação processual

A primeira delas reconhece no processo uma relação linear mantida entre autor e réu, excluindo, deste modo, o juiz, distinta da relação de direito material também mantida entre os litigantes. A principal crítica à relação linear reside no fato de remontar o caráter privado ao processo, ao mesmo tempo em que exclui o Juiz da relação, quando este ocupa posição fundamental no desenvolvimento do processo.

10.21.2. Configuração angular da relação processual

Com a superação da relação processual linear, surge uma nova corrente, defendendo o caráter angular da relação processual, pois há relação entre as partes e o Juiz, mas não se reconhece qualquer vínculo direto entre as partes.

A relação tem início de modo linear através da propositura da demanda, estabelecendo-se o vínculo entre o Autor e o Juiz. Com a citação do réu, estabelece-se um novo vínculo, agora entre este e o Juiz, tornando-se angular. Não há, em momento algum, todavia, qualquer relação direta entre o autor e o réu.

10.21.3. Configuração triangular da relação processual

Diante das particularidades da relação processual, surge uma terceira corrente que defende o caráter triangular da relação processual. Aqui, não há apenas a relação entre as partes e o Juiz (vínculo entre o Autor e o Juiz, bem como entre o Réu e o Juiz), mas também se reconhece um vínculo entre o Autor e o Réu.

A justificativa para essa configuração triangular reside no fato de o ordenamento exigir o dever de lealdade entre autor e réu; a possibilidade de as partes transacionarem nas hipóteses de direitos disponíveis, bem como, de comum acordo, convencionar a suspensão do processo.

A crítica da teoria angular a esses argumentos é a de que não há relação direta entre autor e réu pelo fato de tudo que se passa no processo estar submetido ao controle do Juiz.

10.22. CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO PROCESSUAL

A relação processual é caracterizada por:

a) Autonomia – A superação da dependência do processo ao direito material faz reconhecer a sua autonomia, pois instaura uma relação jurídica própria, autônoma à de direito material.

b) Caráter público – O reconhecimento de seu caráter científico impõe o caráter público, até porque o processo é uma atividade exercida por uma autoridade investida de jurisdição, poder este conferido pelo próprio Estado.

c) Unidade – O processo é uma unidade, pois, apesar da comunhão de diversos atos complexos, há um único fim, qual seja, o provimento jurisdicional que solucione a controvérsia.

d) Progressividade – A relação é dinâmica e distinta do direito material que é estático. A existência de um conjunto de atos tendentes à obtenção do provimento jurisdicional confere o caráter de progressividade à relação processual.

e) Complexidade – A relação processual confere às partes diversos direitos, deveres, ônus, faculdades, sujeições, poderes, permitindo que as partes ora assumam uma posição de vantagem, ora assumam uma posição de desvantagem, diferindo, portanto, da relação de direito material.

10.23. DISTINÇÃO ENTRE PROCESSO E PROCEDIMENTO

Diante do exame das características da relação processual, é possível distinguir o processo do procedimento. Para o Professor Eugênio Pacelli (2007, p. 513), o processo é o instrumento por meio do qual se exerce a jurisdição, sendo, pois, um gênero. Os procedimentos seriam espécies de processo e se constituiriam como sua forma de desenvolvimento. O rito processual é a mera sequência de atos processuais ordenadamente encadeados. Não obstante o conhecimento do autor, sua definição peca pela simplicidade e pelo fato de não ser capaz de distinguir cientificamente cada um dos institutos.

O Professor Humberto Dalla (2007, p. 135), de maneira mais científica, registra que o processo é uma manifestação fenomenológica, em razão de um caráter teleológico, se caracterizando por meio de sua finalidade, ou seja, permitir o exercício do Poder Jurisdicional. Já o procedimento é um elemento extrínseco, através do qual o processo é instaurado e desenvolvido, podendo variar conforme os ritos adotados. Por sua vez, os autos representariam a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento.

Diga-se de passagem, o reconhecimento do processo não como um fim em sim mesmo, mas como instrumento de alcance da Justiça, permitiu a obtenção de sua autonomia, passando a se constituir como uma ciência própria.

Ao tratar do tema, o Professor Alexandre Câmara (2008, p. 135) reconhece no processo uma verdadeira unidade complexa na qual o procedimento é um dos seus elementos constitutivos. Para este autor, o procedimento é o elemento extrínseco que, somado a outros fatores, constitui o processo. Diante desta relação de dependência destaca que não é possível haver um processo sem que haja um procedimento, mas nem todo procedimento constitui um processo, pois faltaria o contraditório e a existência de uma relação jurídica.

A importância das correntes modernas aqui destacadas é a de superar a clássica noção de processo como um método de composição da lide, materializado através de um procedimento adotado conforme o caso concreto. A visão clássica defendida por autores, como Humberto Theodoro Junior (2005, p. 42), apenas enfraquecia os institutos, conforme destaca o Professor Alexandre Câmara (2008, p.134-135).

10.24. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Os pressupostos processuais são, na realidade, requisitos a serem observados para o válido desenvolvimento do processo, sendo divididos em pressupostos de existência e de validade, conforme passaremos a analisar:

10.24.1. Órgão investido de jurisdição

Para que o processo tenha seu regular desenvolvimento, é necessária a existência de um órgão para o exame da causa. Entretanto, a mera existência do órgão não é suficiente, pois a validade de seus atos está condicionada à investidura de jurisdição, incumbência esta privativa da Constituição Federal, ao que se observa das disposições concernentes ao Poder Judiciário.

10.24.2. Partes capazes

A presença das partes é pressuposto de existência da relação processual. Porém a validade do processo está condicionada à capacidade destas para estar em juízo e postular perante os órgãos do Poder Judiciário, como passamos a observar:

10.24.2.1. Legitimidade ad processum

É a capacidade para comparecer em juízo, pessoalmente ou representado por pessoa legalmente autorizada. Em sede do juízo criminal, nas ações penais públicas, ainda que condicionada, a legitimação processual para exercer o jus persequendi é atribuída exclusivamente ao membro do Ministério Público, pois só ele pode instaurar a ação dessa natureza, mediante o oferecimento da denúncia, cuja legitimação exclusiva é atribuída pelo art. 129, inc. I, da Constituição Federal. Já, nos delitos de ação penal privada, essa legitimação é atribuída ao ofendido ou seu representante legal.

10.24.2.2. Capacidade postulatória

É a capacidade profissional de postular em juízo, representando judicialmente os interesses dos constituintes, sendo atribuída exclusivamente ao advogado, o qual detém conhecimento técnico para analisar as questões processuais, salvo as exceções legais que permitem à própria parte postular em juízo sem assistência jurídica do advogado, como na impetração de habeas corpus, revisão criminal etc. A capacidade postulatória não é condição da ação, mas sim pressuposto processual.

10.24.2.3. Demanda regularmente formulada

Por fim, o último pressuposto processual diz respeito à demanda que deve ser formulada de forma regular, para que o juiz possa decidir sobre o conflito instalado no processo.

¹ A jurisprudência do STF não admite que o réu veicule pretensão para inclusão de outra pessoa no polo passivo da demanda, visto que cabe ao Ministério Público formar sua opinio delicti:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPUTAÇÃO DO DELITO DE ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ORA TIDO COMO COATOR, EM SUPOSTA CONTRARIEDADE AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, E PRETENSÃO DE INCLUSÃO DE TERCEIRO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO PENAL EM RAZÃO DO QUE DECIDIDO NO JUÍZO CÍVEL, QUE VINCULARIA O JUÍZO CRIMINAL. IMPROCEDÊNCIA.

1. Quanto à alegação de contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República, tem-se que, embora em sentido contrário à pretensão do ora Paciente/Impetrante, a decisão objeto da presente impetração apresentou suficiente fundamentação.

2. Com relação à pretensão do ora Paciente/Impetrante de inclusão de terceiro no polo passivo da ação penal, o que decidido nas instâncias antecedentes está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido da independência das instâncias cível e penal.

3. Como também assentado nas instâncias antecedentes, não é cabível habeas corpus contra autoridade judiciária no intuito de inclusão de terceiro no polo passivo de ação penal, pois compete ao Ministério Público, na condição de dominus litis, formar a opinio delicti e decidir quem denunciar em caso de ação penal pública. Constrangimento ilegal não caracterizado.

4. Notícia de que foi proferida sentença condenatória do Paciente/Impetrante, motivo pelo qual não é possível o aditamento da denúncia pelo Ministério Público.

5. Ordem denegada (STF, HC n.º 108.175/SP, rel. Min. Cármen Lúcia).

² DENÚNCIA. IN DUBIO PRO SOCIETATE. In casu, a denúncia foi parcialmente rejeitada pelo juiz singular quanto a alguns dos denunciados por crime de roubo circunstanciado e quadrilha, baseando a rejeição no fato de a denúncia ter sido amparada em delação posteriormente tida por viciada, o que caracteriza a fragilidade das provas e a falta de justa causa. O tribunal a quo, em sede recursal, determinou o recebimento da denúncia sob o argumento de que, havendo indícios de autoria e materialidade, mesmo na dúvida quanto à participação dos corréus deve vigorar o princípio in dubio pro societate. A Turma entendeu que tal princípio não possui amparo legal, nem decorre da lógica do sistema processual penal brasileiro, pois a sujeição ao juízo penal, por si só, já representa um gravame. Assim, é imperioso que haja razoável grau de convicção para a submissão do indivíduo aos rigores persecutórios, não devendo se iniciar uma ação penal carente de justa causa. Nesses termos, a Turma restabeleceu a decisão de primeiro grau. Precedentes citados do STF: HC n.º 95.068, DJe 15.05.2009; HC n.º 107.263, DJe 05.09.2011, e HC n.º 90.094, DJe 06.08.2010; do STJ: HC n.º 147.105/SP, DJe 15.03.2010, e HC n.º 84.579/PI, DJe 31.05.2010. HC n.º 175.639/AC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20.03.2012.

³ QUEIXA. DIFAMAÇÃO. RENÚNCIA. A renúncia a que alude o art. 104 do CP diz respeito ao direito de queixa, não influindo no prosseguimento da ação penal já promovida. Então, oferecida a queixa-crime, não é mais cabível a renúncia porque não há mais nada a renunciar. A pretensão do querelante de obstar o prosseguimento da ação penal pode ser acolhida pelo perdão do ofendido (arts. 105 e 106 do CP), a depender, contudo, da aceitação do querelado. Na hipótese, apesar de indeferido o pedido de renúncia, não há qualquer elemento nos autos que corrobore o dolo específico do querelado de macular a reputação do querelante ao decidir exceção de suspeição; daí se rejeitar a queixa-crime (AP n.º 600/MS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18.08.2010).

⁴ DELITOS SOCIETÁRIOS. ACUSAÇÃO GENÉRICA. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. IMPUTAÇÃO PENAL DEDUZIDA CONTRA SÓCIOS DA EMPRESA. ACUSAÇÃO QUE DEVE NARRAR, DE MODO INDIVIDUALIZADO, A CONDUTA ESPECÍFICA QUE VINCULA CADA SÓCIO AO EVENTO SUPOSTAMENTE DELITUOSO. A QUESTÃO DOS DELITOS SOCIETÁRIOS E A INADMISSÍVEL FORMULAÇÃO DE ACUSAÇÕES GENÉRICAS. OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PLENITUDE DE DEFESA E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

– A invocação da condição de sócio e/ou de administrador de organização empresarial, sem a correspondente e individualizada descrição de determinada conduta típica que os vincule, de modo concreto, ao evento alegadamente delituoso, não se revela fator suficiente apto a justificar, nos delitos societários, a formulação de acusação estatal genérica ou a prolação de sentença penal condenatória. Precedentes (STF, HC n.º 105953 MC/SP, rel. Min. Celso de Mello).

⁵ PROMOTOR. OPINIÕES COLIDENTES. PROMOTOR NATURAL. POSTULADO QUE SE REVELA IMANENTE AO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO. A DUPLA VOCAÇÃO DESSE PRINCÍPIO: ASSEGURAR, AO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, O EXERCÍCIO PLENO E INDEPENDENTE DE SEU OFÍCIO E PROTEGER O RÉU CONTRA O ACUSADOR DE EXCEÇÃO (RTJ 150/123-124). OCORRÊNCIA DE OPINIÕES COLIDENTES MANIFESTADAS, EM MOMENTOS SUCESSIVOS, POR PROCURADORES DE JUSTIÇA OFICIANTES NO MESMO PROCEDIMENTO RECURSAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DESSA DIVERGÊNCIA OPINATIVA. PRONUNCIAMENTOS QUE SE LEGITIMAM EM FACE DA AUTONOMIA INTELECTUAL QUE QUALIFICA A ATUAÇÃO DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SITUAÇÃO QUE NÃO TRADUZ OFENSA AO POSTULADO DO PROMOTOR NATURAL. SIGNIFICADO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA UNIDADE E DA INDIVISIBILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, INDEFERIDO (STF, HC n.º 102147/GO, rel. Min. Celso de Mello).

PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL E NULIDADE. A 2.ª Turma denegou habeas corpus em que pretendida anulação de ação penal em face de suposta violação ao princípio do promotor natural. Na espécie, o Procurador-Geral de Justiça designara promotor lotado em comarca diversa para atuar, excepcionalmente, na sessão do tribunal do júri em que o paciente fora julgado e condenado. Consignou-se que o postulado do promotor natural teria por escopo impedir que chefias institucionais do Ministério Público determinassem designações casuísticas e injustificadas, de modo a instituir a reprovável figura do “acusador de exceção”. No entanto, não se vislumbrou ocorrência de excepcional afastamento ou substituição do promotor natural do feito originário, mas, tão somente, a designação prévia e motivada de outro promotor para determinado julgamento, em conformidade com o procedimento previsto na Lei 8.625/1993 (HC n.º 98841/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2011).

⁶ INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO E NULIDADE DA DENÚNCIA – 1. A 1.ª Turma, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus para declarar a nulidade de denúncia oferecida por integrante do Ministério Público que não detinha atribuição para atuar no feito. Na espécie, a peça de acusação que imputara ao paciente a prática de delito contra a ordem econômica, na forma continuada e em quadrilha, fora recebida por magistrado da justiça federal. No writ impetrado e denegado no tribunal de origem sustentara-se incompetência absoluta deste órgão judicante, porquanto os supostos crimes não afetariam bens ou interesses da União. Após, idêntica medida fora requerida no STJ, o qual reconhecera a incompetência absoluta daquela justiça para processar o feito, anulara a ação penal desde o recebimento da denúncia e determinara a remessa dos autos à justiça comum. A impetração alegava que deveriam ser declarados nulos todos os atos processuais desde o inquérito policial. Ressaiu-se que a problemática da atuação da polícia judiciária resolver-se-ia no campo do crivo do juízo competente estadual. Assim, enfatizou-se que eventual vício teria presente a regra do art. 567 do CPP (“A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”). Portanto, frisou-se descaber, ante simples circunstância de haver-se concluído pela competência da justiça comum, assentar-se automaticamente a nulidade do que fora investigado pela corporação federal (STF, HC n.º 109893/RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 13.12.2011).

INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO E NULIDADE DA DENÚNCIA – 2. De outro lado, entendeu-se que a declaração de incompetência que fulminara, inclusive, o recebimento da denúncia deveria também afirmar a insubsistência do ato praticado pelo Ministério Público Federal, que dera margem à ação criminal. Todavia, ressaltou-se a incolumidade dos atos investigatórios procedidos pela polícia federal, sem prejuízo de ulterior exame pela justiça comum. O Min. Dias Toffoli acresceu que o princípio do juiz natural seria uma das grandes consequências do processo civilizatório e do Estado Democrático. Enfatizou, outrossim, que ato nulo não se ratificaria. A Min. Cármen Lúcia versou a respeito do risco de se considerar hígida peça acusatória que tivesse sido oferecida por membro do Parquet que não fosse o promotor natural, pois se poderia aventar criação ou indicação de órgãos acusadores especialmente para determinados casos, o que denotaria ruptura no sistema. Vencido o Min. Luiz Fux, que denegava a ordem integralmente. Aduzia que a incompetência da justiça federal apenas deveria resultar no envio dos autos ao juízo que detinha atribuição para o julgamento. Registrava que a inicial acusatória poderia, ou não, ser recebida pelo magistrado competente (HC n.º 109893/RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 13.12.2011).

⁷ ACIDENTE. TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. DENÚNCIA INEPTA. PRESCRIÇÃO. In casu, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 302, caput, c/c o art. 303, caput, por cinco vezes, ambos da Lei n.º 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro – CTB), na forma do art. 70 do CP. No habeas corpus, entre outras alegações, sustenta-se a inépcia da denúncia; pois, a despeito de imputar crime culposo, não descreveu em que consistiu o ato, cerceando, assim, o direito de defesa e de contraditório que possui o paciente. Para o ministro relator, trata-se, na hipótese, de denúncia inepta, uma vez que não descreveu qual a conduta praticada pelo paciente que decorreria de negligência, imprudência ou imperícia, a qual teria ocasionado a produção do resultado naturalístico. Registrou que não é típico o fato de o paciente ter perdido o controle da direção e ter, em consequência, invadido a contramão. A tipicidade, se houvesse, estaria na causa da perda do controle do veículo. Essa, entretanto, não é mencionada na peça acusatória. Outrossim, verifica-se que se encontra extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de lesão corporal culposa (art. 303 do CTB). Isso porque a pena máxima abstratamente cominada para o delito é de seis meses a dois anos de detenção. Portanto, nos termos do art. 109, V, do CP, prescreve em quatro anos, prazo há muito transcorrido desde a data da ocorrência dos fatos, em 04.10.2003. Ressaltou, ainda, que o acréscimo decorrente do concurso formal não é levado em consideração no cálculo da prescrição, pela aplicação da regra do art. 119 do CP. Diante disso, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para anular a denúncia, sem prejuízo de oferecimento de outra devidamente corrigida no tocante ao delito tipificado no art. 302 do CTB e, por unanimidade, deferiu habeas corpus de ofício, para declarar extinta a punibilidade em relação aos crimes tipificados no art. 303 do mesmo código, nos termos do art. 107, IV, c/c o art. 109, V, e o art. 119 do CP. Precedentes citados do STF: HC n.º 86.609/RJ, DJ 23.06.2006; do STJ: HC n.º 91.098/PA, DJe 28.04.2008; HC n.º 8.682/PE, DJ 21.06.1999; REsp n.º 337.747/MG, DJ 16.06.2003, e REsp n.º 73.642/SC, DJ 16.02.1998 (HC n.º 188.023/ES, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 1.º.09.2011).

⁸ O aditamento não interfere no marco prescricional:

PRESCRIÇÃO. ADITAMENTO. DENÚNCIA. O aditamento da denúncia (nova capitulação sem descrição de fato novo) não torna nula a primeva exordial acusatória. Assim, mantém-se o recebimento da denúncia como marco da interrupção do prazo prescricional (HC n.º 188.471/ES, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 31.05.2011).

⁹ RETRATAÇÃO E CRIME DE CALÚNIA. A 2.ª Turma indeferiu habeas corpus em que alegada ausência de justa causa para a ação penal em virtude de retratação por parte do acusado, nos termos do art. 143 do CP. Na espécie, o paciente fora denunciado pela suposta prática do crime de calúnia (CP, art. 138), com a causa de aumento de pena prevista no art. 141, II, do CP (“contra funcionário público, no exercício das funções”), porquanto imputara a magistrado o delito de advocacia administrativa ao deferir reiterados pedidos de dilação de prazo à parte contrária. Salientou-se que a retratação seria aceitável nos crimes contra a honra praticados em desfavor de servidor ou agentes públicos, pois a lei penal preferiria que o ofensor desmentisse o fato calunioso ou difamatório atribuído à vítima à sua condenação. Porém, reputou-se que, no caso, não houvera a retratação, uma vez que o paciente apenas tentara justificar o seu ato como reação, como rebeldia momentânea, ao mesmo tempo em que negara ter se referido ao juiz em particular (HC n.º 107206/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.03.2012).

¹⁰ RCL. QUEIXA-CRIME. PROCURAÇÃO. FATO CRIMINOSO. Trata-se de reclamação (Rcl) em que o reclamante insurge-se contra a decisão de Juizado Especial Criminal confirmada em apelação a qual rejeitou queixa-crime por ele apresentada sob o fundamento de que não teria indicado, na procuração outorgada ao seu patrono, o fato criminoso em toda a sua extensão. A Seção conheceu da reclamação e julgou procedente o pedido por entender que a decisão impugnada de fato está divergente da jurisprudência do STJ. Assim, reiterou que a procuração outorgada pelo reclamante ao seu advogado, para fins de ingresso com queixa-crime, não requer a descrição pormenorizada do fato criminoso. Precedentes citados: HC n.º 83.543/GO, DJ 08.10.2007; HC n.º 106.423/SC, DJe 17.12.2010; HC n.º 119.827/SC, DJe 19.04.2010; HC n.º 36.843/RJ, DJe 08.06.2009, e HC n.º 36.843/RJ, DJe 06.08.2009 (Rcl n.º 5.478/DF, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 14.09.2011).

¹¹ DENÚNCIA. INÉPCIA. CONDUTA. INDIVIDUALIZAÇÃO. A Turma reiterou que, nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório. Entretanto, consignou-se que, embora não seja indispensável a descrição pormenorizada da conduta de cada denunciado em tais delitos, não se pode conceber que o órgão acusatório deixe de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada. In casu, não foi demonstrada a mínima relação entre os atos praticados pelo paciente com os delitos que lhe foram imputados, isto é, o efetivo nexo de causalidade entre a conduta e os crimes pelos quais responde. Dessa forma, concluiu-se que a ausência absoluta de elementos individualizados que apontem a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio da ampla defesa, tornando, assim, inepta a denúncia. Dessarte, a Turma concedeu a ordem para reconhecer a inépcia da denúncia apenas em relação ao ora paciente, determinando o trancamento da ação penal em seu favor, sem prejuízo do oferecimento de nova peça acusatória contra ele, com observância do disposto no art. 41 do CPP. Precedentes citados do STF: HC n.º 88.600/SP, DJ 09.03.2007; e HC n.º 73.271/SP, DJ 04.10.1996; do STJ: HC n.º 107.503/AP, DJe 09.02.2009, e HC n.º 117.945/SE, DJe 17.11.2008 (HC n.º 214.861/SC, rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.02.2012).

DELITOS SOCIETÁRIOS. ACUSAÇÃO GENÉRICA. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. IMPUTAÇÃO PENAL DEDUZIDA CONTRA SÓCIOS DA EMPRESA. ACUSAÇÃO QUE DEVE NARRAR, DE MODO INDIVIDUALIZADO, A CONDUTA ESPECÍFICA QUE VINCULA CADA SÓCIO AO EVENTO SUPOSTAMENTE DELITUOSO. A QUESTÃO DOS DELITOS SOCIETÁRIOS E A INADMISSÍVEL FORMULAÇÃO DE ACUSAÇÕES GENÉRICAS. OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PLENITUDE DE DEFESA E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

– A invocação da condição de sócio e/ou de administrador de organização empresarial, sem a correspondente e individualizada descrição de determinada conduta típica que os vincule, de modo concreto, ao evento alegadamente delituoso, não se revela fator suficiente apto a justificar, nos delitos societários, a formulação de acusação estatal genérica ou a prolação de sentença penal condenatória. Precedentes (STF, HC n.º 105953 MC/SP, rel. Min. Celso de Mello).

XI

DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

11.1. DAS PROVIDÊNCIAS PARA A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA

Oferecida a denúncia ou a queixa, seja de forma oral ou escrita, na audiência preliminar de conciliação ou posteriormente, o juiz, antes de receber a peça inaugural da ação penal, deve designar a audiência de instrução e julgamento, determinando a citação do acusado para responder aos termos da ação penal e comparecer à audiência designada, onde será interrogado, intimando-se ainda o representante do Ministério Público, a vítima e seu responsável civil, se for o caso, bem como os advogados, como determina o art. 78 da Lei n.º 9.099/1995.

11.2. DA RENOVAÇÃO DA PROPOSTA DE COMPOSIÇÃO DO DANO E DE TRANSAÇÃO PENAL NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Aberta a audiência, estando presentes a vítima, seu representante civil, quando for o caso, o representante do Ministério Público, o autor do fato e os advogados, deve o juiz togado renovar a proposta de conciliação, objetivando a reparação dos danos civis causados à vítima. Aceita a proposta, lavrará o termo do acordo celebrado, extinguindo-se a punibilidade do acusado se o delito for de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada. Sendo o delito de ação penal pública incondicionada, ou não tendo havido a composição do dano civil, deve dar a palavra ao Ministério Público para renovar a proposta de transação penal. Não sendo renovada a proposta, deve o juiz renová-la de ofício ou a requerimento do defensor do acusado. Aceita por este a aplicação de pena alternativa, o juiz homologará o acordo, fixando a pena acordada e extinguindo o feito.

Tratando-se de crimes em que a ação penal é de natureza pública condicionada à representação ou de natureza privada, ocorrendo a composição dos danos na audiência de instrução e julgamento, apesar de a ação já ter sido proposta, deve o juiz extinguir o feito pela renúncia automática de prosseguir com a persecutio criminis, por aplicação analógica da renúncia legal ao direito de queixa ou representação quando houver acordo de reparação dos danos, devidamente homologado, conforme parágrafo único do art. 74 c/c o art. 79, ambos da Lei n.º 9.099/1995. A reparação dos danos, nessas circunstâncias, configura falta de condição de procedibilidade da ação penal, tendo em vista a renúncia da vítima ou de seu representante legal de prosseguir com a persecução criminal, salvo em relação à ação penal pública incondicionada, a qual prosseguirá normalmente, independentemente da composição ou não da reparação dos danos.

11.3. DA IMPOSSIBILIDADE DE ADIAMENTO DE ATOS NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a condição coercitiva de quem deva comparecer, principalmente as testemunhas e o acusado, devidamente intimados para o ato, como autoriza o art. 80 da Lei n.º 9.099/1995, e em respeito ao princípio da celeridade processual que orienta o procedimento.

É certo que, na prática, não comparecendo as testemunhas à audiência, o juiz, em princípio, por não dispor de meios imediatos para sua condução coercitiva, adia a audiência para uma data próxima, até porque seria uma medida extremada a condução coercitiva imediata, sem dar oportunidade à testemunha faltosa de justificar sua ausência naquela audiência, razão pela qual é recomendável o adiamento do ato, determinando a condução coercitiva, caso não justificada a ausência até o dia aprazado para a nova audiência.

11.4. DO PROSSEGUIMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO QUANDO NÃO HOUVER A COMPOSIÇÃO DO DANO OU A TRANSAÇÃO PENAL

O juiz prosseguirá com a audiência de instrução e julgamento após a proposta de transação penal não aceita pelo acusado, dando a palavra ao defensor do acusado ou querelado para oferecer defesa preliminar, momento processual oportuno para o defensor combater os termos da peça acusatória, com o fim de convencer o juiz a rejeitar a denúncia ou a queixa, deixando de recebê-la e extinguindo-se o processo.

11.5. FINALIDADE E FORMA DA DEFESA PRELIMINAR A SER OFERECIDA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A defesa preliminar a que aludimos acima pode ser oferecida de forma oral ou escrita, cujo oferecimento entendemos obrigatório pelo defensor do acusado ou querelado, seja Defensor Público, dativo ou particular, sob pena de cerceamento de defesa, acarretando a nulidade absoluta do processo por ausência técnica de defesa, considerando que a defesa preliminar no procedimento do Juizado Especial Criminal tem o escopo maior de elidir o recebimento da peça exordial da ação penal, convencendo o juiz rejeitá-la e, consequentemente, extinguir o processo.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou através de sua Súmula n.º 523, no sentido de que: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Tendo em vista os fins da defesa preliminar, deve o defensor do acusado se aprofundar nos fundamentos de defesa nesse momento processual.

Recomendamos, na prática, que o defensor do acusado ou querelado ofereça a defesa preliminar de forma escrita, elaborando-a antes da audiência, de forma a lhe permitir um exame mais meticuloso do processo e se aprofundar nos argumentos de defesa para convencer o juiz a não receber a peça inaugural da ação penal, rejeitando-a, pois, quando oferecida oralmente a defesa preliminar, nem sempre permite ao defensor se aprofundar na defesa, em face do momento de tensão da audiência e do exíguo tempo que dispõe para o oferecimento da defesa.

11.6. PROSSEGUIMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO COM A PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO DEPOIS DE OFERECIDA A DEFESA PRELIMINAR

Oferecida a defesa preliminar, o juiz proferirá uma decisão, através da qual receberá ou rejeitará a denúncia ou a queixa, devendo fundamentar sua decisão. Recebida a peça inaugural da ação penal, deve o juiz dar a palavra ao representante do Ministério Público para propor ao acusado ou querelado a suspensão condicional do processo, na forma do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995. Aceita a proposta, será lavrado o termo, fixando o juiz as condições a serem cumpridas pelo acusado.

11.7. PROSSEGUIMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO QUANDO NÃO FOR ACEITA A PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Não sendo aceita pelo acusado a proposta feita pelo Ministério Público de suspensão condicional do processo, o juiz prosseguirá com audiência, passando a inquirir inicialmente as testemunhas de acusação e, a seguir, as de defesa, interrogando, após, o acusado ou querelado, se presente. Finda a instrução, serão abertos os debates orais, para que a acusação e a defesa, sucessivamente, possam oferecer suas alegações finais, no prazo de vinte minutos para cada uma das partes, prorrogável por mais dez, a critério do juiz, conforme aplicação analógica do disposto no art. 534 do Código de Processo Penal. Findos os debates orais, o juiz prolatará sua sentença e, caso não se sinta habilitado, determinará a conclusão do feito para esse fim.

11.8. DO RECURSO CONTRA A DECISÃO QUE REJEITAR A DENÚNCIA OU A QUEIXA-CRIME

Caso seja rejeitada a denúncia ou a queixa, poderá a acusação interpor recurso de apelação, no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, conforme art. 82 da Lei n.º 9.099/1995, diferentemente do processo comum, onde o recurso cabível é o em sentido estrito, conforme art. 581, I, do Código de Processo Penal.

11.9. DO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA A DECISÃO QUE RECEBER A DENÚNCIA OU A QUEIXA-CRIME

Contra a decisão que receber a denúncia ou a queixa, faltando justa causa para a ação penal, entendemos cabível a impetração de habeas corpus, o qual deverá ser impetrado perante a Turma Recursal, até porque a decisão que recebe a peça exordial da ação penal é irrecorrível mesmo no juízo criminal comum.

11.10. DA SENTENÇA DEFINITIVA PROFERIDA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Findos os debates orais, o juiz proferirá sua sentença em audiência, a qual dispensa relatório, como autoriza o § 3.º do art. 81 da Lei n.º 9.099/1995, passando o juiz diretamente para a fase de fundamentação e decisão. Não se sentindo habilitado a proferir a sentença na própria audiência de instrução e julgamento, deve determinar a conclusão do feito para esse fim, devendo proferi-la de imediato e não no prazo geral do art. 800, I, do Código de Processo Penal, que é de dez dias.

11.11. DA GRAVAÇÃO MAGNÉTICA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A audiência de instrução e julgamento será realizada pelo sistema de gravação magnética, através de fita cassete de gravador simples, sendo presidida pelo juiz togado, não obstando que a fase inicial da audiência, ou seja, a de nova tentativa de conciliação quanto à reparação dos danos causados à vítima, seja conduzida pelo conciliador, pois a proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade e a instrução e julgamento do processo devem ser conduzidas somente pelo juiz togado.

11.12. DA INUTILIZAÇÃO DA FITA MAGNÉTICA ONDE FOI GRAVADA A AUDIÊNCIA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA

Apesar da omissão do legislador, entendemos que a fita magnética na qual foi gravada a audiência de instrução e julgamento, mesmo de acordo com o disposto no § 3.º do art. 13 da Lei n.º 9.099/1995, aplicado analogicamente, não poderá ser inutilizada após o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão, tendo em vista a possibilidade de ajuizamento, a qualquer momento, da ação de revisão criminal. É certo que nessa ação autônoma de impugnação não há dilação probatória, mas, diante da prova pré-constituída apresentada, pode ser necessária a utilização da gravação, razão pela qual o órgão jurisdicional deverá armazenar as gravações magnéticas.

XII

INCIDENTES PROCESSUAIS

12.1. CONSIDERAÇÕES SOBRE INCIDENTES PROCESSUAIS

São considerados incidentes do processo todas as questões que interferem no desenvolvimento normal do processo obrigando o juiz a apreciá-las antes do exame do mérito da causa, pois esses incidentes vão interferir no resultado do processo, em relação ao mérito da causa, como nas questões prejudiciais, por envolver questões de direito material, ou vão interferir na dinâmica do processo, com sua extinção de imediato ou no retardamento do feito, como acontece com as questões preliminares, que são de ordem processual.

Assim, os incidentes processuais referem-se às questões prejudiciais, e os procedimentos incidentes, a que o Código de Processo Penal faz referência aos processos incidentes.

12.2. QUESTÕES PREJUDICIAIS

12.2.1. Conceito de questões prejudiciais

No sentido técnico jurídico, as questões prejudiciais são aquelas que impedem o desenvolvimento natural do processo penal, por exigir que sejam apreciadas previamente, envolvendo questões de direito material que vão influenciar no resultado da ação penal, como a exemplo do crime de bigamia imputado ao réu, que, em preliminar de defesa prévia, argui a questão prejudicial heterogênea, alegando a existência de uma ação na Vara de Família onde postula a anulação do casamento anterior, por vício de pessoa, de sorte que, enquanto não apreciada definitivamente essa questão prejudicial, não pode prosseguir a ação penal, pois o resultado da prejudicial pode interferir no resultado da ação penal, influenciando na tipificação ou não da conduta delituosa imputada ao réu.

No exemplo acima, sendo declarado nulo o casamento anterior, torna-se atípica a conduta imputada, não se podendo falar em injusto penal, impondo a absolvição do réu, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

12.2.2. Elementos essenciais da prejudicialidade

São quatro os elementos que autorizam a prejudicialidade no processo criminal, como relaciona Fernando Capez, com base na doutrina, em seu Curso de processo penal, 13. ed., Saraiva, p. 368:

a) Anterioridade lógica: a questão prejudicada depende, logicamente, da prejudicial; ela condiciona o julgamento do mérito da questão principal. Influi diretamente no mérito.

b) Necessariedade: esta dependência não é apenas lógica, mas também essencial. Trata-se de um antecedente necessário do mérito.

c) Autonomia: a possibilidade de a questão prejudicial ser objeto de processo autônomo, distinto daquele em que figura a questão prejudicada (Antonio Scarence Fernandes, Prejudicialidade, RT, p. 37-47).
d) Competência na apreciação: são julgadas pelo próprio juízo penal, geralmente, mas poderão ser julgadas excepcionalmente pelo juízo cível.

12.2.3. Diferença entre questões prejudiciais e questões preliminares

Diferem as questões prejudiciais das questões preliminares em razão da matéria. As primeiras envolvem questões de direito material que vão interferir na adequação dos fatos ao tipo penal imputado ao réu. Enquanto as questões preliminares são de natureza processual, consideradas como defesa indireta contra o processo, podendo ou não interferir no prosseguimento, retardando a dinâmica do processo ou a extinção do mesmo, como exemplo das exceções de incompetência, de litispendência, de coisa julgada, de ilegitimidade das partes, de impedimento ou de suspeição.

Assim, podemos concluir que nas questões prejudiciais discutem-se questões de direito material, enquanto nas preliminares se discutem questões de direito processual, como as condições da ação e as exceções como matéria de defesa contra a ação e contra o processo.

12.2.4. Classificação das questões prejudiciais

As questões prejudiciais podem ser homogêneas ou heterogêneas, obrigatórias ou facultativas, de acordo com o objeto que se discute em cada uma delas e da necessidade ou não da suspensão do processo criminal durante a apuração da prejudicialidade, estando reguladas nos arts. 92 a 94 do Código de Processo Penal.

12.2.4.1. Questões prejudiciais heterogêneas

As questões heterogêneas são assim consideradas aquelas que envolvem matérias diversas das do direito penal, o que obriga a sua apreciação em sede do juízo cível competente. Temos como exemplos as questões que envolvem o estado civil das pessoas, exigindo assim sejam apuradas no âmbito do juízo civil especializado, obrigando, consequentemente, a suspensão do processo penal para que sejam apuradas essas questões prejudiciais heterogêneas, como determina o art. 92 do Código de Processo Penal.

Como exemplo de questão prejudicial heterogênea, podemos citar o indivíduo que está sendo processado pelo crime de bigamia e argui como prejudicial que o casamento anterior é nulo. Neste caso, o juiz criminal deve suspender o processo penal para que, no juízo cível especializado, apure esta questão prejudicial.

O STF já se manifestou no sentido da obrigatoriedade de suspensão do processo penal na hipótese de questão prejudicial heterogênea, sob pena de nulidade do processo.

12.2.4.2. Questões prejudiciais homogêneas

As questões prejudiciais homogêneas envolvem matérias de direito penal, as quais devem ser apuradas em sede do próprio juízo criminal. Veja-se a exemplo da apuração prévia do crime de furto para que seja imputada a responsabilidade criminal pelo crime de receptação dolosa ou culposa.

12.2.4.3. Questões prejudiciais obrigatórias

São consideradas obrigatórias as questões prejudiciais heterogêneas que obrigam à suspensão do processo criminal, até que haja decisão definitiva transitada em julgado, na ação cível onde se apura a questão prejudicial, como as questões que envolvem o estado civil das pessoas que, de acordo com o art. 92 do Código de Processo Penal, torna-se obrigatória a suspensão do processo criminal, ficando suspenso também o curso do lastro prescricional, conforme art. 116, I, do Código Penal, voltando a fluir a prescrição, a partir do encerramento da suspensão do processo criminal, sendo aproveitado o prazo prescricional anteriormente fluído.

Com a suspensão do prazo da prescrição, em razão da suspensão do processo criminal, em decorrência da questão prejudicial suscitada, o prazo da prescrição voltará a contar a partir do momento em que voltar a correr o processo, sendo aproveitado o prazo prescricional já fluído.

12.2.4.4. Questões prejudiciais facultativas

São assim consideradas as questões prejudiciais que apenas facultam ao juiz suspender ou não o curso normal do processo criminal, independentemente do reconhecimento da importância da prejudicial suscitada para o resultado da ação penal, conforme art. 93 do Código de Processo Penal.

Apesar de envolver matéria de natureza civil, que deve ser apurada no âmbito do juízo cível competente, apenas faculta a suspensão do processo criminal onde foi suscitada a prejudicial.

12.2.4.5. Questões prejudiciais não devolutivas

São consideradas não devolutivas as questões prejudiciais homogêneas, por envolver matéria puramente penal, que deve ser apreciada em sede do próprio juízo criminal, não remetendo o exame da prejudicial a juízo diverso do criminal, como a arguição de exceção da verdade nos crimes contra honra, devendo ser apreciada no próprio juízo criminal competente.

12.2.4.6. Questões prejudiciais devolutivas absolutas

São consideradas prejudiciais devolutivas absolutas aquelas questões heterogêneas que obrigatoriamente serão apreciadas no âmbito do juízo cível competente, por envolver o estado civil das pessoas naturais, conforme art. 92 do Código de Processo Penal. Obriga a suspensão do processo até o trânsito em julgado da decisão cível que apreciar a prejudicial suscitada no processo penal, não havendo limitação de prazo para a suspensão do processo, pois o resultado da prejudicial pode interferir no resultado da ação penal, por constituir elementar do tipo penal ou circunstância do fato imputado, devendo ser séria e de grande relevância a questão controvertida.

Sendo o delito de ação penal pública, quando necessário, o membro do Ministério Público poderá promover, no juízo cível competente, a ação civil para apurar a questão prejudicial que envolva o estado civil das pessoas naturais ou prosseguir na ação já promovida, com a citação dos interessados, conforme parágrafo único do art. 92 do Código de Processo Penal. Vale ressaltar que a legitimação processual do membro do Parquet é concorrente.

12.2.4.7. Questões prejudiciais devolutivas relativas

São questões prejudiciais devolutivas relativas aquelas que apenas facultam ao juiz criminal remeter o exame das mesmas ao juízo cível competente. Versam sobre matérias cíveis que não sejam relacionadas com o estado civil das pessoas naturais, como a discussão do direito de propriedade quando o indivíduo está sendo acusado de apropriação indébita. Deve ser de difícil solução. Não pode sofrer restrições no âmbito cível quanto aos meios de provas, diante da amplitude das provas no processo penal, exigindo que já tenha sido promovida a ação cível onde se apura a prejudicial, para assim autorizar a suspensão do processo criminal, por prazo razoável, que poderá ser prorrogável pelo juiz criminal, conforme art. 93, § 1.º, do Código de Processo Penal.

Nas questões prejudiciais devolutivas relativas, sendo o delito de ação penal pública, legitima processualmente o membro do Ministério Público para apenas intervir na ação cível onde se apura a prejudicial, como interessado na celeridade e resultado do processo, pois não cabe ao membro do Parquet promover diretamente a ação cível, já que, de acordo com o art. 93, § 3.º, do Código de Processo Penal, uma das condições exigidas para autorizar a suspensão do processo criminal é a de que já tenha sido promovida pelo interessado a ação cível para apurar a prejudicial suscitada.

Por oportuno, ressalta-se que a suspensão do processo criminal nas questões prejudiciais heterogêneas relativas ocorrerá após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente, conforme a última parte do art. 93 do Código de Processo Penal.

12.2.5. Da produção de provas durante a suspensão do processo, enquanto seja apurada a questão prejudicial

O feito criminal deve ficar suspenso enquanto se apure no juízo cível a questão prejudicial heterogênea, ficando suspenso o prazo prescricional, mas de acordo com o art. 92 do Código de Processo Penal, preocupado com a preservação das provas, o legislador autorizou o juiz a inquirir testemunhas e produzir provas de caráter de urgência durante a suspensão do processo.

Na questão prejudicial heterogênea relativa, fica facultado ao juiz suspender o curso da ação penal, por prazo razoável, que poderá ser prorrogado, devendo a suspensão ocorrer após a oitiva das testemunhas e realização de outras provas de natureza urgente, conforme a regra do art. 93, última parte, do Código de Processo Penal.

Na questão prejudicial homogênea, fica facultado ao juiz criminal suspender o feito, uma vez que a mesma será apurada no próprio juízo criminal.

12.2.6. Da suspensão da prescrição durante a suspensão do processo-crime

Durante a suspensão do feito criminal para a apuração da questão prejudicial suscitada, seja heterogênea absoluta ou relativa, seja homogênea, ficará suspenso o curso do prazo prescricional, por exigência do art. 116, I, do Código Penal.

12.2.7. Da coisa julgada material com a decisão cível

A decisão proferida na ação cível onde foi solucionada a questão prejudicial não faz coisa julgada no juízo criminal na apreciação do fato delituoso imputado ao acusado, considerando os princípios da ampla defesa, do contraditório e da verdade real que orientam o sistema de provas no processo penal, não havendo limitação das provas; no juízo cível as provas sofrem limitações e a verdade que se busca é a formal.

Trata-se de questões prejudiciais heterogêneas, que em razão do procedimento no juízo cível sofre limitações na produção de provas, pois, de acordo com entendimento do STF, o juiz criminal não pode se valer exclusivamente do resultado do juiz cível, uma vez que no direito penal o sistema de provas se orienta pela verdade real e não pela formal.

12.2.8. Intervenção do Ministério Público nas questões prejudiciais

Na questão prejudicial heterogênea absoluta, que envolve o estado civil das pessoas naturais, tratando-se de crime de ação penal pública, de acordo com a regra prevista no parágrafo único do art. 92 do Código de Processo Penal, o membro do Ministério Público, quando necessário, promoverá ação civil ou prosseguirá na que estiver sido iniciada, com a citação dos interessados, tendo assim legitimidade processual concorrente.

Já nas questões prejudiciais heterogêneas facultativas, permite o Ministério Público, se o delito imputado for de ação penal pública, apenas intervir na ação cível que já tenha sido proposta para apurar a prejudicial, visando a acelerar o processo, agindo como interessado.

12.2.9. Intervenção do querelante na ação cível para apurar questão prejudicial suscitada na ação penal privada

Tratando-se de delito de ação penal privada, tendo o querelado suscitado questão prejudicial no processo, por analogia, deve o juiz cível autorizar a intervenção do querelante na ação cível onde se apura a questão prejudicial, diante de seu interesse na agilidade do processo e também no seu resultado, pois este vai interferir no mérito da ação penal em que é titular o ofendido ou seu representante legal, não obstante o parágrafo único do art. 92 e o § 3.º do art. 93, ambos do Código de Processo Penal, referirem-se apenas à possibilidade de o Ministério Público intervir na ação cível em andamento para apurar a questão prejudicial relativa, e não só intervir como também prover diretamente a ação, quando a questão prejudicial for absoluta, se o delito imputado ao acusado for de natureza pública, pois o interesse tutelado na ação penal, seja pública ou privada, é na punição do infrator.

12.2.10. Recurso contra decisão que suspender o processo

Contra a decisão que determinar a suspensão do processo para apuração da questão prejudicial suscitada, caberá recurso em sentido estrito, com base no art. 581, XVI, Código de Processo Penal. Já se denegada a suspensão, a decisão é irrecorrível, conforme § 2.º do art. 93 do Código de Processo Penal, autorizando neste caso a impetração de mandado de segurança, por contrariar direito material líquido e certo quando se tratar de questão prejudicial heterogênea obrigatória.

A suspensão do processo pode ser decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conforme art. 94 do Código de Processo Penal. O juiz, ao decretar de ofício a suspensão do processo, seja obrigatória ou facultativa, em razão de questão prejudicial heterogênea absoluta ou relativa, está primando pelo princípio do impulso oficial, até porque na prejudicial absoluta, que envolve o estado civil das pessoas naturais, a suspensão da ação penal é obrigatória, devendo o juiz agir de ofício, impulsionando o ato processual de suspensão do feito criminal, o que não impede a provocação das partes, diante da inércia do juiz.

12.3. QUESTÕES PRELIMINARES

12.3.1. Considerações sobre questões preliminares

As questões preliminares são, na realidade, procedimentos incidentais usados como defesa processual contra a ação, quando se questionam os requisitos de validade ou as condições para ação, e defesa contra o processo, quando se discutem as condições que impedem o curso natural do processo. Nesse sentido, temos as exceções de suspeição, impedimento, incompetência, ilegitimidade, litispendência e coisa julgada, regulamentadas a partir do art. 95 do Código de Processo Penal.

As exceções acima aludidas devem se arguidas preliminarmente, de forma que a manifestação, em regra, deve ocorrer, pela parte interessada, no primeiro momento de estar no processo. Em relação ao réu, o momento processual oportuno para arguir as exceções é na fase da defesa prévia, em peça processual autônoma, pois será formado o incidente processual, que deverá ser autuado em autos apartados.

12.3.2. Exceção de incompetência

No processo penal a competência do juiz é firmada em razão da matéria (crime de competência da justiça estadual ou federal), em razão do local do delito e em razão da pessoa que goza de privilégio de foro.

A incompetência do juiz deve se arguida pela parte interessada através da exceção, que será processada em autos apartados, não suspendendo o curso do processo onde foi arguida, podendo ainda ser declinada pelo juiz, de ofício, desde que relativa a incompetência, como a ratione loci delicti, que depende de provocação da parte interessada. Somente a incompetência absoluta é que pode o juiz declinar de ofício.

De acordo com entendimento do STF, a incompetência ratione loci delicti, ou seja, em razão do local do delito, é relativa; destarte, deve ser arguida no primeiro momento de estar no processo, que para o réu é em preliminar de defesa prévia, mas em peça processual autônoma, sob pena de prorrogação da competência. Assim, o juízo incompetente torna-se competente em razão da prorrogação da competência.

Ao contrário, as incompetências em razão da matéria e a incompetência em razão da pessoa são absolutas, de sorte que podem se arguidas em qualquer fase do processo, sendo considerados absolutamente nulos os atos processuais praticados por juiz absolutamente incompetente, por contrariar o princípio do juiz natural da causa.

Por outro lado, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resulte em prejuízo para as partes, conforme a regra do art. 563 do Código de Processo Penal.

Acolhida a exceção de incompetência do juízo, deverá o juiz determinar a remessa do feito à livre distribuição, a fim de ser redistribuído ao juízo criminal competente, e se este se considerar incompetente surge então um conflito negativo de competência, o qual deverá ser apreciado pelo Tribunal competente para o recurso.

Não se argui incompetência de delegado de polícia, pois ele tem apenas atribuição funcional e não função jurisdicional, sendo esta ínsita do juiz togado, até porque o inquérito policial, que é presidido pelo Delegado de Polícia Judiciária, é peça meramente informativa de investigação, orientando-se pelo sistema inquisitivo do processo penal brasileiro, não se instalando o contraditório, a ampla defesa, e não se previne competência.

Em relação ao Promotor de Justiça, admite arguir sua exceção não de competência, mas sim de atribuição funcional, quando um membro do Ministério Público vinculado a um órgão jurisdicional atuar ao mesmo tempo em outro órgão sem que esteja cumulando funções, pois fere o princípio do promotor natural da causa; daí poder surgir conflito de atribuição do membro do Parquet, que, se integrar a mesma Procuradoria do Ministério Público, será solucionado pelo Procurador-Geral, e se diversa, seja Estadual ou Federal, será solucionado pelo Tribunal competente.

O STF já se manifestou no sentido de ser de sua competência a solução de conflito de atribuição entre membros do Ministério Público Estadual e Federal.

Em princípio, não cabe oferecer exceção de incompetência do juiz durante a fase do inquérito policial, por não ser de conteúdo decisório, e sim peça meramente informativa de investigação, salvo quando o juiz é chamado a praticar ato decisório no inquérito, como na apreciação da decretação de uma prisão cautelar, de natureza processual, como a prisão temporária, bem como na apreciação de pedido de relaxamento de prisão em flagrante, arbitramento de fiança, decretação de medidas cautelares reais assecuratórias etc.

12.3.3. Exceção de ilegitimidade

Diverge a doutrina se a arguição de ilegitimidade da parte é matéria de defesa no processo ou da ação, prevalecendo esta última, considerando que a ação promovida por parte ilegítima não deve prosperar.

A ilegitimidade é ad causam e ad processum. A primeira diz respeito à titularidade do direito material, de forma que somente o titular desse direito é que tem a legitimidade para a causa. Já a segunda, que se refere à legitimidade para o processo, diz respeito à capacidade para promover a ação, que pode ser atribuída ao próprio titular do direito material ou ao seu representante legal, como acontece na queixa-crime, que será oferecida diretamente pelo ofendido, quando capaz, ou pelo seu representante legal, quando faltar ao ofendido a capacidade processual.

A capacidade postulatória diz respeito à capacidade para peticionar em juízo, salvo as exceções legais, como na impetração de habeas corpus, que não exige a assistência jurídica, e é exclusiva do advogado regularmente inscrito na OAB.

Na queixa-crime, a legitimidade processual para oferecê-la é exclusiva do ofendido ou de seu representante legal, mas deverá fazê-lo através de advogado regularmente constituído por instrumento de mandato, que deverá conter os requisitos formais do art. 44 do Código de Processo Penal, devendo qualificar na procuração o querelante e querelado e transcrever objetivamente o fato delituoso, sob pena de falta de condições de procedibilidade da ação penal, que terá como consequência a extinção do feito sem o exame de mérito da causa, o que não impede a renovação da ação, desde que ainda não tenha decorrido o prazo decadencial do art. 38 do Código de Processo Penal.

12.3.4. Exceção de litispendência

Litispendência pressupõe a existência anterior de uma ação penal pendente de julgamento definitivo, envolvendo as mesmas partes, os mesmos fatos apurados no processo onde se argui a exceção, e a mesma causa de pedir, pois busca evitar bis in idem, impedindo que haja julgamento diverso sobre o mesmo fato imputado ao acusado, obrigando a reunião dos processos.

Para definir a existência da litispendência, aplica-se subsidiariamente a regra do Código de Processo Civil, que considera instaurada a ação com a citação válida, podendo ser aplicada ainda a regra da prevenção da competência pela distribuição.

12.3.5. Exceção de coisa julgada

Diz-se coisa julgada quando a matéria foi apurada definitivamente, não cabendo mais recurso. Busca-se com a coisa julgada a estabilidade das relações jurídicas, tornando-se imutável a decisão, salvo através da ação rescisória no juízo civil e da revisão criminal no processo penal, sendo esta autorizada nas circunstâncias do art. 621 do Código de Processo Penal, podendo ser promovida em qualquer época, mesmo depois de extinta a pena por qualquer das causas previstas na lei penal, ou até mesmo após a morte do condenado, quando então poderá ser promovida pelos seus sucessores elencados no art. 623 do aludido diploma processual penal.

A coisa julgada pode ser formal, pertinente ao processo, não cabendo discutir mais a questão dentro processo extinto pela decisão transitada em julgado, enquanto a coisa julgada material diz respeito ao direito material apreciado por sentença definitiva de mérito, julgando procedente ou improcedente o pedido de condenação do réu formulado pelo autor da ação penal, tornando imutável a decisão.

A sentença que pronuncia o réu, no procedimento do Tribunal do Júri, não faz coisa julgada formal nem material, considerando que em relação à primeira, nas circunstâncias do art. 421, autoriza o próprio juiz prolator modificar a decisão de pronúncia, como exemplo do réu que foi pronunciado pelo crime de homicídio doloso e antes de seu julgamento pelo tribunal do júri a vítima veio a falecer em razões das lesões corporais causadas por ele, devendo assim o juiz modificar a decisão de pronúncia, mesmo depois de seu trânsito em julgado, para agora pronunciar o réu por homicídio doloso consumado, mas antes deve mandar os autos com vista ao Ministério Público, na forma do § 1.º do art. 421, para aditar a denúncia e ao réu para se pronunciar sobre o aditamento, na forma do art. 384 do Código de Processo Penal, sob pena de configurar a mutatio libelli, viciando o processo de nulidade absoluta, por contrariar os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Já quanto à coisa julgada material, da mesma forma, a decisão de pronúncia não faz coisa julgada, considerando que o juiz ao pronunciar o réu, de acordo com o art. 413 do Código de Processo Penal, conclui apenas pela existência de indícios quanto aos fatos, sua materialidade e de ser o acusado o seu autor, declarando apto o réu a ser julgado pelo juiz natural da causa, que é o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, o qual compete julgar o mérito da causa, condenando ou absolvendo o réu, ou ainda desclassificando o delito.

O mesmo acontece com a decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, pois não faz coisa julgada formal nem material, considerando que, enquanto não extinta a punibilidade do indiciado por qualquer das causas previstas no art. 107 do Código Penal ou em leis especiais, como a Lei n.º 9.099/1995, autoriza o desarquivamento do inquérito, desde que fundado em novas provas substanciais a respeito dos fatos delituosos investigados, sob pena de configurar constrangimento ilegal, passivo de habeas corpus preventivo, para trancar o inquérito policial desarquivado, por falta de justa causa para o seu desarquivamento, contrariando a Súmula n.º 524 do STF. Como também não faz coisa julgada material, por não apreciar mérito do direito material em conflito, até porque a relação processual triangular não se instalou o que ocorre somente na ação penal.

A sentença que impronunciar o réu faz apenas coisa julgada formal, pois de acordo com o parágrafo único do art. 414 do Código de Processo Penal, enquanto não extinta a punibilidade do réu, surgindo novas provas substanciais a respeito dos fatos, autoriza a instauração de nova ação penal, de sorte que, não sendo substanciais essas novas provas, autoriza a impetração de habeas corpus para trancar a nova ação, por falta de justa causa, com base na Súmula n.º 524 do STF, aplicada por analogia.

Havendo concurso de crimes, não estará abarcado pela coisa julgada material o delito praticado em concurso que não foi objeto de apreciação pela sentença transitada em julgado, através da qual foram julgados os delitos conexos. Como exemplo, o réu praticou quatro furtos, em concurso de crime continuado, sendo processado e condenado pelos três primeiros furtos, por sentença transitada em julgado, sendo que posteriormente se descobre o quarto furto, podendo assim o Ministério Público oferecer nova denúncia pelo quarto furto, pois em relação ao mesmo não há falar em coisa julgada material, por não ter sido objeto da sentença que julgou os três primeiros furtos descobertos inicialmente, praticados juntamente com o quarto, em continuidade delitiva.

12.3.6. Da exceção de suspeição e de impedimento

As causas de suspeição ou de impedimento, que são taxativas¹, devem ser reconhecidas pelo juiz, de ofício ou declarada mediante provocação da parte interessada, devendo ser arguida em preliminar de defesa prévia no processo, o que não impede que seja arguida em outro momento em que tomou conhecimento da causa que deu ensejo à exceção.

O juiz deve conhecer, de ofício, seu impedimento ou sua suspeição para exercer suas funções jurisdicionais no processo em que incidir qualquer das causas previstas nos arts. 252 e 255 do Código de Processo Penal, respectivamente, devendo remeter os autos ao juiz substituto, e, na ausência deste, serão remetidos os autos ao juiz tabelar.

Têm sido comuns as convocações de magistrados de 1.º grau para compor as turmas de julgamento dos tribunais, ou até mesmo desembargadores para ocuparem, temporariamente, assentos junto aos tribunais superiores. Nestas hipóteses, permanece válida a cláusula de impedimento do magistrado para participar de julgamento de recurso contra decisão que ele tenha proferido anteriormente².

De acordo com o art. 96 do Código de Processo Penal, a arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente, evitando com isso que o juiz suspeito pratique atos no processo, sob pena de contaminar o princípio da imparcialidade do juiz na prática dos atos decisórios do processo.

Quando o juiz reconhecer, de ofício, sua suspeição para atuar no processo, deverá fundamentar, por escrito, os motivos que levaram a se declarar suspeito para prestar sua jurisdição no processo específico, remetendo os autos ao juiz substituto, e, na ausência deste, ao juiz tabelar, intimando-se as partes da decisão, por exigência do art. 97 do Código de Processo Penal.

Admite-se ao juiz se declarar suspeito para prestar a jurisdição no processo, por motivo de foro íntimo, não exigindo assim que declare os motivos que o levaram a se declarar suspeito, conforme aplicação subsidiária do disposto no parágrafo único do art. 135 do Código de Processo Civil, ao prescrever que: “Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo”.

Ocorre que, se o juiz se declarar suspeito no processo, por motivo de foro íntimo, autoriza a instauração de procedimento administrativo junto à Presidência do Tribunal a que está subordinado, para apurar se o juiz tinha motivos para se afastar da jurisdição naquele processo, ou simplesmente estava se furtando de sua obrigação funcional, podendo vir a ser punido administrativamente se ficar provado que não havia motivo justificável para autorizá-lo a se declarar suspeito por motivo de foro íntimo.

De acordo com o art. 256 do Código de Processo Penal, a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la. Imagine o caso concreto em que o réu, durante seu interrogatório, propositadamente, ofende a integridade moral do juiz, para dar ensejo ao seu advogado arguir a suspeição do juiz, sob o argumento de ter o mesmo se tornado inimigo do réu e, portanto, suspeito de prestar sua jurisdição naquele processo. Vejo que essa proibição deve ser aplicada também ao advogado das partes, que ofende a integridade moral do juiz, no processo ou fora dele, para arguir sua suspeição para atuar no processo.

Da mesma forma, não cabe ao réu arguir a suspeição do juiz, sob o argumento de ter o mesmo atuado como julgador em outro processo instaurado contra o réu, pois não há impedimento legal de um juiz prestar sua jurisdição em processos instaurados contra o mesmo réu, por fatos delituosos diversos. Não cabe às partes a escolha do órgão jurisdicional, que é imposto pela lei.

A exceção de suspeição deve se arguida pela parte interessada, em preliminar de defesa prévia, através de petição autônoma, que será autuada em autos apartados, aduzindo as suas razões, acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas, usando assim das provas necessárias para a demonstração do alegado, como determina o art. 98 do Código de Processo Penal.

Acolhido o pedido, o juiz mandará juntar aos autos a exceção, declarando-se suspeito e ordenando a remessa dos autos ao juiz substituto, e, na ausência deste, ao juiz tabelar. Vale observar que a remessa dos autos ao juiz tabelar não implica redistribuição do feito, permanecendo na Serventia do Juiz suspeito, mas processado pelo tabelar, o qual pertence à outra Vara, enquanto o juiz substituto funciona na própria Vara do Juiz declarado suspeito.

Arguida a exceção, não se suspende o andamento do feito, o que acontece somente a partir do momento em que o juiz acolhe o pedido, declarando-se suspeito, devendo assim sustar a marcha do processo e remetê-lo imediatamente ao juiz substituto, e, na ausência deste, ao juiz tabelar, conforme o comando do art. 99 do Código de Processo Penal.

Não sendo aceita a arguição de exceção da suspeição, de acordo com o art. 100 do Código de Processo Penal, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dando sua resposta no prazo de três dias, podendo instruí-la com documentos e ouvir testemunhas, remetendo os autos da exceção, no prazo de 24h, ao juiz ou tribunal competente para julgar a exceção.

Sendo acolhida pelo Tribunal a exceção, os atos praticados pelo juiz suspeito são considerados absolutamente nulos³, condenando o juiz ao pagamento das custas devidas até aquele momento, no caso de erro inescusável. Se for rejeitada a exceção, ficando comprovado que o excipiente, ou seja, aquele que arguiu a exceção agiu de má-fé, ser-lhe-á aplicada multa prevista no art. 101 do Código de Processo Penal.

São considerados absolutamente nulos os atos praticados pelo juiz suspeito, a partir do momento em que foi gerada a causa que ensejou a exceção e não a partir do momento de sua arguição, pois, se a suspeição já existia antes de ser arguida a exceção, não tem lógica considerar válido o ato praticado pelo juiz suspeito, porquanto estaria contrariando o princípio da imparcialidade, que orienta o processo judicial, impondo a nulidade absoluta, por força do art. 564, I, do Código de Processo Penal, obrigando assim que todos os atos praticados pelo juiz declarado suspeito, a partir do fato gerador da suspeição, sejam repetidos pelo substituto, e, na ausência deste, pelo juiz tabelar.

Como autoriza o art. 105 do Código de Processo Penal, as partes podem arguir a suspeição também dos peritos, dos intérpretes e dos serventuários da justiça, decidindo o juiz de plano, não admitindo recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.

Quanto à suspeição dos peritos e dos intérpretes, tem lógica a autorização legal, pois são auxiliares do juiz, contribuindo com elementos de provas para que o julgador possa formar seu livre convencimento motivado, de forma que esses auxiliares devem conduzir seus trabalhos com total isenção e imparcialidade, não obstante o juiz não ficar adstrito ao laudo técnico, mas sem dúvida pode o parecer técnico influenciar pesadamente o julgamento da causa.

O mesmo não se pode afirmar em relação à suspeição dos serventuários da Justiça, pecando em excesso o legislador ao autorizar a arguição de suspeição em relação aos mesmos, pois são auxiliares do juiz, mas seus atos não são de conteúdos decisórios nem influenciam nas decisões do juiz no processo, praticando os atos da Serventia por determinação e fiscalização do juiz e em razão dos cargos que exercem na Justiça, como os atos de impulsos processuais sem conteúdo decisório, como as certidões no processo, expedição de ofícios, mandados, vista dos autos às partes, registros e autuações dos processos etc.

Cabe a arguição de suspeição do membro do Ministério Público, que como fiscal da lei ou até mesmo como autor da ação penal pública deve atuar no processo com total isenção e imparcialidade. De acordo com o art. 104 do Código de Processo Penal, sendo arguida a suspeição, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de 3 dias.

As causas que autorizam a arguição de impedimento ou de suspeição do membro do Parquet são as mesmas previstas para o juiz, conforme art. 258 c/c os arts. 252 e 254 do Código de Processo Penal.

As causas de suspeição ou de impedimento dos jurados devem ser suscitadas no processo, oralmente, no momento do sorteio dos sete jurados que vão compor o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, devendo o juiz presidente do Tribunal do Júri decidir no momento da arguição. Se o jurado negar a causa que ensejou a exceção e a parte que arguiu não comprovar de imediato, sendo indeferida a exceção, o juiz fará constar da ata de encerramento do julgamento do réu, como orienta o art. 106 do Código de Processo Penal.

Vale observar que, para realizar a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, serão convocados 25 dos jurados que integram a lista geral de jurados, sendo autorizada a instalação da sessão se estiverem presentes no mínimo 15 dos jurados convocados, sendo sorteados os suplentes para os jurados faltosos. Instalada a sessão, serão sorteados os 7 jurados que vão compor o Conselho de Sentença. É nesse momento que as partes poderão arguir a suspeição ou impedimento dos jurados sorteados para o Conselho, não havendo limite de jurados suspeitos ou impedidos. Poderá, ainda, cada uma das partes recusar imotivadamente até 3 jurados.

Não cabe arguição de suspeição ou de impedimento da autoridade policial no inquérito, mas quando a mesma tiver motivo deve se declarar suspeita, conforme orienta o art. 107 do Código de Processo Penal.

As causas que autorizam a suspeição do juiz ou das demais pessoas referidas no art. 105 do Código de Processo Penal são as elencadas no art. 254 do aludido diploma processual.

¹ IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO E JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. As hipóteses de impedimento previstas no art. 252 do CPP constituem rol taxativo. Ao reafirmar essa orientação, a 2.ª Turma indeferiu habeas corpus em que se sustentava o impedimento de juiz federal que participara de julgamento de mérito de ação penal originária no órgão especial e, posteriormente, na condição de vice-presidente de tribunal regional federal, negara seguimento a recursos extraordinário e especial interpostos pelo paciente. Reputou-se não haver ilegalidade derivada do juízo de admissibilidade dos aludidos recursos excepcionais realizado pelo mesmo magistrado que presidira a sessão e proferira voto pela condenação do ora paciente, uma vez que teria se limitado a cumprir norma regimental ao verificar os requisitos de admissibilidade dos recursos manejados, o que não se confundiria com a natureza da análise de mérito efetuada no julgamento da ação originária pela Corte regional (HC n.º 94089/SP, rel. Min. Ayres Britto, j. 14.02.2012).

NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO: HIPÓTESES DE IMPEDIMENTO DO ART. 252 DO CPP E ROL TAXATIVO. A Turma denegou habeas corpus no qual se postulava a anulação do recebimento da denúncia realizado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em ação penal originária na qual se imputa à magistrada, ora paciente, a suposta prática dos delitos previstos nos arts. 10 da Lei n.º 9.296/1996, 299, parágrafo único, e 339, caput (três vezes), na forma do art. 71, c/c o art. 69 do CP. Sustentava a defesa a nulidade absoluta da sessão de julgamento sob o argumento de que oito desembargadores estariam impedidos de dela participar, pois já teriam atuado em processo administrativo instaurado pelos mesmos fatos, na Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo, em que foi aplicada à paciente a pena de remoção compulsória. Asseverou o ministro relator que as hipóteses de impedimento de magistrados previstas no art. 252 do CPP constituem um rol taxativo, não admitindo interpretação ampliativa. Nesse diapasão, nos termos do inciso III do referido artigo, estaria vedada apenas a atuação do juiz sobre os mesmos fatos, em diferentes graus de jurisdição, e não sua atuação em esferas de naturezas distintas, a saber: a administrativa e a penal. Acrescentou, ademais, que as esferas administrativa e criminal possuem objetivos distintos e que, em cada uma delas, a matéria seria posta em análise sob diferentes enfoques. Logo, inexistiria qualquer constrangimento ilegal apto a fundamentar a concessão da ordem (HC n.º 131.792/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 22.11.2011).

² IMPEDIMENTO. JUIZ CONVOCADO. TJ. No caso, foi proferida sentença por juiz que, posteriormente, foi convocado para compor o TJ e, efetivamente, veio a participar do julgamento da apelação interposta pela defesa do ora paciente, no qual foi mantida a sentença. Assim, a Turma entendeu que houve ofensa ao art. 252, III, do CPP, que prevê regra de impedimento, devendo-se decretar a nulidade do respectivo acórdão por infração à lei processual e, em última razão, à própria imparcialidade do magistrado. Precedentes citados: HC n.º 121.416/RS, DJe 03.11.2009; HC n.º 57.018/SP, DJe 22.03.2010; HC n.º 113.176/AL, DJe 31.08.2009, e HC n.º 31.042/RJ, DJe 03.08.2009 (HC n.º 172.009/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 23.11.2010).

³ IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO E NULIDADE ABSOLUTA. Há prejuízo quando o magistrado preside sessão de julgamento de recurso penal no qual estava impedido de atuar. Com base nesse entendimento, a 2.ª Turma deferiu habeas corpus no qual se pleiteava – sob o argumento de que o Presidente da Câmara julgadora seria pai da promotora de Justiça que atuara na ação penal em 1.º grau – a nulidade de julgamento, realizado no Tribunal de Justiça estadual, de recurso em sentido estrito em que determinada a prisão preventiva do paciente. Na espécie, o juiz processante não acolhera o pedido de prisão formulado pelo Ministério Público quando do oferecimento da denúncia, decisão contra a qual a acusação recorrera. Ressaltou-se a gravidade da participação de um juiz impedido no julgamento de qualquer causa, notadamente de uma de índole penal. Aduziu-se que a própria doutrina, ao tratar de suspeição, defeito menos grave do que o impedimento, afirmaria que, reconhecida a suspeição de magistrado, haveria nulidade absoluta, sendo desnecessária a comprovação de prejuízo (CP, art. 566). Reputou-se haver presunção de prejuízo formulada pelo próprio legislador, apesar de inexistir referência expressa ao impedimento, a causar a nulidade do processo. Observou-se que, em matéria de processo civil, a suspeição não tornaria rescindível uma sentença de mérito, mas o impedimento seria motivo de rescindibilidade de julgado, por lhe ser ínsita a noção de prejuízo absoluto. Ressaltou-se ser de ordem pública a matéria que cuidaria de impedimento. Consignou-se que, especialmente em virtude de presunção absoluta, seria secundário saber se o voto do Presidente influiria, ou não, no julgamento do recurso. Asseverou-se que, ademais, o juízo responsável pela condução do procedimento penal do Júri, ao rejeitar o pleito ministerial, oferecera razões que se ajustariam à orientação da jurisprudência do STF. O Min. Gilmar Mendes frisou que o órgão julgador em questão não estaria devidamente composto nos termos do princípio do juiz natural. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que denegava o writ, por entender não ter ocorrido o exercício de jurisdição por parte do magistrado, o qual teria se limitado a exercer a presidência da Câmara julgadora do recurso (HC n.º 102965/RJ, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/o acórdão Min. Celso de Mello, j. 30.11.2010).

XIII

RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS

As coisas apreendidas no processo penal, na fase inquisitorial ou na judicial, não mais interessando ao processo, deverão ser devolvidas ao seu legítimo dono ou legítimo possuidor, com exceção das consideradas ilícitas, as quais serão confiscadas pela autoridade judiciária em favor da União.

Determina o art. 118 do Código de Processo Penal que, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo. Portanto, desaparecendo interesse, deve a coisa apreendida ser restituída ao seu legítimo dono ou legítimo possuidor, salvo as coisas de natureza ilícita, como a droga apreendida, a arma de fogo sem que esteja registrada e seu possuidor possua o porte legal para o seu uso.

Coisas apreendidas, na definição de Guilherme de Souza Nucci, em seu Código de Processo Penal comentado, 5. ed., RT, p. 318: “São aquelas que, de algum modo, interessam à elucidação do crime e de sua autoria, podendo configurar tanto elementos de prova quanto elementos sujeitos a futuro confisco, pois coisas de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção ilícita, bem como as obtidas pela prática do delito”.

O art. 6.º, inc. II, do Código de Processo Penal determina que a autoridade policial ao tomar conhecimento do fato delituoso deve se dirigir imediatamente ao local e providenciar a apreensão dos objetos relacionados com o fato, bem como colher as provas que servirem ao esclarecimento do fato e de suas circunstâncias, determinando o art. 11 do aludido diploma processual que após a conclusão do inquérito deve remetê-lo ao juízo criminal competente, acompanhado dos instrumentos do crime e dos objetos que interessam à prova.

A restituição da coisa apreendida, como autoriza o art. 120 do Código de Processo Penal, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou pelo juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante à restituição.

A restituição da coisa apreendida somente poderá ser autorizada pela autoridade policial enquanto o inquérito policial estiver em seu poder, pois, se remetido ao juízo criminal competente, deverá ser determinada somente pelo juiz.

Da mesma forma, quando houver dúvida quanto ao direito de propriedade ou de posse do bem apreendido por quem reclama a sua restituição, não cabe à autoridade policial autorizar a restituição, pois deverá ser requerido ao Juiz Criminal competente, formando um incidente que será autuado em apartado, devendo o requerente provar, no prazo de cinco dias, sua legitimidade ao direito de restituição do bem. Procedimento adotado também quando as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, fixado o prazo de dois dias para ambos arrazoarem o pedido, ouvindo-se o Ministério Público sobre o pedido, como orientam os §§ 1.º, 2.º e 3.º do art. 120 do Código de Processo Penal.

Quando houver dúvida sobre quem é o verdadeiro dono ou legítimo possuidor das coisas apreendidas, por tratar-se de matéria cível, deve o juiz remeter as partes em conflito para o juízo cível, órgão jurisdicional competente para solucionar o conflito, ordenando o juiz criminal o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que a detinha, se for pessoa idônea, como orienta o § 4.º do art. 120 do Código de Processo Penal.

Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, determina o § 5.º do art. 120 do Código de Processo Penal que sejam avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar o termo de responsabilidade.

Sendo a coisa apreendida adquirida em proveito do crime, de acordo com o art. 121 do Código de Processo Penal, deverá ser a mesma sequestrada, aplicando-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo do referido diploma processual, o que permite os embargos do próprio indiciado ou réu, bem como de terceiro, não podendo apreciar os embargos enquanto não julgado definitivamente o mérito da ação penal, o que não impede o juiz de designar audiência, autorizar a juntada de documentos e a prática dos demais atos do processo incidental que não exijam exame do mérito do incidente, pois somente poderá ser apreciado o mérito do incidente após o julgamento definitivo do mérito da ação penal.

O interessado na restituição da coisa apreendida tem o prazo de noventa dias para requerê-la, a contar do trânsito em julgado da sentença definitiva que julgar o mérito da ação penal, seja absolvendo ou condenando o réu, de forma que não sendo reclamados nesse prazo os objetos apreendidos e passivos de devolução, quando não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o valor apurado na venda, abatidas as despesas com o leilão, à disposição do juízo de ausentes, como autoriza o art. 123 do Código de Processo Penal.

A jurisprudência tem negado o uso do habeas corpus para ventilar pretensão de restituição de coisa, em especial, o passaporte do réu, visto que o pedido mediato não reflete violação ao direito de locomoção¹.

¹ HC E APREENSÃO DE PASSAPORTES. A 1.ª Turma denegou habeas corpus no qual pretendida a devolução definitiva dos passaportes dos pacientes. Na espécie, eles foram acusados de integrar organização criminosa dedicada à prática de crimes de descaminho e de corrupção ativa e passiva, relacionados à internação de mercadorias sem pagamento de tributos. A defesa alegava a ilegalidade da apreensão dos respectivos passaportes no curso de ação penal, por supostas violação ao direito de locomoção e antecipação de juízo condenatório. Inicialmente, entendeu-se que o writ seria instrumento apto para afastar o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção que consubstanciasse o pedido imediato da causa, mas não o meramente mediato, de modo que não seria o meio idôneo para se obter restituição de coisas apreendidas. Asseverou-se, ainda, a constitucionalidade da apreensão de passaportes como medida acautelatória no processo penal (HC n.º 101830/SP, rel. Min. Luiz Fux, 12.04.2011).

XIV

MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

14.1. CONCEITO

As medidas assecuratórias são também chamadas de medidas cautelares de natureza real, as quais visam a arrecadar e preservar bens móveis e imóveis adquiridos, ainda que em nome de terceiro, com os proventos da infração penal, ou para garantir futura indenização e consequente reparação de dano de qualquer natureza causado à vítima em razão do ilícito penal.

Em matéria de crimes de ocultação e lavagem de bens (Lei n.º 9.613/1998), a Lei n.º 12.683, de 09.07.2012, caminhou a passos largos, promovendo significativas alterações.

A partir da nova redação do art. 4.º, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.

De acordo com a redação do art. 4.º-B, é possível que o juiz suspenda a determinação de medida assecuratória de bens, direitos ou valores, sempre ouvido o Ministério Público, quando a execução imediata possa comprometer o desenvolvimento das investigações.

14.2. DAS ESPÉCIES DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

As medidas assecuratórias cautelares de natureza real são o sequestro, a hipoteca especializada e o arresto, as quais estão reguladas nos arts. 125 a 144 do Código de Processo Penal.

14.2.1. Sequestro

Medida cautelar assecuratória de natureza real que visa a arrecadar e preservar os bens adquiridos pelo criminoso com os proventos do crime, ainda que se encontre em nome de terceiro, sejam bens móveis ou imóveis, como autoriza o art. 125 do Código de Processo Penal.

A Lei n.º 11.345/2006, de 28.12.2006, buscou corrigir uma atecnia do Código de Processo Penal, ao substituir a expressão sequestro por arresto, constante dos arts. 136, 137, 138, 139, 141 e 143 do Código de Processo Penal.

O sequestro de bens para ser decretado basta a existência de indícios veementes de serem os bens provenientes da atividade criminosa, adquiridos com os proventos do crime. Assim, nos leva a asseverar que os bens devem ser de origem ilícita para autorizar o sequestro, conforme ilação do disposto no art. 126 do Código de Processo Penal.

O sequestro poderá ser decretado pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou ainda mediante representação da autoridade policial, em qualquer fase do processo, ainda que na fase inquisitorial, ressaltando-se que a autoridade policial somente poderá representar pelo sequestro enquanto o inquérito policial não for concluído, pois caso contrário somente o ofendido e o Ministério Público poderão requerê-lo, mesmo na fase do inquérito. Veja-se como exemplo o bem imóvel adquirido pelo traficante em nome de seu irmão que exerce atividade lícita, sendo que o bem foi adquirido com o lucro da venda das drogas; neste caso, autoriza o sequestro.

Os legitimados a requerer ao juiz criminal competente o sequestro de bens de origem ilícita, adquiridos com os proventos da atividade criminosa, são o membro do Ministério Público, o ofendido e a autoridade policial, conforme art. 127, do Código de Processo Penal, podendo ainda ser decretado pelo juiz, de ofício, como prevê o referido dispositivo legal.

Realizado o sequestro, o juiz ordenará a sua averbação no Registro de Imóveis, quando se tratar de bens imóveis, tendo como objetivo dar publicidade da constrição do bem para efeito de transferência a terceiro, e em se tratando de bens móveis procederá à averbação nos órgãos competentes, como acontece com veículos automotores cadastrados no DETRAN, impedindo assim a transferência do bem sequestrado.

Por tratar-se de medida cautelar assecuratória, considerada como incidente do processo, deve o incidente ser autuado em autos apartados, admitindo a oposição de embargos do próprio indiciado ou réu, bem como de terceiros, para contestar a constrição do bem sequestrado. Veja-se na hipótese de desvio de verba da empresa pelo seu contador, que usa parte do dinheiro desviado para adquirir em seu nome um imóvel, enquanto a outra parte do capital empregado é de origem lícita, fruto de suas economias em caderneta de poupança. Neste caso cabem os embargos do próprio para combater parcialmente a constrição do bem, na proporção do capital empregado para a sua aquisição, de origem lícita, retirado de sua poupança.

Quanto aos embargos opostos por terceiros, devem ser acolhidos pelo juiz criminal competente que determinou o sequestro dos bens adquiridos a título oneroso e de boa-fé, como autoriza o art. 130, II, do Código de Processo Penal.

Os embargos poderão ser opostos em qualquer momento, já que a lei não fixa prazo para sua oposição, mas de acordo com o parágrafo único do art. 130 do Código de Processo Penal não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória. Portanto, fica condicionada a decisão dos embargos somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o que consideramos absurdo jurídico, pois os bens sequestrados ficarão constritos até que se julgue definitivamente a ação penal, com a sentença condenatória transitada em julgado, tornando indisponível o bem sequestrado.

Sendo absolutória a sentença ou julgada extinta a punibilidade, o sequestro será imediatamente levantado no âmbito criminal, o que não impede o lesado de postular no juízo cível competente o domínio ou a posse do bem, através da ação própria de cognição, pois a decisão que extingue a punibilidade por qualquer das causas previstas no art. 107 do Código Penal ou em lei específica, como a Lei n.º 9.099/1995, que em seu art. 74, parágrafo único, autoriza a extinção da punibilidade do autor do fato em razão da renúncia legal do direito de representação ou de queixa, quando a vítima aceitar a proposta de composição do dano civil decorrente do ilícito penal, não afeta o direito de natureza civil da vítima, o que acontece também com a sentença que absolver o réu por falta de prova, pois a responsabilidade civil de qualquer natureza independe da criminal, podendo decorrer do ilícito penal ou do ilícito puramente civil.

O sequestro poderá ainda ser levantado por terceiro desde que preste caução suficiente para garantir eventual indenização à vítima, até porque o bem sequestrado não voltará para o acusado.

A sentença condenatória transitada em julgado impede o levantamento do sequestro, devendo o juiz determinar, de ofício, ou a requerimento do interessado, que os bens sequestrados sejam vendidos em leilão, e o valor apurado na venda reverterá em favor do Tesouro Nacional, após o abatimento do que couber ao lesado ou ao terceiro de boa-fé, conforme a regra do art. 133 do Código de Processo Penal.

O sequestro de bens móveis é possível quando esses bens forem passíveis de apreensão, na forma do art. 240, § 1.º, letra a, c/c o art. 132, ambos do Código de Processo Penal, por interessar à prova dos autos, por terem sido adquiridos de forma ilícita, em razão do proveito do crime, ou ainda por tratar-se de coisas proibidas, devendo comprovar a existência de indícios veementes da origem ilícita do bem para autorizar o sequestro.

14.2.2. Hipoteca especializada

Trata-se de medida assecuratória cautelar de natureza real que visa a arrecadar bens do autor do delito, de origem lícita, para garantir à vítima ou aos seus sucessores futura indenização de danos de qualquer natureza na ação de responsabilidade civil ex delicto a ser promovida no juízo cível competente, sendo hipotecados os bens imóveis no valor estimado ao dano experimentado em decorrência do ilícito penal praticado. Ao contrário do sequestro, onde os bens arrecadados são de origem ilícita, fruto da atividade criminosa, ainda que adquiridos em nome de terceiros ou para estes transferidos, na hipoteca o bem deve pertencer ao acusado e a sua origem é lícita.

No pedido de hipoteca especializada, o requerente deve estimar o valor do dano que pretende postular no futuro na ação de responsabilidade civil ex delicto, designando e estimando o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados para garantir a indenização futura a ser postulada no juízo cível competente, devendo o juiz criminal determinar que seja procedido ao arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos bens hipotecados, nomeando para isto perito de sua confiança, onde não houver avaliador judicial, facultando ao perito a consulta dos autos do respectivo processo, conforme art. 135 e seus parágrafos do Código de Processo Penal.

Na inicial do pedido incidental de hipoteca especializada, além das exigências acima referidas, deve o requerente instruí-la com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o autor do delito possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, bem como os documentos comprobatórios do domínio, tais como escrituras e certidão de registros imobiliários onde se encontram registrados os imóveis a serem hipotecados.

O incidente de hipoteca especializada deverá ser autuado em autos apartados, ouvindo o juiz as partes no prazo de dois dias, que correrá em cartório, podendo corrigir o arbitramento no valor da responsabilidade, se lhe parecer excessivo ou deficiente. Deferido o pedido, o juiz autorizará a inscrição da hipoteca dos bens imóveis necessários para garantia da responsabilidade civil de indenizar, a qual deverá ser liquidada definitivamente após a sentença condenatória transitada em julgado, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória.

Pode o juiz deixar de mandar proceder à averbação da hipoteca no Registro de Imóvel se o autor do delito prestar caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em bolsa, como autoriza o § 6.º do art. 135 do Código de Processo Penal.

Vale observar que o arbitramento da futura indenização feito pelo juiz criminal no incidente de hipoteca especializada não vincula o juiz cível para efeito da ação de responsabilidade civil ex delicto, podendo nesta o juiz natural da causa fixar o valor da indenização que pode ser superior ou inferior ao do valor arbitrado pelo juiz criminal.

Vindo o réu a ser condenado na ação penal por sentença transitada em julgado, a decisão fará coisa julgada no juízo cível para efeito da responsabilidade civil ex delicto, bastando à vítima ou seus sucessores liquidar e executar o quantum indenizatório, que pode atingir valor superior ao do arbitrado pelo juiz criminal na hipoteca especializada, conforme art. 63 do Código de Processo Penal.

Convém destacar que a Lei n.º 11.719/2008 inseriu ao art. 387 do Código de Processo Penal mais um requisito da sentença, conforme se observa da nova redação de seu inciso IV (“Fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”). Com base na nova redação deste dispositivo, o Juiz Criminal poderá estabelecer um valor mínimo para a reparação dos danos causados ao ofendido. Pela leitura do art. 387, conclui-se que a fixação de valor mínimo é requisito da sentença, naqueles crimes em que haja prejuízo causado ao ofendido, desde que reste demonstrado no curso da instrução processual.

A referida Lei também alterou o art. 63 do Código de Processo Penal ao introduzir o parágrafo único que prevê: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”. Denota-se, portanto, que a liquidação feita no juízo cível partirá do valor mínimo estabelecido pela sentença penal condenatória, podendo, todavia, ser apurado o real valor do dano experimentado.

Em caso de absolvição, depende da ação de cognição para apurar a autoria, culpabilidade, o efetivo dano e a obrigação de indenizar, pois a sentença absolutória, via de regra, não faz coisa julgada no juízo cível, salvo quando concluir na ação penal ter agido o réu amparado por uma das excludentes de ilicitude, com exceções das da legítima defesa putativa, estado de necessidade provocado por terceiro, as quais não eximem o réu da obrigação de reparar o dano causado à vítima, pois esta não concorreu, de modo algum, para o evento danoso, excluindo a responsabilidade criminal do réu, mas não a responsabilidade civil de reparar o dano, que neste caso é puramente civil.

A absolvição do réu na ação penal impõe o cancelamento imediato da hipoteca especializada, após o trânsito em julgado da sentença, como acontece no sequestro, o que deixa a vítima desprotegida da garantia real que até então lhe vinha sendo assegurada pela hipoteca especializada, o que não a impede de promover no juízo cível a medida cautelar antecipatória ou incidental para garantir bens necessários à reparação do dano decorrente do fato que ensejou a ação penal na qual o réu foi absolvido.

14.2.3. Arresto

Trata-se de medida assecuratória cautelar real que visa a arrecadar bens móveis suscetíveis de penhora quando os bens arrecadados na hipoteca especializada não forem suficientes para garantir à vítima ou aos seus sucessores a indenização futura decorrente do ilícito penal praticado, conforme ilação do disposto no art. 137 do Código de Processo Penal, ressaltando-se que, em se tratando de coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregue a terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade, conforme o § 1.º do art. 137 c/c art. 120 do Código de Processo Penal.

A Lei n.º 11.345/2006, de 28.12.2006, buscou corrigir uma atecnia do Código de Processo Penal, ao substituir a expressão sequestro por arresto constante dos arts. 136, 137, 138, 139, 141 e 143 do Código de Processo Penal.

14.2.4. Outras medidas assecuratórias previstas na Lei n.º 9.613/1998

A Lei n.º 9.613/1998, que trata dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, admite de forma expressa a adoção de medidas coercitivas sobre o patrimônio do autor do delito, com o mesmo fim previsto no Código de Processo Penal para as medidas assecuratórias acima referidas, prevendo o sequestro e a apreensão de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, desde que sejam objetos dos crimes previstos na referida Lei, cujas medidas poderão ser decretadas pelo juiz criminal competente, de ofício ou atendendo a requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, bastando a comprovação da existência de indícios suficientes da autoria e da materialidade, seja no curso do inquérito ou da ação penal, adotando-se o mesmo procedimento previsto para as medidas assecuratórias de sequestro, hipoteca especializada ou arresto, previstos nos arts. 125 a 144 do Código de Processo Penal, com as modificações específicas.

As medidas de sequestro e de apreensão previstas na Lei n.º 9.613/1998 não serão alvo de liberação sem que haja o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo do disposto no § 1.º do art. 4.º da lei¹. Ficando provado que a coisa apreendida pertence a terceiros, bem como a origem lícita da aquisição dos bens, direitos ou valores, será possível a restituição da coisa sequestrada ou apreendida ao seu respectivo dono, nos termos do art. 4.º, § 2.º, da Lei n.º 9.613/1998.

Quando ficar comprovado o risco de perecimento ou dificuldade de manutenção da coisa sequestrada ou apreendida, será possível, nos termos do art. 4.º, § 1.º que se proceda à alienação antecipada. No entanto, havendo a necessidade de sua conservação, determinam os arts. 5.º e 6.º da aludida Lei que o juiz nomeie administrador, mediante remuneração, compatível com o produto econômico resultante da administração do bem.

Vindo a ser condenado o réu por sentença transitada em julgado, terá como consequência:

a) a perda, em favor da União – e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual –, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

b) a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de Conselho de Administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9.º da citada lei, pelo dobro do tempo da pena privativa da liberdade.

14.2.5. Medidas assecuratórias na Lei Antidrogas de n.º 11.343/2006

A Lei Antidrogas de n.º 11.343/2006, em seus arts. 60 a 63, cuida das medidas cautelares reais assecuratórias dos bens adquiridos com o provento do crime e ainda os utilizados para a prática do tráfico de substâncias entorpecentes, prevendo expressamente no art. 60 que:

“Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos:

§ 1.º Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.

§ 2.º Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação.

§ 3.º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores.

§ 4.º A ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações”.

Não obstante a lei fazer referência aos procedimentos traçados nos arts. 125 a 144 do Código de Processo Penal para as medidas assecuratórias cautelares reais do processo penal, trata a matéria de forma específica, cuidando em capítulo próprio da apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado, adquiridos em provento do crime, ou utilizados para a prática do delito. Tanto é verdade que no art. 62 prevê que os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transportes, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos na aludida Lei, ficarão sobre custódia da autoridade da polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma da legislação específica, permitindo que, comprovado o interesse público na utilização desses bens apreendidos, a autoridade de polícia judiciária possa deles fazer uso, sobre sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização do juiz criminal competente, com a anuência do membro do Ministério Público.

Proferida a sentença de mérito, quando condenatória, de acordo com o art. 63² da referida Lei, o juiz decidirá sobre o perdimento dos bens apreendidos e sua destinação.

14.2.6. A alienação antecipada de bens

A nova Lei n.º 12.694/2012 altera o Código de Processo Penal incluindo o art. 144-A que trata de matéria atinente às medidas assecuratórias. É de interesse registrar que a recente Lei n.º 12.683/2012 promoveu significativa alteração na Lei de Ocultação e Lavagem de Bens (Lei n.º 9.613/1998) no tocante às medidas assecuratórias lá previstas³.

Pois bem! Com a nova redação do Código de Processo Penal, torna-se possível que o juiz determine a alienação antecipada de bens para preservação de seus valores, sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

A atuação cotidiana tem revelado a existência de aeroportos e inúmeros depósitos em que apodrecem bens apreendidos em operações policiais, ante a ausência de medidas capazes de evitar o seu perecimento.

Com a finalidade de evitar fraudes e pelo fato de o meio eletrônico ter se apresentado como o método mais hígido para a realização de alienações, o § 1.º prevê que os leilões deverão ser executados preferencialmente por este meio.

A realização do leilão deverá ser antecedida por prévia avaliação judicial. E, no momento do primeiro leilão, os bens só poderão ser vendidos pelo preço da avaliação ou por quantia superior, visto que não se está lidando com um processo de expropriação.

Caso não haja interessados na primeira hasta, realizar-se-á novo leilão no prazo de até dez dias da hasta anterior, quando, então, o bem poderá ser alienado por valor não inferior a oitenta por cento do estipulado na avaliação judicial, conforme a regra contida no § 2.º.

Vê-se na praxe forense que não raras são as vezes em que um bem é alienado em um segundo leilão, ante a possibilidade de lances abaixo do valor da avaliação. Na dicção legal do Código de Processo Penal torna-se possível que o lance seja oferecido com a redução de até 20% no valor da avaliação, o que difere da norma contida no Código de Processo Civil, de modo a se evitar o preço vil.

O produto da alienação deverá ser depositado em conta vinculada ao juízo até que haja o encerramento do processo penal, procedendo-se à sua conversão em renda para o ente federativo do órgão jurisdicional correspondente caso o acusado venha a ser condenado ou a sua devolução ao acusado, na hipótese de absolvição, nos termos do art. 144-A, § 3.º, do CPP.

Se a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários⁴ ou cheques emitidos como ordem de pagamento, deverá o juiz determinar a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o consequente depósito do montante arrecadado em conta judicial, seguindo-se o mesmo procedimento do § 3.º, no que tange à sua destinação ao final do processo.

Na hipótese de a alienação ter por objeto veículos, embarcações ou aeronaves, o § 5.º do art. 144-A permite ao juiz ordenar às autoridades de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante. Neste caso, o adquirente fica livre de quaisquer ônus até então incidentes sobre o bem, tais como multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de que o ente federativo promova a execução fiscal em relação ao antigo proprietário.

Houve veto presidencial ao § 7.º do referido artigo que permitiria o uso e custódia de certos bens, com o fim de realizar operações de prevenção e repressão ao crime organizado, afastada a possibilidade de alienação judicial.

Tratava-se de uma praxe realizada pela polícia judiciária que tinha por hábito a utilização de veículos apreendidos para a realização de diligências. O fundamento do veto presidencial residia no fato de que a não realização da alienação antecipada desvirtuava o objetivo precípuo das medidas assecuratórias, qual seja, o de evitar a deterioração de bens, preservando-se o seu valor.

¹ Apesar de o legislador ter suprimido a duração de 120 dias da medida assecuratória se não houver a deflagração da ação penal, é necessário que haja razoabilidade entre a medida decretada e o prazo de início da ação penal, conforme dita a jurisprudência do STJ:

MEDIDA ASSECURATÓRIA. RAZOABILIDADE. É cediço que, no curso do inquérito policial, o juízo pode (de ofício, a requerimento do MP ou representação da autoridade policial) determinar o sequestro de bens, direitos ou valores do investigado (art. 4.º da Lei n.º 9.613/1998), contudo é consabido, também, que essas medidas assecuratórias devem ser levantadas caso a ação penal não se inicie em 120 dias (§ 1.º do referido dispositivo). Sucede que, conforme entende o STJ, eventual atraso no encerramento das diligências deve ser analisado conforme as peculiaridades de cada procedimento. Na hipótese, o decreto do sequestro de bens e do bloqueio dos ativos financeiros em questão deu-se em 2006 e até hoje não há sinal de que o MP tenha oferecido a denúncia. Assim, defere-se o levantamento deles porque foram ultrapassados os limites da razoabilidade. Precedentes citados: RMS n.º 27.230/RJ, DJe 24.05.2010; REsp n.º 1.079.633/SC, DJe 30.11.2009; AgRg na APn n.º 536/BA, DJe 30.10.2008, e RMS n.º 21.453/DF, DJ 04.06.2007 (HC n.º 144.407/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.06.2011).

² “Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

§ 1.º Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad.

§ 2.º Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União.

§ 3.º A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2.º deste artigo.

§ 4.º Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente.”

³ Sobre este tema conferir: SILVA, Franklyn Roger Alves; SILVA, Luiz Claudio. Manual de processo e prática penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

⁴ Tratando-se de títulos da dívida pública, ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis em bolsa, o valor fixado será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial, conforme previsto no § 6.º.

XV

AS MEDIDAS CAUTELARES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: PRISÕES CAUTELARES, LIBERDADE COM E SEM FIANÇA E AS MEDIDAS CAUTELARES RESTRITIVAS

15.1. O NOVO REGIME DE MEDIDAS CAUTELARES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Após a reforma operada pela Lei n.º 12.403/2011, observa-se o tamanho fracasso do legislador em tentar criar um sistema uniforme de medidas cautelares. A criação de um novo Título IX ao Código de Processo Penal, tratando da prisão, da liberdade provisória e das medidas cautelares desarmonizou ainda mais o já incoerente sistema de prisões provisórias. O legislador cometeu verdadeira confusão em relação aos conceitos de fiança e liberdade provisória, dando margem a interpretações dúbias cuja abordagem será realizada em outro estudo.

O Título IX, agora denominado “DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”, que traça os parâmetros gerais para a aplicação das medidas cautelares, encontra-se em total desarmonia com o texto legislativo. Ao analisarmos isoladamente o referido Título, poderíamos interpretar que a prisão, as medidas cautelares e a liberdades provisórias comporiam gêneros distintos e integrariam grupos autônomos.

No entanto, mais adiante, ao analisarmos o Capítulo V do mesmo Título IX, observamos que o legislador faz referência a “OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES”, esclarecendo em seu art. 319 quais são as “medidas cautelares diversas da prisão”.

Depreende-se, portanto, que o legislador confundiu os conceitos e a própria natureza jurídica da prisão e das medidas cautelares. Ao iniciar o Título IX, o legislador dá a entender que a prisão e a liberdade provisória não são medidas cautelares, enquanto a rubrica do Capítulo V denota ideia diametralmente oposta, incluindo ainda, no inciso VIII do art. 319, a fiança como modalidade de medida cautelar restritiva.

Contudo, não obstante a confusa redação da Lei n.º 12.403/2011, não temos dúvida de que a prisão cautelar e a liberdade provisória também são modalidades de medida cautelar.

A realidade é que o legislador pretendeu estabelecer o gênero de medidas cautelares subdividindo-o em três espécies distintas: (i) a medida cautelar privativa de liberdade,¹ assim entendida como a prisão temporária, a preventiva e a domiciliar; (ii) as medidas cautelares de contracautela, consubstanciadas na liberdade provisória com ou sem fiança; e (iii) as medidas cautelares restritivas, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Ao mesmo passo, estabeleceu o legislador que a decretação de qualquer medida cautelar deverá basear-se nos parâmetros do art. 282 do Código de Processo Penal. Entretanto, quando se tratar de medida cautelar privativa de liberdade, a exemplo da prisão preventiva, também será necessária a presença dos requisitos do art. 312 do CPP.

A legitimidade para pleitear o deferimento das medidas cautelares é ampla, visto que a luz do art. 282, §§ 1.º e 2.º do CPP, caberá ao juiz decretar as medidas cautelares de ofício ou a requerimento das partes e até mesmo no curso da investigação criminal,² por representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, de forma isolada ou cumulativa entre si, sempre com vistas a assegurar a observância dos parâmetros dos incisos I e II do art. 282 do Código de Processo Penal.

O descumprimento da medida cautelar torna obrigatória a análise da possibilidade de substituição da medida por outra mais eficaz ao caso, impor outra medida cautelar em caráter cumulativo ou, em último caso, quando não mais se afigurar possível a substituição (§ 6.º do art. 282 do CPP), decretar, como último recurso, a prisão preventiva do indiciado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do Querelante e do assistente,³ como prevê o § 4.º do art. 282 do CPP, desde que a prisão se afigure necessária e demonstrada em elementos concretos.

Oportuno destacar também que, diante do escalonamento entre as modalidades de prisão preventiva (propriamente dita, oriunda do flagrante, decorrente da pronúncia ou decorrente da sentença condenatória recorrível), teremos sempre a alteração do status prisional, de modo que, por ser uma nova prisão, deve ser alvo de nova impugnação⁴. Outra novidade introduzida no CPP diz respeito ao art. 4.º-B da Lei n.º 9.613/1998 (lavagem e ocultação de bens) que permite ao juiz suspender o cumprimento da ordem de prisão de pessoas, sempre ouvido o Ministério Público, quando a execução imediata puder comprometer as investigações, conforme a redação do dispositivo alterada pela Lei n. 12.683/2012.

Passamos a analisar cada uma das medidas cautelares do Código de Processo Penal a partir das alterações operadas pela Lei n.º 12.403/2011.

15.1.1. Prisão em flagrante delito

15.1.2. Conceito

A prisão em flagrante delito era uma das espécies de prisão cautelar, de natureza processual, que para ser autorizada bastava que o agente fosse preso, nas circunstâncias previstas no art. 302 do Código de Processo Penal, que define as espécies de flagrante próprio, impróprio e presumido. Como antiga modalidade de prisão cautelar não dependia de decisão do juiz criminal competente para autorizá-la, bastando configurar o estado de flagrante delito⁵ para que a prisão fosse realizada.

O flagrante sempre constitui-se por dois atos: 1 – a prisão-condução realizada por qualquer do povo com o fim de comunicar à autoridade policial a existência de uma infração penal e a consequente indicação da autoria através da apresentação do agente capturado; 2 – lavratura do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial, consubstanciando os elementos indicativos da autoria da infração penal, perfazendo assim, a prisão em flagrante propriamente dita.

Com a nova redação do art. 310 do Código de Processo Penal, entendemos que a prisão em flagrante não mais ostenta o caráter de prisão cautelar, mas sim de mero ato administrativo praticado pela autoridade policial, visto que a sua subsistência é mantida até o momento de sua comunicação à autoridade judiciária, quando esta poderá: 1 – relaxá-la; 2 – convertê-la em prisão preventiva ou; 3 – conceder a liberdade provisória.

Portanto, não mais subsiste no ordenamento jurídico a manutenção do status prisão em flagrante no curso da investigação e da instrução processual, dado o seu caráter precário, com duração de 24h, até a comunicação da prisão à autoridade judicial.

15.1.3. Requisitos para a lavratura do auto de prisão em flagrante

Para a lavratura do auto de prisão em flagrante, torna-se necessária a observância dos requisitos formais do art. 304 do Código de Processo Penal, sob pena de inquinar de vício de natureza formal o auto, que dará ensejo ao pedido de declaração de nulidade absoluta do APF e, consequentemente, o relaxamento da prisão do indiciado, em razão do vício formal contido no auto.

Da mesma forma pode ensejar a nulidade absoluta do auto de prisão em flagrante delito quando o mesmo estiver contido de vício de natureza material. É aconselhável, na prática, ao advogado requerer primeiramente ao juiz criminal competente a declaração de nulidade do APF e o consequente relaxamento da prisão do indiciado, caso o mesmo não o faça de ofício e se indeferido o pedido, aí sim, é que deve impetrar o habeas corpus liberatório, perante o Tribunal competente para o recurso, requerendo a concessão da ordem, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante do paciente, figurando o juiz que indeferiu o pedido, como autoridade coatora, e não se valer de imediato desse remédio heroico, queimando a oportunidade inicial do pedido de relaxamento da prisão dirigido ao juiz.

A autoridade policial detém o prazo de 24 horas para comunicação da prisão à autoridade judiciária competente, através da remessa de cópia do Auto de Prisão em Flagrante, com os depoimentos tomados,, como determina a nova redação do art. 306 do CPP, alterado pela Lei n.º 12.403/2011, bem como a Defensoria Pública quando o preso não foi assistido por advogado no ato da lavratura do auto, providência esta existente desde 2007, quando da edição da Lei n.º 11.449/2007.

A falta de comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária, no prazo de 24 horas, acarreta flagrante ilegalidade, podendo ser combatida por meio do requerimento de relaxamento de prisão⁶ ou pela via do habeas corpus liberatório perante o juízo criminal competente, figurando a autoridade policial responsável pela prisão ilegal, como autoridade coatora, e o preso como paciente, podendo a ordem ser impetrada pelo próprio paciente, ou por qualquer pessoa em favor do paciente, inclusive o membro do Ministério Público independentemente de assistência de advogado; mas, quando impetrado por este, figurará o mesmo como parte no Habeas Corpus, na condição de impetrante e não como assistente jurídico, como autoriza o art. 634 do Código de Processo Penal.

15.1.4. Comunicação da prisão em flagrante à Defensoria Pública

A Lei n.º 11.449, de 15.01.2007, introduziu no Código de Processo Penal a necessária comunicação à Defensoria Pública a respeito da prisão em flagrante de qualquer pessoa que não esteja assistida por advogado no momento de sua prisão. A aludida alteração entrou em vigor na data de sua publicação e atende aos reclames doutrinários relativos à lavratura do auto de prisão em flagrante, obrigando a autoridade policial, se o preso não declarar no auto o nome de seu advogado, no prazo de vinte e quatro horas, remeter cópia integral do auto à Defensoria Pública. Não sendo cumprido esse comando da lei, há quem sustente que a prisão se encontrará viciada de nulidade absoluta, por vício de conteúdo formal, por cerceamento de defesa, cabendo assim a impetração de habeas corpus para relaxamento da prisão pela falta de comunicação do flagrante à Defensoria Pública quando o preso não tiver advogado para assisti-lo juridicamente.

É oportuno apontar que corrente contrária sustenta que a falta de comunicação do auto de prisão em flagrante ao Defensor Público, quando o preso não declarar no auto o nome de seu advogado, não acarreta vício no flagrante, mas apenas omissão funcional da autoridade policial que presidiu a sua lavratura, considerando que ao juiz cabe aferir a legalidade da prisão e relaxá-la de ofício, posição esta a qual passamos a adotar.

A nova Lei n.º 12.403/2011 manteve a necessidade de comunicação à Defensoria Pública, conforme se observa da redação do art. 306 do CPP.

15.1.4.1. Vícios formais do auto de prisão em flagrante

São requisitos formais do auto de prisão em flagrante que, quando não forem observados no momento de sua lavratura, acarretam a nulidade do auto:

a) Oitiva do condutor que efetivou a prisão, colhendo sua assinatura e lhe entregando cópia do termo e recibo de entrega do preso.

b) Oitiva de no mínimo duas testemunhas que assistiram aos fatos ou que presenciaram a entrega do preso à autoridade policial, admitindo a doutrina e a jurisprudência que sejam computados nesse número o condutor e o policial que o auxiliou na realização da prisão, diante das dificuldades que a polícia encontra de arrolar testemunhas do flagrante, pois quase ninguém quer servir de testemunha em processo criminal.

c) Lavratura do auto pelo escrivão que auxilia a autoridade policial. Na falta ou no impedimento do escrivão, poderá ser lavrado por qualquer pessoa designada pela autoridade policial, depois de prestado o compromisso legal, como autoriza o art. 305 do Código de Processo Penal.

d) Presidência do auto pela autoridade policial, a qual não pode delegar essa função a qualquer de seus auxiliares, como acontece na prática, onde muitas das vezes quem lavra e preside a lavratura do auto é o escrivão de polícia, limitando-se a autoridade policial apenas a assinar o termo como se tivesse presidido a sua lavratura, o que configura delegação ilegal de função, podendo ensejar a nulidade do flagrante por esse vício formal, bastando o interessado arrolar testemunhas dessa ilegalidade e postular perante o juiz criminal competente o relaxamento da prisão.

e) Presença do defensor público ou dativo quando o preso não tiver advogado constituído para assisti-lo no momento da lavratura do APF, conforme ilação dos dispostos no art. 5.º, LXIII e LXIV, que assegura ao preso em flagrante delito os direitos de ser informado da identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial, de se manter calado a respeito do que lhe for perguntado sobre os fatos delituosos imputados, assegurada ainda a assistência da família e de advogado.

15.1.4.2. Vícios materiais do auto de prisão em flagrante

Quanto aos vícios de natureza material que podem acarretar a nulidade absoluta do auto de prisão em flagrante, são eles:

a) Atipicidade da conduta delituosa imputada ao preso – Quando atípica a conduta imputada, não autoriza a prisão em flagrante, pois de acordo com o art. 5.º, LXI, da CF: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.” Assim, se a conduta imputada ao preso não se ajusta a qualquer dos tipos penais previstos no Código Penal ou em leis extravagantes, não há falar em crime, não autorizando, portanto, sua prisão em flagrante delito, devendo assim ser relaxada imediatamente a prisão ilegal, por exigência do inciso LXV do citado artigo, podendo a própria autoridade policial relaxar a prisão ilegal efetivada pelo policial, no momento da lavratura do termo do APF, quando concluir que os fatos imputados ao preso não constituem ilícitos penais.

b) Falta de autorização legal para lavratura de APF – Quando a lei não autorizar a lavratura de APF, como ocorre nos delitos de menor potencial ofensivo de competência do JECrim que, de acordo com o art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, obriga a autoridade policial, ao tomar conhecimento do fato delituoso, a lavrar apenas Termo Circunstancial, autorizando a lavratura do auto somente quando preso o autor do fato em estado de flagrante previsto no art. 302 do Código de Processo Penal resistir ao encaminhamento imediato ao JECrim ou se negar à assinatura do termo de compromisso de lá comparecer, quando então será lavrado o auto, informando esse ocorrido, como autoriza o parágrafo único do citado art. 69. Caso contrário, se lavrado o APF, deverá ser relaxada imediatamente a prisão, requerendo o relaxamento ao Juiz Criminal do JECrim competente, se já foi remetida a cópia do flagrante, pois, caso contrário, se o juiz ainda não tomou conhecimento do flagrante lavrado ilegalmente, deve impetrar perante este o Habeas Corpus Liberatório para que seja relaxada a prisão, figurando a autoridade policial responsável pela prisão do paciente como autoridade coatora.

c) Ausência da manifestação expressa da vítima ou de seu representante legal – Nos delitos de ação penal privada ou pública condicionada à representação criminal, exige para a lavratura do APF a manifestação expressa da vítima, ou de seu representante legal, quando a mesma for incapaz, do desejo de ver processado criminal o agente, o que deve ser feito no momento da prisão e não momentos depois, não obstante corrente minoritária da doutrina e da jurisprudência permitir que essa autorização, de acordo com as circunstâncias, seja feita dentro do prazo legal de 24h, limite máximo para a remessa da cópia do auto ao juízo criminal competente, com o que não concordamos, pois não pode a autoridade policial manter o agente preso, ficando aguardando o comparecimento da vítima ou de seu representante legal, nos delitos dessa natureza, à DP, no prazo acima, para manifestar expressamente o desejo de ver processado criminalmente o preso, pois se não manifestar no momento da prisão esta se torna ilegal, autorizando o seu relaxamento.

d) Apresentação espontânea do agente à Delegacia de Polícia – Quando o agente se apresenta espontaneamente à DP, delatando um fato delituoso que tenha acabado de praticar, não autoriza a autoridade policial lavrar o APF, nem mesmo instaurar de imediato o inquérito policial, mas, sim, ad cautela, proceder às averiguações preliminares quanto à existência dos fatos, sua materialidade e autoria, para então, concluído pelos indícios que autorizam a instauração de inquérito, aí, sim, proceder à sua instauração, e não lavrar o APF, pois ficou demonstrada a desnecessidade dessa prisão cautelar, diante da demonstração do autor do delito de que não pretende se furtar aos autos do processo criminal pelo delito, com seu comparecimento espontâneo à DP, confessando a prática do delito.

e) Não configuração do estado de flagrante delito – Não sendo praticado o delito imputado nas circunstâncias do art. 302 do Código de Processo Penal, que configura o estado de flagrante delito próprio, nas hipóteses dos incisos I e II, flagrante impróprio do inciso III, e flagrante presumido do inciso IV, não é autorizada a prisão em flagrante.

Como vimos, estando o auto de prisão em flagrante acarretado de vícios formais e ou materiais, é cabível o pedido de relaxamento da prisão, pois tais vícios são de natureza absoluta, impondo a nulidade do auto. Ocorre que na prática, arguida a nulidade do APF, em razão de vício formal ou material, é comum o juiz declarar nulo o auto, relaxando a prisão, mas ao mesmo tempo decretar a prisão preventiva do agente, quando presente qualquer dos pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, fundamentando assim a necessidade dessa prisão cautelar, com base em fatos concretos e não mera referência a esses pressupostos autorizadores da prisão preventiva.

15.1.5. Espécies de flagrante

15.1.5.1. Flagrante próprio

Configura-se nas circunstâncias previstas nos incisos I e II do art. 302 do Código de Processo Penal, quando o agente está cometendo o delito ou acaba de cometê-lo. Assim, a prisão em flagrante deve ocorrer no momento do fervor dos fatos delituosos.

15.1.5.2. Flagrante impróprio

Também chamado de quase flagrante, configura nas circunstâncias previstas no inciso III do art. 302, quando o agente é perseguido logo após o cometimento dos fatos delituosos e preso em situação que faça presumir ser o autor da infração.

O lapso temporal, a que se refere a expressão legal “logo após”, pode compreender minutos, horas ou dias, de acordo com as circunstâncias fáticas em que se deu a prisão, sendo autorizada a prisão em flagrante enquanto houver a perseguição ininterrupta do agente, podendo levar mais de dia para a realização da prisão em flagrante, desde que a perseguição não seja interrompida.

15.1.5.3. Flagrante presumido

Configura-se nas circunstâncias do inciso IV do art. 302 do Código de Processo Penal, quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

O interstício temporal a que se refere a expressão legal “logo depois” no flagrante presumido não é interpretado a rigor, podendo se compreender em minutos, horas ou até mesmo em dia, mas o entendimento da doutrina e da jurisprudência é no sentido de que esse lapso temporal entre o momento do fato e a efetivação da prisão não pode ultrapassar 24 (vinte e quatro) horas, limite máximo para que autorize o flagrante presumido.

15.1.5.4. Flagrante postergado ou dilatado

Autorizada pelo art. 2.º, II, da Lei de prevenção e repressão às organizações criminosas, de n.º 9.034/1995, a “ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”.

Assim, nas circunstâncias acima, a polícia ficará observando toda a atividade da organização criminosa, colhendo provas e aguardando, não importa o tempo que levar, para, no momento mais oportuno, quando estiver reunido maior número dos integrantes do bando ou quadrilha, possa assim realizar a prisão em flagrante dos seus integrantes.

15.1.5.5. Flagrante preparado

Configura-se quando a polícia ou até mesmo o particular, sabendo que o agente tem predisposição para praticar o delito ou tenha praticado delitos anteriores sem que consiga provar sua autoria, para provocar uma situação de flagrante, prepara o cenário do crime para atrair a intenção do agente de praticar o delito e quando ele inicia a ação delituosa é efetivada a prisão em flagrante do agente. Veja no caso concreto em que o empregador doméstico, sabendo que seu empregado tem vício de furtar dinheiro de sua carteira, como em situações anteriores não conseguiu flagrá-lo furtando o dinheiro, não podendo assim provar a autoria, coloca a carteira com dinheiro sobre a mesa, ficando escondido, e quando o seu empregado percebe a carteira, ao tentar furtar o dinheiro contido na mesma, seu empregador efetiva sua prisão, tornando assim impossível a ação do agente, não configurando, destarte, o delito, conforme o entendimento do STF, através do Enunciado n.º 145 de sua súmula, quando afirma que: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

15.1.5.6. Flagrante provocado

Parte da doutrina o confunde com o flagrante preparado, onde o crime é planejado pela polícia ou pelo particular para atrair a ação do agente, enquanto no flagrante provocado o agente é estimulado a agir sem que haja preparação do cenário do crime por iniciativa de terceiro, mas sim por iniciativa do próprio agente. Veja o caso concreto em que o policial, sabendo que em determinado local existe um ponto de vendas de drogas, se passa por usuário da substância entorpecente e provoca o traficante a ir buscar as drogas armazenadas para lhe vender e, quando este vem com a droga, efetiva sua prisão em flagrante, tornando-se assim impossível a sua ação, entendendo a doutrina e a jurisprudência que neste caso deve ser aplicada a Súmula n.º 145 do STF, que não considera configurado o delito.

15.1.5.7. Flagrante esperado

Configura-se quando a polícia ou o particular, sabendo que o agente irá praticar a ação delituosa, sem que haja qualquer interferência dos mesmos para provocar a ação criminosa, fica à espreita, aguardando que o agente inicie sua ação delituosa, e quando der início à mesma, ou depois de consumá-la, efetiva sua prisão em flagrante, não havendo vício nessa prisão. Veja o caso concreto em que o policial, sabendo que em determinado local existe um ponto de vendas de drogas, fica escondido, aguardando que algum usuário da substância entorpecente se dirija para comprar a droga, e quando o traficante realiza a venda o policial efetiva a prisão em flagrante do traficante e também do usuário, se este já estiver de posse da substância entorpecente; é perfeita essa prisão. Em relação ao usuário, de acordo com o art. 48 da Lei Antidrogas – Lei n.º 11.343/2006, este é conduzido à DP, será lavrado contra ele somente o Termo Circunstanciado, por ser o delito de competência do JECrim, adotando-se o procedimento da Lei n.º 9.099/1995, sendo-lhe assegurada a transação penal, que obriga o membro do Ministério Público a propor ao usuário, a título de transação, somente as penas previstas no preceito secundário do próprio tipo penal do art. 28 da Lei Antidrogas.

15.1.5.8. Flagrante forjado

Configura-se quando ocorrer um simulacro de fato delituoso que autoriza a prisão em flagrante, imputando uma conduta criminosa ao agente, que sabe não ter o mesmo praticado, para assim realizar sua prisão, que é ilegal. Veja o caso concreto do policial que, realizando blitz de rotina no trânsito, ao inspecionar o veículo, como não encontra nenhuma irregularidade no auto, ainda assim exige do motorista vantagem econômica indevida para a liberação deste, sob a alegação de que foi encontrada no interior do veículo certa quantidade de maconha, prendendo o motorista por tráfico de drogas. Na realidade o criminoso aí é o policial, que deverá responder pelo crime de posse de substância entorpecente, crime de calúnia, denunciação caluniosa, abuso de autoridade e de corrupção. Sem dúvida o motorista preso ficará em situação desfavorável, pois fica em jogo a sua palavra contra a do policial criminoso, de forma que se o preso não for pessoa idônea acaba sendo desacreditado pela autoridade policial, conduzindo a lavratura do flagrante por um delito que não praticou, o que acontece eventualmente na prática, razão pela qual muitos inocentes são presos e condenados injustamente em decorrência de ações policiais criminosas, que a sociedade espera que não aconteça.

15.1.5.9. Flagrante em crime permanente

O crime permanente é aquele em que o resultado da ação delituosa se protrai no tempo. Portanto, enquanto não cessada a permanência, o agente poderá ser preso em flagrante delito, como autoriza expressamente o art. 303 do Código de Processo Penal, ao prescrever que: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.” Veja os casos de crimes de sequestro ou cárcere privado: enquanto a vítima permanecer sobre o poder do criminoso, não importa o tempo que levar, a qualquer instante poderá o agente ser preso em flagrante delito, por tratar-se de crimes permanentes.

É considerado também como crime permanente, conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência, inclusive do STF, manter substância entorpecente destinada ao tráfico. Neste caso, tomando conhecimento a polícia, através de delação criminal anônima, que em determinada residência o morador mantém drogas armazenadas para fins de tráfico, mesmo sem estar de posse do mandado judicial de busca e apreensão de pessoas e de coisas, o policial se dirige ao imóvel, e lá chegando, havendo resistência do morador em permitir sua entrada no imóvel, procede ao arrombamento da porta, penetrando na residência, contrariando a vontade do morador, efetivando as buscas, logrando êxito em encontrar a droga, apreendendo a mesma e efetivando a prisão em flagrante do morador, não havendo vício nessa prisão, pois amparada no art. 5.º, XI, da CF, quando prescreve que: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial.” Assim, no estado de flagrante delito, autoriza a penetração da polícia em residência sem autorização do morador, como no exemplo acima. Sem dúvida, o policial deu um tiro no escuro, pois se a droga não fosse encontrada responderia o mesmo pelos crimes de abuso de autoridade e de violação de domicílio, por haver ingressado no imóvel, contrariando a vontade do morador, sem estar de posse do mandado judicial de busca e apreensão, que deve ser executado pelo oficial de justiça do juízo de onde foi expedida a ordem, valendo-se do auxílio policial.

15.1.5.10. Flagrante nos crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação criminal

Nos delitos de ação penal privada ou pública condicionada à representação criminal somente é autorizada a lavratura do auto de prisão em flagrante mediante a manifestação expressa da vítima, ou de seu representante legal, quando incapaz, do desejo de ver processado o agente, o que deve ser feito no momento da prisão e não momentos depois, não obstante corrente minoritária da doutrina e da jurisprudência permitir que essa autorização, de acordo com as circunstâncias, seja feita dentro do prazo exigido pela Lei que é de 24 horas, limite máximo para a remessa da cópia do auto ao juízo criminal competente, com o que não concordamos, pois não pode a autoridade policial manter o agente preso, ficando aguardando o comparecimento da vítima ou de seu representante legal à DP, nos delitos dessa natureza, no prazo acima, para manifestar expressamente o desejo de ver processado criminalmente o preso, pois se não se manifestar no momento da prisão esta se torna ilegal, autorizando o seu relaxamento.

Quando a vítima for incapaz e não tiver representante legal, sua manifestação para ver processado o autor do delito de ação penal privada ou pública condicionada à representação, autorizando a lavratura do auto de prisão em flagrante, deverá ser feita através de curador especial, sob pena de tornar nulo o APF se autorizada a sua lavratura por quem não tem legitimidade para fazê-lo.

15.1.5.11. Flagrante em crime continuado

A prisão poderá ocorrer em qualquer momento, enquanto estiverem em andamento as ações delituosas praticadas em continuidade delitiva, configurando o concurso nas circunstâncias do art. 71 do Código Penal, que define o concurso: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicando-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)”.

15.1.5.12. Flagrante em crime habitual

O crime habitual se configura pela pluralidade de ações, devendo haver a reiteração da mesma modalidade da ação para a configuração do delito, pois este não se configura com uma única ação, mas sim pelo seu conjunto, pela sua reiteração; daí grande parte da doutrina não autorizar a prisão em flagrante no crime habitual, pela dificuldade de se provar a reiteração da ação. Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua doutrina Prática de processo penal, Saraiva, 2006, p. 57, sustenta o não cabimento da prisão em flagrante no crime habitual, considerando que o auto de prisão em flagrante retrataria não o conjunto de ações, mas sim uma parcela delas, não retratando o todo, que é exigido para a configuração do delito, como no crime capitulado no art. 229 do Código Penal, que prevê o crime de manter casa de prostituição.

15.1.6. Desnecessidade de nomeação de curador no auto de prisão em flagrante

A partir da vigência do novo Código Civil, que em seu art. 5.º atribui ao indivíduo a capacidade plena para os atos da vida civil ao completar 18 anos de idade, consagrou-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial pela desnecessidade de representação no processo penal ao semi-imputável, não sendo mais exigida a nomeação de curador ao indiciado no auto de prisão em flagrante, o que era exigido pelo art. 15 do Código de Processo Penal, que se tornou inaplicável, até mesmo na ação penal.

15.1.7. Da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva

A sistemática das prisões no Direito Processual Penal sempre encarou a prisão em flagrante como modalidade autônoma de prisão, cujo status perdurava até a prolação da sentença condenatória, quando havia a alteração da natureza da prisão. O diploma processual elencava cinco modalidades de prisão, a temporária, a preventiva, em flagrante, em decorrência da decisão de pronúncia e a decorrente de sentença condenatória.

Com a reforma de 2008 houve verdadeira sistematização das prisões, onde estabeleceu-se que as prisões cautelares deveriam observar os ditames do art. 312 do CPP. Logo, mesmo pronunciado ou condenado, somente seria possível a decretação da prisão a título provisório e quando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva.

A Lei n.º 12.403, de 04.05.2011, também seguiu a mesma linha. Na nova redação do art. 310 do Código de Processo Penal, ao receber o auto de prisão em flagrante, caberá ao magistrado analisar a regularidade da prisão, para:

1 – na forma do inciso I, relaxá-la no caso de ilegalidade;

2 – em atendimento ao inciso III, conceder liberdade provisória na forma do art. 313, I, do CPP a contrario sensu (quando o crime praticado for culposo ou quando doloso, tiver pena privativa de liberdade máxima igual ou inferior a quatro anos), do art. 314 (quando o indiciado estiver amparado por causa excludente de ilicitude), do art. 321 (ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva);

3 – de acordo com o inciso II, converter, fundamentadamente e com base em elementos concretos, a prisão em flagrante em prisão preventiva, depois de verificar a impossibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão.

Observa-se que a prisão preventiva torna-se medida excepcionalíssima, cabendo ao magistrado, antes de sua decretação, verificar a possibilidade de aplicação das medidas cautelares restritivas do art. 319 do CPP, conforme exigência do § 6.º do art. 282.

15.2. DA PRISÃO PREVENTIVA

15.2.1. Conceito

A prisão preventiva é uma das espécies de prisão cautelar, de natureza processual, que somente é autorizada quando estiver presente qualquer dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, bem como a necessidade de imposição da medida cautelar, com fundamento do art. 282 do Código de Processo Penal, podendo ser decretada somente pelo juiz criminal competente, de ofício no curso da ação penal ou a requerimento do membro do Ministério Público, do querelante, do assistente ou mediante representação da autoridade policial, em qualquer fase do investigação policial ou do processo penal, valendo ressaltar que o Delegado de Polícia Judiciária somente poderá representar pela prisão preventiva na fase do inquérito, enquanto este não for concluído⁷.

Há que se identificar dois vícios constantes do art. 311 ao tratar da prisão preventiva. O primeiro deles é admitir que o assistente de acusação possa requerer a decretação da prisão preventiva. Já o segundo reside no fato de se admitir a imposição da prisão preventiva no curso do inquérito policial.

Como ponto de partida, não se pode olvidar que o assistente de acusação, como sua própria definição aponta, apenas atua quando já há acusação formulada, ou seja, após a deflagração da ação penal. Logo, não há como admitir a figura do assistente de acusação durante o curso da investigação criminal. Em segundo, o legislador não consegue superar alguns obstáculos necessários à caracterização do sistema acusatório. Tal é dito diante da nefasta permissão de decretação da prisão preventiva no curso da investigação criminal.

Ora, se há elementos indicativos da necessidade de decretação da prisão preventiva, sem sombra de dúvida também estarão presentes os elementos capazes de admitir a deflagração da ação penal. Não há como negar que a exigência de suporte probatório capaz de sustentar a decretação da prisão preventiva é muito maior do que a necessária para o oferecimento da denúncia.

Diferentemente do que ocorre na prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo determinado, não obstante haver construção doutrinária de que haveria excesso de prazo após o decurso do prazo de 81 dias (soma dos prazos do antigo procedimento ordinário).

A nosso ver, não há como estabelecer um prazo certo de duração da prisão cautelar⁸. No entanto, a razoabilidade é o vetor a ser levado em consideração na hipótese. Se o curso da instrução processual é moroso e não é a defesa quem dá causa ao retardamento, a longitude temporal da prisão cautelar deve ser combatida pela via adequada⁹.

Com as reformas de 2008 e 2011 outro ponto que merece destaque diz respeito à transmudação da prisão preventiva, que passou a ser constituída por quatro modalidades:

1) a decorrente da prisão em flagrante com fundamento no art. 310, II, do Código de Processo Penal;

2) a prisão preventiva propriamente dita consubstanciada na conjugação dos arts. 282 e 312 do Código de Processo Penal, cabível no curso da investigação e durante o trâmite da ação penal;

3) a decorrente da decisão de pronúncia, na forma do art. 413, § 3.º, do Código de Processo Penal;

4) a decorrente de sentença condenatória recorrível, com fundamento no art. 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

15.2.2. Requisitos da prisão preventiva

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, sempre que houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria, conforme a redação dada ao art. 312 do Código de Processo Penal.

Com a nova redação dada pela Lei n.º 12.403/2011, o art. 312, parágrafo único, também admite a prisão preventiva em caso de descumprimento das medidas cautelares restritivas elencadas no art. 319, do mesmo diploma.

Além disso, caberá ao juiz observar os parâmetros do art. 282 do Código de Processo Penal para a imposição da prisão preventiva, que também ostenta natureza de medida cautelar, fundamentando sua decisão¹⁰.

A prisão cautelar nem sempre se afigura como a medida mais proporcional à situação enfrentada no processo, de sorte que a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da restrição corporal apresenta-se mais positiva, cabendo sempre ao magistrado observar os parâmetros dos arts. 282 e 312, verificando qual medida cautelar se afigura mais adequada¹¹.

Diante da gravidade da infração praticada e do cotejo da situação pessoal do indiciado e das circunstâncias do fato, seguindo, é claro, o escalonamento das medidas em face da homogeneidade e razoabilidade, deverá o juiz analisar, dentre o rol de medidas cautelares do art. 312 ou 319, qual se afigura mais prudente.

15.2.2.1. Garantia da ordem pública

Quanto à garantia da ordem pública, ensina Gustavo Henrique Badaró, em sua doutrina Direito Processual Penal, Campus Jurídico, tomo II, p. 144, que: “Quando se prende para ‘garantir a ordem pública’ não se está buscando a conservação de uma situação de fato necessária para assegurar a utilidade e a eficácia de um futuro provimento condenatório. Ao contrário, o que se está pretendendo é a antecipação de alguns efeitos práticos da condenação penal. No caso, privar o acusado de sua liberdade, ainda que juridicamente tal situação não seja definitiva, mas provisória, é uma forma de tutela antecipada, que propicia uma execução penal antecipada.”

Gomes Filho, citado pelo doutrinador acima, p. 143-144, explica que: “À ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação de liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitarem novos crimes, uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado. Parece evidente que nessas situações a prisão não é ‘instrumento a serviço do instrumento’, mas uma antecipação da punição, ditada por razões de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade”.

A doutrina e a jurisprudência não têm aceitado a identificação da ordem pública com o clamor público. Até a reforma da Lei n.º 12.403/2011 o clamor social era fundamento para a negativa da liberdade provisória, conforme art. 323, V, do Código de Processo Penal. Todavia, a nova redação não mais contempla a referida hipótese, tendo o legislador adequado nosso Código de Processo Penal à orientação jurisprudencial dominante.

Conforme a jurisprudência, a comoção social¹² nunca constituiu fundamentação idônea para autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculada de qualquer elemento concreto. Nesse sentido, colacionamos o julgado abaixo:

CRIMINAL. RHC. HOMICÍDIO. PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO EMPÍRICA DOS REQUISITOS. RÉU QUE EMPREENDEU FUGA DEPOIS DA PRÁTICA DELITIVA. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO.

I – Exige-se concreta motivação para o indeferimento do benefício da liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art. 312 do Código de Processo Penal e da jurisprudência dominante.

II – Se não evidenciada a presença de quaisquer dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, não basta, para a imposição da medida constritiva, a presença de indícios de autoria e prova da materialidade, nem o juízo valorativo sobre a periculosidade do agente ou a gravidade genérica do delito a ele imputado.

III – O embasamento da segregação na garantia da ordem pública, bem como na conveniência da instrução criminal, não pode vir afastado de circunstâncias fáticas, aptas a justificar a medida. Precedentes do STJ e do STF.

IV – O clamor público e comoção social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer elemento concreto.

V – O fato de o acusado ter se apresentado espontaneamente para ser interrogado, sem qualquer coerção, se comprometendo a comparecer a todos os atos processuais, além de ter assumido a autoria do crime, demonstra a intenção de colaborar com a Justiça.

VI – Devem ser cassados o acórdão hostilizado e o decreto prisional, bem como reformada a sentença de pronúncia, na parte em que manteve a custódia do recorrente, determinando-se a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que seja decretada a prisão preventiva, com base em fundamentação concreta.
VII – Recurso provido, nos termos do voto do relator (RHC n.º 19.250/MG, 5.ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, j. 12.06.2006, DJ 1.º.08.2006).

15.2.2.2. Garantia da ordem econômica

Nos delitos praticados contra o sistema financeiro, os quais estão capitulados na Lei n.º 7.492/1986, para justificar a prisão preventiva do autor do delito, além dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, exige-se que a lesão ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal infringido seja de magnitude, para que a sua repercussão possa justificar o decreto da prisão cautelar, pois de acordo com a jurisprudência trazida à colação, “a magnitude da lesão e a habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos que demonstrem o ‘risco sistêmico’ à ordem pública ou econômica, ou à necessidade da prisão para impedir a continuidade delitiva”. Assim, não basta que a lesão seja expressiva, mas é exigido ainda que haja habitualidade criminosa para justificar o decreto, como observamos no julgado abaixo:

I. Habeas corpus: conhecimento. O ponto, suscitado na impetração ao STJ, não obstante o silêncio do acórdão a respeito, pode ser conhecido pelo Supremo Tribunal: a omissão, em si mesma, substantiva coação, que ao Supremo Tribunal é dado remediar em recurso ordinário ou impetração substitutiva, que não se submete ao requisito do prequestionamento. II. Habeas corpus: descabimento. Não é o habeas corpus a via adequada para, à vista da revogação da prisão temporária, ponderar do acerto da decisão que posteriormente decretou a prisão preventiva, pois seria imprescindível o profundo cotejo dos elementos relativos à materialidade e autoria presentes num e noutro momento do processo. III. Prisão preventiva: fundamentação: magnitude da lesão, garantia da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública. 1. Garantia da aplicação da lei penal: não constitui fundamento idôneo a alegação de “mobilidade ou trânsito pelos territórios nacional ou internacional” (v.g. HC n.º 71.289, 1.ª Turma, j. 09.08.2004, Ilmar, DJ 06.09.1996), nem de “boa ou má situação econômica do acusado” (v.g. HC n.º 72.368, 1.ª Turma, j. 25.04.1995, Pertence, DJ 15.09.1995). 2. O vulto da lesão estimada, por si só, não constitui fundamento cautelar válido (cf. HC n.º 82.909, Marco Aurélio, DJ 17.10.2003); no entanto, é pertinente conjugar a magnitude da lesão e a habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos que demonstrem o “risco sistêmico” à ordem pública ou econômica, ou a necessidade da prisão para impedir a continuidade delitiva. 3. No caso, o Juízo local indica o contexto dos fatos a partir do qual entendeu necessária a prisão, dada a persistência das atividades delituosas, e, para tanto, extrai a conclusão de fatos diversos daqueles descritos na denúncia – malgrado a eles coligados. Inviável elidir esse fundamento no procedimento sumário e documental do habeas corpus. IV. Habeas corpus: extensão de decisão favorável a corréus. Inteligência e demarcação do alcance do art. 580 do Código de Processo Penal a partir de sua inspiração isonômica. 1. Viola o princípio constitucional da isonomia a negativa de extensão de ordem concedida a corréu, sem que existam fatores reais de diferenciação entre a situação do último e a dos demais. 2. A circunstância de também em favor deles se haver requerido habeas corpus com o mesmo objeto, denegado por decisão anterior do Tribunal de origem, não impede que os pacientes se beneficiem da decisão concessiva da ordem, sendo indiferente que a decisão a estender seja posterior à decisão denegatória da ordem requerida em favor dos pacientes. V. Habeas corpus: deferimento, para tornar sem efeito, com relação aos pacientes Eliott Maurice Eskinazi (HC n.º 86.758) e Dany Lederman (HC n.º 86.916), a ordem de prisão preventiva, a partir, contudo, da data em que depositem os respectivos passaportes no Juízo do processo a que respondem (HC n.º 86.758/PR, 1.ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.05.2006).

15.2.2.3. Conveniência da instrução criminal

A conveniência da instrução criminal está relacionada com a instrumentalidade do processo, pois visa a preservar a efetividade da instrução criminal, quando vulnerada com as atitudes do indiciado ou acusado, capaz de obstruir ou contaminar as provas, principalmente a prova oral, ameaçando testemunhas,¹³ subornando-as e até mesmo intimidando-as com agressões físicas, para impedir que as mesmas prestem seus depoimentos ou faltem com a verdade, para com isto beneficiar o acusado. O mesmo acontece em relação aos peritos, quando ameaçados, contaminando assim a liberdade e a total isenção dos mesmos na elaboração de seus laudos técnicos. Visa ainda à preservação dos objetos das provas periciais, pois enquanto não concretizada a perícia técnica pode ser subtraída ou destruída pelo acusado do crime, para se beneficiar com esta obstrução, o que justifica sua prisão preventiva até que sejam alcançados esses objetivos do processo.

Por outro lado, não basta o julgador fundamentar o decreto da prisão preventiva com base em supostas obstruções da prova, mas com base em fato concreto, sob pena de caracterizar a ilegalidade da prisão, como observamos dos julgados abaixo:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. CONTRARIEDADE AO ART. 312 DO CPP. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – A decisão apontou as razões da custódia cautelar, explicitando, inclusive, o porquê de não se determinar a mesma medida para outros envolvidos. II – Fundamentação suficiente e consentânea com os ditames constitucionais. III – Alegação quanto à inépcia da denúncia que constitui inovação indevida. IV – HC conhecido em parte e indeferido na parte conhecida (HC n.º 92.351/RJ, 1.ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04.03.2008).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Para a decretação da prisão preventiva não bastam singelas considerações acerca da gravidade do delito em abstrato, nem é suficiente a mera reprodução das expressões constantes no art. 312 do Código de Processo Penal, sendo necessária a demonstração objetiva, com base em fatos concretos, da efetiva necessidade da medida cautelar na hipótese em exame, evidenciando-se na decisão a real ameaça à ordem pública ou os riscos para a regular instrução criminal ou o perigo de se ver frustrada a aplicação da lei penal. Precedentes. 2. Ordem concedida, para desconstituir o decreto prisional mantido pelo acórdão impugnado neste writ, concedendo ao paciente o benefício da liberdade provisória, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de sua prisão preventiva devidamente fundamentada (HC n.º 46.530/PE, 5.ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 06.12.2005, DJ 03.04.2006).

15.2.2.4. Assegurar a aplicação da lei penal

Busca a medida, por esse fundamento, a certeza da efetividade da prestação jurisdicional a ser concretizada, pois, quando exposta a risco de que aplicada a lei ao caso concreto, o acusado possa se furtar ao cumprimento da pena que lhe for imposta pelo decreto condenatório, impõe-se a prisão preventiva quando ficar provado concretamente que o réu pretende fugir¹⁴ para não ter de cumprir a pena, quando certa sua condenação, diante do conjunto probatório carreado aos autos, como a atitude cabalmente demonstrada do réu de se mudar de endereço sem comunicar nos autos a mudança, contratar viagem para o exterior sem previsão de retorno, e outras situações que possam levar a essa interpretação, de sorte que, não basta mera especulação, mas sim fundamentar o decreto em situações concretas que tragam a certeza ao julgador de que o acusado pretende se furtar ao cumprimento de pena a ser imposta em possível condenação.¹⁵ O simples fato de não comparecer a determinado ato processual ou mudar de endereço com a prévia comunicação¹⁶ não permite a decretação da prisão preventiva.¹⁷

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUGA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. Prisão preventiva decretada para garantia da aplicação da lei penal, sob o fundamento de que o paciente, acusado de homicídio, fugiu do distrito da culpa e permaneceu foragido por um ano, até ser capturado, o que evidencia nítida intenção de frustrar a aplicação da lei penal. Fundamento idôneo, eis que não se trata de hipótese em que o paciente foge para não se sujeitar a prisão cautelar que considera ilegal. Ordem denegada (HC n.º 90.352/GO, 2.ª Turma, rel. Min. Eros Grau, j. 10.04.2007).

Nas circunstâncias acima, de qualquer modo, de acordo com o art. 313 do Código de Processo Penal, somente é autorizada a prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, independentemente de se tratar de pena de detenção ou reclusão;

II – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal.

III – No caso de dúvida sobre a identidade civil do preso e se este não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-los, devendo ser restabelecida a liberdade do indiciado após a sua regular identificação, se não for recomendável a manutenção da medida;¹⁸
IV – Nos casos violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, idoso, adolescente, enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a observância da medida protetiva de urgência (Lei n.º 11.340/2006).

Como determina o art. 315 do CPP, a decretação a respeito da prisão preventiva, seja pelo seu deferimento, substituição, indeferimento ou revogação deve ser fundamentada com base no art. 312 do Código de Processo Penal. Não basta o juiz fazer referência a um dos requisitos autorizadores da medida cautelar constritiva do direito de liberdade do indiciado ou réu, devendo fundamentar, de forma concreta, a causa que ensejou a decretação da prisão cautelar, sob pena de ser relaxada a prisão, por ter sido decretada ilegalmente, autorizando a impetração de habeas corpus liberatório para esse fim.

15.2.2.5. Necessidade de intervenção cautelar

O art. 282 do Código de Processo Penal também deverá ser observado como parâmetro para a decretação da prisão preventiva, sempre que houver a necessidade de aplicação da lei penal ou para evitar o cometimento de novas infrações penais.

Além disso, a decretação da medida cautelar deverá observar a gravidade da infração penal, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado ou do acusado.

Neste ponto, a lei cometeu grave retrocesso, visto que admite a utilização da gravidade da infração penal como elemento informativo capaz de interferir na medida cautelar a ser aplicada, quando a jurisprudência maciça de todos os tribunais sempre recusou a gravidade em abstrato do crime como fundamento para a decretação da prisão cautelar.

Parece-nos, entretanto, que a parte do dispositivo que trata da gravidade do crime merece sofrer interpretação restritiva, no sentido de que tal circunstância somente se prestará adequada para motivação das medidas cautelares restritivas do art. 319, mas nunca para a imposição da prisão cautelar.

15.2.3. Descabimento da prisão preventiva quando o agente praticou o delito amparado por uma exclusão de ilicitude

De acordo com o art. 314 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva em nenhum dos casos será decretada se o juiz verificar, pelas provas constantes dos autos do processo, ter o agente praticado o fato delituoso amparado por qualquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal, até porque, concluída a instrução da ação penal e sendo verificado que o réu agiu amparado por qualquer dessas excludentes de antijuridicidade, sua absolvição se impõe com base no art. 386, VI, do aludido diploma processual.

15.2.4. Revogação da prisão preventiva

Revoga-se a prisão preventiva quando, no correr do processo, o juiz verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Veja-se, no caso concreto onde a prisão preventiva foi decretada para conveniência da instrução criminal, de modo que se a prova que pudesse ser obstruída para beneficiar o acusado já foi realizada na fase da ação penal, não se justifica a manutenção da prisão preventiva.

Não podemos confundir relaxamento de prisão, que tem por fundamento jurídico a ilegalidade da prisão cautelar, como exemplo da prisão em flagrante que se encontra inquinada de vícios formais e/ou materiais, ou a prisão preventiva ou temporária decretada pelo juiz contrariando a lei, enquanto a revogação da prisão preventiva e da prisão temporária, legalmente decretada, tem por fundamento o desaparecimento da causa justificadora de sua decretação, sendo comum, na prática, os militantes do direito confundirem o pedido de relaxamento com o de revogação de prisão cautelar.

Assim, uma prisão cautelar será relaxada, quando decretada ilegalmente, e, em se tratando de prisão em flagrante, a mesma será relaxada quando o auto se encontrar inquinado de vícios materiais e/ou formais.

A prisão cautelar será revogada quando decretada nos limites da lei, mas sua revogação é autorizada quando desaparecerem os motivos que ensejaram o seu decreto, conforme ilação do disposto no art. 316 do Código de Processo Penal. Neste sentido também é a decisão abaixo colacionada:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM CONCEDIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. HABEAS CORPUS PREJUDICADO. 1. Havendo pedido de revogação da prisão preventiva, a concessão da ordem pelo Superior Tribunal de Justiça, para o mesmo fim, é causa de prejudicialidade do presente habeas corpus. Precedentes. 2. Habeas corpus prejudicado (HC n.º 90.373/SP, 1.ª Turma, Min. Cármen Lúcia, j. 04.09.2007).
CRIME HEDIONDO: prisão em flagrante: proibição da liberdade provisória: inteligência. Da proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos – contida no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.072/1990 e decorrente, aliás, da inafiançabilidade imposta pela Constituição –, não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão preventiva. II. Prisão preventiva: ausência de fundamentação cautelar idônea: revogação e restabelecimento do título da prisão antecedente (HC n.º 89.183/MS, 1.ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 08.08.2006).

15.3. PRISÃO TEMPORÁRIA

15.3.1. Conceito

Trata-se de uma das prisões cautelares de natureza processual, regulada pela Lei n.º 7.960/1989, que visa a preservar a instrumentalidade da prova a ser produzida durante a investigação criminal contra ato atentatório concretamente praticado pelo investigado, enquanto permanecer em liberdade, sendo autorizada a decretação da medida quando houver obstáculos intransponíveis à investigação, podendo ser decretada somente na fase administrativa do processo penal. Portanto, não cabe a prisão temporária na fase da ação penal, pois já concluída a investigação.

15.3.2. Cabimento da prisão temporária

De acordo com o art. 1.º da Lei n.º 7.960/1989, caberá a prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes mencionados no aludido artigo.

A decretação da prisão temporária tem por fim afastar os obstáculos intransponíveis à investigação criminal, criados pelo próprio investigado, devendo esses obstáculos ser fundados em fatos concretos, sob pena de configurar a ilegalidade do decreto.

Para a decretação da prisão temporária não bastam singelas considerações acerca dos fatos intransponíveis à investigação do delito em abstrato, nem é suficiente a mera reprodução das causas previstas no art. 1.º da Lei n.º 7.960/1989, sendo necessária a demonstração objetiva, com base em fatos concretos, da efetiva necessidade da medida cautelar na hipótese em exame, evidenciando-se na decisão a real ameaça à investigação criminal e o perigo atual ou iminente de se ver frustrada a aplicação da lei penal, com a liberdade do investigado durante a investigação, praticando fatos concretos de obstrução da prova inquisitorial¹⁹.

15.3.3. Competência para decretar a prisão temporária

A competência para decretar a prisão temporária é exclusiva do juiz criminal investido da função jurisdicional para processar e julgar o autor do delito no processo onde foi requerida a prisão, não podendo ser decretada de ofício, mas sim atendendo a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial encarregada da investigação criminal, fundamentando a necessidade da prisão com base em fato concreto e não em mera especulação do fato que ensejou o pedido.

15.3.4. Legitimidade para requerer a prisão temporária

Tem legitimidade processual para requerer a prisão temporária somente o membro do Ministério Público e a autoridade policial encarregada da investigação criminal, não podendo o juiz decretá-la ex officio, conforme a regra do art. 2.º da Lei n.º 7.960/1989, diferentemente da prisão preventiva, a qual pode ser decretada pelo juiz, de ofício ou requerimento da vítima, do membro do Ministério Público, ou mediante representação da autoridade policial, como autoriza o art. 311 do Código de Processo Penal.

15.3.5. Momento processual adequado para decretar a prisão temporária

Conforme ilação do disposto no art. 1.º da Lei n.º 7.960/1989, a prisão temporária somente poderá ser decretada na fase da investigação criminal, visando a romper obstáculos intransponíveis à investigação, de sorte que, depois de rompidos esses obstáculos criados pelo próprio investigado, impõe-se a revogação da prisão mesmo antes do término do prazo fixado pela decisão para a duração da mesma.

É oportuno ressaltar mais uma vez que os obstáculos intransponíveis que autorizaram o decreto da prisão temporária devem ser fundados em fatos concretos, não bastando singelas considerações a respeito dos mesmos.

15.3.6. Prazo para a prolação da decisão de decretação da prisão temporária

Recebido o pedido de decretação da prisão temporária, o juiz deverá decidir sobre o mesmo no prazo de 24 horas, contado a partir do recebimento da representação da autoridade policial ou do requerimento do Ministério Público, como determina o § 2.º da Lei n.º 7.960/1989.

15.3.7. Da obrigatoriedade da manifestação ministerial no pedido de decretação da prisão temporária

Quando a autoridade policial representar pela decretação da prisão temporária do investigado, obrigatoriamente o juiz deverá ouvir o membro do Ministério Público a respeito da representação do pedido, conforme determina o § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 7.960/1989.

15.3.8. Prazos da prisão temporária e sua prorrogação

Nos crimes comuns que admitem a prisão temporária, esta não poderá ser decretada por prazo superior a 5 dias, podendo ser prorrogado por igual prazo. Já nos crimes hediondos ou a eles equiparados, o prazo será de 30 dias, prorrogado por igual prazo, conforme art. 2.º da Lei n.º 7.960/1989 e § 3.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990, respectivamente. Determina a lei que, para a prorrogação dos prazos acima, deve o requerente justificar a sua extrema e comprovada necessidade, pois, caso contrário, torna-se ilegal a prorrogação, autorizando assim a impetração de habeas corpus liberatório para relaxar a prisão ilegal.

15.3.9. Do momento processual oportuno para a prorrogação do prazo da prisão temporária

O pedido de prorrogação do prazo da prisão temporária, que deve justificar e comprovar a extrema necessidade dessa prorrogação, deverá ser feito pelo membro do Ministério Público ou pela autoridade policial; ainda que a decretação tenha sido feita por aquele, deverá ocorrer antes do término do prazo inicialmente fixado, para que o juiz possa apreciá-lo até o último dia do prazo fixado para o cumprimento da prisão temporária, que é revogada automaticamente quando do término do prazo, independentemente de decisão judicial e de expedição de alvará de soltura, obrigando a autoridade encarregada da custódia do preso a colocá-lo imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão cautelar preventiva, como determina o § 7.º do art. 2.º da Lei n.º 7.960/1989.

15.3.10. Da liberdade imediata do prazo depois de decorrido o prazo da prisão temporária, independentemente de alvará judicial

Decorrido o prazo da prisão temporária, não sendo prorrogado o mesmo, deve o preso ser posto imediatamente em liberdade, adotando o entendimento de que não necessita a autoridade encarregada da prisão de alvará do juiz criminal para a soltura do preso decorrente de prisão cautelar temporária, salvo se já tiver sido decretada sua prisão cautelar preventiva, como determina o § 7.º do art. 2.º da Lei n.º 7.960/1989. É da própria autoridade policial a atribuição para restituir a liberdade do indiciado após expirado o prazo da prisão temporária, sob risco de se tornar autoridade coatora em sede de habeas corpus a ser impetrado em 1.ª instância.

15.3.11. Da possibilidade de conversão da prisão temporária em prisão preventiva

Não pode o juiz converter a prisão temporária em prisão preventiva, pois os fundamentos de uma são diferentes dos da outra, mas autoriza o juiz a decretar a prisão preventiva durante o cumprimento da prisão temporária, devendo para tanto fundamentar o decreto da prisão preventiva, com base nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal, e não simplesmente converter a prisão temporária em prisão preventiva. Tanto é verdade, que o preso temporário somente será posto em liberdade após o prazo da prisão se não tiver sido decretada sua prisão cautelar preventiva, como determina o § 7.º do art. 2.º da Lei n.º 7.960/1989.

15.3.12. Do ambiente prisional adequado para o cumprimento da prisão temporária

Determina o art. 3.º da Lei n.º 7.960/1989 que os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos, buscando o legislador preservar a integridade física e moral desse preso, contra o qual ainda não se tem um juízo formal de culpa, estando apenas sendo investigado para a apuração de possíveis indícios que possam autorizar a justa causa para futura ação penal, devendo assim ser preservado na sua integridade física e moral.

15.4. DA EXTINÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR PARA APELAR DE SENTENÇA CONDENATÓRIA E DA DECISÃO DE PRONÚNCIA

Além das prisões cautelares em flagrante delito, preventiva e temporária, o Código de Processo Penal autorizava ainda a prisão cautelar processual na decisão de pronúncia e para recorrer de sentença condenatória.

Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, a prisão cautelar decretada se mantinha até a prolação da sentença, visto que a superveniência da sentença condenatória constituía novo título prisional. Portanto, o réu preso em flagrante mantinha este título prisional até a prolação da sentença condenatória, quando então haveria alteração do caráter prisional, passando o réu a estar preso em razão de sentença condenatória recorrível.

A prisão para apelar de sentença condenatória se encontrava prevista no art. 594 do Código de Processo Penal, sendo certo que a corrente majoritária não a considerava de natureza processual, mas de efeito provisório da própria sentença condenatória recorrida, pois impunha, na realidade, o cumprimento provisório da pena privativa de liberdade imposta ao réu, a qual poderia a ser modificada em sede recursal, com a sua absolvição dos fatos delituosos que lhe foram imputados na peça vestibular da ação penal. Portanto, o mais correto não era considerar essa prisão cautelar como de natureza processual, mas sim de efeito provisório da própria sentença condenatória.

É forçoso admitir que a exigência da prisão cautelar do réu para apelar de sentença condenatória quando vinha respondendo em liberdade aos termos da ação penal, por maior garantia da lei para a certeza de que o condenado não viesse a se furtar ao cumprimento da pena, caso fosse confirmada em grau de recurso a sentença, era o mesmo que negar ao réu o acesso ao duplo grau de jurisdição.

Isso porque era imposto pesado sacrifício, como o de ter de abrir mão de sua liberdade imediata para poder exercer seu direito ao recurso, quando poderia a decisão ser modificada pela instância recursal; daí o nosso entendimento de que a exigência do art. 594 do Código de Processo Penal contrariava frontalmente os princípios constitucionais do acesso ao duplo grau de jurisdição, da presunção de inocência, da ampla defesa, do contraditório, da dignidade humana, da razoabilidade e da proporcionalidade, não justificando o encarceramento imediato do réu, quando possível a reforma da sentença condenatória.

Grande parte da doutrina sempre sustentou que o art. 594 do Código de Processo Penal não havia sido recepcionado pela norma constitucional, por contrariar os princípios da presunção de inocência, ampla defesa e do contraditório, mas o posicionamento do STF, bem como do STJ, era no sentido contrário, reconhecendo a constitucionalidade do aludido dispositivo.

Entretanto, revendo sua jurisprudência, o Pleno do STJ decidiu recentemente reconhecendo a inconstitucionalidade dessa norma, através do Enunciado n.º 347 de sua súmula para declarar a inaplicabilidade da mesma, sendo certo que o STF indicava adotar a nova orientação, visto que já vinha se reunindo para rediscutir seu posicionamento a esse respeito, como se observa de diversos julgados.²⁰

Não obstante encontrarmos decisões que ainda aplicavam os arts. 594 e 595, apesar de a esmagadora doutrina vislumbrar que os referidos dispositivos não haviam sido recepcionados pela Constituição Federal em vigor, certo é que o Superior Tribunal de Justiça foi além, pois, não obstante já ter reconhecido que os referidos dispositivos não haviam sido recepcionados pela Constituição de 1988, editou o Enunciado n.º 347 da Súmula de sua jurisprudência, com os seguintes termos: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

Ocorre que a Lei n.º 11.719/2008 encerrou toda e qualquer discussão a respeito da necessidade da prisão para apelar, tendo em vista que o art. 3.º da referida lei determinou a revogação do art. 594 do Código de Processo Penal, assim como o art. 4.º da Lei n.º 12.403/2011 revogou o art. 595, cabendo ao Juiz, na forma do art. 387, parágrafo único, decidir fundamentadamente²¹ sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Portanto, não mais subsiste a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, haja vista a revogação do art. 594²².

O mesmo também deve ser dito em relação à prisão decorrente da decisão de pronúncia. Hoje não mais subsiste a restrição corporal automática, cabendo ao magistrado demonstrar fundamentadamente os motivos que justificam a imposição da prisão após a prolação da decisão de pronúncia, sempre com base nos requisitos do art. 312 do CPP, como determina o art. 413, § 3.º, do CPP²³.

15.4.1. Execução antecipada de pena

Muito se discute acerca da natureza jurídica das prisões no processo penal, pois, não obstante a doutrina majoritária reconhecer o caráter cautelar da prisão provisória, alguns autores, em especial o Professor Afrânio Silva Jardim, atribuem a natureza jurídica de execução provisória, visto que estaríamos diante de uma verdadeira antecipação do cumprimento da pena.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou a respeito do tema, ao editar os Enunciados nº 716 e 717 da Súmula de sua Jurisprudência, reconhecendo ao preso provisório os benefícios conferidos pela Lei de Execução Penal.

Neste mesmo sentido, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n.º 113/2010, que regulamenta a execução penal provisória. No Estado do Rio de Janeiro, o Tribunal de Justiça editou a Resolução TJ/OE n.º 19/2010, regulamentando a expedição da carta de execução de sentença provisória.

Mesmo diante da Resolução do CNJ, o STF, adotando novo entendimento, reconheceu a impossibilidade de execução provisória, tendo em vista o fato de que no processo penal somente se admite a execução da pena imposta após o trânsito em julgado da decisão condenatória, ainda que pendentes recursos para os tribunais superiores não dotados de efeito suspensivo, reconhecendo-se apenas a possibilidade de prisão cautelar durante o curso do processo.²⁴

15.5. DA PRISÃO CAUTELAR NA DECISÃO DE PRONÚNCIA

A prisão cautelar na decisão de pronúncia, não mais subsiste como modalidade autônoma de prisão provisória, pois, de acordo com o art. 413 do Código de Processo Penal, o juiz, ao pronunciar o réu pela prática de crimes dolosos contra a vida, está apenas reconhecendo na sentença a existência dos fatos delituosos narrados na peça vestibular da ação penal e dos indícios de ser o réu o autor do delito. Portanto, não está julgando o mérito da causa para absolver ou condenar o réu, pois isto compete ao Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, que é o juiz natural da causa. Daí a assertiva de ser que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, caberá ao juiz a decretação da prisão preventiva, autorizada pelo § 3.º do citado artigo, recomendando-o na prisão onde se encontra, e se estiver solto, será expedida a ordem de prisão.

Não cabe a prisão cautelar acima quando se tratar de réu primário e de bons antecedentes criminais, e caso esteja preso em razão do processo no qual foi pronunciado poderá o juiz revogar a prisão para que responda aos termos da ação penal em liberdade.

Grande parte da doutrina sustenta que se o réu estava respondendo em liberdade aos termos da ação penal, comparecendo espontaneamente a todos os atos do processo, não se justifica sua prisão cautelar decorrente da decisão de pronúncia, por contrariar os princípios da presunção de inocência, dignidade humana, razoabilidade e proporcionalidade, pois existem contra o mesmo apenas indícios de sua autoria, e não prova formal, não sendo digna, razoável e proporcional a sua prisão cautelar provisória.

15.5.1 Da prisão no processo de extradição

A prisão no procedimento de extradição em nada se confunde com a prisão cautelar prevista no Código de Processo Penal, visto que se trata de verdadeira condição de prosseguibilidade do processo extradicional. Enquanto o extraditando não for preso, o STF não poderá se pronunciar acerca do pedido de extradição.

O fundamento desta prisão é o art. 81 da Lei n.º 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) e, uma vez decretada a prisão, o extraditando ficará à disposição do STF. No entanto, tal modalidade de prisão não é de todo absoluta, podendo o STF conceder a liberdade em hipóteses excepcionais²⁵.

15.6. DA LIBERDADE PROVISÓRIA

A liberdade provisória, como medida de contracautela, é o benefício processual concedido ao acusado ou indiciado preso para que se lhe permita responder aos termos do processo penal, contra ele instaurado, em liberdade, podendo o benefício ser concedido mediante ou não a prestação de fiança.

Em matéria de liberdades, não se deve confundir os conceitos de revogação, relaxamento, expiração e liberdade provisória. A revogação da prisão só é admissível em se tratando de prisão preventiva e prisão temporária regularmente decretadas. Esta última, por ser a tempo determinado, poderá expirar após o decurso do prazo, caso não haja a decretação da prisão preventiva.

O relaxamento da prisão será admitido sempre que houver ilegalidade na imposição de qualquer restrição cautelar.

Diferentemente da liberdade provisória com ou sem fiança, o relaxamento de prisão em flagrante delito é autorizado quando o auto do flagrante encontrar-se inquinado de vícios formais ou materiais, conduzindo assim à nulidade absoluta do auto, a qual deve ser declarada, até mesmo de ofício, pelo Juiz, ao receber a cópia do auto, que lhe deve ser remetida pela autoridade policial no prazo de 24 horas.

Declarada a nulidade do auto, seja em decorrência de vício formal ou material, deve o juiz anular o auto e, consequentemente, relaxar a prisão em flagrante do autor dos fatos delituosos, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

A liberdade provisória, conforme se observará de nosso estudo, será admissível apenas quando da comunicação da prisão em flagrante ou quando houver prisão preventiva decretada em razão da conversão anterior da prisão em flagrante.

Assim, sempre que estivermos diante de uma prisão preventiva será necessária a análise de sua origem. Se a prisão adveio da conversão da prisão em flagrante (art. 310, II) a contracautela adequada é o requerimento de liberdade provisória. Nas demais hipóteses de prisão preventiva (art. 312 c/c art. 282; art. 413, § 3.º; e art. 387, parágrafo único, todos do Código de Processo Penal) a medida adequada é o requerimento de revogação de prisão.

Trata-se, na realidade, de um direito subjetivo do acusado ou indiciado, o qual, preenchendo os pressupostos legais para o gozo do benefício, não pode ficar ao alvedrio do julgador a sua concessão, sob pena de configurar coação ilegal ao direito de liberdade do mesmo, passivo de habeas corpus, com fulcro nos arts. 647 e 648, incs. I e V, do Código de Processo Penal.

A cláusula do art. 321 do Código de Processo Penal pode ressuscitar a velha concepção de que a fiança beira ao desuso, pois seria possível a concessão da liberdade provisória quando ausentes os requisitos da prisão preventiva.

Argumentava-se, todavia, que a fiança tinha eficácia nas hipóteses em que a autoridade policial pudesse arbitrá-la, evitando-se a imposição do cárcere até a avaliação do flagrante pelo juiz competente, quando o indiciado pudesse efetuar o imediato pagamento. Esta possibilidade continua prevista pelo ordenamento, mas com admissibilidade mais ampla, como autoriza o art. 322, nos crimes em que a pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a 4 anos, hipótese em que a própria autoridade policial poderá arbitrar o valor de acordo com os parâmetros do art. 325 do CPP.

Aliás, o antigo sistema ocasionava uma incompreensível sistemática no Processo Penal brasileiro onde o crime mais grave admitia a liberdade provisória sem a prestação de fiança, mas com assunção de compromisso de comparecimento aos atos do processo, enquanto o crime menos grave seria alvo de liberdade provisória mediante prestação de fiança.

Hoje, entretanto, a fiança deve ser encarada como medida de contracautela mais rígida que a própria liberdade provisória independente de fiança. Seu objetivo passa a ser a garantia dos primados constantes dos arts. 282 e 319, VIII.

A liberdade provisória com ou sem fiança não pode ser confundida com o relaxamento de prisão em flagrante delito, pois este é autorizado em decorrência da existência de vícios formais e/ou materiais na lavratura do auto de prisão em flagrante, acarretando assim sua nulidade absoluta que conduz ao relaxamento da prisão do agente, devendo imediatamente ser posto em liberdade, sob pena de ser configurada a ilegalidade da prisão, que é pacífica a impetração de habeas corpus, com fulcro no art. 648, VI, do Código de Processo Penal, enquanto os pressupostos legais que autorizam a liberdade provisória com ou sem a prestação de fiança são outros, como veremos adiante.

Com a nova redação do art. 319, § 4.º, do Código de Processo Penal, a concessão da fiança poderá vir acompanhada de alguma das medidas cautelares restritivas descritas no referido dispositivo, sem prejuízo das condições do art. 327 também do Código de Processo Penal, como veremos adiante.

A reforma processual também incorporou a concepção de que a imposição da liberdade provisória com fiança pressupõe determinada restrição ao próprio indiciado ou acusado, como forma de assegurar o seu comparecimento aos atos do processo e evitar a obstrução ao curso da instrução.

Apesar de a redação do art. 319, VIII, apresentar confusa redação, principalmente em sua parte final, parece-nos que a hipótese de resistência injustificada à ordem judicial será motivo para o arbitramento de fiança caso o indiciado ou acusado esteja em liberdade, mas alguma das medidas cautelares restritivas elencadas no art. 319 não se afigurem suficientes ou pertinentes.

15.6.1. Da liberdade provisória sem fiança

É cabível a concessão da liberdade provisória sem a exigência da prestação de fiança, respondendo em liberdade o acusado ou indiciado aos termos do processo penal contra ele instaurado, quando ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, na forma do art. 321 do Código de Processo Penal.

Da mesma forma, não será imposta a prestação de fiança quando o delito imputado ao seu autor integrar o elenco dos delitos de competência do Juizado Especial Criminal, desde que o autor dos fatos preste o compromisso, perante a autoridade policial, de comparecer ao Juizado quando não for possível seu encaminhamento imediato àquele órgão jurisdicional, não sendo, inclusive, lavrado o auto de prisão em flagrante, lavrando-se tão somente o termo circunstanciado da ocorrência dos fatos delituosos imputados, conforme orienta o art. 69 da Lei n.º 9.099/1995.

Por outro lado, se o autor dos fatos se opuser ao encaminhamento imediato ao Juizado ou a prestar o compromisso de lá comparecer, caso sua prisão tenha ocorrido em flagrante delito, deve a autoridade policial lavrar o flagrante e, nos casos em que a lei o autorize arbitrar fiança, deve fazê-lo de imediato, na forma do art. 322, o que nos induz a conclusão de que todos os delitos da competência do JECRIM admitem o arbitramento de fiança pela autoridade policial. Por outro lado, presentes os requisitos do art. 312 do CPP poderá ser decretada a prisão preventiva do indiciado.

Não tendo sido comunicada a prisão ao juízo criminal competente pela autoridade policial, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o Juízo Criminal Comum ou o Juizado Especial Criminal, quando se tratar de delito penal da competência deste. Por outro lado, se a prisão ilegal já foi comunicada ao juízo competente e se este mantiver ilegalmente a prisão, o habeas corpus deverá agora ser impetrado perante o tribunal competente para o recurso. Se da competência do Juizado, será impetrado perante a Turma Recursal.

Enquanto o processo penal estiver na fase inquisitorial, ou seja, do inquérito, tratamos o agente como INDICIADO. Já quando se encontrar na fase judicial, ou seja, na fase da ação penal – que tem início com o oferecimento da denúncia ou da queixa-crime, de acordo com a natureza da ação, tratamos o agente como RÉU ou ACUSADO.

Nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal, enquanto não oferecida a peça inaugural da ação penal, o agente é tratado como AUTOR DO FATO, como assim se refere a Lei n.º 9.099/1995.

15.6.2. Da liberdade provisória mediante prestação de fiança

Caberá a concessão da liberdade provisória mediante o arbitramento de fiança nos delitos praticados, independentemente da pena cominada, desde que ausentes os requisitos do art. 312 do CPP, conforme ilação do art. 321 do Código de Processo Penal, e afigurar-se necessária a imposição da contracautela patrimonial.

Por força do art. 61 e do parágrafo único do art. 69, ambos da Lei n.º 9.099/1995, fixando a competência do Juizado Especial Criminal para processar e julgar as contravenções penais de qualquer natureza, sendo dispensada a lavratura de auto de prisão em flagrante quando o autor dos fatos for encaminhado imediatamente ao Juizado e quando não for possível, naquele momento, assinar o termo de compromisso de lá comparecer. Assim, opondo-se o autor dos fatos a ser encaminhado de imediato ao Juizado ou de prestar o compromisso de lá comparecer, não será lavrado o termo circunstanciado, mas sim o auto de prisão em flagrante se a prisão realmente ocorreu em flagrante delito, arbitrando a autoridade policial a fiança quando se tratar de prisão simples superior a três meses ou detenção.

Quando a pena privativa de liberdade cominada ao tipo penal imputado for de reclusão, somente o juiz criminal competente é quem poderá arbitrar a fiança.

Não caberá o arbitramento de fiança nas hipóteses elencadas no art. 323 e 324 do Código de Processo Penal.²⁶

Tem competência para arbitrar fiança o Juiz Criminal em qualquer das hipóteses de cabimento do benefício. Já a autoridade policial, enquanto o flagrante não for remetido para o juízo competente, concorrentemente nos delitos penais em que a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a 4 anos, permitindo a imediata liberação do indiciado.. Depois de remetidos os autos do flagrante para o Juízo Criminal, somente lá poderá ser arbitrada a fiança.

A minirreforma processual ao alterar o regime de contracautelas no Direito Processual Penal tende a se aproximar do regime norte-americano, ao admitir a prestação de fiança em crimes graves, sempre que ausentes os requisitos da prisão preventiva, conforme a cláusula do art. 321 do Código de Processo Penal. Assim, mesmo que praticados crimes graves como o homicídio simples, o roubo simples, aborto e muitos outros será possível contemplar ao acusado a restituição de sua liberdade mediante a prestação de fiança, cujo valor máximo de 200 salários mínimos (art. 325, II) poderá ser aumentado em até mil vezes (art. 325, § 1.º, III).

Por sorte, em raro momento de lucidez o legislador manteve a cláusula de dispensa do pagamento de fiança constante do art. 350, sempre que o preso não gozar de situação econômica favorável capaz de garantir a restituição de sua liberdade.

A fiança configura um benefício processual e, por consequência, um direito subjetivo do acusado, assegurado pela Constituição Federal, permitindo-se-lhe responder aos termos do processo penal em liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais inseridos nos arts. 321 e seguintes do Código de Processo Penal. Portanto, é um direito do réu e não uma faculdade do julgador em arbitrar a fiança. Negado o benefício, recomendamos na prática a impetração imediata do habeas corpus, com fulcro nos arts. 647 e 648, V, ambos do Código de Processo Penal, apesar de caber contra a decisão que negou a fiança o recurso em sentido estrito, de conformidade com o art. 581, V, do aludido diploma processual.

A fiança será concedida independentemente de audiência do ilustre representante do Ministério Público, o qual terá vista dos autos após a concessão do benefício, a fim de requerer o que julgar conveniente, como determina o art. 333 do Código de Processo Penal. No entanto, na prática, os juízes dificilmente arbitram a fiança sem antes ouvir o representante do Ministério Público, causando assim a procrastinação na apreciação do pedido, até mesmo pelas exigências que o MP faz em sua promoção, dificultando, destarte, o exercício do direito constitucional assegurado ao acusado.

Recomendamos, na prática, aos causídicos que, ao formular o pedido de liberdade provisória com ou sem fiança, façam adunar ao pedido prova de primariedade do acusado, através de certidões negativas dos juízos criminais da comarca onde foi preso, pois a folha de antecedentes criminais²⁷ (FAC) é demorada, principalmente no Estado do Rio de Janeiro, onde a estrutura funcional do Instituto Félix Pacheco, órgão competente para sua emissão, é precária. É certo que muitas das vezes os juízes só apreciam o pedido com a vinda da FAC, não aceitando a comprovação dos antecedentes criminais somente através das certidões aludidas, levando em média de dez a quinze dias, ou até mais, para arbitrar ou não a fiança, quando deveria fazê-lo de imediato. Recomendamos acostar, ainda, prova de residência fixa e de trabalho, caso disponha.

Nos casos em que couber fiança, se o juiz verificar ser impossível ao réu prestá-la por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória na forma do art. 350, dispensando o pagamento ou reduzindo seu valor em até 2/3, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício, com base no art. 350 do Código de Processo Penal, impondo-se outra medida cautelar restritiva ou culminando a decretação da prisão preventiva.

Assim, quando o réu não dispuser de recursos econômicos para prestar fiança, recomenda-se a formulação de requerimento de liberdade provisória com base no art. 350 do Código de Processo Penal.

Concedida a fiança, o beneficiado prestará o compromisso de cumprir as condições impostas pelos arts. 327 e 328, ambos do Código de Processo Penal, as quais, não sendo cumpridas, terão como consequência o quebramento da fiança e a prisão do réu, bem como a perda na metade do seu valor, conforme arts. 341 e 343 do referido diploma processual.

A fiança poderá ser cassada em qualquer fase do processo quando se reconheça não ser cabível à espécie, conforme art. 338 do Código de Processo Penal.

Pode ainda ser cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito. Vindo o réu a ser absolvido por qualquer dos fundamentos do art. 386 do Código de Processo Penal, bem como, se arquivado o inquérito policial ou extinta sua punibilidade (com a ressalva do art. 336, parágrafo único, do CPP), está o mesmo autorizado a fazer o levantamento da fiança, o requerendo ao juiz, o qual expedirá a guia para esse fim. Vale ressaltar que, se a fiança foi prestada em dinheiro, o valor será atualizado monetariamente a partir do depósito em conta judicial vinculada. Por outro lado, não mais subsiste em nosso ordenamento jurídico a previsão de perda do valor da fiança em favor do fisco, caso o acusado não se recolha à prisão após a prolação da sentença, visto que a Lei n.º 12.403/2011 alterou o art. 344 do Código de Processo Penal, prevendo que o perdimento da fiança somente ocorrerá quando o condenado não se apresentar para o efetivo início do cumprimento de pena oriundo se sentença transitada em julgado.

15.6.3. Da liberdade provisória nos casos do art. 321 do Código de Processo Penal

Quando o agente praticar um ilícito penal amparado por qualquer das excludentes de ilicitude, as quais previstas no art. 23 do Código Penal, ou ainda quando não se fizerem presentes os requisitos do art. 312, ambos do Código de Processo Penal, que autorizam a decretação da prisão preventiva, ser-lhe-á concedida a liberdade provisória na forma do art. 321 do aludido diploma processual. Preenchendo o réu os requisitos para o gozo do benefício, que é um direito subjetivo, sendo-lhe negado, recomenda-se a impetração de habeas corpus, com fulcro nos arts. 647 e 648, I, ambos do Código de Processo Penal.

A liberdade provisória com base no art. 321 do Código de Processo Penal é cabível em todos os delitos penais, salvo quando a lei regular de forma diversa. Temos visto que a jurisprudência vem caminhando a passos largos, admitindo o deferimento de liberdade provisória em crimes hediondos e de tráfico de drogas.

No âmbito do Juizado Especial Criminal, considerando que os delitos penais de sua competência são todos afiançáveis, sendo dispensada a lavratura de auto de prisão em flagrante e arbitramento de fiança quando o autor dos fatos for encaminhado de imediato ao Juizado ou assumir o compromisso de lá comparecer, é rara a incidência do art. 321 do Código de Processo Penal.

Por outro lado, nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal Estadual ou Federal, quando o autor dos fatos se negar a assinar o compromisso de comparecer ao Juizado ou resistir ao encaminhamento imediato ao referido órgão, autoriza a autoridade policial a lavrar o auto de prisão em flagrante e exigir do preso a prestação da fiança, quando for o caso.

Não tendo sido arbitrada de ofício pelo juiz a fiança, recomendamos ao advogado, na prática, requerer de imediato seu arbitramento e não a liberdade provisória em exame, pois esta depende da audiência do ilustre representante do Ministério Público, o qual poderá opinar favoravelmente ou não pela concessão do benefício. Já no arbitramento da fiança, o Ministério Público será ouvido depois de prestada, como determina o art. 333 do Código de Processo Penal. Por outro lado, mesmo que o Ministério Público opine contrário à concessão da liberdade provisória, não está o juiz adstrito a essa promoção, podendo, portanto, deferir o pedido.

Nos delitos penais em que não é admissível a prestação de fiança, presentes os pressupostos do art. 321 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal, cabe a concessão da liberdade provisória em epígrafe. A exemplo do crime de homicídio doloso, que ressaltamos não ser da competência do Juizado Especial Criminal, mas sim do Tribunal do Júri, praticando o agente o delito amparado por qualquer das excludentes de ilicitude, ou não estando presentes os pressupostos que autorizam a decretação da prisão preventiva, fará o mesmo jus ao benefício da liberdade provisória acima.

15.7. DAS MEDIDAS CAUTELARES RESTRITIVAS

A Lei n.º 12.403, de 04.05.2011, reformulou toda a sistemática de prisões do Código de Processo Penal. A nova lei que entra em vigor em sessenta dias após a sua publicação, ocorrida no dia 05.05.2011, também introduziu a figura das medidas cautelares restritivas.

O art. 282 traça os balizamentos principais a serem observados pelo juiz para a decretação das medidas cautelares, devendo observar a sua necessidade para a aplicação da lei penal, da investigação criminal e para evitar a prática de novas infrações. Caberá ao juízo, todavia, adequar a medida cautelar à gravidade da infração praticada, cotejando a situação pessoal do indiciado e as circunstâncias do fato.

15.7.1. Do momento adequado para a decretação das medidas cautelares restritivas

A decretação das medidas cautelares pode ser aplicada isolada ou cumulativamente, entre si, na forma do art. 282, § 1.º, do CPP.

O Juiz poderá decretar a medida cautelar de ofício ou a requerimento das partes e até mesmo no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público. Todavia, a exceção das medidas que envolvam casos de urgência ou perigo de ineficácia, obrigatoriamente deverá ser exercido o contraditório, com a prévia oitiva da parte contrária, devidamente intimada para esse fim, como preveem os §§ 2.º e 3.º, do art. 282 do CPP.

15.7.2. O descumprimento e a desnecessidade das medidas cautelares restritivas

Descumprida a medida cautelar restritiva caberá ao magistrado verificar a possibilidade de substituição da restrição por outra mais eficaz ao caso, impor outra medida cautelar cumulativa ou, em último caso, quando não mais se afigurar possível a substituição (§ 6.º do art. 282 do CPP) decretar a prisão preventiva do indiciado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do Querelante e do assistente, como prevê o § 4.º do art. 282 do CPP.

Observa-se que a autoridade policial não consta do rol de legitimados a requerer a substituição ou decretação subsidiária da medida cautelar restritiva.

Na hipótese de a medida cautelar restritiva perder seu objeto ou tornar-se insubsistente, poderá o magistrado revogá-la ou substituí-la. Todavia, se presentes, novamente, os requisitos autorizados, poderá ser restabelecida mais uma vez, como prevê o § 5.º do art. 282 do CPP.

15.7.3. Infrações penais que não admitem a decretação das medidas cautelares restritivas

Nos crimes em que não for cominada a pena privativa de liberdade, seja cumulada ou alternativamente, não será possível a imposição de medidas cautelares restritivas, conforme regra constante do art. 283, § 1.º, do CPP. Essa restrição nos leva à conclusão de que o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 (uso de drogas) não comportará a imposição de medida cautelar restritiva, visto que o preceito secundário do referido tipo penal não prevê pena privativa de liberdade.

15.7.4. O rol de medidas cautelares restritivas

O art. 319 do CPP²⁸ passa a elencar oito medidas cautelares restritivas e uma medida de contracautela a serem utilizadas pelo Juiz em observância aos incisos I e II do art. 282 do CPP. As medidas cautelares restritivas descritas nos incisos I, II, III, IV e V do art. 319 têm o nítido escopo de garantir ao juízo criminal o controle sobre as atividades do acusado, evitando que o mesmo possa influenciar na colheita do material probatório com eventual constrangimento da vítima ou das testemunhas, impedir que o mesmo se furte à aplicação da lei penal e, talvez o principal objetivo da norma penal, evitar que o acusado volte à prática de condutas delituosas.²⁹

Com o fim de evitar o abuso do poder econômico para a prática de infrações penais, a medida cautelar restritiva do inciso VI impede o exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, providência esta eficaz em relação aos crimes financeiros.

O inciso VII do art. 319 merece uma salva de palmas, pois tende a solucionar um grave problema do sistema prisional brasileiro, referente à restrição corporal daqueles que se submetem ao regime de medida de segurança em razão da inimputabilidade. Não raro eram as vezes em que acusados com suspeita de inimputabilidade eram acautelados, indevidamente, em estabelecimentos prisionais, em vez de serem encaminhados para Hospitais Penitenciários.³⁰

Nas medidas cautelares elencadas nos incisos VIII e IX do art. 319 o legislador incentiva o esvaziamento da já superlotada massa carcerária brasileira, estabelecendo medidas alternativas à prisão cautelar, como a contracautela à prisão consubstanciada na prestação de fiança e o monitoramento eletrônico.³¹ 

Percebe-se que algumas das medidas cautelares nada mais são que algumas das penas restritivas de direito já constantes do Código Penal ou similares às medidas protetivas de urgência da Lei n.º 11.343/2006, o que depreende a preocupação do legislador em assegurar a ordem pública ao mesmo tempo em que preserva o direito de liberdade do acusado.

Em outras palavras, temos um importante mecanismo processual que impedirá a existência de prisões cautelares desnecessárias que, ao final do processo, são revogadas, ante a condenação dos réus a penas restritivas de direito.

15.7.5. Da prisão domiciliar

A prisão domiciliar ganha espaço no Código de Processo Penal, passando a ser regulada nos arts. 317 e 318. Consiste a referida modalidade de prisão em recolhimento do preso à sua residência, podendo dela se ausentar somente com autorização judicial.

A lei não traz qualquer restrição quanto à possibilidade de deferimento da substituição, nem mesmo em relação à natureza da infração penal praticada, razão pela qual o magistrado deverá ponderar os requisitos autorizadores da prisão preventiva, com as situações descritas no art. 318 do CPP.

Será admissível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, mediante prova cabal das seguintes situações:

I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;³² 

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;³³ 

IV – gestante a partir do 7.º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 

Na Lei de Execução Penal (n.º 7.210/1984) já havia no art. 117 a possibilidade de prisão domiciliar para o cumprimento da pena definitiva fixada em regime aberto, elencando quatro hipóteses em que se admite a conversão (I – condenado maior de 70 (setenta) anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante).

Há, todavia, flagrante contradição entre a medida cautelar privativa de liberdade e o benefício legal constante da Lei de Execuções Penais, visto que para gozar da prisão domiciliar em caráter cautelar o acusado deverá possuir 80 anos. Contudo, para o gozo do benefício em sede de execução penal o apenado deverá possuir apenas 70 anos.

Há que se realizar interpretação corretiva para se entender que a medida cautelar restritiva fundada no art. 318, I, deverá ser admitida àqueles condenados com mais de 70 anos, na forma do art. 117, I, da Lei de Execução Penal, diante da manifesta incongruência entre os diplomas legais.

15.7.6. Da prisão especial

Não obstante sofrer fortes críticas da sociedade civil, o legislador não foi capaz de extinguir a figura da prisão especial no direito brasileiro.

O art. 295 do Código de Processo Penal contempla diversas hipóteses de prisão especial, afora outras legislações extravagantes, a exemplo do Estatuto da OAB³⁴ (art. 7.º da Lei n.º 8.906/1994) e da Lei n.º 5.256/1967.

Para não dizer que a Lei n.º 12.403/2011 nada tratou acerca da prisão especial, o art. 439 do CPP sofreu alteração, deixando de conceder prisão especial àqueles que tenham exercido a função de jurados.

15.7.7. Das novas regras acerca do cumprimento dos mandados de prisão

A Lei n.º 12.403/2011 trouxe interessantes disposições acerca do cumprimento de mandados de prisão, buscando solucionar um pouco da balbúrdia do sistema prisional brasileiro.

Apesar de não constituir nenhuma novidade, o art. 289 do CPP permite a expedição de carta precatória para cumprimento do mandado de prisão, podendo, em caso de urgência, remeter o mandado por qualquer meio de comunicação, onde deverá constar o motivo da prisão e o valor da fiança eventualmente arbitrada, o que nos leva a concluir que a autoridade deprecada que cumprir o mandado poderá recolher o valor da fiança decretada.

No mundo moderno, onde a tecnologia da informação caminha a passos largos e as fraudes eletrônicas tornam-se recorrentes, o legislador determina que a autoridade deprecada se revista de todas as cautelas necessárias a verificar a autenticidade da requisição da prisão, como prevê o art. 289, § 2.º, do CPP.

Efetuada a prisão em localidade diversa da do órgão que emitiu o mandado, caberá ao magistrado processante providenciar a transferência do preso no prazo máximo de 30 dias, conforme consta do § 3.º do art. 289 do Código de Processo Penal.

O mandado de prisão expedido pela autoridade competente deverá integrar um banco de dados mantido pelo CNJ, conforme disposição do novo art. 289-A do Código de Processo Penal.

Autoriza-se, na forma do § 1.º do art. 289-A, que qualquer agente de polícia efetue a prisão daquele que tenha em seu favor mandado de prisão constante do banco de dados do CNJ, independentemente da localidade em que se encontre, desde que, é claro, dentro do território nacional.

A prisão efetuada fora do local do território do juízo que a decretou deverá ser comunicada ao magistrado do local de cumprimento da medida, o qual informará ao juízo que decretou a medida.

¹ Como se verá mais adiante, entendemos que a prisão em flagrante perdeu o caráter de prisão cautelar, tornando-se mero ato administrativo.

² Há que se rechaçar qualquer interpretação no sentido de admitir o requerimento de medidas cautelares formulado pelo assistente de acusação em sede de investigação policial. Não se pode olvidar que a atuação do assistente pressupõe a existência de acusação regularmente formulada, através do oferecimento da denúncia em juízo. Logo, o assistente só tem atuação durante o curso do processo, mas nunca durante a fase de investigação.

³ A autoridade policial não foi contemplada no rol de legitimados a requerer a substituição ou decretação subsidiária da medida cautelar restritiva.

⁴ HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PRISÃO MANTIDA POR NOVO FUNDAMENTO. NOVO TÍTULO PRISIONAL. HABEAS CORPUS PREJUDICADO. DECRETO FUNDADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NA CONSEQUENTE PERICULOSIDADE PRESUMIDA DO RÉU. INADMISSIBILIDADE. FUGA POSTERIOR DO RÉU DO DISTRITO DA CULPA. FATO IRRELEVANTE. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HC CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A superveniência de sentença de pronúncia com novo fundamento para a manutenção da prisão cautelar constitui novo título prisional, portanto, diverso da prisão preventiva. Prejuízo da presente impetração.

2. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade abstrata do delito e na consequente periculosidade presumida do réu. Ademais, em situações excepcionalíssimas, é legítima a fuga do réu para impedir prisão preventiva que considere ilegal.

3. Habeas corpus prejudicado. Ordem concedida de ofício (HC n.º 101.981/SP, rel. Min. Dias Toffoli).

⁵ Há situações em que o estado flagrancial é inexistente, o que acarretará a nulidade da prisão, como vemos:

BUSCA E APREENSÃO E PRISÃO EM FLAGRANTE. A 1.ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para anular flagrante imposto ao paciente, preso por haver sido encontradas drogas no interior de sua residência, onde morava com o enteado. Na espécie, após a segregação deste pela suposta prática do crime de tráfico, fora expedido mandado de busca e apreensão, que culminara na prisão em flagrante do padrasto, única pessoa presente naquele local no momento da busca. Asseverou-se que o enteado teria, posteriormente, confessado a prática criminosa e declarado não existir envolvimento por parte do paciente, bem como que este ostentaria bons antecedentes e primariedade. Concluiu-se que o flagrante teria decorrido de ilação e que seria, portanto, ilegal. Determinou-se a expedição de alvará de soltura, a ser cumprido com as cautelas próprias. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que denegava a ordem (HC n.º 106812/PR, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 05.04.2011).

⁶ Esta parece não ser a posição do STF:

HABEAS CORPUS. NOTA DE CULPA E COMUNICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE AO JUIZ. Não se torna nulo o flagrante por ter sido a nota de culpa entregue ao paciente poucas horas depois das 24 horas, contadas da prisão, se o habeas corpus foi impetrado já após ter-se realizado tal entrega e sem que se veja qual o prejuízo advindo para o paciente nessa pequena demora. É o que resulta do art. 563 do Código de Processo Penal. Quanto à falta de comunicação ao Juiz, no prazo, da prisão em flagrante, justificar-se-ia o writ se à base de tal irregularidade tivesse ele sido impetrado antes de ela efetuar-se. Fora isso, a demora na comunicação pode implicar em responsabilidade funcional da autoridade policial, mas não em nulidade do flagrante. Precedente (STF, RHC n.º 62187).

⁷ Tratando-se de preso em outro Estado, a autoridade judiciária deve providenciar o recambiamento do preso ao Estado de onde partiu a determinação judicial, sob risco de a prisão preventiva se tornar ilegal:

PRISÃO PREVENTIVA. RECAMBIAMENTO. PRAZO. A Turma concedeu a ordem por entender desarrazoado o réu permanecer preso preventivamente há quase três anos em outra unidade da Federação que não o distrito da culpa, sem recambiamento, não havendo sequer pronúncia. Não pode o acusado ficar indefinidamente encarcerado em outra comarca que não aquela em que está sendo processado, devendo o Estado-juiz providenciar meios para a sua transferência, em até 30 dias, para acompanhar todos os atos do processo e a eles comparecer. A Lei n.º 12.403/2011, ainda não vigente, ao promover alteração no art. 289 do CPP, sinaliza nesse sentido ao determinar que o juiz deverá promover a remoção do preso no máximo em 30 dias contados da efetivação da medida. Precedentes citados: RHC n.º 25.575/PI, DJe 22.02.2010; AgRg no HC n.º 140.556/PR, DJe 22.02.2010, e HC n.º 165.334/PE, DJe 02.08.2010 (HC n.º 171.356/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21.06.2011).

RECÂMBIO DE PRESO E INÉRCIA ESTATAL. A 1.ª Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para o fim de revogar a prisão preventiva decretada em ação penal de comarca do interior de Pernambuco, com a determinação de expedição de alvará de soltura clausulado. Na espécie, o paciente fora denunciado por homicídio quadruplamente qualificado, supostamente cometido naquela unidade federativa, sendo preso em 20.01.2009, em São Paulo, sem que providenciado, até o mês de setembro deste ano, o seu recâmbio àquela comarca. A impetração pleiteava a revogação da custódia preventiva em virtude de ausência de fundamentação idônea e excesso de prazo. Asseverou-se que, embora houvesse motivação adequada para a segregação cautelar do paciente, a situação dos autos apresentaria peculiaridade. Aduziu-se que, de acordo com informações obtidas junto ao juízo processante, o feito ficara paralisado desde a prisão do paciente. Fora produzida apenas antecipação da prova acusatória, e facultada à defesa a realização de interrogatório por precatória na capital paulista. Em razão disso, apontou-se a aparente irregularidade do caso, pois não haveria a indicação de que teria ocorrido formal intimação para o oferecimento de defesa prévia e de apresentação de rol de testemunhas e, ainda, porque não incumbiria à defesa requerer a providência do interrogatório. Enfatizou-se que, apesar da gravidade do crime imputado ao paciente, sua liberdade individual não poderia ficar ao arbítrio do Estado-acusador, quanto ao andamento, ou não, do processo. Destacou-se a inércia estatal em recambiar de ofício o réu. Reputou-se que a demora no desfecho da ação penal não poderia ser debitada à defesa e que o juízo processante desconsiderara recomendação da Corte pernambucana no sentido de priorizar o recâmbio do réu àquela comarca. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, quanto à concessão de ofício, e Marco Aurélio, que conhecia do writ e concedia a ordem ante o excesso de prazo (HC n.º 104667/PE, rel. Min. Dias Toffoli, j. 19.10.2010).

⁸ HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO CAUTELAR. PERICULOSIDADE. EXCESSO DE PRAZO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO.

1. Homicídio qualificado cujas circunstâncias concretas indicam a pertinência do paciente a grupo de extermínio, o que é justificativa suficiente para a prisão cautelar diante da periculosidade dos integrantes e do risco de reiteração delitiva e à ordem pública.

2. Excesso de prazo decorrente da complexidade da causa e de dificuldades na instrução, com a oitiva de testemunhas por precatória. O iminente encerramento da instrução afasta a caracterização do excesso de prazo.

3. Em casos complexos e envolvendo crimes de acentuada gravidade concreta, há que tolerar alguma demora na instrução. Os prazos processuais não são inflexíveis, devendo amoldar-se às necessidades da vida.

4. Habeas corpus denegado (HC n.º 107.629/PB, red. p/ o acórdão: Min. Rosa Weber).

⁹ EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. RÉU PRESO. A Turma discutiu se há excesso de prazo na formação da culpa, quando o paciente encontra-se preso há mais de um ano, sem recebimento da denúncia. Entendeu-se, por maioria, que os prazos indicados para a conclusão da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada hipótese, razão pela qual a jurisprudência os tem mitigado à luz do princípio da razoabilidade. Assim, somente se cogita da existência de constrangimento ilegal por eventual excesso de prazo para a formação da culpa, quando o atraso na instrução criminal for motivado por injustificada demora ou desídia do aparelho estatal. No caso, o processo é complexo, pois há vários corréus, integrantes da organização criminosa e, no curso da instrução criminal, o paciente foi transferido para estabelecimento penal federal de segurança máxima, ou seja, para estado distinto do distrito da culpa, o que demanda a expedição de cartas precatórias. Concluiu-se, portanto, que não há constrangimento ilegal por excesso de prazo. Porém, a ministra relatora recomendou urgência na designação de audiência para exame da inicial acusatória ofertada. Precedentes citados: HC n.º 142.692/RJ, DJe 15.03.2010; HC n.º 114.935/MA, DJe 19.04.2010, e HC n.º 145.042/MS, DJe 14.06.2010 (HC n.º 220.218/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.02.2012).

¹⁰ PRISÃO PREVENTIVA: NOVA LEI E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. Ao aplicar a nova redação do art. 313, I, do CPP [“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”], alterado pela Lei 12.403/2011, a 2.ª Turma concedeu habeas corpus para cassar o decreto de prisão preventiva exarado em desfavor dos pacientes. Na espécie, eles foram acusados pela suposta prática dos delitos de resistência (CP, art. 329) e de desacato (CP, art. 331), ambos com pena máxima abstratamente cominada de 2 anos de detenção. Apontou-se que, com as inovações trazidas pela referida lei – a qual dispõe sobre matérias pertinentes à prisão processual, fiança, liberdade provisória, e demais medidas cautelares – a segregação, no caso, seria imprópria. Ademais, entendeu-se que o magistrado não reunira dados concretos hábeis a justificar a necessidade da constrição cautelar como meio necessário e inafastável para se resguardar a aplicação da lei penal. Ao contrário, assinalou-se que fora utilizado formulário-padrão, previamente elaborado, o que evidenciaria, de forma flagrante, a ausência de individualização dos decretos prisionais (HC n.º 107617/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.08.2011).

¹¹ PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. LEI N.º 12.403/2011. Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor do paciente contra acórdão que manteve a decisão que decretou sua prisão preventiva pelo crime de homicídio duplamente qualificado tentado. Sustentam os impetrantes a ocorrência de constrangimento ilegal sob o argumento de que o tribunal de origem não teria apresentado dados concretos que justificassem a necessidade da segregação cautelar do paciente e de que as instâncias ordinárias sequer se manifestaram acerca das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, com redação dada pela Lei n.º 12.403/2011. O ministro relator destacou que a matéria referente à incidência de medidas alternativas à prisão foi examinada somente em parte pela autoridade impetrada, a qual se ateve a tecer considerações somente no que diz respeito à impossibilidade de arbitramento de fiança nos crimes hediondos, omitindo-se quanto às demais providências passíveis de aplicação, alternativas à prisão. Isso porque, com a inovação legislativa introduzida pela Lei n.º 12.403/2011, o CPP passou a capitular diversas providências substitutivas à prisão, sendo essa imposta apenas quando aquelas não se mostrarem suficientes à repressão e à reprovabilidade do delito, o que, contudo, não foi tratado na espécie. Diante dessa e de outras considerações, a Turma concedeu parcialmente a ordem, determinando que a corte a quo proceda ao exame da possibilidade de aplicação de providência cautelar diversa da prisão (HC n.º 219.101/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 10.04.2012).

PRISÃO PREVENTIVA: EXCEÇÃO E MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP – 1. Ante empate na votação, a 1.ª Turma concedeu parcialmente habeas corpus a fim de determinar a substituição da decisão que denegara à paciente o direito de recorrer em liberdade por outra que imponha medidas cautelares previstas no novel art. 319 do CPP, cuja redação foi conferida pela Lei 12.403/2011. Na espécie, em primeiro habeas corpus, o STJ deferira relaxamento de prisão preventiva em virtude de excesso de prazo. Posteriormente, sobreviera sentença que condenara a ré pelos delitos de formação de quadrilha armada, receptação e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (CP, arts. 288, parágrafo único, e 180, caput e Estatuto do Desarmamento, art. 16, respectivamente), bem como lhe negara o direito de recorrer em liberdade, na medida em que considerara inalterados os motivos do indeferimento da liberdade provisória. Este título judicial assentara a necessidade de acautelamento da ordem pública, porquanto a condenada atuava como informante de facção criminosa altamente estruturada, o que denotaria sua periculosidade e real possibilidade de que pudesse voltar a delinquir. Em decorrência, a defesa impetrara segundo writ no STJ, o qual mantivera a condenação prolatada pelo juízo singular, daí a impetração neste Supremo. A defesa alegava que os fundamentos da renovação da reprimenda não seriam legítimos, porque a paciente teria sido rejulgada pelos idênticos fatos apostos na decisão que decretara sua prisão preventiva (HC n.º 106446/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, j. 20.09.2011).

PRISÃO PREVENTIVA: EXCEÇÃO E MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP – 2. Prevaleceu o voto médio do Min. Dias Toffoli, que reputou superado o dispositivo do decreto que retomara os mesmos argumentos que inspiraram o de custódia cautelar em benefício da ordem pública e da segurança jurídica. Ponderou que perturbações de monta justificariam o encarceramento com respaldo na paz social apenas nos casos em que a sociedade se sentisse desprovida de sua tranquilidade. Consignou, outrossim, que a nova redação do art. 319 do CPP introduziria a segregação prisional como exceção e que o fato de a paciente receber ordens e manter contato com organização criminosa não justificaria, por si só, a aplicação dessa medida, que deveria ser a última escolha do magistrado. Por conseguinte, determinou a adoção dos procedimentos alternativos constantes dos incisos I, II e III do referido artigo (“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante”) em substituição à prisão processual proferida pelo juízo singular. O Ministro Marco Aurélio concedia a ordem integralmente, ao destacar a insubsistência da decisão que negara à ré o direito de recorrer em liberdade. Sublinhava que o fato de o juízo de 1.º grau ter se reportado a título de prisão processual que fora glosado pelo Judiciário – ante o excesso de prazo – indicaria contornos de execução criminal precoce, uma vez que a condenação ainda não transitara em julgado (HC n.º 106446/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, j. 20.09.2011).

PRISÃO PREVENTIVA: EXCEÇÃO E MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP – 3. Os Ministros Cármen Lúcia e Luiz Fux, por sua vez, denegavam a ordem e asseveravam que a revogação da prisão preventiva por excesso de prazo não impediria a sua decretação por outras razões, ou até pelas mesmas, se estas persistissem. Igualmente, frisavam que a superveniência de sentença condenatória sobrelevaria eventual constrangimento detectado no decorrer da instrução criminal, desde que presentes os requisitos previstos em lei. Enfatizavam que os elementos concretos de convicção que determinaram a manutenção da constrição da paciente estariam suficientemente demonstrados (HC n.º 106446/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, j. 20.09.2011).

¹² HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO, NO CLAMOR PÚBLICO E NA DECRETAÇÃO DE REVELIA DO RÉU. CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA. PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL.

– A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade.

A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.

– A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes (HC n.º 96.577/DF, rel. Min. Celso de Mello).

A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU.

– A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.

A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.

A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.

– A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes.

O CLAMOR PÚBLICO NÃO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR.

– O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade.

– O clamor público – precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) – não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes.

PRISÃO CAUTELAR E DECRETAÇÃO DE REVELIA DO ACUSADO.

– A mera decretação de revelia do acusado não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE.

– Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva.

O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.

– A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5.º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem.

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5.º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade.

Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.

O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes consequências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.

¹³ PRISÃO PREVENTIVA. INFLUÊNCIA. TESTEMUNHAS. Trata-se de paciente pronunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2.º, I e IV, art. 211, ambos do CP, e art. 14 da Lei n.º 10.826/2003. No momento da pronúncia, também foi decretada sua prisão preventiva por conveniência da instrução criminal, visto que o paciente estaria influenciando as testemunhas. Para o ministro relator, em se tratando de processo de competência do Júri, essas testemunhas poderão vir a ser chamadas para depor em plenário. Ademais, explica que há provas nos autos que indicam a existência de influência do acusado no depoimento das testemunhas, o que é suficiente para motivar sua segregação provisória como garantia da regular instrução do feito. Quanto aos argumentos da impetração sobre as condições pessoais favoráveis ao paciente, o ministro relator entende que elas não são garantidoras de eventual direito subjetivo à liberdade provisória, quando a necessidade da prisão é recomendada por outros elementos, como na hipótese dos autos. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: RHC n.º 27.105/CE, DJe 23.08.2010; HC n.º 141.125/MG, DJe 03.11.2009, e HC n.º 97.799/SP, DJe 1.º.09.2008. HC n.º 177.774/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. 07.10.2010.

¹⁴ O fato de não ter residência na comarca não é motivo autorizador da prisão cautelar:

RESIDÊNCIA DO RÉU E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. O fato de o réu não residir no distrito da culpa não constitui, por si só, motivo bastante para justificar a denegação do direito de recorrer em liberdade. Com base nesse entendimento, a 2.ª Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para garantir aos recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos, o direito de permanecerem em liberdade, até o eventual trânsito em julgado da sentença condenatória. No caso, os pacientes foram condenados a 3 anos de reclusão pelo crime de estelionato, sem direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de preservação da ordem pública e da fiel execução da lei penal, especialmente, pelo fato de terem permanecido presos durante a instrução criminal e do receio de que pudessem evadir-se por não possuírem residência na comarca. Consignou-se que constituiria discriminação de ordem regional, vedada pelo art. 3.º, IV, da CF, considerar o fato de a residência do réu não estar localizada no distrito da culpa. Ressaltou-se não haver motivo idôneo para a manutenção da custódia cautelar. O Min. Ricardo Lewandowski acrescentou que os recorrentes já teriam direito à progressão para o regime aberto, uma vez que condenados à pena de 3 anos de reclusão no semiaberto (RHC n.º 108588/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 13.09.2011).

¹⁵ O fato de o réu deixar de cumprir intimação, em virtude de estar preso, não autoriza a decretação da prisão preventiva, pois cabe ao Estado monitorar a situação dos presos no país.

PRISÃO PREVENTIVA. INSUBSISTÊNCIA. CHAMAMENTO JUDICIAL. ACUSADO PRESO. Incumbe ao Estado aparelhar-se visando ao controle rígido de réus presos, não subsistindo ordem de prisão preventiva formalizada em virtude de o custodiado não ter atendido ao chamamento judicial (HC n.º 97.399/CE, red. p/ o acórdão: Min. Marco Aurélio).

¹⁶ PRISÃO PREVENTIVA E MUDANÇA DE DOMICÍLIO. A simples mudança, para o exterior, de domicílio ou residência de indiciado, com a devida comunicação à autoridade competente, não justifica, por si só, a prisão preventiva. Com base nesse entendimento, a 2.ª Turma, concedeu habeas corpus a acusada por suposto crime de estelionato na modalidade emissão de cheque sem fundo cuja segregação cautelar tivera como exclusivo fundamento o fato de ela haver se mudado para outro país por efeito de casamento. Considerou-se não se estar diante de nenhuma das hipóteses enquadradas no art. 312 do CPP (HC n.º 102460/SP, rel. Min. Ayres Britto, j. 23.11.2010).

¹⁷ PRISÃO PREVENTIVA. COMPARECIMENTO. INTERROGATÓRIO. A prisão preventiva, como consabido, é medida extrema, de decretação limitada pela efetiva necessidade de proteção ao processo penal. Na hipótese, o fato de o réu não comparecer a seu interrogatório, sem outros dados concretos, não é motivo suficiente a autorizar seu recolhimento cautelar. A resistência do réu em comparecer a juízo, mesmo para ser ouvido, conquanto denote ao longe certo propósito de evasão do distrito da culpa, não pode confundir-se com real ato de fuga a ponto de desencadear a medida extrema. Precedentes citados: HC n.º 30.629/SP, DJ 07.03.2005; HC n.º 80.156/BA, DJe 25.08.2008, e HC n.º 42.263/GO, DJ 07.05.2007 (HC n.º 115.881/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13.08.2009).

¹⁸ Mais uma vez o legislador não foi capaz de romper as amarras da repressão, mantendo a nefasta previsão de prisão preventiva em caso de ausência de identificação do indiciado.

¹⁹ PRISÃO TEMPORÁRIA. AUTOMATICIDADE. A prisão temporária não pode alcançar a automaticidade, descabendo determiná-la para fragilizar o acusado.

PRISÃO TEMPORÁRIA. Não serve à prisão temporária a suposição de o envolvido, nas investigações, vir a intimidar testemunhas (STF, HC n.º 105.833/SP, rel. Min. Marco Aurélio).

²⁰ DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. O Tribunal, resolvendo questão de ordem, concedeu medida cautelar em habeas corpus no qual se questiona a harmonia, ou não, com a ordem jurídica, da condição imposta pelo art. 594 do CPP, que determina o recolhimento do réu à prisão para a interposição do recurso de apelação. No caso, decretada a prisão preventiva do paciente, sobreviera sua condenação por latrocínio (CP, art. 157, § 3.º), sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. Inconformada, a defesa apelara e o tribunal de origem não conhecera do recurso porque o paciente não se recolhera à prisão, o que ensejara impetração de habeas corpus, denegado pelo STJ, ante a circunstância de o paciente estar foragido. No presente writ, sustenta-se a ausência de fundamentação da custódia preventiva e pretende-se a revogação da sentença condenatória, em face da ilegalidade da condição de recorribilidade imposta. O Min. Marco Aurélio, relator, indeferira a liminar requerida, por não vislumbrar risco na manutenção da situação fática. A impetração reiterara o pedido de exame da medida acauteladora. Tendo em conta o sistema constitucional, a ordem natural das coisas, o fato de o tema sobre a constitucionalidade do aludido art. 594 do CPP encontrar-se submetido à apreciação desta Corte (HC n.º 83.868/AM), bem como a existência de precedentes favoráveis à pretensão do paciente (HC n.º 84.975/SP, DJU 06.05.2005; HC n.º 84.087/RJ, DJU 06.08.2004), concedeu-se a cautelar para afastar o óbice à apreciação da apelação interposta (HC n.º 90.279/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 11.02.2008).

APELAÇÃO. DESERÇÃO. FUGA. RÉU. Trata-se de habeas corpus impetrado contra a decisão que não conheceu de apelação ao entendimento de que o recolhimento prévio à prisão é condição de admissibilidade do recurso. O ministro relator destacou que a prisão do réu, com efeito, em inexistindo coisa julgada penal, somente pode ter lugar, conforme a CF/1988, se for de natureza cautelar e, como tal, decretada fundamentadamente nos seus pressupostos e motivos legais, elencados no art. 312 do CPP. As normas dos arts. 594 e 595 do CPC não foram recepcionadas pela Carta Magna. Tal prisão nada tem a ver com os pressupostos de admissibilidade da apelação e seu julgamento, contrapondo-se, com força e denegação, à garantia constitucional do direito à ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes, cláusula cujo caráter absoluto não permite restrições preceituadas em normas meramente legais. Isso posto, a Turma concedeu a ordem para afastar o óbice da exigência da prisão e determinar o processamento do recurso de apelação (STJ, HC n.º 45.869/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 29.11.2007).

DESERÇÃO. APELAÇÃO. FUGA. O apelo do réu foi tido por deserto ao fundamento de que se dera sua fuga. Porém tem-se que os arts. 594 e 595 do CPP, de velada inspiração autoritária, não foram recepcionados pela CF/1988. Assim, a prisão do réu, à falta de coisa julgada penal, somente se pode dar, para estar em conformidade com a Constituição, se de natureza cautelar, decretada fundamentadamente em seus pressupostos e motivos legais (art. 312 do CPP). Mesmo assim, não há que se falar em fuga, tal como a apregoada pelo art. 595 do CPP, pois apenas não se recolheu o réu ao cárcere para apelar, tal como imposto pela sentença. Precedentes citados: STJ, HC n.º 47.485/SP, DJ 11.09.2006; HC n.º 65.458/RJ, DJ 24.09.2007; HC n.º 38.158/PR, DJ 02.05.2006 (HC n.º 88.512/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11.03.2008).

²¹ PRISÃO PREVENTIVA E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. A Turma, superando o óbice do Enunciado n.º 691 da Súmula do STF, por maioria, concedeu, de ofício, habeas corpus para permitir que condenado pela prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35, c/c o art. 40, V, todos da Lei n.º 11.343/2006, aguarde em liberdade o julgamento de idêntica medida no STJ. No caso, o juiz sentenciante, após condenar o paciente, mantivera a prisão cautelar ao fundamento de que nessa condição ele permanecera durante toda a instrução criminal. Aduziu-se que o magistrado, quando da prolação da sentença penal condenatória, tem um duplo dever: o de fundamentar o decreto de condenação penal e o de justificar a decretação da custódia cautelar ou a sua manutenção. Enfatizou-se que essa orientação fora positivada pela Lei n.º 11.719/2008 (“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”). Entendeu-se que, na espécie, o magistrado não motivara nem sequer indicara as razões pelas quais mantivera a segregação. Estenderam-se os efeitos da decisão aos corréus. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que não conhecia do writ (HC n.º 99914/SC, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, j. 23.03.2010).

²² Disposições similares em leis extravagantes tendem a ser expurgadas do ordenamento jurídico:

RECOLHIMENTO COMPULSÓRIO E DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – 1. A exigência de recolhimento compulsório do condenado para apelar viola os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição. Com base nesse entendimento, a 2.ª Turma deferiu habeas corpus para que seja devolvido o prazo recursal e expedido contramandado de prisão em favor do paciente. No caso, o juiz decretara a prisão preventiva do réu para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que ele não fora localizado e, também, em decorrência da magnitude da lesão causada, consistente em gestão fraudulenta de dois consórcios (Lei 7.492/1986: “Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada. Art. 31. Nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva.”) (HC n.º 103986/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.02.2011).

RECOLHIMENTO COMPULSÓRIO E DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – 2. Ressaltou-se que o fato de o paciente não ter sido encontrado não seria motivo idôneo para manter a prisão cautelar. Além disso, consignou-se que o réu não estaria obrigado a colaborar com a instrução criminal e que a fuga do distrito da culpa, por si só, não autorizaria o decreto constritivo. Assentou-se, ainda, que exigência de recolhimento compulsório do condenado para recorrer, nos termos do que disposto no art. 594 do CPP, sem que presentes quaisquer dos pressupostos do art. 312 do CPP, não seria compatível com a CF/1988. Reputou-se que essa mesma conclusão se aplicaria ao disposto no art. 31 da Lei 7.492/1986 (Lei do Colarinho-Branco), que possui redação análoga à do art. 594 do CPP. Precedente citado: RHC n.º 83810/RJ (DJe 23.10.2009) (HC n.º 103986/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.02.2011).

²³ PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA E ART. 585 DO CPC. A Turma deferiu habeas corpus para expedir contramandado de prisão em favor de denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2.º, III e IV, do CP, que, não obstante tivesse respondido à ação penal em liberdade – ante o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal –, tivera sua custódia decretada por ocasião da sentença de pronúncia. Asseverou-se que a segregação cautelar decorrente de pronúncia deve estar pautada em pelo menos um dos requisitos dispostos no art. 312 do CPP e que, no caso, o decreto prisional estaria lastreado apenas no fato de o paciente possuir maus antecedentes. Dessa forma, reputou-se inexistir qualquer elemento fático concreto apto a justificar a medida constritiva. Acrescentou-se que, com o advento da Lei n.º 11.689/2008, tratando-se de réu solto, o juiz somente pode ordenar a sua prisão quando inequivocamente presentes os já aludidos pressupostos do art. 312 do CPP, não mais subsistindo, para tanto, a análise isolada dos antecedentes do acusado (CPP, art. 413, § 3.º). Determinou-se, como condição do contramandado, que o paciente se apresente em 10 dias à Vara do Júri da Comarca de Cataguases/MG, sob pena de revogação da medida. Por fim, concedeu-se a ordem, de ofício, para que seja recebido e processado o recurso em sentido estrito interposto pela defesa contra a pronúncia, cujo seguimento fora obstado, com base no art. 585 do CPP (“O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir.”), dado que o réu não teria se recolhido à prisão. Consignou-se que, com a reforma do CPP pela referida Lei n.º 11.689/2008, o art. 585 do CPP encontrar-se-ia implicitamente revogado, uma vez que o réu somente deve se recolher ao cárcere se o magistrado assim entender necessário e desde que de modo motivado (HC n.º 101.244/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.03.2010).

²⁴ HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5.º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1.º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5.º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n.º 7.210/1984, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.

4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.

5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que Evandro Lins sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente.”

6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados – não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os Tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF, não pode ser lograda a esse preço.

7. No RE nº 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2.º da Lei n.º 2.364/1961, que deu nova redação à Lei n.º 869/1952], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5.º da Constituição do Brasil. Isso porque – disse o relator – “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí por que a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.

8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1.º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual.

9. O não conhecimento da impetração no Superior Tribunal de Justiça inviabiliza o conhecimento deste habeas corpus. Há, contudo, evidente constrangimento ilegal, a ensejar imediata atuação desta Corte.

Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, de ofício (HC n.º 98.212/RJ, rel. Min. Eros Grau).

HC. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PRISÃO. A Turma concedeu a ordem para assegurar ao paciente, salvo se estiver preso por outro motivo, que aguarde em liberdade o trânsito em julgado do processo-crime. Para a Min.ª relatora, há de prosperar a alegação de ilegalidade na expedição de mandado de prisão pelo Tribunal a quo em consequência do julgamento da apelação, uma vez que o STF, ao julgar o HC n.º 91.676/RJ e o RHC n.º 93.172/SP, decidiu pela inconstitucionalidade da execução provisória da sentença penal (HC n.º 103.811/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.04.2009).

²⁵ EXTRADIÇÃO E CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. A 2.ª Turma resolveu questão de ordem, em extradição requerida pelo Estado da Romênia, para revogar prisão preventiva com a expedição de alvará de soltura do extraditando. No caso, a defesa alegara ser inadequada e desproporcional a detenção cautelar, além de completamente desnecessária ao fim que se propunha. Destacou-se que a jurisprudência do STF é firme no sentido de que a detenção em causa constituiu requisito de procedibilidade da ação extradicional. Reputou-se, no entanto, que esse entendimento jurisprudencial teria sido mitigado pela Corte em outro julgado diante da injustificada demora na segregação do extraditando. Asseverou-se que não se poderia fazer da prisão preventiva para fins de extradição uma dura e fria negativa de acesso aos direitos e garantias processuais de base constitucional e enfaticamente proclamados em tratados internacionais de que o Brasil faz parte. Frisou-se não haver nos autos risco processual ou à coletividade pelo fato em si da liberdade do extraditando, ante a primariedade do agente e por residir há mais de sete anos no Brasil, com vínculo laboral formal e residência própria no país. Aduziu-se a necessidade de se dar especialíssima proteção à família, porque a manutenção da custódia poderia implicar a total desassistência material de sua esposa e de seu filho brasileiro menor de idade. Por fim, estabeleceu-se que a medida conteria as seguintes cautelas: a) depósito do passaporte do nacional romeno no STF; b) impossibilidade de sair do Estado do Rio de Janeiro sem autorização do relator destes autos; c) compromisso de comparecer semanalmente à seção judiciária de seu domicílio, para dar conta de suas atividades; d) compromisso de atender todo e qualquer chamamento judicial. Precedente citado: Ext n.º 1054 QO/EUA (DJe 03.02.2009) (Ext n.º 1254 QO/Romênia, rel. Min. Ayres Britto, j. 06.09.2011).

²⁶ “Art. 323. Não será concedida fiança: 

I – nos crimes de racismo; 

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; 

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; 

IV (revogado); 

V (revogado).” (NR) 

“Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: 

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; 

II – em caso de prisão civil ou militar; 

III (revogado); 

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)” (NR). 

²⁷ Vale o registro de que a Lei n.º 12.681/2012, ao alterar o Código de Processo Penal, veda que nos atestados de antecedentes solicitados à autoridade policial não poderão ser mencionadas quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, conforme disposto na redação do parágrafo único do art. 20.

²⁸ I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 

IX – monitoração eletrônica. 

²⁹ A imposição de medida cautelar restritiva em detrimento da prisão tem um lado positivo, pois facilita ao acusado a construção de sua defesa através da busca de provas, principalmente testemunhais.

³⁰ Não se pode olvidar que mesmo o inimputável, apesar de não submetido ao regime das penas privativas de liberdade, tendo em vista a extinção do sistema do duplo binário, tem direito ao exercício da ampla defesa e do contraditório, podendo pleitear sua absolvição própria.

³¹ O monitoramento eletrônico também é adotado no regime de cumprimento de penas definitivas, vide a Lei n.º 12.258/2010.

³² A referida hipótese já era contemplada pela jurisprudência, como vemos:

GRAVE ESTADO DE SAÚDE E PRISÃO DOMICILIAR. Ante a excepcionalidade do caso, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus no qual se discutia se o paciente preso preventivamente pela prática do delito de homicídio qualificado, cujo grave estado de saúde se encontrava demonstrado por diversos documentos, teria direito, ou não, à prisão domiciliar, nos termos do art. 117 da Lei de Execução Penal – LEP [“Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I – condenado maior de 70 (setenta) anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante”]. Preliminarmente, afastou-se a incidência do Enunciado n.º 691 da Súmula do STF. Em seguida, enfatizou-se que a situação do paciente não estaria entre aquelas listadas nas alíneas do art. 117 da LEP, mas a demonstração cabal de que o Estado não teria condições de prestar-lhe a assistência médica de que necessita, para não falecer no cárcere, justificaria a concessão de prisão domiciliar, tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana. HC deferido, parcialmente, para que o paciente permaneça em prisão domiciliar, sem direito de ausentar-se de sua residência. Decisão estendida ao corréu, também doente (HC n.º 98675/ES, rel. Min. Eros Grau, j. 09.06.2009).

PRISÃO DOMICILIAR. MOLÉSTIA GRAVE. A Turma, dada a excepcionalidade do caso, concedeu a ordem ao entendimento de que, demonstrado o delicado estado de saúde do paciente, acometido de doença grave (tuberculose), que exige tratamento contínuo e controlado, cabe cumprimento da pena em prisão domiciliar estabelecida mesmo em regime semiaberto, mormente pela falta de estrutura do sistema penitenciário. Precedentes citados: HC n.º 66.702/MT, DJ 05.02.2007, e HC n.º 40.748/MT, DJ 20.02.2006 (HC n.º 106.291/RS, rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.02.2009).

SUBSTITUIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. O paciente foi submetido à cirurgia para a retirada de câncer da próstata e, em razão disso, necessita de tratamento radioterápico sob risco de morte, além de precisar ingerir medicamentos específicos. O acórdão a quo reconheceu que a administração penitenciária não possui a medicação para uso diário do paciente. Assim, a Turma, entre outras questões, entendeu que, excepcionalmente, pode-se conceder ao preso provisório o benefício da prisão domiciliar, quando demonstrado que o seu estado de saúde é grave e que o estabelecimento prisional em que se encontra não presta a devida assistência médica. Entendeu ainda que a própria constrição em seu domicílio juntamente com a debilidade de sua saúde e necessidade de tratamento médico intensivo fazem as vezes da cautela exigida pela decisão que decretou a prisão diante do caso concreto. Destacou, também, que a Lei n.º 12.403/2011, a qual entrará em vigor dia 04.07.2011, já permite, na linha da jurisprudência adotada neste Superior Tribunal, a possibilidade, em caso de doença grave, de o magistrado substituir a prisão preventiva por domiciliar (arts. 282, II, e 318, II, do CP). Daí, concedeu em parte a ordem para substituir a prisão preventiva pela domiciliar para tratamento. Caberá ao juiz do feito a sua implementação, inclusive para o deslocamento para tratar-se, bem como adotar providências em caso de descumprimento (HC n.º 202.200/RJ, rel. Min. Og Fernandes, j. 21.06.2011).

³³ A jurisprudência já havia deferido providência similar, como vemos:

PRISÃO DOMICILIAR. MATERNIDADE. A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, excepcionando, por analogia, a aplicação do art. 117 da Lei n.º 7.210/1984, concedeu prisão domiciliar para exercício da maternidade, embora a paciente responda a vários processos em curso e já tenha sido superada a fase de amamentação. Malgrado não possa ser solucionada a questão social, dada a peculiaridade do caso, o writ foi concedido mormente devido à impossibilidade de transferência da ré para a comarca mais próxima de onde reside o filho de tenra idade, a exigir a proteção materna, por falta de parentes para cuidarem da criança: o avô faleceu e a avó estaria impossibilitada de ficar com a criança. Precedentes citados: HC n.º 96.719/RS, DJ 28.04.2008, e HC n.º 22.537/RJ, DJ 12.05.2008 (HC n.º 115.941/PE, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 02.04.2009).

³⁴ É necessário, no entanto, que o advogado esteja no exercício da advocacia para fazer jus à prisão especial:

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ADVOGADO. PRISÃO ESPECIAL. Trata-se de recorrente denunciado pela suposta prática de atentado violento ao pudor (nove vezes, em continuidade delitiva). Na condição de professor, ele teria praticado atos libidinosos com suas alunas. Há notícia de que a sentença o condenou à pena de 15 anos, 5 meses e 12 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, sendo mantida a segregação cautelar. Houve apelação, à qual se deu parcial provimento apenas para reduzir a reprimenda para 12 anos, 11 meses e 18 dias de reclusão. Neste recurso, sustenta que, por ser advogado legalmente habilitado, possui direito a ser recolhido em sala de Estado Maior ou, na ausência desta, em prisão domiciliar, conforme estabelecido no inciso I do art. 7.º da Lei n.º 8.906/1994. Para o ministro relator, o acórdão impugnado não merece reparos, pois afastou a pretensão do recorrente ao argumento de que, à época dos fatos, não havia a comprovação de que o acusado efetivamente exercesse a advocacia, condição necessária para o deferimento do benefício, decisão que está de acordo com precedente deste Superior Tribunal. Ressalta, ainda, que, ao contrário, consta dos autos que, ao tempo do crime, o recorrente estava à frente de escola de sua propriedade, exercendo, ainda, a função de professor de informática. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao RHC. Precedente citado: HC n.º 76.974/RJ, DJ 19.12.2007 (RHC n.º 27.152-GO, rel. Min. Og Fernandes, j. 18.11.2010).

XVI

INCIDENTE DE FALSIDADE

16.1. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL

Regulado nos arts. 145 a 148 do Código de Processo Penal, o incidente de falsidade documental é um procedimento incidental que visa a declarar a autenticidade de documentos inseridos no processo criminal onde qualquer dos interessados tenha arguido a falsidade documental.

A falsidade documental pode ser verificada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento, por escrito, da parte interessada, determinando o juiz a autuação do incidente em autos apartados, ouvindo a parte contrária que, no prazo de 48 horas, oferecerá sua resposta. A seguir, cada uma das partes terá o prazo sucessivo de três dias para provar o alegado. Decorrido o prazo para as provas, os autos serão conclusos ao juiz, o qual poderá ordenar as diligências que entender necessárias, decidindo a seguir o incidente.

Reconhecida a falsidade alegada, por decisão transitada em julgado, que é de natureza interlocutória e pode ser atacada pela via do recurso em sentido estrito, conforme art. 581, XVIII, do Código de Processo Penal, o juiz mandará desentranhar dos autos da ação penal o documento cuja falsidade documental foi reconhecida, remetendo-o, juntamente com o procedimento incidental, ao membro do Ministério Público, a fim de ser apurada a responsabilidade criminal do agente que falsificou e fez uso de documento falsificado.

A arguição de falsidade documental deve ser feita pessoalmente, e, quando feita por procurador, exige a outorga a este de poderes especiais para esse fim, por exigência do art. 146 do Código de Processo Penal, sendo recomendado, na prática, ad cautela, que aquele que arguiu a falsidade assine a petição juntamente com o procurador, evitando com isso incidentes futuros quanto à alegação de prática de crimes contra a honra ou denunciação caluniosa por parte de quem alegou a falsidade documental.

A decisão proferida no incidente de falsidade não faz coisa julgada material em prejuízo de ulterior processo penal, onde serão apurados os crimes de falsificação de documento e de uso de documento falso, nem mesmo no âmbito do juízo cível, para efeito da apuração da responsabilidade civil decorrente da falsificação e do uso de documento falsificado.

XVII

INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

17.1. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

O incidente de insanidade mental, regulado nos arts. 149 usque 154 do Código de Processo Penal, trata-se de um procedimento incidental que pode ocorrer em qualquer fase do processo penal, como na inquisitorial, na judicial e até mesmo na fase da execução da pena, visando a apurar através da perícia técnica o estado de saúde mental do imputado.

Havendo dúvida razoável¹ sobre a integridade mental do imputado, o juiz ordenará de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do mesmo seja submetido a exame médico-legal, visando a apurar a capacidade mental do acusado para efeito da imputação ou não da responsabilidade criminal pelos fatos delituosos que lhe foram imputados.

O exame de insanidade mental poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial diretamente ao juiz criminal competente, de sorte que não cabe ao delegado de polícia determinar, de ofício, ou até mesmo a requerimento de qualquer interessado, seja o indiciado submetido a exame de insanidade mental, e sim representar ao juiz criminal competente para esse fim.

Concluindo a perícia técnica de que o acusado era, ao tempo do fato delituoso praticado, plenamente incapaz de discernir o caráter criminoso de sua conduta, a ação penal fluirá normalmente e, ao final do processo, concluindo o juiz pela autoria e culpabilidade do réu, isentará este de pena, declarando-o inimputável, aplicando-lhe medida de segurança de internação em manicômio judiciário, na forma do art. 26 do Código Penal, e se essa incapacidade mental foi apenas reduzida será declarado semi-imputável, aplicando ao réu a pena prevista no preceito secundário do tipo penal infringido, com a causa de redução de um a dois terços, prevista no parágrafo único do citado artigo.

Quando a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo ficará suspenso até que o acusado restabeleça sua saúde mental, podendo o juiz ordenar sua internação em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado e somente retomará o curso do processo após o restabelecimento do acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.

O incidente de insanidade mental será autuado em autos apartados, cujo incidente só depois da apresentação do laudo pericial conclusivo é que poderá ser apenso ao processo principal, podendo o juiz ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado, para a realização da perícia, não podendo o exame, se o réu estiver preso, durar mais de 45 dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de prazo maior, sob pena de configurar constrangimento ilegal por excesso de prazo para a realização de atos do processo.

Determinada a realização da perícia, se o acusado estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou se estiver solto, e os peritos requererem, será internado em estabelecimento adequado que o juiz designar, como autoriza o art. 150 do Código de Processo Penal.

Preservando os princípios da ampla defesa e do contraditório, deve o juiz abrir vista dos autos do incidente às partes para formularem quesitos de seu interesse, ainda que o incidente de insanidade ocorra na fase do inquérito policial, pois realizado por decisão do juiz criminal competente, não obstante o inquérito se orientar pelo sistema inquisitivo de processo penal, onde não cabem o contraditório e a ampla defesa.

Os quesitos apresentados deverão observar os termos da Lei n.º 10.216/2001, principalmente com questionamentos no que tange ao tratamento curativo adequado.

A perícia deverá ser realizada por perito oficial, em razão da redação do art. 159, não podendo funcionar o perito que funcionou anteriormente em diligência para esse fim, aplicando no caso a Súmula n.º 361 do STF, que considera nulo o exame realizado perito que tiver funcionado anteriormente na diligência.

Durante a realização da perícia, o processo ficará suspenso se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento, conforme determina o § 2.º do art. 149 do Código de Processo Penal, e se a perícia concluir que a doença mental é anterior à infração prosseguirá com a ação penal, com a presença do curador, e se sobreveio à infração a ação penal ficará suspensa até que o réu se restabeleça de sua saúde mental, conforme arts. 151 e 152 do aludido diploma processual.

Se a doença mental sobrevier no curso da execução da pena, deve o juiz encarregado da execução suspender esta para que o condenado seja submetido a tratamento psiquiátrico em manicômio judiciário, ou, na falta deste, em outro estabelecimento adequado, onde lhe seja assegurada a custódia; e, se a internação se prolongar até o término do prazo restante da pena e não houver sido imposta medida detentiva, o paciente terá o destino aconselhado pela sua enfermidade, sendo comunicado ao juiz encarregado de cuidar dos incapazes, conforme art. 154 c/c o art. 68, II, do Código de Processo Penal e art. 183 da Lei n.º 7.210/1984.

Concluindo o juiz da execução que a doença mental do condenado é de difícil cura, poderá converter o restante da pena em medida de segurança, internando-o em manicômio judiciário.

¹ INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL E AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. Por não vislumbrar gravame à defesa da paciente, a Turma denegou habeas corpus em que se alegava constrangimento ilegal consubstanciado no indeferimento do pedido de realização de seu exame de insanidade mental. No caso, a paciente fora denunciada, com terceiros, como incursa nas sanções dos arts. 136, §§ 2.º e 3.º, e 148, § 2.º, ambos do CP, e do art. 1.º, II, § 3.º, primeira parte e § 4.º, II, da Lei n.º 9.455/1997 pelo fato de supostamente ter submetido menor de idade a sessões de tortura física, maus-tratos e mantê-la em cárcere privado. Durante o curso da ação penal, pleiteara-se a realização do citado exame, denegado pelo juízo de primeiro grau e pelas demais instâncias. A impetração sustentava que a negativa dessa perícia constituiria cerceamento de defesa, haja vista a existência de dúvidas quanto à integridade mental da acusada. De início, salientou-se que a instauração de incidente de insanidade mental pressupõe a configuração de dúvida razoável sobre a integridade mental do requerente, que, na presente situação, não fora demonstrada na petição inicial e nos documentos coligidos nos autos. Aduziu-se que a instauração desse incidente não pode ser autorizada somente porque requerida, sendo necessários elementos que ensejem dúvida quanto à higidez mental do paciente. Dessa forma, entendeu-se que a negativa do aludido exame não ofendera os princípios da ampla defesa e do contraditório. Concluiu-se que, inexistindo qualquer informação concreta que colocasse em dúvida a sanidade mental da paciente, não importaria cerceamento de defesa a denegação de pedido para a realização de perícia psiquiátrica. Além disso, considerou-se suficiente a fundamentação utilizada pelo julgador ordinário para afastar a necessidade da perícia para a elucidação dos fatos (HC n.º 97.098/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.04.2009).

HC. EXAME. SANIDADE MENTAL. Cuida-se de habeas corpus no qual os impetrantes se insurgem contra a decisão que indeferiu a realização de exame de sanidade mental do paciente. A Turma reiterou que o exame a que se refere o art. 149 do CPP é imprescindível apenas quando houver dúvida fundada a respeito da higidez mental do acusado tanto em razão da superveniência de enfermidade no curso do processo quanto pela presença de indícios plausíveis de que, ao tempo dos fatos, era incapaz de entender o caráter ilícito da conduta ou determinar-se de acordo com esse entendimento. In casu, o juiz que presidiu o feito não detectou qualquer anormalidade no interrogatório do acusado ou mesmo durante a instrução processual que justificasse a instauração do incidente de sanidade mental, sendo que, somente após a confirmação da pronúncia, a defesa alegou que o paciente era portador de suposta enfermidade. Dessa forma, manteve-se o entendimento do acórdão recorrido que, de maneira fundamentada, confirmou a decisão de primeiro grau e entendeu inexistir qualquer suspeita a respeito da perturbação mental do paciente. Assim, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: AgRg no RHC n.º 18.763/DF, DJe 06.10.2008; HC n.º 31.680/RJ, DJ 03.09.2007; HC n.º 33.128/MG, DJ 24.05.2004, e HC n.º 24.656/PB, DJ 02.08.2004 (HC n.º 60.977/ES, rel. Min. Og Fernandes, j. 25.10.2011).

XVIII

PROVAS

18.1. CONCEITO

É o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, visando a instruir o processo com os elementos necessários capazes de permitir ao julgador formar seu livre convencimento motivado na solução do conflito jurídico que lhe é submetido à apreciação, aplicando o direito ao caso concreto, como podemos observar das normas previstas nos arts. 156¹, 209 e 234 do Código de Processo Penal.

Ao afirmarmos que o magistrado tem a faculdade de produzir provas, queremos apenas nos referir ao disposto na lei processual penal, pois, como se verá ao longo deste capítulo, o sistema acusatório impede que o magistrado produza provas, por ser um ônus da acusação e da defesa, sendo divergente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de o juiz poder produzir provas no processo, tendo o Supremo Tribunal Federal se manifestado favoravelmente à possibilidade de produção.

18.2. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

As provas podem ser classificadas em quatro subdivisões.

Quanto ao objeto:

a) Direta – quando é capaz de, por si própria, demonstrar um fato controverso, o fato que é objeto da investigação;

b) Indireta – alcança o fato principal por meio do desenvolvimento de um raciocínio lógico, permitindo levar em consideração outros fatos que estejam relacionados com aquele inicialmente aferido.

Quanto ao efeito:

a) Plena – Trata-se de prova capaz de convencer o órgão julgador a respeito dos fatos apurados. É a prova necessária para formar o juízo de certeza do julgador, em atendimento aos princípios do livre convencimento motivado e da persuasão racional. Nas hipóteses de condenação, havendo dúvida a respeito dos fatos, aplica-se o princípio do in dubio pro reo, como orienta o art. 386, VII, do Código de Processo Penal daí a máxima: “Antes absolver um culpado a condenar um inocente”;

b) Não plena, semiplena ou indiciária – Apresenta um juízo de mera probabilidade, como acontece na decisão de pronúncia, em que vigora o princípio in dubio pro societate; o mesmo acontece nos casos de decreto de prisão preventiva, onde se exige apenas indícios veementes ou fundadas razões. É certo que essa mera probabilidade exige certa dose de certeza quanto à existência dos fatos e indícios suficientes de autoria e materialidade, para assim autorizar a pronúncia do réu.

Quanto ao sujeito ou causa:

a) Real – São as provas aferidas por elementos externos, distintos da pessoa humana, e que atestam determinada afirmação, como o lugar, um cadáver, os instrumentos etc.;

b) Pessoal – Sua origem é na própria pessoa humana, como afirmações pessoais conscientes, interrogatórios, depoimentos e as conclusões periciais.

Quanto à forma ou aparência:

a) Testemunhal – Consiste em depoimentos prestados perante a autoridade policial ou judiciária, sendo que a prova testemunhal produzida no inquérito, se não for reproduzida em juízo, não serve para sustentar um decreto condenatório do réu, pois na fase inquisitorial não se instalam os princípios do contraditório e da ampla defesa, não permitindo assim ao indiciado contraditar a prova produzida;

b) Documental – Por meio de documentos, instrumentos públicos e públicas-formas;

c) Material – Obtida por meios físicos, biológicos ou químicos.

18.3. OBJETO DE PROVA

São os fatos que deixam dúvida na sua configuração e que tenham relevância para o julgamento da causa, merecendo ser alcançados pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual. Todos os fatos que necessitam ser provados, ainda que confessados pelas partes. No processo penal, não basta a confissão do réu, pois se não for a mesma confrontada com outras provas produzidas no crivo do contraditório não tem valor para efeito de condenação, pois a confissão isolada não autoriza a condenação do réu, conforme ilação do disposto no art. 197 do Código de Processo Penal.

Vale ressaltar que, de acordo com a norma talhada no art. 197 do Código de Processo Penal: “O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”.

Como vemos, a simples confissão do réu no processo penal, se não for confrontada com as demais provas carreadas aos autos e produzidas no crivo do contraditório, não autoriza o juiz a proferir contra o mesmo um decreto condenatório, pois é comum o réu confessar fatos delituosos para proteger o verdadeiro culpado ou até mesmo para se destacar na mídia; daí a preocupação do legislador em exigir que a confissão do réu seja confrontada com os demais elementos de provas produzidos nos autos.

Ao contrário, no processo civil, basta a ausência de contestação do réu, ou até mesmo o seu não comparecimento aos atos processuais para os quais sua presença torna-se necessária, como na audiência de instrução para a tomada de seu depoimento pessoal, para restar configurada sua confissão ficta da matéria de fato, mais ainda quando tratar-se de confissão real judicial ou extrajudicial, pois a prova no processo civil se orienta pelo princípio da verdade presumida e não da verdade real, como exigida no processo penal.

Todavia, determinados fatos independem de prova, como os fatos axiomáticos ou intuitivos, fatos notórios, as presunções legais e os fatos inúteis, como vemos:

a) Axiomáticos ou intuitivos – São os fatos considerados evidentes, não deixando dúvidas quanto à certeza do conhecimento sobre o qual envolve a pesquisa do objeto da prova, dispensando pesquisa aprofundada para concluir pelo resultado. Exemplo do indivíduo atropelado por um caminhão, tendo seu crânio esfacelado. Neste caso, torna-se desnecessário o exame de corpo de delito para a apuração da causa morte, pois, indubitavelmente, a causa morte da vítima foi o esfacelamento craniano, dispensando assim exame pericial aprofundado para essa conclusão, pois a causa morte é aparente, como autoriza o art. 162, parágrafo único, do Código de Processo Penal, que permite o exame externo, dispensando o interno para apuração da causa morte, por ser esta aparente e induvidosa.

b) Fatos notórios – São aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura de um povo e não de um grupo definido. Todos os brasileiros têm conhecimento de quem é Presidente da República.

c) Presunções legais – São afirmações feitas pelo ordenamento jurídico, chamadas de presunção legal, como exemplo da presunção feita pela lei de que falta ao menor de dezoito anos de idade o discernimento do caráter criminoso do fato delituoso que lhe foi imputado, sendo considerado, pela lei, inimputável, não tendo, destarte, responsabilidade criminal, respondendo apenas a um auto de investigação social, perante o Juizado da Infância e da Juventude, pela prática de ato infracional.

Da mesma forma, presume-se legalmente a obrigação dos pais, dos tutores e dos curadores de indenizar o dano causado pelos seus pupilos a terceiros.

A presunção decorre ainda da ordem normal das coisas, que chamamos de presunção de fato. Veja-se o exemplo do réu a quem foi imputada a prática do crime de lesão corporal culposa decorrente de acidente automobilístico, presumindo-se de fato culpado o réu pelo acidente em razão de atuar com negligência, deixando de atentar para os cuidados necessários exigidos ao comportamento do homem em comum, por dirigir seu veículo sem a atenção necessária ao trânsito, atingindo na parte traseira o veículo da vítima, o qual se encontrava parado no semáforo aguardando passagem, presumindo assim culpado o réu pelo acidente.

Diga-se de passagem, na presunção de fato admite-se prova em contrário, enquanto na de direito, por ser absoluta, não permite fazer prova em contrário.

d) Fatos inúteis – São os fatos desnecessários para a apuração, sejam verdadeiros ou não, por não terem qualquer influência na apuração dos fatos delituosos imputados. Veja-se o exemplo do juiz que, ao inquirir a vítima do crime de estupro, questiona qual o modelo da peça íntima que a mesma usava no momento em que foi violentada sexualmente.

18.4. MEIOS DE PROVA

Compreendem tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, para a demonstração da verdade real que se apura no processo, não podendo sofrer limitações no processo penal, quando autorizados por lei e pelos costumes, pois em respeito ao princípio da verdade real o juiz deve esgotar todos os meios de provas na apuração dos fatos, buscando formar seu livre convencimento motivado a respeito dos fatos delituosos apurados.

Serão admitidos todos os meios de provas moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, hábeis para a demonstração da veracidade dos fatos delituosos imputados ao acusado ou querelado na peça inaugural da ação penal, em respeito ainda ao princípio da verdade real que orienta o direito penal. Nesse sentido é a interpretação analógica da regra inserida no art. 32 da Lei n.º 9.099/1995, em respeito ainda ao princípio da verdade real que orienta o direito penal.

A exceção à liberdade dos meios de prova diz respeito à prova do estado civil das pessoas, que se dará somente através de certidão, como exige o art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

18.5. ÔNUS DA PROVA

Corresponde ao encargo que têm as partes em litígio de provar, pelos meios de provas admissíveis em direito, os fatos alegados. De acordo com o art. 156 do Código Penal, que estabelece que a prova da alegação incumbe a quem a fizer, cabe ao Ministério Público provar a existência do fato criminoso, a sua realização pelo acusado e a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa). Ao acusado cabe provar as causas de excludente de antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como circunstâncias atenuantes da pena, ou concessão de benefícios legais, ou, ainda, a prova da inexistência do fato. Certo é que ao Ministério Público recai o ônus de comprovar a tipicidade do fato imputado, não obstante haver movimento na doutrina no sentido de se estender o ônus probatório do Ministério Público à antijuridicidade e à culpabilidade.

No que concerne à natureza jurídica do ônus da prova, define o Professor Paulo Rangel em sua doutrina Direito processual penal, 10. ed., Lumen Juris, p. 456:

“Se o ônus é um encargo, um peso, um fardo que deve ser suportado pelo Ministério Público em face da acusação feita em sua peça exordial, entendemos que o ônus tem a natureza de uma faculdade jurídica, ou seja, é a liberdade que tem o Ministério Público de utilizar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, a fim de demonstrar a veracidade dos fatos que alega, pois seu insucesso acarretará a absolvição do réu, mas não lhe trará consequências jurídicas. Assim, distingue-se a faculdade jurídica do direito subjetivo, pois este é o direito de exigir de outrem uma prestação”.

Não obstante as críticas da doutrina, o legislador manteve a possibilidade de o juiz determinar de ofício a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, ainda que não iniciada a ação penal, ao que se observa do inciso I do art. 156 do Código de Processo Penal, com a redação alterada pela Lei n.º 11.690/2008.

É de se questionar, entretanto, a possibilidade de atuação probatória do magistrado antes de iniciada a ação penal, pois estaria o mesmo reunindo elementos capazes de permitir que o Ministério Público deflagre a ação penal, o que, a nosso ver, viola o sistema acusatório.

Pode o magistrado, ainda, determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, conforme autoriza o inciso II do art. 156.

A doutrina critica a atividade probatória do juiz ao fundamento de que esta atuação iria de encontro com o sistema acusatório norteador do Processo Penal brasileiro, tendo em vista a necessária divisão de funções entre os diversos órgãos, cabendo à acusação a produção de provas que levem à condenação, enquanto a defesa demonstrará a inocência do réu, estando o magistrado numa posição neutra, sem que haja sua interferência na iniciativa probatória, a fim de garantir sua própria imparcialidade.

Com a alteração legislativa, a tese de que a redação originária do art. 156 do Código de Processo Penal não havia sido recepcionada fica enfraquecida, tendo em vista que o legislador ratificou a atividade probatória deflagrada pelo juiz.

É bem verdade que a atuação probatória deverá se pautar na necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, a fim de que a atividade jurisdicional não se torne abusiva, afastando-se o juiz de sua necessária imparcialidade.

18.6. EXIGÊNCIAS PARA A PRODUÇÃO DA PROVA

Para a produção da prova é exigido que esta seja:

a) Admissível em direito – Permitida pela lei ou costumes, sendo conhecida como prova genética ou prova legal.

b) Pertinente ou fundada – A prova produzida deve ter relação com os fatos apurados, sendo o oposto da prova inútil.

A faculdade legal de o juiz limitar ou excluir as provas que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias deve ser exercida com cautela quando da apreciação das provas², sob pena de cercear o amplo exercício de defesa das partes, assegurado pela Constituição Federal, em seu art. 5.º, inc. LV. Não pode o juiz extrapolar os limites dessa faculdade legal, impedindo a produção de provas, mas sim fazer uma aferição do excesso da mesma, de sua impertinência ou de seus fins protelatórios.

Temos como excessiva a prova considerada desnecessária aos autos, apesar de sua pertinência com os fatos delituosos apurados, considerando a prova já produzida ser suficiente para a formação do convencimento do julgador.

É considerada impertinente a prova que não tenha qualquer conotação com os fatos delituosos narrados na peça exordial da ação penal.

Consideramos protelatória a prova desnecessária, que visa apenas a procrastinar o desenvolvimento do processo, devendo ser indeferida, na forma do § 1.º do art. 81 da Lei n.º 9.099/1995.

A faculdade do juiz na condução e limitação da prova é aplicada em respeito aos princípios da celeridade e economia processual, os quais orientam o procedimento das ações penais de competência do Juizado Especial Criminal e outros especiais ou sumários.

c) Concludente – Tem a finalidade de esclarecer uma questão controvertida.

d) Possíveis de realização – Aquelas que de acordo com os meios disponíveis possam se realizadas.

O direito à produção da prova é de natureza constitucional, amparado pelos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, não podendo ser negada a produção quando a parte que a requereu atender às exigências acima, sob pena de inquinar o processo de nulidade absoluta pelo configurado cerceamento de defesa.

18.6.1. Produção antecipada de provas

O art. 366 do Código de Processo Penal, ao tratar da citação por edital do acusado e a consequente suspensão do curso da ação penal, admite a antecipação da produção de provas que sejam consideradas urgentes, visto que a realização da citação ficta impedirá o curso regular da ação penal³.

Entretanto, a realização antecipada de provas é hipótese excepcionalíssima que pressupõe a demonstração de sua necessidade, demandando decisão devidamente fundamentada.⁴ Logo, a alegação de que o decurso do tempo pode prejudicar a colheita da prova oral ou que o réu se encontra foragido⁵ não se sustenta como motivação idônea, conforme diversos precedentes e até mesmo o recente Enunciado n.º 465 da Súmula do STJ.⁶

É importante que a defesa alegue a nulidade do processo na primeira oportunidade em que se manifestar no feito, sob pena de convalidação da nulidade⁷.

18.7. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

A atividade probatória consiste em quatro fases bem delimitadas, a saber:

a) Proposição ou Requerimento – Trata-se do momento processual em que é requerida a produção das provas. Em regra, as provas devem ser requeridas quando do oferecimento da peça acusatória e da reposta. Todavia, a única prova passível de requerimento em qualquer fase do processo, inclusive em grau de recurso, diz respeito ao incidente de insanidade mental, conforme ilação do disposto nos arts. 149/154 do Código de Processo Penal.

b) Admissão ou Deferimento – É o ato processual específico do juiz, que ao examinar as provas propostas defere a sua produção, desde que não sejam excessivas, protelatórias ou impertinentes.

c) Produção – Conjunto de atos processuais que trazem ao juiz os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes⁸.

Em sede de Juizados Especiais Criminais, todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o juiz limitar ou excluir as que forem consideradas excessivas, impertinentes ou protelatórias, conforme prescreve o § 1.º do art. 81 da Lei. Diga-se de passagem, a parte interessada não está impedida de produzir provas antes da audiência acima referida, o que é comum no curso do processo.

d) Valoração – É o juízo valorativo exercido pelo magistrado em relação às provas produzidas, dando-lhes a importância convencida, de acordo com sua íntima convicção motivada, como orienta o art. 155 do Código de Processo Penal. O momento processual oportuno para a valoração da prova é justamente o do julgamento do mérito da causa, ou seja, o da sentença definitiva de mérito, julgando procedente ou improcedente o pedido, ou ainda apreciando outras causas de extinção do feito com exame do mérito. Em caso de absolvição, deve o juiz fundamentar na parte dispositiva da sentença a causa, reconhecendo qualquer das circunstâncias previstas no art. 386 do referido diploma processual. Em caso de fragilidade da prova, deve absolver o réu, aplicando o princípio do in dubio pro reo. Todas as decisões do juiz devem ser motivadas, fundamentando-as com base nas provas carreadas aos autos, formando seu livre convencimento.

18.8. SISTEMA DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS

Sistema de provas é na realidade o critério do qual se vale o julgador para avaliar as provas produzidas, nos autos, pelas partes e também pelo próprio juiz, de ofício. A doutrina adota três principais sistemas de valoração da prova, a saber:

a) Sistema da prova legal, da certeza moral do legislador, da verdade legal, da verdade formal ou tarifada – Como ensina Fernando Capez, em seu Curso de processo penal, 13. ed., Saraiva, p. 310, neste sistema de valoração da prova “a lei impõe ao juiz o rigoroso acatamento das regras preestabelecidas, as quais atribuem, diante mão, o valor de cada prova, não deixando para o julgador qualquer margem de discricionariedade para emprestar-lhe maior ou menor importância. Não existe convicção pessoal do magistrado na valoração do contexto probatório, mas obediência estrita ao sistema de pesos e valores impostos pela lei. Desse sistema se origina o absurdo brocardo testis unus, tetis nullus, pelo qual o depoimento de uma só testemunha, por mais detalhado e verossímil que seja, não tem qualquer valor”. Em nosso Código de Processo Penal temos como exemplo de prova tarifada o art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal, em que a prova do estado civil das pessoas é feita por meio de certidão.

b) Sistema da certeza moral do juiz ou da íntima convicção – De acordo com esse sistema, o juiz tem plena liberdade de consciência moral para decidir, sem estar vinculado a qualquer regra de valoração das provas produzidas no processo, formando sua íntima convicção a respeito na apreciação do conflito jurídico que lhe foi submetido a decidir, não necessitando fundamentar sua decisão.

No nosso sistema jurídico, a certeza moral do juiz ou de sua íntima convicção somente é aceita no procedimento do Tribunal do Júri, onde os jurados julgam o réu de acordo com sua íntima convicção, mediante a votação dos quesitos que lhes são formulados pelo juiz, através das cédulas SIM ou NÃO, valendo ressaltar que, não obstante a lei permitir que os jurados julguem o réu, de acordo com a sua íntima convicção, indiscutivelmente, essa decisão não pode ser contrária à prova dos autos, sob pena de viciar de nulidade absoluta o julgamento do réu, autorizando-o apelar da sentença para anular o julgamento, com base no art. 593, III, d, do Código de Processo Penal.

c) Sistema da livre convicção, da verdade real, do livre convencimento ou da persuasão racional – De acordo com esse sistema, que é adotado pelo nosso sistema jurídico, como podemos observar o art. 155 do Código de Processo Penal, “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Não obstante a liberdade do juiz na condução e apreciação das provas produzidas no processo, o mesmo deve fundamentar sua decisão com base nas provas carreadas aos autos, analisando cada uma delas, com o fim de formar seu livre convencimento motivado, assegurando às partes o mais amplo direito de defesa e do contraditório, valorando as provas sem estar atrelado a qualquer critério legal de sua valoração, sempre em busca da verdade real, ou seja, a que mais se aproxima da realidade de como ocorreram os fatos delituosos imputados ao agente.

O juiz deve fundamentar sua decisão de acordo com os elementos de prova contidos no processo, não podendo se valer de qualquer elemento estranho ao processo, pois o que não está nos autos não merece consideração no mundo jurídico.

A Lei n.º 11.690, de 09.06.2008, ao alterar a redação do art. 155, prevê que o magistrado tenha liberdade para formar sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, ou seja, a prova deverá ser produzida sob o crivo do contraditório, sendo garantida à defesa a possibilidade de participar de toda a produção probatória, contraditando os elementos de prova constantes dos autos.

Desse modo, não pode o juiz fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação⁹, o que já era pacífico na doutrina e na jurisprudência, pois a condenação nunca poderia ter base em provas oriundas do inquérito policial apenas, ressalvando o referido artigo a possibilidade apenas de cotejo das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, as quais são praticamente impossíveis de serem reproduzidas em juízo.

18.9. PROVA DO DIREITO

Na lição do eminente processualista Fernando Capez, em seu Curso de processo penal, 13. ed., Saraiva, p. 284: “O direito, em regra, não carece de prova, na medida em que o magistrado é obrigado a conhecê-lo, segundo o brocardo jurídico iuri novit curia, ou seja, o juiz conhece o direito.

Porém, toda vez que o direito invocado for estadual, municipal, alienígena ou consuetudinário, caberá à parte alegante a prova do mesmo”.

Em princípio, o direito não depende de prova, na medida em que o magistrado é obrigado a conhecê-lo, segundo o brocardo jurídico iura novit curia, o juiz conhece o direito. Por outro lado, toda vez que a parte invocar um direito estadual, municipal, alienígena ou consuetudinário, deve provar o mesmo, ao que dispõe o art. 337 do Código de Processo Civil.

Observa o autor que a previsão legal das provas encontra-se regulada nos arts. 158 a 250 do Código de Processo Penal, mas esse rol é meramente exemplificativo, considerando que se admite no processo judicial em geral as chamadas provas inominadas, ou seja, aquelas não classificadas pela lei, mas admitidas quando moralmente legítimas e quando não confrontar com os princípios gerais de direito.

18.10. PROVA PROIBIDA OU ILEGAL

São as obtidas em contrariedade ao ordenamento jurídico de direito processual ou de direito material. O art. 5.º, LVI, da CF e o art. 157 do Código de Processo Penal dispõem que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Daí a expressão prova proibida, defesa ou vedada, não podendo ser admitida nem valorada no processo.

A prova proibida ou ilegal comporta duas classificações:

a) Prova ilegítima – Aquela que contraria o ordenamento jurídico processual, sendo produzida no processo contrariando as normas contidas na legislação processual pertinente, seja quanto à forma, seja quanto ao momento processual oportuno para a sua produção. Como prova ilegítima, podemos citar como exemplos: apresentação de documento durante a fase de debates no procedimento do júri – art. 479, do Código de Processo Penal; depoimento prestado por quem tem o dever funcional de guardar sigilo, art. 207 do Código de Processo Penal; prova do estado civil que não seja através de certidão, art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal; exigência de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, art. 158 do Código de Processo Penal.

Às partes é assegurado o pleno direito constitucional de contraditar as provas produzidas no processo, no momento processual oportuno e no prazo legal, não podendo qualquer delas ser surpreendida com provas no processo sobre as quais não lhe foi dada a oportunidade de contraditá-las, sob pena de cercear o amplo direito de defesa e do contraditório no processo.

É preservando essa garantia constitucional do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, que o art. 479 do Código de Processo Penal, no procedimento adotado nos crimes dolosos contra a vida, de competência do Tribunal do Júri, proíbe expressamente a leitura de documento em sessão de julgamento do réu pelo júri, de documento cuja juntada aos autos não tinha sido comunicada à parte contrária, com antecedência de, pelo menos, três dias, compreendida, na proibição, a leitura de qualquer escrito cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo¹⁰. A norma procura evitar a surpresa, incompatível com o sistema do contraditório, garantido no art. 5.º, LV, da CF/1988, sendo considerada ilegítima essa prova, por contrariar o sistema jurídico de natureza processual. Neste sentido é o entendimento do Ministro do STF, Cezar Peluso, na decisão abaixo transcrita:

Júri. Leitura de documento em plenário do júri. Proibição. Finalidade. Princípio do contraditório. Considerações do Min. Cezar Peluso sobre o tema. Código de Processo Penal, art. 475 e CF/1988, art. 5.º, LV.
O art. 475¹¹ do CPP veda a leitura de documento em sessão de julgamento do júri, de documento cuja juntada aos autos não tinha sido comunicada à parte contrária, com antecedência de, pelo menos, três dias, compreendida, na proibição, a leitura de qualquer escrito cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo. A norma procura evitar a surpresa, incompatível com o sistema do contraditório, garantido no art. 5.º, LV, da CF/1988, e consubstanciado, segundo a lição clássica de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, na ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los. MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Princípios fundamentais do processo penal, São Paulo, RT, 1973, p. 82 (STF, 2.ª Turma, HC n.º 85.682/PR, rel. Min. Cezar Peluso, j. 29.08.2006, DJ 29.09.2006).

b) Prova ilícita – Vedada expressamente pelo art. 5.º, LVI, da CF e pelo art. 157 do Código de Processo Penal, é a prova que contraria o ordenamento jurídico de direito material e os princípios constitucionais, violando normas de Direito Penal, Civil, Comercial ou Administrativo. São exemplos: confissão obtida mediante tortura, contrariando a Lei n.º 9.455/1997; apreensão de documento mediante violação de domicílio – art. 5.º, XI, da CF e art. 150 do CP; interceptação de conversa telefônica, contrariando a Lei n.º 9.296/1996; autoria investigada mediante violação de correspondência ou comunicação eletrônica, contrariando o art. 5.º, XII, da CF.

A prova ilícita, quando for a única disponível para demonstrar o estado de inocência do réu, vem sendo aceita por parte minoritária da doutrina e da jurisprudência, diante do estado de necessidade do Réu para demonstrar sua inocência, o que não retira o caráter ilícito da prova obtida.

Ensina Eugênio Pacelli de Oliveira, em seu Curso de processo penal, 7. ed., Del Rey, p. 326 que: “A prova da inocência do réu deve sempre ser aproveitada, em quaisquer circunstâncias. Em um Estado de Direito não há como se conceber a ideia da condenação de alguém que o próprio Estado acredita ser inocente. Em tal situação, a jurisdição, enquanto Poder Público, seria, por assim dizer, uma contradição em seus termos. Um paradoxo jamais aplicado ou explicável”. Nessa concepção, não podemos ficar atrelados ao conceito absoluto de prova ilícita, pois ainda que ilícita originariamente ou por derivação a prova obtida, sendo ela o único meio capaz de provar a inocência do réu no processo, deve a mesma ser aproveitada, aplicando-se o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade entre o bem atingido pela prova ilícita e a liberdade do réu está exposta por uma condenação injusta, simplesmente por não poder provar sua inocência pelo fato de que a prova dessa inocência foi obtida por meio ilícito.

O entendimento da jurisprudência do STF, ratificado pela nova redação do art. 157, § 3.º, do Código de Processo Penal, tem sido no sentido de que a prova ilícita produzida no processo deve ser desentranhada dos autos, sem decretar a nulidade do processo quando existir nos autos outras provas produzidas licitamente que possam levar o juiz a concluir pela condenação do réu.

Parte da doutrina, como a de Paulo Rangel e de Afrânio Jardim, sustenta que, se a prova foi obtida diante do estado de necessidade para demonstração do estado de inocência do réu, retira o caráter ilícito da prova, diante da excludente do estado de necessidade.

Ressalta Julio Fabbrini Mirabetti, em seu Curso de processo penal, 18. ed., Atlas, p. 254, que: “Há o entendimento na doutrina nacional e estrangeira de que é possível a utilização de prova favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando indispensáveis, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a de gravação de conversação telefônica, em caso de extorsão, p. ex.), traduz hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude”.

Mitigando o princípio de preservação do direito das partes quanto à produção de prova ilícita no processo penal, o STF, através da 1.ª Turma, no HC n.º 70.814-5/SP, rel. Min. Celso Melo, valorou a prova ilícita produzida contra o réu, entendendo que:

“Realmente, nenhuma liberdade individual é absoluta. Comporta exceções para preservar o ditame da legalidade. Portanto, afigura-se possível, observados os requisitos constitucionais e legais, a interceptação das correspondências, telegráficas e de dados, sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.”

O Ministro Celso de Melo, na apreciação do recurso interposto na Ação Penal n.º 307-3, do Distrito Federal, em seu voto, analisou preliminarmente a ilicitude da prova produzida no processo, reconhecendo sua inadmissibilidade, aprofundando-se na análise do tema, como podemos observar do seu voto:

“Tenho reiteradamente enfatizado em diversas decisões, proferidas no âmbito desta Corte Suprema, que ninguém pode ser denunciado ou condenado com fundamento em provas ilícitas, eis que a atividade persecutória do Poder Público, também nesse domínio, está necessariamente subordinada à estrita observância de parâmetros de caráter ético-jurídico cuja transgressão só pode importar, no contexto emergente de nosso sistema normativo, a absoluta ineficácia dos meios probatórios produzidos pelo Estado.

Impõe-se registrar, como expressiva conquista dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. A Constituição da República, por isso mesmo, sancionou, com a inadmissibilidade de sua válida utilização, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude.

A norma inscrita no art. 5.º, LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988 consagrou, entre nós, com fundamento em sólido magistério doutrinário (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendências do direito processual, Forense Universitária, 1990, p. 60-82; Mauro Cappelletti, ‘Eficácia di prove ilegitimamente ammesse e comportamento della parte’, Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; Vicenzo Vigoriti, ‘Prove illecite e costituzione’, Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada – e repudiada sempre – pelos juízes e Tribunais, ‘por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade...’ (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 62).

A cláusula constitucional do due process of law – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, à medida que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.

A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de consequência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário.

A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica.

Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a Exclusionary Rule – considerada essencial pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado – destina-se, na abrangência de seu conteúdo, e pelo banimento processual de evidências ilicitamente coligidas, a proteger os réus criminais contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961; Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v. g.).

Essa questão – até mesmo em função das razões subjacentes ao tema da inadmissibilidade, em nosso sistema constitucional, das provas ilícitas – assume, a meu ver, inegável relevo jurídico.

Estabelecidas essas premissas, analiso a primeira questão preliminar suscitada pela Defesa, que sustenta a inadmissibilidade da prova consistente no laudo de gravação de conversa telefônica registrada em fita magnética sem o conhecimento de um dos interlocutores.

Tenho para mim que a gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento – precisamente por realizar-se de modo sub-reptício – envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio.

O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, a meu juízo, como causa obstativa desse meio de prova.

O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5.º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado.

A gravação de diálogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório”.

Não obstante alguns julgados dos Tribunais Estaduais e dos Superiores admitirem a valoração da prova ilícita produzida no processo penal em favor do réu, quando for o único meio de prova capaz de demonstrar seu estado de inocência, justificam a produção dessa prova ilícita, sob o argumento de que se encontra amparado pela excludente do estado de necessidade, bem como nos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade, presunção de inocência, ampla defesa e do contraditório, para autorizar o julgador a valorar a prova ilícita, mas há resistência pela maioria dos julgados, trazendo à colação algumas dessas decisões que não admite a prova ilícita no processo penal, ainda que em favor do réu, como vemos:

I. HABEAS CORPUS: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5.º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5.º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal, objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub-reptício, o qual além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (CPP, art. 6.º, V), se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186, CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores – cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito – mas, sim, escuta e gravação por terceiro, de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada, por terceiro, de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina – ainda quando livre o seu assentimento nela – em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido (STF, 1.ª Turma, HC n.º 80.949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30.10.2001, DJ 14.12.2001, p. 00026).

18.11. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO – TEMPERAMENTOS

Não perde seu caráter de ilicitude a prova obtida quando derivada de uma prova ilícita, pois, de acordo com o princípio da árvore contaminada, seus frutos também estarão contaminados; daí a prova obtida nessas circunstâncias será considerada ilícita por derivação ou derivadamente ilícita, vigorando em nosso ordenamento jurídico a regra do direito americano, revelada pela expressão fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada), impondo a nulidade das provas derivadas da ilícita, conforme a regra contida no art. 157, § 1.º, do Código de Processo Penal¹².

Com a nova redação introduzida pela Lei n.º 11.690, de 09.06.2008, o art. 157 do Código de Processo Penal passa a contemplar as hipóteses de ilicitude das provas, exigindo o seu desentranhamento quando obtidas em violação às normas constitucionais ou legais.

O § 1.º do aludido artigo reconhece a inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, o que demonstra o prestígio do legislador à Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Entretanto, ressalva o referido dispositivo que a prova será admitida quando não evidenciado o nexo de causalidade entre as provas, ou quando as provas derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Neste sentido predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial quanto à inafastabilidade da ilicitude da prova derivada de prova ilícita, como observamos dos julgados abaixo:

RESP. CRIMINAL. PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO GENÉRICA DE LEI. PRONÚNCIA. PROVAS ILÍCITAS. FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. SÚMULA N.º 7.

1. A falta de particularização do artigo de lei, tido por violado, inviabiliza a abertura da via especial. O acórdão não necessita referir-se ao dispositivo especificamente, sendo suficiente a abordagem e exame do tema objeto do recurso, pois, do contrário, conforme ensinamento corrente, não há como fazer-se o controle quanto à correta interpretação da lei federal em relação à matéria. A parte recorrente, no entanto, forçosamente há que indicar o dispositivo maltratado para possibilitar o exame de sua adequação e pertinência à matéria debatida.

2. Os recorrentes foram pronunciados em segundo grau, em função de provimento de recurso em sentido estrito manejado pela assistente da acusação.

3. A pronúncia, consoante lançado no acórdão, não teve por base meras conjecturas, mas indícios demonstrativos de autoria, não, evidentemente, de modo incontroverso, mas de simples admissibilidade de acusação. Não foram estes indícios, no entanto, derivados de provas ilícitas (utilização de dados telefônicos sem autorização judicial), mas autônomos, sem a contaminação de que fala a teoria dos frutos da árvore envenenada.

4. A verificação da potencialidade destes indícios para a pronúncia é intento que reclama investigação probatória, atraindo a incidência da Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Recursos especiais não conhecidos (Processo: REsp n.º 204.080/CE; Processo n.º 1999/0014420-1, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6.ª Turma, DJ 01.10.2001, p. 255, JBC vol. 47, p. 145).

CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 282/STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula n.º 279/STF. I – A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II – Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III – A questão relativa às provas ilícitas por derivação – the fruits of the poisonous tree – não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula n.º 282/STF. IV – A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula n.º 279/STF. V – Agravo não provido (AI-AgR n.º 503617/PR, 2.ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j. 1.º.02.2005, DJ 04.03.2005, p. 00030).

Cabe a nós ressaltar que a doutrina brasileira apresenta temperamento à teoria ora apresentada, com base em exame de diversos precedentes norte-americanos que admitem as provas ilícitas nas hipóteses de fonte independente – quando os fatos trazidos ao conhecimento do Juiz possam ser provados mediante uma outra fonte independente daquela contaminada, produzida de forma lícita – e da descoberta inevitável – nos casos em que o fato provado por meio da violação das normas constitucionais necessitaria de uma avaliação hipotética, a fim de se verificar se poderia este mesmo fato ser descoberto por outros meios de prova produzidos licitamente.

É certo que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de se admitir a fonte independente como hipótese de admissão da prova ilícita por derivação (STF, HC n.º 74.599/SP, DJ 07.02.1997, p. 01340, Ement. vol-01856-02, p. 00380, Ilmar Galvão).

Observa-se que o legislador foi atento à doutrina e às decisões dos Tribunais, em especial às do Supremo Tribunal Federal, ao contemplar na nova redação do § 1.º do art. 157, introduzida pela Lei n.º 11.690/2008, a fonte independente como hipótese de admissão da prova derivada. Resta ao ordenamento jurídico brasileiro examinar a possibilidade de aplicação da descoberta inevitável como hipótese de admissão da prova derivada.

Pela redação do § 2.º do art. 157 a fonte independente é considerada como aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova, o que permite concluir que a definição do legislador não destoa daquela apresentada pela doutrina.

O § 3.º do art. 157 garante o desentranhamento da prova declarada inadmissível, após a preclusão da decisão a respeito de sua ilicitude, devendo ser proferida nova decisão que determine a sua inutilização, sendo facultado às partes acompanhar o incidente. Logo, teremos duas decisões, a primeira que reconheça a ilicitude da prova e determine o seu desentranhamento e, operada a preclusão, caberá ao Juiz, mediante nova decisão, determinar a inutilização daquela prova.

O § 4.º do art. 157, que infelizmente foi vetado pelo Presidente da República, previa que: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”. O objetivo do parágrafo era o de garantir a imparcialidade do órgão jurisdicional, tendo em vista que ao ter contato com a prova ilícita o magistrado acaba se contaminando psicologicamente. Não obstante o referido veto, nada impede que o magistrado possa se afastar do processo por motivo de foro íntimo quando tiver contato com prova ilícita que seja contundente na demonstração da verdade dos fatos.

Em síntese, o Presidente da República vetou o referido parágrafo ao argumento de que o objetivo da reforma processual penal é imprimir celeridade e simplicidade ao processo, assegurando a prestação jurisdicional eficaz. O dispositivo, por sua vez, iria de encontro à celeridade, por causar transtornos razoáveis à duração do processo, obrigando o juiz que realizou a instrução processual a ser substituído por outro que não conhecia o caso.

18.12. TEORIA DA EXCLUSÃO DE ILICITUDE DA PROVA ILÍCITA

Parte minoritária da doutrina além de admitir a produção de prova ilícita no processo penal em favor do réu para demonstrar seu estado de inocência, quando for o único meio de prova disponível para esse fim, reconhece a ilicitude dessa prova, sob o argumento de que o estado de necessidade em que se encontra o réu para demonstrar sua inocência no processo penal retira o caráter de ilicitude da prova diante da excludente de antijuridicidade, que é o estado de necessidade. Dentre alguns doutrinadores que agasalham essa teoria, podemos citar os eminentes processualistas penais Paulo Rangel e Afrânio Silva Jardim.

Também seria admitida a exclusão da ilicitude da prova nas hipóteses de investida criminosa, ou seja, quando a vítima sofresse certa coação, a exemplo do crime de extorsão. Nesses casos, poder-se-ia produzir prova ilícita como meio de legítima defesa, sendo de plena admissibilidade para demonstração do crime de extorsão.

18.13. PROVA EMPRESTADA

É a prova produzida em um processo, sendo transportada para outro, mediante certidão ou qualquer outro meio autêntico, com o fim de servir de prova para a demonstração do direito alegado no processo para o qual foi transportada.¹³

A prova emprestada passa a ter natureza de prova documental, mas somente produzirá efeito se no processo do qual foi transportada envolver as mesmas partes, os mesmos fatos e produzida no crivo do contraditório, sob pena de contrariar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, por configurar prova surpresa, ferindo ainda o princípio do juiz natural, pois a prova foi produzida por outro juiz diverso do da causa, de forma que não poderá o juiz criminal se valer unicamente dessa prova para sustentar um decreto condenatório contra o réu, por ser considerada prova ilícita.¹⁴

Paulo Rangel, em sua doutrina Direito processual penal, 10. ed., Lumen Juris, p. 439-440, sustenta que a eficácia da prova emprestada depende da observância dos seguintes requisitos:

“a) que tenha sido colhida em processos entre as mesmas partes;

b) que tenham sido observadas, no processo anterior, as formalidades previstas em lei durante a produção da prova;

c) que o fato probando seja o mesmo;
d) que tenha havido o contraditório no processo do qual a prova será transferida”.

O STF, em recente julgado, reforçou tal ideia ao admitir a utilização de prova emprestada diante do fato de o referido documento ter sido oportunizado às partes para vista e manifestação a seu respeito.¹⁵

No procedimento dos crimes dolosos contra a vida, de competência do Tribunal do Júri, não podemos admitir a produção de prova emprestada, que não seja juntada aos autos pelo menos três dias antes do julgamento do réu pelo Tribunal do Júri, para que o mesmo possa ser anuído da juntada aos autos dessa prova emprestada, sob pena de configurar prova surpresa, ferindo frontalmente os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, contrariando ainda o disposto no art. 479 do Código de Processo Penal, que veda expressamente:

“Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte”.

Não se admite a prova emprestada originária do inquérito policial, pois durante essa fase administrativa no procedimento criminal não se instalam os princípios do contraditório e da ampla defesa, servindo o inquérito de peça processual meramente informativa de investigação criminal, de forma que somente durante a instrução da Ação Penal é que se permite extrair do processo a prova emprestada, desde que tenha sido produzida no crivo do contraditório, devendo haver identidade de partes e relacionada aos mesmos fatos, sob pena de não produzir os efeitos esperados.

Diverge a doutrina e a jurisprudência quanto à eficácia jurídica da prova emprestada, como podemos observar dos julgados abaixo transcritos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE POLICIAL FEDERAL. PROCESSO DISCIPLINAR. PROVA EMPRESTADA. DEMISSÃO. CONTRADITÓRIO. LEIS N.os 4.878/1965 E 8.112/1990. I – Embora a Comissão Processante tenha proposto a suspensão do servidor, respondeu ele por fatos que induzem, também, à pena de demissão, aplicada motivadamente pela autoridade julgadora (parágrafo único do art. 168 da Lei n.º 8.112/1990). II – Além de peças extraídas de inquérito policial, o processo disciplinar contém provas produzidas no âmbito da própria Administração, com o exercício do contraditório. III – A Lei n.º 4.878/1965 (Estatuto dos Policiais Civis da União e do Distrito Federal) prevê a aplicação subsidiária da “legislação relativa ao funcionalismo civil da União” (art. 62). IV – Recurso ordinário a que se nega provimento (RMS n.º 25.485/DF, 1.ª Turma, rel. Min. Carlos Britto, j. 14.03.2006).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 214 C/C ART. 224, A, AMBOS DO CP. PADRASTO DA VÍTIMA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA NOS AUTOS. DEFESA DEFICIENTE. INOCORRÊNCIA. FALTA DE ASSINATURA DO MAGISTRADO E ESCRIVÃO NA ATA DA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO. MERA IRREGULARIDADE FORMAL. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE.

I – Não há que se falar em ilegitimidade do Ministério Público para propor a ação penal, se evidenciado que o acusado, denunciado pela prática de atentado violento ao pudor contra menor de três anos, era considerado padrasto da vítima, tendo em vista que, nesse caso, consoante o que dispõe o art. 225, § 1.º, II, do Código Penal, a ação penal é pública incondicionada (Precedentes).

II – Resta devidamente comprovada a materialidade delitiva com base no exame de corpo de delito realizado na vítima (necropsia), juntamente com os esclarecimentos dos peritos.

III – A deficiência na defesa do réu é nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da efetiva demonstração do prejuízo sofrido pelo acusado em decorrência da má atuação de seu defensor (Precedentes).

IV – Ademais, a ocorrência de condenação não demonstra, por si, a relação causal exigida no verbete da Súmula n.º 523/STF (Precedentes).

V – Qualquer entendimento contrário, no sentido de se verificar a relação causal entre a atuação da defesa e a condenação, demandaria, necessariamente, no caso concreto, aprofundado exame do material cognitivo, o que se mostra inviável nesta estreita via.

VI – A falta de assinatura do magistrado e do escrivão na ata da audiência de instrução e julgamento constitui mera irregularidade formal.

VII – Admite-se a prova emprestada desde que originariamente colhida, sob o crivo do contraditório, em processo em que figure as mesmas partes.

Habeas corpus denegado (HC n.º 53.160/MG, 5.ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 03.10.2006).

18.14. ÁLIBI

Do latim, “noutro lugar”. Como define De Plácido e Silva, in Vocabulário jurídico, 13. ed., Forense, p. 55, significa: “Prova exibida por uma pessoa, mediante a qual se evidencia o seu afastamento ou ausência de local determinado, na hora em que ali se consumou o delito ou fato criminoso de que é acusada, demonstrando, assim, a impossibilidade material de que o houvesse praticado e seja por ele responsabilizada”.

O álibi é um dos meios de prova através do qual o imputado demonstra que no dia, hora e local onde aconteceram os fatos delituosos que lhe foram imputados se encontrava em outro lugar, de forma que, materialmente, não poderia estar presente no local do delito e, portanto, impossível juridicamente lhe ser imputada a autoria dos fatos delituosos, em razão do álibi comprovado. Diga-se de passagem, o álibi alegado deve ser isento de dúvida, irrefutável e claramente demonstrado, para que possa produzir os efeitos jurídicos capazes de afastar qualquer dúvida quanto à negativa de autoria alegada mediante o álibi.

O ônus da prova de comprovação do álibi recai sobre quem o alegou, sendo aplicado no caso a regra do art. 156 do Código de Processo Penal.

O entendimento jurisprudencial é no sentido de que não cabe discutir o álibi em sede de habeas corpus, principalmente quando se confronta com as demais provas produzidas no processo onde o álibi foi alegado, até porque, como meio de prova, o momento oportuno para o julgador aferi-lo é na fase do julgamento do processo, de forma que se torna prematura e inconsistente a apreciação do álibi no writ. Neste sentido trazemos à colação os julgados abaixo:

HABEAS CORPUS. ÁLIBI. CIRCUNSTÂNCIA INVOCADA APÓS A CONDENAÇÃO. CONTRADIÇÃO COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DESSA MATÉRIA EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. O álibi, enquanto elemento de defesa, deve ser comprovado, no processo penal condenatório, pelo réu a quem seu reconhecimento aproveita. – O habeas corpus não constitui sede processualmente adequada ao reconhecimento do álibi se este se revela incompatível com a prova produzida, sob o crivo do contraditório, no procedimento penal. – É lícita a audiência de instrução quando, ausente o Advogado constituído, que fora regularmente intimado de sua realização, vem o réu a ser assistido por defensor dativo designado pelo Juiz processante (HC n.º 68.964/SP, 1.ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. 17.12.1991).

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ÁLIBI. REPRESENTAÇÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. FORMALIDADES. REEXAME DA PROVA. 1. É inviável, nos limites do habeas, a verificação da ocorrência de álibi para demonstrar a inocência do paciente. 2. Nos casos de ação penal pública condicionada à representação, é suficiente a manifestação da vítima ou de seu representante legal, no sentido de ver desencadeado o processo. Não se exige formalidades para a representação. 3. A oportunidade para a defesa arrolar testemunhas é a da defesa prévia (CPP, art. 395). O pedido para ouvir testemunhas em outro momento processual é absolutamente intempestivo. 4. O reconhecimento de pessoas, feito perante o juiz em audiência, é válido como meio de prova. Prescinde das formalidades previstas no CPP, art. 226, eis que ocorrido sob o princípio do contraditório. Ao contrário do que ocorre na fase pré-processual. No inquérito policial sim, deve ser obedecido o disposto no CPP, art. 226, com a lavratura do auto de reconhecimento. 5. O habeas não é meio para a revisão do processo penal. Inviável o reexame de prova no rito especial e sumário que o caracteriza. Habeas corpus indeferido (HC n.º 77.576/RS, 2.ª Turma, rel. Min. Nelson Jobim, j. 02.02.1999).

COMPETÊNCIA. HABEAS CORPUS. ATO DE TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas corpus dirigido contra ato de tribunal ainda que não possua a qualificação de superior. Convicção pessoal colocada em segundo plano, em face de atuação em Órgão fracionário. HABEAS CORPUS – PROVA. O habeas corpus não é o meio hábil à consideração da prova e outros elementos referidos pelo impetrante visando à conclusão diametralmente oposta ao resultado da ação penal. Se exsurge uma das hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal – sentença condenatória contrária a texto expresso de lei penal ou à evidência dos autos, fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos ou, ainda, se descobertas novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena, após a sentença – abre-se a via mais abrangente da revisão criminal. “(...) o habeas corpus não constitui sede processualmente adequada ao reconhecimento do álibi se este se revela incompatível com a prova produzida, sob o crivo do contraditório, no processo penal” (Habeas Corpus n.º 68.964/SP, rel. Min. Celso de Mello, cujo acórdão restou publicado no Diário da Justiça da União, de 22 de abril de 1994, à p. 8.926) (HC n.º 73.237/SP, 2.ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.06.1996).

18.15. MEIOS ESPECÍFICOS DE PROVAS

Quanto aos meios específicos de provas, temos o documental, pericial, testemunhal e o interrogatório do acusado.

Além dos meios de provas acima referidos, admite-se ainda os meios moralmente legítimos, tais como a escuta telefônica, a gravação magnética, entre outros.

Não podemos deixar de ressalvar a inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos, o que é espancado pelo inciso LVI do art. 5.º da Constituição Federal e pelo art. 157 do Código de Processo Civil.

18.16. PROVA DOCUMENTAL

O art. 232 do Código de Processo Penal conceitua documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis públicos ou particulares. Tratando-se de fotografia, exige sua autenticidade pelo original, como acontece também com os demais documentos, cuja cópia autenticada terá o mesmo valor do original. Diga-se de passagem, não é exigida, a rigor, a autenticação de documentos cujas cópias são juntadas aos autos.

As cartas particulares são consideradas provas documentais e, de acordo com o art. 233 do Código de Processo Penal, quando interceptadas ou consentidas por meios criminosos são consideradas provas ilícitas, pois viola ainda o art. 5.º, incisos XII e LVI, da CF.

Quando for arguida a falsidade documental, deverá ser apurada pela perícia grafotécnica, devendo ser arguida a falsidade, por escrito, sendo instaurado o incidente na forma dos arts. 145 a 148 do Código de Processo Penal.

O destinatário das cartas particulares poderá exibi-las em juízo, como meio de prova documental do processo, independentemente de autorização do remetente.

Quando o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, sua juntada aos autos, se possível, conforme autoriza o art. 234 do Código de Processo Penal.

Sendo questionada pelo interessado a autenticidade da letra ou da firma contida no documento juntado aos autos, não sendo grosseira a falsificação alegada, deve o juiz determinar a instauração de incidente de falsidade documental para sua apuração.

A falsidade somente deve ser apurada pela prova pericial quando se tratar de falso material, como assim manifestou o STF, através da decisão abaixo transcrita:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N.º 284/STF. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E ECONÔMICA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISPENSA DE TESTEMUNHAS. AUTENTICAÇÃO DE DOCUMENTOS. DOSIMETRIA DA PENA. INÉPCIA DA DENÚNCIA.

I – Impossibilidade de se conhecer do recurso na parte em que se alega violação ao art. 1.º do CP, por atipicidade da conduta frente ao art. 22 da Lei n.º 7.492/1986, em face da ausência de prequestionamento da matéria na instância de origem. Súmulas n.º 282 e 356/STF.

II – A prova pericial só tende a ser imprescindível quando se trata de falsum material. A falsidade ideológica, em sede de simulação da regularidade fiscal, sonegação, lançamentos que não correspondem à real situação, de regra, dispensa a referida prova.

III – A Receita Federal pode remeter ao Ministério Público cópias não autenticadas em tabelionato, mas atestadas na própria repartição, tudo isso com intuito de propiciar eventual ação penal.

IV – Não se conhece do recurso especial no tópico relativo ao cerceamento de defesa sofrido pelo réu, em face da dispensa de oitiva de testemunha arrolada pela defesa, seja porque a fundamentação do apelo raro, nessa parte, é deficiente (não houve indicação do dispositivo legal tido por violado), seja porque a súplica esbarra na impossibilidade de reexame de questão de fato (Súmula n.º 7/STJ).

V – Se a denúncia apresenta narrativa dotada de elementos suficientes para que se estabeleça a correlação entre os fatos e o modelo de conduta proibida, não se pode qualificá-la como inepta, porquanto permite ao réu o pleno exercício de seu direito de defesa.

VI – Improcedência da irresignação do réu quanto ao aumento da pena com base na continuabilidade delitiva, tendo em vista que houve menção na denúncia para a incidência dessa causa de exacerbação da reprimenda.

VII – Se o suporte fático da majorante está implícito na exordial acusatória, não há que se falar de quebra de correlação. O art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990 remete taxativamente (cf. caput) aos crimes previstos no art. 1.º.

VIII – Prejudicialidade do recurso na parte em que se censura o reconhecimento da continuabilidade dos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º, I, da Lei n.º 8.137/1990, tendo em vista que a condenação pela prática deste crime fora afastada pelo tribunal de origem.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso quanto ao último tópico, no qual se alegou dissídio jurisprudencial, e não o conheço quanto aos demais (Processo: REsp n.º 260.562/RS; Processo n.º 2000/0051355-5; rel. Min. Felix Fischer; 5.ª Turma, j. 13.09.2000, DJ 16.10.2000, p. 334; JSTJ, vol. 22, p. 357; RT, vol. 788, p. 556).

Tratando-se de documento retratado em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata aos autos, será necessária sua tradução por tradutor público, e, na falta deste, por pessoa idônea nomeada pelo juiz para esse fim, como exige o art. 236 do Código de Processo Penal.

A prova documental deve ser produzida no processo penal na fase oportuna do procedimento adotado na Ação Penal. Durante a fase do inquérito policial não há limitação na produção de provas documentais, mas sua juntada aos autos depende do deferimento da autoridade policial encarregada da investigação, considerando que na fase administrativa do processo penal não é permitido ao indiciado produzir ou contraditar as provas produzidas no inquérito, ficando a critério da autoridade policial o deferimento ou não da juntada de documentos aos autos do inquérito, ou qualquer outra diligência, sem, contudo, ferir os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois o inquérito se orienta pelo sistema inquisitivo do processo penal.

Quando a denúncia é oferecida pelo Ministério Público com base no inquérito policial, este servirá de instrumento de prova documental para instruí-la, até porque, de acordo com o § 5.º do art. 39 do Código de Processo Penal, autoriza o órgão do Ministério Público a dispensar o inquérito policial, se com a representação criminal forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a Ação Penal, oferecendo a denúncia no prazo do art. 46 do aludido diploma processual.

As partes poderão produzir provas documentais no processo penal em qualquer fase, salvo quando a lei restringir, como acontece no procedimento do Tribunal do Júri, com a proibição do art. 479 do aludido diploma, que não permite durante o julgamento do réu pelo Tribunal do Júri a produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de três dias, compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo, sob pena de ser considerada ilegítima essa prova, pois de natureza surpresa, inquinando o processo de nulidade absoluta, por cerceamento de defesa.

Na fase recursal não permite a produção de prova documental, salvo quando se tratar de fato novo relacionado aos fatos apurados no processo, sob pena de contrariar o princípio do devido processo legal, pois é um direito das partes o confronto das provas carreadas aos autos durante a instrução do processo.

Em relação à prova documental no âmbito do JECrim, poderá ser produzida desde a fase inicial do procedimento, inclusive quando da lavratura do termo circunstanciado, devendo ser complementada até o momento da audiência de instrução e julgamento, onde serão produzidas todas as provas, como regula o § 1.º do art. 81 da Lei n.º 9.099/1995.

As partes se manifestarão sobre as provas produzidas somente na audiência de instrução e julgamento, em respeito aos princípios da celeridade e da economia processual.

Na fase recursal, aplicamos a regra geral que não admite a produção de provas durante o recurso, salvo quando determinado pela Turma Recursal o cumprimento de diligências, permitindo-se tão somente a transcrição da fita magnética na qual foi gravada a audiência de produção de provas.

Vale salientar que, tendo em vista a inviabilidade técnica de transcrição da fita magnética, uma vez que os órgãos não dispõem de recursos mecânicos para processar a transcrição, seu processamento pelo meio manual põe em risco o conteúdo da gravação, considerando ser inviável ouvir palavra por palavra e trasladar para o termo, sendo a orientação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no sentido da remessa da referida fita à Turma Recursal quando requerida sua transcrição.

Não podemos deixar de utilizar esse instrumento fantástico de colheita de prova, pois auxilia em muito a celeridade dos atos processuais, tornando-se mais autêntico o depoimento prestado, pois estão registradas todas as expressões orais manifestadas pelos inquiridos, até porque a orientação da lei específica é no sentido de que a prova oral não será reduzida a escrito, devendo a sentença referir, no essencial, os informes trazidos nos depoimentos, conforme § 2.º do art. 81 da Lei n.º 9.099/1995.

Ressalta-se que a instrução do processo no Juizado Especial Criminal, diferentemente do Juizado Especial Cível, deve ser realizada somente por juiz togado, como já sustentamos oportunamente, apesar de o art. 60 da Lei n.º 9.099/1995 admitir a figura de juiz leigo no JECrim, o qual está autorizado apenas a presidir audiência preliminar de conciliação, limitando-se à celebração de acordo de reparação dos danos cíveis causados à vítima e conduzir a proposta de transação penal feita pelo membro do Ministério Público.

18.17. PROVA PERICIAL

A prova pericial é a chamada prova técnica do processo penal, realizada por órgãos oficiais, sendo exigida quando a infração deixar vestígios, o que torna indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo ser suprido pela confissão do acusado, por exigência do art. 158 do Código de Processo Penal.

Os exames de corpo de delito e outras perícias devem ser realizados por perito oficial ainda que este seja policial¹⁶, e, na falta deste, serão realizados por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame, devendo estes prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, enquanto os peritos oficiais não prestam compromissos, considerando a sua condição de funcionário público investido no cargo de perito oficial, conforme ilação do disposto no art. 159 e seus parágrafos do Código de Processo Penal.

Com a reforma introduzida pela Lei n.º 11.690/2008, o exame de corpo de delito, assim como as demais perícias, não mais será realizado por 2 (dois) peritos, mas, sim, de acordo com a nova redação do art. 159, por apenas um perito oficial¹⁷, portador de diploma de curso superior, cuja demonstração da qualificação poderá ser exigida¹⁸.

Em localidades onde não haja perito oficial, o exame de corpo de delito poderá ser realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica relacionada com a natureza do exame, como autoriza o § 1.º do art. 159. O § 2.º determina que os peritos não oficiais prestem o compromisso, conforme já ressaltado anteriormente.

Em se tratando de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, é possível a designação de mais de um perito oficial, podendo a parte indicar mais de um assistente técnico, na forma da redação do § 7.º do art. 159.

É facultada ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico para a realização da prova pericial, de acordo com o disposto no § 3.º do art. 159. No que concerne à atuação do assistente técnico, o § 4.º determina que sua atuação ocorrerá a partir da admissão nos autos pelo juiz, após a conclusão dos exames e elaboração do laudo realizado pela perícia oficial, cabendo ao juiz intimar as partes da decisão que defere o ingresso do assistente técnico.O Código de Processo Penal permite que as partes, no que diz respeito à perícia, possam requerer a oitiva dos peritos para esclarecimentos sobre a prova ou para responder a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de dez dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar. Também é possível a indicação de assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência, como autoriza o § 5.º.

O material probatório que serviu de base à perícia deverá ser disponibilizado no ambiente do órgão oficial, desde que formulado requerimento das partes neste sentido, cabendo ao referido órgão manter a guarda do material, salvo se for impossível a sua conservação. Os exames realizados pelos assistentes técnicos serão feitos na presença do perito oficial, como dispõe o § 6.º do art. 159 do Código de Processo Penal.

A jurisprudência assegura o direito à não autoincriminação consagrado expressamente no Pacto de San José da Costa Rica, não estando o acusado obrigado a cooperar com instrução criminal¹⁹. No entanto, uma vez disponibilizado no processo determinado material, este poderá ser utilizado para fins de perícia.

A cooperação do acusado pode se dar de diversas maneiras: 1 – intervenções corporais invasivas – assim entendidas como aquelas em que o acusado é obrigado a tolerar que se penetre em seu corpo (extração de material genético, sangue etc.), nas quais dependerão de autorização do acusado; 2 – intervenções corporais não invasivas – o acusado necessita tolerar invasão sobre a superfície de corpo (retirada de impressões digitais); 3 – cooperação ativa – consiste em um fazer por parte do réu – fornecer padrão vocálico ou grafotécnico, bafômetro, entre outros); cooperação passiva – consiste em um não fazer por parte do acusado (submeter-se a reconhecimento, raios X) e não prescinde a sua aceitação²⁰.

O Enunciado n.º 361 da Súmula do STF considera, no processo penal, nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão. A princípio, poder-se-ia cogitar que o enunciado em exame estaria superado, haja vista que o Código de Processo Penal autoriza a prova pericial realizada por um só perito. Entretanto, o enunciado, a nosso ver, continuará plenamente aplicável, pois é possível a realização de prova pericial por mais de um perito, na forma do § 1.º do art. 159, sendo certo que o enunciado será aplicável nestas hipóteses.

Oportuno observar que o legislador, ao determinar que a prova pericial seja realizada por um perito oficial, não fez referência ao art. 527 do Código de Processo Penal, que trata da diligência de busca e apreensão no rito dos crimes contra a propriedade imaterial, haja vista que o referido artigo exige que a diligência de busca ou apreensão seja realizada por dois peritos nomeados pelo juiz. Entendemos que o art. 527 continuará plenamente aplicável, tendo em vista que a Lei n.º 11.690/2008 nada disse a respeito da alteração ou revogação do referido artigo, sendo certo ainda que o disposto no art. 527 se trata de norma de natureza especial, se comparada com o art. 159, que trata das regras gerais sobre a atividade probatória. Ademais, o art. 527 não se refere a “peritos oficiais”, mas sim a peritos nomeados pelo juiz, razão pela qual concluímos que nos crimes contra a propriedade imaterial a prova pericial só será válida se realizada por dois peritos nomeados pelo juiz.

Na elaboração do laudo pericial, o perito deve descrever minuciosamente o que examinado, devendo responder, de forma clara, aos quesitos formulados, dispondo do prazo legal de 10 dias para a elaboração do laudo; o prazo poderá ser prorrogado em casos excepcionais, a requerimento dos peritos, os quais devem justificar a necessidade dessa prorrogação, que, em princípio, não é autorizada quando se tratar de indiciado ou réu preso, pois a extrapolação dos prazos pode acarretar o relaxamento da prisão por excesso de prazo, no caso de prisão em flagrante, e a revogação da prisão preventiva, cabendo a impetração de habeas corpus liberatório, com base no art. 5.º, LXXVIII, da CF c/c o art. 648, II, do Código de Processo Penal.

Tratando-se de exame de corpo de delito, a perícia poderá ser realizada em qualquer dia e a qualquer hora, determinando o art. 6.º, I e VII, do Código de Processo Penal, que logo que tiver conhecimento da prática da infração penal a autoridade policial deverá dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas até a chegada do perito, determinando, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias.

Havendo necessidade de autopsia, esta somente poderá ser realizada pelo menos 6 horas depois do óbito, tempo necessário para a constatação e certeza do óbito, salvo se o perito, pela evidência dos sinais de morte, julgar que possa ser feita antes daquele prazo, declarando no auto essa evidência, como autoriza o art. 162 do Código de Processo Penal, dispensando a autopsia quando se tratar de morte violenta, bastando o simples exame externo do cadáver, permitindo as lesões externas precisar a causa da morte, ou ainda quando não houver possibilidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

De acordo com o art. 163 do Código de Processo Penal, em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará o auto circunstanciado, devendo o administrador de cemitério público ou particular indicar o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias; tudo constará do auto.

Determina o art. 164 do Código de Processo Penal que: “Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime”. A importância de se fotografar a posição em que o cadáver for encontrado é no sentido da própria pesquisa científica para a apuração dos fatos, pois a posição em que se encontrar o cadáver pode determinar se houve suicídio ou homicídio, no caso de queda de determinada altura, pois é determinante para apurar a forma como se projetou a vítima, para saber se foi jogada ou se se jogou, além de outras pesquisas de importância para a apuração dos fatos.

Havendo dúvida quanto à identidade do cadáver, proceder-se-á ao reconhecimento, pelo Instituto de Identificação Estatística ou repartição congênere, ou ainda pela inquirição de testemunhas, devendo a autoridade lavrar o auto de reconhecimento e de identidade, descrevendo o cadáver, com todos os sinais e indicações, arrecadando e autenticando todos os objetos encontrados que possam ser úteis para a identificação do mesmo.

Tornando-se impossível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, autoriza o art. 167 do Código de Processo Penal ser suprido pela prova testemunhal, mas não pela confissão do acusado, tendo em vista a proibição contida no art. 158 do referido diploma.

Tratando-se de lesões corporais, a prova pericial é imprescindível para determinar a natureza da lesão, se leve, grave ou gravíssima, o que influenciará na adequação do tipo penal infringido, bem como na firmação da competência jurisdicional, pois sendo a lesão corporal de natureza leve o delito é considerado de menor potencial ofensivo, de Ação Penal Pública Condicionada à representação, de competência do JECrim, aplicando-se o procedimento regulado na Lei n.º 9.099/1995; daí a necessidade da perícia, inclusive a complementar.

Veja que o art. 168 do Código de Processo Penal regula que: “Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor”.

No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou notificá-lo, e se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1.º, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime, podendo suprir o exame complementar pela prova testemunhal; mas a doutrina e a jurisprudência são incisivas em autorizar o suprimento somente em situações que justifiquem a impossibilidade da realização do exame complementar, pois caso contrário essa prova estaria contaminada de vício, não podendo ser valorada pelo julgador.

Tratando-se de exame do local onde foi praticada a infração, deve a autoridade policial providenciar imediatamente para que não seja alterado o estado das coisas até a chegada do perito, o qual poderá instruir seu laudo com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos, não sendo feita essa exigência quando se tratar de acidente de trânsito, por força da Lei n.º 5.970/1973.

Ocorrendo alteração do estado das coisas antes da chegada do perito, este fará constar do relatório as alterações e suas consequências na dinâmica dos fatos, conforme orienta o parágrafo único do art. 169 do Código de Processo Penal.

Nas perícias de laboratório, determina o art. 170 do Código de Processo Penal que o perito deverá guardar material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

Determina o art. 171 do Código de Processo Penal que nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, ou por meio de escalada, o perito, além de descrever os vestígios, indicará com que instrumentos, por que meios e em que época presume ter sido o fato praticado. A importância da realização dessa perícia decorre da própria adequação típica da conduta delituosa imputada ao acusado, pois refletirá na configuração ou não da qualificadora do crime de furto, na forma do art. 155, § 4.º, I, do Código Penal, devendo, inclusive, ser procedida a avaliação das coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.

No caso de incêndio, determina o art. 173 do Código de Processo Penal que o perito verifique a causa e o lugar em que houver começado o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.

A perícia para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, deve ser orientar de acordo com o art. 174 do Código de Processo Penal.

Quando os peritos divergirem, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, devendo a autoridade nomear um terceiro perito, e, se este divergir dos demais, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos, até porque, conforme interpretação da Súmula n.º 361 do STF, é considerado impedido de participar da nova perícia o perito que tiver funcionado na perícia anterior, sob pena de inquinar de vício de nulidade absoluta a nova perícia, tornando-a imprestável à prova dos autos.

Os instrumentos empregados para a prática da infração deverão também ser periciados, a fim de apurar a sua natureza e eficiência, exigindo assim sejam apreendidos pela autoridade policial, a qual deverá lavrar o auto de apreensão, por exigência do art. 6.º, II, do Código de Processo Penal.

As partes poderão formular quesitos para serem respondidos pelo perito, devendo fazê-lo até o momento da realização da diligência, o que não as impede de requerer o esclarecimento do laudo pericial quando incongruente ou imprecisa a resposta a cada um dos quesitos, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Considerando que a perícia criminal, via de regra, é realizada na fase inquisitorial, onde não se instalam o contraditório e a ampla defesa, não permite ao indiciado contraditar essa prova, o que deverá fazer na fase judicial do processo penal, seja através de um laudo técnico fornecido por perito particular, ou até mesmo requerendo ao juiz criminal competente a realização de nova perícia, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

A prova pericial também é admissível no Juizado Especial Criminal, como autoriza o art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, podendo ser substituída por boletim de atendimento médico, em caso de lesão corporal, conforme art. 77, § 1.º, da referida Lei, que permite o oferecimento de denúncia sem o laudo pericial oficial, bastando instruí-la com o boletim de atendimento médico ou prova equivalente.

Entendemos que a dispensa do laudo pericial oficial não seria recomendável, tendo em vista a necessidade da prova técnica para melhor análise da natureza da lesão sofrida pela vítima, a fim de tipificação do fato delituoso imputado ao seu autor, bem como para aferir a competência do órgão jurisdicional, pois somente as lesões corporais de natureza leve ou culposa é que são da competência do Juizado Especial Criminal. O simples boletim de atendimento médico não é instrumento técnico suficiente para autorizar essa aferição.

18.17.1 O exame do bafômetro

A alteração no Código de Trânsito Brasileiro vem causando profunda discussão no Processo Penal, em razão da utilização do bafômetro como meio de prova.

Grande controvérsia gira em torno da configuração do delito do art. 306 do CTB, visto que o tipo penal exige quantidade mínima de álcool no sangue para a configuração da conduta delituosa.

A par da discussão da garantia da não autoincriminação e da possibilidade de recusa à submissão ao bafômetro, o fato é que o Código de Trânsito Brasileiro e o Decreto n.º 6.488/2008 só admitem a prova pericial (exame de sangue ou etilômetro) como indicativa da embriaguez.

No entanto, o teste do bafômetro não é próprio para a demonstração da consunção entre a conduta e o tipo penal, visto que tal modalidade de prova não apura a concentração de álcool no sangue, mas sim a quantidade de álcool expelida pelo pulmão, o que pelo princípio da estrita legalidade não serviria de prova para a condenação. Apesar desta visão técnica, a jurisprudência do STJ tem validado a utilização do teste alveolar pulmonar – bafômetro, como meio de prova capaz de comprovar a embriaguez²¹.

18.18. PROVA TESTEMUNHAL NO PROCEDIMENTO DO JECRIM

Quanto à prova testemunhal, cada uma das partes poderá indicar no máximo cinco testemunhas, independentemente de se tratar de contravenção penal ou crime de competência do Juizado Especial Criminal, pois, como já sustentado no capítulo referente às testemunhas, com a reforma realizada pela Lei n.º 11.719/2008, não mais existe o rito das contravenções penais, razão pela qual entendemos que o mais correto é a aplicação analógica do art. 532 do Código de Processo Penal, em virtude dos princípios que orientam os Juizados Especiais Criminais, em vez da aplicação subsidiária das normas do rito ordinário, conforme determina o § 1.º do art. 394. Não serão computadas nesse número as pessoas que não prestam compromisso, sendo ouvidas como informantes.

A testemunha compromissada, assim como o perito, o tradutor ou intérprete em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral, que prestarem depoimento fazendo afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, responderá criminalmente pelo crime de falso testemunho ou falsa perícia, conforme o tipo penal do art. 342 do diploma repressivo penal, que é de competência do Juízo Criminal comum, devendo o juiz determinar a extração de peças do processo, principalmente do depoimento, remetendo-as para a Central de Inquéritos, a fim de ser apurada a responsabilidade do agente.

Vale ressaltar que, no procedimento das ações de competência do Juizado Especial Criminal, a acusação deverá arrolar suas testemunhas na peça inaugural da ação penal, enquanto o acusado as arrolará no momento do oferecimento de sua resposta, na audiência de instrução e julgamento. Quando não puder trazer suas testemunhas para a audiência, havendo necessidade de intimação das mesmas, deverá então o acusado oferecer o rol de suas testemunhas cinco dias antes da referida audiência, conforme interpretação analógica dos dispostos no art. 34 e seu § 1.º da Lei n.º 9.099/1995.

As testemunhas arroladas pelo Ministério Público deverão ser intimadas. Tratando-se de funcionários públicos, serão requisitadas. Na ação penal privada, deverá o querelante trazer suas testemunhas para a audiência, salvo se houver necessidade de requisição ou intimação, quando então deverá formular requerimento nesse sentido ao juízo, no prazo mínimo de cinco dias antes da audiência, de acordo com interpretação analógica do dispositivo legal acima.

A testemunha intimada para audiência que não comparecer ao ato sem justificar sua ausência ficará sujeita à condução coercitiva, que poderá ser determinada pelo juiz processante, valendo-se, se necessário, do concurso de força pública, sujeitando-se ainda a testemunha à responsabilidade criminal pelo crime de desobediência à ordem judicial, capitulado no art. 330 do Código Penal, cujo delito é de competência do Juizado Especial Criminal.

A oitiva das testemunhas, no JECrim, se processa pelo sistema de gravação magnética, sendo seus depoimentos gravados através de um simples gravador de fita cassete, sendo que, na prática, os juízes têm procedido à colheita dos depoimentos pelo sistema tradicional de transcrição para o termo.

O sistema de gravação magnética adotado no procedimento do Juizado Especial Criminal representa uma grande evolução da nossa legislação processual específica, uma vez que contribui para a autenticidade dos depoimentos prestados pelos inquiridos, registrando toda sua manifestação oral em audiência, contribuindo ainda para a dinâmica dos trabalhos e a celeridade dos atos.

No procedimento comum de inquirição de testemunhas, tornam-se morosas as audiências, sendo desgastante para o juiz, as partes, testemunhas e para o próprio serventuário da Justiça, o qual traslada para o termo as declarações prestadas, fazendo com que os advogados e seus constituintes, bem como as testemunhas, fiquem pelos corredores do Fórum aguardando por longo tempo, sem o mínimo conforto, a realização da audiência. É um absurdo e total desrespeito por parte dos órgãos do Poder Judiciário fazer com que essas pessoas, principalmente o advogado, profissional liberal essencial à administração da Justiça, como assim reconhece a Constituição Federal em seu art. 133, fiquem aguardando para uma audiência, por período às vezes superior a três horas, como é comum acontecer.

18.19. PROVA TESTEMUNHAL EM GERAL

18.19.1. Quem pode ser testemunha

De acordo com os arts. 202 e 206 do Código de Processo Penal, pode servir como testemunha qualquer pessoa, e quando arrolada por qualquer das partes ou de interesse do juízo não poderá eximir-se da obrigação de depor.

Poderão, entretanto, recusar-se a depor o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que separado judicialmente, bem como o irmão, o pai, a mãe ou filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se à prova do fato e de suas circunstâncias, como preceitua o art. 206 do Código de Processo Penal. Assim, prestarão depoimentos na condição de informantes, não prestando, portanto, o compromisso legal de dizer a verdade sobre o que lhes forem perguntados, não podendo ser responsabilizados por crime de falso testemunho.

18.19.2. Incomunicabilidade entre testemunhas

Conforme a regra do art. 210 do Código de Processo Penal, as testemunhas serão inquiridas cada uma de per se, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

O parágrafo único do art. 210 do Código de Processo Penal prevê que antes do início da audiência e durante a sua realização serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas, evitando-se que haja a contaminação da prova testemunhal.

18.19.3. Classificação das testemunhas

a) Testemunha que presta compromisso

A testemunha prestará seu depoimento, sob palavra de honra e mediante promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado civil e sua residência, bem como sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se possui parentesco com alguma das partes e em que grau, ou ainda se mantém relações de amizade ou inimizade com alguma das partes. Em caso negativo, lhe será tomado o compromisso legal de dizer a verdade, nada mais do que a verdade, fazendo o juiz constar do termo de assentada a seguinte expressão: “Aos costumes, disse nada. Prestado o compromisso legal, inquirida respondeu”.

Vale observar que, no momento em que a testemunha prestar o compromisso legal de dizer a verdade, qualquer uma das partes pode contraditar a testemunha, arguindo sua suspeição, impedimento ou idoneidade, sendo a contradita dirigida à pessoa da testemunha e não em relação ao depoimento prestado.

Contraditada a testemunha, se em razão de grau de parentesco referido no art. 206 do Código de Processo Penal, o juiz poderá dispensar seu depoimento ou tomá-lo na condição de informante.

Se a contradita referir-se à proibição de depor como testemunha, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, que deva guardar segredo, na forma do art. 207 do Código de Processo Penal, o juiz excluirá a testemunha, salvo se desobrigada pela parte interessada e quiser dar seu depoimento.

Referindo-se a contradita às pessoas que não prestam compromisso, as quais referidas no art. 208 do Código de Processo Penal, nada impede de o juiz tomar seu depoimento na condição de informante, sendo que no momento da valoração da prova deve valorá-la de forma criteriosa, levando em consideração o comprometimento ou não da testemunha com a verdade dos fatos questionados e o vínculo que mantém com qualquer das partes.

b) Testemunha que não presta compromisso

Aquela que não tem comprometimento de dizer a verdade sobre o que sabe e o que lhe for perguntado a respeito dos fatos delituosos apurados no processo. O art. 208 do Código de Processo Penal determina que não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. Neste sentido, essas pessoas prestarão depoimentos na condição de informantes, o que, entretanto, não lhes concede o direito de mentir ou omitir sobre o que sabe e o que lhe for perguntado.

c) Testemunhas proibidas de depor

Na forma do art. 207 do Código de Processo Penal, são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu depoimento, tais como advogados, médicos, sacerdotes, em relação ao que tomou conhecimento em razão de seu ministério, função, ofício ou profissão, sob pena de responder criminalmente pela prática do ilícito penal tipificado no art. 154 do Código Penal.

d) Testemunha do juízo

O juiz, na busca da verdade real que orienta o processo penal e buscando elementos de provas capazes de lhe permitirem formar sua convicção motivada na solução do conflito jurídico que lhe foi submetido à apreciação, apesar da divergência doutrinária, pode produzir provas de seu interesse, inclusive ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes, quando julgar necessário, como autorizam os arts. 156 e 209 do Código de Processo Penal. Tem sido comum na praxe forense que o juiz inquira testemunhas não arroladas pelo Ministério Público a título de testemunhas do juízo, de modo a suprir eventual ineficiência do órgão acusatório²².

e) Testemunha referencial

É aquela referida no depoimento prestado por outra testemunha, podendo as partes interessadas manifestar o interesse de ouvi-la, e, se ao juiz parecer conveniente, designará dia e hora para a oitiva da mesma, conforme ilação do disposto no § 1.º do art. 209 do Código de Processo Penal.

f) Testemunha de abonação de conduta

É aquela que presta depoimento apenas sobre as condições pessoais do réu e sua vida pregressa, servindo tão somente para abonar sua conduta moral, social e familiar, pois nada sabe a respeito dos fatos delituosos imputados.

g) Testemunhas numerárias

Aquelas arroladas pelas partes, observando o limite máximo fixado pela legislação processual pertinente, de acordo com o procedimento adotado para a ação penal.

Prevalece o entendimento de que o número máximo de testemunhas fixado pela lei, de acordo com o rito processual adotado na ação penal, leva em consideração o número de réus, e não o número de fatos imputados aos réus, valendo ressaltar que, em relação ao autor da ação penal, seja pública ou privada, ainda que haja mais de um acusado, deve respeitar o limite fixado na lei, como exemplo no rito comum ordinário, onde no art. 401 do Código de Processo Penal permite que cada uma das partes arrole o máximo de oito testemunhas. Assim, existindo mais de um réu, o membro do Ministério Público somente poderá arrolar até oito testemunhas, ainda que haja mais de um fato imputado, enquanto a defesa poderá arrolar até oito testemunhas para cada réu, ainda que defendidos pelo mesmo advogado.

Corrente minoritária sustenta que o limite de testemunha leva em consideração o número de fatos imputados e não o número de réus.

Julio Fabbrini Mirabete ressalta em seu Curso de processo penal, 18. ed., Atlas, p. 298, que: “Segundo se tem entendido, o número máximo de testemunhas diz respeito a cada fato criminoso e, no caso de concurso de pessoas, a cada réu. Cumpre lembrar que o assistente da acusação tem o direito de arrolar testemunhas, mas a soma do número de suas testemunhas com as arroladas pelo Ministério Público não pode superar o limite máximo previsto em lei sob pena de violar-se o princípio da igualdade entre as partes. A lei, aliás, refere-se à ‘acusação’, abrangendo, pois, o titular da ação penal e o assistente. Não são computados como testemunhas para integrar o máximo fixado em lei o ofendido e o informante”.

h) Testemunhas extranumerárias

Aquelas arroladas pelas partes além do limite máximo permitido pela norma jurídica de direito processual, não ficando impedidas de serem ouvidas, mas a critério do juiz, visando à elucidação dos fatos delituosos apurados no processo.

i) Testemunhas presenciais ou diretas

Aquelas que prestam depoimentos diretamente sobre fatos que presenciaram, retratando todas as circunstâncias de como os mesmos ocorreram.

j) Testemunhas indiretas

Aquelas que prestam depoimentos sobre o que ouviram dizer a respeito dos fatos delituosos investigados. Nada viram, apenas ouviram dizer a respeito dos fatos.

18.19.4. Depoimento do promotor de justiça que participa do inquérito

O Ministério Público em alguns Estados, em razão da insuficiência probatória, passou a arrolar em suas denúncias os promotores que atuaram na fase inquisitorial das investigações, a fim de tentar robustecer o arcabouço probatório em desfavor do acusado.

Tal prática foi rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, que seguiu a linha²³ no sentido de que os papéis de parte processual e testemunha não se confundem, de sorte que o promotor que atua no processo não pode ser arrolado em momento posterior como testemunha de acusação. No entanto, este entendimento é temperado se o membro do Ministério Público não fizer parte da investigação, mas sim de apuratório administrativo que constata irregularidades²⁴.

18.19.5. O falso testemunho

A jurisprudência se encontra pacificada em nosso ordenamento jurídico ao reconhecer que a inexistência de compromisso não obsta a acusação da testemunha pela prática de falso testemunho. Entretanto, em se tratando de pessoa que preste depoimento falso, mas que possua forte laço com o acusado, torna-se admissível o reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa, conforme precedente do STJ.²⁵

Em matéria de investigação realizada por CPIs, tem sido comum a impetração de habeas corpus para que o convocado pela Comissão seja inquirido na qualidade de investigado, e não como testemunha²⁶, a fim de permitir ao inquirido o exercício do direito ao silêncio e à não autoincriminação²⁷.

18.19.6. Oralidade no depoimento e exceção

A regra do ordenamento pátrio é que o depoimento das testemunhas seja colhido oralmente e reduzido a termo em audiência, na presença do acusado, do Ministério Público e da defesa. Entretanto, em caso envolvendo crime sexual, o STJ admitiu²⁸ que o depoimento fosse colhido por escrito, em audiência, por se tratar de testemunha menor de idade que se encontrava abalada pelos fatos delituosos e não tinha condições de prestar declarações oralmente. Atentando para a razoabilidade, admitiu-se que o menor escrevesse todos os fatos em audiência, evitando-se que o mesmo falasse diante de todos que ali estavam presentes.

A medida adotada pelo magistrado é razoável, mas demanda algumas cautelas, a fim de evitar condenações injustas. Neste ponto, somente admitir-se-ia a tomada do depoimento desta forma desde que presente a defesa, com oportunidade para inquirir a menor acerca de fatos que entendesse pertinente, pois, do contrário, a ampla defesa estaria violada.

18.20. DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

A Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003, que alterou a Lei de Execução Penal de n.º 7.210/1984 e o Código de Processo Penal, principalmente o capítulo destinado ao interrogatório do acusado, reconheceu expressamente o direito de o acusado ser entrevistado reservadamente pelo seu advogado, de permanecer calado e de não responder a perguntas que lhe forem formuladas se seu silêncio não importar confissão e não puder ser interpretado em prejuízo de sua defesa, cujos direitos já se encontram assegurados pelo art. 5.º da Constituição Federal, diga-se de passagem, norma constitucional de eficácia imediata, portanto, autoaplicável, desnecessária, destarte, sua regulamentação por norma ordinária.

A Lei acima inovou no art. 188 do Código de Processo Penal, com sua nova redação, permitindo que as partes formulem perguntas correspondentes aos fatos delituosos imputados ao acusado, as quais serão deferidas se o juiz entender pertinentes e relevantes, o que antes não era permitido, pois o interrogatório era considerado ato exclusivo do juiz e réu. Com essa permissão, não vejo a instalação do contraditório na fase do interrogatório, pois as perguntas das partes devem ser formuladas apenas para esclarecimento de algum fato que ficou omisso durante o interrogatório, ressaltando-se que ao acusado é assegurado o direito de não responder a qualquer pergunta, até mesmo quando formulada pelo seu defensor, de forma que não há falar em contraditório na fase do interrogatório.

Oportuno registrar que ato prévio ao interrogatório é a entrevista reservada com seu defensor, permitindo que o mesmo possa expor a sua versão dos fatos e traçar a estratégia mais adequada para o exercício de sua defesa, sob pena de flagrante nulidade, como vem reconhecendo os tribunais superiores.²⁹

O interrogatório do réu é o momento processual importante para sua defesa, pois é nessa fase do procedimento que poderá apresentar sua versão sobre os fatos delituosos que lhe foram imputados na peça exordial da ação penal. Mesmo no procedimento da Lei n.º 9.099/1995, deve o Juiz se orientar e respeitar as regras legais talhadas nos arts. 185 usque 196 do Código de Processo Penal, com as modificações introduzidas pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003, sob pena de inquinar o ato de vício de nulidade absoluta.

A Lei n.º 10.792/2003 modificou o art. 185, dando nova redação ao mesmo e acrescentando dois parágrafos. De acordo com o referido artigo, o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. Como vemos, a presença do defensor do acusado se torna necessária no interrogatório, o que antes era uma faculdade, devendo o juiz, inclusive, permitir ao acusado ser entrevistado reservadamente por seu defensor antes de iniciar o interrogatório, como autoriza o § 2.º do citado artigo. Não tendo o acusado advogado constituído, deve o juiz nomear defensor público ou dativo para assisti-lo no interrogatório e promover sua defesa no processo.

Tratando-se de acusado preso, de acordo com o § 1.º do art. 185 do Código de Processo Penal, o interrogatório poderá ser feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito em juízo. Essa permissão de interrogar o acusado no próprio sistema prisional onde se encontra preso, na realidade, não é uma inovação da Lei n.º 10.792/2003, pois o juiz sempre foi autorizado pela lei a praticar os atos processuais na sede do juízo ou fora dela quando as circunstâncias assim o exigirem.

O dispositivo legal supramencionado apenas regulamentou, de forma generalizada, a possibilidade de o juiz interrogar o acusado no próprio estabelecimento prisional onde se encontrar recolhido, sem questionar o grau de periculosidade do agente. Essa regra surge com o fim de evitar o traslado do preso para ser interrogado em juízo, o que, em alguns casos, obriga o deslocamento de inúmeros policiais para a escolta do preso, exigindo até mesmo transporte especializado, como o transporte aéreo, para garantir a segurança da sociedade e a certeza de o acusado não se evadir, trazendo, com isso, sérios prejuízos financeiros ao erário público e o transtorno social.

A redação anterior do art. 186 do diploma processual penal determinava que “antes de iniciar o interrogatório, o Juiz observará ao Réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”, o que levou a doutrina e a jurisprudência a se manifestarem no sentido de que não pode o silêncio do acusado acarretar prejuízo para a sua defesa, não prevalecendo assim a advertência legal acima. A nova redação dada ao referido artigo pela Lei n.º 10.792/2003 determina: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”.

Foi acrescentado ao aludido artigo o parágrafo único, determinando expressamente que: “O silêncio, que não importará confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”. Assim, fica espancada qualquer discussão doutrinária e jurisprudencial quanto ao direito do acusado de permanecer em silêncio e de não responder a qualquer pergunta que lhe for formulada, sem importar confissão e acarretar prejuízo para sua defesa.

18.20.1. Interrogatório como meio de prova

O interrogatório do acusado é considerado como um dos meios de prova, como assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, como observamos da decisão abaixo:

“O interrogatório do acusado constitui meio de prova e também meio de defesa, este pessoalmente exercido por aquele. Por ser meio de defesa, o defensor técnico, constituído ou dativo, pode considerá-lo dispensável, de acordo com as circunstâncias do caso concreto” (STF, RTJ 73/760).

18.20.2. Direito de o acusado permanecer calado durante seu interrogatório

É constitucional o direito do réu de se manter calado durante seu interrogatório, seja na fase inquisitorial, seja na fase judicial do processo penal, não podendo seu silêncio importar confissão, não estando ainda obrigado a responder a qualquer pergunta que lhe for formulada pelo juiz, pelo seu defensor e pela acusação, sem com isso importar prejuízo para a defesa, conforme a nova redação dada pela Lei n.º 10.792/2003 ao art. 186 do Código de Processo Penal³⁰. Foi acrescido ao aludido artigo o parágrafo único, regulamentando expressamente o princípio constitucional do silêncio do acusado sem prejuízo para sua defesa. A redação anterior advertia o acusado que o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa. Ressalta-se que essa regra era anterior à Constituição Federal em vigor, que em seu art. 5.º, inc. LXII, assegura ao acusado o direito de permanecer calado, sem com isso acarretar prejuízo para a própria defesa, o que levou a doutrina e a jurisprudência a se manifestarem contrárias à advertência acima, como podemos observar da decisão trazida à colação:

“Não prevalece mais advertência final do art. 186 em face do princípio constitucional. Nesse sentido: TJSP, ACrim 149, 145, RT 709/313. A regra da Carta Magna tem validade no interrogatório policial e judicial” (RT 709/313).

O art. 5.º, inc. LXIII, da Constituição Federal determina que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. Assim, a advertência que era feita ao acusado pela parte final do art. 186 do Código de Processo Penal não mais se aplica por não coadunar com o dispositivo constitucional acima, o qual assegura ao acusado o direito de permanecer calado durante seu interrogatório nas fases inquisitorial e judicial do processo penal, principalmente com a nova redação dada ao referido artigo pela Lei n.º 10.792/2003 que, de forma expressa, regulamentou, no parágrafo único acrescido, que: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”.

Temos observado, na prática, que alguns juízes extrapolam os limites legais, coagindo moralmente o acusado em seu interrogatório, obrigando-o a declarar sobre os fatos, não respeitando seu direito constitucional de se manter calado durante o ato. Para evitar tais abusos é que recomendamos seja o acusado assistido pelo seu defensor no momento de seu interrogatório, o que certamente inibirá o juiz à prática abusiva dessa conduta.

Diga-se, de passagem, com a nova redação dada ao art. 185 do Código de Processo Penal, o acusado deve ser interrogado na presença de seu defensor constituído ou nomeado. Vejo que a ausência do defensor do acusado em seu interrogatório importa cerceamento de defesa, pois, de acordo com a nova redação dada ao art. 188 do aludido diploma processual, após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Assim, a ausência do defensor do acusado no interrogatório retira essa oportunidade da defesa de formular perguntas relevantes para a defesa técnica, sobre fatos não esclarecidos pelo acusado durante seu interrogatório pelo juiz.

O silêncio do acusado não importará confissão nem poderá constituir elementos para a formação do convencimento do juiz, pois não poderá acarretar prejuízo para a própria defesa, de acordo com a regra contida expressamente no art. 5.º, inc. LXIII, da CF e parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal, modificado pela Lei n.º 10.792/2003, revogando assim, implicitamente, o art. 198 do referido diploma processual, que permite ao juiz se servir do silêncio do acusado, não como confissão ficta dos fatos delituosos imputados, mas como elementos para a formação do seu convencimento.

O interrogatório é importante para a defesa, pois nesse momento é dada ao réu a oportunidade de apresentar sua versão sobre os fatos delituosos que lhe foram imputados, podendo confessar³¹ a conduta delituosa, manter-se em silêncio ou apresentar outra qualificação para os fatos.

Na fase do inquérito, como o indiciado, em regra, comparece à Delegacia de Polícia desacompanhado de advogado, não recomendamos prestar declaração no momento do interrogatório, pois lhe falta orientação técnica a respeito do que vai depor, podendo, com isso, causar prejuízo para sua defesa, sendo recomendável se manter calado, ficando resguardado seu direito de prestar declarações somente perante o juízo criminal competente no momento de seu interrogatório, até mesmo porque é comum a autoridade policial usar de violência física ou moral para forçar o indiciado a prestar declaração em seu próprio prejuízo.

Já ressaltamos oportunamente que a confissão do acusado, por si só, não autoriza um decreto condenatório, devendo essa confissão ser cotejada com as provas carreadas aos autos. São vários os casos concretos em que o acusado confessa a prática do ato delituoso para encobrir o verdadeiro autor, ou até mesmo para se destacar na mídia jornalístico-policial, nos crimes de grande repercussão social.

18.20.3. Da necessidade da presença do defensor do acusado em seu interrogatório em juízo

De acordo com a nova redação dada pela Lei n.º 10.792/2003 ao art. 185 do Código de Processo Penal, mesmo no procedimento comum, a presença do defensor do acusado em seu interrogatório é obrigatória. Antes, essa presença era facultada, e o art. 187 do Código de Processo Penal, modificado pela lei acima referida, determinava que o defensor do acusado não poderia intervir ou influir, de qualquer modo, nas perguntas e nas respostas. A esse respeito já havia se manifestado o STF no HC n.º 68.929, 1.ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.08.1992, p. 13.453, no sentido de que, como o defensor não pode intervir no interrogatório, o mesmo deve se aplicar em relação ao MP.

Já no HC n.º 62.206, DJU 01.02.1985, p. 470; 68.827, 2.ª Turma, DJU 08.11.1991, p. 15.933/4, entendeu que a ausência do defensor no interrogatório do acusado somente vicia o ato quando ficar demonstrado o prejuízo.

Entendemos que, com a nova redação dada pela Lei n.º 10.792/2003 ao art. 185 do Código de Processo Penal, torna-se obrigatória a presença do defensor do acusado em seu interrogatório, principalmente pela oportunidade dada às partes pelo art. 188 do referido diploma processual de formularem perguntas ao acusado para esclarecimento de fato não esclarecido durante seu interrogatório pelo juiz, de forma que a ausência do defensor do acusado no interrogatório retira do mesmo essa oportunidade técnica de defesa, podendo anular o processo penal por vício de cerceamento de defesa.

Neste sentido é o julgado do Supremo Tribunal Federal, como vemos:

PRESENÇA DO ADVOGADO NO INTERROGATÓRIO. PROCESSO CRIMINAL. Defesa. Cerceamento caracterizado. Ré interrogada sem a presença de defensor, no dia de início de vigência da Lei n.º 10.792, de 2003, que deu nova redação ao art. 185 do Código de Processo Penal. Sentença que, para a condenação, se valeu do teor desse interrogatório. Prejuízo manifesto. Nulidade absoluta reconhecida. Provimento ao recurso, com extensão da ordem a corréu na mesma situação processual. É causa de nulidade processual absoluta ter sido o réu qualificado e interrogado sem a presença de defensor, sobretudo quando sobrevém sentença que, para condená-lo, se vale do teor desse interrogatório (RHC n.º 87.172/GO, rel. Min. Cezar Peluso, 1.ª Turma, j. 15.12.2005, DJ 03.02.2006, p. 00032, Ement. vol. 02219-5, p. 01035).
Interrogatório do Acusado e Presença de Defensor – A Turma deu provimento a recurso extraordinário para declarar a nulidade de processo, em que condenado o recorrente, a partir da realização do interrogatório sem a presença do respectivo defensor. No caso, a Defensoria Pública da União interpusera recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que assentara que o interrogatório não estaria sujeito ao princípio do contraditório, porquanto ato privativo do magistrado, sendo absolutamente dispensável o comparecimento do defensor. Considerou-se que se aquele que está simplesmente preso deve ser informado dos respectivos direitos, com assistência de advogado, com mais razão tal garantia há de ser conferida àquele que já possui contra si ação penal instaurada. Assim, tendo em conta o princípio de que ninguém pode ser processado sem assistência técnica, asseverou-se que o interrogatório é fase do próprio processo e que cumpre observar a imposição constitucional (CF, art. 5.º, LV) e também a legal (CPP, art. 261). Ressaltou-se, ainda, que a edição da Lei n.º 10.792/2003, que alterou a redação do art. 185 do CPP, apenas explicitara algo que já decorreria do próprio sistema legal, qual seja, a exigência da presença do advogado no interrogatório. Precedente citado: HC n.º 83.836/RS (DJU 23.09.2005). REsp n.º 459.518/RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.10.2007.

É importante para a defesa do acusado que o mesmo seja assistido por seu advogado no interrogatório, considerando que a presença do advogado dá ao acusado toda a segurança e apoio moral para o ato, principalmente a orientação técnica na versão a ser declarada a respeito dos fatos que lhe foram imputados, cuja orientação deve ser feita particularmente e anterior ao ato e nunca no momento de sua realização, sendo importante essa orientação técnica para o desenvolvimento da defesa.

Na fase inquisitorial do processo penal, a presença do defensor do indiciado no momento de seu interrogatório pela autoridade policial é facultativa, considerando ser o inquérito policial peça meramente informativa de investigação criminal, não se instalando o contraditório.

O representante do Ministério Público, como parte autora na ação penal pública, com a nova redação dada ao art. 188 do Código de Processo Penal, está autorizado a formular perguntas para esclarecimento de algum fato não esclarecido durante o interrogatório do acusado pelo juiz. Dessa forma, entendendo que o mesmo deverá ser intimado para o interrogatório, onde funcionará como parte e como custos legis.

É forçoso concluir que o defensor do acusado e o representante do Ministério Público estão autorizados, por força do princípio constitucional do devido processo legal, a se manifestarem no interrogatório quando o juiz desrespeitar as regras processuais que orientam o ato, por tratar-se de conduta ilegal do magistrado, a qual merece correição.

Por outro lado, é garantida à defesa de outros acusados fazer perguntas aos réus que não defendem durante o ato do interrogatório, principalmente em razão da existência de versões colidentes, conforme precedente do STJ.³²

18.20.4. Da desnecessidade de curador no interrogatório

Como determinava o art. 194 do Código de Processo Penal, revogado expressamente pela Lei n.º 10.792/2003, se o acusado fosse menor, proceder-se-ia ao interrogatório na presença do curador a ser nomeado pelo Juiz para o ato, não obstando fosse nomeado o próprio defensor do acusado para funcionar também como seu curador.

Para o exercício da função de curador não se exigia formação técnico-jurídica, pois sua função era a de apoio moral ao acusado, bem como inibir abusos das autoridades quando na presidência do interrogatório.

A falta de curador na fase inquisitorial não acarretava anulação da ação penal. O mesmo não acontecia na fase judicial, pois a ausência de curador no interrogatório acarretava a nulidade da ação penal, desde que comprovado prejuízo para o réu.

O Supremo Tribunal Federal chegou a se manifestar através de sua Súmula n.º 352, a qual trazemos à colação, no sentido de que não acarreta a nulidade da ação penal a falta de nomeação de curador em favor do réu menor quando o mesmo foi assistido de advogado em seu interrogatório, até porque pode o causídico cumular a função de curador com a de assistente jurídico.

Súmula n.º 352 do STF – “Não é nulo o processo penal por falta de nomeação do curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo”.

A aferição da menoridade do acusado é feita no momento de seu interrogatório e não no dia em que ocorreram os fatos delituosos a ele imputados. Assim, se no dia dos fatos o acusado era menor e no dia de seu interrogatório já havia alcançado a maioridade, não se exigia a nomeação de curador.

Com a entrada em vigor do atual Código Civil, de acordo com o seu art. 5.º, a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil, alcançando, portanto, sua capacidade plena. A partir da vigência desse dispositivo legal, surgiu a discussão doutrinária da necessidade ou não da representação no processo penal.

Com a renovação expressa do art. 194 do Código de Processo Penal, na forma do art. 10 da Lei n.º 10.792/2003, não mais é exigida a nomeação de curador ao acusado semi-imputável, até mesmo porque a presença do defensor do acusado em seu interrogatório em juízo tornou-se obrigatória, conforme ilação do art. 185 do aludido diploma processual, e mesmo quando era exigida a nomeação de curador a sua falta não acarretava a nulidade da ação penal quando o réu menor foi assistido de defensor dativo, conforme o entendimento da súmula acima transcrita.

Concluindo, não mais é necessária a nomeação de curador ao acusado menor no momento de seu interrogatório em juízo, diante da revogação expressa do art. 194 do Código de Processo Penal.

A presença do defensor público ou dativo quando o preso não tiver advogado constituído para assisti-lo no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, conforme ilação do disposto no art. 5.º, LXIII e LXIV, que assegura ao preso em flagrante delito os direitos de ser informado da identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial, de se manter calado a respeito do que lhe for perguntado sobre os fatos delituosos imputados, assegurada ainda a assistência da família e de advogado. Não obstante a divergência da doutrina e da jurisprudência quanto à necessidade da presença do advogado para assistir o preso no ato da lavratura do auto de prisão em flagrante, o STJ decidiu no sentido de que a ausência de advogado por ocasião da lavratura do flagrante não nulifica o ato quando o paciente é informado de seus direitos constitucionais e expressamente declara que se reserva o direito de só falar em juízo, como observamos dos julgados abaixo:

PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. FLAGRANTE IMPRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. REQUISIÇÃO DO PACIENTE.

Inexiste nulidade na prisão em flagrante de acusado que se escondeu em um matagal, sendo localizado horas depois do delito. De outro lado, a ausência de advogado por ocasião da lavratura do flagrante não nulifica o ato quando o paciente é informado de seus direitos constitucionais e expressamente declara que se reserva o direito de só falar em juízo.

Ordem denegada (STJ, HC n.º 24.510, Processo n.º 200201206133).

PROCESSUAL PENAL. FLAGRANTE. HOMOLOGAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
1. O juiz não está obrigado a proferir de ofício decisão mantendo a prisão em flagrante. A ausência de advogado na oportunidade da lavratura do auto não anula o ato, se, informado dos seus direitos constitucionais, expressamente declarou dispensar a presença de advogado, preferindo manter contato com um familiar (STJ, RHC n.º 2.728, Processo n.º 199.300.117.416).

18.20.5. Momento do interrogatório do acusado no Juizado Especial Criminal

No Juizado Especial Criminal, o interrogatório do acusado é realizado na própria audiência de instrução e julgamento, após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa, conforme art. 81 da Lei n.º 9.099/1995, sendo, portanto, necessária a presença do representante do Ministério Público e do defensor do acusado.

Vale ressaltar que, com a reforma do Código de Processo Penal, nos demais ritos processuais regulados no aludido Código, o interrogatório do réu passou a ocorrer no mesmo momento em que ocorre no rito da Lei n.º 9.099/1995, na audiência de instrução e julgamento, onde concentra a instrução da prova oral no processo, devendo o juiz realizar o interrogatório logo após encerrada a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, de modo que a inversão dessa ordem processual acarreta a nulidade absoluta do processo, pois agora, em todos os ritos processuais, o réu deve ser interrogado após a instrução do processo na audiência acima referida.

Na aludida audiência é necessária a presença do advogado constituído pelo réu, que intimado regularmente para a audiência, deixando de comparecer ao ato sem justificativa nos autos, deve o juiz transferir a audiência para uma data mais próxima, intimando-se o réu para, no prazo de cinco dias, constituir novo advogado, o qual deverá ser intimado para a nova audiência, e não realizando o ato com a nomeação de defensor público ou dativo para assisti-lo na audiência em que seu advogado constituído nos autos se fez ausente, pois o réu tem o direito de escolher advogado de sua confiança para lhe prestar assistência jurídica no processo, ou aceitar o patrocínio de sua defesa pela Defensoria Pública, não podendo o juiz impor ao réu que seja patrocinada a sua defesa pelo defensor público ou defensor dativo, assegurando assim seu direito de ampla defesa técnica na ação penal através de advogado de sua confiança, salvo as exceções previstas nos arts. 396-A, § 2.º, e 408, ambos do Código de Processo Penal, sendo a nomeação de caráter obrigatório, diante da inércia do réu na indicação de advogado particular para patrocinar sua defesa técnica no processo, quando citado regularmente para oferecer sua defesa inicial obrigatória no prazo de dez dias, assim como na hipótese do art. 456, § 2.º, do Código de Processo Penal.

18.20.6. Possibilidade de novo interrogatório do acusado

Como autoriza o art. 196 do Código de Processo Penal, a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. É oportuno observar que, mesmo tendo o acusado prestado declaração no primeiro interrogatório, nada impede que, no novo interrogatório designado de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, venha a fazer uso de sua prerrogativa constitucional de se manter em silêncio, deixando de responder às perguntas que lhe forem formuladas pelo juiz e ou pelas partes, ainda que as perguntas sejam formuladas pelo seu defensor para esclarecimento de fato não esclarecido no interrogatório anterior, como autoriza o art. 188 do aludido diploma processual, não podendo o silêncio do acusado importar confissão nem mesmo acarretar prejuízo para a própria defesa.

Na hipótese de um acusado responder a diversas ações penais, deverá ser realizado o interrogatório em cada uma delas, ainda que os fatos possuam relação entre si, conforme precedente do STF³³, não sendo admissível a utilização de prova emprestada, através do traslado do interrogatório de um processo aos demais.

18.20.7. Da controvérsia acerca da realização do interrogatório por videoconferência

O Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar sobre a possibilidade de realização do interrogatório através de videoconferência, em razão de o acusado se encontrar em estabelecimento prisional, reconheceu sua impossibilidade.

Em síntese, decidiu o STF que o interrogatório realizado por videoconferência não encontrava respaldo na legislação processual penal,³⁴ visto que a realização das audiências e atos processuais é feita na sede do juízo onde atua o órgão jurisdicional.

Reconheceu ainda, que a ampla defesa é exercida na conjugação da defesa técnica³⁵ e da autodefesa³⁶, esta última caracterizada pelo direito de audiência e de presença, materializado pelo interrogatório, que, além de meio de prova, é meio de defesa. Ademais, esta forma de realização do interrogatório violaria a própria publicidade dos atos processuais (HC n.º 88.914/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 14.08.2007).

Posteriormente ao referido julgado veio a lume a Lei n.º 11.690/2008 que, ao alterar a redação do art. 217, permite ao juiz, caso a presença do réu possa causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha, de maneira que haja prejuízo à verdade do depoimento, realizada a inquirição por videoconferência, e somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. O parágrafo único do aludido artigo determina que na adoção das medidas ora referidas deve a mesma constar em termo nos autos, devendo o magistrado expor os motivos que o levaram a determinar tais medidas.³⁷

A interpretação a ser feita do art. 217 é no sentido de que a testemunha é que prestará depoimento mediante videoconferência, devendo o magistrado, o MP, a defesa e o réu permanecerem na sala de audiências. Esta interpretação se faz pela parte final do caput, que prevê a possibilidade de retirada do réu da sala de audiências.

Ademais, admitir que o réu assista ao depoimento através da videoconferência culminaria em prejuízo à defesa, pois o réu deve se comunicar com seu defensor, a fim de provocar outras indagações à testemunha, à luz de suas próprias assertivas.

Caminhando no mesmo sentido, a Lei n.º 11.900/2009 modificou o art. 185 do Código de Processo Penal, regulamentando o interrogatório virtual, permitindo ao juiz, excepcionalmente, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatório do preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 desse Código;
IV – responder à gravíssima questão de ordem pública.

De acordo com o § 3.º do art. 185, as partes deverão ser intimadas com dez dias de antecedência da decisão que determinou a realização do interrogatório do réu preso pelo sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. É claro que o interrogatório deve ser realizado no momento da audiência de instrução e julgamento, logo após a oitiva das testemunhas de defesa, por exigência da Lei n.º 11.689/2008, que modificou os ritos processuais regulados no Código de Processo Penal, concentrando a instrução da ação penal em uma só audiência de instrução e julgamento, invertendo a ordem do interrogatório do réu, que deve ser realizado após a oitiva das testemunhas de defesa. A inversão dessa ordem processual acarreta a nulidade absoluta do processo por cerceamento de defesa do réu.

Determina o § 4.º do art. 185 do Código de Processo Penal que, antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531, todos do aludido diploma processual. O legislador procurou respeitar a garantia constitucional do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, assegurando ao réu o direito de participar do início ao fim da audiência de instrução e julgamento, na qual será interrogado após a oitiva da vítima e das testemunhas arroladas pelas partes.

De acordo com o § 5.º do art. 185 do Código de Processo Penal, em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum e entre este e o preso. Deve ser preservado o direito do réu ao total sigilo dessa comunicação com seus advogados, mesmo na hipótese de confissão do réu, não obstante a sua confissão isolada não ter valor jurídico, pois o art. 197 do Código de Processo Penal exige que a mesma seja confrontada com os demais elementos de provas colhidos na fase judicial.

Torna-se inviável pelo sistema de videoconferência o interrogatório do réu que esteja assistido no processo somente por um único advogado, pois não seria garantido a ele o direito de participar efetivamente da audiência de instrução e julgamento durante a oitiva das testemunhas, pois ficaria impossibilitado de prestar as informações necessárias ao seu advogado para a inquirição das testemunhas, o que caracterizaria cerceamento de defesa, viciando de nulidade absoluta o processo.

O sistema de videoconferência é vulnerável quanto ao sigilo da entrevista do réu com seu advogado para receber desse a orientação de defesa técnica de como depor, porque o interrogatório do réu é considerado pela doutrina como meio de prova e de defesa pessoal, e a vulnerabilidade desse sigilo de comunicação violaria a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório no processo penal, não obstante a preocupação de o legislador ordinário regular no § 6.º do art. 185 do Código de Processo Penal que: “A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil”.

Apesar de tantas autoridades designadas pela Lei para fiscalizar as instalações e o regular funcionamento do ambiente destinado à realização dos atos processuais pelo sistema de videoconferência, sabe-se que, na prática, essas autoridades acabam prevaricando nessa função fiscalizadora e o preso acaba sofrendo prejuízo na sua defesa técnica, por vulnerabilidade do sistema, como acontece na prática das fiscalizações das instalações dos presídios, das delegacias, da superlotação de presos no sistema prisional, do tratamento desumano aos presos e outras irregularidades notórias e nenhuma providência é tomada por essas autoridades para inibir abusos e sanar essas irregularidades estruturais do sistema, pois são poucos que se preocupam com o direito do preso. Na realidade, o preso fica entregue à sorte, razão de sua degradação moral pelo total desrespeito à sua dignidade humana, pois é tratado no sistema prisional como verdadeiro animal e não como um ser humano que necessita de tratamento para poder se reintegrar ao meio social do qual foi alijado para cumprir sua pena privativa de liberdade.

Quando o juiz determinar, de ofício ou a requerimento da parte contrária, a realização do interrogatório do réu preso, pelo sistema de videoconferência, contrariando o disposto no art. 185, § 2.º, do Código de Processo Penal, considerando que a lei não prevê recurso próprio contra essa decisão, por configurar a decisão constrangimento ilegal, por impor ilegalmente ao réu participar de um ato processual de grande relevância para a sua defesa pessoal, quando não ficar comprovado o caráter excepcional da necessidade de realização do ato por esse sistema virtual, autoriza ao réu a se valer do habeas corpus preventivo para impedir a realização do ato processual nessa modalidade, exigindo que seja na presença do juiz.

18.21. INTERCEPTAÇÃO E GRAVAÇÃO AMBIENTAL

A interceptação telefônica se caracteriza pelo fato de alguém monitorar a conversa sem que haja qualquer conhecimento por parte dos interlocutores, o que ocorre através de “grampo” das comunicações.

Na gravação telefônica, um dos interlocutores grava a conversa mantida com o outro, sem que este saiba que está sendo gravado.

A escuta telefônica ocorre quando um terceiro monitora a conversa dos interlocutores, sendo certo que um deles sabe que a conversação está sendo gravada, enquanto o outro interlocutor desconhece a monitoração.

18.21.1. Distinção de interceptação e gravação ambiental

A doutrina distingue a interceptação da gravação ambiental; tanto uma como a outra podem ser consideradas ou não como prova ilícita³⁸, dependendo do consentimento dos interlocutores ou ainda do valor atribuído aos fatos que envolvem a prova, até porque não se pode permitir que o criminoso se valha do manto dos princípios constitucionais para praticar atos ilícitos, como acontece com a prática de extorsão por meio de escrito ou comunicação telefônica, sabendo que não pode ser violada a comunicação e com isso, se descoberto, alegar a proteção constitucional da inviabilidade da comunicação e da correspondência.

O eminente processualista Fernando Capez, em seu Curso de processo penal, 13. ed., Saraiva, p. 291, distingue a interceptação da gravação ambiental, ensinando que: “A interceptação e gravação ambiental não constituem objeto da Lei n.º 9.296/96. Interceptação ambiental é a captação da conversa entre dois ou mais interlocutores por um terceiro que esteja no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve ou colóquio. Escuta ambiental é a mesma captação feita com o consentimento de um ou alguns interlocutores. A gravação é feita pelo próprio interlocutor. Se a conversa não era reservada, nem proibida a captação por meio de gravador, por exemplo, nenhum problema haverá para aquela prova. Em contrapartida, se a conversação ou palestra era reservada, sua gravação, interceptação ou escuta constituíra prova ilícita, por ofensa ao direito à intimidade (CF, art. 5.º, X), devendo ser aceita ou não de acordo com a proporcionalidade dos valores que se colocam em questão”.

18.21.2. Autorização do uso da gravação ambiental por um dos interlocutores

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não há ilicitude da gravação ambiental quando realizada por um dos interlocutores envolvidos no conflito jurídico no processo onde a prova é produzida, como podemos observar das decisões abaixo transcritas.

HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES. ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. REPORTAGEM LEVADA AO AR POR EMISSORA DE TELEVISÃO. NOTITIA CRIMINIS. DEVER-PODER DE INVESTIGAR. 1. Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informação de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporação. Gravação clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televisão, que levou as imagens ao ar em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico. O conteúdo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as autoridades ao exercício do dever-poder de investigar, sob pena de prevaricação. 2. A ordem cronológica dos fatos evidencia que as provas, consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatório do paciente, foram produzidas em decorrência da notitia criminis e antes da juntada da fita nos autos do processo de sindicância que embasou o Inquérito Policial Militar. 3. A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público (Precedentes). Ordem denegada (HC n.º 87.341/PR, 1.ª Turma, rel. Min. Eros Grau, j. 07.02.2006, DJ 03.03.2006, p. 00073, Ement. vol. 02223-02, p. 00250).

RECURSO ORDINÁRIO RECEBIDO COMO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. FITA CASSETE CONTENDO GRAVAÇÃO DE DIÁLOGO FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LEGÍTIMA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA ILÍCITA. ABUSO DE PODER ECONÔMICO E DE AUTORIDADE. EXAME DA MATÉRIA PREJUDICADO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

I – O recurso ordinário, previsto no art. 121, § 4.º, III, da Constituição Federal, refere-se às decisões dos Tribunais Regionais que versam sobre inelegibilidade ou expedição de diploma, no que diz respeito às eleições federais ou estaduais.

II – Por tratar-se de matéria de inelegibilidade para cargo municipal, cabível o recurso especial, convertendo-se, no caso, o ordinário naquele, presentes os demais pressupostos, pelo princípio da fungibilidade, prestigiado na Corte.

III – A prova consistente em fita cassete contendo gravação de diálogo efetuada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro ou dos demais, não produzida para uso futuro, em defesa, é de ser tida como ilícita, a teor da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, da qual o relator, respeitosamente, guarda reserva.

IV – Ilícita a prova dos autos, prejudicado fica, com suporte na doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), o exame da matéria atinente à alegação de ocorrência de prática de abuso de poder econômico e de autoridade (Recurso Ordinário n.º 507, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).

I – HABEAS CORPUS: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação à pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II – Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5.º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5.º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III – Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (CPP, art. 6.º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186, CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não. IV – Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integraria: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores – cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito – mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina – ainda quando livre o seu assentimento nela –, em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V – Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido (HC n.º 80.949/RJ, 1.ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30.10.2001, DJ 12.2001, p. 00026-RTJ, vol. 00180-03, p. 01001).

18.22. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, somente é autorizada para fins de provas no processo penal³⁹. A Lei n.º 9.296, de 24.12.1996, em seu art. 2.º, proíbe expressamente a interceptação de comunicações telefônicas quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis⁴⁰; ou quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

O pedido de interceptação de comunicações telefônicas conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados, devendo ser formulado de forma escrita, admitindo, excepcionalmente, sua formulação de forma oral, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, pois caso contrário deverá ser reduzido a termo, decidindo o juiz sobre o pedido no prazo de 24 horas, conforme determina o parágrafo 2.º, art. 4.º da referida Lei.

A decisão do órgão jurisdicional competente⁴¹ que apreciar o pedido de interceptação de ligação telefônica deve ser fundamentada, sob pena de nulidade da decisão, a qual, inclusive, deve indicar a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade desse meio de prova, conforme a regra do art. 5.º da aludida Lei. É possível seja renovada por várias vezes a interceptação telefônica, desde que cada renovação não ultrapasse o prazo de 15 dias,⁴² devendo em cada uma delas comprovar a indispensabilidade à investigação criminal, sem com isto ferir princípios constitucionais e contrariar a Lei acima epigrafada.

Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá, imediatamente⁴³, os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização, bem como deferindo o posterior acesso à defesa.⁴⁴

O pedido de interceptação de ligações telefônicas deve ser autuado em autos apartados, mesmo na fase do inquérito policial ou da Ação Penal, sendo apensados aos autos principais, devendo ser preservado o sigilo das diligências, gravações e transcrições.

A parte da gravação da interceptação telefônica que não for de interesse da investigação criminal será inutilizada por decisão do juiz criminal que autorizou a interceptação, o que poderá ser feito durante o inquérito, a instrução processual ou após a mesma, atendendo a requerimento do Ministério Público ou da parte interessada, devendo o Ministério Público assistir o incidente de inutilização, ficando facultada a presença do acusado ou de seu representante legal, como orienta o art. 10 da Lei n.º 9.296/1996.

A interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, assim como a quebra de segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, configura crime apenado com reclusão de 2 a 4 anos e multa, conforme o tipo penal descrito no art. 10 da Lei n.º 9.296/1996.

A interceptação de comunicação telefônica somente é autorizada judicialmente pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução da Ação Penal, ou pela autoridade policial durante a investigação criminal, devendo ser o pedido apreciado pelo juiz criminal competente, nos autos do processo criminal onde a produção dessa prova se torna necessária, pois, se autorizada por juiz incompetente ou para fins diversos da investigação criminal, a prova será considerada ilegal, de natureza ilícita, pois contraria a norma jurídica de direito material, uma vez que o art. 5.º, inc. XII, da Constituição Federal preserva a inviolabilidade das comunicações telefônicas, de forma que a violação dessas comunicações torna a prova ilícita, não podendo, de forma alguma, ser valorada no processo penal, sob pena de viciar de nulidade absoluta o processo, por contrariar a garantia constitucional de direito de preservação das comunicações telefônicas. Neste sentido, trazemos à colação os julgados abaixo:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEGRAVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS TERMOS DA LEI N.º 9.296/1996. PERÍCIA PARA O RECONHECIMENTO DAS VOZES DOS ACUSADOS. PRECLUSÃO. INOBSERVÂNCIA DO RITO. PROCEDIMENTO ESTABELECIDO PELA LEI N.º 10.409/2002. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. É válida a prova obtida por meio de interceptação de comunicação telefônica, quando a autoridade policial observa todos os requisitos exigidos pela Lei n.º 9.269/1996, que, ressalte-se, não determina que degravação das conversas interceptadas seja feita por peritos oficiais.

2. Se a Defesa não impugna no momento oportuno a autenticidade da voz do Paciente, preclusa a alegação de nulidade desta prova, sobretudo em sede de habeas corpus, estranha ao reexame da matéria fático-probatória.

3. Aplica-se aos crimes de tóxicos o rito procedimental da Lei n.º 10.409/2002, a qual derrogou, na parte processual, as disposições da Lei n.º 6.368/1976.

4. A inobservância do rito procedimental estabelecido pela Lei n.º 10.409/2002 constitui-se em nulidade absoluta, pois a ausência de apresentação de defesa preliminar desrespeita o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, encerrando inegável prejuízo ao acusado.
5. Habeas corpus parcialmente concedido para declarar a nulidade ab initio do processo instaurado em desfavor do Paciente, desde o despacho de recebimento da denúncia, impondo-se ao juízo processante observar o rito da Lei n.º 10.409/2002 (HC n.º 66.967/SC, Processo n.º 2006/0207937-5, 5.ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 14.11.2006, DJ 12.2006, p. 402).

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. OBJETO. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. NOTÍCIA DE DESVIO ADMINISTRATIVO DE CONDUTA DE SERVIDOR. A cláusula final do inciso XII do art. 5.º da Constituição Federal – “... na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” – não é óbice à consideração de fato surgido mediante a escuta telefônica para efeito diverso, como é exemplo o processo administrativo-disciplinar. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA. No mandado de segurança, a prova deve acompanhar a inicial, descabendo abrir fase de instrução. A exceção corre à conta de documento que se encontra na posse de terceiro. PROCESSO ADMINISTRATIVO. COMISSÃO. DESAFETOS. A atuação de comissão permanente de disciplina atende ao disposto no art. 53 da Lei n.º 4.878/1965, não se podendo presumir seja integrada por desafetos do envolvido. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ACUSADOS DIVERSOS. PENA. ABSOLVIÇÕES. Uma vez presente, a equação “tipo administrativo e pena aplicada” exclui a tese da ausência de proporcionalidade. Enfoques diversificados, tendo em conta os envolvidos, decorrem da pessoalidade, da conduta administrativa de cada um (RMS n.º 24.956/DF, 1.ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.08.2005).

18.23. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

O reconhecimento de pessoas ou de coisas é o ato através do qual se dá a identificação da pessoa ou do objeto a ser reconhecido, de forma a certificar-se de sua existência ou autenticidade, tendo o significado de afirmação ou de confirmação, acerca dos fatos reconhecidos.

Tratando-se de reconhecimento de pessoas, deve a autoridade proceder de acordo com o art. 226 do Código de Processo Penal, sob pena de viciar a prova, por inobservância de requisitos formais para sua realização.

Parte minoritária da doutrina e da jurisprudência não considera válido o reconhecimento de pessoas feito através de álbum de fotografias, considerando que nem sempre a fotografia retrata a autenticidade do reconhecido, sendo considerada frágil essa prova, mas é comum a autoridade policial se valer do reconhecimento fotográfico para encetar a investigação criminal e chegar ao autor do delito. Veja a divergência jurisprudencial que trazemos à colação:

O reconhecimento por fotografia é necessariamente um elemento precário e não pode conduzir à condenação (RT 453/414; Heleno Cláudio Fragoso. Jurisprudência criminal. São Paulo, 1979, II/827, n.º 450). No mesmo sentido: (RT 492/357, 476/388, 538/383 e 547/357).

RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AÇÃO PENAL. IRREGULARIDADE.

1. O impetrante não conseguiu demonstrar a existência de qualquer vício no auto de reconhecimento fotográfico. Ademais, na espécie, o acusado foi reconhecido judicialmente em audiência na qual esteve presente. 2. HC indeferido (HC n.º 86.52/SP, 2.ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie, j. 30.08.2005).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS SUBSEQUENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA.

1. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o art. 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo. 2. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do writ. Ordem denegada (HC n.º 83.21/RJ, 1.ª Turma, rel. Min. Eros Grau, j. 03.08.2004, DJ 27.08.2004, p. 00070, Ement. vol. 02161-02, p. 00209; RTJ vol. 00191-02, p. 00598).

HABEAS CORPUS. Em revisão criminal, o acórdão atacado perante o Superior Tribunal de Justiça considerou, em última análise, que, no caso, o reconhecimento fotográfico para a condenação é reforçado pelos indícios decorrentes das circunstâncias, o que a jurisprudência desta Corte tem entendido como elemento probatório suficiente. Precedentes do STF. Habeas corpus indeferido (HC n.º 81.908/SP, 1.ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, j. 27.08.2002, DJ 28.03.2003, p. 00076, Ement. vol. 02104-02, p. 00325).

A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida, devendo esta ser colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, para que a pessoa que fizer o reconhecimento aponte a pessoa reconhecida.

Quando a autoridade perceber que a pessoa que for fazer o reconhecimento se sentir intimidada moralmente com a presença da pessoa a ser reconhecida, providenciará para que não seja vista por esta, pois poderá comprometer a prova, em razão da influência psíquica.

Do ato de reconhecimento será lavrado o auto, pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais, sendo dispensada essa exigência formal quando o reconhecimento for feito durante a instrução criminal ou em plenário de julgamento, conforme parágrafo único do art. 226 do Código de Processo Penal.

Quando o reconhecimento for feito por diversas pessoas, determina o art. 228 do Código de Processo Penal que seja efetuado separadamente, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

18.24. ACAREAÇÃO

É o ato processual através do qual o juiz confrontará as declarações divergentes prestadas no processo, por dois ou mais acusados, testemunhas e ou ofendidos, visando a esclarecer as versões divergentes contidas nas declarações prestadas sobre os fatos delituosos que estão sendo apurados no processo.

Ensina Julio Fabbrini Mirabete, em seu Curso de processo penal, 18. ed., Atlas, p. 311, que são dois os pressupostos que autorizam a acareação: “Em primeiro lugar é necessário que as pessoas a serem acareadas tenham já prestado suas declarações, no mesmo juízo e sobre os mesmos fatos e circunstâncias. Não pode a autoridade acarear pessoas que ainda não tenham sido ouvidas. Em segundo lugar, é necessário que no relato das pessoas haja divergência, ou seja, que existam contradições ou versões distintas sobre o fato ou circunstâncias que interessem ao processo. Indispensável que os depoimentos não sejam concordes e, mais, que recaiam sobre fatos relevantes, fatos realmente importantes para o processo e não sobre dúvidas que não venham a influir no julgamento”.

Não terá valor para efeito de prova a acareação feita em razão de divergências de declarações prestadas em outro juízo, ainda que envolvendo os mesmos fatos apurados, por contrariar o princípio do juiz natural, pois colhida por juiz diverso do da causa, contrariando assim o disposto no art. 5.º, LIII, quando determina que ninguém seja processado nem sentenciado senão por autoridade judiciária competente.

Regula o art. 229 do Código de Processo Penal que a acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

Não obstante a lei autorizar a acareação entre os acusados e destes com as testemunhas e ou ofendidos, temos como inconstitucional essa norma, pois contraria o disposto no art. 5.º, LXIII, da CF, que assegura ao indiciado ou réu o direito de se manter em silêncio a respeito do que lhe for perguntado sobre os fatos delituosos imputados, de forma que não pode o Juiz ou o Delegado de Polícia obrigá-lo a se submeter a uma acareação, seja entre outros imputados, seja entre testemunhas e ou ofendidos.

Ensina Eugênio Pacelli de Oliveira em seu Curso de processo penal, 7. ed., Del Rey, p. 367, que: “A acareação é o típico procedimento de índole intimidatória. No mais das vezes, presta-se apenas a revelar um maior ou menor grau de temor de uma testemunha em relação à outra. E o que é pior: a lei prevê a possibilidade de acareação até entre o acusado e as testemunhas, quando se sabe que um (o réu) não tem qualquer compromisso com a verdade, enquanto o outro (a testemunha), sim! Em tais hipóteses, a acareação revela-se não só impertinente, mas absolutamente sem sentido.

Isso sem falar, é óbvio, na hipótese em que o acusado tenha exercido o direito ao silêncio em juízo, apesar de ter sido ouvido na fase investigatória. Ora, o depoimento prestado pelo réu na fase do inquérito não tem qualquer valor quando não confirmado em juízo. Assim, nessa hipótese, se o réu, na fase instrutória, deixar de comparecer ao interrogatório, exercendo o seu direito ao silêncio, não vemos como se possa submetê-lo ao procedimento de acareação”.

No entendimento ainda do referido doutrinador: “A acareação somente poderá ocorrer entre testemunhas, e entre testemunhas e o ofendido, ou entre os ofendidos, já que esses têm o dever de depor e poderão ser responsabilizados criminalmente por eventual falsidade nos seus depoimentos. As testemunhas, pelo crime de falso testemunho (art. 342, CP), e o ofendido, pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP), sem prejuízo do crime de desobediência (art. 330, CP) cabível em relação a ambos”.

É obvio que, se o réu não tiver interesse de fazer uso de seu direito constitucional de se manter em silêncio, poderá então ser submetido à acareação, seja entre os outros réus que também assim anuírem, ou entre testemunhas e/ou ofendidos, não trazendo prejuízo para a defesa, conforme ilação da decisão abaixo transcrita:

HABEAS CORPUS. CONCENTRAÇÃO DOS ATOS DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA EM UMA SÓ AUDIÊNCIA. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. INDEFERIMENTO DE REINQUIRIÇÃO E ACAREAÇÃO DOS RÉUS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. ALEGAÇÃO DE QUE A PRISÃO FUNDADA EM SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL VULNERA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE DO RÉU. INOCORRÊNCIA DA PRETENDIDA TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL. PEDIDO INDEFERIDO. LEGITIMIDADE DA CONCENTRAÇÃO DOS ATOS DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA EM UMA SÓ AUDIÊNCIA.
A inquirição, em ordem sucessiva, na mesma audiência, das testemunhas da acusação e da defesa não descaracteriza a disciplina ritual do procedimento penal ordinário nem traduz cerceamento de defesa, desde que respeitada a garantia constitucional do contraditório. Revela-se legítima a decisão do magistrado processante que indefere, motivadamente, por entendê-las desnecessárias e protelatórias, entre os acusados ou entre estes e as testemunhas. Precedentes. Doutrina.

PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃOCULPABILIDADE E SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL: HIPÓTESE DE TUTELA CAUTELAR PENAL.
A efetivação da prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da não culpabilidade do réu, eis que, em tal hipótese, a privação da liberdade do sentenciado – por revestir-se de cautelaridade – não importa execução definitiva da sanctio juris (STF, HC n.º 71.678/RS, DJ 15.12.2006, p. 00094, Ement. vol. 02260-03, p. 00534, rel. Celso de Mello).

Quando ausente alguma testemunha, cujas declarações são divergentes das de outra, que esteja presente para a acareação, de acordo com o art. 230 do Código de Processo Penal, em relação à testemunha presente, dar-se-ão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e a testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

A acareação poderá ser realizada tanto na fase judicial como na inquisitorial do processo penal, mas somente é autorizada a sua realização pelo juiz ou pela autoridade policial quando houver divergência entre as declarações prestadas, sobre fatos ou circunstâncias relevantes, pois caso contrário torna-se desnecessária sua realização.

18.25. CONDUÇÃO COERCITIVA DE TESTEMUNHA INDICIADA NO INQUÉRITO POLICIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

A polícia judiciária, de acordo com o art. 4.º do Código de Processo Penal, será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e de sua autoria. Esta atribuição é de natureza constitucional, pois determinada pelo art. 144, § 1.º, IV, da CF.

Como ensina o professor Alexandre Duarte Quintans, em seu artigo publicado no Jus Navegandi: “A Constituição Federal de 1988 reservou um capítulo especial para a Segurança Pública e instituiu que a mesma é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: polícia federal; polícia rodoviária federal; polícia ferroviária federal; polícias civis e polícias militares; corpos de bombeiros militares e guardas municipais (art. 144)”.

Em relação ao ofendido, interpretando literalmente o parágrafo único do art. 201 do Código de Processo Penal, concluímos pela possibilidade de condução coercitiva do mesmo, pela autoridade policial durante a fase do inquérito, quando indispensável seu depoimento para esclarecimento dos fatos delituosos investigados, como podemos observar da redação do aludido dispositivo:

“Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

§ 1.º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade”.
No tocante ao indiciado, da mesma forma é a interpretação literal do art. 260, caput: “Se o acusado não atender a intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”. Assim, autoriza a condução coercitiva do indiciado pela autoridade policial, quando intimado para ser interrogado no inquérito, deixar de comparecer ao ato, sem justificar sua ausência. Por outro lado, ainda que compareça para o ato, não está obrigado a prestar qualquer declaração a respeito dos fatos delituosos investigados, pois o art. 5.º, LXIII, da CF lhe assegura o direito de se manter em silêncio, não podendo, destarte, a autoridade policial utilizar meios coercitivos para obter qualquer declaração do indiciado quanto aos fatos que lhe são imputados.

Quanto à testemunha, o art. 206 do Código de Processo Penal determina que:

“Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”.

De acordo com o poder discricionário atribuído à autoridade policial na condução do inquérito policial, de sua exclusiva atribuição, entendendo pela necessidade de inquirição de testemunhas, do ofendido e até mesmo do indiciado, não sendo atendida sua convocação para o ato, dentro de suas atribuições legais, tem a faculdade jurídica de determinar a expedição de mandado de condução coercitiva para os mesmos.

18.25.1. Indícios

Na definição da lei, de acordo com o art. 239 do Código de Processo Penal: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.

Para alguns doutrinadores, o indício é um meio de prova indireta, pois o julgador utiliza um raciocínio lógico para a representação do fato que se pretende provar. Na apreciação da prova indiciária, o juiz deve se valer da racionalidade dedutiva, buscando valorar as circunstâncias que estejam relacionadas com os fatos imputados.

Na lição de Eugênio Pacelli de Oliveira em seu Curso de processo penal, 7. ed., Del Rey, p. 369: “Na verdade, o indício mencionado no art. 239 do CPP não chega a ser propriamente um meio de prova. Trata-se, antes disso, da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegar-se à conclusão da existência de um outro ou de uma outra.

Com efeito, pelo indício, afirma-se a existência do conhecimento de uma circunstância do fato delituoso, por meio de um processo dedutivo cujo objeto é a prova da existência de um fato”.

Na realidade, o indício não é um meio de prova, mas sim um instrumento de interpretação das provas, por meio de um processo dedutivo, visando a demonstrar fatos ou circunstâncias para a apuração da autoria, materialidade e comprovação dos fatos delituosos investigados.

Na interpretação das provas, se durante a fase de pronúncia do réu pela prática de crime doloso contra a vida, de acordo com o art. 413 do Código de Processo Penal, o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, o pronunciará, motivando o seu convencimento. Não bastam meros indícios, mas sim indícios suficientes para, pelo método dedutivo, concluir o juiz pela pronúncia do réu. Aplica-se nesta fase o princípio do in dubio pro societate, pois, na dúvida de ser o réu o autor do delito, deve pronunciá-lo em prol do interesse da sociedade. Ao contrário da valoração da prova para efeito de condenação, que de acordo com o art. 386, VII, do Código de Processo Penal, havendo dúvidas quanto à autoria, deve o juiz absolver o réu, valendo-se do princípio do in dubio pro reo.

18.26. BUSCA E APREENSÃO

18.26.1. Conceito

Trata-se de medida de natureza eminentemente acautelatória e coercitiva, visando a buscar e apreender pessoas ou coisas relacionadas aos fatos que se apuram no processo⁴⁵, como podemos concluir do disposto no art. 240 do Código de Processo Penal⁴⁶:

A busca e apreensão poderão ser determinadas pela autoridade judiciária competente, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, como assim autoriza o art. 242 do Código de Processo Penal, devendo constar do mandado os requisitos do art. 243⁴⁷.

O mandado de busca e apreensão não pode ser genérico, devendo ser indicado o local da diligência e o objeto a ser arrecadado, sob pena de nulidade da diligência.⁴⁸ A medida também não pode ser realizada contra pessoa não investigada em inquérito policial, sob risco de tornar ilícitas todas as provas produzidas⁴⁹.

18.26.2. Busca pessoal

Tratando-se de busca pessoal, independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como autoriza o art. 244 do Código de Processo Penal. Nestas circunstâncias, a busca será realizada na pessoa, nos objetos, bolsas etc. que a mesma estiver portando, bem como em veículos.

Não sendo o caso de flagrante delito e não havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, a busca pessoal será considerada ilegal e abusiva, pois a autoridade policial ou seus auxiliares não podem extrapolar os limites do exercício do poder de polícia, constrangendo pessoas com a medida acima, até porque a Constituição Federal preserva a integridade moral dos indivíduos, não autorizando práticas abusivas dessa natureza, o que é muito comum, principalmente em blitz de rotina policial constranger motoristas com a realização de busca em pessoas, em seus objetos e veículo, sem que haja fundada suspeita de crime, o que contraria o art. 244 do Código de Processo Penal.

Encetada a diligência, contrariando o dispositivo legal acima referido, autoriza a pessoa contra quem está sendo realizada a busca pessoal ou em seus objetos ou veículos resistir ao ato, por configurar abuso de autoridade, não podendo ser punido pela resistência, pois ninguém está obrigado a acatar ordem ilegal de funcionário público investido no poder de polícia, não configurando assim o crime de desobediência, por ser ilegal a ordem dada pelo agente público. Neste sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme as decisões abaixo transcritas:

Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para determinar o arquivamento do termo circunstanciado de ocorrência por meio do qual se autuara o paciente pela prática do crime de desobediência (CP, art. 330), em razão de o mesmo haver se recusado a ser revistado por policial militar quando chegava à sua casa. Considerou-se que a motivação policial para a revista – consistente no fato de o paciente trajar “blusão” passível de encobrir algum tipo de arma – não seria apta, por si só, a justificar a fundada suspeita de porte ilegal de arma, porquanto baseada em critérios subjetivos e discricionários (CPP, art. 244: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida.”) (HC n.º 81.305/GO, 1.ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, 13.11.2001, DJ 22.02.2002, p. 00035, Ement. vol. 02058-02, p. 00306, RTJ, vol. 0182-01, p. 00284).

MANDADO DE SEGURANÇA. Ato do Presidente da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito do Orçamento, que determinou busca e apreensão de documentos em residências do impetrante. 2. Alegação de incompetência da Comissão para determinar medidas coercitivas. Violação da intimidade e do asilo pessoal do impetrante. 3. Ausente o fumus boni juris. Liminar indeferida. 4. Prestadas as informações pelo Presidente da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito do Orçamento. 5. Parecer da Procuradoria-Geral da República pela denegação da segurança. 6. A Constituição de 1988 confere às Comissões Parlamentares de Inquérito “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, art. 58, § 3.º. 7. Busca e apreensão domiciliar de documentos do impetrante concretizada. Trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquéritos concluídos. Mandado de segurança prejudicado (STF, HC n.º 21.872/DF, rel. Néri da Silveira).

A busca pessoal realizada em mulher exige que a diligência seja feita por outra mulher, salvo se não importar retardamento ou prejuízo da diligência, conforme ilação do disposto no art. 249 do Código de Processo Penal. Quando realizada por homem, deve ser mantida toda a discrição, evitando causar constrangimentos de qualquer natureza à diligenciada, sob pena de configurar abuso de autoridade, pois é extremamente constrangedor para a mulher ser tocada em seu físico por um homem que não seja aquele desejado por ela.

18.26.3. Busca domiciliar

A busca domiciliar é realizada nas dependências do domicílio ou residência do investigado. O conceito de domicílio, para os fins de busca domiciliar autorizada pelo art. 240, § 1.º, do Código de Processo Penal, quando houver fundadas razões, é mais elástico do que o talhado pelo art. 70 do Código Civil, observando assim o conceito dado pelo § 4.º do art. 150 do Código Penal, que considera a expressão casa: “I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”.

A Constituição Federal preserva a inviolabilidade do domicílio, que, de acordo com o seu art. 5.º, XI, prescreve que: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Diante da garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio, a busca domiciliar depende de autorização judicial, devendo ser realizada durante os dias úteis, em horário diurno, assim compreendido o período das 06:00 às 20:00h, podendo ser concluída a diligência depois desse horário, desde que iniciada antes do prazo para o término, e quando o adiamento prejudicá-la ou causar grave dano, conforme o art. 172 do Código de Processo Civil, aplicado por analogia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, estando obrigado o executor da diligência a apresentar ao morador o mandado de busca e apreensão expedido pela autoridade judiciária competente, intimando-se o morador a abrir a porta para que possa penetrar no recinto designado e realizar a diligência. Havendo resistência do morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura. Ausente o morador, não impedirá a realização da diligência, devendo intimar qualquer dos vizinhos, se houver e estiver presente, para assistir à diligência, conforme orienta o art. 245 e seus parágrafos do Código de Processo Penal.

O mandado de busca e apreensão deve descrever os objetos da diligência, devendo o morador ser intimado a mostrá-los, facilitando assim a realização do trabalho. Buscado o objeto, será o mesmo apreendido, sendo posto sob custódia da autoridade ou de seus agentes que realizaram a diligência, lavrando-se o auto de busca e apreensão, discriminando no mesmo o objeto buscado e apreendido.

Determina o art. 248 do Código de Processo Penal que: “Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência”. Os moradores não podem sofrer constrangimentos com a realização das diligências, sob pena de contrariar os princípios da dignidade humana, razoabilidade e proporcionalidade, podendo, inclusive, configurar abuso da autoridade investida na função de realizar a execução do mandado de busca e apreensão.

A inviolabilidade do domicílio, conforme a garantia constitucional talhada no inciso XI do art. 5.º da Constituição Federal, não configurará nas seguintes exceções: “(...) em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Em caso de flagrante delito, assim como nas demais exceções ressaltadas no dispositivo constitucional acima transcrito, não depende de mandado judicial, de forma que, configurando o estado de flagrância, descrito no art. 302 do Código de Processo Penal, permite o ingresso da autoridade policial ou de seus agentes na residência ou domicílio alheio onde o crime está acontecendo ou acaba de acontecer.

Veja no caso concreto, onde a autoridade policial recebe uma delação anônima de que em determinada casa um morador mantém armazenada substância entorpecente destinada ao tráfico. Neste caso, designa uma equipe de policiais que se dirige ao local e, como o morador resiste em permitir o acesso dos policiais ao imóvel, independentemente do consentimento da autoridade judiciária, arromba a porta de acesso ao imóvel, realizando a busca e apreendendo a droga, dando voz de prisão em flagrante ao morador. Assim, não há falar em violação de domicílio, pois manter substância entorpecente armazenada para fins de tráfico é crime permanente e, portanto, configurado o estado de flagrante delito próprio do inciso I do art. 302 do Código de Processo Penal, sendo legal a prisão. Neste sentido, trazemos à colação as decisões abaixo:

HABEAS CORPUS. BUSCA DOMICILIAR REALIZADA DE CONFORMIDADE COM A LEI (ARTS. 240 E 241 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO A SER REMEDIADO PELO HABEAS CORPUS. RECURSO NÃO PROVIDO (STF, 2.ª Turma, RHC n.º 64.971/RJ, rel. Min. Carlos Madeira, j. 20.03.1987, DJ 10.04.1987, p. 06419, Ement. vol. 01456-02, p. 00306).

HABEAS CORPUS. Paciente condenado como incurso no art. 12 da Lei n.º 6.368, de 1976, à pena de 6 anos de reclusão e 100 dias-multa. 2. Sustentação de que a condenação fora embasada em prova ilícita, obtida no domicílio do paciente. 3. Parecer da Procuradoria-Geral da República pelo indeferimento do writ. 4. Não há falar-se em ilicitude de prova, com a busca domiciliar ocorrida, eis que à vista de flagrante delito. 5. Habeas corpus indeferido (STF, Processo n.º 73.921/MG, rel. Néri da Silveira).

No caso concreto acima exemplificado, se os policiais não encontrassem a substância entorpecente armazenada pelo morador para fins de tráfico, restaria configurada a violação de domicílio, de acordo com o inciso XI do art. 5.º da Constituição Federal, pois não restou configurado o flagrante delito e a busca domiciliar não foi revestida das formalidades legais, pois dependia de mandado judicial, uma vez não estarem presentes as exceções do aludido dispositivo constitucional, mais ainda pela falta de cautela da autoridade policial em autorizar as diligências sem antes investigar a veracidade da delação anônima, delatando a prática do crime, quando deveria instaurar uma VPI (verificação preliminar para possível instauração de inquérito policial), e na certeza de que estava ocorrendo a prática do delito, aí, sim, é que deveria encetar a busca e apreensão, pois, caso contrário, deveria se revestir das cautelas, representando ao juízo criminal competente pela expedição do mandado de busca e apreensão em domicílio.

Havendo necessidade de realização de busca e apreensão que exija a penetração da autoridade ou de seus agentes em território diverso de sua jurisdição, dando continuidade à diligência encetada, deve proceder de acordo com a orientação dada pelo art. 250 do Código de Processo Penal, que prescreve:

“Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.

§ 1.º Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando:

a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista;

b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço.

§ 2.º Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência.

18.27. DO SISTEMA DE GRAVAÇÃO MAGNÉTICA

A gravação magnética representa uma grande evolução da legislação processual e real aplicabilidade dos princípios da oralidade e celeridade dos atos processuais, contribuindo para o desenvolvimento das audiências de instrução e julgamento, considerando que os atos ali praticados, com exceção da sentença, são orais, sendo gravados numa fita cassete, a qual poderá ser desgravada após o trânsito em julgado da sentença e reaproveitada para a gravação de outras audiências. Assim, na audiência de instrução, a defesa preliminar poderá ser oferecida oralmente, sendo gravados ainda os depoimentos colhidos em audiência, o interrogatório do acusado e as alegações finais.

18.28. A PROVA MEDIÚNICA NO PROCESSO PENAL

O Direito Processual Penal admite a liberdade dos meios probatórios, desde que obtidos por meios lícitos, ou seja, de acordo com as normas de direito material e processual. Entretanto, já foi objeto de questionamento a possibilidade de utilização de prova psicografada, assim entendida como aquela obtida através da comunicação de um médium com um espírito.

Em alguns poucos julgados dos Tribunais do Júri de diversos Estados da Federação foi admitida a utilização desse meio de prova, com o fim de se obter a absolvição do réu. E o próprio Estado fomenta esta atividade, ao que se observa do Estado de Pernambuco, que reconhece a figura do paranormal, pois no art. 174 da Constituição do referido Estado lhe garante a devida assistência social.

Certo é que o Estado brasileiro é laico e prestigia em seu art. 5.º, VI, a liberdade de culto religioso. O problema em se admitir a utilização da prova mediúnica esbarra no contraditório, no que diz respeito aos meios disponíveis à parte contrária para refutar a prova produzida, pois temos visto que a utilização da carta psicografada foi admitida após a realização de exame grafotécnico para atestar se a caligrafia era a mesma da pessoa a quem se atribuiu a mensagem.

18.29. PRODUÇÃO PROBATÓRIA EM MATÉRIA DE INFRAÇÕES PENAIS ENVOLVENDO ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

Pretendeu o legislador, por meio da Lei n.º 9.034/1995, reprimir a prática de infrações penais por organizações criminosas, mas uma das falhas da lei, senão a maior delas, é justamente a não definição do que se entende por organização criminosa.

Em verdade, para a doutrina, o conceito de crime organizado demandaria definição específica ante os princípios da taxatividade e reserva legal, o que não ocorre até a presente data, ante a precariedade conceitual da Lei n.º 9.034/1995.

Na realidade, a Convenção de Palermo traz uma definição ampla do conceito de crime organizado, mas sua validade é de duvidosa legalidade, posto que norma de caráter internacional não poderia regular matéria de Direito Penal interno.

No entanto, vale o registro de decisão do Superior Tribunal de Justiça⁵⁰ admitindo a validade do conceito de crime organizado trazido pela Convenção de Palermo.

Hoje, com a edição da Lei n.º 12.694, de 24.07.2012, que entra em vigor 90 (noventa) dias após a sua publicação, a questão aparentemente é pacificada ante a definição contida no art. 2.º da lei.

Opta o legislador por definir a organização criminosa como a associação, de três ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional.

Basicamente os dois diplomas legais traçam parâmetros para a realização de diligências investigatórias nos processos que apuram as condutas das organizações criminosas.

18.29.1. Diligências probatórias

O art. 2.º da lei elenca quatro diligências passíveis de deferimento no curso da persecução penal para a investigação da conduta das organizações criminosas. São elas:

1. Ação controlada consistente no retardamento da investida policial (ex. prisão em flagrante) quando a espera puder permitir um maior êxito da operação, desde que a autoridade policial mantenha a observação e acompanhamento da conduta. Busca-se garantir que a autoridade policial possa efetuar um maior número de prisões e consiga arrecadar maiores elementos de provas.

2. Acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Neste ponto é importante observar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n.º 1.570-2, declarou inconstitucional a possibilidade de acesso aos dados fiscais e eleitorais.

Também vale observar que o art. 3.º, caput, da Lei n.º 9.034/1995 prevê que o acesso a tais informações, quando protegidas pelo sigilo constitucional, se dará por meio de diligência realizada pessoalmente pelo juiz, que deverá adotar o segredo de justiça.

A lei cria uma situação absurda em que o juiz deverá produzir a prova, o que apenas prejudica a sua imparcialidade, uma vez que o órgão jurisdicional afeto ao julgamento, por força da adoção do sistema acusatório, não pode se imiscuir na produção probatória.

3. Captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.

4. Infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

Em todas estas diligências a autorização judicial será proferida em caráter sigiloso e assim permanecerá enquanto perdure a infiltração, com o objetivo de assegurar o sucesso da investigação e a integridade do agente policial, na forma do parágrafo único do art. 2.º da Lei n.º 9.034/1995.

18.29.2. Impossibilidade de liberdade provisória na Lei n.º 9.034/1995

O art. 7.º da Lei n.º 9.034/1995 na mesma esteira do Estatuto do Desarmamento e da Lei Antidrogas veda a concessão de liberdade provisória e fiança aos agentes que tiveram intensa e efetiva participação na organização criminosa.

Trata-se de dispositivo de constitucionalidade duvidosa ante a atual jurisprudência dos tribunais superiores, em especial do STF, que vem assentando a impossibilidade de restrição genérica à liberdade, fora das situações excepcionais contidas na Carta.

Os arts. 14, parágrafo único, e 21 da Lei n.º 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) e o art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei Antidrogas) já foram declarados inconstitucionais pelo STF, de sorte que o destino do art. 7.º da Lei n.º 9.034/1995 parece estar com os seus dias contados.

Como a Lei n.º 9.034/1995 tem pouca utilização, raras são as hipóteses em que seus dispositivos são questionados nos tribunais, razão pela qual o diploma persiste há mais de uma década.

18.29.3. Impossibilidade de apelar em liberdade

Seguindo o tom recrudescedor, a Lei n.º 9.034/1995, em seu art. 9.º, veda que os réus sentenciados por participação em organizações criminosas possam recorrer em liberdade. O tema já se encontra pacificado nos tribunais superiores, no sentido de que as idênticas restrições do revogado art. 594 do CPP não foram recepcionadas pela Constituição, de sorte que o art. 9.º da Lei de Crimes Organizados padece de flagrante inconstitucionalidade.

Toda prisão antes do trânsito em julgado somente ocorre a título cautelar, sempre que presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, não mais subsistindo espaço para o cumprimento antecipado de pena⁵¹.

¹ MP. INSTRUÇÃO. AÇÃO PENAL. PARIDADE. ARMAS. A Turma, entre outras questões, consignou não haver disparidade de armas no fato de o MP ter acessado as provas coligidas durante a investigação e instruído a ação penal com aquelas que entendeu pertinentes à comprovação da conduta delituosa. Segundo o ministro relator, além de se tratar de exigência legal descrita no art. 156 do CPP, o réu também tomou conhecimento dessas provas no momento oportuno e lhe foi garantido o exercício da ampla defesa (HC n.º 190.917/SP, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 15.03.2011).

² HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. ART. 184 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA DESNECESSÁRIA PARA A ELUCIDAÇÃO DOS FATOS. ORDEM DENEGADA.

I – O deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado, cuja decisão há de levar em conta o conjunto probatório já existente.

II – É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (arts. 184 e 400, § 1.º, do CPP, este último incluído pela Lei 11.719/2008). Precedentes.

III – Inocorrência de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do sistema acusatório, por se tratar de perícia desnecessária para a elucidação dos fatos imputados ao paciente.

IV – A discussão sobre o acerto ou desacerto da decisão do juiz de primeiro grau, ademais, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.

V – Ordem denegada (HC n.º 104.473/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

³ Trata-se de norma que não se aplica nos crimes envolvendo ocultação e lavagem de bens, nos termos do art. 2.º, § 2.º. da Lei n.º 9.613/1998, bem como no procedimento da Justiça Militar:

REVELIA E CITAÇÃO POR EDITAL. Em caso de revelia decretada com fundamento no art. 292 do CPPM (“O processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado”) não se aplica subsidiariamente o art. 366 do CPP (“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”). Com base no princípio da especialidade, a 1.ª Turma reafirmou esse entendimento e indeferiu habeas corpus em que condenado pelo crime de roubo triplamente qualificado (CPM, art. 242, § 2.º, I, II e IV) pretendida anulação do decreto condenatório por não ter sido aplicado, ao caso em tela, o art. 366 do CPP. Pleiteava, ainda, o reconhecimento da nulidade da citação editalícia ocorrida na ação penal, uma vez que não esgotados todos os meios disponíveis para localizá-lo. Considerou-se que a citação por edital fora precedida de medidas diligentes no sentido da localização do paciente. Enfatizou-se que ele estivera foragido durante todo o processo-crime, sendo inclusive acusado por outro delito cometido anteriormente ao objeto dessa impetração e que escutas telefônicas lícitas realizadas durante as investigações não demonstraram, conclusivamente, o seu paradeiro. Ressaltou-se que os fatos foram amplamente divulgados na imprensa local, porém ele não comparecera para se defender. Ademais, verificou-se que a ação penal tivera regular processamento e que o paciente fora patrocinado pela Defensoria Pública da União, que apresentara todas as peças defensivas. Além disso, frisou-se a jurisprudência da Corte no sentido de que para o reconhecimento de eventual nulidade, mesmo que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorrera na espécie. Por fim, assentou-se que, salvo em hipóteses excepcionais de evidente teratologia ou flagrante cerceamento de defesa, que impliquem grave prejuízo para o réu, o habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. Precedente citado: HC n.º 91225/RJ (DJe 10.08.2007) (HC n.º 108420/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.08.2011).

⁴ PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS E FUNDAMENTAÇÃO. Se o acusado citado por edital não comparecer e nem constituir advogado, o juiz pode, suspenso o processo, determinar a produção antecipada de prova testemunhal apenas quando esta seja urgente, nos termos do art. 255 do CPP. Com base nessa orientação, a Turma deferiu habeas corpus para restabelecer decisão de 1.º grau que denegara requerimento de antecipação da produção da prova testemunhal feito pelo Ministério Público em processo suspenso com base no art. 366 do CPP (“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes...”). Entendeu-se que, no caso, o fundamento do pedido do Parquet – possibilidade de a testemunha se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo – não atenderia aos pressupostos legais exigidos pela norma vigente para a adoção dessa medida excepcional. Precedentes citados: RHC n.º 83709/SP (DJU 1.º.07.2005) e RHC n.º 85311/SP (DJU 1.º.04.2005) (HC n.º 96325/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.05.2009).

CITAÇÃO. EDITAL. ANTECIPAÇÃO. PROVA. SUSPENSÃO. PROCESSO. A Turma deu provimento ao recurso por entender que a produção antecipada de provas, conforme dispõe o art. 366 do CPP, não deve ser utilizada em todos os casos em que haja a suspensão do processo em razão da ausência do réu citado por edital. A providência deve ser resultante de uma avaliação do risco concreto do perecimento da prova e de impossibilidade de sua obtenção futura, caso não seja realizada antecipadamente. Logo, é uma medida excepcional que deve ser devidamente justificada. Precedentes citados: RHC n.º 24.964/DF, DJe 13.12.2010; HC n.º 102.758-/SP, DJe 22.11.2010, e HC n.º 138.837/DF, DJe 1.º.02.2010 (REsp n.º 1.224.120/PR, rel. Min. Gilson Dipp, j. 17.02.2011).

⁵ PRODUÇÃO ANTECIPADA. PROVA. FUGA. O art. 366 do CPP, que permite ao juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes, tem uma boa dose de permissividade, porém não está sujeito à total discricionariedade do magistrado. Para que se imponha tal antecipação quanto à prova testemunhal, a acusação há que, satisfatoriamente, justificá-la. A inquirição de testemunha, por si só, não é prova urgente, e a mera referência aos limites da memória humana não é suficiente para determinar a medida excepcional. No caso, soma-se a isso o fato de que a prisão não se encontra fundamentada, pois as alegações de que o réu fugiu ou de que o crime é grave não se prestam a justificar o decreto de prisão. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para cassar a decisão que antecipou a prova testemunhal, com a determinação de que seja desentranhada dos autos a já realizada. Outrossim, revogou a prisão, impondo ao réu o compromisso de comparecer a todos os atos para os quais for convocado, sob pena de renovação da prisão pelo juiz do processo. Precedentes citados: EREsp n.º 469.775/SP, DJ 02.03.2005; HC n.º 45.873/SP, DJ 25.09.2006, e HC n.º 38.652/PI, DJ 1.º.08.2005 (HC n.º 122.936/PB, rel. Min. Nilson Naves, j. 23.04.2009).

⁶ MS. ANTECIPAÇÃO. PROVA. CITAÇÃO. RÉU. O juiz indeferiu a produção antecipada de provas. Então, o MP impetrou mandado de segurança que foi recebido e processado, culminando na concessão da ordem sem qualquer tentativa de citação do acusado, revel na ação penal. Porém, a Turma, por maioria, anulou o MS desde o início, ao entender que, nos termos da Súmula n.º 701 do STF, é necessária a citação do réu como litisconsorte passivo. O fato de o réu ser revel na ação penal não pode influir em suas prerrogativas no mandamus impetrado em seu desfavor, pois o mandado de segurança mostra-se autônomo em relação àquela ação penal. Anote-se, contudo, que a simples alegação de que a passagem do tempo propiciaria um inevitável esquecimento dos fatos, tal como feita na espécie, não é suficiente, por si só, à produção antecipada da prova testemunhal. Se assim fosse, em todos os casos de suspensão do processo, a medida reputar-se-ia urgente, a retirar a possibilidade de o juízo avaliá-la em cada caso concreto. Precedente citado: HC n.º 60.637/RJ, DJ 23.06.2008 (HC n.º 116.785/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009).

PRODUÇÃO ANTECIPADA. PROVAS. NECESSIDADE. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que a produção antecipada das provas, conforme o art. 366 do CPP, exige concreta demonstração da urgência e da necessidade da medida. Não é motivo hábil para justificá-la, como na espécie, a decisão que afirma que as testemunhas, no futuro, possam vir a mudar de domicílio, dificultando a colheita de provas, e que elas poderão perder a memória dos fatos. Assim, a Turma deu provimento ao recurso, para anular a decisão que determinou a produção antecipada de provas, bem como os atos subsequentes, sem prejuízo de nova determinação fundamentada em dados concretos (RHC n.º 21.173/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.11.2009).

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS E FUNDAMENTAÇÃO – 2. Em conclusão, por maioria, a 1.ª Turma deferiu habeas corpus para declarar a nulidade da produção antecipada de prova testemunhal, realizada com base no art. 366 do CPP, em face de eventual ausência do requisito da urgência (“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”) — v. Informativo 641. Reconheceu-se, na espécie, ilegalidade na prova oral coletada antes do devido momento processual. Afirmou-se que a apreciação da conveniência quanto à realização da antecipação da prova subsumir-se-ia às hipóteses previstas no art. 225 do CPP (“Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento”). Asseverou-se que a colheita de indícios probantes sem o conhecimento e a possibilidade de se fazerem presentes ao ato o réu e o defensor por ele constituído implicaria violação ao devido processo legal e à ampla defesa (HC n.º 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, j. 13.12.2011).

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS E FUNDAMENTAÇÃO – 3. O Min. Luiz Fux acrescentou que a produção antecipada da prova testemunhal teria sido determinada ante o efeito deletério que a passagem do tempo poderia exercer sobre a memória das testemunhas, fato genérico e inapto à aplicação do dispositivo excepcional em comento. Realçou que esse fundamento não se enquadraria nos casos de urgência previstos na lei, tampouco mediante a interpretação extensiva autorizada no art. 3.º do CPP. Sublinhou que a justificativa de que o tempo apagaria a lembrança dos fatos teria diminuta força persuasiva, tendo em vista que o crime imputado ocorrera em 2005, e o pedido de antecipação da prova somente se formalizara em 2009. Vencido o Min. Marco Aurélio, que denegava a ordem ao fundamento de que o art. 366 do CPP autorizaria o magistrado a coletar as provas tidas como urgentes e que o depoimento teria essa premência. Destacava que a providência requerida – oitiva dos policiais – não teria se realizado de imediato, como convinha, a não prejudicar o que deferido e implementado pelo juízo. Aduzia, ainda, que a circunstância de o paciente estar foragido impediria a observância do princípio constitucional do contraditório (HC n.º 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, j. 13.12.2011).

⁷ NULIDADE. ANTECIPAÇÃO. PROVA. PRECLUSÃO. A paciente e outras três pessoas foram denunciadas pela prática de roubo circunstanciado e extorsão mediante sequestro seguido de morte. Na ocasião do recebimento da denúncia, foi decretada a prisão preventiva de todos os acusados. Após a frustração de todas as tentativas de sua citação pessoal e editalícia, o juízo determinou a produção antecipada da prova testemunhal com fundamento na gravidade do fato, na possibilidade de esquecimento do ocorrido pelas testemunhas, além de invocar, para tanto, o princípio da economia processual. Depois de ouvidas as testemunhas de acusação, o mandado de prisão da paciente acabou por ser cumprido, o que determinou a retomada do andamento processual mediante seu interrogatório, que contou com a presença de seu advogado constituído. Esse causídico arrolou testemunhas e requereu perícia e diligência, todas acolhidas pelo juízo, além de reiterar, por três vezes, a ultimação dessas providências. Já quando finda a instrução, a defesa, intimada para manifestar-se sobre a fase prevista no revogado art. 499 do CPP, afirmou não haver mais provas a produzir além das indicadas na fase das alegações finais. Por sua vez, a sentença condenou-a a 28 anos de reclusão, o que foi diminuído para nove anos e quatro meses com o julgamento da apelação. Agora, no habeas corpus, pretende, com lastro em precedentes do STJ, que seja decretada a nulidade do processo a partir da decisão que determinou a produção antecipada da prova. É certo que ainda se mantém hígida a Súm. n.º 455-STJ, mas o caso dos autos é peculiar a ponto de exigir a aplicação do princípio da preclusão e o brocardo pas de nulitté sans grief: a defesa nada disse sobre a nulidade nas diversas vezes em que pôde interferir na produção da prova, mas insistiu sim na feitura de perícia e diligência, o que denota não haver desrespeito ao princípio da ampla defesa, visto que até pôde postular a repetição da prova produzida antecipadamente. Desse modo, se não agiu assim, é porque não tinha interesse, não se podendo falar em prejuízo, o que revela a preclusão. Gize-se que a paciente não desconhecia a instauração da ação penal, tanto que constituiu advogado tão logo decretada sua prisão, daí ser pertinente destacar que a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. Por último, saliente-se que eram comuns a todos os réus as testemunhas de acusação e, assim, a imediata realização da audiência de instrução é condizente com o princípio da economia processual, quanto mais se aberta a possibilidade de reinquirição das testemunhas na presença da paciente. Precedentes citados: HC n.º 113.733/SP, DJe 06.12.2010; RHC n.º 3.503/SP, DJ 18.04.1994; HC n.º 140.361SP, DJe 16.11.2010; HC n.º 154.945/RJ, DJe 18.10.2010; HC n.º 132.254/SP, DJe 21.06.2010, e HC n.º 141.695/MS, DJe 07.12.2009 (HC n.º 172.970/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 02.06.2011).

⁸ O STF admite que a juntada extemporânea do laudo da substância entorpecente permita a condenação do acusado:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12 DA LEI 6.368/1976). LAUDO DEFINITIVO DE EXAME TOXICOLÓGICO. JUNTADA TARDIA, POSTERIOR À SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO INDEPENDENTE. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A nulidade decorrente da juntada tardia do laudo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas tem como pressuposto a comprovação do prejuízo ao réu (Precedentes: HC n.º 104.871/RN, 1.ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 07.10.2011); HC n.º 82.035/MS, 1.ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 04.04.2003; HC n.º 85.173/SP, 2.ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 15.02.2005; HC n.º 69.806/GO, 1.ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.06.1993). 2. In casu: a) o recorrente foi denunciado (fls. 9) como incurso nas sanções do art. 12 da Lei n.º 6.368/1976, porque, em 27.09.2005, ao final do banho de sol dos detentos da cadeia pública da Comarca de Ponte Nova/MG, tentava esconder dos policiais 7 (sete) invólucros contendo substância vegetal esverdeada conhecida como “maconha”, de peso aproximado de 8,57g (oito gramas e cinquenta e sete centigramas);

b) o Juiz de Direito de primeira instância proferiu sentença absolutória, por julgar que, para se aferir a materialidade delitiva, imprescindível seria a elaboração de laudo toxicológico definitivo, sendo insuficiente o laudo de constatação preliminar; c) o laudo definitivo, embora tenha sido elaborado antes da sentença, somente veio a ser juntado aos autos após a sua prolação; houve apelação pelo Ministério Público, que restou provida para condenar o réu, decisão confirmada em sede de embargos infringentes; d) a condenação fundou-se em conjunto probatório independente do laudo definitivo consistente em: laudo preliminar assinado por perito oficial não contestado pela defesa, bem como a confissão do acusado de que a droga era de sua propriedade; e) o contraditório foi oportunizado à defesa no momento das contrarrazões de apelação, e pela posterior interposição de embargos infringentes. 3. O processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não existem como fins em si mesmos, mas como meios de se garantir um processo justo, equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, e do devido processo legal. 4. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula n.º 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”; c) precedentes: HC n.º 93.868/PE, 1.ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.10.2008; HC n.º 98.403/AC, 2.ª Turma, rel. Min. Ayres Britto, j. 24.08.2010, HC n.º 94.817, 2.ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.08.2010. 5. Recurso ordinário desprovido (RHC n.º 110.429/MG, rel. Min. Luiz Fux).

⁹ CONDENAÇÃO. PROVA. INQUÉRITO. O acórdão condenatório proferido pelo TJ lastreou-se apenas em provas colhidas no inquérito. Porém a função do inquérito, como se sabe, é de fornecer elementos tendentes à abertura da ação penal (vide Exposição de Motivos do CPP, arts. 12 e 155, desse mesmo código, este último na redação que lhe deu a Lei n.º 11.690/2008), pois, conforme vetusta doutrina, a prova, para que tenha valor, deve ser feita perante o juiz competente, mediante as garantias de direito conferidas aos indiciados e de acordo com as prescrições estabelecidas em lei. Assim, o inquérito toma feitios de instrução provisória, cabendo à acusação fazer a prova no curso da instrução criminal ou formação da culpa, atenta ao contraditório: é trabalho da acusação transformar os elementos do inquérito em elementos de convicção do juiz. Dessarte, a condenação deve fundar-se, sobretudo, nos elementos de convicção da fase judicial, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes citados: HC n.º 112.577/MG, DJe 03.08.2009; HC n.º 24.950/MG, DJe 04.08.2008, e HC n.º 56.176/SP, DJ 18.12.2006 (HC n.º 148.140/RS, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 07.04.2011).

¹⁰ Tribunal do Júri e nulidade. A 1.ª Turma indeferiu habeas corpus em que pretendido o restabelecimento de decisão absolutória proferida pelo Tribunal do Júri em favor de denunciado pela suposta prática do crime de homicídio qualificado. No caso, o Parquet, ao alegar nulidade decorrente de violação, por parte da defesa, ao disposto na antiga redação do art. 475 do CPP (“Durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência, pelo menos, de três dias, compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo”) interpôs recurso perante o tribunal de justiça local, ao qual dado provimento, para determinar a realização de novo julgamento pelo júri popular. A defesa alegava que essa decisão teria violado o princípio constitucional da soberania dos veredictos. Reputou-se que, no julgamento absolutório, teria havido a leitura, por parte do patrono do acusado, de folhas de antecedentes criminais dos policiais que teriam atuado na fase inquisitória, sem que observada a referida regra instrumental. Salientou-se, ademais, que a proibição contida nesse dispositivo seria bilateral, ou seja, atingiria tanto o Estado-acusador quanto a defesa (HC n.º 102442/MT, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26.10.2010).

¹¹ Atualmente a matéria é tratada no art. 479 do Código de Processo Penal.

¹² NULIDADES. FASE PRÉ-PROCESSUAL. PROVAS ILÍCITAS. CONTAMINAÇÃO. AÇÃO PENAL. Trata-se de paciente denunciado na Justiça Federal pela suposta prática do crime de corrupção ativa previsto no art. 333, caput, c/c o art. 29, caput, ambos do CP. A ação penal condenou-o em primeira instância e, contra essa sentença, há apelação que ainda está pendente de julgamento no TRF. No habeas corpus, buscam os impetrantes que seja reconhecida a nulidade dos procedimentos pré-processuais (como monitoramento telefônico e telemático, bem como ação controlada) que teriam subsidiado a ação penal e o inquérito policial; pois, a seu ver, incorreram em inúmeras ilegalidades, visto que os atos típicos de polícia judiciária foram efetuados por agentes de órgão de inteligência (pedido negado em habeas corpus anterior impetrado no TRF). Pretendem que essa nulidade possa ser utilizada em favor do paciente nas investigações e/ou ações penais decorrentes de tais procedimentos, inclusive, entre elas, a sentença da ação penal que o condenou. Anotou-se que o inquérito policial foi iniciado formalmente em 25.06.2008, mas as diligências seriam anteriores a fevereiro de 2007 e, até julho de 2008, os procedimentos de monitoramento foram efetuados, sem autorização judicial, por agentes de órgão de inteligência em desatenção à Lei n.º 9.296/1999. Inclusive, o delegado da Polícia Federal responsável teria arregimentado, para as ações de monitoramento, entre 75 e 100 servidores do órgão de inteligência e ex-agente aposentado sem o conhecimento do juiz e do MP, consoante ficou demonstrado em outra ação penal contra o mesmo delegado – a qual resultou na sua condenação por violação de sigilo funcional e fraude processual quando no exercício da apuração dos fatos relacionados contra o ora paciente. O ministro relator aderiu ao parecer do MPF e concedeu a ordem para anular a ação penal desde o início, visto haver a participação indevida e flagrantemente ilegal do órgão de inteligência e do investigador particular contratado pelo delegado, o que resultou serem as provas ilícitas – definiu como prova ilícita aquela obtida com violação de regra ou princípio constitucional. Considerou que a participação de agentes estranhos à autoridade policial, que tem a exclusividade de investigação em atividades de segurança pública, constituiria violação do art. 144, § 1.º, IV, da CF/1988, da Lei n.º 9.883/1999, dos arts. 4.º e 157 e parágrafos do CPP e, particularmente, dos preceitos do Estado democrático de direito. Destacou também como fato relevante a edição de sentença condenatória do delegado por crime de violação de sigilo profissional e fraude processual – atualmente convertida em ação penal no STF (em razão de prerrogativa de foro decorrente de cargo político agora ocupado pelo delegado). Asseverou ser razoável que a defesa do paciente tenha apresentado documentos novos na véspera do julgamento dos embargos de declaração opostos contra a denegação do writ pelo TRF, visto não tê-los obtido antes (tratava-se de um CD-ROM de leitura inviável até aquele momento). Como foram consideradas ilícitas as provas colhidas, adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada (os vícios da árvore são transmitidos aos seus frutos) para anular a ação penal desde o início, apontando que assim se posicionam a doutrina e a jurisprudência – uma vez reconhecida a ilicitude das provas colhidas, essa circunstância as torna destituídas de qualquer eficácia jurídica, sendo que elas contaminam a futura ação penal. Contudo, registrou o ministro relator, os eventuais delitos cometidos pelo paciente devem ser investigados e, se comprovados, julgados, desde que seja observada a legalidade dos métodos utilizados na busca da verdade real, respeitando-se o Estado democrático de direito e os princípios da legalidade, da impessoalidade e do devido processo legal; o que não se concebe é o desrespeito às normas constitucionais e aos preceitos legais. Para a tese vencida, inaugurada com a divergência do Min. Gilson Dipp, é inviável a discussão do tema na via do habeas corpus, pois ela se sujeita a exame de prova e não há os elementos de certeza para a conclusão pretendida pelos impetrantes. Destacou a coexistência de apelação no TRF sobre a mesma discussão do habeas corpus, com risco de invasão ou usurpação da competência jurisdicional local. Relembrou, assim, as observações feitas em julgamentos semelhantes de que esse expediente de medidas concomitantes e substitutivas de recursos ordinários é logicamente incompatível com a ordem processual por expor à possível ambiguidade, contradição ou equívoco os diferentes órgãos judiciais que vão examinar o mesmo caso concreto. Asseverou ser fora de qualquer dúvida que o órgão de inteligência em comento se rege por legislação especial e institucionalmente serve ao assessoramento e como subsídio ao Presidente da República em matéria de interesse ou segurança da sociedade e do Estado, mas tal situação, a seu ver, não afastaria a possível participação dos agentes de inteligência nessa ou noutra atividade relacionada com seus propósitos institucionais, nem impediria aquele órgão de relacionar-se com outras instituições, compartilhando informações. Entende, assim, que, mesmo admitindo o suposto e possível excesso dos agentes de inteligência nos limites da colaboração ou mesmo a eventual invasão de atribuições dos policiais, essa discussão sujeitar-se-ia à avaliação fático-probatória, que só poderia ser formalmente valorizada quando inequívoca e objetivamente demonstrada, a ponto de não remanescerem dúvidas. No entanto, explicitou que, nos autos, há uma grande quantidade de cópias de documentos e referências que requer largueza investigatória incompatível com a via do habeas corpus. Ressaltou que, conquanto exista prova produzida em outra instrução penal, o suposto prevalecimento dessa prova emprestada (apuração dos delitos atribuídos ao delegado) pressupõe discussão de ambas as partes quanto ao seu teor e credibilidade, o que não ocorreu. Todavia, a seu ver, se fosse considerável tal prova, a conclusão seria inversa, pois houve o arquivamento dos demais crimes atribuídos ao delegado relacionados com a suposta usurpação da atividade de polícia judiciária, que, no caso, é a Polícia Federal, no que se baseou toda a impetração. Ademais, estaria superada a fase de investigação, pois há denúncia recebida, sentença de mérito editada pela condenação e apelação oferecida sobre todos os temas referidos havidos antes da instauração da ação penal; tudo deveria ter sido discutido no tempo próprio ou no âmbito da apelação, caso as supostas nulidades ou ilicitudes já não estivessem preclusas pela força do disposto na combinação dos arts. 564, III, 566, 571, II, e 573 e parágrafos do CPP. Ademais, o juiz afirmou implicitamente a validade dos procedimentos no ato de recebimento da denúncia e as interceptações ou monitoramentos tidos por ilícitos foram confirmados por depoimentos de testemunhas colhidos em contraditório, respeitada a ampla defesa. Para o voto de desempate do Min. Jorge Mussi, entre outras considerações, o órgão de inteligência não poderia participar da investigação na clandestinidade sem autorização judicial; essa participação, na exposição de motivos da Polícia Federal, ficou evidente. Assim, a prova obtida por meio ilícito não é admitida no processo penal brasileiro, tampouco pode condenar qualquer cidadão. Explica que não há supressão de instância quando a ilicitude da prova foi suscitada nas instâncias ordinárias e, nesses casos, o remédio jurídico é o habeas corpus ou a revisão criminal. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem. Precedentes citados do STF: HC n.º 69.912/RS, DJ 26.11.1993; RE n.º 201.819/RS, DJ 27.10.2006; do STJ: HC n.º 100.879/RJ, DJe 08.09.2008, e HC n.º 107.285/RJ, DJe 07.02.2011 (HC n.º 149.250/SP, rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRJ), j. 07.06.2011).

¹³ O STF tem admitido inclusive o empréstimo invertido da prova penal para o campo administrativo, principalmente no caso de processo administrativo disciplinar. Entretanto, há apenas que se observar se existe alguma restrição quanto à produção daquela prova, a exemplo das quebras de sigilo admitidas apenas no processo penal, conforme o seguinte julgado:

MS. DEMISSÃO. SERVIDOR. PROVA EMPRESTADA. Trata-se de mandado de segurança impetrado por servidores contra ato supostamente ilegal de ministro de Estado da Previdência Social consubstanciado na aplicação de demissão do cargo com fundamento no art. 117, IX, da Lei n.º 8.112/1990 – valer-se de cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem em detrimento da dignidade da função. Alegam os servidores várias nulidades do processo administrativo (PAD). Para o ministro relator, não há nulidade do PAD por ter-se utilizado de prova emprestada obtida em ação penal em curso, uma vez que o STF admite a migração da prova criminal excepcional para procedimentos cíveis (art. 5.º, X e XII, da CF/1988), apesar de ressalvar seu ponto de vista, pois só admite quebra de sigilo telefônico para investigação e instrução processual penal. Também destacou que não procede a alegação de o presidente da comissão processante exercer cargo de técnico do seguro social e haver auditor fiscal na qualidade de indiciado. Isso porque o art. 149 da Lei n.º 8.112/1990 é claro ao exigir que o presidente da comissão disciplinar deva ocupar cargo efetivo superior ou de mesmo nível ou tenha nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado, mas, no caso, os impetrantes exerciam cargos de técnico de seguro social. Quanto às demais nulidades apontadas, observou que a jurisprudência tem entendido que, no PAD, elas só deverão ser reconhecidas quando houver prejuízo à defesa do acusado (princípio pas de nullité sans grief). Assim, observa que as punições de demissão impostas observaram os postulados da proporcionalidade e razoabilidade, elementos de legalidade do ato disciplinar. Com esse entendimento, a Seção denegou o mandamus. Precedentes citados do STF: Inq. QO n.º 2.424/RJ, DJ 24.08.2007 (MS n.º 14.405/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26.05.2010).

¹⁴ PROCESSO PENAL. PROVA EMPRESTADA. NULIDADE. A Turma denegou a ordem, reiterando o entendimento de ser admissível a prova emprestada no processo penal, desde que não constitua o único elemento de convicção do juiz. No caso, porém, o fato de não haver segurança de que a prova encartada nos autos (depoimentos de testemunhas) trasladada de outra ação penal em que o impetrante não era réu foi sequer levada ao conhecimento do Conselho de Sentença inibe o acolhimento da pretendida nulidade pela defesa, com base exclusivamente, em sua suposta utilização pelo MP em Plenário. Precedentes citados do STF: HC n.º 67.707/RS, DJ 14.08.1992; do STJ: HC n.º 103.510/RJ, DJe 19.12.2008; HC n.º 93.431/SP, DJe 18.08.2008; HC n.º 93.521/SP, DJe 14.04.2008; HC n.º 41.805/RJ, DJ 22.08.2005; HC n.º 66.873/SP, DJ 29.06.2007, e REsp n.º 499.177/RS, DJ 02.04.2007 (HC n.º 94.624/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 26.05.2009).

¹⁵ PROVA EMPRESTADA EM PROCESSO PENAL. A Turma manteve decisão do STJ que, em habeas corpus lá impetrado, admitira a utilização de prova emprestada em processo penal, desde que sobre ela ambas as partes fossem cientificadas, a fim de que pudessem exercer o contraditório. Tratava-se, na espécie, de writ – impetrado em favor de condenado em primeira instância pela prática do crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159, § 3.º) – no qual se sustentava, em síntese, que a prova emprestada deveria ser julgada ilícita, na medida em que produzida sem a observância do devido processo legal e do contraditório, ainda que gerada em processo no qual o réu também figurara como parte. Considerou-se que, na verdade, a defesa pretendia o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Observou-se, ademais, relativamente à possibilidade de manifestação do paciente quanto à prova emprestada, bem como quanto à higidez das demais provas que serviram de embasamento para a condenação, que não haveria, no ponto, nenhuma ilegalidade (HC n.º 95.186/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.05.2009).

¹⁶ HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. MATERIALIDADE CONFIGURADA. ORDEM DENEGADA.

1. O laudo pericial foi firmado por dois peritos não oficiais, ambos bacharéis, que prestaram compromisso de bem e fielmente proceder à perícia na arma de fogo apreendida em poder do paciente. Tudo em conformidade com o que determina a lei processual, não havendo motivos para se declarar qualquer nulidade.

2. A qualidade de policial dos peritos é irrelevante para a validade ou não da perícia. Precedentes.

3. Existindo elementos probatórios que permitam ao julgador formar sua convicção no sentido da existência do crime de porte ilegal de arma de fogo imputado ao acusado, torna-se desnecessária a realização do exame pericial. Precedentes.

4. Writ denegado (HC n.º 100.860/RS, rel. Min. Ellen Gracie).

¹⁷ A prova pericial não pode ser realizada por perito integrante do Ministério Público sem que hajá autorização judicial e manifestação da defesa, conforme reconhece o STJ:

LAUDO PERICIAL. CRIPTOANÁLISE. DESENTRANHAMENTO. AUTOS. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a ilicitude do laudo pericial de criptoanálise e determinar o desentranhamento dos autos. Esse laudo é uma interpretação sofisticada de anotações codificadas constantes em agenda, contudo realizada de forma unilateral pelo MP. Segundo o ministro relator, o habeas corpus pretendeu, em síntese, o reconhecimento da ilicitude de laudo pericial de criptoanálise produzido por profissional ligado ao MP (órgão acusador) sem a participação do réu ou do magistrado. Destacou ainda que, embora a prova tenha sido produzida na vigência do art. 159 do CPP, com a redação dada pela Lei n.º 8.862/1994, tanto o texto anterior quanto o atual da Lei n.º 11.690/2008 exigem que a perícia seja feita por perito oficial, distinguindo-se apenas quanto à quantidade de técnicos necessária para a realização dos exames. No caso, a busca e apreensão da agenda cuja perícia se contesta foram realizadas em 28.11.2007, ocasião em que foi apreendida em poder do paciente acusado de envolvimento em crimes contra a ordem tributária, de lavagem de dinheiro e de quadrilha. No entanto, a criptoanálise da agenda só ocorreu em 19.08.2008, quando já em curso o processo criminal. Assim, observou o ministro relator que não se trata de perícia feita durante a fase policial tampouco feita em situação de urgência diante do risco de desaparecimento dos sinais do crime ou pela impossibilidade ou dificuldade de conservação do material a ser examinado. Dessa forma, explicou que a perícia foi realizada sem observância dos postulados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, já que produzida por servidora que compõe o quadro do MP em vez de órgão destinado exclusivamente à produção de perícias. Ademais, asseverou que foi produzida sem que houvesse autorização, controle judicial ou mesmo possibilidade de a defesa ofertar quesitos, de nomear assistente técnico, ou de manifestar-se sobre a eventual suspeição ou impedimento do perito, de acordo com o disposto no art. 159, §§ 3.º e 5.º, do CPP. Para a tese vencida, primeiro não houve impugnação da perícia pelos meios próprios da defesa, mas em habeas corpus como substitutivo processual. Por outro lado, considerou que a iniciativa do MP de juntar o laudo técnico com as interpretações da agenda regularmente apreendida em diligência não constitui a prova pericial prevista no art. 159 do CPP, nem tem valor de prova produzida sob direção judicial, seria apenas oferta de documento da parte, ou seja, prova extrajudicial legalmente admissível. Não seria, portanto, caso de desentranhar o laudo dos autos por considerá-lo ilícito ou inválido, sem que o juiz primeiro apreciasse seu valor, segundo sua livre avaliação das provas, isso antes do encerramento da instrução processual ou das alegações finais, ocasiões em que seria possível verificar se houve prejuízo à defesa (HC n.º 154.093/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 09.11.2010).

¹⁸ PERITO CRIMINAL. QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. FORMAÇÃO ACADÊMICA. DIREITO DO RÉU EM CONHECER O GRAU DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL DESSE AGENTE AUXILIAR DO PODER JUDICIÁRIO. PRERROGATIVA QUE SE COMPREENDE NA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DO DIREITO DE DEFESA. ACOLHIMENTO DO PLEITO RECURSAL DEDUZIDO PELO ACUSADO – RECURSO DE AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO (STF, Ag. Reg. na AP n.º 470/MG, redator para o acórdão: Min. Celso de Mello).

PERITO CRIMINAL E FORMAÇÃO ACADÊMICA – 2. Em conclusão, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento a agravo regimental interposto de decisão do Min. Joaquim Barbosa, proferida nos autos de ação penal, da qual relator, movida pelo Ministério Público Federal contra diversas pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado “Mensalão”. A decisão questionada indeferiu pleito defensivo em que se pretendia o fornecimento de dados sobre a formação acadêmica e experiência profissional de peritos criminais que atuaram no processo — v. Informativo 624. Determinou-se que o Instituto Nacional de Criminalística – INC informe apenas a formação superior dos peritos que atuaram nos autos, sem suspensão do processo. Nesta assentada, o Min. Celso de Mello destacou o art. 2.º da Lei 11.690/2008 (“Aqueles peritos que ingressaram sem exigência do diploma de curso superior até a data de entrada em vigor desta Lei continuarão a atuar exclusivamente nas respectivas áreas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos médicos”). Salientou, ademais, que o agravante pretenderia o esclarecimento dessa circunstância porque se trataria de peritos que ingressaram no INC antes do início da vigência da citada lei e, por isso, deveriam atuar “exclusivamente” na área para a qual se habilitaram. A Min. Cármen Lúcia reajustou o voto. Vencidos os Ministros relator, Luiz Fux, Ellen Gracie, Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, que desproviam o recurso por considerarem preclusa a matéria (AP n.º 470 Décimo Quarto AgR/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/o acórdão Min. Celso de Mello, j. 26.05.2011).

¹⁹ EXAME. RAIOS X. TRÁFICO. ENTORPECENTES. Uma das questões suscitadas pela defesa no writ afirma a ilegalidade da prova produzida, sob o fundamento de que a submissão dos pacientes ao exame de raios X, a fim de constatar a ingestão de cápsulas de cocaína, ofende o princípio segundo o qual ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere). A Turma entendeu que não houve violação do referido princípio, uma vez que não ficou comprovada qualquer recusa na sujeição à radiografia abdominal; ao contrário, os pacientes teriam assumido a ingestão da droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional do entorpecente. Ressaltou que os exames de raios X não exigiram qualquer agir ou fazer por parte dos pacientes, tampouco constituíram procedimentos invasivos ou até mesmo degradantes que pudessem violar seus direitos fundamentais, acrescentando, ainda, que a postura adotada pelos policiais não apenas acelerou a colheita da prova, como também visou à salvaguarda do bem jurídico vida, já que o transporte de droga de tamanha nocividade no organismo pode ocasionar a morte. Assim, a Turma, entre outras questões, denegou a ordem (HC n.º 149.146/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 05.04.2011).

²⁰ EXAME GRAFOTÉCNICO E RECUSA DO INVESTIGADO. A 2.ª Turma denegou habeas corpus em que se sustentava a nulidade de sentença condenatória por crime de falso, sob a alegação de estar fundamentada em prova ilícita, consubstanciada em exame grafotécnico a que o paciente se negara realizar. Explicitou-se que o material a partir do qual fora efetuada a análise grafotécnica consistira em petição para a extração de cópias, manuscrita e formulada espontaneamente pelo próprio paciente nos autos da respectiva ação penal. Consignou-se inexistir ofensa ao princípio da proibição da autoincriminação, bem assim qualquer ilicitude no exame grafotécnico. Salientou-se que, conforme disposto no art. 174, II e III, do CPP, para a comparação de escritos, poderiam servir quaisquer documentos judicialmente reconhecidos como emanados do punho do investigado ou sobre cuja autenticidade não houvesse dúvida. Em seguida, aduziu-se que a autoridade poderia requisitar arquivos ou estabelecimentos públicos do investigado, a quem se atribuíra a letra. Assentou-se que o fato de ele se recusar a fornecer o material não afastaria a possibilidade de se obterem documentos. Ademais, mesmo que se entendesse pela ilicitude do exame grafotécnico, essa prova, por si só, não teria o condão de macular o processo. Por fim, em relação à dosimetria, assinalou que o STF já tivera a oportunidade de afirmar entendimento no sentido de que, uma vez reconhecida a continuidade delitiva, a exasperação da pena, a teor do que determina o art. 71 do CP, ocorreria com base no número de infrações cometidas (HC n.º 99245/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.09.2011).

²¹ EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CTB. Trata-se de pedido de trancamento da ação penal por ausência de prova da materialidade do delito de embriaguez ao volante por não ter sido realizado exame toxicológico de sangue. In casu, foi realizado o exame do bafômetro e constatou-se a concentração alcoólica de ar nos pulmões, que corresponde à concentração sanguínea acima do limite legal. De modo que a materialidade do crime foi demonstrada, tendo em vista que o art. 306 do CTB não exige expressamente o exame toxicológico de sangue. Com essas considerações, entre outras, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC n.º 158.311/RS, DJe 18.10.2010; HC n.º 166.377/SP, DJe 1.º.07.2010; HC n.º 155.069/RS, DJe 26.04.2010; HC n.º 151.087/SP, DJe 26.04.2010, e HC n.º 140.074/DF, DJe 14.12.2009 (HC n.º 177.942/RS, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 22.02.2011).

²² TESTEMUNHA NÃO ARROLADA EM DENÚNCIA E OITIVA PELO JUIZ. A 1.ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a anulação de ação penal desde a audiência de oitiva de testemunhas, ao argumento de que testemunha, não arrolada na denúncia, teria sido ouvida, em primeiro lugar, pelo juízo processante. De início, ao salientar a condenação definitiva do paciente a dois anos de reclusão por furto qualificado, substituída por pena restritiva de direitos e multa, observou-se não estar prejudicado o writ. No ponto, apurou-se, em contato com o juízo da execução, que a pena ainda não teria sido totalmente solvida, a possibilitar, caso não cumprida, eventual conversão em pena privativa de liberdade. Registrou-se que a primeira testemunha inquirida — patrulhador que abordara o paciente — realmente não fora arrolada na denúncia, comparecera à audiência e o juízo a ouvira como sua testemunha. Enfatizou-se que o CPP e a teoria jurídica processual penal não determinariam uma ordem necessária para a oitiva de testemunha do juízo. Avaliou-se que sua inquirição em momento anterior teria favorecido a defesa. Realçou-se a ausência de indicação de eventual prejuízo. Constatou-se, ainda, a preclusão da matéria, haja vista a presença, naquele momento, de defensora do réu, a qual, de acordo com o termo de deliberação da audiência, não teria impugnado imediatamente a inquirição da testemunha ou oferecido resistência ou oposição a esse fato, nem interposto recurso. O Min. Ricardo Lewandowski ressaltou que a busca da verdade real pelo juízo criminal permitiria uma atuação com certa amplitude, sendo possível ao juiz ouvir, como se fossem suas, tanto as testemunhas arroladas a destempo pelas partes quanto quaisquer outras. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ ao fundamento de que o devido processo legal, no que se refere ao direito de defesa, seria sagrado e que a nulidade seria absoluta. Entendia desnecessária, ao versar matéria sobre o exercício do direito de defesa, a demonstração do prejuízo, por reputá-lo presumido, não obstante reconhecer que o próprio título condenatório poderia consistir certidão judicial pública desse prejuízo. Considerava, ainda, a possibilidade de oitiva nos termos do art. 209 do CPP, mas não na forma realizada no caso presente, em que a acusação indicara extemporaneamente a testemunha, segundo a decisão do STJ, tendo o juiz afastado a inércia do Estado, ao ouvi-la sob a roupagem de testemunha do juízo (HC n.º 95319/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 19.10.2010).

²³ PROMOTOR. TESTEMUNHA. ACUSAÇÃO. O recorrente foi denunciado como incurso no art. 121, § 2.º, I e IV, do CP, tendo-se ouvido as testemunhas da acusação em juízo. A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal a quo, sustentando existir nulidade, entre outras, nas oitivas de Promotores de Justiça que atuam na Promotoria e que foram testemunhas de acusação. Note-se que não houve atuação do MP estadual na fase de inquérito, apenas dois promotores assistiram às declarações prestadas, para garantir a legalidade do interrogatório do réu e, depois, foram testemunhas na ação penal perante o júri, a respeito do que ouviram do depoimento do réu. Na oportunidade, a defesa contraditou os testemunhos. Isso posto, preliminarmente, afastou a ministra relatora a nulidade quanto à falta de intimação da defesa para a sessão de julgamento de habeas corpus, prescindindo de inclusão em pauta, pois é o defensor quem deve manifestar sua pretensão de sustentar oralmente (Súmula n.º 431/STF). Quanto a haver nulidade na oitiva em juízo dos promotores como testemunhas de acusação, ainda que eles não se tenham incumbido de oferecimento da denúncia, ato delegado a outro promotor, no dizer da ministra relatora, entre outros argumentos, é nítida a confusão feita entre os papéis de parte processual e testemunha (sujeito de provas). Dessa forma, conclui, após invocação de precedente deste Superior Tribunal, ser evidente a nulidade absoluta dos depoimentos prestados em juízo pelos promotores de Justiça, ainda que se tenham limitado na fase extrajudicial a acompanhar o interrogatório do recorrente. Anulados os depoimentos, impõe-se a anulação da sentença de pronúncia para que outra seja proferida, tendo em vista que o magistrado a quo utilizou as declarações nulas para se convencer, determinando seu desentranhamento dos autos. Diante do exposto, a Turma, prosseguindo no julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso de habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC n.º 73.425/PR, DJ 18.06.2001; do STJ: RHC n.º 14.714/ES, DJe 03.08.2009; RHC n.º 21.971/BA, DJ 22.10.2007, e REsp n.º 5.502/SP, DJ 28.09.1992 (RHC n.º 20.079/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 17.11.2009).

²⁴ TESTEMUNHA. IMPEDIMENTO. PROCURADOR. MPT. In casu, houve um grupo especial que encetou fiscalização em uma determinada empresa. Compuseram tal grupo auditores fiscais do trabalho, procuradores do trabalho, delegado e agentes da Polícia Federal. No habeas corpus, a questio juris é saber se um dos procuradores do trabalho que participou daquela fiscalização pode funcionar como testemunha na ação penal. Inicialmente, consignou a ministra relatora que, na hipótese, houve um trabalho fiscalizatório-administrativo que, ulteriormente, embasou a formação da opinio delicti do Ministério Público Federal (MPF). Assim, o procurador da República arrolou o procurador do trabalho como testemunha. Desse modo, entendeu inexistir impedimento para o último depor. Ressaltou que o procurador do trabalho, ao cumprir seu mister meramente administrativo, concernente à responsabilização extrapenal, não pode ser tido como impedido de comparecer ao juízo criminal para fornecer subsídios acerca da fiscalização empreendida. Observou, ainda, quanto ao fato de o procurador do trabalho também pertencer ao Ministério Público da União, que se trata de ramo distinto, desvinculado da persecutio criminis, atuação afeta, em hipóteses como a do caso em foco, aos membros do MPF. Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem (HC n.º 222.117/PR, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13.12.2011).

²⁵ CRIME. FALSO TESTEMUNHO. ESPOSA. RÉU. A impetrante foi denunciada por ter, como testemunha, supostamente mentido em processo criminal no qual figura como réu seu marido. A Turma entendeu que, para a caracterização do crime de falso testemunho, não é necessário o compromisso da testemunha. Porém, no caso, como a testemunha possui fortes laços afetivos com o réu (esposa), não se pode exigir que ela diga a verdade, justamente em desfavor da pessoa pela qual nutre afeição, colocando em risco até mesmo a própria unidade familiar. Assim, por não haver ilicitude na conduta, a Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal. Precedentes citados: HC n.º 20.924/SP, DJ 07.04.2003, e REsp n.º 198.426/MG, DJ 05.11.2001 (HC n.º 92.836/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.04.2010).

²⁶ CPI E CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADO. O Plenário deferiu, em parte, habeas corpus no qual questionada a convocação de magistrado para prestar esclarecimentos perante Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI destinada a investigar a prática de delitos de pedofilia e a relação destes com o crime organizado. A impetração aduzia que o requerimento não teria indicado expressamente se o paciente seria ouvido na condição de testemunha ou de investigado. Alegava, dentre outros, não caber à CPI convocar magistrado para ser objeto de investigação quando em trâmite, pelos mesmos fatos, inquérito perante o Poder Judiciário. Entendeu-se que esse argumento perdera o objeto, porque o tribunal competente já teria afastado o paciente do cargo de magistrado da Justiça do Trabalho. Entretanto, verificou-se que, no caso, estaria demonstrado o fundado receio do paciente relativamente à possível ofensa de garantias constitucionais. Assim, concedeu-se a ordem tão somente para que lhe seja assegurado: a) o direito de ser assistido por seu advogado e de se comunicar com este durante a sua inquirição; b) a dispensa da assinatura do termo de compromisso legal de testemunha; c) o exercício do seu direito ao silêncio, incluído o privilégio contra a autoincriminação, excluída a possibilidade de ser submetido a qualquer medida privativa de liberdade ou restritiva de direitos em razão do exercício de tais prerrogativas processuais. Asseverou-se, ainda, que o paciente não estaria dispensado da obrigação de comparecer perante a denominada “CPI da Pedofilia” na audiência pública a ser designada oportunamente. Determinou-se, por fim, a expedição de salvo-conduto, nesses termos, e a comunicação, com urgência, à autoridade coatora (HC n.º 100341/AM, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 04.11.2010).

²⁷ HABEAS CORPUS. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. ATIVIDADES INVESTIGATÓRIAS ESPECÍFICAS SIMULTANEAMENTE REALIZADAS POR ÓRGÃO JURISDICIONAL E COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. VIABILIDADE. UTILIZAÇÃO, POR CPI, DE DOCUMENTOS ORIUNDOS DE INQUÉRITO SIGILOSO. POSSIBILIDADE. INVESTIGAÇÃO, POR CPI, DA SUPOSTA PARTICIPAÇÃO DE MAGISTRADO EM FATOS ILÍCITOS NÃO RELACIONADOS COM O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ESTRITAMENTE JURISDICIONAIS. APOSENTADORIA SUPERVENIENTE. PEDIDO PREJUDICADO. EXTENSÃO DOS TRABALHOS DA CPI A FATOS CONEXOS AO OBJETO INICIALMENTE ESTABELECIDO. VIABILIDADE. DIREITO AO SILÊNCIO, GARANTIA CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO E COMUNICAÇÃO COM ADVOGADO. APLICABILIDADE PLENA.

A existência de procedimento penal investigatório, em tramitação no órgão judiciário competente, não impede a realização de atividade apuratória por uma Comissão Parlamentar de Inquérito, ainda que seus objetos sejam correlatos, pois cada qual possui amplitude distinta, delimitada constitucional e legalmente, além de finalidades diversas. Precedentes.

As comissões parlamentares de inquérito possuem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, entre os quais a competência para ter acesso a dados sigilosos (art. 58, § 3.º, da Constituição Federal, e art. 2.º da Lei n.º 1.579/1952). Precedentes.

A superveniente aposentadoria prejudica a apreciação da possibilidade de uma CPI investigar atos de caráter não jurisdicionais praticados por aquele que era magistrado à época dos fatos.

A Comissão Parlamentar de Inquérito poderá estender o âmbito de sua apuração a fatos ilícitos ou irregulares que, no curso do procedimento investigatório, se revelarem conexos à causa determinante da criação da comissão. Precedentes.

É jurisprudência pacífica desta Corte assegurar-se ao convocado para depor perante CPI o privilégio contra a autoincriminação, o direito ao silêncio e a comunicar-se com o seu advogado. Precedentes.

Ordem parcialmente concedida (HC n.º 100.341/AM, rel. Min. Joaquim Barbosa).

²⁸ CRIME. DIGNIDADE SEXUAL. MENOR. DEPOIMENTO ESCRITO. In casu, conforme os autos, o paciente, aproveitando-se de estar a sós com a vítima (adolescente de 12 anos), da qual é tio, chamou-a ao banheiro onde realizava um conserto hidráulico; ali ele segurou a mão dela junto ao seu órgão genital, até esgotamento de sua lascívia. Após tal ato, determinou que não falasse nada a qualquer pessoa. Vale registrar que esse fato ocorreu na casa da adolescente, sendo que ela relatou o ocorrido à sua mãe, contrariando determinação do agressor. O juiz condenou o ora paciente à pena de seis anos e seis meses de reclusão em regime aberto pela prática do delito descrito no art. 214, c/c o art. 224, a, e art. 61, II, f, todos do CP; na apelação, a sentença foi mantida. Daí adveio o habeas corpus no qual se alegou que o conjunto probatório é insuficiente para sustentar a condenação. Acentuou-se que o magistrado fundamentou sua decisão apenas no testemunho da vítima menor de idade. Alegou-se, ainda, suposta violação do art. 204 do CPP, visto que o depoimento da ofendida não ocorreu de forma oral. A Turma entendeu, entre outras questões, que, mesmo não se realizando o depoimento oralmente, não houve ofensa do disposto no art. 204 do CPP. Isso porque a vítima lavrou a declaração em audiência diante do magistrado, do representante do MP e da advogada de defesa, não trazendo documento previamente escrito. Ressaltou-se que, não tendo a vítima coragem para narrar os fatos na sala de audiência, a ela se oportunizou a lavratura do texto, na presença das autoridades acima descritas, bem como na presença de sua mãe, que em nada interferiu. Assinalou-se que, em face da sua situação peculiar (menor que sofreu abusos sexuais), justificava-se a eleição de tal meio para tomar suas declarações. De toda sorte, a defesa também não se insurgiu contra a prova apresentada em audiência. Observou-se que o CPP acolheu o princípio pas de nullité sans grief; daí se conclui que somente há de se declarar a nulidade do feito quando resultar prejuízo devidamente demonstrado pela parte interessada e, na espécie, entendeu-se não haver qualquer prejuízo ou constrangimento ao exercício de defesa do acusado. Diante disso, denegou-se a ordem. Precedentes citados: HC n.º 48.228/PB, DJe 20.10.2008, e HC n.º 26.163/MS, DJ 11.04.2005 (HC n.º 148.215/RJ, rel. Min. Og Fernandes, j. 20.04.2010).

²⁹ INTERROGATÓRIO E ENTREVISTA RESERVADA COM DEFENSOR. A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se alega constrangimento ilegal decorrente da ausência de citação do paciente e da não concessão do direito de entrevista reservada com o seu defensor, o que acarretaria a nulidade absoluta da ação penal. Aduz a impetração que o oficial de justiça, não localizando o paciente, procedera à citação de 3.ª pessoa, no caso, a ex-companheira daquele, bem como que, com o advento da Lei n.º 10.792/2003, seria dever do magistrado assegurar ao acusado a citada entrevista reservada, na qual poderá receber orientação técnica de seu defensor, a fim de propiciar maior segurança e amplitude de defesa. O Min. Dias Toffoli, relator, indeferiu o writ. Tendo em conta o comparecimento espontâneo do paciente ao interrogatório, entendeu que a citação, embora irregular, operara seu sentido. Ademais, enfatizou que, durante tal ato, fora nomeado defensor público, o qual fizera perguntas e posteriormente apresentara defesa prévia e alegações finais. Consignou, ainda, não haver prova de que não tivesse sido garantido ao paciente o direito de entrevista reservada, impugnação esta não arguida nos momentos processuais oportunos. Em divergência, o Min. Marco Aurélio concedeu a ordem para declarar insubsistente o processo a partir do vício originado do fato de não se ter aberto oportunidade ao acusado para a entrevista. Assentou que o juiz, ao constatar a falta de defensor, deveria ter suspendido a audiência para que o paciente tivesse contato com o defensor público designado. Reputou tratar-se de nulidade absoluta, haja vista que o contato prévio com o defensor constitui formalidade essencial à valia do ato. Salientou que a não alegação desse vício à primeira hora apenas confirmaria que o paciente estivera indefeso, equivocando-se o defensor público e o juiz. Afastou, também, a possibilidade de se cogitar de nulidade da citação ante o disposto no art. 570 do CPP (“A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.”). Após o voto do Min. Ayres Britto, acompanhando a divergência, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia (HC n.º 96465/MG, rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.03.2010).

³⁰ A garantia do direito ao silêncio não impede a utilização no processo judicial de declarações do réu prestadas à imprensa:

DIREITO AO SILÊNCIO E ENTREVISTA A JORNAL. A 2.ª Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava a ilicitude da prova juntada aos autos consistente na não advertência ao acusado de seu direito de permanecer calado. No caso, o paciente concedera entrevista a jornal, na qual narrara o modus operandi de dois homicídios a ele imputados. Reputou-se que a Constituição teria conferido dignidade constitucional ao direito ao silêncio, dispondo expressamente que o preso deve ser informado pela autoridade policial ou judicial da faculdade de manter-se calado. Consignou-se que o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de permanecerem calados consubstanciar-se-ia em uma garantia processual penal que teria como destinatário precípuo o Poder Público. Concluiu-se, entretanto, não haver qualquer nulidade na juntada da prova, entrevista concedida espontaneamente a veículo de imprensa (HC n.º 99558/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.12.2010).

³¹ Aliás, remanesce a divergência jurisprudencial acerca da preponderância da atenuante confissão:

CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREPONDERÂNCIA. REINCIDÊNCIA. Trata-se de paciente condenado como incurso no art. 157, § 2.º, I e II, do CP à pena de sete anos e cinco meses de reclusão em regime inicial fechado, além de ao pagamento de multa. Agora, no habeas corpus, busca a compensação entre a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Para o ministro relator, a ordem não merece ser concedida; pois, na doutrina e na jurisprudência deste Superior Tribunal, firmou-se o entendimento de que a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do CP. Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC n.º 43.014/SP, DJ 29.06.2007; REsp n.º 889.187/SC, DJ 19.03.2007; REsp n.º 960.066/DF, DJe 14.04.2008; HC n.º 81.954/PR, DJ 17.12.2007; REsp n.º 912.053/MS, DJ 05.11.2007; HC n.º 64.012/RJ, DJ 07.05.2007, e REsp n.º 713.826/RS, DJ 20.06.2005 (HC n.º 152.085/DF, rel. Min. Felix Fischer, j. 20.04.2010).

³² INTERROGATÓRIO. CORRÉUS. ADVOGADO. Há julgados da Turma e do STF no sentido de ser possível, em casos de delação, a intervenção de advogado em interrogatório de réu diverso daquele que defende. Contudo, esse entendimento deve ser estendido a casos em que não houve a referida delação, isso em respeito ao devido processo legal. Anote-se que todas as partes devem contribuir para a busca da verdade, conforme se extrai do art. 188 do CPP. No caso, a Turma refutou as alegações de excesso de prazo e falta de acesso ao teor da interceptação telefônica realizada; contudo, ao adotar o entendimento acima descrito, anulou a sentença e converteu o julgamento em diligência para que se intimem os defensores com o fim de se manifestarem sobre o interesse na arguição dos réus que não defendem, designar data para a dita complementação e, após, retomar a marcha processual a partir do art. 402 do CPP. Precedentes citados do STF: HC n.º 94.601/CE, DJe 11.09.2009; HC n.º 94.016/SP, DJe 27.02.2009; HC n.º 91.292/PR, DJ 24.08.2007; do STJ: HC n.º 83.875/GO, DJe 04.08.2008 (HC n.º 112.993/ES, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 09.03.2010).

³³ INTERROGATÓRIO ÚNICO E NULIDADE DE JULGAMENTO – 2. Em conclusão, a 1.ª Turma, por maioria, reputou prejudicado habeas corpus em face de julgamento de mérito do writ no STJ. Na espécie, pleiteava-se a declaração de nulidade de processo, a partir do interrogatório, ao argumento de que este ato teria sido aproveitado nas demais ações penais em curso contra o paciente – v. Informativo 649. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, por entender que, inexistente ou viciado o interrogatório, o prejuízo seria ínsito ao fato. Asseverava que descaberia adotar-se peça emprestada de procedimento distinto, uma vez que diversas teriam sido as ações propostas, as quais culminaram em processos individualizados, com imputações próprias. Ressaltou, ainda, tratar-se de formalidade essencial à valia dos atos a serem implementados que constituiria, de modo basilar, o devido processo legal (HC n.º 96503/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j. 10.04.2012).

³⁴ HABEAS CORPUS.PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. INTERROGATÓRIO DO RÉU. VIDEOCONFERÊNCIA.LEI N.º 11.819/2005 DO ESTADO DE SÃO PAULO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE MATÉRIA PROCESSUAL. ART. 22, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. A Lei n.º 11.819/2005 do Estado de São Paulo viola, flagrantemente, a disciplina do art. 22, inciso I, da Constituição da República, que prevê a competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual.

2. Habeas corpus concedido (HC n.º 90.900/SP, relator p/ o acórdão: Min. Menezes Direito).

³⁵ A defesa técnica é um direito indisponível, como reconhece a jurisprudência:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA TÉCNICA. DIREITO INDISPONÍVEL E IRRENUNCIÁVEL. INADMISSIBILIDADE DE O RÉU SUBSCREVER SUA PRÓPRIA DEFESA. AUTODEFESA. DIREITO EXCEPCIONAL DO ACUSADO. POSSIBILIDADE RESTRITA ÀS HIPÓTESES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NAS LEIS PROCESSUAIS. ORDEM DENEGADA.

I – A defesa técnica é aquela exercida por profissional legalmente habilitado, com capacidade postulatória, constituindo direito indisponível e irrenunciável.

II – A pretensão do paciente de realizar sua própria defesa mostra-se inadmissível, pois se trata de faculdade excepcional, exercida nas hipóteses estritamente previstas na Constituição e nas leis processuais.

III – Ao réu é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio, bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal, além de apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas.

IV – Ao acusado, contudo, não é dado apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória.

V – Ordem denegada (HC n.º 102.019-PB, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

³⁶ A autodefesa não constitui obrigatoriedade no Processo Penal, visto que o acusado pode exercer o direito ao silêncio. Por esta razão, o necessário é o juiz assegurar a possibilidade de exercício deste direito.

³⁷ Os interrogatórios por videoconferência, realizados anteriormente à edição da Lei n.º 11.900/2009, não foram convalidados pela referida Lei, conforme precedente do STJ:

NULIDADE. INTERROGATÓRIO. VIDEOCONFERÊNCIA. Ao paciente é imputado o fato de ter-se associado a outras pessoas para o tráfico internacional e para dar continuidade, no Brasil, ao comércio da droga de forma a prepará-la (misturar a droga pura com outros produtos químicos para aumentar a quantidade e, consequentemente, a margem de lucro) para futura venda a distribuidores regionais. Além da associação, consta a descrição de fatos que configuram, em tese, crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com expressa menção das condutas por ele praticadas, ao qual se atribui a responsabilidade ora pela aquisição ora pelo fornecimento de drogas apreendidas pela Polícia Federal, quando da efetivação da prisão em flagrante de determinadas pessoas. Entendeu o ministro relator que, conforme a conclusão do tribunal de origem, a denúncia atende a todos os requisitos legais de forma suficiente à compreensão da acusação e ao exercício do direito de defesa, não havendo, no ponto, nenhum constrangimento ilegal a ser reparado. Contudo, entendeu que a ordem há de ser concedida para reconhecer a nulidade do interrogatório; pois, à época em que realizado (21.08.2007), não havia previsão legal permitindo a sua realização pelo sistema de videoconferência, o que somente passou a existir com a Lei n.º 11.900/2009, ainda assim, em caráter excepcional e mediante decisão devidamente fundamentada. Não deve prevalecer o entendimento do MPF de que a superveniência da mencionada Lei teria suprido o vício consistente na falta de previsão legal para a realização do ato de interrogatório pelo sistema de videoconferência. Para o ministro relator, pretende-se a aplicação retroativa da lei, o que não é permitido; pois, no processo penal, aplica-se a lei vigente ao tempo da prática do ato (art. 2.º do CPP). Também não deve prosperar o fundamento lançado pelo tribunal a quo de que a nulidade teria precluído, já que não alegada oportunamente, isto é, quando da realização do ato do interrogatório. Cuida-se de nulidade absoluta, insusceptível de convalescimento por falta de protesto oportuno e, mesmo que a nulidade fosse relativa, não seria possível falar em preclusão: o interrogatório constitui ato que integra a instrução do processo e o CPP é categórico ao prever o prazo das alegações finais como o momento específico para a alegação de eventuais vícios da instrução criminal (art. 571, II, do CPP). No caso, quando das alegações finais, o paciente requereu, expressamente, o reconhecimento da nulidade do interrogatório pelo sistema de videoconferência (HC n.º 128.600/SP, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 18.02.2010).

³⁸ AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES.

1. A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição.

2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido (Ag. Reg. no AI n.º 560.223/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa).

INQUÉRITO: GRAVAÇÃO AMBIENTAL E ILICITUDE DA PROVA – 5. O Plenário concluiu questões de ordem suscitadas em inquérito no qual se imputa a senador e a prefeito a suposta prática de desvio de verbas federais (DL 201/1967, art. 1.º, I) — v. Informativos 395, 422 e 624. Inicialmente, rejeitou-se, por maioria, a questão de ordem proposta pelo Min. Gilmar Mendes no sentido de que, antes de se examinar a licitude da prova, fosse assentada a incompetência do Supremo, por ausência de justa causa para investigar o detentor de foro por prerrogativa de função. Deliberou-se pelo prosseguimento do inquérito, sob a fiscalização da Corte, porquanto se estaria em fase embrionária, na qual apenas cabível a indagação sobre a existência, ou não, de indícios quanto ao possível envolvimento do parlamentar, presentes na espécie. O Min. Marco Aurélio salientou as referências feitas ao senador pelo subscritor da “carta/denúncia”, posteriormente reafirmadas em depoimento prestado na polícia federal, sobre eventual percentual de comissão destinado ao parlamentar. Vencidos o suscitante e os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Celso de Mello. Em seguida, também por votação majoritária, resolveu-se a questão de ordem outrora levantada pelo Min. Marco Aurélio para se admitir o processamento do inquérito. Reputou-se inocorrente a ilicitude apontada, e, ainda que houvesse, ela não teria o condão de contaminar as provas subsequentes. O Min. Celso de Mello acrescentou que, no caso, a investigação penal poderia ter por base elementos de informação obtidos a partir de captação ambiental – ainda que à revelia de qualquer dos sujeitos que participaram da relação dialógica – e de delação não anônima (“carta/denúncia”). Vencidos o suscitante e o Min. Gilmar Mendes, que, ante origem ilícita da prova, determinavam o trancamento do feito (Inq n.º 2116 QO/RR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 15.09.2011).

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA E GRAVAÇÃO CLANDESTINA. A 2.ª Turma desproveu agravo regimental interposto contra decisão do Min. Joaquim Barbosa, que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, tendo em vista a jurisprudência sedimentada desta Corte, segundo a qual é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação. Na espécie, o autor da ação de indenização instaurada na origem, ora agravado, na condição de advogado, sócio do escritório de advocacia recorrente e um dos interlocutores da conversa, juntara ao processo prova obtida por meio da gravação de diálogo, que envolvia a sua demissão, mantido com outros sócios nas dependências do escritório. Asseverou-se que a gravação ambiental meramente clandestina realizada por um dos interlocutores não se confundiria com a interceptação objeto de cláusula constitucional de reserva de jurisdição (AI n.º 560223 AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12.04.2011).

QUESTÃO DE ORDEM. INQUÉRITO INSTAURADO A PARTIR DE CARTA DENÚNCIA E DE DEGRAVAÇÃO DE FITA MAGNÉTICA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. CONVERSAS NÃO PROTEGIDAS POR SIGILO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO DE AGENTE DETENTOR DE PRERROGATIVA DE FORO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM RESOLVIDA, POR MAIORIA, PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES NO STF.

1. É lícita a prova obtida mediante a gravação ambiental, por um dos interlocutores, de conversa não protegida por sigilo legal. Hipótese não acobertada pela garantia do sigilo das comunicações telefônicas (inciso XII do art. 5.º da Constituição Federal).

2. Se qualquer dos interlocutores pode, em depoimento pessoal ou como testemunha, revelar o conteúdo de sua conversa, não há como reconhecer a ilicitude da prova decorrente da gravação ambiental.

3. A presença de indícios de participação de agente titular de prerrogativa de foro em crimes contra a Administração Pública confere ao STF o poder-dever de supervisionar o inquérito.

4. Questão de ordem resolvida no sentido da fixação da competência do Supremo Tribunal Federal para supervisionar as investigações e da rejeição da proposta de trancamento do inquérito por alegada ilicitude da gravação ambiental que motivou a abertura desse procedimento investigatório (Quest. Ord. em Inq n.º 2.116/RR, red. p/ o acórdão: Min. Ayres Britto).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO (CP, ART. 316, CAPUT). GRAVAÇÃO DE IMAGEM DO PACIENTE E OUTRO, POLICIAIS CIVIS. ILICITUDE DA PROVA POR VIOLAR O ART. 5.º, INC. X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INTIMIDADE: ABORDAGEM DE AGENTE PÚBLICO, EM LOCAL PÚBLICO E NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA AMPARADA TAMBÉM EM OUTRAS PROVAS.

1. A produção e divulgação de imagem de vídeo quando da abordagem policial em “local público” não violam o art. 5.º, inc. X, da Constituição Federal, posto preservar o referido cânone a “intimidade”, descaracterizando a ilicitude da prova. Precedentes: HC n.º 87.341/PR, rel. o Min. Eros Grau, DJ 03.03.2006, e RE n.º 402717, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª T., DJe-030 13.02.2009.

2. In casu, o recorrente e outrem, policiais civis, abordaram a vítima e apresentaram a ela um invólucro contendo droga, dizendo que o embrulho lhe pertencia e que iriam flagrá-la caso não obtivessem determinado valor, sendo certo que a condenação, confirmada em apelação e revisão criminal, teve esteio também em provas testemunhais.

3. Ainda que se cogitasse da ilicitude da gravação de vídeo, não seria possível admitir a teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of poisonous tree), porquanto não estando os autos instruídos com a cópia da sentença condenatória, não há como identificar qual a prova precedente à condenação.

4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido (RHC n.º 108.156/SP, rel. Min. Luiz Fux).

³⁹ HC. DESCUMPRIMENTO. ORDEM. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VARA CÍVEL. A Turma não conheceu do habeas corpus impetrado em favor do paciente o qual alegou que não cumpriria a ordem de interceptação telefônica emanada de vara de família porque a medida seria vedada na esfera extrapenal. Na impetração, busca garantir que, diante dessa recusa, não lhe sobrevenha nenhuma consequência de natureza criminal. Contudo, para o ministro relator, não obstante a quebra do sigilo telefônico esteja restrita, em tese, ao processo penal, não se pode, in casu, acolher as razões dos impetrantes tão somente a partir desse fundamento. Ressaltou que, na espécie, trata-se de situação excepcional na qual, embora a ordem tenha emanado de juízo cível, há a possibilidade de averiguar a suposta prática do crime do art. 237 do ECA (subtração de menor). Afirmou, portanto, que a hipótese exige a ponderação de interesses constitucionais em conflito – direito à intimidade e direitos fundamentais da criança e do adolescente –, sem que se possa estabelecer, a priori, que a garantia do sigilo das comunicações deva ser preponderante. Salientou, ademais, não ser possível aferir a iminência da prisão do paciente (HC n.º 203.405/MS, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28.06.2011).

⁴⁰ INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INVESTIGAÇÃO EM CURSO. O pedido de interceptação telefônica não pode ser a primeira providência investigatória realizada pela autoridade policial. In casu, ao formular o pedido de quebra do sigilo telefônico, a autoridade policial descreveu quais eram os ilícitos que estariam sendo praticados, quais tipos de pessoas integravam a organização criminosa, bem como qual era a sua forma de atuação no cometimento dos crimes. Ficou evidenciado que a quebra do sigilo telefônico não foi a primeira medida efetivada pela autoridade policial. Pelo contrário, tal providência teve suporte em elementos já colhidos que demonstravam que as investigações em curso levantaram indícios da prática criminosa e apontavam para a imprescindibilidade do deferimento da medida excepcional, segundo o disposto no art. 2.º da Lei n.º 9.296/1996. Precedentes citados: HC n.º 85.502/SP, DJe 09.05.2011, e HC n.º 43.234/SP, DJe 21.05.2011 (HC n.º 130.054/PE, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 07.02.2012).

⁴¹ INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E AUTORIDADE COMPETENTE. A 1.ª Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto de decisão do Min. Dias Toffoli que, em recurso extraordinário do qual relator, negara seguimento a pleito recursal, com base nos Enunciados 279, 280, 282 e 356 da Súmula desta Corte. Alegava-se a incompetência do juízo de 1.ª instância que, na fase investigatória, autorizara a quebra do sigilo telefônico do agravante, vereador à época dos fatos. Ocorre que a Constituição do Estado do Rio de Janeiro estabelece a competência do tribunal de justiça para processar e julgar ação contra aquele agente político. Interposto recurso à Corte local, esta declarara a incompetência do juízo singular e, não obstante, legitimara as provas produzidas na fase investigatória, o que fora mantido pelo STJ. Na assentada, o relator manteve a decisão agravada. Todavia, de ofício, concedeu a ordem de habeas corpus para determinar o desentranhamento das transcrições e das provas decorrentes da interceptação telefônica (CP, art. 157), sem prejuízo dos demais elementos constantes do inquérito policial que, autonomamente, possam embasar a denúncia do Parquet estadual. Aduziu que a prova coligida seria nula, porquanto autorizada por magistrado sabidamente incompetente. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux (RE n.º 632343 AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, j. 13.09.2011).

⁴² INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DURAÇÃO. Nos autos, devido à complexidade da organização criminosa, com muitos agentes envolvidos, demonstra-se, em princípio, a necessidade dos diversos pedidos para prorrogação das interceptações telefônicas. Tal fato, segundo o ministro relator, não caracteriza nulidade, uma vez que não consta da Lei n.º 9.296/1996 que a autorização para interceptação telefônica possa ser prorrogada uma única vez; o que exige a lei é a demonstração da sua necessidade. De igual modo, assevera que a duração da interceptação telefônica deve ser proporcional à investigação efetuada. No caso dos autos, o prolongamento das escutas ficou inteiramente justificado porquanto necessário à investigação. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem, pois não há o alegado constrangimento ilegal descrito na inicial. Precedentes citados: HC n.º 13.274/RS, DJ 04.09.2000, e HC n.º 110.644/RJ, DJe de 18.05.2009 (HC n.º 133.037/GO, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 02.03.2010).

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CRIME DE QUADRILHA, CONTRABANDO, FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS E LAVAGEM DE DINHEIRO. EVENTUAL ILEGALIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E SUA PRORROGAÇÃO POR 30 (TRINTA) DIAS CONSECUTIVOS. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SE PRORROGAR O PRAZO DE AUTORIZAÇÃO PARA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA POR PERÍODOS SUCESSIVOS QUANDO A INTENSIDADE E A COMPLEXIDADE DAS CONDUTAS DELITIVAS INVESTIGADAS ASSIM O DEMANDAREM. PRECEDENTES. DECISÃO PROFERIDA COM A OBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DE FUNDAMENTAÇÃO PREVISTAS NA LEI DE REGÊNCIA (LEI N.º 9.296/1996, ART. 5.º). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL NÃO DEMONSTRADA NO CASO. ORDEM DENEGADA.

1. É da jurisprudência desta Corte o entendimento de ser possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua (HC n.º 83.515/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ 04.03.2005).

2. Conforme manifestação ministerial, “o prazo de 30 dias nada mais é do que a soma dos períodos consignados na representação do delegado, ou seja, 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias, em função da quantidade de pessoas investigadas e da complexidade da organização criminosa”.

3. Considerando o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos, quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, não há que se falar, na espécie, em nulidade da referida escuta, uma vez que foi autorizada pelo Juízo de piso, com a observância das exigências de fundamentação previstas na lei de regência (Lei n.º 9.296/1996, art. 5.º).

4. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre na espécie.

5. Ordem denegada (STF, HC n.º 102.601/MS, rel. Min. Dias Toffoli).

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO REITERADA DA MEDIDA. A Turma, por maioria, reiterou o entendimento de que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo necessário para a produção da prova, especialmente quando o caso for complexo e a prova, indispensável, sem que a medida configure ofensa ao art. 5.º, caput, da Lei n.º 9.296/1996. Sobre a necessidade de fundamentação da prorrogação, esta pode manter-se idêntica à do pedido original, pois a repetição das razões que justificaram a escuta não constitui, por si só, ilicitude. Precedentes citados: RHC n.º 13.274/RS, DJ 29.09.2003; HC n.º 151.415/SC, DJe 02.12.2011; HC n.º 134.372/DF, DJe 17.11.2011; HC n.º 153.994/MT, DJe 13.12.2010; HC n.º 177.166/PR, DJe 19.09.2011, e HC n.º 161.660/PR, DJe 25.04.2011 (HC n.º 143.805/SP, rel. originário Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJRJ), rel. para o acórdão Min. Gilson Dipp, j. 14.02.2012).

⁴³ INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TERMO INICIAL. A Lei n.º 9.296/1996, que regula a quebra de sigilo das comunicações telefônicas, estabelece em 15 dias o prazo para duração da interceptação, porém não estipula termo inicial para cumprimento da ordem judicial. No caso, a captação das comunicações via telefone iniciou-se pouco mais de três meses após o deferimento, pois houve greve da Polícia Federal no período, o que interrompeu as investigações. A Turma entendeu que não pode haver delonga injustificada para o começo da efetiva interceptação e deve-se atentar sempre para o princípio da proporcionalidade, mas, na hipótese, sendo a greve evento que foge ao controle direto dos órgãos estatais, não houve violação do mencionado princípio. Assim, a alegação de ilegalidade das provas produzidas, por terem sido obtidas após o prazo de 15 dias, não tem fundamento, uma vez que o prazo é contado a partir do dia em que se iniciou a escuta, e não da data da decisão judicial que a autorizou. Precedente citado: HC n.º 135.771/PE, DJe 24.08.2011 (HC n.º 113.477/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20.03.2012).

⁴⁴ ESCUTA TELEFÔNICA. ACESSO. Trata-se de habeas corpus impetrado pela defesa da paciente para ter acesso aos arquivos de áudio, com fornecimento de senhas, a fim de que possa fazer o cotejo analítico do que fora transcrito nos autos e o conteúdo das escutas telefônicas realizadas pela autoridade policial. No caso dos autos, a paciente e mais sete pessoas foram denunciadas pelo MP como incursas nas sanções dos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n.º 11.343/2006, na forma do art. 69, caput, do CP. Para o ministro relator, apresenta-se ilegal o ato que, por fim, indeferiu o requerimento da defesa de ter acesso ao inteiro teor das escutas telefônicas, até porque, segundo o art. 9.º da Lei n.º 9.296/1996, a gravação que não interessa à prova será inutilizada por decisão judicial. Observa, ainda, que, assim como se impõe a juntada de parte da degravação (§ 2.º do art. 6.º da citada Lei), deveria impor-se a degravação de todo o conteúdo. Expõe que, na espécie, a defesa viu-se tolhida diante do indeferimento do acesso às escutas telefônicas, o que se equipara à violação do princípio da ampla defesa, pois não se pode esquecer que a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas é a regra (inciso XII do art. 5.º da CF/1988) e a violabilidade, a exceção. Assim, ao interessado assiste o direito líquido e certo de amplo conhecimento do inteiro teor da interceptação telefônica. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para assegurar à defesa da paciente o acesso à escuta/quebra do sigilo telefônico, anulando o processo e, por outro lado, garantiu a liberdade provisória mediante termo de comparecimento aos atos do processo. Precedentes citados: HC n.º 92.397/SP, DJ 18.12.2007; AP n.º 464/RS, DJ 15.10.2007 (HC n.º 150.892/RS, rel. Min. Nilson Naves, j. 02.03.2010).

⁴⁵ HC. BUSCA. APREENSÃO. BENS. RAZOABILIDADE. A ordem de busca e apreensão empreendida na hipótese foi determinada em procedimento administrativo instaurado para apurar a prática de diversos ilícitos (lavagem de dinheiro e crimes contra a ordem tributária e contra o sistema financeiro). Assim, não se sustenta a alegada violação do art. 4.º, § 1.º, da Lei n.º 9.613/1998, pois o juízo não está adstrito a determinar a constrição com lastro apenas na referida lei se ela só trata de um dos vários delitos em apuração. Dessarte, o juízo não se sujeita ao prazo nela previsto para o levantamento da medida (120 dias). Contudo, apesar da legalidade da busca e apreensão, pesa o fato de que a denúncia em desfavor dos representantes da sociedade empresária investigada só ocorreu após sete anos da efetivação do bloqueio de bens, sem que haja qualquer previsão de término do processo, quando é consabido que a retenção de bens pelo juízo deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que, com certeza, foram aviltados no caso. Daí a concessão de habeas corpus de ofício, para que sejam liberados os bens apreendidos após a nomeação de seu proprietário como legítimo depositário, o que assegura eventual pena de perdimento. Anote-se, por fim, que o STJ admite o cabimento do habeas corpus para a discussão da legalidade de medida assecuratória, pois é possível que venha a restringir o direito de ir e vir do paciente. Precedentes citados: RMS n.º 21.453/DF, DJ 04.06.2007; HC n.º 80.632/SP, DJ 18.02.2008, e REsp n.º 1.079.633/SC, DJe 30.11.2009 (REsp n.º 865.163/CE, rel. Min. Og Fernandes, j. 02.06.2011).

⁴⁶ “Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1.º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2.º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b, a, f, e h do parágrafo anterior.”

⁴⁷ “Art. 243. O mandado de busca deverá:

I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II – mencionar o motivo e os fins da diligência;

III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

§ 1.º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.

§ 2.º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.”

⁴⁸ BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o desentranhamento, dos autos de ação penal, de provas coligidas e apreendidas no escritório de advocacia do paciente. A impetração sustentava ofensa ao direito à intimidade do paciente, haja vista que o mandado judicial deveria ter sido cumprido “nas sedes das empresas” das quais o paciente seria sócio e não no seu escritório de advocacia, cujo endereço não constava do citado mandado. Reputou-se demonstrado que, no caso, o escritório de advocacia também era utilizado pelo paciente para o gerenciamento de seus negócios comerciais, sendo uma extensão da empresa. Salientou-se, ademais, que o sucesso da medida comprovaria que, de fato, aquele local seria usado como sede de negócios outros, além das atividades advocatícias (HC n.º 96407/RS, rel. Min. Dias Toffoli, j. 06.04.2010).

BUSCA E APREENSÃO: ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA E ERRO DE ENDEREÇO – 1. Mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, em aberto, sem objeto definido, mas sim de forma delimitada, restrita ou fechada, mesmo sendo o advogado investigado. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para declarar a nulidade das provas apreendidas no escritório de advocacia do paciente. Tratava-se de writ impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB em favor de Conselheiro Federal contra decisão de Ministra do STJ, que, nos autos de inquérito do qual relatora, deferira busca e apreensão em imóvel de propriedade do paciente e decretara sua prisão preventiva. A Polícia Federal, ao chegar ao local indicado como residência do paciente, constante do mandado, percebera tratar-se do escritório de advocacia do investigado, razão por que de imediato comunicara o fato à OAB, antes de proceder à diligência. Essa circunstância fora conhecida da autoridade apontada como coatora somente quando da oitiva do paciente em juízo (HC n.º 91610/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.06.2010).

BUSCA E APREENSÃO: ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA E ERRO DE ENDEREÇO – 2. Enfatizou-se, de início, que, embora genérica a fundamentação da decisão impugnada, a Ministra relatora indicara a prova que desejava ver recolhida (escopo da diligência), sem contudo especificá-la. Assim, não haveria como ser reconhecida a nulidade do decreto, haja vista a inexistência de nulidades na pouca explicitação dos objetos a serem recolhidos durante a realização do ato que era dirigido à busca e apreensão na residência do paciente. Por outro lado, reputou-se que seria nula a sua execução, porquanto o endereço anotado no decreto era profissional, e não residencial, demandando a busca e apreensão em escritório de advocacia uma especificidade muito maior, que não fora observada. Reconheceu-se, pois, a nulidade procedimental, pelo fato de os integrantes da Polícia Federal terem cumprido a diligência sem a anterior e indispensável comunicação do equívoco, quanto à natureza do local do cumprimento, à Ministra relatora, o que não lhe propiciara a oportunidade de delimitar o objeto do mandado judicial de busca e apreensão. Por derradeiro, assentou-se não ser jurídica e nem se justificar em um Estado Democrático de Direito uma devassa indiscriminada para recolher objetos que nenhum interesse possuíam para a causa. Ainda consignou-se que, dos documentos apreendidos, apenas dois permaneceriam no corpo do inquérito, sendo os demais devolvidos ao escritório. Determinou-se que as provas obtidas devem ser desentranhadas dos autos de inquérito que tramita no STJ e devolvidas ao paciente, sem que se possa usar qualquer de suas informações na investigação, em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado (HC n.º 91610/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.06.2010).

⁴⁹ BUSCA E APREENSÃO. DOCUMENTOS. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. NOVA INVESTIGAÇÃO. Cuida-se de habeas corpus no qual os impetrantes postulam o trancamento do inquérito policial devido à suposta nulidade no procedimento, pelo fato de o inquérito ter sido originado de documentos apreendidos no escritório do advogado do paciente em determinação judicial relativa a outra investigação. A Turma reafirmou que configura excesso a instauração de investigações ou ações penais com base apenas em elementos recolhidos durante a execução de medidas judiciais cautelares relativamente a investigados que não eram, inicialmente, objeto da ação policial. Nesse tocante, destacou-se que os escritórios de advocacia, como também os de outros profissionais, não são impenetráveis à investigação de crimes. Entretanto, consignou-se que os documentos, as mídias e os objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes somente poderão ser utilizados caso ele esteja sendo formalmente investigado como partícipe ou coautor pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra de inviolabilidade (§ 7.º do art. 7.º da Lei n.º 8.906/1994). In casu, o paciente não estava sendo formalmente investigado e o crime ora apurado não guardava relação com o crime que originou a cautelar de busca e apreensão (estelionato judiciário). Assim, a Turma concedeu em parte a ordem para afastar do inquérito policial instaurado contra o paciente a utilização dos documentos obtidos por meio da busca e apreensão no escritório de seu advogado. Precedente citado: HC n.º 149.008/PR, DJe 09.08.2010 (HC n.º 227.799/RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.04.2012).

⁵⁰ HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1.º DA LEI N.º 9.613/1998. APLICABILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONVENÇÃO DE PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N.º 231, DE 29 DE MAIO DE 2003, E PROMULGADA PELO DECRETO N.º 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A PERSECUÇÃO PENAL. 1. Hipótese em que a denúncia descreve a existência de organização criminosa que se valia da estrutura de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante variadas fraudes – mormente estelionatos –, desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades ligadas à Igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente lucrar na condução das diversas empresas citadas, algumas por meio de “testas de ferro”, desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos golpes. 2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613/1998, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034/1995, com a redação dada pela Lei n.º 10.217/2001, c/c o Decreto Legislativo n.º 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente. 3. O recebimento da denúncia, que se traduz em mera admissibilidade da acusação diante da existência de sérios indícios de autoria e materialidade, mostra-se adequado, inexistindo a alegada inépcia, porquanto preenchidos todos os seus pressupostos legais. 4. Nesta fase inaugural da persecução criminal, não é exigível, tampouco viável dentro do nosso sistema processual penal, a demonstração cabal de provas contundentes pela acusação. Esse grau de certeza é reservado para a prolação do juízo de mérito. Este sim deve estar calcado em bases sólidas, para eventual condenação. 5. Mostra-se, portanto, prematuro e temerário o acolhimento do pedido da defesa de trancamento da ação penal, de maneira sumária, retirando do Estado, de antemão, o direito e, sobretudo, o dever de investigar e processar, quando há elementos mínimos necessários para a persecução criminal. 6. Ordem denegada (STJ, 5.ª Turma, HC n.º 77771, rel. Laurita Vaz, DJe 22.09.2008).

⁵¹ MEDIDA DE SEGURANÇA. TRÂNSITO EM JULGADO. A prisão preventiva é excepcional e só deve ser decretada a título cautelar e de forma fundamentada em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência. O STF fixou o entendimento de que ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Assim, verificou-se a ilegalidade da medida cautelar no caso; pois, como o paciente encontrava-se em liberdade durante a tramitação da apelação e não foi fundamentada a necessidade da imediata aplicação da medida de segurança de internação, ele tem o direito de aguardar o eventual trânsito em julgado da condenação em liberdade. Destaque-se que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal ao lado da pena, logo não é cabível, no ordenamento jurídico, sua execução provisória, pois a LEP (arts. 171 e 172) determina a expedição de guia pela autoridade judiciária para a internação em hospital psiquiátrico ou submissão a tratamento ambulatorial, o que só se mostra possível depois do trânsito em julgado da decisão. Precedentes citados do STF: HC n.º 90.226/SP, DJe 14.05.2009; HC n.º 84.078/MG, DJe 26.02.2010; HC n.º 98.166, DJe 18.06.2009, e do STJ: HC n.º 103.429/SP, DJe 23.03.2009 (HC n.º 226.014/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 19.04.2012).

XIX

SUJEITOS PROCESSUAIS

19.1. CONCEITO DE SUJEITOS PROCESSUAIS

Os sujeitos processuais são aqueles que de forma direta ou indireta participam do desenvolvimento do processo, tendo ou não interesse no resultado do mesmo. Considerando que o processo é um conjunto de atos praticados para o seu desenvolvimento, na prática desses atos exige a intervenção de pessoas, visando ao desenvolvimento da atividade jurisdicional na solução dos conflitos jurídicos que se instalam na relação processual. Ressalte-se que essa relação jurídico-processual é triangular, considerando que o sistema judicial que orienta o processo penal tem no ápice da pirâmide o juiz como órgão julgador, que deve conduzir o processo com total isonomia e imparcialidade, enquanto, na base esquerda, temos o órgão acusador, que na ação penal pública é representado pelo Ministério Público, na ação penal privada, o querelante, e, na base direita, o acusado, que deve ser assistido de advogado para exercer sua defesa técnica no processo.

A doutrina procura classificar os sujeitos processuais como sujeitos principais ou essenciais e sujeitos secundários ou acessórios ou colaterais. Os primeiros são o juiz, autor e réu, enquanto os últimos são as pessoas que têm interesse no processo, como a vítima de crime que objetiva a condenação do réu para efeito de coisa julgada do juízo cível, visando à responsabilidade civil ex delicto, ingressando o interessado nos autos da ação penal como assistente da acusação, contribuindo com o Ministério Público em busca da condenação do réu.

19.2. DOS SUJEITOS DO PROCESSO

19.2.1. Partes no processo penal

Formalmente falando, partes são sujeitos da relação processual, ou seja, autor e réu; o primeiro deduz sua pretensão jurídica, postulando uma pretensão de direito material-penal, ou seja, a punição do acusado em razão dos fatos delituosos praticados, enquanto o acusado se defende dos fatos imputados. Tanto é verdade que o Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar quanto à necessidade de vista dos autos às partes na emendatio libelli, concluiu pela desnecessidade, com base no art. 383 do Código de Processo Penal, justificando que o réu se defende dos fatos delituosos imputados e não de sua capitulação jurídica, tornando assim desnecessária a vista dos autos ao Ministério Público para aditar a denúncia e ao réu para se manifestar sobre o aditamento, considerando que o juiz está apenas adequando os fatos narrados na exordial da ação penal ao tipo penal efetivamente infringido pelo réu.

Na ação penal pública, temos o Ministério Público como autor da ação, diante da legitimação processual que lhe é atribuída exclusivamente pelo art. 129, I, da Constituição da República, de sorte que nenhuma ação penal pública terá início senão através da denúncia oferecida pelo membro do Ministério Público em face do réu. Já na ação penal privada, no polo ativo temos o querelante, que deve ser somente o ofendido ou seu representante legal, legitimado processualmente para oferecer a queixa-crime nos delitos de ação penal privada, em face do querelado, que figura no polo passivo da aludida ação, cuja legitimação processual encontra-se prevista no art. 38 do Código de Processo Penal.

É oportuno salientar que, para ser parte do processo, é necessário que o sujeito processual tenha legitimação para a causa ou para o processo. Vimos que, na ação penal pública, a legitimação processual para promover a ação penal é atribuída exclusivamente ao Ministério Público, enquanto na ação penal privada ao ofendido ou seu representante legal, atribuindo aos mesmos o jus persequendi, ou seja, o direito de perseguir o autor do delito. Já a legitimação para a causa é atribuída exclusivamente ao Estado-Juiz, a quem é reservado o jus puniendi, ou seja, o direito de punir o autor do delito, aplicando o direito penal ao caso concreto.

No polo passivo da relação processual, na ação penal pública, figura o réu ou acusado, enquanto, na ação penal privada, figura o querelado, de forma que o sujeito passivo é sempre a pessoa que praticou os fatos tipificados como ilícito penal, abrangendo assim as contravenções e os crimes.

A legitimação para a causa e para o processo não se confunde com a capacidade postulatória, que, de regra, esta é atribuída ao advogado regularmente inscrito na OAB, salvo as exceções legais que permitem o próprio interessado postular em juízo sem assistência jurídica, como acontece na impetração de habeas corpus. Na queixa-crime, a capacidade para postular em juízo é atribuída somente ao advogado, a quem o querelante deve outorgar os poderes para o fim especial de promover a queixa-crime, observando no instrumento do mandato os requisitos formais do art. 44 do Código de Processo Penal, sob pena de extinção do processo, sem exame de mérito, por falta de condição de procedibilidade da ação penal, o que é comum acontecer na prática, por falta de conhecimento técnico de alguns advogados, causando prejuízos ao seu constituinte.

Por fim, observe-se que a incapacidade civil não se confunde com a criminal, de sorte que o incapaz na esfera cível, em razão de interdição, pode figurar no polo passivo de ação penal, sendo plenamente imputável até que se realize o exame de insanidade mental e se constate eventual inimputabilidade ou semi-imputabilidade.¹

19.2.2. Juiz

O Juiz se destaca como sujeito da relação processual, pois, no exercício de sua função jurisdicional, exerce o jus puniendi, defendendo o interesse do Estado na aplicação do direito penal no caso concreto, punindo o autor do delito, exercendo ainda a presidência do processo, conduzindo os atos processuais nos limites da legislação processual pertinente, adotando nas ações penais os ritos previstos, que são de natureza publicista, portanto, imposto pelo legislador, fiscalizando a atuação das partes na prática dos atos processuais, as atividades cartorárias e de seus auxiliares, buscando a efetivação satisfatória da prestação jurisdicional, limitando as provas consideradas repetitivas, impertinentes, desconexas, sem, contudo, ferir os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, pois a liberdade do juiz na condução das provas, buscando formar seu livre convencimento motivado, é regrada pela lei e pelos princípios constitucionais e infraconstitucionais, os quais orientam o processo penal.

O juiz, como órgão julgador, deve conduzir o processo com a total imparcialidade e isonomia, tratando as partes com igualdade e total respeito, sendo essa postura uma exigência da lei, visando à efetividade e qualidade da prestação jurisdicional. O juiz imparcial conduz o processo de forma a favorecer uma das partes, contaminando o processo de nulidade absoluta, por contrariar a garantia individual de direito constitucional inerente à equidade. O bom juiz é aquele que se compromete moralmente com o processo, conduzindo-o com total isenção e imparcialidade, buscando a melhor distribuição de justiça, principalmente no processo penal, onde está em jogo o direito máximo garantido ao indivíduo pela norma constitucional, que é o de liberdade, e, para a garantia desse direito fundamental, exige que o juiz se aprofunde no exame das provas carreadas aos autos, formando seu livre convencimento motivado, de forma comprometida moralmente com a justiça na aplicação do direito penal ao caso concreto.

Para que o juiz possa conduzir o processo com a total imparcialidade e isenção, a Constituição da República lhe garantiu certas prerrogativas, como a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, como observamos da norma talhada no art. 95 da aludida Carta Magna. As demais prerrogativas da Magistratura se encontram previstas na Lei Complementar n. 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional).

O legislador, para garantir que o juiz possa exercer com autoridade suas funções jurisdicionais no processo, na solução de conflito jurídico que lhe for submetido, em relação à produção da prova, permitiu ao juiz, por força do Código de Processo Penal, em seus art. 156, inc. II, no curso da instrução penal, ou antes de proferir a sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante; no art. 209, quando julgar necessário, o juiz poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes; no art. 423, inc. I, ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa no procedimento do tribunal do júri; no art. 404, o juiz, antes de proferir a sentença, poderá determinar diligências de seu interesse na formação de seu livre convencimento motivado.

Em relação à disciplina e coerção, o Código de Processo Penal, em seu art. 184, permite ao juiz indeferir prova técnica requerida pelas partes quando entender desnecessária ao esclarecimento da verdade; no art. 201, § 1.º, determinar a condução do ofendido que deixar de comparecer à audiência sem motivo justo; no art. 212, limitar as perguntas formuladas pelas partes às testemunhas ou até mesmo ao réu quando considerar que as mesmas não têm relação com o processo ou são repetição de outras perguntas já respondidas; no art. 218, determinar a condução coercitiva da testemunha que, intimada, deixar de comparecer à audiência; no art. 127, determinar, de ofício, o sequestro de bens adquiridos com os proventos da infração penal; no art. 94, determinar a suspensão da ação penal em razão de questão prejudicial arguida, existindo outros dispositivos para alcançar esses fins.

O juiz do processo deve ser o juiz natural da causa, ou seja, aquele que por designação constitucional deve exercer sua função jurisdicional no processo, levando em consideração sua competência em razão da matéria, da pessoa ou do lugar do delito, sendo assim considerado o juiz togado, ou seja, aquele que ingressa na magistratura mediante concurso de provas e títulos, tomando posse de seu cargo, não podendo ser removido, gozando da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de seus vencimentos, como lhe assegura o art. 95 da Constituição da República.

Nos últimos anos, em razão do crescente número de processos distribuídos aos tribunais, iniciou-se uma tendência à convocação de magistrados de 1.º grau para integrar os julgamentos na segunda instância e nos tribunais superiores.

A princípio, não se vislumbrou qualquer nulidade de tais convocações, tendo em vista estar suprindo a falta de mão de obra, e o ato de designação respeitar o princípio do juiz natural.

Entretanto, com o tempo, observou-se que os julgamentos dos tribunais locais passaram a ser integrados, em sua grande maioria, apenas por juízes de 1.º grau, evidenciando-se, assim, latente desrespeito ao princípio do juiz natural da causa.

De início, diversos acórdãos foram prolatados onde se reconheceu a nulidade dos julgamentos em que a composição do órgão era, em sua maioria, de magistrados de 1.º grau. Diante da enorme insegurança ocasionada, o STF foi instado a se manifestar, tendo reconhecido a regularidade de tais convocações,² ao argumento de que a sobrecarga de serviço exigiria a criação de câmaras integradas por juízes de primeiro grau.

Apesar de todo este contexto, a jurisprudência exige que à época do julgamento a convocação do magistrado permaneça válida, sob pena de violação ao princípio do juiz natural³.

A função jurisdicional é uma imposição, não podendo o juiz dela se afastar, salvo quando se declarar ou ser reconhecida sua suspeição ou impedimento, nos termos dos arts. 252 e 254 do Código de Processo Penal,⁴ o que não o impede, por motivo de foro íntimo, de se declarar suspeito de exercer sua jurisdição em determinado processo, não necessitando, assim, declinar por motivo ensejador, como autoriza o parágrafo único do art. 135 do Código de Processo Civil, aplicado, por analogia, no processo penal. Indubitavelmente, o juiz suspeito ou impedido de exercer sua jurisdição no processo não atuará com imparcialidade e isenção, razão pela qual deve ser afastado dessa função.

19.2.3. Ministério Público

O Ministério Público, como ressaltamos no início deste capítulo, exerce a função de autor na ação penal pública, por força da legitimação processual privativa, designada pelo art. 129, I, da Constituição da República, além de exercer a função de custos legis, ou seja, de fiscal da lei, tanto nas ações penais públicas como nas privadas, exercendo suas funções com independência funcional, indivisibilidade, unidade e irrecusabilidade, conforme as garantias constitucionais previstas no art. 127 da aludida Carta Magna, considerado promotor natural da causa aquele investido da função para atuar no processo, vinculado ao órgão jurisdicional de sua atuação. Assim, o promotor designado para atuar no Tribunal do Júri, não sendo o caso de cumulação de função, não pode atuar no processo criminal de competência da vara criminal, sob pena de ferir o princípio do promotor natural da causa.

O art. 257 do Código de Processo Penal regula a função do Ministério Público como fiscal da execução da lei, que é cumulativa com a de autor da ação penal pública, a quem é atribuída a legitimação processual para exercer o jus persequendi, provocando a jurisdição penal para que o juiz natural da causa possa processar e julgar o autor do delito, aplicando as normas de direito penal ao caso concreto.

A regulamentação do Ministério Público fica a cargo da Lei n.º 8.625/1993 e da Lei Complementar n.º 75/1993.

19.2.3.1. As medidas de segurança para assegurar a integridade dos magistrados e membros do Ministério Público

Evidenciada a estrutura das organizações criminosas no Brasil e a situação de risco dos membros do Ministério Público e magistrados, a Lei n.º 12.694/2012 permite aos tribunais regular e implementar medidas de segurança em suas instalações, nos termos do art. 3.º da citada lei, efetuando, por exemplo, controle de acesso com identificação aos seus prédios, especialmente aqueles com varas criminais, ou às áreas dos prédios com varas criminais.

A instalação de câmeras de vigilância e aparelhos detectores de metais, aos quais se devem submeter todos os que queiram ter acesso aos prédios da Justiça e às varas criminais ou respectivas salas de audiência, também se apresentam como medidas de prevenção e segurança.

A lei estabelece tratamento rígido no que concerne à submissão aos aparelhos detectores de metais, obrigando, inclusive, os agentes que exerçam cargo ou função pública, ressalvando apenas os integrantes de missão policial, a escolta de presos e os agentes ou inspetores de segurança próprios⁵.

Houve alteração no Estatuto do Desarmamento para conferir o porte de arma aos servidores ocupantes de cargos de segurança em tribunais e no Ministério Público, mediante regulamentação a ser editada pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo Conselho Nacional do Ministério Público, conforme a nova redação do art. 6.º, XI, da Lei n.º 10.826/2003.

Incluiu-se o art. 7.º-A no Estatuto do Desarmamento, com a finalidade de estabelecer parâmetros objetivos à concessão de porte de arma aos agentes de segurança, cujo armamento deverá pertencer às instituições⁶, o qual somente poderá ser utilizado enquanto o agente estiver de serviço⁷.

Restringe-se ao quantitativo de 50% (cinquenta por cento) o número de servidores encarregados das funções de segurança que poderão fazer uso das armas de fogo pertencentes ao Ministério Público e aos tribunais, nos termos do art. 7.º-A, § 2.º, do Estatuto do Desarmamento, incluído pela Lei n.º 12.694/2012.

Mantendo a preocupação do Estado em controlar a circulação de armas no País, o § 3.º do art. 7.º-A exige que os servidores indicados pelos tribunais e pelo Ministério Público para o porte das armas oficiais apresentem a documentação comprobatória dos requisitos do art. 4.º e a prévia formação funcional de ensino de atividade policial, além da existência de mecanismos de fiscalização e de controle interno, a ser objeto de regulamento.

Eventual perda, furto, roubo ou extravio das armas, acessórios e munições oficiais deverão ser comunicados à Polícia Federal no prazo de 24 horas após a constatação do ocorrido, nos termos do § 5.º.

Além do porte de arma, a lei estabelece parâmetros para a concessão de proteção pessoal às autoridades judiciais ou membros do Ministério Público e de seus familiares, sempre que evidenciadas situações de risco, advindas do exercício da função, nos termos do art. 9.º da nova lei.

Constatada a necessidade da proteção pessoal, a polícia judiciária será comunicada, oportunidade em que se avaliarão a necessidade, o alcance e seus parâmetros⁸.

A nosso ver, a avaliação da necessidade deve ser ato do próprio tribunal ou Ministério Público, não sendo de todo lógico conferir à Polícia Judiciária o juízo de avaliação das medidas de proteção.

Caberá ao tribunal ou respectivo Ministério Público agir de ofício ou mediante provocação de seus membros, sempre que evidenciado o risco à integridade do agente público, encaminhando expediente à polícia judiciária, a quem recairá o encargo de conferir a segurança dos magistrados e membros do Ministério Público.

Denota-se que a dicção legal prevê que a avaliação é realizada pela polícia judiciária, nos termos do art. 9.º, § 1.º, que comunicará à autoridade judicial ou membro do Ministério Público, quem ficará encarregado de efetuar a proteção pessoal, no caso, a própria polícia judiciária (Civil ou Federal); os órgãos de segurança institucional; as outras forças policiais ou, em último caso, por todos os órgãos de segurança antes referidos.

A proteção pessoal e o eventual descumprimento dos procedimentos de segurança estabelecidos pela polícia judiciária serão sempre comunicados ao Conselho Nacional de Justiça ou Conselho Nacional do Ministério Público, conforme a autoridade solicitante, na forma dos §§ 3.º e 4.º da Lei n.º 12.694/2012.

Por fim, a Lei n.º 12.694/2012 altera o Código de Trânsito Brasileiro, incluindo o § 7.º no art. 115 do epigrafado diploma, de modo a autorizar, em caráter excepcional e mediante autorização fundamentada da corregedoria do tribunal ou Ministério Público, conforme o caso, a concessão de placas especiais, em caráter temporário, a veículos utilizados por membros do Poder Judiciário e do Ministério Público que exerçam competência ou atribuição criminal.

No entanto, dever-se-á efetuar a comunicação prévia aos órgãos de trânsito competentes, a fim de que sejam tomadas todas as providências para se impedir a identificação de seus usuários específicos, na forma de regulamento a ser emitido, conjuntamente, pelo Conselho Nacional de Justiça, pelo Conselho Nacional do Ministério Público e pelo Conselho Nacional de Trânsito.

Apesar de sigilosos, nada impedirá que por meio de decisão judicial se obtenha acesso aos dados do proprietário e condutor dos veículos munidos de placas especiais, sempre que a situação assim o exigir.

19.2.4. Defensor do réu

A capacidade para postular em juízo é, de regra, atribuída ao Defensor Público, cuja regulamentação se encontra na Lei Complementar n. 80/1994 ou ao advogado regularmente inscrito na OAB, por força do Estatuto da OAB (Lei n.º 8.906/1994),⁹ salvo nas exceções legais, que permitem postular em juízo sem assistência jurídica, como na impetração de habeas corpus, na revisão criminal etc.

Em recente julgado, o STF não enxergou nulidade no fato de a defesa ter sido realizada por advogado licenciado, principalmente em razão da ausência de demonstração de prejuízo.¹⁰

Nas ações penais, o réu ou o querelado será defendido por advogado constituído através de instrumento de mandato ou mediante indicação em seu interrogatório, ressaltando-se que nesta última modalidade não necessita o causídico acostar aos autos instrumento de mandato¹¹. A juntada da procuração, no entanto, não é ato essencial à atuação do advogado, que poderá ter acesso aos autos independentemente do instrumento de mandato¹².

Vale observar que nenhum acusado pode ficar sem defesa técnica¹³ no processo penal, por se tratar de um direito indisponível, e que acarreta,¹⁴ nulidade absoluta ao processo em caso de ausência, de acordo com a Súmula n.º 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Questão ainda controversa na doutrina e na jurisprudência é a conceituação acerca da nulidade decorrente da deficiência de defesa, nos termos da Súmula n.º 523 do STF, cuja finalidade era a de justamente pacificar o tema. Porém, em tendo sido utilizada uma estrutura não muito clara, pode-se afirmar que não há ainda um consenso sobre se a deficiência de defesa seria uma nulidade absoluta ou uma nulidade relativa.

Na primeira parte da disposição da Súmula acima epigrafada, indiscutivelmente, a ausência de defesa técnica no processo penal acarreta a nulidade absoluta, enquanto, na segunda parte, a deficiência técnica de defesa acarreta a nulidade relativa, somente anulando o processo se restar provado o prejuízo para o réu.

Por exigência do art. 261 do Código de Processo Penal: “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”, tornando-se assim obrigatória a presença do advogado no processo penal para exercer a defesa técnica do réu, pois nulo é o processo sem que garanta ao réu a ampla defesa e o contraditório, mediante assistência técnica do advogado, que deve desenvolver as peças técnicas de defesa, de forma fundamentada, principalmente as alegações finais, tendo em vista que essa fase do processo é o momento oportuno para o defensor do réu examinar meticulosamente as provas carreadas aos autos, fundamentando exaustivamente suas teses de defesa, devendo concluir as alegações, em princípio, com o pedido de absolvição do réu, podendo ainda formular pedidos alternativos do mais favorável ao menos favorável, sempre, é claro, agindo com lealdade no processo.¹⁵

Ainda que o réu seja defendido por defensor público ou dativo, de acordo com o parágrafo único do citado artigo: “A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada”.

Convém observar importante questão atinente à defesa técnica, no que diz respeito à colidência de versões quando existentes vários réus. No caso, sempre que a versão apresentada por um acusado for oposta à versão de outro, surgirá o impedimento do profissional para exercer a defesa técnica de ambos. Nesse caso, caberá a um dos acusados eleger um novo defensor para patrocinar a sua defesa, sob pena de nulidade absoluta do feito.¹⁶

De acordo com o art. 263 do Código de Processo Penal, se o acusado não indicar em seu interrogatório advogado para a sua defesa ou constituí-lo através de instrumento de mandato, ser-lhe-á nomeado defensor público ou dativo, pelo juiz, para exercer a sua defesa técnica no processo, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro advogado de sua confiança, ou a se defender em causa própria, caso tenha habilitação. A escolha do profissional ou órgão encarregado da elaboração da defesa técnica recai única e exclusivamente no acusado¹⁷. Não pode o magistrado, diante da renúncia de mandato do advogado, nomear automaticamente a Defensoria Pública ou defensor dativo sem que haja prévia intimação do acusado para indicar novo patrono ou eleger a Defensoria Pública para elaboração de sua defesa¹⁸.

Aliás, caso o advogado quede-se inerte para a prática de determinado ato processual, como apresentação de alegações finais, razões e contrarrazões de recurso, não pode o réu ser penalizado pela inércia de seu patrono e muito menos nomeado defensor dativo sem a prévia intimação do acusado. A escolha da defesa baseia-se no princípio da confiança, de sorte que é direito do réu poder escolher entre profissionais ou instituição encarregada da elaboração de sua defesa.¹⁹

Não obstante o parágrafo único do art. 263 do Código de Processo Penal determinar que o acusado que não for pobre será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz, na prática não é questionada a hipossuficiência econômica do acusado para efeito de nomeação de defensor público ou dativo para exercer no processo penal sua defesa técnica.

Ensina Marcellus Polastri Lima, em seu Manual de processo penal, Lumen Juris, 2007, p. 461, que: “Deverá existir defensor, mas, se este for deficiente, só ocorrerá a nulidade se houver prejuízo ao réu. O que a lei exige, de forma absoluta, é a presença do advogado, praticando os atos necessários”.

Com a nova sistemática introduzida pela Lei n.º 10.792/2003, modificando o capítulo do interrogatório do réu, o art. 188 do Código de Processo Penal permite agora que as partes formulem perguntas ao réu em busca dos esclarecimentos dos fatos delituosos imputados, concluindo assim pela necessidade da presença do defensor do réu em seu interrogatório, sob pena de viciar o processo de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, considerando que o interrogatório é meio de prova e de defesa pessoal do réu, como já nos posicionamos neste sentido no capítulo próprio do interrogatório.

No ato da lavratura do auto de prisão em flagrante do imputado, o art. 5.º, LXIII, da Constituição da República determina que o preso seja informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado, na forma do art. 306, § 2.º do Código, concluindo que, pela exegese do dispositivo constitucional acima, torna-se necessária a presença de advogado constituído ou dativo para assistir ao preso no ato da lavratura do auto de prisão em flagrante, não obstante grande parte da doutrina e da jurisprudência sustentar a desnecessidade da presença do advogado nesse momento; mas o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentindo de que a presença do advogado do preso se torna necessária no momento da lavratura do flagrante se este manifestar o desejo de prestar declarações, na Delegacia de Polícia, sobre os fatos que ensejaram sua prisão.

Mesmo nas CPIs o advogado poderá exercer suas prerrogativas sem qualquer restrição, sempre no interesse do seu cliente, conforme assentado na jurisprudência do STF²⁰.

Ao semi-imputável não mais se exige a presença de curador no processo penal, perdendo a aplicabilidade das normas inseridas nos arts. 15 do Código de Processo Penal, por força do art. 5.º do novo Código Civil, reconhecendo a capacidade plena do indivíduo a partir dos 18 anos de idade, sendo unânime o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o acusado, assim como o indiciado, não mais necessita ser assistido por curador no processo penal, pois adquiriu sua plena capacidade de representação no processo.

O Estatuto da OAB, Lei n.º 8.906/1994, em seu art. 7.º, III, garante ao advogado comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis, valendo ressaltar que as autoridades que exercerem a custódia do preso devem franquear o acesso do advogado ao mesmo em qualquer dia e hora para entrevistá-lo reservadamente; daí a necessidade de se criar ambientes fisicamente adequados nos estabelecimentos prisionais para permitir que isso aconteça. Diga-se de passagem, até mesmo no ato do interrogatório do réu em juízo, de acordo com o art. 185, § 5.º, do Código de Processo Penal: “Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor”.

Da mesma forma, o art. 7.º, XIV, da Lei n.º 8.906/1994 assegura ao advogado o direito de: “Examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrantes e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. A lei não restringe o exame de todo o inquérito, mas é comum na prática a autoridade policial obstruir esse direito do advogado, restringindo seu acesso à parte do inquérito, sob o argumento do sigilo da investigação, comportamento que contraria a norma federal acima transcrita.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que o art. 10 da Lei n.º 10.259/2001, que permite às partes a designação de representantes para a causa, advogados ou não, no âmbito dos juizados especiais federais é constitucional.

Entretanto, em relação aos processos de natureza criminal, em razão de se observar o princípio da ampla defesa, operou o STF verdadeira interpretação conforme ao reconhecer que é obrigatório que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a apresentar defesa técnica.

Portanto, nos processos dos Juizados Especiais Criminais, é necessária a assistência por advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou por defensor público, por aplicação subsidiária do art. 68, III, da Lei n.º 9.099/1995 (STF, ADI n.º 3.168/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa).

19.2.5. Assistente de acusação

Considerado também como sujeito no processo, por participar dos seus atos auxiliando o Promotor de Justiça na apuração dos fatos delituosos praticados, seu ingresso na fase da ação penal visa à condenação do réu para que, através da sentença condenatória transitada em julgado, possa a vítima ou seus sucessores postular no juízo cível competente a ação de responsabilidade civil ex delicto, considerando que, com o trânsito em julgado da sentença criminal condenatória, faz coisa julgada no juízo cível, não necessitando, assim, da ação de conhecimento, bastando liquidar o quantum indenizatório e executar a obrigação.

19.2.5.1. O interesse do assistente de acusação

O interesse do ofendido habilitado nos autos como assistente da acusação é um tema que pode gerar muitas indagações ao leitor, razão pela qual diverge a doutrina se o interesse se restringe apenas à condenação do réu, não importando a pena aplicada, pois visa tão somente à condenação para fins de coisa julgada para efeito da ação de responsabilidade civil ex delicti, de forma que não tem interesse de recorrer de sentença condenatória, enquanto a outra corrente entende que vai além da condenação, pois tem interesse em recorrer da condenação, visando à aplicação da pena correspondente ao fato delituoso e à intensidade da culpabilidade, tendo assim interesse em recorrer de sentença condenatória, quando a pena imposta na sentença não for aplicada corretamente.²¹

Filiamos-nos ao entendimento de que o assistente da acusação não visa somente à condenação do réu para efeito de coisa julgada no juízo cível, mas principalmente de ver aplicado corretamente o direito penal ao caso concreto, exigindo do julgador a aplicação da pena cominada ao tipo penal efetivamente infringido de forma correta, e não qualquer condenação. O Superior Tribunal de Justiça, conforme decisão trazida à colação, concluiu pela legitimidade e interesse do assistente da acusação de apelar de sentença condenatória visando ao agravamento da pena imposta ao réu, como vemos:

PROCESSO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. RECURSO DE APELAÇÃO PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA APENAS EM PARTE. EXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO PELO TRIBUNAL A QUO. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO.

1. O assistente de acusação é parte legítima para a interposição dos recursos em geral, sendo o interesse recursal aferido em face da sucumbência.

2. Havendo absolvição, ainda que parcial, ou sendo possível o agravamento da pena imposta ao acusado, o assistente de acusação possui efetivo interesse recursal, em busca da verdade substancial, com reflexos na amplitude da condenação ou no quantum da pena.
3. Recurso provido para reformar a decisão proferida pelo Terceiro Grupo Criminal do Tribunal a quo e determinar que referido órgão colegiado aprecie o mérito da matéria a ele devolvida por meio de embargos infringentes (STJ, 5.ª Turma, REsp n.º 605.302, Processo n.º 200301958538/RS, j. 20.09.2005).

REsp. RECURSO. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO (...)
O assistente também interessado na averiguação da verdade substancial. O interesse não se restringe a aquisição de título executório para reparação de perdas e danos. O direito de recorrer, não o fazendo o Ministério Público, se dá quando a sentença absolveu o réu, ou tenha postulado aumento da pena. A hipótese não se confunde com a justiça privada. A vítima, como o réu, tem direito a decisão justa. A pena, por seu turno, a medida jurídica do dano social decorrente do crime (STJ, 6.ª Turma, REsp n.º 135.549, Processo n.º 199700400212/RJ, j. 02.04.1998. Documento: STJ 000232229, Luiz Vicente Cernicchiaro).

APELAÇÃO CRIMINAL. O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGÍTIMO INTERESSE PARA RECORRER, VISANDO AO AUMENTO DA PENA APLICADA AO RÉU. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 210, IN VERBIS: “O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PODE RECORRER, INCLUSIVE EXTRAORDINARIAMENTE, NA AÇÃO PENAL, NOS CASOS DOS ARTS. 584, § 1.º, E 598 DO CPP.” RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO, PARA QUE, AFASTADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO ASSISTENTE, PROSSIGA O TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO RECURSO, COMO ENTENDER DE DIREITO (STF, RE n.º 96.945/RS, DJ 16.09.1983, p. 07.676, Ement. vol. 01261-03, p. 00003).

19.2.5.2. A admissibilidade do assistente de acusação

A admissibilidade do assistente no processo penal somente é cabível nas ações penais públicas, ainda que condicionadas, na fase da ação penal, a partir do recebimento da denúncia, conforme ilação do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, quando prescreve que: “Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31”.

O assistente de acusação ingressa nos autos no estado em que a causa se encontrar, não podendo requerer a reiteração dos atos processuais em razão de sua ausência.

O deferimento de seu ingresso deverá ser precedido de manifestação do Ministério Público, em caráter meramente opinativo, apenas com o fim de apontar se a hipótese dos autos permite a assistência (falta de legitimação ou interesse).

O assistente, nos termos do art. 271, poderá requerer a produção de provas, formular perguntas às testemunhas, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598, sendo intimado de todos os atos do processo, em especial das decisões proferidas, sob pena de nulidade²².

A ausência de previsão legal de recurso cabível contra a decisão que indefere a habilitação do assistente de acusação tem levado a doutrina e a jurisprudência a admitirem o uso do mandado de segurança.

O assistente de acusação só atua nos limites conferidos pela lei. Por esta razão, a jurisprudência tem rechaçado a sua intervenção no procedimento das representações do procedimento do ECA, em especial no que tange à interposição de recursos, ante a particularidade do procedimento²³.

Questão prática pouco enfrentada na doutrina diz respeito à possibilidade de atuação do assistente de acusação no inquérito policial. A solução é de fácil alcance, desde que se entenda a própria natureza do assistente. Como já dito linhas acima, o assistente ingressa na ação penal para auxiliar o Ministério Público a alcançar a condenação do réu. No inquérito policial não há ação, não há processo e sequer há acusação. Logo, inviável a atuação do ofendido, na qualidade de assistente, na fase pré-processual, pois o Ministério Público não formou sua opinio delicti, não se podendo inferir que haja uma acusação, tendo em vista a possibilidade de se arquivar o inquérito policial.

Indiscutivelmente, portanto, como já salientado, não cabe assistência de acusação na fase inquisitorial do processo penal; em primeiro lugar por ser o inquérito peça meramente informativa de investigação, onde não se permite ao indiciado produzir e contrapor as provas investigativas produzidas no inquérito; em segundo lugar porque não se estabeleceu a relação processual triangular no processo penal para permitir que a acusação seja assistida pela vítima, não podendo esta figurar como assistente de acusação do inquérito, como também não se admite que a mesma recorra de decisão do juiz determinando o arquivamento do inquérito a pedido do membro do Parquet, por não ser a vítima sujeito do processo nessa fase inquisitorial.

19.2.5.3. A figura do acusador particular

Pela antiga redação dos arts. 451 e 452 do Código de Processo Penal, era comum encontrar quem confundisse a figura do assistente de acusação com a do acusador particular prevista nos artigos ora referidos. A leitura desatenta dos dispositivos, na parte referente ao procedimento do Tribunal do Júri, podia levar o incauto à errônea impressão de que se tratava do assistente de acusação. Na realidade, o acusador particular nada mais era do que o advogado do ofendido, nas hipóteses de ação penal privada, seja subsidiária da pública, seja propriamente dita (exemplos de crimes conexos, quando tramitarão, pelo Tribunal do Júri, a ação penal pública e a ação penal privada em conjunto).

Com a reforma do procedimento do Tribunal do Júri, realizada pela Lei n.º 11.689, de 09.06.2008, o art. 457 passou a tratar da questão, não mais se referindo ao acusador particular, mas sim ao advogado do querelante, sendo certo que sua ausência, quando regularmente intimado, não acarretará o adiamento da sessão do Tribunal do Júri.

19.2.5.4. O prazo para o recurso do assistente de acusação

Questão que já foi objeto de exame pelos Tribunais Superiores diz respeito ao prazo para a interposição do recurso do assistente de acusação. Conforme disposto no art. 598, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o prazo para interposição do Recurso de Apelação pelo assistente de acusação é de 15 dias, contado do dia em que terminar o prazo do Ministério Público.

Por violar a isonomia, eis que o prazo para a defesa e para o Ministério Público recorrerem é de 5 (cinco) dias, a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça se assentaram no sentido de se reconhecer que o prazo para o recurso do assistente também será de 5 (cinco) dias, conforme diversos precedentes (STF, 5.ª Turma, HC n.º 62.821/SP; STJ, REsp n.º 708.169, Processo n.º 200401724509/RJ, j. 26.04.2005. Documento: STJ 000612093, Gilson Dipp).

Não estando o ofendido habilitado nos autos, o prazo para a interposição do recurso será de quinze dias, aplicando-se o prazo previsto no art. 598, parágrafo único, do Código de Processo Penal, não havendo controvérsia a respeito desta questão.

19.2.5.5. A condição de vítima para a interposição de recurso pelo assistente de acusação

Apesar de se tratar de um tema óbvio, já foi alvo de controvérsia a hipótese em que o assistente de acusação não havia sido vítima do crime praticado. Conforme analisado, é da própria essência da função de assistência da acusação que seja o interessado vítima daquele crime, objeto da persecução penal. Portanto, na hipótese de um crime de roubo, cujo bem jurídico tutelado é o patrimônio, em concurso com o crime de quadrilha, cujo bem jurídico tutelado é a paz pública, o assistente só teria interesse na condenação pelo crime de roubo, eis que no crime de quadrilha faltar-lhe-ia a condição de vítima.

A respeito do tema, já há pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que o assistente não teria legitimidade para atuar na ação penal em que o sujeito passivo da infração penal seja o próprio Estado (STF, RE n.º 93.293/SP, Cunha Peixoto).

19.2.5.5.1. A possibilidade de interposição de recurso parcial pelo assistente de acusação

Na hipótese em que o Ministério Público recorre de parte da sentença, a doutrina e jurisprudência têm questionado se subsistiria a legitimidade do assistente para recorrer da sentença. Em julgado relativamente recente do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu-se que o assistente de acusação tem legitimidade para recorrer quando o Ministério Público abstiver-se de fazê-lo e quando o recurso for parcial e não abranger a totalidade das questões discutidas no processo (STJ, 5.ª Turma, REsp n.º 828.418, Processo n.º 200600481484, j. 15.03.2007. Documento: STJ 000742341, Laurita Vaz).

19.2.6. Auxiliares da justiça

São considerados auxiliares da justiça os serventuários que exercem suas funções cartorárias, em razão de seu ingresso na função pública mediante concurso público de provas e títulos, tais como os funcionários das serventias judiciais, os oficiais de justiça, o titular de cartório, os quais auxiliam o juiz na prática dos atos do processo, além de outras atividades afins.

Auxilia ainda ao juiz o perito, que realiza a perícia técnica no processo, que no âmbito processual penal são servidores públicos que integram os órgãos públicos de perícias técnicas, como o Carlos Éboli, Instituto Médico Legal e outros, o que não impede de o juiz se valer ainda de profissional especializado, particular, para realizar perícias judiciais no processo penal, quando inexistir no local peritos oficiais, como autoriza o § 1.º do art. 159 do Código de Processo Penal, quando determina que: “Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.”

É considerado ainda como auxiliar da justiça o administrador encarregado da guarda e conservação de bens arrestados no processo penal.

Do mesmo modo, temos os intérpretes, encarregados de interpretar a linguagem mímica dos surdo-mudos, e os tradutores na tradução de linguagem estrangeira, auxiliando o juiz na prática dos atos do processo.

19.2.7. Ofendido

Com a reforma introduzida pela Lei n.º 11.690/2008, o legislador conferiu atenção especial ao ofendido, pois acrescentou cinco novos parágrafos ao art. 201 que, agora, passa a tratar da inquirição do ofendido a respeito dos fatos e da possível autoria da infração, podendo, ainda, indicar a produção de provas, conforme autoriza o caput do aludido dispositivo e da possibilidade de sua condução coercitiva quando não comparece para ter suas declarações tomadas a termo (§ 1.º).

Com o fito de assegurar a integridade do ofendido, o § 2.º determina a necessária comunicação dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão; à designação de data para audiência; à prolação da sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem as decisões constantes dos autos. A nosso ver, a intenção do legislador é positiva, pois permite ao ofendido ficar a par dos principais atos processuais do processo.

Entretanto, a simples comunicação dos atos processuais que, de acordo com o § 3.º, deverão ser realizadas no endereço por ele indicado, ou até mesmo por meio eletrônico, tendo em vista a virtualização do processo judicial já introduzida pela Lei n.º 11.419/2006, não será suficiente para se garantir a segurança e a integridade do ofendido.

19.2.7.1. A inquirição do ofendido

Ao ofendido será reservado, antes do início e durante a realização da audiência, espaço separado, conforme determina o § 4.º do art. 201, sendo possível ainda, conforme a nova redação do art. 217, que sua inquirição seja realizada por videoconferência, e, na impossibilidade desta, que seja determinada a retirada do réu, prosseguindo a inquirição, com a presença do seu defensor, sempre que a presença do acusado possa causar humilhação, temor ou sério constrangimento ao ofendido, de modo a prejudicar a verdade do seu depoimento.

Conforme já exposto anteriormente, a adoção dessas medidas deverá constar em termo nos autos, cabendo ao magistrado expor, fundamentadamente, os motivos que o levaram a determinar tais medidas, pelo que se observa da redação do parágrafo único do art. 217 do Código de Processo Penal.

19.2.7.2. O atendimento multidisciplinar ao ofendido e a decretação do segredo de justiça

O atendimento psicológico ao ofendido se encontra previsto no § 5.º do art. 201 do Código de Processo Penal, sendo permitido ao juiz encaminhar o ofendido ao atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde. O tratamento despendido deverá ser arcado pelo ofensor ao final do processo ou pelo Estado, na impossibilidade de o réu não arcar com as referidas despesas.

Autoriza o § 6.º do art. 201 do Código de Processo Penal a decretação do segredo de justiça relativo aos dados, depoimentos e outras informações, constantes dos autos, que foram prestadas pelo ofendido, evitando, dessa forma, sua exposição aos meios de comunicação, cabendo ao magistrado preservar, ainda, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da vítima, através das providências que entender necessárias.

¹ INCAPACIDADE CIVIL E TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. A incapacidade civil não se confunde com a inimputabilidade criminal. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se pleiteava o trancamento de ação penal instaurada contra militar aposentado ao argumento de que, por haver sido interditado no âmbito cível, deveria ser considerado inimputável na seara penal. Consignou-se que o processo-crime deveria continuar seu trâmite regular para que o paciente fosse submetido ao exame de insanidade mental, cuja instauração já fora determinada pelo juízo de primeiro grau (HC n.º 101.930/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27.04.2010).

² CONVOCAÇÃO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JUÍZES. Os pacientes foram condenados por infração aos arts. 155, § 4.º, IV, c/c o 14, II, todos do CP, e, no habeas corpus, buscam a nulidade do acórdão a quo por ofensa ao princípio do juiz natural, tendo em vista que o julgamento ocorreu em câmara criminal composta majoritariamente por juízes de primeiro grau. Sucede que a celeuma sobre o sistema de convocação de juízes, para atuação no TJ de São Paulo, foi resolvida no STF (Informativo do STF n.º 581), no sentido da regularidade dessas convocações, visto que tais convocações seriam uma resposta à difícil conjuntura de sobrecarga de trabalho para atender à efetividade a um novo direito fundamental introduzido na Constituição a partir da EC nº 45/2004. Assim, diante da posição adotada pelo STF, a Turma denegou a ordem por não haver a nulidade apontada. Precedente citado do STF: HC n.º 96.821/SP, DJe 15.06.2009 (HC n.º 153.326/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 20.04.2010).

COMPOSIÇÃO DE ÓRGÃO COLEGIADO: JUÍZES CONVOCADOS E PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. São válidos os julgamentos realizados pelos tribunais com juízes convocados, ainda que estes sejam maioria na sua composição. Ao reafirmar esse entendimento, o Plenário desproveu, em votação majoritária, recurso extraordinário no qual alegada a ofensa aos princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição na convocação de juízes federais para integrarem colegiado do Tribunal Regional Federal respectivo. Inicialmente, enfatizou-se que a Constituição passou a prever, como um dos direitos e garantias fundamentais inscritos no seu art. 5.º, a duração razoável do processo (LXXVIII). Em sequência, consignou-se que, no caso específico dos Tribunais Regionais Federais, haveria norma a permitir essa convocação de juízes federais ou de juízes federais substitutos, em caráter excepcional, quando o acúmulo de serviço o exigisse (Lei n.º 9.788/1999, art. 4.º). Afastou-se, desse modo, o argumento de transgressão ao princípio do juiz natural, por não se tratar de um juízo ad hoc. Verificou-se, por fim, a obediência aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal. Vencido o Min. Marco Aurélio que provia o recurso por reputar ter havido verdadeira clonagem, haja vista que a convocação somente seria cabível na hipótese de substituição (RE n.º 597133/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.11.2010).

COMPOSIÇÃO DE ÓRGÃO COLEGIADO: JUÍZES CONVOCADOS E PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – 1. O Tribunal, por maioria, denegou habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1.ª Turma, em que se sustentava a nulidade do julgamento da apelação do paciente pela 11.ª Câmara Criminal “B” do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao fundamento de ofensa ao princípio do juiz natural, já que, à exceção do desembargador que presidira a sessão, todos os demais membros do órgão eram juízes de primeiro grau convocados. Apontava-se, ainda, violação aos arts. 93, III, 94 e 98, I, da CF — v. Informativo n.º 549. De início, o Tribunal, por maioria, rejeitou preliminar suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de que o julgamento fosse realizado com a composição integral, tendo em conta a importância da matéria de fundo. Considerou-se o fato de somente estarem ausentes da sessão dois Ministros, havendo quórum suficiente para a deliberação da matéria, e salientou-se a urgência em resolver a questão, haja vista recentes julgamentos do Superior Tribunal de Justiça no sentido de anular decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em matéria criminal. Vencido o suscitante.

No mérito, entendeu-se não ocorrer, na hipótese, qualquer ofensa a regra ou princípio constitucional. Registrou-se que a convocação de juízes para atuar nos julgamentos levados a efeito na Corte paulista fora, originalmente, regulamentada pela Lei Complementar n.º 646/1990, que criou os cargos de magistrados substitutos e de segundo grau, diploma este reputado constitucional pelo Supremo. Fez-se menção, em seguida, à EC n.º 45/2004 que, dentre outras inovações, teria assegurado a todos os jurisdicionados a duração razoável do processo, determinando a distribuição imediata dos feitos ajuizados em todos os foros e tribunais do país. Observou-se que, em relação especificamente a São Paulo, a EC n.º 45/2004 teria determinado à Justiça bandeirante a unificação dos Tribunais de Alçada com o Tribunal de Justiça, impondo-lhe a tarefa de reorganizar administrativamente uma Corte enorme, de forma a manter, minimamente, a rapidez e eficiência da prestação jurisdicional. Considerou-se que tal determinação, além das dificuldades de reorganização, teria ocasionado outra consequência de relevante repercussão, qual seja, a imediata transferência de um imenso estoque de feitos criminais, antes dividido entre as duas Cortes. Mencionou-se que o Tribunal paulista teria cumprido essa determinação prontamente, ordenando, com base na Resolução n.º 204/2005, a imediata distribuição de todos os feitos aos desembargadores e juízes substitutos de segundo grau. Além disso, para dar conta desse acervo de processos acumulados, teria criado câmaras extraordinárias, integradas, inicialmente, por juízes titulares da capital e, depois, por juízes titulares do interior, da mesma entrância, presididas por um desembargador, que também atuaria como vogal ou terceiro juiz, a partir de edital de convocação, publicado no Diário Oficial, após deliberação do Conselho Superior da Magistratura, com fundamento no art. 73, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo. Asseverou-se, ainda, que os juízes de primeiro grau, apesar da denominação de convocados, participariam desses colegiados por meio de inscrição voluntária. Reconheceu-se que essa providência, por um lado, teria proporcionado uma significativa redução no número de feitos pendentes de decisão, evitando, por conseguinte, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, bem como teria acelerado o julgamento de grande número de presos detidos em caráter provisório. Por outro lado, no entanto, acarretara uma enxurrada de recursos e de habeas corpus perante o STJ e o STF, com o intuito de anular os arestos proferidos pelas câmaras extraordinárias.

Em sequência, aduziu-se que o âmago do princípio do juiz natural (CF, art. 5.º, XXVII e LIII) consistiria na estrita prevalência de um julgamento imparcial e isonômico para as partes, por meio de juízes togados, independentes e regularmente investidos em seus cargos. Afirmou-se que a hipótese dos autos não se afastaria dessas premissas, visto que o sistema de convocação de magistrados de primeiro grau na Justiça paulista seria uma resposta aos comandos emanados da EC n.º 45/2004, tendo sido implantado nos termos da Lei Complementar estadual n.º 646/1990, dela se distinguindo apenas no aspecto de que a convocação dos magistrados de primeiro grau se daria mediante publicação de edital na imprensa oficial. Acrescentou-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo em nada teria inovado quanto a essa prática, tendo em vista que a Justiça Federal também dela faria uso, com base no art. 4.º da Lei n.º 9.788/1999 (“Os Tribunais Regionais Federais poderão, em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviço o exigir, convocar Juízes Federais ou Juízes Federais Substitutos, em número equivalente aos de Juízes de cada Tribunal, para auxiliar em Segundo Grau, nos termos de resolução a ser editada pelo Conselho da Justiça Federal.”), sem que nenhum de seus julgamentos tivesse sido anulado. Observou-se que a integração dos juízes de primeiro grau nas câmaras extraordinárias paulistas se daria de forma aleatória, sendo os recursos distribuídos livremente entre eles, e que as convocações seriam feitas por ato oficial, prévio e público, não havendo se falar em nomeação ad hoc. Assim, tais magistrados não constituiriam juízes de exceção. Sua convocação para atuar perante a segunda instância, ao contrário, seria resposta dada pelo Tribunal de Justiça paulista, diante da difícil conjuntura de sobrecarga de trabalho, para dar efetividade a um novo direito fundamental introduzido na Constituição a partir da EC n.º 45/2004, ou seja, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (CF, art. 5.º, LXXVIII). Enfatizou-se não se poder esquecer, ainda, que os direitos e garantias fundamentais, a teor do que disposto no § 1.º do art. 5.º da CF, teriam aplicação imediata, não podendo ser outra a reação da Corte estadual que a de atender prontamente a esse comando constitucional. Além disso, esse novo direito fundamental teria íntima relação com outros princípios constitucionais, como o da dignidade humana e da eficiência da Administração Pública, cujo cumprimento não poderia ser postergado.

Portanto, as medidas levadas a efeito pelo Tribunal de Justiça de São Paulo não só teriam dado concreção às exigências postas pelos constituintes derivados, como também se amoldariam, perfeitamente, aos princípios e regras da Carta Magna, sobretudo porque respeitariam a imparcialidade e a independência dos magistrados que integrariam as câmaras extraordinárias, os quais, de resto, jamais teriam desbordado os lindes da competência jurisdicional da Corte. Ressaltou-se, inclusive, que o art. 96, I, a, da CF permite que os tribunais disponham sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos, e que a própria Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN (LC n.º 35/1979) admite, em seu art. 118, a convocação de juízes de primeiro grau para integrarem colegiados de segundo grau, em caráter excepcional e transitório, nas situações que explicita, sem que jamais se tivesse invocado, contra essa prática, o argumento de ofensa ao princípio do juiz natural. Por fim, consignou-se que, se se pudesse entender, apenas ad argumentandum tantum, que o princípio do juiz natural tivesse sido de alguma forma malferido, haver-se-ia de se proceder a uma necessária ponderação de valores, contrastando o referido postulado com o da segurança jurídica. No ponto, explicou-se que se estaria a cogitar, ainda que indiretamente, de dezenas de milhares de decisões criminais, a maioria das quais já transitadas em julgado, que poderiam ser sumariamente anuladas, inclusive aquelas que concluíram pela absolvição dos réus, sendo que, nesse sopesamento de normas com densidade axiológica equivalente, haveria de prevalecer, no caso, o postulado da segurança jurídica. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem, assentando que o paciente se encontraria condenado sem observância da norma maior segundo a qual ninguém será processado ou sentenciado senão pela autoridade competente, tendo em conta o julgamento de sua apelação por uma câmara que legalmente se mostrara inexistente. Reputava ter havido clonagem imprópria, visto que criadas, dentro do Tribunal paulista, câmaras suplementares, tendo sido convocados, para compô-las – em sobreposição, e não em substituição de ausentes ou para preenchimento de cadeira vaga, nos termos do art. 118 da LOMAN –, juízes que teriam passado a atuar não só na 1.ª como também na 2.ª instância (HC n.º 96.821/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08.04.2010).

³ HC. ANULAÇÃO. EDCL. OFENSA. JUIZ NATURAL. O paciente foi pronunciado como incurso nas sanções do art. 121, caput, c/c o art. 70, ambos do CP, por ter causado acidente automobilístico com morte em razão de ingestão de bebida alcoólica. Contra a decisão de pronúncia, a defesa interpôs recurso em sentido estrito para o TJ, a que foi negado seguimento; houve embargos de declaração (EDcl) que também não foram acolhidos. Então, a defesa interpôs recurso especial ao qual foi negado seguimento, dando ensejo a agravo de instrumento ao STJ. No habeas corpus, busca a defesa do paciente o reconhecimento da nulidade dos julgamentos do recurso em sentido estrito e dos EDcl por alegada ofensa ao princípio do juiz natural. Segundo consta dos autos, foi convocado pela presidência do TJ um juiz para responder pelo cargo vago de desembargador em decorrência de aposentadoria. Para o ministro relator, ao contrário do que foi consignado na impetração, o decreto de convocação foi referendado pela corte especial do TJ nos termos do art. 118 da Loman (LC n.º 35/1979). Também explica não haver violação do regimento interno do TJ, que, após a emenda regimental n.º 4, passou a exigir somente que o juiz convocado seja da capital. No entanto, assevera existir a apontada nulidade do julgamento dos EDcl, haja vista que, na data do julgamento, o magistrado não se encontrava mais em substituição, inclusive, à época, já havia outro magistrado convocado. Dessa forma, a Turma, por maioria, anulou os EDcl decididos por órgão julgador do qual fazia parte magistrado que não estava mais no exercício da substituição de desembargador aposentado por revelar constrangimento ilegal diante da não observância do princípio do juiz natural, determinando que outro seja realizado dentro das normas legais e regimentais pertinentes. Precedentes citados: HC n.º 109.456/DF, DJe 20.10.2009, e HC n.º 97.623/AL, DJe 30.06.2008 (HC n.º 134.463/GO, rel. Min. Jorge Mussi, j. 07.06.2011).

⁴ O STF reconheceu que um juiz que julga Ação Civil Pública envolvendo conselheiro tutelar não pode julgar a ação penal em que figure o mesmo réu e os mesmos fatos, diante de seu evidente impedimento, como se observa:

IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO: ATUAÇÃO EM FEITO CRIMINAL E SENTENÇA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA – 1. A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute se estaria comprometida, ou não, a imparcialidade de magistrado que condenara o paciente em ação civil pública e, depois, recebera denúncia em ação penal pelos mesmos fatos. No caso, o juízo de vara única de determinada comarca julgara procedente pedido formulado em ação civil pública para destituir o paciente da função de conselheiro tutelar daquela cidade, decretando, ainda, a sua inelegibilidade para o exercício da função. Ocorre que, posteriormente, fora instaurada ação penal para se apurar a suposta prática dos crimes tipificados no art. 216-A do CP (duas vezes), no art. 65 da Lei de Contravenções Penais (três vezes) e do art. 240, § 2.º, do ECA, em concurso material (CP, art. 69). A impetração alega que a ação penal estaria embasada nos fatos utilizados na ação civil pública, sendo conduzida pelo mesmo magistrado que o condenara na ação coletiva (HC n.º 97.544/SP, rel. Min. Eros Grau, j. 04.05.2010).

IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO: ATUAÇÃO EM FEITO CRIMINAL E SENTENÇA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA – 2. O Min. Eros Grau, relator, deferiu o writ para anular a ação penal, desde o recebimento da denúncia, determinando a remessa dos autos ao substituto legal do juiz. Inicialmente, ressaltou que a jurisprudência do STF encontra-se firmada no sentido de que o rol das causas de impedimento do art. 252 do CPP seria taxativo. Em seguida, aduziu que, em situações como as do presente caso, não se estaria a criar, pela via da interpretação, hipótese de impedimento estranha às previstas no aludido dispositivo legal. Estar-se-ia, apenas, conferindo, consoante autorizado pelo art. 3.º do CPP, interpretação extensiva ao inciso III do art. 252 do mesmo diploma (“Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: ... III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;”). Assim, reputou que a expressão “instância”, no preceito, não poderia ser entendida como conotativa exclusivamente de “grau de jurisdição”. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes (HC n.º 97.544/SP, rel. Min. Eros Grau, j. 04.05.2010).

⁵ Parece-nos, no entanto, que os tribunais poderão estabelecer outras restrições de acesso às sedes do juízo, dentro do poder regulamentar concedido pela Lei n.º 12.694/2012.

⁶ O certificado de registro e autorização de porte serão expedidos pela Polícia Federal sempre em nome da instituição que a utilizará, nos termos da parte final do art. 7.º-A do Estatuto do Desarmamento.

⁷ O tribunal ou respectivo Ministério Público deverá atualizar semestralmente no SINARM a listagem dos seus servidores que portam as armas de fogo oficiais (art. 7.º-A, §4.º, da Lei n.º 10.826/2003).

⁸ Nos casos de urgência o § 2.º determina a prestação imediata de medidas de proteção, sem prejuízo de futura avaliação e readequação, nos termos do caput e § 1.º do art. 9.º da Lei n.º 12.694/2012.

⁹ O STF, ao julgar a constitucionalidade do Estatuto da OAB, reconheceu a validade de diversos dispositivos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994. ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. DISPOSITIVOS IMPUGNADOS PELA AMB. PREJUDICADO O PEDIDO QUANTO À EXPRESSÃO “JUIZADOS ESPECIAIS”, EM RAZÃO DA SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 9.099/1995. AÇÃO DIRETA CONHECIDA EM PARTE E, NESSA PARTE, JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

I – O advogado é indispensável à administração da Justiça. Sua presença, contudo, pode ser dispensada em certos atos jurisdicionais.

II – A imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público.

III – A inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional.

IV – A presença de representante da OAB em caso de prisão em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade da atuação profissional. A cominação de nulidade da prisão, caso não se faça a comunicação, configura sanção para tornar efetiva a norma.

V – A prisão do advogado em sala de Estado Maior é garantia suficiente para que fique provisoriamente detido em condições compatíveis com o seu múnus público.

VI – A administração de estabelecimentos prisionais e congêneres constitui uma prerrogativa indelegável do Estado.

VII – A sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes.

VIII – A imunidade profissional do advogado não compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional.

IX – O múnus constitucional exercido pelo advogado justifica a garantia de somente ser preso em flagrante e na hipótese de crime inafiançável.

X – O controle das salas especiais para advogados é prerrogativa da Administração forense.

XI – A incompatibilidade com o exercício da advocacia não alcança os juízes eleitorais e seus suplentes, em face da composição da Justiça eleitoral estabelecida na Constituição.

XII – A requisição de cópias de peças e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório ou órgão da Administração Pública direta, indireta ou fundacional pelos Presidentes do Conselho da OAB e das Subseções deve ser motivada, compatível com as finalidades da lei e precedida, ainda, do recolhimento dos respectivos custos, não sendo possível a requisição de documentos cobertos pelo sigilo.

XIII – Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente (ADI n.º 1.127/DF, red. p/ o acórdão: Min. Ricardo Lewandowski).

¹⁰ HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DE A DEFESA TER SIDO EXERCIDA POR ADVOGADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO ART. 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. Nulidade do processo-crime não configurada, pois, além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo advindo do exercício da defesa por advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil, o princípio da falta de interesse, tal como estabelecido no art. 565, primeira parte, do Código de Processo Penal, não admite a arguição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício. Precedentes.

2. Habeas corpus denegado (HC n.º 99.457/RS, rel. Min. Cármen Lúcia).

¹¹ HC. ADVOGADO. ACESSO. DENÚNCIA. In casu, requerem os impetrantes o reconhecimento do direito de ter acesso à denúncia de uma ação penal na qual não possuem procuração, visando instruir a defesa de seu cliente na ação penal a que responde. Noticiam os autos que o paciente foi denunciado e pronunciado por homicídio qualificado com dolo eventual, acusado de ter causado a morte de nove pessoas ao dirigir embriagado. Com base em notícias vinculadas na imprensa nacional, a defesa do paciente solicitou ao juízo processante cópia da exordial acusatória de uma ação penal em trâmite no órgão especial do Tribunal de Justiça estadual, envolvendo um promotor público que teria, também, atropelado e matado três pessoas, vindo a ser denunciado por homicídio culposo. Alegam os impetrantes que o paciente e o aludido promotor de justiça, embora tenham praticado a mesma conduta, receberam tratamentos legais e processuais diversos, razão pela qual o elemento de prova pretendido seria essencial à tese da defesa, visando à desclassificação do tipo denunciado. Com o indeferimento do pedido, a defesa impetrou habeas corpus na corte local, também denegado. Inicialmente, observou o ministro relator que, por determinação constitucional, é assegurado aos membros do Parquet foro especial por prerrogativa de função, criado para proteger determinados cargos ou funções públicas diante de sua relevância, já que as decisões referentes aos delitos praticados por seus ocupantes poderiam ocasionar uma série de implicações. Por outro vértice, ainda que a regra seja a da publicidade nos termos do art. 93, IX, da CF, excepcionalmente, a fim de que se preserve a intimidade do réu e desde que não prejudique o interesse público à informação, a autoridade competente poderá decretar o sigilo processual. É o que aparenta ser o caso da ação penal movida em desfavor do promotor. Também, é certo que a ampla defesa deve abranger tanto o direito de o acusado ser assistido por profissional habilitado como o direito de defender-se com a maior amplitude possível, e é certo que a imputação de responsabilidade penal a qualquer acusado deve observar o devido processo legal e permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. Nesse viés, cabe ao magistrado a faculdade do indeferimento, de forma motivada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Ressaltou, ainda, o ministro relator que, no caso, restou equivocadamente fundamentada a negativa de acesso à cópia da denúncia, limitando-se o magistrado processante a afirmar que a eventual simetria entre os fatos não justifica a juntada ou a quebra de sigilo decretado por outro juízo. É exatamente a aparente simetria entre os fatos que justifica o pedido do paciente para ter acesso à cópia da exordial de outra ação penal, visando ao cotejo entre aquela e a sua acusação. Diante dessa e de outras considerações, a Turma concedeu a ordem (HC n.º 137.422/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 10.04.2012).

¹² AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO E VISTA DOS AUTOS. O art. 7.º, XIII, da Lei 8.906/1994 (Estatuto dos Advogados) assegura ao advogado o direito de examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos. Nesse sentido, o Plenário, tendo em conta não se tratar de processo sigiloso, concedeu mandado de segurança impetrado contra decisão do Tribunal de Contas da União – TCU, que indeferira requerimento de vista e cópia integral de processo a advogado, em razão da inexistência de procuração a ele outorgada. Precedente citado: MS n.º 23527 MC/DF (DJU 04.02.2002) (MS n.º 26772/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.02.2011).

¹³ NULIDADE. AUSÊNCIA. DEFENSOR. AUDIÊNCIA. Foi realizada audiência para oitiva de testemunha de acusação, em 17.04.2000, sem a presença do advogado do paciente, não tendo o juiz de primeiro grau, na oportunidade, nomeado defensor e, na sentença, o juiz valeu-se desses depoimentos para amparar sua conclusão sobre a autoria e a materialidade. Assim, verifica-se o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente que conduz à nulidade absoluta do processo a partir do vício reconhecido, por inequívoco cerceamento de defesa. Logo, a Turma anulou o processo desde a audiência da oitiva de testemunhas de aval da denúncia realizada sem a presença de defensor e, após o paciente responder em liberdade, assegurou o prosseguimento da referida ação penal, facultando a ele ser novamente interrogado (HC n.º 102.226-SC, rel. Min. Og Fernandes, j. 03.02.2011).

¹⁴ DEFESA TÉCNICA E NULIDADE. A defesa técnica é um direito irrenunciável e irrevogável. De acordo com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que o paciente/impetrante, sob alegação de cerceamento de defesa, pleiteava a nulidade do processo pelo qual condenado. Afirmava que tivera negado o direito de redigir pessoalmente sua defesa técnica, em desrespeito ao Pacto de São José da Costa Rica, o qual asseguraria a qualquer pessoa a possibilidade de se defender diretamente. Aduzia que suas garantias constitucionais haviam sido violadas. Reputou-se, inicialmente, a indispensabilidade da defesa feita por advogado, salvo em situações excepcionalíssimas, como o caso do habeas corpus. Asseverou-se, ademais, que a autodefesa se limitaria ao interrogatório e ao comparecimento aos demais atos instrutórios, nos termos da legislação vigente. Concluiu-se não haver ilegalidade ou inconstitucionalidade no fato de o réu deixar de participar da defesa técnica (HC n.º 102.019/PB, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.08.2010).

¹⁵ ABUSO DO PODER DE LITIGAR E COMUNICAÇÃO À OAB. O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em ação penal – movida pelo Ministério Público Federal contra diversas pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado “Mensalão” – no sentido de indeferir todos os requerimentos formulados pela defesa de um dos denunciados, e determinou, por maioria, que se encaminhe à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, para a consideração que mereça, cópia do acórdão, das notas taquigráficas e das peças indicadas pelo Min. Joaquim Barbosa, relator. Tratava-se de treze pedidos, contidos em petições de agravo regimental, nos quais se sustentava a existência de inúmeras nulidades que teriam causado prejuízo ao exercício da ampla defesa e contaminado todo o processo, desde os interrogatórios dos réus. Entendeu-se que os pedidos seriam totalmente improcedentes, consubstanciando abuso do poder de litigar, com o objetivo de impedir o trâmite regular do processo. No ponto, a Min. Ellen Gracie observou que a tentativa de obstaculizar o andamento processual, tal como no caso, seria, em qualquer tribunal do mundo, rechaçada como contempt of court, tendo o Min. Cezar Peluso afirmado ser lamentável o fato de o Código de Processo Penal não ter uma disciplina específica para punir aquilo que é ilícito porque viola o dever jurídico de lealdade processual. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que consideravam não se justificar o encaminhamento à OAB, no momento, por não vislumbrar a existência de dano processual (AP n.º 470, 5.ª QO/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 08.04.2010).

¹⁶ ADVOGADO COMUM. RÉUS. VERSÕES DIVERSAS. Ressalta o ministro relator que, no caso dos autos, os dois réus foram patrocinados pelo mesmo advogado, mas, dado que as versões apresentadas por eles são divergentes, não poderia ter o causídico continuado como defensor comum. Explica que a condenação a 12 anos de reclusão é o próprio prejuízo pelo fato de o paciente ter sido defendido pelo mesmo advogado. Também observa haver deficiência técnica da defesa. Assim, concluiu o ministro relator, no que foi acompanhado pela Turma, que é inviável a análise das questões constantes da inicial não levadas à apreciação do TJ, em razão da supressão de instância. Entretanto, é caso de concessão da ordem de ofício para anular o processo a partir do oferecimento da defesa prévia para, em seguida, de rigor reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, considerando-se a pena aplicada para cada delito e a impossibilidade de aplicação da pena superior na prolação de nova sentença. A denúncia foi recebida em 23.03.1999. A pena aplicada para cada delito foi de seis anos (arts. 213 e 214, ambos do CP), com lapso prescricional de 12 anos (art. 109, III, do CP), e tanto o paciente como o corréu eram menores de 21 anos à época dos fatos. Assim, o prazo prescricional deve ser contado pela metade (art. 115 do CP), tempo já decorrido da data do recebimento da denúncia e o julgamento do HC. Precedentes citados: HC n.º 80.461/MS, DJe 21.09.2009, e HC n.º 119.165/SP, DJe 03.08.2009 (HC n.º 135.445/PE, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 17.11.2009).

COLIDÊNCIA. DEFESA. PREJUÍZO. In casu, o paciente foi denunciado, juntamente com outro, pela suposta prática dos delitos de formação de quadrilha e estelionato. A sentença condenou-o à pena de um ano e três meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto pelo delito previsto no art. 171 do CP. Sem a interposição de recurso, a condenação transitou em julgado. Sucede que, depois, impetrou-se habeas corpus em favor do paciente, alegando a existência de constrangimento ilegal porque o mesmo patrono teria defendido o paciente e o corréu, sustentando defesas antagônicas (colidência de defesa), mas a ordem foi denegada. Agora, o impetrante, por meio do habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, repisa as mesmas alegações para que seja anulada a sentença. Explica o ministro relator que a colidência de defesa apontada na impetração foi constatada pelo juízo singular, que a sanou com a nomeação de novo patrono, diverso daquele encarregado de atuar na defesa do corréu. Assim, assevera que, afastada a nulidade e não havendo prejuízo, incide na hipótese a Súm. n.º 523-STF. Por outro lado, esclarece que, no caso, o paciente tinha conhecimento das imputações a ele dirigidas, visto que houve a citação pessoal, entretanto optou por permanecer revel, o que motivou a nomeação da Defensoria Pública. Ademais, aponta que, nas alegações finais, nada se arguiu a respeito da tese de colidência da defesa, o que levou à preclusão da matéria. Precedentes citados: HC n.º 80.734/SP, DJ 17.12.2007; RHC n.º 13.930/SC, DJ 26.05.2003, e HC n.º 79.533/PE, DJe 13.10.2008 (HC n.º 143.643/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 19.05.2011). NULIDADE. DEFESAS COLIDENTES. DEFENSOR ÚNICO. Na impetração, afirma-se a nulidade da audiência de oitiva das testemunhas de acusação, em razão de os réus serem assistidos pelo mesmo advogado. Sucede que, antes de os acusados sustentarem versões antagônicas dos fatos, eles tinham o mesmo patrono, só depois a corré constituiu outro advogado. Porém, o novo advogado da corré não compareceu à audiência, tendo o juiz, então, designado seu antigo defensor e advogado do ora recorrente para sua defesa no ato. Note-se que o tribunal a quo reconheceu, no habeas corpus originário, a colidência das teses defensivas, porém entendeu que não houve demonstração do prejuízo. Para a ministra relatora, trata-se de nulidade absoluta, visto que o reconhecimento da colidência de defesa dispensa a demonstração do prejuízo. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, apenas para declarar a nulidade da audiência de oitiva das testemunhas de acusação, devendo o magistrado repeti-la, e, depois, abrir novo prazo para as alegações finais. Precedentes citados: HC n.º 135.445/PE, DJe 07.12.2009, e HC n.º 42.899/PE, DJ 07.11.2005 (RHC n.º 22.034/ES, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.08.2010).

¹⁷ PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. RÉU. NOVO DEFENSOR. A Turma não conheceu do recurso em que o recorrente, entre outros argumentos, defendia que o juiz não poderia nomear defensor dativo antes de conferir ao réu a oportunidade de constituir outro causídico. Porém, concedeu ordem de habeas corpus de ofício, extensiva aos corréus, para anular o processo desde as alegações finais apresentadas pelo defensor dativo e determinou, ainda, que antes o recorrente seja notificado a fim de que informe se pretende constituir outro advogado para apresentar suas alegações finais. Ficaram prejudicadas, em consequência da concessão de ofício, as questões referentes à fixação da pena e do regime prisional. Observou o ministro relator que a jurisprudência deste Superior Tribunal tem oscilado quanto à necessidade da prévia notificação do réu para possibilitar, se quiser, constituir novo defensor antes de o magistrado nomear defensor dativo para apresentar as alegações finais. Nessas situações, também se afasta, na maioria dos casos, a necessidade de demonstrar o prejuízo quando a prova for impossível. Precedentes citados do STF: AgRg na AI n.º 559.632/MG, DJ 03.02.2006; HC n.º 85.155/SP, DJ 15.04.2005; e HC n.º 84.835/SP, DJ 26.08.2005; do STJ: HC n.º 53.211/SP, DJ 21.05.2007; HC n.º 57.849/SP, DJ 27.08.2007; REsp n.º 1.028.101/MG, DJe 16.06.2008, e HC n.º 47.612/BA, DJe 29.09.2008 (REsp n.º 565.310/TO, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 21.10.2010).

¹⁸ No caso de réu revel a jurisprudência entende desnecessária a intimação do acusado para ter ciência da modificação de seu defensor:

INTIMAÇÃO. CARTA ROGATÓRIA. SESSÃO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. A Turma decidiu que não há nulidade na falta de intimação pessoal do réu sobre a mudança do seu advogado constituído para um núcleo de prática jurídica de uma faculdade privada. A sistemática processual penal não prevê recurso contra a decisão do magistrado que nomeia patrono para o réu revel, o qual pode, a qualquer momento, constituir novo advogado. Quanto à segunda nulidade arguida pelo paciente, entendeu-se pela desnecessidade da intimação da advogada alienígena que atuou como sua defensora em interrogatório perante a polícia de outro país. Para a Turma, não há menção nos autos de que a defensora fora contratada para outros processos, além do de extradição. Portanto, descabe a pretensão de ter a advogada como sua patrona no processo criminal brasileiro. Destarte, o Estatuto da Ordem dos Advogados Brasileiros – EOAB (Lei n.º 8.906/1994) exige, para o exercício profissional, aprovação em exame da ordem e a subsequente inscrição na OAB. Por fim, descabe o pleito de intimação pessoal do réu, para sessão de julgamento do Tribunal do Júri, mediante carta rogatória, por falta de determinação legal quanto a esse procedimento. Ademais, o réu possui advogado constituído em território pátrio, por meio deste é realizada a comunicação dos atos ordinários do processo, somente se justificando a expedição de cartas rogatórias para a intimação de situações excepcionais as quais a lei revista de formalidades comparáveis à citação (HC n.º 223.072/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.02.2012).

¹⁹ INTIMAÇÃO. RÉU. AUSÊNCIA. CONTRARRAZÕES. APELAÇÃO. Noticiam os autos que o juízo de origem nomeou defensor dativo ao paciente diante da não apresentação de contrarrazões na apelação do Ministério Público, ao argumento de inércia do seu patrono. Argui a defesa, em habeas corpus, a nulidade do processo a partir da fase das contrarrazões. Para o ministro relator, o juízo deveria ter intimado o paciente para garantir-lhe o direito de constituir advogado de sua confiança em homenagem ao princípio da ampla defesa. No caso, a tese do MP na apelação foi acolhida, agravando a situação imposta ao paciente: majorou-se a pena, além de reconhecer, somente naquela instância, a perda da função pública do paciente. Anotou ainda precedente da relatoria da Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, em que demonstra ser a matéria controvertida nos tribunais superiores, existindo julgamentos no sentido de que, nesses casos, não configuraria nulidade absoluta. Entretanto, a 6.ª Turma tem posicionamento no sentido de que ofende o princípio da ampla defesa e do contraditório a não intimação do réu da ausência das contrarrazões. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus para anular o julgamento da apelação, para que outro seja feito, após facultar ao paciente a constituição de novo defensor para oferecimento das contrarrazões. Em consequência, afastou a perda da função pública e assegurou que permaneça em liberdade até o desfecho do processo, devendo assinar termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Precedente citado: HC n.º 71.054/SC, DJ 10.12.2007 (HC n.º 109.699/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 14.04.2009).

²⁰ CPI – LIMITAÇÕES JURÍDICAS – DIREITOS E GARANTIAS DA PESSOA INVESTIGADA –ADVOGADOS – PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS.

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. SUBMISSÃO INCONDICIONAL DA CPI À AUTORIDADE DA CONSTITUIÇÃO E DAS LEIS DA REPÚBLICA. EXIGÊNCIA INERENTE AO ESTADO DE DIREITO FUNDADO EM BASES DEMOCRÁTICAS. DIREITOS DAS PESSOAS (FÍSICAS E JURÍDICAS) E PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DO ADVOGADO. DIREITO DO ADVOGADO AO USO DA PALAVRA, MESMO NO ÂMBITO DE COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. PRERROGATIVA DE PROTOCOLIZAR E DE VER APRECIADAS, PELA CPI, PETIÇÕES FORMULADAS EM NOME DA PESSOA OU DA ENTIDADE SOB INVESTIGAÇÃO. DIREITO DE ACESSO A DOCUMENTOS SOB CLÁUSULA DE SIGILO, DESDE QUE JÁ INCORPORADOS AOS AUTOS DO INQUÉRITO PARLAMENTAR. POSTULADO DA COMUNHÃO DA PROVA. DOUTRINA CONSAGRADA NA SÚMULA VINCULANTE N.º 14/STF. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA (STF, MS n.º 30906 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello).

²¹ ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO E LEGITIMIDADE PARA RECORRER – 1. O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1.ª Turma, impetrado contra decisão do STJ que provera, em parte, o recurso especial interposto pelo assistente de acusação, determinando o prosseguimento do exame de sua apelação, superado o óbice quanto à sua ilegitimidade recursal. Na espécie, o assistente de acusação interpusera apelação contra a sentença que absolvera a paciente do delito de estelionato, cujo acórdão, que não conhecera do apelo em razão de o Ministério Público ter deixado transcorrer in albis o prazo recursal, ensejara a interposição do recurso especial — v. Informativo n.º 585. Não se vislumbrou, no caso, ilegalidade ou abuso de poder no julgado do STJ, mas sim se reputou acatada a jurisprudência consolidada inclusive no Supremo no sentido de que o assistente da acusação tem legitimidade recursal supletiva, mesmo após o advento da CF/1988. Mencionou-se, também, o Enunciado da Súmula n.º 210 (“O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 589 do Código de Processo Penal”), o qual não teria sofrido qualquer restrição ou deixado de ser recepcionado pela nova ordem constitucional. Afirmou-se que, apesar de a Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribuir ao Ministério Público a competência para promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei, ela teria abrandado essa regra, ao admitir, no seu art. 5.º, LIX, a ação penal privada subsidiária da pública nos casos de inércia do Parquet. Assim, o art. 5.º, LIX, da CF daria o fundamento para legitimar a atuação supletiva do assistente de acusação nas hipóteses em que o Ministério Público deixasse de recorrer (HC n.º 102.085/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10.06.2010).

ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO E LEGITIMIDADE PARA RECORRER – 2. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, que concediam a ordem. O Min. Marco Aurélio asseverou que o art. 5.º, LIX, da CF só poderia ser acionado no caso de inércia do Ministério Público em promover a ação penal pública, o que não ocorrera no caso concreto, salientando o fato de o Parquet ter, ainda, se manifestado, em alegações finais, no sentido de absolver a ré. Reputou não ser admissível que uma ação que nascesse penal pública incondicionada se transformasse, na fase recursal, em ação penal privada. O Min. Cezar Peluso, por sua vez, ao enfatizar que recorrer é apenas uma etapa da ação, que é um estado contínuo de prática de atos, só podendo ser reconhecido como direito de quem seja titular da ação, concluiu que o assistente penal, por não ser titular de ação penal nenhuma, não poderia recorrer. Com base nisso, o Min. Cezar Peluso deu interpretação conforme ao art. 584, § 1.º, e ao art. 598, ambos do CPP, no sentido de reconhecer que a possibilidade de recurso é apenas assegurada ao querelante e não ao assistente de acusação (HC n.º 102.085/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10.06.2010).

²² ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO E MUDANÇA DE COMPETÊNCIA – 1. A 2.ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do STJ que denegara o writ lá impetrado, sob o fundamento, dentre outros, de que seria prematuro o reconhecimento de eventual prescrição, ante a possibilidade de a pena ser alterada. Na espécie, o paciente fora condenado por juízo federal, em 28.07.2005, pelo delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), o que ensejara o manejo de apelação exclusivamente pela defesa. Em 12.09.2006, a vítima requerera o seu ingresso como assistente de acusação, cujo pedido fora deferido, com a anuência do Ministério Público Federal. No entanto, o TRF da 1.ª Região declarara, de ofício, a incompetência daquela justiça para processar e julgar o feito, anulara todos os atos decisórios, julgara prejudicada a apelação e determinara a remessa dos autos à justiça estadual. Após ratificada, a peça acusatória fora recebida pelo juízo competente e proferida sentença para condenar o réu à pena de dois anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos. Contra esta decisão, apenas a defesa deduzira recurso. Em segundo grau, o ofendido ingressara com pedido de reautuação dos autos para fazer deles constar o nome do assistente da acusação e de seu advogado, bem assim de reconhecimento de nulidade processual, dada a ausência de intimação pessoal do assistente, nos termos do art. 564, III, o, do CPP. O relator da apelação criminal admitira a pleiteada inclusão, porém, a partir daquele momento processual, o que resultara na interposição de agravo interno, não conhecido, por suposta incapacidade postulatória, uma vez subscrito por defensor público. De ofício, fora decretada a prescrição da pretensão punitiva estatal, pois, entre a data dos fatos (27.07.2002) e a da sentença condenatória proferida por magistrado estadual (09.02.2009) teria transcorrido o lapso de prescrição previsto no art. 109, V, do CP. A vítima da denunciação caluniosa apresentara reclamação, insistindo na necessidade de sua intimação da sentença estadual, bem como na existência de capacidade postulatória, porquanto seu advogado teria ingressado na Defensoria Pública antes da atual Constituição. O pleito fora julgado procedente. A defesa do paciente, então, impetrara o habeas corpus, objeto deste recurso, perante o STJ (RHC n.º 106710/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 29.03.2011).

ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO E MUDANÇA DE COMPETÊNCIA – 2. De início, considerou-se, que se à vítima fosse atribuída a qualidade de assistente, nenhum efeito poderia ser colhido de decisão que não a intimara de seu conteúdo. Assinalou-se que não seria a hipótese de se argumentar pela impossibilidade de reformatio in pejus, porque a sentença recorrida seria nula de pleno direito e não haveria sequer recurso de apelação a ser analisado. Salientou-se que as nulidades absolutas poderiam ser arguidas a qualquer tempo. Aludiu-se ao entendimento do STF segundo o qual o prazo para o assistente da acusação interpor recurso começa a correr do encerramento in albis do prazo do Ministério Público e de sua necessária intimação. Reafirmou-se jurisprudência desta Corte no sentido de que o assistente poderia manusear recurso de apelação independentemente da postura adotada pelo titular da ação penal. Aduziu-se que a anulação dos atos decisórios da justiça incompetente, neles incluído o de deferimento do pedido da vítima naquela esfera, não teria o condão de desconstituir o direito material da parte ofendida de figurar no polo ativo da demanda e que não se poderia desconhecer o pedido de habilitação constante dos autos. No ponto, consignou-se que o status de assistente do Ministério Público, exercido pela vítima, perdurara formalmente enquanto o feito, por equívoco, tramitava na justiça federal e, materialmente, durante todo o processo, a sua condição de ofendido apto a exercer a assistência processual. Registrou-se, ainda, a inexistência de intimação da vítima, por ocasião da mudança de jurisdição, para que se manifestasse quanto a seu interesse. Asseverou-se ter ocorrido uma omissão flagrante da justiça estadual que deixara de despachar a habilitação requerida em 12.09.2006 e sequer intimara o anterior assistente. Em seguida, mencionou-se que a ação seria pública, sem a participação necessária do ofendido no andamento processual. Nesse tocante, explicitou-se que nem todos que o desejassem seriam aptos a cerrar forças em um dos lados da lide penal e, portanto, o instituto da habilitação somente geraria efeitos quando deferido. Conquanto isso, destacou-se que deveria ser observado que o contraditório e o devido processo legal também atingiriam aquele que tem direito material e expressara-se livremente no sentido de desejar exercer seu direito de figurar como assistente da acusação. Reputou-se que a omissão consistente em desconhecer o pleito de habilitação do ofendido, na qualidade de assistente, bem como negar-lhe os direitos de figurar no polo ativo da demanda, representaria afronta ao devido processo legal. Concluiu-se que, em virtude da desobediência à referida cláusula, haja vista a ausência de intimação do ofendido, a própria sentença estadual não se aperfeiçoara e não haveria, dessa maneira, como reconhecer o trânsito em julgado para a acusação (RHC n.º 106710/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 29.03.2011).

²³ ECA. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE RECURSAL. A questão cinge-se em saber se é possível o recurso da apelação do assistente da acusação no ECA. Consta dos autos que o menor foi representado pelo ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 121, § 2.º, II, do CP. A sentença julgou procedente a representação, aplicando-lhe medida socioeducativa de semiliberdade por prazo indeterminado e desclassificando a conduta para o ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 129, § 3.º, do CP. A defesa e o assistente de acusação interpuseram apelação, tendo o tribunal local negado provimento ao recurso do menor e dado provimento ao recurso do assistente de acusação para aplicar uma medida mais rigorosa: a internação. A defesa interpôs recurso especial, sustentando contrariedade aos arts. 118, 120, 121, § 5.º, 122, § 2.º, e 198 do ECA e 27 do CP. O recurso foi inadmitido na origem, subindo a esta Corte por meio de provimento dado a agravo de instrumento. A Turma entendeu que, na Lei n.º 8.069/1990, a figura do assistente de acusação é estranha aos procedimentos recursais da Justiça da Infância e Adolescência. Assim, os recursos interpostos em processos de competência especializada devem seguir a sistemática do CPC, não havendo previsão legal para aplicação das normas previstas no CPP. Dessa forma, a disciplina estabelecida nos arts. 268 a 273 do CPP tem aplicabilidade nos procedimentos regidos pelo ECA, que possui caráter especial, faltando, portanto, legitimidade ao apelo interposto por assistente de acusação, por manifesta ausência de previsão legal. Diante dessas e de outras considerações, a Turma não conheceu do recurso e concedeu o habeas corpus de ofício, para anular o acórdão referente à apelação do assistente de acusação restabelecendo o decisum de primeiro grau. Precedentes citados: REsp n.º 1.044.203/RS, DJe 16.03.2009, e REsp n.º 605.025/MG, DJ 21.11.2005 (REsp n.º 1.089.564/DF, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15.03.2012).

XX

SENTENÇA E COISA JULGADA

20.1. CLASSIFICAÇÃO DAS DECISÕES

A sistemática das decisões no Direito Processual Penal destoa da clássica distinção da ciência processual civil, onde temos os despachos, as decisões interlocutórias e as sentenças terminativas e definitivas.

Enquanto a sentença definitiva é aquela que põe fim ao processo com o exame de mérito, a sentença terminativa encerra o feito sem examinar seu mérito, permitindo, assim, que novo processo possa ser instaurado para apuração dos mesmos fatos.

Não há tantas diferenças entre os diversos provimentos jurisdicionais, mas o fundamental é termos em mente que as decisões interlocutórias terão natureza variada conforme a natureza da ação penal ou da questão enfrentada, podendo, inclusive, dar fim ao processo.

20.1.1. O princípio do juiz natural em crimes envolvendo organizações criminosas

A grande novidade da lei de repressão aos crimes organizados (Lei n.º 12.694/2012) situa-se em seu art. 1.º, que prevê a possibilidade de instituição de um colegiado judicial para a prática de atos processuais em quaisquer processos ou procedimentos, em especial quando os atos se referirem a: (i) decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; (ii) concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; (iii) sentença; (iv) progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; (v) concessão de liberdade condicional; (vi) transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; (vii) inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

Depreende-se a preocupação do legislador em diluir a responsabilidade dos atos processuais mais complexos, de modo a assegurar a integridade do magistrado que preside a instrução de processos envolvendo organizações criminosas.

A instauração do colegiado é ato discricionário do juiz e pressupõe decisão fundamentada que revele os motivos e as circunstâncias que trazem risco à sua integridade física, com consequente comunicação ao respectivo órgão de correição, conforme o preceito contido no § 1.º do art. 1.º da lei em comento.

Meras especulações não poderão ser admitidas como razões aptas a permitir a constituição do colegiado e alteração do juiz natural da causa, sob pena de se colocarem em xeque o princípio do devido processo legal e o próprio conceito de jurisdição.

A composição do colegiado observará os ditames do § 2.º do art. 1.º, constituindo-se pelo juiz do processo e por outros dois magistrados escolhidos por sorteio eletrônico dentre os juízes com competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição¹.

Denota-se aqui a preocupação do legislador em preservar o princípio do juiz natural, evitando-se a composição do juízo colegiado por meio de casuísmos ou indicações políticas do próprio tribunal², estabelecendo os critérios objetivos a serem preenchidos pelo juiz.

Percebe-se que entre os atos judiciais capazes de permitir a formação do colegiado não se evidencia a instrução processual. No entanto, atento para o fato de que art. 399, § 2.º, introduziu o princípio da identidade física no Processo Penal, não se pode deixar de considerar que o magistrado que participou da instrução deverá integrar o colegiado, sob pena de nulidade do ato judicial³.

As regras referentes ao funcionamento do órgão colegiado encontram-se previstas nos §§ 3.º, 4.º, 5.º e 6.º do art. 1.º da Lei n.º 12.694/2012, restrita a sua competência apenas à prática do ato processual, o qual deu ensejo à formação da composição coletiva⁴.

Qualquer ato judicial praticado em desalinho com a decisão que determinou a formação do órgão colegiado será repleta de flagrante nulidade, visto que a instituição do juiz natural coletivo é condicionada ao rumo estabelecido pela decisão de constituição.

Com o fim de assegurar a integridade dos magistrados e a eficácia da decisão judicial, o § 4.º faculta que as reuniões realizadas pelo colegiado possam ser sigilosas, inclusive por via eletrônica, quando os magistrados estiverem domiciliados em cidades diversas (§ 5.º)⁵.

Aqui não nos parece haver qualquer transgressão da norma legal ao texto constitucional. O afastamento da publicidade no momento da elaboração da decisão pelo colegiado não confronta o princípio constitucional da publicidade das decisões. O que não se pode admitir é a negativa de acesso das partes aos autos processuais após a prolação do ato judicial⁶, impedindo-se a ciência e a possibilidade de impugnação.

Admitir o contrário seria pura leviandade e ingenuidade. Sabe-se que a todo o tempo o magistrado reflete sobre as causas que lhe são apresentadas para julgamento e que a prolação de decisão nem sempre é imediata. A publicidade de um ato processual diz respeito apenas à sua exteriorização no mundo jurídico.

É verdade que nos tribunais o debate reflete a publicidade do julgamento, de sorte que as sessões de julgamento são públicas e as divergências são evidenciadas às partes. No entanto, não se pode olvidar que os tribunais editam acórdãos, que como a própria concepção da palavra exprime, são a comunhão dos votos individuais dos magistrados integrantes do órgão colegiado.

O que a Lei n.º 12.694/2012 prevê é a formação de um colegiado de juízes de primeiro grau para a elaboração de decisões, cuja essência exprime a manifestação de um juiz natural monocrático (decisões interlocutórias e sentenças), mas que por questões de segurança passa a ser um órgão colegiado, sem perder a sua essência.

Enquanto a decisão amadurece na mente do magistrado, não há como admitir que este seja compelido a se manifestar sobre suas impressões da causa, ainda que informalmente, pois configurar-se-ia verdadeiro prejulgamento. Por essa razão este deve ser o mesmo raciocínio no que concerne à formação da decisão na reunião do órgão colegiado.

A edição da sentença e a prática dos demais atos judiciais típicos de um órgão jurisdicional monocrático não devem ser encaradas como nulas, ao simples argumento de que as partes não participaram do momento de sua formação.

Em atenção à norma do art. 93, IX, da Constituição Federal, as decisões proferidas pelo colegiado serão devidamente fundamentadas e firmadas por todos os seus integrantes, nos termos do § 6.º.

É verdade que, como se trata de um órgão de natureza coletiva, sempre será possível a divergência de posições entre seus membros. No entanto, a lei autoriza que as decisões proferidas sejam publicadas sem qualquer referência à existência de opinião divergente por parte de um dos magistrados integrantes do colegiado.

Depreende-se que a não publicidade da divergência decorre da própria natureza dos atos prolatados. A partir do momento em que o colegiado profere sentenças ou decisões, depreende-se que o órgão coletivo, após debates e considerações, entendeu por editar o ato judicial a partir da posição predominante. Como não há, em tese, recurso específico⁷ contra sentença cuja elaboração tenha partido de posições divergentes, não há falar em prejuízo por conta da não publicização das opiniões contrárias.

Se o intuito do legislador é prestigiar a integridade do magistrado, diluindo sua responsabilidade, nada mais natural que a eventual divergência não venha aos autos, sob pena de se colocar em maior risco a segurança dos integrantes do colegiado.

Além de todas as consequências advindas da nova lei, a regra inserta no § 7.º do art. 1.º confere aos tribunais a legitimação para regulamentar a composição do colegiado e editar todas as regras e procedimentos necessários ao seu bom funcionamento. Trata-se de uma norma legal que altera o juiz natural da causa, de sorte que os tribunais necessitam regular todas as consequências e atos necessários à operacionalização correta.

A par de todas as novidades introduzidas pela lei, parece-nos que duas questões fundamentais merecem detida reflexão. A primeira consiste na abrangência da nova lei (efeito processual), enquanto a segunda diz respeito à sua aplicação temporal (efeito material).

No que tange à primeira indagação, cremos que a possibilidade de formação do conselho julgador só poderá ser constituída aos processos penais iniciados após a sua vigência, sob pena de se contrariar o princípio do juiz natural e da perpetuatio jurisdictionis.

Apesar de estarmos diante de uma norma estritamente processual, a formação do colegiado evidencia a instituição de um novo juiz natural⁸ estabelecendo normas específicas de competência. Por esta razão, à medida que se cria um órgão de caráter colegiado para o julgamento de fatos pretéritos, deslocando-se a competência para apreciação da ação penal, flagrante é a violação ao princípio do juiz natural, o que não se pode admitir.

Por se tratar de regra de competência, o marco temporal é o do início do processo penal, e não a ocorrência do fato delituoso, diante da natureza processual do instituto.

E neste ponto também é de considerar que o inquérito policial, por não gerar prevenção, não interfere na competência do juízo, de modo que os inquéritos em andamento hoje, quando servirem de base para a ação penal e consequente deflagração do processo penal, não poderão ser utilizados como marcos impeditivos da constituição do colegiado de juízes. Por conta disto, entendemos que a convocação do colegiado pressupõe que o processo penal tenha se iniciado após a entrada em vigor da Lei n.º 12.694/2012, independentemente da data de instauração do inquérito policial.

Em consequência, a análise do novo diploma nos leva a perceber que estamos diante de uma norma de natureza mista, por contemplar as disposições de natureza processual (juízo natural colegiado e medidas assecuratórias) e de natureza penal (conceito de organizações criminosas). Assim, em resposta à segunda questão, a aplicação temporal dependerá da norma a ser aplicada.

Conforme se denota do art. 2.º da Lei n.º 12.694/2012, o legislador finalmente introduz um novo conceito de organizações criminosas. Nesta hipótese, tratando-se de norma de natureza material, forçoso reconhecer que a definição de crimes organizados se restringe aos fatos praticados após a sua vigência ante o princípio da irretroatividade da lei penal.

Por esta razão, a associação para a obtenção direta ou indireta de qualquer natureza, mediante a prática de crimes, deve ser anterior à entrada em vigor da lei nova, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade.

No que diz respeito às disposições processuais, a norma terá aplicabilidade imediata no que couber, excetuada apenas em relação ao órgão colegiado, em respeito ao princípio do juiz natural, conforme já disposto anteriormente.

Respondidas as duas indagações, faz-se necessário destacar um terceiro ponto. Não obstante a formação do colegiado e outras disposições que se constituem como institutos de natureza processual, cujo marco seria o início do processo penal, a prática nos permitirá observar que, por via transversa, sua aplicação estará condicionada ao princípio da irretroatividade da lei penal e, por conseguinte, a data do fato delituoso deverá ser posterior à vigência da lei nova.

Esta constatação parte do fato de que, apesar de possível a formação do colegiado ou o deferimento de medida assecuratória, o órgão jurisdicional não poderá decidir questões envolvendo organizações criminosas, visto que os fatos praticados anteriormente à vigência da lei não poderão ser interpretados com base no conceito novo.

Assim, podemos imaginar três situações:

1 – Fato delituoso e processo penal existentes antes da entrada em vigor da lei nova. Nesta situação não se aplicará nem às normas penais nem às processuais, ante os princípios da irretroatividade da lei penal e do juiz natural;

2 – Fato delituoso praticado antes da lei nova e processo penal iniciado após a lei nova. Apesar de possível a aplicação das normas processuais, dever-se-á observar se estas pressupõem a interpretação e aplicação da definição de crime organizado. Em caso positivo, ante o princípio da irretroatividade da lei penal, não será possível a aplicação da norma processual, em razão do obstáculo à incidência da norma penal, no caso, o conceito de organizações criminosas (art. 2.º);

3 – Fato delituoso e processo penal ocorridos após a lei nova. Aqui não há qualquer óbice temporal à aplicação da Lei n.º 12.694/2012.

A incidência da Lei n.º 12.694/2012 poderá se revestir de inúmeras controvérsias, caso não se realize uma breve reflexão, à luz dos princípios do juiz natural e da irretroatividade das normas penais mais gravosas.

20.2. DESPACHOS ORDINATÓRIOS

São pronunciamentos despidos de qualquer conteúdo decisório, apesar de alguns doutrinadores ressaltarem a existência de um mínimo conteúdo. São atos de mero expediente, como exemplos da designação de audiência, juntada de documentos e demais atos que não exijam exame do mérito da ação penal.

20.3. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

É a decisão que resolve incidentes processuais sem pôr fim ao processo, como a exemplo da decisão que indefere a produção de provas no processo cível, cabendo contra a mesma o recurso de Agravo de Instrumento.

No processo penal comum, contra algumas decisões interlocutórias e sentenças terminativas do Código de Processo Penal, conforme o art. 581 do referido diploma, o recurso cabível é o recurso em sentido estrito. No âmbito do Juizado Especial Criminal, esse recurso não é cabível, pois as leis específicas preveem apenas o recurso de Apelação contra as sentenças definitiva e terminativa, sendo irrecorríveis as decisões interlocutórias.

Concluíram os juízes, através do Enunciado n.º 48, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, não ser cabível o recurso em sentido estrito em sede de Juizados Especiais Criminais, como vemos:

Enunciado n.º 48 – “O recurso em sentido estrito é incabível em sede de Juizados Especiais Criminais”.

20.3.1. Simples

É a decisão que resolve incidentes relativos ao impulso processual, contendo, assim, muito pouco conteúdo decisório e não havendo qualquer recurso cabível contra sua prolação.

É o que ocorre com a decisão que recebe a denúncia ou a queixa-crime, pois despida de qualquer fundamentação, o que a nosso ver é um equívoco no ordenamento jurídico, porquanto, ao receber a denúncia, deveria o magistrado apontar as razões que o levaram a autorizar a deflagração da ação penal.

Enfrentando essa questão, o STF já assentou sua jurisprudência no sentido de que é desnecessária a fundamentação para o recebimento da denúncia ou queixa-crime, sendo exigida a fundamentação somente quando a peça inicial for rejeitada, haja vista a hipótese de interposição do recurso em sentido estrito no Juízo Criminal Comum, conforme art. 581, I, do Código de Processo Penal ou Apelação no Juizado Especial Criminal, de acordo com o art. 82 da Lei n.º 9.099/1995.

De qualquer sorte, apesar de não haver recurso contra a decisão que recebe a denúncia, poderá a defesa manejar habeas corpus, com escopo de trancar a ação penal deflagrada, quando houver justa causa.

Por fim, insta salientar que, destoando da regra acima referida, prevê a Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250/1967), em seu art. 44, § 2.º, a possibilidade de interposição do recurso em sentido estrito contra a decisão que recebe a denúncia, cabendo, todavia, recurso de apelação contra a decisão que a rejeita. É certo, todavia, que, na ADPF n.º 130, o STF reconheceu a não recepção da legislação de imprensa diante da sua incompatibilidade com a Constituição Federal, forçando que a todos os crimes praticados no contexto da imprensa sejam aplicadas as normas do Código Penal e as do Código de Processo Penal.

20.3.2. Mista ou com força de definitiva

É a decisão que resolve controvérsias, extinguindo fases do procedimento ou o próprio processo criminal. É o que ocorre na decisão de pronúncia que, por ser decisão interlocutória mista, encerra uma fase processual no rito do Tribunal do Júri, a do iudicium accusationis, e dá início a outra fase, a do iudicium causae. Também é interlocutória mista a decisão que acolhe a exceção de coisa julgada e, por conseguinte, extingue o processo.

20.3.2.1. Terminativas e não terminativas

Dentre a classificação das decisões interlocutórias mistas, é necessário que se faça a distinção entre aquelas que possuem caráter terminativo e as outras que não o possuem.

Será, portanto, uma decisão interlocutória mista terminativa a decisão que rejeita a denúncia, pois a relação processual é encerrada com o não recebimento da peça inaugural da ação penal. Assim, todas as decisões interlocutórias mistas que derem ensejo ao fim do processo serão terminativas.

Por outro lado, a decisão que pronuncia o réu é não terminativa, pois, como já dito anteriormente, apenas encerra uma fase processual, sem pôr fim ao processo criminal.

20.4. DECISÕES TERMINATIVAS DE MÉRITO OU DEFINITIVAS EM SENTIDO ESTRITO

São decisões que encerram o processo e examinam o mérito sem, contudo, absolver ou condenar o acusado, a exemplo do que ocorre com a decisão que extingue a punibilidade pela prescrição ou que resolve questão atinente às medidas assecuratórias.

Vale observar que, entre o exame do mérito da ação penal e o reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição, sempre prevalecerá esta última, uma vez que a prescrição impede que o Estado aprecie o mérito da demanda acusatória, ainda que o conjunto probatório indique possível absolvição⁹.

20.5. SENTENÇA

Diversos são os pronunciamentos emitidos pelos órgãos do Poder Judiciário, como foi dito anteriormente. Desde os despachos ordinatórios aos acórdãos, muitos instrumentos são previstos em nosso ordenamento jurídico como meios eficazes à prestação jurisdicional.

Se analisarmos a origem da palavra sentença, veremos que o significado da palavra é o sentimento que o magistrado tem pela causa, após analisar todas as provas constantes dos autos.

A sentença é o ato processual que encerra o processo com ou sem o exame do mérito, e passa a ter validade no processo a partir do momento de sua publicação, assim entendido como o ato de entrega ao cartório¹⁰. Na hipótese em que não é certificada a data da publicação da sentença, como dita o art. 389 do CPP, a jurisprudência reconhece que a data a ser considerada é aquela em que a sentença tornou-se de conhecimento das partes¹¹.A sentença é definitiva quando põe fim ao processo com o exame de mérito, e é terminativa quando encerra o feito sem examinar seu mérito, permitindo, assim, que novo processo possa ser instaurado para apuração dos mesmos fatos.

Em regra, toda sentença e todo acórdão devem conter um breve relatório dos principais atos e pronunciamentos já emitidos nos autos, a fim de que haja uma coerência entre a fundamentação e o dispositivo da decisão a ser elaborada. É bem verdade que, apesar de ser a regra prevista pelo ordenamento jurídico, encontramos exceções, a exemplo do que ocorre no procedimento das ações de competência dos Juizados Especiais Criminais, onde se admite que na elaboração da sentença e do acórdão seja dispensado o relatório dos autos, conforme dispõe o art. 81 da Lei n.º 9.099/1995.

Por força do disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, todas as decisões deverão ser motivadas – fundamentadas – sob pena de vício de nulidade insanável. A motivação é a parte da decisão em que o magistrado expõe os argumentos que o levaram à conclusão constante do dispositivo da sentença.

Infelizmente a jurisprudência do STF tem admitido a chamada motivação per relationem, assim entendida como a técnica de fundamentação que faz referência a fundamentos expostos pelas partes como razão de decidir¹². Apesar disto, o STJ tem decotado a aplicação desta técnica, anulando decisões que não refletem a realidade do caso posto em julgamento¹³.

Ada Pellegrini Grinover, em sua doutrina As nulidades no processo penal, 10. ed., RT, p. 250, considera viciada a sentença quando faltar motivação, ensinando que: “A necessidade de motivação é imperiosa no sistema de prova legal e da íntima convicção do juiz, tem o Magistrado liberdade na seleção e valoração dos elementos de provas para proferir a decisão, mas deve, obrigatoriamente, justificar o seu pronunciamento”. A falta de motivação da sentença acarreta a nulidade absoluta da mesma, pois é uma exigência do art. 381, III, do Código de Processo Penal, devendo o juiz fundamentar sua decisão com base nas provas carreadas aos autos, mas quando se tratar de prova inquisitorial, não sendo reproduzida na fase judicial, não autoriza o decreto condenatório do réu, pois o inquérito se orienta pelo sistema inquisitivo do processo penal, onde não se instalam a ampla defesa e o contraditório, razão pela qual, se a prova inquisitorial não for reproduzida no crivo do contraditório, que se dá na fase judicial do processo penal, não autoriza ao juiz formar seu livre convencimento motivado com base nessa prova.

O mesmo acontece em relação à confissão do réu, que só pode ser valorada pelo juiz, para efeito de condenação, quando confrontada com os demais elementos de provas, verificando se entre ela e estes existe compatibilidade ou concordância, conforme a regra do art. 197 do Código de Processo Penal, de sorte que não pode o juiz motivar sua decisão com base exclusivamente na confissão do réu, devendo confrontá-la com as demais provas produzidas nos autos, na fase judicial, onde se instalam a ampla defesa e o contraditório, pois o processo penal se orienta pelo princípio da verdade real, aquela que mais se aproxima da realidade dos fatos, não admitindo a presunção de culpa.

Na lição de Liebman, citada por Antônio Scarance Fernandes, em sua doutrina Processo penal constitucional, 5. ed., RT, p. 64, ao se reportar ao princípio do contraditório, ensina que: “O princípio é respeitado quando é dada a todas as partes possibilidade de se defenderem. Não importa que compareçam em juízo fazendo sentir suas razões, ou permaneçam inativas, ou seja, contumazes, o que depende de suas livres determinações”. Assim, não pode o juiz se valer exclusivamente da prova produzida no inquérito para motivar sua sentença, por não haver garantido às partes o direito ao contraditório, ficando o réu impossibilitado de contrapor ou de produzir provas durante a fase administrativa do processo penal.

Nos crimes que deixam vestígios, de acordo com os arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, torna-se necessária a perícia técnica para a realização do exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo ser suprida a confissão do acusado, mas, desaparecendo os vestígios, poderá ser suprido o exame de corpo de delito pela prova testemunhal. Assim, diante da ausência do exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, o juiz deverá se valer da prova testemunhal e não da confissão do réu para motivar sua decisão em relação à comprovação da materialidade do delito. Edílson Mougenot Bonfim, em seu Curso de processo penal, 2.ª ed., Saraiva, p. 323, ensina que: “No tempo da prova legal, a confissão era conhecida como regina probationum (rainha das provas), valendo como prova plena da imputação. Entretanto, atualmente a confissão, como os demais elementos de prova, não tem, por si só, o condão de determinar a comprovação dos fatos alegados pela acusação”. Assim, a exigência do art. 197 do Código de Processo Penal quanto à necessidade do confronto da confissão do réu com os demais elementos de prova carreados aos autos, para autorizar ao juiz motivar sua decisão com base na confissão.

O dispositivo conterá a solução adotada pelo Juiz, que poderá julgar procedente a pretensão punitiva, reconhecendo, assim, a culpabilidade do agente e o condenando às penas previstas pelo diploma repressivo, ou julgando improcedente a pretensão da ação penal e absolvendo o réu da imputação constante da denúncia.¹⁴ O mesmo deve ser dito em relação ao acórdão, pois, se o recorrente tiver razão, o tribunal dará provimento ao seu recurso. Do contrário, o tribunal negará provimento.

Por fim, em se tratando de acórdãos, além da existência dos três requisitos já descritos, o acórdão deverá apresentar uma breve ementa – resumo – que exprima a matéria discutida nos autos e a solução adotada pelo órgão julgador, utilizando-se, para tanto, de palavras-chave que auxiliem a compreensão do que foi decidido pelo órgão colegiado¹⁵.

20.5.1. Condenatória

A sentença condenatória é aquela que reconhece a procedência da pretensão punitiva formulada na ação penal e impõe pena ao réu, seja privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa.

20.5.2. Absolutória própria

É absolutória a sentença que reconhece uma das hipóteses previstas no art. 386 do Código de Processo Penal. Desse modo, o juiz sempre absolverá o réu quando estiver provada a inexistência do fato; não haver prova da existência do fato; não constituir o fato infração penal; não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do Código Penal); não existir prova suficiente para a condenação, devendo o juiz, em qualquer dessas hipóteses, mencionar as causas que deram ensejo à absolvição na parte dispositiva de sua sentença, conforme alterações introduzidas pela Lei n.º 11.690/2008.

Além disso, ao proferir a sentença absolutória, em conformidade com o parágrafo único do art. 386, deverá o juiz colocar o réu em liberdade (inciso I); e ordenar a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas, se for o caso (inciso II).

20.5.3. Absolutória imprópria

É a sentença que, apesar de absolver o réu, impõe medida de segurança, conforme prelecionam os arts. 26, 96 a 99 do Código Penal. Observe-se que, apesar de se tratar de uma decisão que absolve o réu, há uma considerável carga de condenação, pois a imposição de uma medida de segurança ocasiona determinadas restrições aos inimputáveis, o que leva alguns autores a criticarem tal denominação.

Proferida a sentença absolutória imprópria, caberá a aplicação da medida de segurança, conforme já mencionado, de acordo com o inciso III do parágrafo único do art. 386 do Código de Processo Penal.

20.6. SÚMULA VINCULANTE

Em atendimento à EC n.º 45/2004, que implementou parte da Reforma do Judiciário, foi sancionada a Lei n.º 11.417, de 19.12.2006, que regulamentou o art. 103-A da Constituição Federal, instituindo o procedimento para edição, revisão e cancelamento da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Com a nova lei, o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.

Para a edição, revisão e cancelamento da súmula são legitimados os mesmos entes que possuem legitimidade para propor as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, além do Defensor Público-Geral da União, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares, conforme disposto no art. 3.º.

Contra a decisão ou ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente, caberá ao prejudicado ajuizar Reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

Ao julgar procedente a Reclamação, o STF anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

20.7. EMENDATIO LIBELLI

O art. 383 do Código de Processo Penal dispõe que o juiz poderá, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave ao fato, conforme redação determinada pela Lei n.º 11.719/2008. Tal norma decorre da máxima nihil tibi factum dabo tibi ius, que exprime o dever do réu de se defender dos fatos, pois cabe ao juiz dizer o direito.

Destarte, ao se defender, o réu deve, em tese, se ater aos fatos articulados na denúncia, buscando, assim, demonstrar sua inocência ou real participação no crime, na medida de sua culpabilidade.

Na prática, nenhum advogado deve se ater à análise dos fatos, pois a defesa técnica tão preconizada pela doutrina e jurisprudência não diz respeito apenas à análise do conjunto probatório constante dos autos, mas também à análise das questões processuais e de direito material, inclusive a tipificação das condutas imputadas na denúncia.

Por conta disto, criticamos o art. 383 do Código de Processo Penal, pois a nosso ver, verificando o juiz que os fatos narrados na denúncia não se amoldam ao tipo penal nela imputado, deveria oportunizar à defesa a possibilidade de se manifestar, pois, bem ou mal, seus argumentos se fundaram no tipo penal apontado na denúncia.

Infelizmente, a Lei n.º 11.719/2008 não acolheu os reclames de parte da doutrina no que concerne à necessidade de vista dos autos ao Ministério Público e à defesa nas hipóteses de emendatio.

Relembre-se, por fim, que pode o juiz, a qualquer tempo, dar ao fato a definição jurídica diversa daquela que consta na inicial da ação penal, inclusive no momento em que recebe a peça inaugural da ação penal.

O § 1.º do art. 383 determina que, caso haja possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, em virtude de definição jurídica diversa, caberá ao Juiz observar o disposto na lei, especificamente o art. 89 da Lei n.º 9.099/1995. Se, em virtude da nova capitulação, restar configurado delito da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos, como determina o § 2.º do epigrafado artigo.

20.8. MUTATIO LIBELLI

O processo penal brasileiro se orienta pelo princípio da congruência ou correlação entre o pedido e a sentença. O art. 384 do Código de Processo Penal determina que o Ministério Público, após o encerramento da instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de provas existentes nos autos de elementos ou circunstâncias da infração penal não contidos na acusação, adite a denúncia ou queixa, no prazo de cinco dias, se, em virtude desta, houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

A reforma processual corrigiu uma grave falha no art. 384, pois cabia ao juiz provocar o Ministério Público, a fim de que fosse aditada a denúncia, o que configurava verdadeira violação ao princípio da correlação, pois o Ministério Público é quem detém a titularidade da ação penal.

Feito o aditamento, cada parte poderá arrolar até três testemunhas, no prazo de cinco dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento, conforme dispõe o § 4.º do art. 384 do Código de Processo Penal.

Na mutatio libelli não mais estamos tratando de mera capitulação da conduta delituosa. Agora, trata-se do surgimento de um fato novo não examinado durante o curso da instrução processual e que pode dar outro rumo ao resultado da ação penal.

Pelos primados da ampla defesa e do contraditório, é necessário que o Juiz oportunize à defesa prazo para que se manifeste acerca do fato novo e possa produzir, se entender necessário, novas provas, inclusive prova testemunhal, a fim de elucidar a questão. Assim, o § 2.º estabelece que, ouvida a defesa no prazo de cinco dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento, sendo certo que as disposições dos §§ 1.º e 2.º do art. 383 são aplicáveis na mutatio libelli, como determina o § 3.º do art. 384.

Entendemos que o mecanismo que possibilita à defesa oportunidade para se manifestar acerca do fato novo deveria ser estendido às hipóteses de emendatio libelli, visto que, não obstante caber ao juiz dizer o Direito, devendo o réu se defender dos fatos, esta concepção nos parece ultrapassada, principalmente se analisada à luz da defesa técnica.

20.8.1. Mutatio libelli e os Enunciados n.os 160 e 453 do STF

O momento para a determinação da mutatio libelli ocorre antes da prolação da sentença. Posteriormente à prolação do decreto condenatório, incabível a realização, conforme se observa do Enunciado n.º 453 da Súmula da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que veda a mutatio libelli em segunda instância, não se podendo, portanto, reconhecer qualificadoras contidas ou não na denúncia, por exemplo. Tal enunciado sumular deve ser interpretado em consonância com o Enunciado n.º 160, que veda o reconhecimento de nulidade contra o réu quando não arguida no recurso de acusação.

Portanto, imaginemos que um indivíduo seja denunciado pelo crime culposo, narrando a denúncia ter o réu agido de forma imprudente. Na sentença, o juiz condena o réu por conduta negligente, sem dar vista dos autos à defesa nos termos do art. 384 do Código de Processo Penal. Considerando que o Ministério Público não recorra da sentença condenatória, deixando de observar a nulidade consistente na violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença, pois o juiz considerou em sua decisão elementar do tipo penal (negligência) não descrita na denúncia, caberá ao advogado pugnar, não pela nulidade do julgado, mas pela absolvição no crime culposo imputado, eis que não é possível aplicar o art. 384 do Código de Processo Penal em segunda instância, conforme Enunciado n.º 453 do STF, e o Tribunal não poderá declarar nulidade da sentença em prejuízo da defesa, se não formulada em recurso da acusação (Enunciado n.º 160 do STF).

20.8.2. O aditamento da denúncia na mutatio libelli

Entendendo o Promotor de Justiça que não se trata de hipótese de aditamento, mantendo os termos de sua denúncia, caberá ao juiz a aplicação do art. 28 do Código de Processo Penal¹⁶, remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça, em sede de Ministério Público estadual ou à Câmara de Coordenação e Revisão Criminal do Ministério Público Federal (art. 62 da Lei Complementar n.º 75/1993), nos termos do § 1.º do art. 384 do Código de Processo Penal.

Nos casos em que o aditamento não for realizado, ou caso seja o mesmo inadmitido, o processo prosseguirá, como determina o § 5.º do art. 384, não restando, a nosso ver, outra saída ao magistrado senão absolver o réu da imputação contida na denúncia, em razão da observância ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença.

Isto porque, por uma análise mais acurada do instituto, permite-se a conclusão de que qualquer modalidade de aditamento provocado pelo Juiz deve ser tida por inconstitucional, eis que o exercício do direito de ação é privativo do Ministério Público, não cabendo ao Juiz interferir na opinião do órgão acusatório.

No Processo Penal, somente deve ser admitido o aditamento espontâneo, seja no curso da ação penal pública, seja no curso da ação penal privada, e, neste sentido, opina nosso mestre, Professor Sergio Demoro Hamilton, em provocativo trabalho intitulado “O aditamento provocado, uma heresia” (2007, p. 97-110).

20.9. COISA JULGADA

Vários autores apresentam diferentes classificações do que se entende por coisa julgada. A doutrina processual civil é que mais desenvolve ensaios e estudos acerca do tema. Pela clássica distinção, a coisa julgada formal é aquela que se opera dentro do processo, tendo seus efeitos restritos às partes, impedindo que as mesmas interponham recursos e rediscutam a matéria. Já a coisa julgada material se opera fora do processo, impedindo que outros órgãos jurisdicionais possam conhecer daquela causa, já acobertada pelo manto da res judicata.

Esgotados todos os recursos e meios de impugnações cabíveis, a decisão atacada transitará em julgado, tornando-se imutável para as partes da relação processual.

Todavia, veremos que tais definições não serão suficientes para o estudo do instituto e suas consequências no processo penal, razão pela qual analisaremos, separadamente, cada classificação da coisa julgada.

20.9.1. Coisa julgada formal

Como já foi dito, a coisa julgada formal tem efeitos dentro do processo, impedindo que as partes interponham recursos com escopo de aventar questões enfrentadas no processo criminal. Assim, esgotado o prazo para a interposição do Recurso de Apelação, por exemplo, não poderá o Ministério Público interpor outro recurso objetivando atacar a sentença absolutória ou condenatória.

A coisa julgada formal é inerente ao processo, impedindo que a questão seja rediscutida no mesmo processo, mas, sim, em um novo processo, como acontece com a decisão que impronunciar o réu, que de acordo com o parágrafo único do art. 414 do Código de Processo Penal, enquanto não extinta a punibilidade do agente por qualquer das causas de extinção previstas no art. 107 do Código Penal, surgindo novas provas substanciais sobre os fatos apurados na ação penal, permite que seja instaurado novo processo. Vale ressaltar que, se as novas provas não forem substanciais a respeito dos fatos apurados, não autoriza a instauração de novo processo, sob pena de configurar constrangimento ilegal passivo de habeas corpus para trancamento do processo, fundamentando o remédio heroico com base no art. 648, I, do Código de Processo Penal e a Súmula n.º 524 do STF, aplicada por analogia.

O mesmo não acontece com a decisão que determina o arquivamento do inquérito, que não faz coisa julgada material, por não julgar o mérito da causa, pois ainda não existe ação e, portanto, não existe litígio a ser julgado. Como também não faz coisa julgada formal, pois, surgindo novas provas substanciais a respeito dos fatos investigados, autoriza o desarquivamento do inquérito para prosseguir com a investigação dos indícios que vão autorizar o membro do Ministério Público a oferecer a peça inaugural da ação penal pública. Não sendo substanciais essas novas provas, configurará constrangimento ilegal o desarquivamento do inquérito, passivo de habeas corpus para o trancamento do inquérito desarquivado, por falta de justa causa, como na súmula acima referida.

20.9.2. Coisa julgada material

A coisa julgada pode ser qualificada como a imutabilidade do comando emanado pela sentença¹⁷. Enquanto o efeito da coisa julgada formal é intraprocessual, a coisa julgada material se opera fora do processo, impedindo que nova decisão acerca daqueles fatos delituosos venha a ser prolatada. Portanto, toda coisa julgada material também é formal, pois é vedado rediscutir naquele e em qualquer outro processo os fatos delituosos objeto da sentença de mérito.

Na coisa julgada material opera o exame do mérito da causa, diante da existência de uma sentença definitiva transitada em julgado, apreciando o direito material objeto da causa, não cabendo rediscutir mais no mesmo processo ou em qualquer outro o direito material já apreciado, pois somente poderá ser revista a decisão operada pela coisa julgada material, através da ação de revisão criminal, quando presente qualquer das circunstâncias do art. 621 do Código de Processo Penal, ou quando anulada a decisão em sede de habeas corpus.

20.9.3. Preclusão pro judicato

Além do instituto da coisa julgada, encontramos alguns escritores que tratam do fenômeno da preclusão pro judicato. Comumente define-se a preclusão como a perda do direito de exercer um ato processual pelo decurso do prazo.

Alguns processualistas, especialmente na área penal, aduzem que, em se tratando de questões processuais, não se deveria falar em coisa julgada, mas na preclusão pro judicato, a exemplo da decisão que rejeita a denúncia e encerra a ação penal. Nestes casos, apesar de se tratar de decisão que extingue o processo, não se impede que nova ação penal venha ser intentada, desde que novas provas surjam e permitam melhor elucidação dos fatos articulados na ação penal.

20.9.4. Coisa soberanamente julgada para acusação e para a defesa – sua relativização

Diz-se no Direito Processual Civil que a coisa soberanamente julgada é aquela que se forma após o esgotamento do prazo para o ajuizamento da ação rescisória. No processo penal, entretanto, nos deparamos com vertentes distintas.

Não há no ordenamento jurídico pátrio a figura da revisão pro societate, razão pela qual, transitada em julgado a sentença absolutória no processo criminal, não poderá a acusação reabrir as discussões acerca da absolvição.

O mesmo, porém, não pode ser dito em relação à defesa, pois, através de uma ação autônoma de impugnação, a Revisão Criminal, pode o réu ou seus familiares reabrirem as discussões a respeito da condenação, observado, é claro, o rol taxativo previsto no art. 621 do Código de Processo Penal.

Relembre-se que, em quase todos os momentos no processo penal, havendo dúvida, a presunção deve ser dirigida em favor do réu, de acordo com o princípio do in dubio pro reo. Só encontramos hipóteses de in dubio pro societate em momentos como o recebimento da denúncia, onde cabe ao juiz receber a peça inicial da ação penal, a fim de que a instrução processual possa elucidar eventuais dúvidas; e na decisão que pronuncia o réu.

20.9.5. Absolvição e arquivamento pelo órgão incompetente – o império da coisa julgada

É certo que a relação processual tem início com o oferecimento da denúncia e se formaliza com a citação do réu, formando então a relação triangular entre autor, juiz e réu.

Para alguns doutrinadores, a falta de citação impede a formação da relação processual, e, por conta disto, entendem não haver um processo enquanto não houver a regular citação ou quando esta se forma perante um juiz incompetente.

Com base neste posicionamento, chegaram às mãos dos tribunais controvérsias envolvendo sentenças absolutórias proferidas por juízes incompetentes. Questionou-se, então, se o manto da coisa julgada seria capaz de manter a decisão absolutória proferida pelo órgão incompetente.

Para aqueles que entendiam que o processo examinado pelo órgão incompetente é inexistente, a coisa julgada não teria efeito e a sentença absolutória seria desconsiderada, cabendo ao órgão jurisdicional competente examinar aqueles mesmos fatos.

A posição atual da doutrina e da jurisprudência, que reputamos a mais correta, não se filia à clássica doutrina que defende a inexistência da relação processual. Atualmente, os tribunais entendem que a sentença absolutória proferida pelo juiz incompetente faz coisa julgada e impede, portanto, que nova ação penal venha ser intentada para o exame dos mesmos fatos.

Note-se que submeter o réu às agruras de um mesmo processo penal por duas vezes não é razoável e viola o primado da segurança jurídica e da coisa julgada. Se assim não o fosse, estar-se-ia admitindo a possibilidade de revisão pro societate, o que é inadmissível em nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, confiram-se os julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR POR FATO JULGADO NO JUIZADO ESPECIAL DE PEQUENAS CAUSAS, COM TRÂNSITO EM JULGADO: IMPOSSIBILIDADE: CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução penal militar por fato já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, com decisão penal definitiva.

2. A decisão que declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vício de incompetência de juízo, é susceptível de trânsito em julgado e produz efeitos.

A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituição da República, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes.

3. Habeas corpus concedido (HC n.º 86.606/MS, rel. Min. Cármen Lúcia).

JUIZ DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. OCORRÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. REPRESENTADO MAIOR DE IDADE. REMESSA À JUSTIÇA COMUM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. A sentença absolutória transitada em julgado, ainda que emanada de juiz absolutamente incompetente, não pode ser anulada e dar ensejo a novo processo pelos mesmos fatos.

2. Incide, na espécie, o princípio do ne bis in idem, impedindo a instauração de processo-crime pelos mesmos fatos por que foi o paciente absolvido perante Juízo absolutamente incompetente.

3. Não havendo no ordenamento jurídico brasileiro revisão criminal pro societate, impõe-se acatar a autoridade da coisa julgada material, para garantir-se a segurança e a estabilidade que o ordenamento jurídico demanda.

4. Ordem concedida (STJ, 6.ª Turma, HC n.º 36.091, Processo n.º 200400813096/RJ, j. 24.02.2005. Documento: STJ 000596035, Hélio Quaglia Barbosa).

Admitir que o réu absolvido por juiz incompetente venha a ser julgado, posteriormente, pelo órgão com competência para o exame da infração penal é violar o princípio do non bis in idem, uma vez que ninguém deve ser julgado mais de uma vez pelo mesmo fato, conforme preconiza o art. 8.º, alínea 4, do Pacto de San José da Costa Rica¹⁸.

É por esta razão que a jurisprudência também impede o oferecimento de denúncia em Justiça Especializada quando a justiça comum tenha determinado o arquivamento de inquérito, seja por conta de atipicidade do fato ou existência de causa excludente de ilicitude¹⁹.

20.9.6. O uso de documento falso e a coisa julgada

Muito se discute acerca dos efeitos da coisa julgada quando a decisão que extingue a punibilidade se baseia em documento falso. É o exemplo, trazido pela doutrina, da juntada da falsa certidão de óbito que culmina na extinção da punibilidade pela morte do agente.

No Direito Processual Civil já se discute a relativização da coisa julgada ou, como alguns autores preferem, a desconsideração da coisa julgada ou a sua própria inexistência, em determinadas situações.

Já, no Processo Penal, não podemos dizer, categoricamente, que existe coisa julgada para a acusação e para defesa, haja vista a possibilidade de ajuizamento da revisão criminal, meio de impugnação privativo da defesa.

Acerca da desconsideração da coisa julgada no caso de utilização de documento falso, duas são as principais correntes, entendendo a primeira que a decisão que extingue a punibilidade não pode ser modificada, respondendo o réu apenas pelo uso de documento falso, conforme leciona o ilustre penalista Rogério Greco (2004, p. 780). A segunda corrente, capitaneada por Mirabete e por um julgado do STF (RTJ 93/986), entende que a coisa julgada em sentido estrito não se opera, pois a decisão extintiva da punibilidade se funda em fato jurídico inexistente, admitindo-se, portanto, a revisão pro societate.

Modernamente, enquanto o STF admite a relativização da coisa julgada nesta hipótese²⁰, o STJ tem se manifestado contrário à possibilidade jurídica da revisão criminal pro societate, como observamos do julgado abaixo:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PROFERIDA POR JUIZ DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. OCORRÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. REPRESENTADO MAIOR DE IDADE. REMESSA À JUSTIÇA COMUM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. A sentença absolutória transitada em julgado, ainda que emanada de juiz absolutamente incompetente, não pode ser anulada e dar ensejo a novo processo pelos mesmos fatos.

2. Incide, na espécie, o princípio do ne bis in idem, impedindo a instauração de processo-crime pelos mesmos fatos por que foi o paciente absolvido perante Juízo absolutamente incompetente.

3. Não havendo no ordenamento jurídico brasileiro revisão criminal pro societate, impõe-se acatar a autoridade da coisa julgada material, para garantir-se a segurança e a estabilidade que o ordenamento jurídico demanda.

4. Ordem concedida.
STJ, HC n.º 3.609, Processo n.º 200400813096/RJ, 6.ª Turma, j. 24.02.2005. Documento: STJ 000596035.

20.9.7. Coisa julgada e os delitos praticados em concurso de crimes

Também merece nossa atenção o efeito da coisa julgada quando o delito é praticado em concurso de crimes, não fazendo coisa julgada material se algum dos delitos praticados em concurso de crime continuado ou em concurso material não tenha sido objeto de apreciação na ação penal julgada, não podendo assim se falar em coisa julgada se o delito não foi apurado no processo julgado. Pode ocorrer situação em que, mesmo não fazendo coisa julgada material, no concurso de crimes continuados, ainda assim desnecessária a apuração do delito que não foi objeto da ação penal julgada, por faltar interesse da acusação na sua apuração, quando esse delito não for mais grave do que os apurados no processo julgado.

Veja-se o exemplo do réu que praticou quatro furtos simples, tendo sido processado somente por três furtos, ficando de fora do processo o quarto furto, que somente veio a ser descoberto posteriormente ao trânsito em julgado da sentença que apurou os demais furtos praticados, em concurso de crime. Neste caso, falta interesse do Ministério Público na apuração do quarto furto, pois de nada adiantaria processar o réu por esse delito, uma vez que, na aplicação da pena, não poderia o juiz aumentar a pena já aplicada, considerando que a regra do art. 71 do Código Penal determina que, no concurso de crime continuado, aplica-se a pena de um só dos crimes, se idêntica, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Assim, de nada adiantaria processar o réu pelo quarto furto.

O Ministério Público somente teria interesse em processar o réu pelo quarto furto se fosse o mais grave em relação aos demais furtos apurados, pois refletiria no aumento da pena aplicada, em decorrência da causa de aumento da pena em razão do concurso de crime.

Já no concurso material somente fazem coisa julgada material os delitos já apurados no processo julgado por sentença transitada em julgado. Portanto, os delitos que não foram objeto de apreciação pela sentença referida não estarão acobertados pelo manto da coisa julgada material e formal, de sorte que não só pode como deve ser processado o autor do delito.

20.9.8. Coisa julgada no Tribunal do Júri e nova ação penal

Questão também enfrentada na jurisprudência diz respeito à coisa julgada ocorrida no Tribunal do Júri em razão da tese defensiva sustentada pela defesa.²¹ No caso, a defesa negou a autoria, oportunidade em que foi absolvido pelo Tribunal do Júri. Diante do quadro processual, o Ministério Público denunciou novamente o acusado, desta vez por participação, o que acarretou novo julgamento.

O STF, ao julgar o habeas corpus impetrado pela defesa, reconheceu inexistir coisa julgada apta a amparar a tese do réu. Entendeu o Supremo Tribunal que, ao sustentar tese nova perante o Tribunal do Júri, o acusado assume o risco de se submeter a nova acusação.

20.9.9. Coisa julgada e Litispendência

Em recente julgado, o STF²² decidiu matéria atinente ao duplo julgamento do mesmo fato e a existência de coisas julgadas simultâneas. Na oportunidade, decidiu o Pretório Excelso que a primeira sentença transitada em julgado é que operaria efeitos e que o segundo julgamento seria nulo em razão da litispendência.

Com a devida vênia a posição do STF, somos obrigados a criticar tal posicionamento, visto que nesta hipótese, constituídas regularmente, duas decisões com trânsito em julgado, sem que nunca fosse suscitada a litispendência, caberia ao juiz examinar o conteúdo dos dois julgamentos, determinando a prevalência da decisão mais favorável à defesa.

¹ Em complemento e com base em recente precedente do STF que declarou a inconstitucionalidade de norma estadual que criava vara especializada com competência para julgamento de processos envolvendo organizações criminosas, faz-se necessário observar, em respeito ao princípio do juiz natural e à inamovibilidade do juiz, que o sorteio eletrônico deve ser realizado mediante a observância de critérios objetivos, sempre levando em consideração a competência territorial dos juízes envolvidos, sob pena de tornar casuística a designação.

² Sobre este tema o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n.º 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que permitia a composição de colegiado para o julgamento de crimes organizados mediante designação do Presidente do Tribunal e consequente aprovação do pleno por prazo determinado de dois anos. O fundamento da inconstitucionalidade se escorava na afronta ao princípio do juiz natural, ao princípio da identidade física e à própria inamovibilidade, visto que a composição do colegiado não poderia estar vinculada à discricionariedade da Presidência do Tribunal de Justiça. Também se reconheceu a inconstitucionalidade da lei estadual quando esta autorizava que o juiz alvo de ameaça requisitasse o auxílio da vara especializada, ao argumento de que se estaria, por via transversa, criando verdadeiro tribunal de exceção.

³ Vale o registro de que a jurisprudência do STJ tem admitido a incidência das exceções do art. 132 do CPC ao Código de Processo Penal:

PRINCÍPIO. IDENTIDADE FÍSICA. JUIZ. SENTENÇA. FÉRIAS. Os impetrantes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal ao argumento de que não teria sido observado o princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, § 2.º, do CPP, visto que o magistrado sentenciante não teria sido o mesmo que presidiu a instrução criminal. Na hipótese, o juiz titular estava em gozo de férias e de alguns dias de compensação, e a sentença foi proferida por juiz diverso em data quando o juiz titular já havia retomado suas funções. A Turma entendeu que, de acordo com o referido princípio, aplicado no âmbito do processo penal somente com o advento da Lei n.º 11.719/2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá sentenciar o feito, ou seja, o juiz que colher a prova fica vinculado ao julgamento da causa, por entender-se que seria mais fiel ao sentido do conjunto probatório, porquanto em contato direto com a prova, do que aquele que dele tomasse conhecimento apenas pelos elementos dos autos. Assim, diante da ausência de outras normas específicas que regulamentem o mencionado dispositivo legal, o STJ entende dever ser admitida a mitigação do aludido princípio nos casos de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo que impeça o juiz que presidiu a instrução a sentenciar o feito, por aplicação analógica, devidamente autorizada pelo art. 3.º do CPP, da regra contida no art. 132 do CPC. Ao prosseguir o julgamento, a Turma concedeu a ordem para anular a sentença proferida contra o paciente (HC n.º 185.859/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13.09.2011).

⁴ Apesar de silente a este respeito, acreditamos que a cada ato judicial dever-se-á realizar o sorteio de um colegiado, não havendo vinculação dos magistrados que integraram o colegiado anterior.

⁵ A lei neste ponto se alinha à informatização da justiça, evitando a necessidade de encontros presenciais que apenas prejudicariam os magistrados no desempenho de suas atividades regulares.

⁶ O STF no julgamento da ADI n.º 4414/AL, de relatoria do Min. Luiz Fux, declarou inconstitucional a norma estadual que assegurava o sigilo total e absoluto a todos os processos que tramitavam perante vara especializada. Entendeu-se que a regra de sigilo indiscriminado afrontaria o princípio da publicidade e impediria que qualquer cidadão do povo tomasse conhecimento de ilegalidades, impedindo-se, assim, o controle por meio do habeas corpus.

⁷ Os embargos infringentes, como se sabe, só podem ser manejados contra a decisão proferida em segunda instância, nos termos do art. 609, parágrafo único, do CPP.

⁸ ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E VARA ESPECIALIZADA – 14. (...) A esse respeito, o Min. Cezar Peluso observou que não bastaria a predefinição do magistrado à data da prática do fato, pois o que garantiria esse postulado seria a presença de um juiz certo, prévio e imutável. Lembrou-se que, no julgamento do RHC n.º 83181/RJ (DJU 22.10.2004), a Corte pacificara jurisprudência no sentido de que o art. 87 do CPC aplicar-se-ia ao processo penal, por analogia. Reputou-se, porém, que a regra da perpetuatio jurisdictionis comportaria exceção e, uma delas, seria a criação de competência ratione materiae.

(...)

registrou-se que o preceito impugnado, ao determinar que processos em andamento não fossem redistribuídos, trataria de medida de política judiciária que levaria em conta a capacidade da nova vara especializada para lidar com grande quantidade de processos. Aduziu-se que somente seriam órgãos jurisdicionais os instituídos e previstos pela Constituição. Logo, ninguém poderia ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato. Destacou-se que o STF já estatuíra que o postulado do juiz natural limitaria os poderes do Estado, que ficaria impossibilitado de instituir juiz ad hoc. Ao mesmo tempo, asseguraria ao acusado o direito de ser processado perante autoridade competente, abstratamente designada na forma de lei anterior. De forma diversa, ter-se-ia tribunal de exceção. Por conseguinte, ante a vedação de juízes ex post factum, remanesceriam os autos na competência dos órgãos judiciários existentes à época em que sobreviera esta lei estadual (ADI n.º 4414/AL, rel. Min. Luiz Fux, j. 30 e 31.05.2012).

⁹ PRESCRIÇÃO. PENDÊNCIA. RESP. INTERESSE. O tribunal a quo, na ocasião do julgamento da apelação, declarou extinta a punibilidade do primeiro recorrente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. No Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do recurso especial, o segundo recorrente também veio a ser beneficiado com o instituto da prescrição. Questionou-se, então, se a Turma julgadora, diante do reconhecimento da extinção da punibilidade dos recorrentes, poderia conhecer do apelo especial, no qual se alega, entre outros temas, a atipicidade das condutas, e prosseguir no julgamento com o exame da matéria de fundo. Nesse contexto, após a convocação sucessiva de dois ministros da 5.ª Turma para a composição do quórum, a 6.ª Turma, por maioria, entendeu que, consumado o lapso prescricional na pendência do julgamento do especial, há que se declarar, preliminarmente, a extinção da punibilidade, ficando prejudicada, em consequência, a análise da matéria objeto de irresignação. Segundo o relator, mostra-se patente a falta de interesse dos recorrentes em obter a absolvição em razão da atipicidade da conduta, diante dos amplos efeitos produzidos pelo reconhecimento daquele instituto, tal como apregoado pela doutrina e jurisprudência desta Corte. Já os votos vencidos entendiam que, nesses casos em que se busca a absolvição, o reconhecimento da prescrição poderia produzir alguns reflexos na esfera extrapenal (tal como no caso, de funcionários públicos sujeitos à decretação da perda do cargo pela Administração), devendo-se, assim, assegurar-lhes o direito de ver o mérito analisado. Precedentes citados do STF: HC n.º 96.631/RS, DJe 20.11.2009; do STJ: AgRg no Ag n.º 811.515/CE, DJe 23.03.2009; RHC n.º 17.276/SP, DJ 18.02.2008; REsp n.º 661.338/RS, DJ 14.11.2005, e REsp n.º 691.696/PE, DJ 27.03.2006 (REsp n.º 908.863/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 08.08.2011).

¹⁰ MILITAR: PUBLICAÇÃO E MARCO INTERRUPTIVO – 1. A 1.ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pugna pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa. Na espécie, o paciente fora condenado, perante auditoria de circunscrição judiciária militar, à pena de cinco meses de detenção, por decisão datada de 03.12.2007, que teria sido divulgada na imprensa oficial em 18.12.2007. Na sequência, apenas a defesa manejara recurso de apelação ao STM, que julgado em 09.12.2009, mantivera a condenação do paciente e considerara como causa interruptiva, para cálculo da prescrição, não a data constante da sentença em si, mas a de sua publicação. O Min. Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski, concedeu a ordem. Inicialmente, utilizou de analogia ao que ordinariamente sucederia no âmbito do processo penal comum. Aduziu ao art. 117, IV, do CP, em que estabelecido como marco interruptivo da prescrição a publicação da sentença ou do acórdão condenatório recorríveis. Em seguida, ressaltou o que disposto no art. 390 do CPP (“A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”). Nesse contexto, asseverou que não se confundiria publicação da decisão com a sua intimação às partes. Consignou que a publicação seria o ato de tornar pública a decisão, e daí em diante, imutável por seu próprio prolator, enquanto a intimação dar-se-ia comumente com a respectiva propagação na imprensa oficial. Considerou que a publicação da decisão condenatória, para fins de interromper a prescrição, ocorrera em 03.12.2007, momento a partir do qual, independentemente da data oficial de intimação das partes de seu teor, já estaria em domínio público, não mais passível de mudança. Por fim, aludiu à jurisprudência do STF e à doutrina (HC n.º 103686/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, j. 31.05.2011).

¹¹ PRESCRIÇÃO. SENTENÇA. PUBLICAÇÃO. ART. 389 DO CPP. Trata-se de recurso em habeas corpus que tem por objeto ser declarada a extinção da punibilidade do paciente pela prescrição retroativa. Inicialmente, ressaltou o ministro relator que, in casu, embora a sentença seja datada de 03.06.2009, último dia antes da consumação do prazo prescricional, não se sabe, ao certo, a data em que houve a sua entrega em mão do escrivão, uma vez que esse, em descumprimento ao disposto no art. 389 do CPP, não lavrou o respectivo termo de recebimento. Nem as informações complementares prestadas pelo juízo a quo esclareceram tal fato. Assim, entendeu que, sendo o primeiro ato que demonstrou, de maneira inequívoca, a publicidade da sentença, a ciência que o MP nela apôs, em 08.06.2009, deve ser considerada como a efetiva publicação. Observou, ademais, não se poder admitir que, na solução da dúvida decorrente da omissão cartorária, adote-se o entendimento mais prejudicial ao réu, ou seja, presumir que a publicação da sentença em mão do escrivão ocorreu na mesma data da sua prolação, segundo fez o acórdão recorrido. Diante disso, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para declarar extinta a punibilidade do paciente pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, c/c o art. 110, caput, ambos do CP. Precedente citado do STF: HC n.º 73.242/GO, DJ 24.05.1996 (RHC n.º 28.822/AL, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 22.08.2011).

¹² HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. TÉCNICA PLENAMENTE ADMITIDA POR ESTA CORTE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INSUFICIÊNCIA. REQUISITOS CAUTELARES CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS DENEGADO.

A jurisprudência desta Corte admite a utilização, por magistrados, da técnica da motivação per relationem, caracterizada pela remissão que o ato judicial expressamente faz a outras manifestações ou peças processuais constantes dos autos e cujos fundamentos justificam e integram o ato decisório proferido. Precedentes.

Dados concretos constantes dos autos evidenciam a periculosidade do paciente, que teria praticado o crime com “extrema violência”, a “golpes de faca” e “mediante recurso que dificultou a defesa da vítima”, além de permanecer foragido desde o fato delituoso.

Inexiste qualquer elemento de convicção a indicar que a fuga ocorreu porque o réu acreditava ser a sua custódia ilegal, especialmente se considerado que ele evadiu-se antes mesmo da decretação da sua prisão preventiva, que, nesse contexto, resta justificada.

Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e profissão lícita são circunstâncias pessoais que, per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva. Precedentes.

Ordem denegada (HC n.º 101.684/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa).

SENTENÇA CONDENATÓRIA E FUNDAMENTAÇÃO. Não configura ilegalidade a remissão, na sentença, aos motivos do ato que implicara a prisão preventiva, dada a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a data da decretação da referida medida. Com base nessa orientação, a 1.ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática de furto a caixa forte de banco. Considerou-se que a custódia do paciente teria sido mantida mediante fundamentação idônea, com base em dados concretos extraídos dos autos, a informar que ele estaria a utilizar o dinheiro oriundo do furto em atividades de agiotagem, com mecanismos indicativos de lavagem de capitais e de seu envolvimento em crimes de homicídio. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por entender que sequer seria possível considerar fatos não envolvidos no processo-crime a que responde o paciente, para se implementar a prisão preventiva, como os aludidos delitos supostamente ligados ao furto (HC n.º 101248/CE, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.06.2011).

¹³ NULIDADE. REMISSÃO. FUNDAMENTOS. SENTENÇA. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a nulidade do acórdão do tribunal a quo por ausência de motivação e determinar que a apelação do paciente seja novamente julgada. Para o ministro relator, na espécie, a simples remissão do desembargador relator aos fundamentos da sentença atacada e ao parecer ministerial – sem sequer transcrever os trechos indicativos da motivação acolhida – não permitiu aferir as razões que teriam sido incorporadas à sua decisão. Ressaltou que, não obstante seja admissível, na fundamentação do decisum, reportar-se a outras peças constantes do processo, exige-se que o julgado exponha, de forma clara, as razões que o motivaram e ensejaram o desprovimento do apelo, garantindo-se às partes e à sociedade a possibilidade de acessá-las e compreendê-las. Considerou, portanto, não atendidos, in casu, os requisitos que as cortes superiores impõem para admitir a motivação ad relationem. Precedente citado: HC n.º 90.684/RS, DJe 13.04.2009 (HC n.º 176.238/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 24.05.2011).

¹⁴ Em interessante acórdão, o STJ reconheceu a validade de decisão judicial prolatada após o término do expediente forense. No caso, discutia-se a nulidade de decisão de pronúncia prolatada por Juiz substituto após o término do expediente forense, argumentando-se que o mesmo não mais possuía jurisdição para tanto. Entendeu o Superior Tribunal que o Juiz substituto mantém a jurisdição até o último minuto do último dia de atuação no órgão jurisdicional:

PRONÚNCIA. JURISDIÇÃO. JUIZ SUBSTITUTO. Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de preso pronunciado pela prática, em tese, do delito de homicídio qualificado. Alega o impetrante que o Juiz substituto, quando prolatou a sentença de pronúncia, não ostentava mais jurisdição, porque já estava lotado em outra vara judicial. Isso porque a sentença de pronúncia foi prolatada no último dia de validade de sua nomeação como Juiz substituto para atuar na vara do Tribunal do Júri, às 19h e 40min, horário em que já cessara a competência do magistrado, após o expediente forense, o qual tem início ao meio-dia e termina às 19h. Assim, busca, liminarmente e no mérito, a declaração de nulidade da sentença de pronúncia. Para a ministra relatora é despropositada a tese da defesa de nulidade da pronúncia por incompetência do Juiz, visto que a jurisdição não pode ser confundida com o horário de expediente forense, pois o expediente forense apenas vincula os atos do público externo e não do juiz. De outra parte, assevera que, quando houver portaria designando o Juiz para atuar em substituição, sua jurisdição permanece até às 23h e 59min do dia anterior à designação noutra vara. Dessa forma, explica a Min.ª relatora, o fato de a sentença de pronúncia ter sido prolatada após o término do expediente forense não afastou a competência do Juiz substituto designado para atuar na vara do tribunal do júri até o término daquele dia. Nesse mesmo sentido foi o parecer da Subprocuradoria da República e a decisão do tribunal a quo, ao rejeitar a preliminar de nulidade sustentada no recurso em sentido estrito. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem (HC n.º 105.405/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.05.2010).

¹⁵ Para o STJ, a mera comunicação do deferimento de qualquer providência lá deduzida é suficiente para seu cumprimento, não sendo necessária a remessa do inteiro teor:

RCL. INTEIRO TEOR. ACÓRDÃO. Infere-se do julgamento de HC que o STJ, além da ação penal, anulou a própria denúncia. Apesar de figurar apenas o TRF como autoridade coatora, também o juízo federal singular foi comunicado, via telegrama, do julgamento. Consta dessa missiva que o inteiro teor do acórdão estaria disponível no sítio mantido pelo STJ na Internet. Sucede que o juízo federal não cumpriu a determinação do STJ ao fundamento de que aguardava eventual trânsito em julgado da decisão ou mesmo recurso do MP, além de alegar não ter recebido a cópia integral daquele acórdão. Primeiramente, cabe ressaltar que o STJ, apesar de a CF/1988 dar à reclamação conceito que se afina mais com o combate à usurpação da competência, também a aceita em certos casos para o controle do descumprimento de suas decisões. Nesse panorama, ainda que a mera comunicação do resultado do julgamento feita dessa forma fosse insuficiente ao efetivo cumprimento da ordem, seja pelo tribunal impetrado, seja pelo referido juízo, mostra-se bastante a indicação de que o inteiro teor estava disponível na Internet, quanto mais se as partes trouxeram o aresto ao conhecimento do juízo. Daí a conclusão de que o magistrado não poderia recusar o razoável conhecimento da ordem do STJ, quanto mais negar seu cumprimento, o que levou a Seção a reconhecer a procedência parcial da reclamação para determinar ao juízo o imediato acatamento da decisão do STJ (Rcl n.º 4.640/CE, rel. Min. Gilson Dipp, j. 08.06.2011).

¹⁶ MUTATIO LIBELLI E NULIDADE DE JULGAMENTO – 2. Em conclusão de julgamento conjunto, a 2.ª Turma, ao afastar preliminar de nulidade de acórdão do STJ, denegou a ordem no HC 109098/RJ em que se pleiteava a anulação do feito a partir do despacho que determinara a baixa dos autos para o aditamento da denúncia. Alternativamente, requeria-a desde o novo interrogatório dos pacientes, com abertura de prazo para novas alegações e manifestações a respeito da alteração na tipificação penal. Na sequência, concedeu, em parte, a ordem no HC 109099/RJ para anular o acórdão proferido no STJ e possibilitar o rejulgamento do feito, com renovação da oportunidade de produção de provas, considerado prejudicado o pedido de liberdade provisória. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes de sequestro e cárcere privado (CP, art. 148, c/c com o art. 70), roubo qualificado pelo concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2.º, II) e concussão (CP, art. 316), todos em concurso material. Ocorre que, após o término da instrução criminal, as partes apresentaram alegações finais e a magistrada remetera os autos ao Ministério Público para que procedesse ao aditamento da denúncia, o que resultara na desclassificação da imputação do delito de concussão para o de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). Posteriormente, os pacientes foram condenados com base no novo enquadramento legal – v. Informativo 641 (HC n.º 109098/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.03.2012; HC n.º 109099/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.03.2012).

“MUTATIO LIBELLI” E NULIDADE DE JULGAMENTO – 3. No tocante ao HC 109098/RJ, rejeitou-se a preliminar formulada em razão da falta de provas quanto ao pedido de sustentação oral e, no mérito, reputou-se que a mutatio libelli ocorrera nos termos do então vigente parágrafo único do art. 384 do CPP, sem imposição ao Ministério Público por parte da magistrada. Ressaltou-se não haver afronta ao princípio da imparcialidade do órgão jurisdicional pelo dispositivo em comento, porquanto este jamais fora contestado quanto à sua constitucionalidade, encontrando-se em plena vigência à época. O Min. Gilmar Mendes acrescentou que o desvelamento, objetivo, de um fato verificado durante a instrução processual, por si só, não seria hábil a comprometer a imparcialidade do juiz, derivada de busca da verdade real, de modo que conseguisse apreender os acontecimentos com todas as suas circunstâncias, inclusive colhendo aquilo que as partes – por limitação ou vontade – teriam deixado de narrar. Outrossim, realçou que, ao constatar a existência deste fato omitido ou desconhecido, fora instaurado o contraditório, consoante o parágrafo único do art. 384 do CPP, tendo em conta a necessidade de provocação do Parquet para eventual aditamento. Ademais, destacou que a nova redação do dispositivo, embora tivesse suprimido a possibilidade de o próprio juiz “alterar a acusação”, teria incluído novo mecanismo de “controle” sob a forma de remessa do feito ao Procurador-Geral nos termos do art. 28 do CPP (§ 1.º do art. 384 do CPP). Entendeu que a mudança da denúncia, decorrida da mutatio libelli, não implicaria ampla modificação dos fatos imputados, sendo mera consequência de prova existente nos autos. Por fim, assinalou que, observada a cronologia dos fatos e a vacatio legis, ainda que se pudesse cogitar de medida de precaução da juíza, a magistrada não estaria obrigada a aplicar a norma projetada a viger no futuro (HC n.º 109098/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.03.2012; HC n.º 109099/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.03.2012).

¹⁷ A fixação de regime de pena menos gravoso, evidenciando erro material, não pode ser modificada após o trânsito em julgado:

ERRO MATERIAL. LATROCÍNIO. REGIME INICIAL ABERTO. In casu, o paciente foi condenado à pena de 18 anos de reclusão em regime inicial aberto pela prática do crime tipificado no art. 157, § 3.º, do CP (latrocínio). Então, o juiz de execução determinou o início do cumprimento da pena em regime fechado ao argumento de que o regime aberto foi fixado de forma equivocada. Agora a impetração no writ sustenta, em síntese, que não há como modificar o regime fixado na sentença condenatória, pois ela transitou em julgado para a condenação. Para o Min. Relator Napoleão Nunes Maia Filho e o Min. Gilson Dipp, a fixação do regime aberto para o paciente condenado à pena de 18 anos de reclusão é mero erro material, possível de correção mesmo após o trânsito em julgado da condenação. No entanto, a maioria dos Ministros da Turma aderiu à divergência inaugurada pelo Min. Jorge Mussi, que, apesar de considerar tratar-se de erro material, pois o paciente condenado por latrocínio não poderia cumprir a pena em regime inicial aberto conforme o disposto no art. 33, § 2.º, do CP, reconheceu agora não haver dúvida de que ocorreu a coisa julgada, pois o MP, como fiscal da lei, deveria ter interposto os embargos declaratórios, mas deixou de fazê-lo. Observou ainda serem nesse sentido as decisões do STF. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem (HC n.º 176.320-AL, rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, j. 17.05.2011).

¹⁸ A jurisprudência do STF, no entanto, vem afastando a existência de litispendência entre crimes da justiça comum e da justiça militar sob o argumento de que se trata de justiças de natureza diversa:

IMPUTAÇÕES DISTINTAS PELO MESMO FATO E LITISPENDÊNCIA. A 2.ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus no qual pretendida a anulação de ação penal em trâmite na justiça castrense por, supostamente, estar o recorrente sendo processado pelos mesmos fatos também na justiça comum, a implicar litispendência. No caso, o paciente fora denunciado como incurso no art. 326 do CPM (“Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo ou função e que deva permanecer em segrêdo, ou facilitar-lhe a revelação, em prejuízo da administração militar”) perante auditoria militar estadual e no art. 37 da Lei 11.343/2006 (“Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei”) perante vara criminal da justiça comum. Consignou-se que, embora o fato fosse único, as imputações seriam distintas e estariam bem delineadas, a permitir a submissão do paciente tanto à justiça estadual quanto à justiça militar. Além disso, asseverou-se que as referidas infrações penais tipificadas na legislação extravagante e no CPM revestir-se-iam de autonomia e tutelariam bens jurídicos diversos, quais sejam, a saúde pública e a ordem administrativa militar, respectivamente. Assim, concluiu-se pelo afastamento da assertiva de litispendência (RHC n.º 108491/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28.02.2012).

¹⁹ APN. ARQUIVAMENTO. COISA JULGADA MATERIAL. Cuida-se de habeas corpus em que se discute, em síntese, se a decisão que determina o arquivamento da ação penal (APn) no âmbito da Justiça comum, reconhecendo a atipicidade do fato e a incidência de cláusula excludente da ilicitude, impede a instauração da APn pelo mesmo fato perante a Justiça especializada, no caso a Justiça Militar. A Turma concedeu a ordem ao entendimento de que a decisão de arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça comum, acolhendo promoção ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração de ação penal na Justiça especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato, dando-o por atípico, o que enseja coisa julgada material. Registrou-se que, mesmo tratando-se de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda. Precedentes citados do STF: HC n.º 86.606/MS, DJ 03.08.2007; do STM: CP-FO n.º 2007.01.001965-3/DF, DJ 11.01.2008; do STJ: APn n.º 560/RJ, DJe 29.10.2009; HC n.º 90.472/RS, DJe 03.11.2009; RHC n.º 17.389/SE, DJe 07.04.2008; HC n.º 36.091/RJ, DJ 14.03.2005, e HC n.º 18.078/RJ, DJ 24.06.2002 (HC n.º 173.397-RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 17.03.2011).

²⁰ EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA – 1. A 1.ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado em favor de pronunciado, em sentença transitada em julgado, pela suposta prática de homicídio. A defesa sustenta que a desconstituição do despacho interlocutório que teria declarado extinta a punibilidade do paciente – em razão de ter se baseado em certidão de óbito falsa – seria nula, uma vez que violado o princípio da coisa julgada. Ademais, alega que não haveria indícios suficientes a apontar o acusado como autor do delito. O Min. Dias Toffoli, relator, indeferiu a ordem. Em relação ao primeiro fundamento, reputou que a decisão que declara extinta a punibilidade do agente seria despacho interlocutório misto, que decidiria incidentes da causa sem examinar-lhe o mérito. Afirmou, ademais, que a extinção da punibilidade em razão da morte do agente seria fato observado independentemente de qualquer decisão judicial e, nesse sentido, aduziu que o formalismo da coisa julgada haveria de ser superado, tendo em vista que uma decisão meramente declarativa não poderia existir se o seu pressuposto fosse falso. Em relação ao segundo fundamento, consignou não ser admissível examiná-lo na via eleita, por demandar reexame aprofundado de fatos e provas (HC n.º 104998/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 30.11.2010).

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA – 2. Em divergência, o Min. Marco Aurélio deferiu o writ. Reputou, inicialmente, que a morte não seria a única causa de extinção da punibilidade prevista em lei e que, ao se relativizar o princípio da coisa julgada quanto a essa causa extintiva de pena, dever-se-ia fazê-lo também no que se refere às demais, o que inadmissível. Aduziu inexistir revisão criminal pro societate e que, se o órgão acusador não impugnara o documento falso no momento próprio para tal, restar-lhe-ia apenas eventual propositura de ação criminal para apurar o suposto delito de falsidade ideológica. A respeito do segundo argumento da impetração, afirmou não haver elementos que apontassem para a existência de indícios suficientes de autoria em relação ao paciente e que, no caso, teria havido responsabilização penal objetiva. Após, pediu adiamento do feito o Min. Dias Toffoli (HC n.º 104998/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 30.11.2010).

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA – 3. A 1.ª Turma, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de pronunciado, em sentença transitada em julgado, pela suposta prática de homicídio. A defesa sustentava que a desconstituição do despacho interlocutório que teria declarado extinta a punibilidade do paciente — pois baseado em certidão de óbito falsa — seria nula, uma vez que violado o princípio da coisa julgada. Ademais, alegava não haver indícios suficientes a apontar o acusado como autor do delito — v. Informativo 611. O Min. Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, manteve a posição externada por ocasião do pedido de adiamento do feito, no sentido de indeferir a ordem. Afirmou que o suposto óbito do paciente seria fato inexistente e que, portanto, não poderia existir no mundo jurídico. Por essa razão, reputou não haver óbice à desconstituição da coisa julgada. Em relação à suposta ausência de justa causa para a pronúncia do paciente, aduziu que a análise da tese implicaria revolvimento fático-probatório, inviável na sede eleita. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem (HC n.º 104998/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 14.12.2010).

²¹ DECISÃO ABSOLUTÓRIA DO JÚRI. INSTAURAÇÃO DE NOVA AÇÃO PENAL. COISA JULGADA – 3. Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia, sob a alegação de ofensa à coisa julgada, o trancamento de ação penal instaurada contra dois pacientes, autor material e partícipe, denunciados pela prática de homicídio qualificado. Em decorrência de desmembramento do processo, o denunciado por participação fora julgado antes do acusado como autor material do delito, tendo sido absolvido pelo Conselho de Sentença, que acatara a tese de negativa de participação. O denunciado como autor material, após o trânsito em julgado dessa decisão, retratara-se, no júri, da versão até então sustentada, passando a negar a autoria do crime, imputando esta ao outro corréu, o que, reconhecido pelo Conselho de Sentença, implicara sua absolvição, decisão também transitada em julgado. Posteriormente, o Ministério Público, denunciando-os pelo mesmo fato, invertera as acusações de autoria e participação – v. Informativos nº 369 e 383. Repeliu-se a alegação de ocorrência da coisa julgada a impedir outra instauração penal com a inversão de acusações, porquanto a nova imputação, distinta da primeira, não teria sido apreciada pelo Conselho de Sentença, que se limitara a absolver os acusados somente da conduta que lhes fora inicialmente atribuída. Salientou-se que a defesa em Plenário deve se ater às teses já sustentadas até o momento da formação da culpa, e que, deixando de assim proceder – invocando teoria inédita que diga respeito a uma nova conduta por parte do réu, diversa da constante da pronúncia, mas ainda de competência do Júri –, assume o risco de se submeter a nova acusação. Asseverou-se que, dessa forma, de uma só vez, garante-se o exercício da plena defesa do acusado e se impede surpresa para a acusação com ofensa ao contraditório. Vencido o Min. Eros Grau, que deferia, em parte, o writ para tornar nula a decisão que recebera a segunda denúncia contra o acusado, por considerar que a nova pretensão punitiva instaurada pelo Ministério Público, em relação ao mesmo fato, violaria frontalmente a conclusão anterior do Júri (HC n.º 82.980/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 17.03.2009).

²² DUPLO JULGAMENTO PELO MESMO FATO: BIS IN IDEM E COISA JULGADA. A 1.ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a instauração de duas ações penais em desfavor do paciente pelo mesmo fato. No caso, o réu fora condenado, duplamente, pela prática de roubo circunstanciado (CP, art. 157, § 2.º, I). No primeiro processo, a pena fora cominada em 5 anos e 4 meses, ao passo que, no segundo, em 4 anos, 5 meses e 10 dias, ambas de reclusão. As ações transitaram em julgado, respectivamente, em 29.08.2008 e 19.05.2009. A defesa alegava que tal fato configuraria bis in idem e que a última decisão deveria prevalecer em detrimento daqueloutra, por ser mais favorável. O Min. Luiz Fux, relator, concedeu a ordem, de ofício, para declarar revogada a condenação mais gravosa ao paciente e, por conseguinte, a prevalência da sentença posterior. Assentou que, em face do caráter normativo concreto das duas coisas julgadas, dever-se-ia aplicar, no âmbito do Processo Penal, aquela mais benéfica ao réu, em obediência aos regimes da lex mitior e da vedação da revisão criminal pro societate. Em divergência, o Min. Marco Aurélio indeferiu o writ, mas o concedeu, de ofício, para assentar a insubsistência do último julgado. Aduziu que a ação instaurada posteriormente jamais poderia ter existido e que apenas a primeira teria validade no mundo jurídico, independentemente da pena cominada em ambos os processos. Afirmou, também, que tal decisão não implicaria reformatio in pejus, uma vez que retiraria uma das condenações, em favor do agente. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli (HC n.º 101131/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 05.04.2011).

DUPLO JULGAMENTO PELO MESMO FATO: BIS IN IDEM E COISA JULGADA. Em conclusão de julgamento, a 1.ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus, porém, concedeu a ordem, de ofício, a fim de fazer prevalecer decisão proferida no primeiro processo. No caso, o réu fora condenado, duplamente, pela prática de roubo circunstanciado (CP, art. 157, § 2.º, I). A defesa alegava que esse fato configuraria bis in idem e que a última decisão deveria predominar em detrimento daqueloutra, por ser mais favorável – v. Informativo 622. Aduziu-se que a ação instaurada posteriormente jamais poderia ter existido, seria nula em razão da litispendência, e que apenas a primeira teria validade no mundo jurídico, independentemente da pena cominada em ambos os processos. Destarte, retirar-se-ia uma das condenações, em favor do agente, ou seja, a segunda. Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que concedia a ordem, de ofício, para declarar revogada a condenação mais gravosa ao paciente e, por conseguinte, a prevalência da sentença mais recente (HC n.º 101131/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 25.10.2011).

XXI

DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS E DOS RECURSOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

21.1. CONCEITO DE RECURSO

O recurso é o instrumento processual de que dispõe o titular desse direito subjetivo de fazer rever a decisão recorrida pela instância superior. A existência dos recursos decorre da insatisfação psicológica da parte vencida, a qual não se satisfaz com uma única decisão, acreditando sempre na sua possível modificação pelo juízo ad quem. Decorre ainda da preocupação do legislador quanto à qualidade da prestação jurisdicional, pois confiar as decisões a um único julgador certamente poria em risco a qualidade dessa prestação, pressupondo que o julgador não teria a preocupação de incorrer em erro judicial e nem primaria pela qualidade de seus decisórios.

Warren E. Burger, citado por Bob Woodward e Scott Armstrong, em sua doutrina Por trás da suprema corte, obra traduzida por Torrieri Guimarães, Saraiva, com sua visão humanista do Direito, sustenta:

“Um tribunal que é fiel e irrecorrível precisa de votação mais cuidadosa do que qualquer outro. Poder irrecorrível é o mais apto para autossatisfazer-se e o menos apto para engajar-se em imparciais autoanálises... Em um país como o nosso, nenhuma instituição pública, ou o pessoal que a opera, pode estar acima do debate público”.

Os julgadores que atuam nos tribunais devem ser cuidadosos na apreciação dos recursos que lhes são submetidos, devendo atuar de forma comprometida moralmente com os princípios de direito na distribuição de justiça, principalmente no processo penal, onde está em jogo o bem maior do acusado, que é o seu direito de liberdade. Infelizmente, temos observado, na prática, a falta de compromisso moral de alguns julgadores em grau de recurso, procurando apenas acompanhar o voto do relator do recurso, evitando enfrentar as questões de fato e de direito arrazoadas pelos defensores dos acusados, negando provimento aos recursos e, por conseguinte, a própria essência de distribuição de Justiça, contrariando, destarte, o princípio da verdade real ou até mesmo o do in dubio pro reo.

Piero Calamandrei, em sua obra-prima Eles, os juízes, vistos por um advogado, traduzida por Eduardo Brandão, Martins Fontes, 1996, sustenta que:

“O juiz é o direito feito homem. Só desse homem posso esperar, na vida prática, aquela tutela que em abstrato a lei me promete. Só se esse homem for capaz de pronunciar a meu favor a palavra da justiça, poderei perceber que o direito não é uma sombra vã. Por isso, indica-se na iustitia, e não simplesmente no ius, o verdadeiro fundamentum regnorum – pois, se o juiz não for vigilante, a voz do direito permanecerá evanescente e distante, como as inalcançáveis vozes dos sonhos”.

O direito de justiça não pode ser apenas um sonho do homem, mas uma realidade concreta materializada pelas decisões dos nossos tribunais de recurso, a quem confiamos o nosso direito concreto de justiça. Devem todos os julgadores estar atentos aos arrazoados dos defensores do acusado, e não se portarem como na crítica de Calamandrei: “O arrazoado dos advogados é considerado por muitos juízes como um período de férias mentais: o juiz volta a estar espiritualmente presente quando o advogado se cala”.

21.2. DOS PRESSUPOSTOS DO RECURSO

Não obstante o recurso ser um direito subjetivo, para o exercício desse direito é necessário que seu titular observe os pressupostos objetivos e subjetivos do recurso, sobre os quais discorremos abaixo.

21.2.1. Pressupostos objetivos

Os pressupostos objetivos dos recursos são:

1) Previsibilidade do recurso

O recurso interposto deve estar previsto em lei. Vimos inicialmente que no Juizado Especial Criminal, contra as decisões terminativas ou definitivas proferidas pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição, cabe apenas o recurso de apelação, o qual será processado e julgado pela Turma Recursal.

Cabem ainda os embargos de declaração, sobre os quais iremos discorrer mais adiante. Nós nos filiamos ao entendimento majoritário da doutrina processualista, que assevera não serem os embargos de declaração verdadeiro recurso, tendo em vista suas características específicas.

2) Tempestividade

O recurso deve ser interposto no prazo legal, sob pena de não ser recebido pelo juízo recorrido por ser intempestivo. No caso de sentença proferida em audiência ou no plenário do júri, o prazo se inicia da data da intimação, que, no caso, é na própria audiência ou sessão.¹

3) Adequação do recurso

A parte vencida, querendo recorrer da decisão, deve interpor o recurso adequado à espécie. Por outro lado, interpondo o recurso inadequadamente, desde que tempestivo o recurso adequado, deverá o juiz receber o recurso interposto como sendo o adequado à espécie, salvo a hipótese de má-fé, aplicando-se, assim, o princípio da fungibilidade, ou seja, do aproveitamento do recurso, cujo princípio encontra-se inserido no art. 579 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal.

O princípio da fungibilidade do recurso é perfeitamente aplicável no Juizado Especial Criminal, sendo, inclusive, fortalecido pelo princípio da informalidade dos atos processuais, talhado no art. 62 da Lei n.º 9.099/1995.

Assim, sabemos que, contra a sentença que condena o acusado, cabe recurso de apelação e, no entanto, seu patrono interpõe recurso em sentido estrito. Com base no princípio acima, deve o juiz receber e processar o recurso interposto como sendo o adequado à espécie, qual seja, o de apelação, desde que o recorrente não se tenha utilizado de má-fé ou erro grosseiro e que o recurso adequado seja tempestivo².

4) Desnecessidade de recolhimento do réu à prisão

Conforme prelecionava o art. 594 do Código de Processo Penal, o réu não poderia apelar sem que se recolhesse à prisão ou prestasse fiança, sob risco de não ter seu recurso conhecido, por falta de preenchimento de um dos pressupostos recursais.

Alguns doutrinadores criticavam o rigor da lei, opinando pela possibilidade de suspender o processamento do recurso, até que o réu se recolhesse à prisão, a exemplo do que ocorre no Processo Penal Militar.

Sempre adotamos o entendimento de que os arts. 594 e 595 do Código de Processo Penal não foram recepcionados pelo art. 5.º da CF, já que contrários frontalmente aos princípios da presunção de inocência, da ampla defesa e do contraditório, pois, ao declarar deserto o recurso de apelação do réu em razão de sua fuga do sistema penitenciário enquanto não fosse julgado o recurso, era o mesmo que negar a ele o acesso ao duplo grau de jurisdição, até porque o direito de fuga é ínsito da natureza humana.

Portanto, nunca admitimos que no caso da fuga militasse presunção no sentido de que o condenado viria a causar mal injusto a terceiro ou ao próprio sistema carcerário. Na realidade, o que não se pode é negar a ele o direito de continuar com seu recurso de apelação para fazer rever sua condenação.

O STF e o STJ acabaram por rever seus posicionamentos, através dos julgados: HC n.º 90.279/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 11.02.2008 – STF;³ HC n.º 45.869/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 29.11.2007 – STJ; HC n.º 88.512/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11.03.2008 – STJ, pois até então vinham considerando constitucionais os arts. 594 e 595 do Código de Processo Penal, exigindo o primeiro dispositivo que o réu se recolhesse à prisão para poder apelar de sentença condenatória, quando nela não lhe fosse reconhecido o direito de apelar em liberdade; enquanto o segundo dispositivo legal exige que o réu se mantenha preso, sem poder exercer seu direito natural de fuga, até que seja julgada a sua apelação. Neste sentido, é o recente Enunciado n.º 347 do STJ.

Não obstante encontrarmos decisões que ainda aplicavam os arts. 594 e 595 e a esmagadora doutrina vislumbrar que os referidos dispositivos não haviam sido recepcionados,⁴ certo é que o Superior Tribunal de Justiça foi além, pois apesar de já ter reconhecido que os referidos dispositivos não haviam sido recepcionados pela Constituição de 1988 editou o recente Enunciado n.º 347 da Súmula de sua jurisprudência, com os seguintes termos: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.”

A Lei n.º 11.719/2008 encerrou toda e qualquer discussão a respeito da prisão para apelar, tendo em vista que o art. 3.º da referida Lei determinou a revogação do art. 594 do Código de Processo Penal, cabendo ao juiz, na forma do art. 387, parágrafo único, decidir fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Portanto, não mais subsiste a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, haja vista a revogação do art. 594.

Por seu turno, a Lei n.º 12.403/2011 revogou o art. 595, de sorte que o recurso não mais se condiciona a regular prisão do Apelante.

5) Preparo

A interposição do recurso deve vir acompanhada do preparo, ou seja, o pagamento regular das custas e despesas processuais. Todavia, a jurisprudência reconhece que, na ação penal pública e nos recursos dela advindos, o preparo só será devido ao final do processo, com o trânsito em julgado da decisão.⁵ Nesse ponto, convém destacar ainda que o preparo é aferido no momento da interposição do recurso.⁶

21.2.2. Pressupostos subjetivos

Os pressupostos subjetivos dos recursos são:

1) Interesse na interposição do recurso

Somente a parte vencida na sentença recorrida tem interesse na interposição do recurso. Destarte, a parte sucumbente é a única autorizada a recorrer da sentença.⁷

2) Legitimidade para recorrer

Somente as partes que integram a relação processual estão legitimadas a interpor recurso perante o Juizado Especial Criminal. Por outro lado, não podemos deixar de admitir a possibilidade jurídica de as pessoas referidas no art. 598 do Código de Processo Penal, mesmo não admitidas nos autos como assistentes da acusação nas ações penais públicas, também interporem recurso de apelação quando o recurso não for interposto pelo Ministério Público, observando o prazo do art. 82, § 1.º, da Lei n.º 9.099/1995, que é de 10 (dez) dias, e não o prazo de 15 (quinze) dias, conforme previsto no parágrafo único do referido artigo do Código de Processo Penal, em respeito ao princípio da celeridade dos atos processuais, passando a fluir o prazo a partir do dia em que terminar o prazo do Ministério Público.

3) Inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer – Havendo qualquer fato que acarrete a extinção ou o impedimento ao direito de recorrer, eventual recurso interposto será inadmitido. Como exemplo podemos citar a desistência⁸ ao recurso interposto, bem como a renúncia ao direito ao recurso. Além disso, a aquiescência, ou seja, a aceitação da decisão, também impede a interposição do recurso.

21.2.3. Conflito de vontades

Questão suscitada pela doutrina e já dirimida pela jurisprudência diz respeito ao conflito de vontades entre o réu e seu advogado. A melhor solução deve ser aquela em que prevaleça a defesa técnica, e, como somente o advogado detém conhecimento técnico para analisar o caso e intervir no processo de maneira eficaz, havendo conflito entre o réu e seu defensor, a prevalência para a interposição do recurso é da defesa técnica.

Por outro lado, caso o defensor do réu não recorra, mas o acusado tenha manifestado o desejo de recorrer, o recurso deverá ser recebido, uma vez que a legitimidade é disjuntiva, tanto do acusado como de seu defensor.

A problemática reside no que diz respeito a apresentação das razões recursais. Estaria o defensor obrigado a apresentar as razões no recurso interposto pelo réu, quando entende não haver fundamentos para o recurso? Parece-nos que o defensor deverá apresentar razões requerendo o reexame das provas dos autos, a fim de garantir que o recurso interposto pelo acusado seja examinado pelo Tribunal.⁹ Entretanto, o tema comporta profunda divergência dentro do próprio Supremo Tribunal Federal que, inclusive, admite que o recurso seja interposto sem as razões.¹⁰

21.2.4. O recurso de ofício no Processo Penal

A denominação “recurso de ofício é duramente criticada pela doutrina processualista, pois não há como se admitir que o Juiz recorra de sua própria decisão. É dizer, ao proferir sua decisão haveria uma presunção de que a sentença estaria inquinada de erros, razão pela qual caberia ao Juiz recorrer de ofício. No Direito Processual Civil passou-se a adotar a expressão “reexame necessário”, a fim de qualificar o primitivo “recurso de ofício”.

Trata-se de verdadeira condição de eficácia da decisão prolatada. Em outras palavras, a decisão só do órgão de primeira instância só terá efeitos após a manifestação do órgão ad quem.

No processo penal podemos identificar quatro exemplos de exame necessário, a saber:

a) Sentença que concede ordem de Habeas Corpus em 1.ª instância (art. 574, I, do Código de Processo Penal).

b) Decisão que concede a Reabilitação (art. 746 do Código de Processo Penal).

c) Antes da reforma introduzida pela Lei n.º 11.689/2008, a redação originária do art. 411 do Código de Processo Penal determinava que na hipótese de absolvição sumária no rito do Tribunal do Júri caberia ao magistrado “recorrer, de ofício, da sua decisão”. A disposição referente a esta hipótese recursal não foi reproduzida pela Lei n.º 11.689/2008. Entretanto, remanesce no art. 574, II, do Código de Processo Penal a possibilidade de recurso a ser interposto, de ofício, pelo juiz contra a decisão que “absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411”. A nosso ver, o art. 574, II, tornou-se letra morta, visto que se refere a artigo que teve sua redação alterada, não mais tratando da absolvição sumária, sendo certo que as normas que, atualmente, regulam o procedimento do Tribunal do Júri não mais contemplam a figura do “recurso de ofício” a ser interposto na hipótese de absolvição sumária. Trata-se de um instituto que merece ser extinto de nosso ordenamento jurídico.

d) Decisão que absolve o réu ou arquiva o inquérito policial nos crimes contra a economia popular (art. 7.º da Lei n.º 1.521/1951).

21.3. SUCUMBÊNCIA

Sucumbência tem o sentido de perda, de vencido no processo, de contrariedade da pretensão material de qualquer das partes.

21.3.1. Classificação da sucumbência

A sucumbência se classifica em:

1) Sucumbência direta

Quando atinge interesse de qualquer das partes que integram os polos da relação processual, ou seja, autor e réu. Como exemplo, o réu requereu sua absolvição e o Ministério Público, a condenação, tendo o juiz condenado o réu.

2) Sucumbência indireta ou reflexa

Quando atinge interesse de pessoas que estão fora da relação processual. Podemos citar como exemplo a absolvição do réu nos delitos de trânsito, tendo a vítima interesse na condenação do réu no processo criminal, pois a sentença condenatória transitada em julgado faz coisa julgada no Juízo Cível, tornando certa a obrigação de indenizar os danos causados à vítima, conforme art. 91, inc. I, do Código Penal c/c o art. 63 do Código de Processo Penal.

Pretendendo a vítima buscar a prestação jurisdicional para obrigar o agente a lhe reparar os danos de natureza civil, não precisa ingressar com a ação de conhecimento no Juízo Cível para o reconhecimento da autoria e culpabilidade, pois estas já foram apuradas definitivamente no Juízo Criminal, bastando liquidar e executar a obrigação. Por esse motivo é que a vítima ou seus sucessores estão autorizados a interpor recurso de apelação contra a sentença que absolver o acusado no processo criminal, ainda que não estejam admitidos nos autos como assistente da acusação, como já ressaltamos acima.

3) Sucumbência parcial

Quando atinge em parte os interesses de qualquer das pessoas que integram os polos da relação processual. Por exemplo, o Ministério Público requereu a condenação do acusado sem a concessão de sursis, tendo o juiz condenado o acusado concedendo-lhe o referido benefício.

4) Sucumbência total

Quando atinge no todo os interesses de qualquer das partes que integram a relação processual. Citamos como exemplo a sentença que absolve o réu, quando o Ministério Público havia requerido a condenação.

5) Sucumbência única

Ocorre quando a decisão contrariar interesses de somente uma das partes da relação processual. Exemplificando: o Ministério Público requereu a condenação do acusado e este, a absolvição, vindo a ser absolvido.

6) Sucumbência múltipla ou recíproca

Ocorre quando a decisão contrariar interesses de ambas as partes da relação processual. Como exemplo, o Ministério Público requereu a condenação do acusado sem a concessão de sursis, enquanto o acusado requereu sua absolvição, sendo o mesmo condenado e lhe sido concedido o aludido benefício.

21.4. DO NÃO CONHECIMENTO E DA DESERÇÃO DO RECURSO

O não conhecimento do recurso não deve ser confundido com a deserção, como alguns, na prática, o fazem. Na hipótese de interposição do recurso de apelação, o mesmo, pela redação originária do Código de Processo Penal, não era conhecido quando o réu não se recolhia à prisão conforme prelecionava o art. 594.

Em relação ao art. 594 do Código de Processo Penal, a Lei n.º 11.719/2008 encerrou toda e qualquer discussão a respeito da prisão para apelar, tendo em vista que o art. 3.º da referida Lei determinou a revogação do dispositivo, cabendo ao Juiz, na forma do art. 387, parágrafo único, decidir fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Portanto, não mais subsiste a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, haja vista a revogação do art. 594.

Por outro lado, configura-se causa de deserção do recurso de apelação:

O não recolhimento das custas processuais devidas no recurso quando interposto pelo querelante na ação penal privada, conforme aplicação subsidiária do art. 806, § 1.º, do Código de Processo Penal.

A fuga do acusado do sistema prisional, depois de haver apelado, não mais acarreta a deserção da apelação.

A jurisprudência sempre reconheceu que o art. 595 do Código de Processo Penal não tinha mais espaço no ordenamento jurídico, do mesmo modo que o art. 594.

Não obstante encontrarmos algumas poucas decisões que ainda aplicam o art. 595, não obstante a esmagadora doutrina vislumbrar que os referidos dispositivos eram inconstitucionais, certo é que o Superior Tribunal de Justiça já havia reconhecido que os referidos dispositivos não haviam sido recepcionados pela Constituição de 1988, tendo, recentemente, editado o Enunciado n.º 347 da Súmula de sua jurisprudência, com os seguintes termos: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.” Arrematando qualquer sombra de dúvida, a Lei n.º 12.403/2011 extirpou do Código a nefasta previsão do art. 595, que foi integralmente revogado.

21.5. PRINCÍPIOS QUE ORIENTAM O RECURSO

21.5.1. Princípio da unirrecorribilidade

Com base nesse princípio, a parte sucumbente somente poderá interpor um único recurso de cada vez, salvo exceções legais, tais como: a interposição ao mesmo tempo de Recurso Extraordinário e Recurso Especial, quando o acórdão contrariar os dispostos no inciso III dos arts. 102 e 105 da Constituição Federal.

21.5.2. Princípio da indisponibilidade do recurso pelo Ministério Público

Esse princípio, talhado no art. 576 do Código de Processo Penal, coíbe o representante do Ministério Público de desistir de recurso que haja interposto. Tal proibição não se aplica ao acusado e ao querelante, os quais podem desistir do recurso que hajam interposto em qualquer fase de seu processamento, enquanto não forem julgados.

21.5.3. Princípio da mudança in mellius da decisão recorrida

Com base nesse princípio, interposto o recurso somente pelo acusado, a sentença recorrida não poderá ser modificada em seu prejuízo e sim em sua melhora, conforme entendimento jurisprudencial unânime dos nossos tribunais.

21.5.4. Princípio da taxatividade

Os recursos devem estar previstos em lei. Não há a possibilidade de inovação de recursos não previstos pelo diploma processual. Diga-se de passagem, muitos autores questionam a constitucionalidade dos recursos previstos pelos Regimentos Internos dos tribunais, haja vista não haver lei em sentido formal que os institua.

21.5.5. Reformatio in pejus

De acordo com esse princípio, interposto recurso somente pela defesa, a decisão não poderá ser modificada para pior, mas tão somente em melhora do réu. Assim, fixada a pena em determinado patamar, não pode o tribunal alterá-la para impor tratamento mais gravoso, na hipótese de o recurso ter sido interposto exclusivamente pela defesa. No entanto, apesar de estar vinculado à quantidade de pena, é possível que o tribunal possa reclassificar as condutas e reexaminar as circunstâncias judiciais, desde que mantida a pena fixada¹¹.

Por outro lado, se houver recurso de ambas as partes, a decisão poderá ser modificada in pejus, ou seja, em prejuízo do réu, desde que a acusação tenha aventado em seu recurso a questão a ser modificada.

Mesmo estando diante de error na decisão, o tribunal não pode alterá-la, em prejuízo do acusado.¹²

21.5.5.1. Reformatio in pejus indireta

Como já foi dito, é vedado ao Tribunal reformar em prejuízo do réu qualquer decisão quando o recurso interposto for exclusivamente da defesa. Tal preceito possui duas vertentes, já que permite que o réu não se sinta inibido com a interposição do recurso, pois temeroso com eventual agravamento de sua sentença, além de estar em consonância com a vontade do titular da ação penal, que se satisfez com os termos da decisão proferida.

Entretanto, um efeito interessante ocorre quando a defesa pleiteia a anulação da sentença e obtém êxito em seu recurso. A dúvida que surge é a seguinte: poderá a nova decisão extrapolar os limites da sentença inicialmente proferida, ou deverá ter como parâmetro a condenação anteriormente anulada?

Como regra, ao proferir nova sentença ou acórdão, conforme a natureza da ação penal deverá o órgão julgador atentar para o limite de pena inicialmente imposto pela decisão anulada.¹³

Assim, estando o réu condenado a pena de 7 anos de reclusão pela sentença anulada, a nova condenação deverá observar tal limite, sendo vedado ao juiz impor pena superior a esse quantum.

No júri, porém, devemos analisar o caso com muita cautela, pois haverá situações em que o novo julgamento poderá ocasionar um agravamento na pena, ultrapassando o quantum inicialmente fixado pela decisão anulada.

Se, no primeiro julgamento, o júri condena o réu às penas do art. 121, § 2.º, do Código Penal, sem reconhecer quaisquer agravantes ou causas de aumento de pena e, tão somente, uma qualificadora, tendo o juiz fixado a pena em 12 anos de reclusão, o novo julgamento deverá observar este limite, desde que o Júri mantenha o mesmo veredicto, ou seja, condenação nas penas do crime de homicídio qualificado, sem o reconhecimento de majorantes e circunstâncias.

Contudo, se no novo veredicto for reconhecida nova qualificadora, ou causas de aumento de pena e circunstâncias agravantes, sempre se admitiu que o juiz estaria autorizado a ampliar o quantum da pena, haja vista que o princípio constitucional da soberania dos veredictos é prevalente; mas corrente doutrinária em contrário sustenta que com o novo júri não pode haver a reformatio in pejus, não podendo assim ter o réu agravada a sua pena aplicada no julgamento anterior, em razão do novo julgamento, adotando esse ensinamento Paulo Lúcio Nogueira, em sua doutrina de Processo Penal e recente decisão do Supremo Tribunal Federal sustentando que a soberania do júri não se confunde com a atividade jurisdicional de fixação da pena, ínsita ao Juiz-presidente.¹⁴

Heráclito Antônio Mossin, em sua doutrina Júri – crimes e processos, 2. ed., Forense, 2008, p. 530 e 531, adota o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho, acompanhado de César Antônio da Silva, no sentido de que: “Deferido o protesto e novamente submetido o réu a julgamento, não há que se falar em vedação de apenamento mais grave, uma vez que absolutamente inválido o julgamento anterior”.

O mesmo raciocínio deve ser adotado quando o reconhecimento da nulidade se der por força da incompetência absoluta do órgão jurisdicional. Ao proferir a nova decisão, o órgão jurisdicional que teve sua competência reconhecida não estará adstrito aos termos da decisão proferida pelo órgão incompetente. Neste sentido, destacamos alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PERANTE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANULAÇÃO DO PROCESSO DETERMINADA POR ESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NOVA CONDENAÇÃO PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA NÃO VERIFICADA. ORDEM DENEGADA.

I. Hipótese em que o paciente requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, sob a alegação de impossibilidade da reformatio in pejus, eis que teve sua conduta desclassificada pelo Tribunal Estadual para o crime de furto qualificado, com posterior anulação do processo por esta Corte em razão da incompetência absoluta do Juízo, sendo novamente condenado por roubo qualificado perante a Justiça Federal.

II. Segundo o entendimento já consolidado nesta Corte, sendo decretada a nulidade do processo por incompetência absoluta do Juízo, que pode ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, o novo decisum a ser proferido pelo Órgão judicante competente não está adstrito ao entendimento firmado no julgado anterior.

III. Violação ao princípio ne reformatio in pejus indireta que não se reconhece.

IV. Não há que se falar em ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em qualquer de suas modalidades, eis que entre os marcos interruptivos da prescrição não ocorreu o lapso de 12 anos, previsto no art. 109, inciso III, do Código Penal, tendo em vista a condenação do paciente à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão.
V. Ordem denegada (STJ, 5.ª Turma, HC n.º 54.254, Processo n.º 200600293170/SP, j. 06.06.2006. Documento: STJ 000698492, Gilson Dipp).

CRIMINAL. RHC. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO, CORRUPÇÃO PASSIVA E PREVARICAÇÃO. MILITAR. CONDENAÇÃO PERANTE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. ABSOLVIÇÃO DECORRENTE DE RECURSO DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. INEXISTÊNCIA. ANULAÇÃO PARCIAL DO PROCESSO DETERMINADA PELO STF. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NOVA DENÚNCIA OFERTADA À JUSTIÇA MILITAR. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Hipótese em que o recorrente, militar, foi processado perante a Justiça Comum do Estado do Mato Grosso do Sul, vindo a ser condenado em primeiro grau de jurisdição e absolvido pelo Tribunal a quo, em sede de apelação.

II. Anulação parcial do processo por incompetência absoluta do Órgão julgador, por determinação do Supremo Tribunal Federal, antes do trânsito em julgado do acórdão absolutório, tendo sido ofertada nova denúncia perante a Justiça Militar Estadual.

III. Tendo a Suprema Corte anulado parcialmente o processo anteriormente à publicação do acórdão proferido pelo Tribunal a quo em grau de apelação, não há que se falar em trânsito em julgado do aresto.

IV. Segundo o entendimento já consolidado nesta Corte, sendo decretada a nulidade do processo por incompetência absoluta do Juízo, que pode ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, o novo decisum a ser proferido pelo Órgão judicante competente não está adstrito ao entendimento firmado no julgado anterior.

V. Violação ao princípio ne reformatio in pejus indireta que não se reconhece.

VI. Recurso desprovido (STJ, 5.ª Turma, RHC n.º 16.485, Processo n.º 200401172181/MS, j. 16.12.2004. Documento: STJ 000597724, Gilson Dipp).

21.6. DOS EFEITOS DO RECURSO

Os recursos contêm efeitos devolutivo e suspensivo, devendo o juiz declarar tais efeitos no momento do recebimento do recurso. De acordo com o efeito declarado, poderá ou não ser executada provisoriamente a decisão recorrida, como vemos:

a) Efeito devolutivo – consiste na transferência da matéria para a instância superior. Optamos por utilizar a expressão transferência, haja vista que não há falar em devolução, pois a instância superior nunca esteve afeta ao exame da causa, conhecendo-a, agora, com a interposição do recurso.

b) Efeito suspensivo – consiste na suspensão dos efeitos da decisão recorrida até que seja definitivamente apreciada em grau de recurso.

É oportuno observar que todo recurso será recebido no efeito devolutivo, mas nem todo recurso será recebido no duplo efeito, ou seja, devolutivo e suspensivo.

Quando o recurso for recebido somente no efeito devolutivo, autoriza a execução provisória da decisão recorrida. Por outro lado, sendo recebido o recurso no duplo efeito, somente poderá ser executada a sentença após seu trânsito em julgado.

O recurso de apelação da sentença absolutória será recebido somente no efeito devolutivo, não impedindo que o acusado seja posto imediatamente em liberdade, conforme aplicação analógica do art. 596 do Código de Processo Penal.

Quando o recurso for interposto contra a sentença condenatória, será recebido no duplo efeito, ou seja, devolutivo e suspensivo, salvo as hipóteses previstas no art. 597 do Código de Processo Penal, quando então será recebido apenas no efeito devolutivo.

c) Impedir o trânsito em julgado da decisão – Poucos autores analisam os efeitos do recurso sob este aspecto. A interposição de qualquer recurso tem como consequência impedir que se opere a coisa julgada. Trata-se de efeito de grande importância, principalmente quando se afere a ocorrência da prescrição intercorrente, retroativa e da pretensão executória.

21.6.1. A posição do STF acerca do efeito suspensivo

Em recente decisão proferida no julgamento do HC n.º 89.175/PA, cuja relatoria coube ao Ministro Ricardo Lewandowski, o STF indeferiu habeas corpus em que condenados por homicídio qualificado pretendiam o direito de permanecer em liberdade até o definitivo julgamento da ação penal, uma vez que ainda estava pendente o julgamento de um recurso no STJ e que sua custódia cautelar violaria o princípio da presunção de inocência.

Apesar dos argumentos apresentados pelos impetrantes, o STF entendeu que a prisão estaria adequadamente fundamentada, encontrando apoio no art. 312 do Código de Processo Penal, que permite a custódia cautelar para a garantia da ordem pública.

Entretanto, tal situação merece nossa análise, pois se trata de realidade muito comum na justiça criminal brasileira, onde os réus respondem praticamente o processo inteiro em liberdade e, da noite para o dia, sem que nada aconteça, surgem “circunstâncias” dentro dos autos, aptas a autorizar a imposição da prisão cautelar.

Ora, não se está advogando o fim da prisão cautelar, mas apenas que ela seja aplicada com prudência e razoabilidade. Se os réus responderam a todo o processo em liberdade, não se pode impor uma prisão cautelar sem que haja um fundamento razoável, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, ou não culpabilidade.

21.6.2. Sustentação oral após o representante do Ministério Público

Em recentes julgados o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que em recurso exclusivo interposto pela acusação, o representante do Ministério Público, ainda que ostente a qualidade de custos legis, ou seja, a de fiscal da lei, deve se manifestar na sessão de julgamento, antes da sustentação oral feita pela defesa. Entendeu o Pretório Excelso que as partes têm direito à observância do procedimento previsto em lei, como concretização do princípio do devido processo legal, corolário da ampla defesa e do contraditório, conforme disposto no art. 5.º, incs. LIV e LV, da Constituição Federal, tendo em vista que o direito de a defesa se manifestar por último é imperativo e decorre do próprio sistema jurídico (RHC n.º 85.443/SP, DJU 13.05.2005; HC n.º 87.926/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 20.02.2008).

21.6.3. Sustentação oral no caso de corréus com diferentes advogados

Em precedente que tratou do tempo de sustentação oral no caso de corréus com advogados distintos, entendeu o STJ que o prazo deve ser individual para cada acusado que possua patronos distintos, sob pena de malferir a ampla defesa.¹⁵ No caso de réus que possuam o mesmo advogado, o prazo deveria ser dividido, visto que o mesmo profissional é quem realiza a defesa.

21.7. DAS ESPÉCIES DE RECURSO NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

21.7.1. Do recurso de apelação

No Juizado Especial Criminal cabe tão somente o recurso de apelação contra a sentença proferida em nível de primeiro grau de jurisdição, seja ela terminativa ou definitiva.

Assim, caberá a Apelação contra a sentença que absolve ou condena o acusado, bem como contra a decisão que rejeita a denúncia ou queixa, conforme art. 82 da Lei n.º 9.099/1995.

21.7.1.1. Da forma de interposição do recurso

De acordo com o § 1.º do art. 82 da Lei n.º 9.099/1995, o recurso de apelação deverá ser interposto por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. Vejo que, de acordo com o dispositivo legal acima, não se admite a interposição do recurso de forma oral, mediante termo nos autos, como é autorizado no Juízo Criminal Comum, por força do art. 578 do Código de Processo Penal.

Não obstante a lei ser expressa em admitir a interposição do recurso somente por petição escrita, a qual deve vir acompanhada das razões recursais, a jurisprudência vem se firmando quanto à possibilidade de interposição do recurso pelo próprio réu, mediante termo nos autos, entendendo que a Lei n.º 9.099/1995, em seu art. 82, § 1.º, não modificou a norma do art. 577 do Código de Processo Penal, entendendo ainda que a falta das razões recursais não impede a apreciação do recurso.

21.7.1.2. Da possibilidade de interposição do recurso por telex, fac-símile ou internet

Conforme entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, permite-se ainda que o recurso seja interposto por telex, fac-símile ou petição eletrônica via internet, devendo a petição original ser juntada aos autos no prazo de cinco dias, a contar da data do término do prazo para a interposição do recurso, conforme interpretação do disposto no art. 2.º da Lei n.º 9.800, de 26.05.1999.

Na Justiça estadual do Rio de Janeiro, interposto o recurso por meio de petição eletrônica, deve o recorrente observar o prazo legal para sua interposição, e, quando interposto no último dia do prazo, deverá fazê-lo no horário de funcionamento do expediente forense, previsto no art. 230 do Código de Organização Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, pois, sendo interposto após esse horário, será protocolada eletronicamente a petição enviada, no primeiro dia útil imediato ao seu envio, conforme § 3.º do art. 6.º do Ato Executivo Conjunto de n.º 07/2001, do Tribunal de Justiça, valendo ressaltar que, após a protocolização da petição eletrônica, será enviado ao advogado, por e-mail, em até oito horas úteis, a confirmação do número do protocolo, data e hora do registro, o que valerá como comprovante para efeito de prazo, conforme § 1.º do art. 6.º do referido Ato Executivo.

21.7.1.3. Da capacidade postulatória para a interposição do recurso

De acordo com as Leis n.ºs 9.099/1995 e 10.259/2001, o recurso deve ser interposto por petição, de forma que a capacidade postulatória para sua interposição é atribuída tão somente ao advogado, não obstante parte da doutrina admitir que o próprio réu possa interpor o recurso, mediante termo nos autos.

No Juízo Criminal Comum, permite-se, de conformidade com os arts. 578 e 600 do Código de Processo penal, a interposição do recurso pelo próprio réu, de forma oral, mediante termo a ser lavrado pelo cartório.

Quanto à possibilidade de o próprio réu interpor o recurso de apelação, a Professora Ada Pellegrini Grinover, em sua doutrina Juizados Especiais Criminais, 3. ed., RT, é favorável, ressaltando:

“(...) Apesar da clareza do texto legal, dúvida pode surgir quanto à possibilidade de interposição pessoal pelo réu. A Lei n.º 9.099/95 não alterou a regra que confere capacidade postulatória ao próprio acusado (art. 577, caput, CPP). Nessa hipótese, se a petição vier desacompanhada das razões, ou forem as mesmas deficientes, em atendimento à amplitude do direito de defesa (art. 5.º, LV, CF), só restará ao juiz determinar vista ao defensor para arrazoar o recurso. Essa prática, aliás, já é corrente nos tribunais quando o próprio réu manifesta a intenção de interpor recursos extraordinário e especial”.

O Professor Julio Fabbrini Mirabete, em sua doutrina Juizados Especiais Criminais, 2. ed., Atlas, sustenta que:

“Como uma das exceções ao princípio da oralidade, a apelação deve ser interposta por petição escrita, entregue à Secretaria do Juizado, em que se deduzirá o pedido, nos termos do art. 599 do Código de Processo Penal, mas, ao contrário do que se prevê nesse Estatuto, as razões de apelação devem acompanhar a petição. Nada impede, porém, que a parte apele por termo nos autos desde que ofereça as razões no referido prazo, sob pena de não se conhecer do recurso”.

21.7.1.4. Do prazo para interposição do recurso e sua contagem

O recurso de apelação deve ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, a contar da ciência da sentença, aplicando-se a regra geral para a contagem do prazo. Assim, excluímos o dia do começo e incluímos o dia final do prazo recursal. Por exemplo, intimadas as partes da sentença numa sexta-feira, o prazo somente passará a fluir a partir da segunda-feira, salvo se esta não for dia útil, quando então o prazo passará a transcorrer a partir do primeiro dia útil. Findo o prazo num sábado ou domingo, prorrogar-se-á até a segunda-feira, se for dia útil. Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, através de sua Súmula n.º 310, como vemos:

Súmula n.º 310 do STF: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”.

21.7.1.5. Da autoridade a quem deve ser dirigido o recurso e suas razões

O recurso de apelação deverá ser interposto perante o Juizado recorrido, enquanto as razões recursais serão dirigidas à Turma Recursal, em petição que será adunada à petição de interposição do recurso.

21.7.1.6. Das razões de recurso

No âmbito do JECrim, o recorrente deve oferecer suas razões de apelação no mesmo momento da interposição do recurso, devendo essas razões ser dirigidas à Turma Recursal, enquanto a petição de interposição do recurso será dirigida ao Juízo a quo.

O procedimento regulado pelas Leis n.ºs 9.099/1995 e 10.259/2001 não permite que o réu proteste pela apresentação de suas razões de apelação perante o órgão competente para julgar o recurso, como acontece no Juízo Criminal Comum, que, por força do § 4.º do art. 600 do Código de Processo Penal, fica autorizado o apelante a declarar, na petição ou termo, ao interpor a apelação, o desejo de arrazoar seu recurso na superior instância. Isso não acontece no Juizado, pois as razões devem ser oferecidas no momento da interposição do recurso.

21.7.1.7. Das contrarrazões

A parte recorrida deverá oferecer suas contrarrazões de recurso no prazo de 10 dias, contados da intimação para esse fim, cujas contrarrazões serão dirigidas também à Turma Recursal, em petição anexa à petição a ser dirigida ao Juízo a quo, requerendo a sua juntada aos autos da ação penal, uma vez que o recurso de apelação sobe nos próprios autos da ação.

21.7.1.8. Da ausência de razões e contrarrazões como obstáculo para apreciação do recurso

Conforme entendimento jurisprudencial, a ausência das razões e, principalmente, das contrarrazões, não impede a apreciação do recurso, sob pena de cercear o direito ao duplo grau de jurisdição.

21.7.1.9. Da forma das razões e das contrarrazões

Tanto as razões como as contrarrazões devem ser oferecidas perante o juízo a quo, de forma escrita, no prazo de 10 (dez) dias, como já ressaltamos acima.

21.7.1.10. Da intimação da sentença e da contagem de prazo do recurso

Quanto à intimação da sentença, serão as partes intimadas da mesma na própria audiência de instrução e julgamento, momento processual em que o juiz prolatará a sentença, salvo se não proferida em audiência, quando então a intimação dar-se-á no dia da publicação da sentença. Não sendo designada audiência especial de leitura e publicação da sentença, deverá então o cartório expedir carta de intimação via correio, mediante A.R. (Aviso de Recebimento), anexando cópia da sentença proferida.

A intimação do representante do Ministério Público e do Defensor Público deve ser feita pessoalmente e não por via postal, tendo em vista a essência do ato para o qual estão sendo intimados e de suas prerrogativas de funções.

O art. 8.º da Lei n.º 10.259/2001 regula no sentido de que as partes serão intimadas da sentença, quando não proferida esta na audiência em que estiver presente seu representante, por ARMP (Aviso de Recebimento em Mão Própria).

O parágrafo primeiro do citado artigo autoriza sejam as demais intimações das partes feitas na pessoa dos advogados ou dos procuradores que oficiem nos respectivos autos, pessoalmente ou por via postal, e no parágrafo subsequente permite que os tribunais organizem serviço de intimação das partes e de recepção de petições por meio eletrônico.

21.7.1.11. Do processamento do recurso de apelação no juizado recorrido

Recebida pelo Cartório a petição de interposição de recurso, juntamente com suas razões, deve ser levada a despacho pelo Juiz, o qual apreciará os pressupostos objetivos e subjetivos do recurso. Sendo recebido o recurso pelo juiz, este determinará a intimação do recorrido para o oferecimento das contrarrazões.

Decorrido o prazo para o oferecimento das contrarrazões do recurso, tenham sido as mesmas oferecidas ou não, os autos serão conclusos ao juiz para determinar a subida do processo à Turma Recursal para a apreciação do recurso.

De conformidade com o § 3.º do art. 82 da Lei n.º 9.099/1995, ficam autorizadas as partes a requerer a transcrição da fita magnética na qual foi gravada a audiência de instrução e julgamento. Por outro lado, considerando a falta de instrumento mecânico adequado para proceder à transcrição da fita, considerando ainda ser inviável a transcrição pelo sistema manual, passível de falhas, o regulamento baixado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro recomenda em relação ao Juizado Especial Cível que, requerida a transcrição da fita, seja determinada sua remessa à Turma Recursal, a qual, entendendo necessário, poderá ouvi-la. Esse regulamento deve ser aplicado subsidiariamente ao Juizado Especial Criminal.

21.7.1.12. Da Turma Recursal

A Turma Recursal, a exemplo do Estado do Rio de Janeiro, é formada por três juízes de primeiro grau de jurisdição, sendo presidida pelo mais antigo na entrância, realizando as sessões de julgamento dos recursos na própria comarca onde se encontra sediado o Juizado Especial Criminal.

Nos Juizados Especiais Criminais estaduais, os juízes que irão compor as Turmas Recursais são designados pelo presidente do Tribunal de Justiça.

No âmbito da Justiça Federal, os juízes que integram as Turmas Recursais dos Juizados Especiais serão designados a partir de concurso de remoção e, na falta de interessados, mediante promoção, de acordo com os critérios de antiguidade e merecimento, conforme art. 4.º da Lei n.º 12.665/2012.

21.7.1.13. Do processamento do recurso na Turma Recursal

Subindo os autos em grau de recurso, serão eles encaminhados diretamente ao Cartório da secretaria da Turma Recursal, que processará o recurso, procedendo inicialmente ao seu tombamento, fazendo a seguir conclusão dos autos ao juiz presidente, procedendo este ao sorteio do recurso a um dos membros da Turma, que servirá de relator, devendo a distribuição ser feita no prazo de 24 horas, a contar do recebimento do processo pela Turma, em audiência pública e alternada aos seus integrantes.

Recebido o recurso pelo relator, deverá este colocá-lo em pauta para julgamento no prazo de 10 (dez) dias, a contar do seu recebimento, sendo a pauta de julgamento organizada pelo presidente da Turma Recursal, de forma a atender às indicações de cada relator.

A pauta de julgamento dos recursos será afixada em lugar próprio, à entrada da sala em que se realizar a sessão de julgamento, sendo publicada, mediante edital, no órgão oficial, ou no jornal local de maior circulação, devendo haver um intervalo de 48 (quarenta e oito) horas entre a publicação e a sessão de julgamento, fluindo o prazo a partir da publicação, não sendo aplicada a regra de contagem de prazo em dia, inserida no Código de Processo Penal.

Aberta a sessão do julgamento, o presidente da Turma dará a palavra ao relator, o qual relatará o recurso. Concluído o relatório, logo a seguir abrirá os debates orais, dando a palavra, em primeiro lugar, ao apelante e, sucessivamente, ao apelado, os quais poderão sustentar oralmente suas razões recursais no prazo de cinco minutos para cada uma das partes, conforme regulamento baixado pelo Tribunal de Justiça para o funcionamento das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio de Janeiro.

O órgão do Ministério Público deve funcionar em todos os recursos de apelação, inclusive nos interpostos na ação penal privada, o que exige, portanto, a designação de um Promotor de Justiça para funcionar exclusivamente na Turma Recursal, manifestando-se nos recursos.

Nas ações penais privadas, o Ministério Público atua como fiscal da lei. Assim, vemos que sua ausência no momento do julgamento do recurso interposto por qualquer uma das partes não impede a realização do julgamento.

Na ação penal pública, a ausência do representante do Ministério Público no momento do julgamento do recurso, por ser parte integrante do processo, e por defender interesse social na persecução criminal, recomenda-se o adiamento do julgamento do recurso, evitando, com isso, viciar o processo por cerceamento de defesa.

21.7.1.14. Da inconstitucionalidade do art. 82, § 5.º da Lei n.º 9.099/1995

O art. 82, § 5.º, da Lei n.º 9.099/1995, em nossa opinião, padece de flagrante inconstitucionalidade ao permitir, na hipótese de a sentença ser confirmada pelos próprios fundamentos, que a súmula do julgamento da Turma Recursal sirva de acórdão.

O aludido dispositivo viola não apenas a regra do prequestionamento, mas também o direito do réu de se submeter ao devido processo legal.

Não se pode negar que a regra do duplo grau de jurisdição, apesar de não estar expressamente prevista na Constituição, pode ser extraída, implicitamente, dos comandos constitucionais.

Neste ponto, o objetivo do prequestionamento é evitar a supressão de instância e a violação ao contraditório. No entanto, quando a Turma Recursal examina a questão e adota o sistema de súmula de julgamento, não há como a parte atacar os fundamentos da decisão, visto que estes simplesmente inexistem.

Ora, o art. 93, IX, é claro ao exigir a fundamentação de todas as decisões, de modo que a prática autorizada pela Lei n.º 9.099/1995 simplesmente fulmina o texto constitucional. O tema apresenta controvérsia e será apreciado pelo STF¹⁶.

21.7.2. Dos embargos de declaração

21.7.2.1. Do cabimento dos embargos

Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão, sendo examinados pelo próprio órgão prolator da decisão embargada, na forma do art. 83 e seus parágrafos da Lei n.º 9.099/1995.

21.7.2.2. Da forma e prazo para opor embargos

Os embargos devem ser opostos por escrito ou oralmente, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da ciência da decisão.

21.7.2.3. Da suspensão do prazo para outros recursos em razão dos embargos

Opostos os embargos de declaração contra a sentença de primeiro grau, fica, consequentemente, suspenso o prazo para a interposição do recurso de apelação. A exemplo, ciente o patrono do acusado da sentença condenatória, opondo embargos de declaração no quinto dia do curso do prazo para a interposição do recurso de apelação, depois de apreciados os embargos, disporá apenas de mais cinco dias para interpor a apelação, considerando que o prazo para o recurso de apelação é de dez dias, pois, com a suspensão do prazo em decorrência dos embargos, o tempo contado é aproveitado.

A oposição de embargos de declaração no Juízo Criminal Comum apenas interrompe o prazo para a interposição de outros recursos, de forma que o prazo já fluído não é aproveitado.

Opostos os embargos de declaração contra a decisão da Turma Recursal, haverá a interrupção do prazo para a interposição do recurso extraordinário, que entendemos cabível quando o acórdão contrariar o disposto no inciso III do art. 102 da Constituição Federal, conforme reconhece a jurisprudência do STF, ao fundamento de que o art. 82 concerne à suspensão apenas em relação à sentença, não fazendo referência a acórdãos¹⁷.

Nos embargos de declaração, a parte contrária não será ouvida; portanto, não haverá contrarrazões de recurso.

21.7.2.4. Dos embargos opostos pelo Ministério Público em favor do réu

Representante do Ministério Público está autorizado a opor embargos de declaração, até mesmo em favor do acusado, como assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal.

Está autorizado também o assistente de acusação a opor Embargos de Declaração.

21.7.2.5. Dos embargos dos embargos

Cabe a oposição de embargos de declaração contra a decisão proferida nos próprios embargos, quando houver na sentença ou acórdão obscuridade, contradição, omissão ou dúvida, continuando suspenso o prazo para a interposição de outros recursos.

21.7.2.6. Da contagem do prazo de outros recursos quando opostos os embargos

Opostos embargos de declaração, o prazo para a interposição de outros recursos passará a fluir a partir da ciência da sentença ou acórdão que acolheu ou rejeitou os embargos.

Quando os embargos forem opostos contra o acórdão da Turma Recursal, devem ser dirigidos ao relator do recurso, a quem compete apreciar os pressupostos de admissibilidade dos embargos. Recebido o recurso, será colocado em mesa para o julgamento, não cabendo sustentação oral.

21.7.2.7. Do não cabimento de embargos com fins protelatórios

Os embargos de declaração não podem ser opostos com fins protelatórios, sob pena de não ser recebido o recurso.

21.7.3. Recurso especial nos Juizados Especiais Criminais

21.7.3.1. Do não cabimento de Recurso Especial

Entendemos cabível o Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça contra a decisão da Turma Recursal que contrariar o disposto nas alíneas do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, mesmo admitindo que a Turma Recursal não tem a estrutura de um tribunal estadual ou federal, mas representa o único órgão competente para apreciar o recurso de apelação interposto contra as decisões de primeiro grau de jurisdição dos Juizados Especiais Estaduais e Federais.

Entretanto, é dominante o entendimento doutrinário e jurisprudencial pelo não cabimento de Recurso Especial contra os acórdãos proferidos pelas Turmas Recursais, tendo em vista a redação dada no inciso III do art. 105 da Constituição Federal, aludindo às causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios.

Na realidade, quis o legislador constitucional referir-se ao cabimento do Recurso Especial contra as decisões proferidas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando contrariar o dispositivo constitucional acima, deixando de incluir nesse rol as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais, as quais surgiram posteriormente à Constituição Federal em vigor, não havendo dúvidas de que a Turma Recursal é o único órgão competente para processar e julgar em única e última instância os recursos nos processos de competência dos Juizados Especiais Criminais.

Não podemos interpretar diferentemente o cabimento de Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra as decisões proferidas pela Turma Recursal que contrariar o disposto no art. 102, III, da Constituição Federal, deixando de admitir o cabimento do Recurso Especial, somente pelo fato de no dispositivo constitucional acima fazer o legislador alusão às decisões proferidas em única ou última instância, não importando qual foi o Tribunal prolator da decisão recorrida.

Seria uma incongruência jurídica não admitir a Turma Recursal como um tribunal de recurso, pois, apesar de sua composição por três juízes togados de primeiro grau, é a única instância recursal na estrutura dos órgãos jurisdicionais dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Quanto ao cabimento do Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra as decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais, não há resistência na doutrina e nas jurisprudências dos nossos tribunais, havendo resistência apenas quanto ao cabimento do Recurso Especial, tendo o Superior Tribunal de Justiça já se manifestado contrário ao recurso, como vemos de sua Súmula n.º 203, a qual trazemos à colação:

Súmula n.º 203 do STJ – “Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.

De acordo com a Súmula n.º 207 do Superior Tribunal de Justiça, é inadmissível Recurso Especial quando cabíveis Embargos Infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.

21.7.4. Do não cabimento de embargos infringentes do julgado nos Juizados Especiais Criminais

De acordo com o parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal, cabem embargos infringentes e de nulidade do julgado quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu.

Como ressaltamos acima, os embargos infringentes e de nulidade são cabíveis quando não for unânime a decisão de segunda instância e desde que seja desfavorável ao réu, princípio lógico da sucumbência, pois, ao contrário, não caberia o recurso, uma vez que o réu foi vencedor, ainda que não unânime a decisão.

Por outro lado, quando a divergência for contra o réu, não será cabível, observando o exemplo citado por Tourinho: “Assim, por exemplo, se a maioria da Turma ou Câmara der provimento ao apelo para condenar o réu a dois anos de reclusão e o voto dissidente for no sentido de ser a pena exasperada, evidente que a defesa não poderá opor embargos”.

Acrescenta Tourinho: “Se o voto vencido divergir apenas parcialmente, eventuais embargos restringir-se-ão àquela discordância parcial. Desse modo, se os integrantes da Câmara derem provimento ao apelo para aplicar a pena sem sursis, e o voto vencido achar que se deveria concedê-lo, eventuais embargos propugnarão apenas pela sua concessão” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Prática de processo penal, 20. ed., Saraiva, p. 545).

Os embargos deverão ser opostos dentro do prazo de dez dias, a contar da publicação do acórdão, observando a forma escrita, conforme parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal. Como vemos, não cabem embargos infringentes quando o acórdão absolver o réu por maioria de votos, pois essa decisão favorece o réu.

É oportuno observar que contra os acórdãos das Turmas Recursais dos Juizados Especiais não cabem Embargos Infringentes, conforme interpretação das Leis n.ºs 9.099/1995 e 10.253/2001.

21.7.5. Do Recurso Extraordinário nos Juizados Especiais

21.7.5.1. Do cabimento do Recurso Extraordinário

É pacífico o cabimento de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra as decisões proferidas pela Turma Recursal quando a decisão recorrida ferir o disposto no inciso III do art. 102 da Constituição Federal, devendo o recurso, no âmbito da Justiça Estadual, ser dirigido à Segunda Presidência do Tribunal de Justiça, à qual compete apreciar os pressupostos objetivos e subjetivos do recurso, valendo ressaltar que as razões do recurso serão dirigidas à Turma do Supremo Tribunal Federal.

Quanto ao prazo para a interposição do Recurso Extraordinário, de acordo com a Súmula n.º 602 do Supremo Tribunal Federal, nas causas criminais, é de dez dias, não obstante o art. 26 da Lei n.º 8.038/1990 regular o prazo de quinze dias para a interposição dos recursos extraordinário e especial, não fazendo distinção da matéria, se cível, criminal ou qualquer outra. Entendemos que o Enunciado n.º 602, por ser anterior à Lei n.º 8.038/1990, não mais se aplica.

21.7.5.2. Do recurso cabível contra a decisão que deixar de receber ou negar seguimento ao Recurso Extraordinário

Não sendo recebido o Recurso Extraordinário ou negado seu seguimento pelo órgão competente para apreciar seus pressupostos de admissibilidade, cabe contra essa decisão Agravo para o Supremo Tribunal Federal, o qual, acolhendo o agravo, determinará a subida do Recurso Extraordinário.

Vale observar que os pressupostos de admissibilidade do Agravo interposto contra a decisão que deixou de receber o Recurso Extraordinário ou negou seu seguimento não serão apreciados pelo mesmo órgão que apreciou os pressupostos do Recurso Extraordinário, mas sim pelo Supremo Tribunal Federal.

Nega-se provimento ao agravo quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do Recurso Extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia, conforme redação dada pela Súmula n.º 287 do Supremo Tribunal Federal.

O provimento do Agravo por uma das Turmas do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem ressalva, não prejudica a questão do cabimento do Recurso Extraordinário, conforme a Súmula n.º 289 do Supremo Tribunal federal.

21.7.5.3. Não cabimento de Recurso Extraordinário quando a decisão for passiva de Recurso Ordinário

Conforme a Súmula n.º 281 do Supremo Tribunal Federal, é inadmissível o Recurso Extraordinário quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada. Assim, deve primeiro esgotar os recursos ordinários para então interpor o recurso extraordinário.

Diga-se de passagem, contra o acórdão das Turmas Recursais dos Juizados Especiais, cabe apenas os Embargos de Declaração e o Recurso Extraordinário, conforme interpretação da Lei n.º 9.099/1995.

Vale ressaltar que no âmbito dos Juizados Especiais Federais, por força do art. 14 da Lei n.º 10.259/2001, além dos recursos acima, cabe ainda pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material, proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei, cujo pedido deverá ser julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador. Assim, devem ser esgotados esses recursos ordinários, para então interpor o Recurso Extraordinário.

21.7.5.4. Do prequestionamento da matéria para efeito de Recurso Extraordinário

A Súmula n.º 282 do Supremo Tribunal Federal considera inadmissível o Recurso Extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. De acordo com esse entendimento sumulado, uma das condições para o recebimento do recurso é o prequestionamento da matéria atacada pelo Recurso Extraordinário.

Quanto ao momento processual para o recorrente prequestionar a matéria constitucional a ser atacada pelo Recurso Extraordinário ou pelo Recurso Especial, é nas razões do recurso ordinário, permitindo assim que o tribunal competente para julgar o recurso possa se manifestar sobre a questão federal suscitada. Diga-se de passagem, 95% dos Recursos Especiais ou Extraordinários não são recebidos por falta do prequestionamento da questão federal atacada por esses recursos.

21.7.5.5. Não cabimento de embargos de declaração para fim exclusivo de prequestionamento da matéria federal atacada por Recurso Extraordinário ou Recurso Especial

Não sendo prequestionada no recurso ordinário a questão federal a ser atacada pelo Recurso Extraordinário ou pelo Recurso Especial, não cabe a oposição de Embargos de Declaração contra o acórdão recorrido, somente para esse fim, quando a matéria nunca foi ventilada conforme corrente dominante da doutrina e da jurisprudência.

21.7.5.6. Não cabimento de Recurso Extraordinário pelo fundamento da Súmula n.º 283 do STF

De acordo com a Súmula n.º 283 do Supremo Tribunal Federal, é inadmissível o Recurso Extraordinário quando a decisão recorrida se assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todo ele.

21.7.5.7. Não cabimento de Recurso Extraordinário quando deficiente sua fundamentação

Não será admitido o Recurso Extraordinário quando sua fundamentação for deficiente, não permitindo a exata compreensão da controvérsia. Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, através de sua Súmula n.º 284, como vemos:

Súmula n.º 284 – “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

21.7.5.8. Do Recurso Extraordinário fundado em divergência jurisprudencial

Quando o Recurso Extraordinário for fundado em divergência jurisprudencial em que a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida, não será conhecido o recurso, conforme a Súmula n.º 286 da Suprema Corte.

¹ PRAZO. RECURSO. LEITURA. SENTENÇA. JÚRI. O prazo do recurso a ser interposto contra a sentença proferida no plenário do tribunal do júri começa a fluir da data da respectiva sessão de julgamento (art. 798, § 5.º, b, do CPP). Para tanto, mostra-se irrelevante questionamento sobre se a sentença foi impressa no momento da leitura em plenário, pois é dada ao advogado a oportunidade de recorrer oralmente e apresentar, posteriormente, suas razões recursais. Pesa, também, a constatação de que não houve qualquer insurgência da defesa no sentido de que não teve acesso ao inteiro teor da sentença. No caso, a sentença foi lida em plenário da tela de um computador portátil. Precedentes citados do STF: HC n.º 89.999-SP, DJ 07.03.2008; do STJ: HC n.º 66.810/MG, DJ 05.02.2007 (HC n.º 92.484/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05.08.2010).

² FUNGIBILIDADE RECURSAL. APELAÇÃO. RESE. Caracteriza erro grosseiro a interposição de recurso de apelação em vez de recurso em sentido estrito contra decisão que desclassificou o crime determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. A Turma, por maioria, entendeu que a declinação da competência para juízo diverso não caracteriza dúvida necessária para autorizar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, a teor do art. 579 do CPP. Precedente citado: REsp n.º 1.098.670/SP, DJe 13.10.2009 (REsp n.º 611.877/RR, rel. originário Min. Og Fernandes, rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17.04.2012).

³ DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. O conhecimento de apelação da defesa independe do recolhimento do réu à prisão. Com base nesse entendimento, o Tribunal proveu recurso ordinário em habeas corpus interposto pelo Ministério Público Federal no qual se discutia, em face do princípio da presunção da não culpabilidade, ser possível, ou não, o conhecimento do recurso de apelação interposto em favor de condenado foragido (CPP, art. 594: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”) – v. Informativo n.º 334. Considerou-se que o princípio constitucional da presunção de inocência impõe, como regra, que o acusado recorra em liberdade, podendo-se determinar o seu recolhimento, se preenchidos os requisitos para a prisão cautelar. Salientou-se, ainda, que o não conhecimento da apelação pelo fato de o réu ter sido revel durante a instrução ofende o princípio que assegura a ampla defesa, bem como a regra do duplo grau de jurisdição prevista em pactos internacionais, como o de São José da Costa Rica, assinados pelo Brasil posteriormente à edição do Código de Processo Penal. Enfatizou-se, ademais, que a Lei n.º 11.719/2008 revogou expressamente o aludido art. 594 do CPP e introduziu o parágrafo único ao art. 387 desse mesmo código (“O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”). A Min. Ellen Gracie aduziu que o princípio do duplo grau de jurisdição não tem estatura constitucional, por isso não existiria a obrigatoriedade da existência de dois graus de jurisdição para todos os casos. RHC provido, a fim de que o tribunal local profira novo juízo de admissibilidade da apelação (RHC n.º 83.810/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.03.2009).

⁴ ART. 595 DO CPP E NÃO RECEPÇÃO. O art. 595 do CPP (“Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação”) não foi recebido pela ordem jurídico-constitucional vigente. Com base nesse entendimento, o Tribunal deferiu habeas corpus, remetido ao Pleno pela 1.ª Turma, para afastar o óbice ao conhecimento de apelação interposta pelo paciente – que empreendera fuga após sua condenação –, assegurando-lhe o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de possível decreto condenatório. Entendeu-se que o aludido dispositivo revelaria pressuposto extravagante de recorribilidade, qual seja, a prisão do condenado, em conflito com o princípio da não culpabilidade (CF, art. 5.º, LVII). Ademais, assentou-se que o mencionado art. 595 do CPP encerraria, por via indireta, a execução antecipada da pena, caso inexistente base para se acionar o instituto da prisão preventiva, ao exigir a custódia para ser interposto e admitido recurso. O Min. Marco Aurélio, relator, declarava a inconstitucionalidade do art. 595 do CPP, bem como do art. 2.º, § 3.º, da Lei n.º 8.072/1990 (“§ 3.º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”)
(HC n.º 85961/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.03.2009).

⁵ AÇÃO PENAL PÚBLICA E CUSTAS. Em se tratando de crime sujeito à ação penal pública, as custas só se tornam exigíveis depois do trânsito em julgado da condenação, motivo pelo qual não pode o recurso do réu deixar de ser admitido por ausência de preparo. Com base nessa orientação, a Turma deferiu habeas corpus para afastar a deserção por falta de preparo e desconstituir o trânsito em julgado da condenação imposta ao paciente pela prática do crime de porte ilegal de arma (Lei n.º 10.826/2003, art. 14). No caso, a Corte estadual mantivera a sentença condenatória, tendo o paciente interposto recurso especial, não admitido por insuficiência do valor no pagamento das despesas de remessa e retorno dos autos. Ocorre que, intimado para efetuar a complementação do valor recolhido a menor, o paciente não regularizara o preparo no prazo fixado, o que implicara deserção. Sobreviera, então, agravo de instrumento, desprovido, ao fundamento de que o pagamento do porte de remessa e retorno deveria ser comprovado quando da interposição do recurso. Essa decisão fora confirmada em sede de agravo regimental. Considerou-se que tanto a decisão singular que negara seguimento ao recurso especial quanto as decisões do STJ que não admitiram tal recurso – ante a falta de preparo – transgrediriam os princípios constitucionais da presunção de inocência e da ampla defesa. Ademais, ressaltou-se que, depois de transcorrido o prazo assinalado para a complementação do preparo, o paciente a realizara, não podendo esse fato ser ignorado. Dessa forma, consignou-se ser incabível a incidência do art. 806, § 2.º, do CPP, que somente se aplica às ações penais privadas (“Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligencia se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas. ... § 2.º A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto.”). Por fim, determinou-se que o tribunal de justiça de origem analise os demais pressupostos de admissibilidade do recurso especial interposto pelo paciente (HC n.º 95.128/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, j. 09.02.2010).

⁶ PREPARO. RATIFICAÇÃO. REsp. Na espécie, a embargante interpôs o recurso especial antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração e recolheu o porte da remessa e retorno, como exige a lei. Depois, ratificou as razões do referido recurso em momento oportuno, quando, então, nova lei exigia, também, o pagamento das custas, o que não foi realizado. Assim, a Turma entendeu que a petição de ratificação apenas reitera as razões já esboçadas no recurso interposto, não havendo necessidade do recolhimento de novas custas ou de comprovação do preparo já efetuado quando da interposição do recurso. Considera-se como data da interposição do recurso o dia do protocolo da petição que contém as razões do especial, e não a data do protocolo da petição de ratificação (EDcl no REsp n.º 1.097.930/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22.06.2010).

⁷ O Ministério Público quando opina pela absolvição do acusado em suas alegações finais perde o interesse em interpor Recurso de Apelação contra a sentença que absolve os acusados, visto que a opinião exposta nas alegações finais foi acolhida.

MP. ILEGITIMIDADE. APELAÇÃO. No caso dos autos, o MP ofereceu denúncia contra dois acusados, ambos pela prática dos delitos tipificados nos arts. 12 e 14 da Lei n.º 6.368/1976, e, quanto a um deles, também pela prática do delito tipificado no art. 10 da Lei n.º 9.437/1997. No entanto, nas alegações finais, o Parquet deduziu pedido desclassificatório do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, e o juízo da causa condenou os acusados, desclassificando o fato – o primeiro paciente foi incurso no art. 16 da citada Lei de Entorpecentes – e absolvendo ambos do crime de associação permanente. O segundo paciente do crime de tráfico, embora absolvido, foi condenando como incurso na sanção do art. 10 da Lei n.º 9.437/1997. Então, o MP, em recurso de apelação, pugnou pela condenação dos pacientes no crime do art. 12 da referida Lei de Entorpecentes, sendo que a apelação foi provida para condená-los também por tráfico de entorpecentes. Por outro lado, anotou-se que nada foi encontrado em poder de um dos pacientes, assim a condenação não poderia subsistir. Isso posto, a tese vencedora entendeu haver falta de interesse ao MP para interpor recurso de apelação contra a decisão para qual o Parquet contribuiu. Também, observou o Min. Hamilton Carvalhido, em voto vista, que, em última análise, opera-se a preclusão em razão de o ato ministerial em seu efeito já ser constitutivo da decisão judicial, sendo assim, esse ato seria irretratável. Diante do exposto, após o empate na votação, ao prosseguir o julgamento, prevaleceu a decisão mais favorável ao réu, concedendo-se a ordem (HC n.º 39.780/RJ, rel. originário Min. Paulo Gallotti, rel. para acórdão Min. Nilson Naves, j. 09.06.2009).

⁸ A desistência do recurso deve ser apresentada antes do início do julgamento do recurso, conforme precedentes dos tribunais:

PEDIDO DE DESISTÊNCIA E IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO APÓS O INÍCIO DA VOTAÇÃO. O pedido de desistência só é cabível antes do início do julgamento de mérito do processo. Com base nessa orientação, o Tribunal, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Ricardo Lewandowski, relator, indeferiu pedido de desistência formulado em duas reclamações, nas quais já proferido um voto de mérito no sentido da improcedência. Asseverou-se que, do contrário, facultar-se-ia à parte desistir do processo quando, no curso da votação, identificasse a existência de uma tendência que lhe fosse desfavorável. O Min. Cezar Peluso, em seu voto, acrescentou a esse fundamento que o julgamento colegiado seria ato materialmente fragmentado, mas unitário do ponto de vista jurídico. Em razão disso, sua interrupção, depois de proferidos um ou mais votos antes que todos fossem colhidos, equivaleria, do ponto de vista jurídico, a uma sentença que estivesse sendo proferida no curso de uma audiência e o juiz, de repente, interrompesse o seu ditado, o que não seria possível (Rcl n.º 1503 QO/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.03.2009; Rcl n.º 1519 QO/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.03.2009).

⁹ PROCESSO. DEFESA. RECURSO. RAZÕES. A ausência de apresentação de razões pela defesa, vindo a ser julgado o recurso, implica deixar o acusado sem a proteção técnica a que visa o artigo 261 do Código de Processo Penal (STF, HC n.º 88.409, Rel. Min. Marco Aurélio).

¹⁰ DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE ACÓRDÃO NULO. FALTA DE OFERECIMENTO DAS RAZÕES RECURSAIS. JULGAMENTO DETALHADO E COMPLETO DA APELAÇÃO. IMPROVIMENTO.

1. O recurso ordinário sustenta a nulidade do julgamento do recurso de apelação, pelo Tribunal de Justiça, devido à circunstância da defesa técnica não haver apresentado as razões de apelação, nos termos do art. 600, § 4°, do Código de Processo Penal. 2. Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para qualquer uma das partes (CPP, art. 563), conforme o brocardo “pas de nullité sans grief”. 3. Os aspectos a seguir indicados apontam para a ausência de prejuízo do paciente: a) o paciente tinha seus interesses representados por defensor constituído; b) houve regular intimação da defesa técnica para oferecimento das razões de apelação, nos termos do art. 600, § 4°, do Código de Processo Penal; c) o tribunal de justiça apreciou todas as hipóteses de cabimento de apelação contra sentença proferida com base no julgamento do tribunal do júri. 4. Levando em conta que a falta da apresentação das razões recursais não impediu que o Tribunal de Justiça apreciasse de forma detalhada e completa a irresignação do paciente contra a sentença condenatória. 5. Recurso ordinário improvido (STF, RHC n.º 91.070, rel. Min. Ellen Gracie).

¹¹ APELAÇÃO: EFEITO DEVOLUTIVO E REFORMATIO IN PEJUS – 5. Em conclusão de julgamento, a 1.ª Turma indeferiu habeas corpus em que se discutia eventual reformatio in pejus de sentença em virtude de julgamento de apelação, uma vez que o recurso teria sido apresentado somente pela defesa. Na espécie, a paciente fora condenada, pelo crime de evasão de divisas, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão. No julgamento do recurso de apelação, embora reduzida a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão, a defesa alegava que teriam sido consideradas circunstâncias judiciais alheias às mencionadas na sentença condenatória, o que vulneraria a voluntariedade recursal. Sustentava que, se afastados esses fundamentos, a sentença fixar-se-ia no mínimo legal e operar-se-ia a prescrição – v. Informativos 596 e 619 (HC n.º 99972/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09.08.2011).

APELAÇÃO: EFEITO DEVOLUTIVO E REFORMATIO IN PEJUS – 6. Considerou-se que a sentença de 1.º grau assentara a existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis à paciente: a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime. O acórdão de 2.º grau, por sua vez, levara em conta apenas a culpabilidade e as circunstâncias do crime como desabonadoras, de modo a reduzir a pena. Em seguida, reputou-se que o grau de reprovabilidade da conduta, ínsito à culpabilidade, já fora ponderado pelo juízo monocrático, ainda que com outras palavras. Asseverou-se, ademais, que a decisão recursal considerara o efeito devolutivo da apelação, ainda que interposta unicamente pela defesa, e estaria autorizada a rever os critérios de individualização da pena, nos termos do art. 59 do CP, limitada, tão somente, pela prova produzida e pelas alegações das partes. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que deferiam a ordem por reputarem que, sendo a apelação interposta apenas pela defesa, o tribunal não poderia substituir as circunstâncias judiciais por outras não contempladas pelo juízo (HC n.º 99972/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09.08.2011).

¹² RECURSO EXCLUSIVO. DEFESA. MAJORAÇÃO. PENA. Trata-se de habeas corpus que se cingiu à verificação do acerto do acórdão recorrido que promoveu, em recurso exclusivo da defesa, correção de erro material, de cálculo, incrementando significativamente as penas dos pacientes. A Turma reconheceu procedente o reclamo da impetração, visto que o tribunal a quo corrigiu o erro de cálculo em que teria incorrido o magistrado de primeiro grau e, assim, em recurso exclusivo da defesa, majorou de modo significativo a sanção criminal imposta aos pacientes. Manifesta, pois, a reformatio in pejus, visto que, por mais que erro houvesse, não seria por meio de recurso defensivo que o tribunal de origem poderia modificar a sentença, acarretando gravame tão intenso em desfavor dos pacientes. Com esse entendimento, concedeu-se a ordem. Precedentes citados: HC n.º 92.088/RS, DJe 16.03.2009; HC n.º 121.382/RJ, DJe 09.03.2009; HC n.º 93.251/SP, DJe 01.09.2008, e HC n.º 56.953/DF, DJ 09.04.2007 (HC n.º 80.133/SE, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20.04.2010).

REFORMATIO IN PEJUS: CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE E INOVAÇÃO. Por reputar configurada a violação ao princípio do ne reformatio in pejus, a Turma deferiu habeas corpus para excluir da pena imposta à paciente o aumento decorrente da circunstância agravante prevista no art. 61, II, g, do CP (“São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: ... II – ter o agente cometido o crime: ... g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão”). Tratava-se de writ no qual se questionava acréscimo de pena pelo TRF da 1.ª Região que, ao julgar apelação exclusiva da defesa, afirmara, na segunda fase da dosimetria, que o delito imputado à paciente teria sido cometido com violação de dever inerente ao cargo, haja vista sua condição de delegada de polícia. Ocorre que, no caso, a paciente fora condenada pela prática do delito previsto no art. 12 c/c o art. 18, III, ambos da Lei n.º 6.368/1976, tendo o juízo sentenciante assentado a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Asseverou-se que a Corte de origem acrescentara novos fundamentos à dosimetria da pena, de modo a extrapolar os limites aos quais estava jungida, sopesando fato desconsiderado pelo juiz monocrático. Salientou-se ser amplo o efeito devolutivo da apelação, o qual permite a revisão inclusive da dosimetria da pena, sendo possível a readequação de circunstâncias judiciais e legais, desde que não haja piora na situação do sentenciado nas hipóteses de recurso exclusivo da defesa. Não obstante, consignou-se que, apesar de o TRF da 1.ª Região haver reduzido o montante global da pena da paciente, ele inovara os fundamentos da decisão monocrática. Determinou-se, por consequência, o correspondente redimensionamento da sentença da paciente, sem prejuízo do quanto decidido pelo STJ (HC n.º 99925/RR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.03.2010).

¹³ PRINCÍPIO NE REFORMATIO IN PEJUS. O paciente foi condenado pela Justiça estadual, devido à prática de tráfico internacional de entorpecentes, à pena de quatro anos de reclusão. Por meio de recurso exclusivo da defesa (a acusação não recorreu), o TJ reconheceu, de ofício, nulidade absoluta consubstanciada na incompetência da Justiça estadual para o processo e julgamento do feito, determinando a remessa dos autos à Justiça federal. Já na Vara Criminal Federal, o magistrado impôs ao paciente a pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, residindo nesse fato a alegação de reformatio in pejus indireta. Para o ministro relator, nos julgamentos deste Superior Tribunal, há precedentes com entendimentos distintos. Uns afirmam que, por se tratar de nulidade absoluta, portanto passível de ser reconhecida a qualquer tempo, até mesmo de ofício, não haveria proibição quanto ao agravamento da situação do acusado em eventual condenação pelo juízo competente. Em outras palavras, não estaria a nova decisão limitada ao máximo da pena aplicada na sentença anulada. Esse entendimento baseia-se na premissa de que o juiz natural, cuja competência decorre da própria Constituição, não pode ficar subordinado aos limites da pena fixada em decisão absolutamente nula. Outros, contrariamente, dizem ser impossível que o juiz natural da causa imponha pena mais grave ao acusado, ainda que o decreto condenatório seja anulado por incompetência absoluta do juízo, sob pena de reformatio in pejus indireta. Diante disso, o ministro relator posicionou-se no sentido de que a nova condenação deve limitar-se, como teto, à pena estabelecida pelo magistrado primevo. Deveras, não obstante irrepreensível o reconhecimento pela autoridade coatora da incompetência da Justiça estadual para o julgamento da ação penal, ainda que em sede de apelação exclusiva da defesa, visto que se trata de vício de natureza absoluta, impõe-se que a nova condenação pelo Juiz natural da causa não exceda quatro anos de reclusão, tal como estabelecido pelo Juízo da Vara Criminal, em observância ao princípio ne reformatio in pejus. Assim, a Turma concedeu parcialmente a ordem para determinar que o juiz da Vara Criminal Federal redimensione a pena do paciente na ação penal, tendo como parâmetro o teto estabelecido pela sentença anulada, devendo, ainda, reavaliar, se for o caso, a possibilidade de substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos e ainda de eventual fixação de regime menos gravoso. Precedente citado: HC n.º 76.686/PR, DJe 10.11.2008 (HC n.º 105.384/SP, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE), j. 06.10.2009).

SENTENÇA. INCOMPETÊNCIA. QUANTUM. VINCULAÇÃO. Se apenas há recurso da defesa, a sentença penal exarada por juiz incompetente tem o efeito de vincular o juízo competente em relação ao quantum da pena. Trata-se da garantia fundamental a non reformatio in pejus. Anote-se que o art. 617 do CPP não estabelece ressalva quanto aos casos de anulação do processo, ainda que por incompetência absoluta. Precedentes citados do STF: HC n.º 80.263/SP, DJ 27.06.2003; HC n.º 75.907/RJ, DJ 09.04.1999; do STJ: HC n.º 99.274/SP, DJe 20.05.2010; HC n.º 105.384/SP, DJe 03.11.2009; HC n.º 90.472/RS, DJe 03.11.2009, e RHC n.º 20.337/PB, DJe 04.05.2009 (HC n.º 114.729/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 21.10.2010).

¹⁴ TRIBUNAL DO JÚRI E PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA – 1. A Turma deferiu habeas corpus para assentar que o princípio da ne reformatio in pejus indireta tem aplicação nos julgamentos realizados pelo tribunal do júri. No caso, acusado como incurso nos delitos capitulados no art. 121, § 2.º, I e IV, c/c o art. 29, ambos do CP, fora absolvido pelo conselho de sentença, o qual acolhera a tese de legítima defesa. Interposta apelação pelo Ministério Público, o tribunal de justiça local dera-lhe provimento para submeter o paciente a novo julgamento, por reputar que a decisão dos jurados teria sido manifestamente contrária à prova dos autos. Em novo julgamento, conquanto reconhecida a legítima defesa, entendera o júri ter o paciente excedido os limites dessa causa de justificação, motivo pelo qual o condenara por homicídio simples à pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto. Irresignada, a defesa interpusera recurso de apelação, provido, sob o argumento de que contradição na formulação dos quesitos teria maculado o decreto condenatório, eivando de nulidade absoluta o feito. O paciente, então, fora submetido a terceiro julgamento perante o tribunal do júri, sendo condenado por homicídio qualificado à pena de 12 anos de reclusão, em regime integralmente fechado. A defesa, desse modo, recorrera à corte local e ao STJ, concluindo este que, em crimes de competência do tribunal do júri, poderia ser proferida, em novo julgamento, decisão que agravasse a situação do réu, tendo em vista a soberania dos veredictos. A impetração sustentava que, decretada a nulidade do julgamento anterior, não poderia o conselho de sentença, no novo julgamento, agravar a pena do réu, sob pena de violar o princípio constitucional da ampla defesa, bem como a vedação da reformatio in pejus.

Inicialmente, salientou-se que, se, de um lado, a Constituição da República reconhece a instituição do júri e a soberania de seus veredictos (art. 5.º, XXXVIII, c), de outro, assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5.º, LV). Observou-se que ambas as garantias, as quais constituem cláusulas elementares do princípio constitucional do devido processo, devem ser interpretadas sob a luz do critério da chamada concordância prática, que consiste numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas, ao mesmo tempo, não acarrete a negação de nenhum. Ressaltou-se que tal situação seria decorrência lógico-jurídica do princípio da unidade da Constituição, e cuja ratio juris estaria em garantir a coexistência harmônica dos bens nela tutelados, sem predomínio teórico de uns sobre outros, cuja igualdade de valores fundamenta o critério ou princípio da concordância. Considerou-se, ademais, que, como corolário do contraditório e da ampla defesa, o CPP contempla, dentre outros, o princípio da personalidade dos recursos (art. 617, parte final), que obsta a reformatio in pejus, tratando-se, aí, de proibição taxativa, segundo a qual o recorrente não pode ver agravada sua situação jurídica, material ou processual, quando não haja recurso da parte contrária. Acrescentou-se, nesse sentido, ser consolidada a jurisprudência da Corte, ao estabelecer que o juiz o qual venha a proferir nova decisão, em substituição à cassada no âmbito de recurso exclusivo da defesa, está limitado e adstrito ao máximo da pena imposta na sentença anterior, não podendo de modo algum piorar a situação jurídico-material do réu, sob pena de incorrer em reformatio in pejus indireta.

Esclareceu-se que, em que pese ser pacífica essa orientação na Corte, a proibição da reformatio in pejus indireta tem sido aplicada restritivamente ao tribunal do júri, sob a explícita condição de o conselho de sentença reconhecer a existência dos mesmos fatos e circunstâncias admitidos no julgamento anterior. Entendeu-se que tal restrição aniquilaria, na prática, a ampla defesa, na medida em que, intimidando o condenado, embaraçar-lhe-ia, senão que lhe inibiria o manejo dos recursos. Aduziu-se que o conselho de sentença deve decidir sempre como lhe convier, ao passo que o juiz presidente do tribunal do júri, ao fixar a pena, estaria obrigado a observar o máximo da reprimenda imposta ao réu no julgamento anterior. Registrou-se, no ponto, ser necessário distinguir, na sentença subjetivamente complexa do tribunal do júri, qual matéria seria de competência dos jurados – e, portanto, acobertada pela soberania – e qual a de competência do juiz-presidente – despida, pois, desse atributo. Enfatizou-se que, no âmbito de julgamento de recurso exclusivo da defesa, conferir ao tribunal do júri o poder jurídico de lhe agravar a pena resultaria em dano ao réu, em autêntica revisão da sentença pro societate, favorecendo à acusação, que não recorrera. Destarte, na espécie, concluiu-se não estar o terceiro Júri jungido à decisão anterior, que reconhecera excesso doloso à legítima defesa, de modo que lhe era lícito decidir como conviesse, adstrito às provas dos autos. O juiz-presidente é que, ao dosar a pena, deveria ter observado aquela fixada no julgamento anulado em razão do recurso exclusivo da defesa. Asseverou-se, ademais, não se encontrar nenhuma razão lógico-jurídica que, legitimando outra conclusão, pré-excluísse estender a proibição da reformatio in pejus indireta, sempre admitida na província das decisões singulares, aos julgamentos da competência do tribunal do júri, ainda quando consideradas circunstâncias que o não tenham sido em julgamento anterior. Por fim, acrescentou-se que a regra que o sustenta é, em substância, de natureza processual e, no específico quadro teórico desta causa, apareceria, com caráter cogente, dirigida apenas ao juiz-presidente do júri, que a deveria reverenciar no momento do cálculo da pena, sem que isso importasse limitação de nenhuma ordem à competência do conselho de sentença ou à soberania dos veredictos. Nesse sentido, concedeu-se a ordem para fixar a pena do paciente nos exatos termos em que imposta no segundo julgamento, qual seja, 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (HC n.º 89.544/RN, rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.04.2009).

TRIBUNAL DO JÚRI E NULIDADES – 2. Em conclusão, a 1.ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, a fim de que a condenação imposta ao paciente pelos dois crimes de homicídio simples fosse limitada a 22 anos de reclusão. Na espécie, contra a primeira decisão do Tribunal do Júri que condenara o paciente a uma pena total de 22 anos de reclusão, a defesa apelara e o Parquet não se insurgira. No julgamento que se seguira, o paciente fora absolvido, o que ensejara apelação do Ministério Público, provida, com determinação de novo Júri, ao fundamento de que a absolvição teria sido contrária à prova dos autos. No 3.º julgamento, o paciente recebera uma pena 4 anos superior àquela inicialmente proferida – acréscimo de 2 anos para cada homicídio –, em razão da sua propalada torpeza – v. Informativo 618 (RHC n.º 103170/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, j. 15.03.2011).

TRIBUNAL DO JÚRI E NULIDADES – 3. O Min. Dias Toffoli, relator, decotou da pena o acréscimo decorrente da citada qualificadora, restabelecendo a condenação à pena de 11 anos de reclusão para cada um dos homicídios. Rejeitou as alegações de nulidade do processo por falta de fundamentação no tocante à fixação da pena-base (em piso superior ao mínimo legal) e da necessidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes perpetrados. Salientou a jurisprudência do STF no sentido de ser suficiente a presença de uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis para que a pena básica não fique no patamar mínimo, e, ainda, de ser incabível o reexame de matéria fático-probatória na via eleita. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio, tendo em conta que, no 1.º julgamento, o juízo fixara a pena de 11 anos para cada crime, com o silêncio do Ministério Público e, no 2.º, absolvera o réu, entendeu que, no 3.º julgamento o magistrado não poderia chegar a uma pena superior àquela do patamar inicial. A Min. Cármen Lúcia, em voto-vista, destacou que seria vedada a reformatio in pejus no direito processual penal brasileiro, de modo que decisões posteriores, mesmo que oriundas do Tribunal do Júri, não poderiam impor valores superiores aos da primeira condenação que, conforme enfatizou, transitara em julgado para a acusação (RHC n.º 103170/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, j. 15.03.2011).

¹⁵ ANULAÇÃO. SUSTENTAÇÕES ORAIS. CORRÉUS. APELAÇÃO. Em habeas corpus, alega-se que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, pois havia 44 corréus na apelação, cada qual com seu defensor, e o TJ determinou que o prazo em dobro fosse dividido entre os defensores, o que fez caber a cada um menos de um minuto e meio. O ministro relator ressaltou que, em recente precedente da Corte Especial, estabeleceu-se que, havendo vários corréus com diferentes advogados, cada um teria o prazo de 15 minutos para sustentação oral, somente se ressalvando os casos em que há mais de um patrono para o mesmo réu, situação em que o prazo deve ser dividido entre os advogados. Ademais, citou julgados deste Superior Tribunal e do Supremo Tribunal que consideram a frustração da sustentação oral violar as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para anular o julgamento da apelação criminal em relação a todos os réus para que outro julgamento seja realizado com a observância do prazo para sustentação oral de 15 minutos de cada advogado. Precedentes citados do STF: HC n.º 69.142/SP, DJ 10.04.1992; HC n.º 71.551/MA, DJ 06.12.1996; HC n.º 70.727/RS, DJ 10.12.1983; do STJ: HC n.º 41.698/PR, DJ 20.03.2006, e HC n.º 32.862/RJ, DJ 16.08.2004 (HC n.º 150.937/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. 18.02.2010).

¹⁶ JUIZADO ESPECIAL. PARÁGRAFO 5.º DO ART. 82 DA LEI N.º 9.099/1995. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE O COLÉGIO RECURSAL FAZER REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NA SENTENÇA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NA CORTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Repercussão Geral em RE n.º 635.729/SP, rel. Min. Dias Toffoli).

¹⁷ AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUIZADO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DA TURMA RECURSAL. EFEITOS. RECURSO PROVIDO.

1. Lei 9.099/1995, artigos 48 e 50. Cabimento de embargos de declaração contra sentença. Suspensão do prazo recursal. Norma restritiva aplicável a sentenças, que não pode ser estendida à hipótese de embargos declaratórios opostos contra acórdão de turma recursal, apesar de os juizados especiais estarem alicerçados sobre o princípio da celeridade processual, cuja observância não deve implicar redução do prazo recursal.

2. Embargos declaratórios opostos contra acórdão de turma recursal. Efeito. Interrupção do prazo estabelecido para eventual recurso. Aplicação da regra prevista no Código de Processo Civil. Norma restritiva. Interpretação. As normas restritivas interpretam-se restritivamente.

3. Agravo regimental provido, para afastar a intempestividade prematuramente declarada pelo juízo a quo, determinando-se a subida do recurso extraordinário, que somente deverá ocorrer após o transcurso do prazo concedido ao recorrido para apresentar contrarrazões (STF, 1.ª Turma, AI n.º 451078/RJ, rel. Min. Eros Grau, j. 31.08.2004, DJ 24.09.2004, p. 00004; Ement. v. 01544-01, p. 00032; RF, v. 101, n. 378, 2005, p. 263-265; RTJ, v. 00192-01, p. 00385).

XXII

DA EXECUÇÃO DAS PENAS

22.1. DA EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA

Aplicada exclusivamente pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na Secretaria do Juizado.

Efetuado o pagamento, o juiz declarará extinta a punibilidade do condenado, determinando que a condenação não fique constando dos registros criminais, exceto para fins de requisição judicial, de conformidade com o parágrafo único do art. 84 da Lei n.º 9.099/1995.

Não sendo efetuado o pagamento, não pode o juiz converter a pena de multa aplicada ao condenado em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direito, tendo em vista que a Lei n.º 9.268, de 1.º.04.1996, alterou os arts. 51, 78, 92, 104 e 117 do Código Penal, e, por analogia, também o art. 85 da Lei n.º 9.099/1995, considerando a multa como dívida de valor, sendo aplicada a legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que se refere às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Destarte, não mais se admite a convolação da pena pecuniária em pena de qualquer outra natureza, autorizando tão somente sua cobrança pela Fazenda Pública.

O prazo para o pagamento da multa imposta pela sentença é de 10 (dez) dias, a contar da intimação do condenado, conforme art. 164, caput, da Lei de Execução Penal.

O pagamento da multa pode ser efetivado, a requerimento do condenado, mediante desconto no seu vencimento ou salário, observando-se o limite máximo do desconto mensal da quarta parte da remuneração e mínimo de um décimo, como autoriza o art. 168, inc. I, da Lei de Execução Penal, oficiando-se ao empregador para que seja efetuado o desconto.

Admite-se ainda, a requerimento do condenado, o pagamento da multa em prestações mensais, iguais e sucessivas, devendo para tanto provar sumariamente sua parca condição econômica, conforme art. 169 da Lei de Execução Penal.

A execução da pena de multa será suspensa quando sobrevier ao condenado doença mental, conforme determinam os arts. 52 do Código Penal e 167 da Lei de Execução Penal.

O pagamento da multa configura causa de extinção de punibilidade do condenado.

É oportuno observar que a condenação ao pagamento de multa não obsta a concessão do sursis, conforme art. 77, § 1.º, do Código Penal, assim como a suspensão do processo, na forma do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.

Sendo aplicadas penas cumulativas de privação de liberdade e multa, de conformidade com o art. 170 da Lei de Execução Penal, enquanto estiver sendo executada a pena privativa de liberdade poderá a multa ser descontada da remuneração do preso ou cobrada ao final da execução.

22.2. DA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Imposta na sentença pena privativa de liberdade sem conceder ao condenado o sursis, será a mesma executada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, na forma dos arts. 105 a 146 da Lei de Execução Penal e dos arts. 43 a 48 do Código Penal.

Transitada em julgado a sentença ou o acórdão, deve ser expedida a carta de sentença para o Juiz da Vara de Execuções Penais dar início à execução da pena privativa de liberdade, assegurando ao condenado todos os benefícios da execução.

Quando for concedido ao condenado o sursis, a execução da pena será no próprio juizado.

22.3. DA EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Conforme interpretação do art. 86 da Lei n.º 9.099/1995, não compete ao Juizado Especial Criminal executar as penas privativas de liberdade e as restritivas de direitos, cuja competência para a execução dessas penas é da Vara de Execuções Penais, de acordo com a Lei de Execução Penal de n.º 7.210/1984. Somente as penas pecuniárias serão executadas pelo próprio juizado.

As penas restritivas de direito vêm merecendo atenção especial no seu processo de execução, sendo criado pela Vara de Execuções Penais o Centro de Execução de Penas Restritivas de Direito, onde o condenado é submetido a uma avaliação de comportamento psicológico e de aptidão profissional, sendo designado para prestação de serviços à comunidade, de acordo com sua capacitação.

Excepcionalmente, os Juizados Especiais Criminais Estaduais executarão as penas restritivas de direito quando impostas a título de transação penal, pois, nestes casos, não haverá a remessa de Carta de Execução de Sentença ao Juízo da Vara de Execuções Penais, cabendo ao próprio Juizado Especial Criminal impor a pena transacionada.

22.4. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DA PENA APLICADA

Não sendo executada a pena aplicada no prazo prescricional previsto no art. 109 do Código Penal, deverá o juiz da execução penal declarar extinta a punibilidade do agente, na forma do art. 107, inc. IV, do aludido diploma repressivo.

É oportuno ressaltar que a prescrição no Direito Penal pode referir-se ao poder-dever do Estado de processar criminalmente o autor de um delito, como o de executar a pena imposta ao mesmo por força da sentença condenatória transitada em julgado.

22.5. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO

A prescrição ocorrida antes do trânsito em julgado da sentença refere-se à prescrição da pretensão punitiva do Estado. Assim, decorrido o lastro prescricional da ação penal, deve o juiz declarar extinta a punibilidade do agente.

Proferida a sentença condenatória, a qual transitou em julgado apenas para o Ministério Público, tendo o condenado interposto recurso contra a mesma, estamos diante da prescrição intercorrente ou retroativa da pretensão punitiva e não da pretensão executória da pena aplicada conforme o caso, na forma do § 1.º do art. 110 do Código Penal.

Nos delitos que se processam mediante ação penal pública, estando presentes os pressupostos que autorizam o oferecimento da denúncia, não pode o Ministério Público dispor da ação penal, estando obrigado a dar início à ação oferecendo a denúncia, salvo quando a ação for de natureza pública condicionada à representação ou à requisição do Ministro da Justiça, quando então dependerá de uma ou de outra para oferecer a peça inaugural da ação penal, que deverá ser processada no prazo prescricional, sob pena de ocorrer a prescrição da pretensão punitiva estatal, obrigando o juiz a declarar extinta a punibilidade do agente.

De acordo com os ensinamentos de Chiovenda, em sua consagrada obra Instituições de direito processual civil, o direito de ação é potestativo, tendo a ação como:

“Um poder limpidamente ideal, ou seja, o poder de produzir determinados efeitos em mira, não exige nenhuma ação física, senão a suficiente para manifestar e manter no decurso do processo a vontade que a lei atue (demanda judicial)”.

Ensina a Professora Karla Dagma Cerqueira Barroco, em suas brilhantes aulas de Direito Processual Penal, que a ação é um direito subjetivo que dispõe seu titular para provocar a prestação jurisdicional, sendo que na ação penal esse direito é objetivo do Ministério Público, pois o mesmo não pode dispor da ação quando presentes os pressupostos que autorizam o oferecimento da denúncia.

22.6. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA ESTATAL

O prazo prescricional da pretensão executória da pena aplicada ao condenado passa a fluir a partir da data do trânsito em julgado da sentença condenatória e regula-se pela pena aplicada, observando-se os prazos previstos no art. 109 do Código Penal, os quais serão aumentados de um terço, se o condenado for reincidente, na forma do art. 110 do referido diploma.

22.7. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DA PENA ACORDADA NA TRANSAÇÃO PENAL

O prazo prescricional para a execução da pena aplicada ao autor do fato em razão da transação penal realizada no processo de competência do Juizado Especial Criminal passará a fluir a partir da data da ciência da sentença que homologou o acordo, que em regra, ocorre na própria audiência preliminar de conciliação, observando os prazos prescricionais previstos no art. 109 do Código Penal.

Decorrido o lastro prescricional, deverá ser extinta a punibilidade do autor do fato, pela ocorrência da prescrição da pretensão executória, como assim já se manifestaram os Juízes, através do Enunciado n.º 44, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, atualizado até março de 2002, como vemos:

Enunciado n.º 44 – “No caso de transação penal homologada e não cumprida, o decurso do prazo prescricional provoca a declaração de extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão executória”.

É certo que, quando falamos de prescrição da pretensão executória, vislumbramos a existência de uma ação penal com sentença condenatória transitada em julgado. Na transação penal não temos ainda a ação penal, pois estamos diante da fase administrativa do processo penal, uma vez que a proposta é feita na audiência preliminar de conciliação, e mesmo que venha a ser renovada na audiência de instrução e julgamento o juiz o faz antes do recebimento da peça inaugural da ação penal. Portanto, ainda estamos na fase administrativa do processo penal. Ocorre que a pena aplicada ao autor do fato em decorrência da aceitação da proposta de transação penal antecede a ação penal, mas não perde o caráter condenatório da pena alternativa a ser cumprida pelo autor do fato, razão pela qual acompanhamos o entendimento do Enunciado acima quanto à extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão executória, pois a atividade estatal estará restrita somente à execução da pena dentro do lastro prescricional.

22.8. EXECUÇÃO ANTECIPADA DE PENA

Muito se discute acerca da natureza jurídica das prisões no processo penal, pois, não obstante a doutrina majoritária reconhecer o caráter cautelar da prisão provisória, alguns autores, em especial o Professor Afrânio Silva Jardim, atribuem a natureza jurídica de execução provisória, visto que estaríamos diante de uma verdadeira antecipação do cumprimento da pena.

O Supremo Tribunal Federal inicialmente se pronunciou a respeito do tema, ao editar os Enunciados n.º 716 e 717 da Súmula de sua jurisprudência, reconhecendo ao preso provisório os benefícios conferidos pela Lei de Execução Penal àqueles que integram o sistema penitenciário brasileiro, destacando que era possível a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, tendo em vista que os Recursos Especial e Extraordinário não são dotados de efeito suspensivo do julgamento, inexistindo motivo suficiente para se invocar a ofensa ao princípio da presunção de inocência como óbice ao início da execução da pena, destacando a opinião divergente do Ministro Marco Aurélio, que não admitia a figura da execução provisória (HC n.º 90.645/PE, rel. Min. Menezes Direito, j. 11.09.2007). O Superior Tribunal de Justiça também se pronunciou a respeito do tema, ao editar o Enunciado n.º 267 da Súmula de sua jurisprudência, prevendo que a interposição de recurso sem efeito suspensivo contra sentença condenatória não obstava a expedição do mandado de prisão.

Neste mesmo sentido, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n.º 113/2010, que regulamenta a execução penal provisória e definitiva, estabelecendo em seu art. 8.º que será expedida a guia de recolhimento provisório quando da prolação da sentença ou acórdão condenatórios, ainda sujeitos a recurso sem efeito suspensivo. A referida guia, após ter sua expedição certificada nos autos, será prontamente remetida ao Juízo da Execução Criminal, com o escopo de possibilitar ao preso provisório, a partir da sentença condenatória, o amplo exercício de seu direito de petição sobre direitos pertinentes à execução penal, sem qualquer prejuízo ou óbice ao direito de recorrer.

Por óbvio que na hipótese de prolação de sentença absolutória, o órgão prolator da decisão deverá comunicar imediatamente o fato ao juízo competente para a execução, para anotação do cancelamento da guia de recolhimento e imediata liberdade do réu. No caso de decisão condenatória, em que se opere o trânsito em julgado, o juízo de conhecimento deverá encaminhar as peças complementares ao juízo da execução, que estará incumbido das providências cabíveis, também informando as alterações verificadas à autoridade administrativa.

No Estado do Rio de Janeiro, o Tribunal de Justiça editou a Resolução TJ/OE n.º 19, de 22.06.2010, regulamentando a expedição da carta de execução de sentença provisória, havendo, inclusive, orientação interna da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, no sentido de se requerer a carta de execução de sentença no momento da interposição do recurso, nas hipóteses de sentença condenatória em que o réu se encontra preso cautelarmente.

Em matéria de antecipação do cumprimento da pena, tanto o STF quanto o STJ acabaram por rever seus posicionamentos, através de seus julgados,¹ pois até então vinham considerando constitucionais os arts. 594 e 595 do Código de Processo Penal, exigindo o primeiro dispositivo que o réu se recolhesse à prisão para poder apelar de sentença condenatória, quando nela não lhe fosse reconhecido o direito de apelar em liberdade; enquanto o segundo dispositivo legal exige que o réu se mantenha preso, sem poder exercer seu direito natural de fuga, até que seja julgada a sua apelação. Neste sentido, é o recente Enunciado n.º 347 do STJ.

Não obstante encontrarmos decisões que ainda aplicavam os arts. 594 e 595 e a esmagadora doutrina vislumbrar que os referidos dispositivos não haviam sido recepcionados,² certo é que o Superior Tribunal de Justiça foi além, pois, apesar de já ter reconhecido que os referidos dispositivos não haviam sido recepcionados pela Constituição de 1988, editou o recente Enunciado n.º 347 da Súmula de sua jurisprudência, com os seguintes termos: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.”

A Lei n.º 11.719/2008 encerrou toda e qualquer discussão a respeito da prisão para apelar, tendo em vista que o art. 3.º da referida Lei determinou a revogação do art. 594 do Código de Processo Penal, cabendo ao Juiz, na forma do art. 387, parágrafo único, decidir fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Portanto, não mais subsiste a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, haja vista a revogação do art. 594. Neste mesmo caminho a Lei n.º 12.403/2011, revogou o art. 595 do CPP, colocando uma pá de cal em toda esta discussão.

¹ DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. O conhecimento de apelação da defesa independe do recolhimento do réu à prisão. Com base nesse entendimento, o Tribunal proveu recurso ordinário em habeas corpus interposto pelo Ministério Público Federal no qual se discutia, em face do princípio da presunção da não culpabilidade, ser possível, ou não, o conhecimento do recurso de apelação interposto em favor de condenado foragido (CPP, art. 594: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”) – v. Informativo n.º 334. Considerou-se que o princípio constitucional da presunção de inocência impõe, como regra, que o acusado recorra em liberdade, podendo-se determinar o seu recolhimento, se preenchidos os requisitos para a prisão cautelar. Salientou-se, ainda, que o não conhecimento da apelação pelo fato de o réu ter sido revel durante a instrução ofende o princípio que assegura a ampla defesa, bem como a regra do duplo grau de jurisdição prevista em pactos internacionais, como o de São José da Costa Rica, assinados pelo Brasil posteriormente à edição do Código de Processo Penal. Enfatizou-se, ademais, que a Lei n.º 11.719/2008 revogou expressamente o aludido art. 594 do CPP e introduziu o parágrafo único ao art. 387 desse mesmo Código (“O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”). A Min. Ellen Gracie aduziu que o princípio do duplo grau de jurisdição não tem estatura constitucional, por isso não existiria a obrigatoriedade da existência de dois graus de jurisdição para todos os casos. RHC provido, a fim de que o tribunal local profira novo juízo de admissibilidade da apelação
(RHC n.º 83.810/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.03.2009).

² ART. 595 DO CPP E NÃO RECEPÇÃO. O art. 595 do CPP (“Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação”) não foi recebido pela ordem jurídico-constitucional vigente. Com base nesse entendimento, o Tribunal deferiu habeas corpus, remetido ao Pleno pela 1.ª Turma, para afastar o óbice ao conhecimento de apelação interposta pelo paciente – que empreendera fuga após sua condenação –, assegurando-lhe o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de possível decreto condenatório. Entendeu-se que o aludido dispositivo revelaria pressuposto extravagante de recorribilidade, qual seja, a prisão do condenado, em conflito com o princípio da não culpabilidade (CF, art. 5.º, LVII). Ademais, assentou-se que o mencionado art. 595 do CPP encerraria, por via indireta, a execução antecipada da pena, caso inexistente base para se acionar o instituto da prisão preventiva, ao exigir a custódia para ser interposto e admitido recurso. O Min. Marco Aurélio, relator, declarava a inconstitucionalidade do art. 595 do CPP, bem como do art. 2.º, § 3.º, da Lei n.º 8.072/1990 (“§ 3.º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”)
(HC n.º 85.961/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.03.2009).

XXIII

DAS DESPESAS PROCESSUAIS

23.1. DAS DESPESAS PROCESSUAIS NA HOMOLOGAÇÃO DA COMPOSIÇÃO DO DANO E NA TRANSAÇÃO PENAL

Como estabelecido no art. 87 da Lei n.º 9.099/1995, nos casos de homologação da composição civil, bem como no de transação de pena restritiva de direitos ou multa, como previsto nos arts. 74 e 76, § 4.º, as despesas processuais serão reduzidas, conforme dispuser a lei estadual.

23.2. DA CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS

Nas ações penais de competência do Juizado Especial Criminal e do Juízo Criminal comum, o acusado somente estará obrigado ao pagamento de custas processuais quando houver condenação com trânsito em julgado, conforme a regra geral, excepcionada apenas em relação à ação penal privada, em que as despesas processuais devem ser antecipadas¹.

Não dispondo o réu de recursos econômicos por ser juridicamente pobre, basta o mesmo firmar declaração nesse sentido, devendo o juiz dispensá-lo do pagamento das custas processuais impostas na sentença condenatória.

Não cabe condenação em honorários advocatícios no processo penal, ainda que a ação penal seja de natureza privada.

No juízo criminal comum, também há a incidência das custas processuais, conforme prevê o art. 804 do Código de Processo Penal, determinando o referido dispositivo que haverá a incidência das custas processuais quando a sentença ou o acórdão julgarem o pedido formulado na inicial acusatória, nos recursos ou demais incidentes.

23.3. DA ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS NA AÇÃO PENAL PRIVADA

Tratando-se de ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal, quem tem legitimidade para oferecer a queixa-crime, deve recolher antecipadamente as custas processuais, distribuição e taxa judiciária, ressaltando-se que na fase recursal está obrigado a recolher ainda o preparo do recurso, sob pena de sua deserção. Vindo o querelado a ser condenado, deverá o mesmo repor ao querelante as custas processuais recolhidas antecipadamente.

Nas ações penais de natureza pública, o legitimado não está obrigado a pagamento de custas para delatar às autoridades competentes os fatos delituosos praticados, permitindo assim ao Ministério Público exercer a persecução criminal, já que a ação penal dessa natureza é da iniciativa deste, mesmo nas ações penais públicas incondicionadas.

Na prática, alguns advogados desavisados acabam recolhendo custas processuais nas notícias-crimes e nas representações criminais oferecidas para provocar ao Ministério Público a persecução criminal, causando assim mais prejuízo ao lesado ou vítima. Como já ressaltamos acima, as custas processuais somente são devidas, antecipadamente, na queixa-crime, a qual deve ser oferecida perante o juízo criminal competente, através de advogado.

¹ APN. DESPESAS ANTECIPADAS. OFICIAL. JUSTIÇA. No habeas corpus, o impetrante sustenta existir cerceamento de defesa quanto a um dos acusados, visto que, por falta de depósito da taxa referente às diligências para intimação de testemunhas, exigência fundada em lei estadual, não foi intimada a testemunha arrolada e foi indeferido pedido de sua substituição para que outra testemunha presente fosse ouvida em juízo. Quanto ao outro paciente (corréu), alegou prejuízo por ineficiência de defesa técnica do defensor dativo que, na defesa preliminar, não arrolou testemunhas. Os dois pacientes foram presos em flagrante, denunciados e condenados como incursos no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas). Para a ministra relatora, quanto às alegações do último paciente, não há qualquer constrangimento ilegal na defesa prévia do art. 395 do CPP (redação anterior), visto que não houve prova do prejuízo; a defesa pode formular peça mais genérica, reservando-se a discutir o mérito nas fases posteriores da ação penal (APn) e não está obrigada a arrolar testemunhas. No entanto, observa ser a quaestio juris principal no mandamus saber se o magistrado, em razão do não recolhimento da taxa para as despesas do oficial de justiça, poderia ter deixado de ouvir a testemunha arrolada pela defesa. Lembra a ministra relatora que este Superior Tribunal, ao interpretar o art. 804 do CPP, afirmou que, em se tratando de ação penal pública, somente se admite a exigência do pagamento das custas processuais após a condenação, incluindo as despesas com oficial de justiça. No mesmo sentido, há decisões do STF sobre custas processuais e preparo, bem como do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) (PCA 200910000024970, DJe 21.12.2009) quanto à cobrança de despesas antecipadas. Explica que, mesmo na ação penal privada, na qual expressamente se exige o depósito antecipado do valor da diligência, há a faculdade de o juiz determinar de ofício inquirição de testemunhas ou outras diligências (arts. 806 e 807 do CPP), tudo em homenagem aos princípios da ampla defesa e da verdade real que regem o direito penal e o processo penal. Por outro lado, anota ter sido essa nulidade oportunamente arguida pela defesa em todas as fases do processo, desde as alegações finais, na sentença e no acórdão da apelação. Sendo assim, conclui haver constrangimento ilegal por cerceamento de defesa e ser de rigor a anulação do processo para que seja reaberta a instrução do processo quanto ao citado paciente, garantindo-se a oitiva da testemunha. A Turma considerou, com relação a um dos pacientes, que houve constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, anulando a APn desde a instrução, para que seja ouvida a testemunha arrolada nas alegações preliminares, dando-se, após, o prosseguimento da ação, com relaxamento da prisão cautelar por excesso de prazo e, quanto ao segundo paciente, ficou preservada sua condenação. Precedentes citados do STF: HC n.º 95.128/RJ, DJe 05.03.2010; HC n.º 74.338/PB, DJ 23.06.2000; RE n.º 102.968/MS, DJ 09.08.1985; do STJ: HC n.º 144.269/SP, DJe 20.09.2010; HC n.º 171.197/PE, DJe 11.10.2010; HC n.º 95.089/SC, DJe 23.08.2010; HC n.º 48.534/PB, DJe 28.06.2010, e HC n.º 110.703/SP, DJe 02.02.2009 (HC n.º 125.883/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 26.04.2011).

XXIV

DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

24.1. NATUREZA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Trata-se de um benefício processual concedido ao acusado, suspendendo condicionalmente o processo durante um lastro temporal nunca inferior a dois nem superior a quatro anos, sendo o mesmo submetido a um período de provas durante o interstício, e, não sendo revogado o benefício, decorrido o seu prazo, será extinta a punibilidade do acusado. Portanto, representa mais uma das causas de extinção de punibilidade, além das enumeradas no art. 107 do Código Penal.

Não importa para a concessão da suspensão condicional se o delito é de maior ou menor potencial ofensivo, se da competência ou não do Juizado Especial Criminal, da Justiça comum Estadual, Federal, Eleitoral, a natureza da ação penal, se pública ou privada, o procedimento a ser adotado, se comum ou especial, bastando observar se a pena mínima cominada é igual ou inferior a um ano, bem como os demais requisitos do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995. Havia posicionamentos isolados na doutrina e na jurisprudência quanto ao não cabimento da suspensão condicional do processo nos delitos em que a lei exige procedimento especial, cuja ressalva nesse sentido era feita apenas na antiga redação do art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, ao definir a competência dos Juizados Especiais Criminais, não repetindo a ressalva em seu art. 89, ao tratar da suspensão do processo.

A professora Ada Pellegrini Grinover, ao comentar em sua doutrina Juizados Especiais Criminais, 3. ed., RT, sobre o âmbito de admissibilidade da suspensão condicional do processo, sustenta que:

“Se a Lei n.º 9.099/95, no art. 61, ressalvou os procedimentos especiais, e, depois, no art. 89, nenhuma exceção contemplou, não é lícito ao intérprete ou ao juiz qualquer exclusão indevida, não prevista pelo legislador”.

Nesse sentido também é o ensinamento de Julio Fabbrini Mirabete, em sua doutrina Juizados Especiais Criminais, 3. ed., Atlas, quando afirma:

“Na ausência de restrição legal, cabível é a proposta de suspensão do processo nos crimes previstos na legislação penal comum e em lei penal especial, de competência da Justiça Comum Estadual ou Federal, qualquer que seja o rito do processo previsto em lei, inclusive no processo de competência do Tribunal do Júri referente aos crimes previstos nos arts. 124 e 126 do Código Penal. Não há que se alegar com violação ao art. 5.º, XXXVIII, letra d, da Constituição Federal, que assegura à instituição do júri a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, eis que a transação também é prevista na Carta Magna (art. 98, I), situando-se, portanto, como exceção aquele dispositivo constitucional. Aliás, não trata a suspensão do processo de julgamento do mérito que cabe aos jurados e ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri apreciar...”.

Não obstante o entendimento dominante da doutrina e da jurisprudência de que a suspensão condicional do processo é cabível nos delitos penais de qualquer natureza, importando apenas o limite mínimo da pena privativa de liberdade cominada, se igual ou inferior a um ano, o Superior Tribunal Militar já se manifestou no sentido do não cabimento da suspensão do processo nos delitos de competência da Justiça Militar. É certo que o art. 90-A, introduzido pela Lei n.º 9.839/1999, encerrou a controvérsia. No entanto, o STF, ao reconhecer a constitucionalidade do referido dispositivo, iniciou reflexão acerca da possibilidade de incidência dos benefícios despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995, quando o acusado, se fosse civil, respondesse por crime militar, visto não estar ele submisso à hierarquia e disciplina da corporação¹.

A doutrina trata a suspensão condicional do processo como sursis processual, pois o sentido vernacular da palavra sursis significa suspensão. Não podemos confundir o sursis processual com o consagrado sursis do art. 77 do Código Penal, considerando que este pressupõe a existência de uma pena privativa de liberdade aplicada ao condenado e suspensa condicionalmente sua execução pelo benefício, enquanto na suspensão condicional do processo não existe decisão impondo penalidade de qualquer natureza ao acusado, pois o benefício, de natureza híbrida, ou seja, processual e material, é concedido logo após o recebimento da denúncia e antes da instrução da ação penal. Para sua concessão, basta observar apenas os requisitos do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.

O legislador, de forma brilhante, trouxe grande inovação no processo penal, regulando no art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 a suspensão condicional do processo, submetendo-se o acusado a um período de prova, mediante as condições objetivas enumeradas no § 1.º do aludido dispositivo legal, além de outras facultadas ao julgador para a concessão do benefício, permitindo ao acusado optar pela suspensão do processo, evitando assim ter de sujeitar-se ao período de prova, evitando com isso o constrangimento da instrução da ação penal e julgamento do pedido de condenação formulado pelo órgão acusador, não correndo o risco de vir a ser condenado nas sanções do tipo penal imputado.

De acordo com a Súmula n.º 249 do extinto Tribunal Federal de Recurso, “a reparação do dano não pode ser imposta como condição da suspensão da execução da pena”.

Vejo que a súmula acima transcrita deve ser aplicada subsidiariamente na suspensão condicional do processo quanto à exigência de reparação do dano causado em decorrência do ilícito penal imputado, salvo quando não for possível fazê-lo, condição imposta pelo inciso I do § 1.º do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.

24.2. CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Caberá a suspensão condicional do processo nos crimes em que a pena mínima cominada, ou seja, a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal imputado ao acusado, for igual ou inferior a um ano, abrangida ou não pela Lei n.º 9.099/1995, devendo o Ministério Público, oferecendo a denúncia, propor a suspensão do processo por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena, cujos requisitos encontram-se enumerados no art. 77 do Código Penal, não podendo o magistrado recusar a aplicação do referido benefício ao argumento de que o fato narrado na denúncia não corresponde ao tipo penal indicado.²

Interessante destacar recente precedente jurisprudencial do STF que reconheceu a possibilidade de manifestação do acusado acerca da aceitação da suspensão condicional do processo somente após o regular recebimento da denúncia. Em síntese, sustentou-se que seria direito do acusado somente manifestar-se acerca da proposta caso a denúncia fosse recebida, pois, do contrário, não haveria persecução penal instaurada.³

24.2.1. Do cabimento da suspensão condicional do processo quando o tipo penal previr a cominação alternativa da pena de multa

Quando o preceito secundário do tipo penal prever a aplicação de pena privativa de liberdade superior a 1 (um) ano ou a aplicação alternativa de pena de multa, será possível a apresentação da proposta de suspensão condicional do processo, visto que, conforme construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, a pena mínima aplicada nestas situações seria a pena de multa, muito menos gravosa que qualquer pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, uma vez que sua posição topográfica no art. 32 do Código Penal permite inferir sua menor gravidade, pois é a pena de multa a última das penas elencadas (HC n.º 83.926/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, j. 07.08.2007)⁴.

24.3. CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS DELITOS EM QUE A AÇÃO PENAL É DE NATUREZA PRIVADA

Apesar de o legislador, na redação do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, fazer alusão apenas ao Ministério Público propondo a suspensão condicional do processo quando do oferecimento da denúncia (peça inaugural da ação penal pública), entendemos perfeitamente cabível a suspensão do processo nos crimes cuja ação penal é de natureza privada, pois no caput do referido artigo é clara a intenção do legislador na concessão do benefício processual nos crimes de qualquer natureza, em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano. Assim, nos crimes em que a ação penal é de natureza privada, considerando que a persecução criminal é atribuída ao ofendido ou seu representante legal, a proposta de suspensão do processo deve ser oferecida pelo querelante ou até mesmo pelo Ministério Público, e, na omissão de ambos, deve o juiz fazê-la de ofício, por tratar-se de um direito subjetivo do acusado.

O Enunciado n.º 90, editado pelo Fórum Nacional dos Juizados Especiais, realizado em março de 2002, orientava no sentido de que na ação penal de iniciativa privada são perfeitamente cabíveis a transação penal e suspensão condicional do processo, inclusive por iniciativa do querelante, mesmo porque não teria sentido jurídico admitir esses institutos despenalizadores nos delitos de ação penal pública, onde o interesse público prepondera, e não admiti-los nos delitos de ação penal privada, cujo interesse na persecução criminal é exclusivo do particular. Veja o enunciado:

Enunciado n.º 90 – “Na ação de iniciativa privada cabe a transação penal e suspensão condicional do processo, inclusive por iniciativa do querelante”.

Ocorre que no XXVII do FONAJE, realizado em Palmas/TO, em maio de 2010, o Enunciado n.º 90 foi substituído pelo de n.º 112, para continuar admitindo a transação penal e a suspensão condicional nas ações penais privadas; mas, agora, mediante proposta do Ministério Público, e não mais por iniciativa do querelante, como era antes, até porque, na prática, o autor da ação penal privada resistia sempre em fazer proposta de transação penal e de suspensão condicional do processo, pois o objetivo perseguido na ação penal privada era a condenação do querelado, o que obrigava o Ministério Público, na condição de custos legis, fazer a proposta quando havia resistência do querelante. Veja o novo Enunciado:

Enunciado n.º 112 – “Na ação penal de iniciativa privada, cabem a transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público”.

24.4. CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS DELITOS PENAIS DE COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E DEMAIS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS

A suspensão condicional do processo, de conformidade com o art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, é cabível tanto nos crimes de competência do Juizado Especial Criminal como também nos dos demais órgãos jurisdicionais. São inúmeros os julgados nesse sentido.

24.5. CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NAS CONTRAVENÇÕES PENAIS

Apesar de o legislador no art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 fazer alusão ao cabimento da suspensão do processo tão somente nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, seja de competência ou não do Juizado Especial Criminal, não podemos deixar de admitir a suspensão condicional do processo nas contravenções penais, quando presentes os requisitos legais epigrafados no aludido dispositivo, pois não tem sentido deixar de conceder o benefício processual ao autor de uma contravenção penal, cujo potencial ofensivo de sua conduta delituosa é bem menor, para concedê-lo ao autor de um crime, cuja conduta delituosa é de maior ofensa ao bem tutelado pelo direito penal. O legislador pecou na redação do dispositivo regulamentado, referindo-se apenas aos crimes, quando deveria fazer alusão aos delitos penais, abrangendo assim as contravenções e os crimes em que a pena mínima cominada ao tipo penal seja igual ou inferior a um ano.

Os ilustres professores, Ada Pellegrini Grinover, Damásio E. de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, e muitos outros doutrinadores, sustentam em suas doutrinas o cabimento da suspensão condicional do processo não só nos crimes, mas também nas contravenções penais.

24.6. CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO QUANDO HOUVER CONCURSO DE PESSOAS

A suspensão condicional do processo, quando houver concurso de pessoas, poderá ser aplicada apenas àquelas que preencherem os requisitos legais para o gozo do benefício processual.

24.7. CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO QUANDO HOUVER CONCURSO DE CRIMES

É perfeitamente cabível a suspensão condicional do processo quando imputados ao acusado mais de um crime em concurso, desde que as penas mínimas cominadas aos tipos penais imputados, individualmente, sejam iguais ou inferiores a um ano; não devem ser levados em consideração os acréscimos do concurso, pois estamos diante de um instituto de despenalização, onde não cogitamos a culpabilidade do agente e sua punibilidade para efeito de aplicação de pena, sendo o benefício concedido ao acusado logo após o recebimento da denúncia e antes de iniciada a instrução da ação penal. Nesse sentido também é a orientação do Enunciado n.º 11, editado pelo Fórum Nacional de Juizados, realizado em março de 2002, como vemos:

Enunciado n.º 11 – “Não devem ser levados em consideração os acréscimos do concurso formal e do crime continuado para efeito de aplicação da Lei n.º 9.099/95”.

É oportuno observar que o entendimento do Supremo Tribunal Federal⁵ e do Superior Tribunal de Justiça é no sentido do não cabimento da suspensão condicional do processo nas infrações cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano, como vemos na Súmula n.º 243, abaixo transcrita:

Súmula n.º 243 – “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano”.

24.8. CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS DELITOS DE COMPETÊNCIA DAS JUSTIÇAS MILITAR, ELEITORAL E FEDERAL

Por força do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 e art. 1.º da Lei n.º 10.259/2001, é cabível perfeitamente a suspensão condicional do processo nos delitos penais de competência das Justiças Militar, Eleitoral e Federal, pois o legislador levou em consideração para a concessão do benefício, tão somente o mínimo da pena em abstrato, se igual ou inferior a um ano, não podendo o intérprete ou o julgador dar outra interpretação diversa ao instituto, sob pena de interpretar a lei penal em prejuízo do réu, o que é espancado pela Constituição Federal, considerando que a suspensão condicional do processo é mais uma das causas de extinção de punibilidade. Entretanto, diante da edição da Lei n.º 9.839, de 27.09.1999, foi acrescentado o art. 90-A à Lei n.º 9.099/1995, dispondo sobre a inaplicabilidade das disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais aos processos da Justiça Militar.

24.9. CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO AO ACUSADO EM GOZO DE SURSIS DECORRENTE DE CONDENAÇÃO POR CONTRAVENÇÃO PENAL

Estando o acusado em gozo de sursis decorrente de contravenção penal, não perderá o mesmo o direito de gozar da suspensão condicional do processo pela prática de crime posterior, considerando que o art. 89 da Lei n.º 9.099 impede a concessão do benefício quando o acusado estiver sendo processado ou tenha sido condenado por outro crime. Estando sendo processado ou tenha sido condenado por contravenção, não impede o benefício. Nesse sentido também é entendimento firmado pelo Enunciado n.º 22, editado pelo Fórum Nacional dos Juizados, realizado em março de 2002, mantido pelo Encontro de maio de 2010, como vemos:

Enunciado n.º 22 – “Na vigência do sursis, decorrente de condenação por contravenção penal, não perderá o autor do fato o direito à suspensão condicional do processo por prática de crime posterior”.

É importante observar que, se no curso do processo penal em que o acusado responde pela prática de crime em que admite a suspensão condicional do processo, vindo o mesmo a praticar outro crime ou contravenção penal durante o curso do processo, não impede a suspensão do processo anterior.

24.10. CABIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO QUANDO HOUVER DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI

Ocorrendo a desclassificação do crime de competência do Tribunal do Júri para outro órgão jurisdicional, na fase da decisão de pronúncia, deve o Juiz declinar de sua competência para o juízo competente, remetendo o processo para o cartório distribuidor, a fim de ser redistribuído ao órgão jurisdicional competente, e lá, ao receber os autos, deve o juiz abrir vista ao Ministério Público para o oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo.

Por outro lado, se a desclassificação do delito ocorrer no momento do julgamento do réu pelo Tribunal do Júri, o juiz que presidir o julgamento deve prolatar a sentença de acordo com a decisão dos jurados, desclassificando o delito para infração de menor potencial ofensivo, adotando, logo após, as disposições dos arts. 69 e seguintes da Lei n.º 9.099/1995, conforme determina o art. 492, § 1.º, do Código de Processo Penal.

Como determina o § 2.º do art. 492, em se tratando de desclassificação, o crime conexo que não for doloso contra a vida também será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando, no que couber, o disposto no § 1.º do art. 492 do Código de Processo Penal.

Sendo aceita a proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.º 9.099/1995), não pode o juiz, em razão da desclassificação do delito, julgar o acusado pelo crime nem deve declinar de sua competência. Decorrido o prazo da suspensão sem que a mesma tenha sido revogada, deverá o juiz extinguir a punibilidade do acusado.

Caso ocorra a revogação do benefício processual, deverá o juiz presidente do Tribunal do Júri julgar acusado pelo crime de competência do juiz singular, uma vez que o processo já fora instruído e a desclassificação do delito ocorreu por decisão dos jurados, aplicando-se a regra do § 1.º do art. 492 do Código de Processo Penal.

24.11. DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PELO JUIZ

A proposta de suspensão condicional do processo deve ser feita pelo órgão acusador. Na omissão deste, deve o juiz processante fazê-la de ofício, considerando que a proposta é obrigatória e a suspensão do processo é um direito subjetivo assegurado ao acusado quando o mesmo preencher os requisitos legais que autorizam o gozo do benefício processual⁶. Esse era também o entendimento consagrado pelo Enunciado nº 6, que agora foi substituído pelo Enunciado n.º 86, o qual, seguindo a orientação dada pelo Supremo Tribunal Federal, determina que, havendo resistência do Ministério Público em fazer a proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, não pode o juiz fazê-la de ofício, mas sim aplicar, por analogia, a regrada contida no art. 28 do Código de Processo Penal, remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça, o qual poderá fazer ou não a proposta. Veja o novo Enunciado mantido pelo Encontro de maio de 2010:

Enunciado n.º 86 (Substitui o Enunciado n.º 6) – “Em caso de não oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP” (Aprovado no XXI Encontro de Vitória/ES).

De acordo com o Enunciado n.º 53, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, mantido pelo Encontro de maio de 2010, nos delitos de competência dos Juizados Especiais Criminais, na hipótese de suspensão condicional do processo, o recebimento da denúncia deve ser precedido da defesa preliminar prevista no art. 81 da Lei n.º 9.099/1995, como vemos:

Enunciado n.º 53 – “No Juizado Especial Criminal, o recebimento da denúncia, na hipótese de suspensão condicional do processo, deve ser precedido da resposta prevista no art. 81 da Lei n.º 9.099/95”.

24.12. DO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS PELO NÃO OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

O não oferecimento da proposta de suspensão do processo pelo órgão acusador, assim como pelo juiz processante, coloca em risco a liberdade do acusado, configurando, destarte, coação ilegal ao seu direito de ir e vir, sendo cabível a impetração de habeas corpus preventivo para assegurar ao paciente seu direito subjetivo de ter o processo suspenso, de conformidade com o art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, considerando que a lei não prevê recurso próprio para assegurar ao acusado esse direito.

O habeas corpus deverá ser impetrado perante o Tribunal competente para o recurso. Concedida a ordem, deverá o próprio Tribunal suspender o processo pelo período mínimo de dois anos, e nunca superior a quatro anos, submetendo o acusado a período de prova, mediante as condições enumeradas no dispositivo legal acima, dentre outras que poderão ser impostas pelo Tribunal, comunicando a decisão ao juiz processante da ação penal, para que seja dado cumprimento ao Acórdão.

Negada a ordem de habeas corpus, não sendo o delito de competência do Juizado Especial Criminal, caberá contra essa decisão Recurso Especial, com fulcro no art. 105, inc. III, alínea a, da Constituição Federal, por contrariar a lei federal, mas antes deve interpor o Recurso Ordinário para o próprio Superior Tribunal de Justiça, como autoriza o art. 105, inc. II, letra a, da referida Carta.

Tratando-se de delitos penais de competência do Juizado Especial Criminal, não sendo oferecida a proposta de suspensão do processo pelo órgão acusador, e, na sua omissão, pelo Juiz processante, como a lei não prevê recurso específico contra essa decisão que deixa de oferecer a proposta, o habeas corpus deverá ser impetrado perante a Turma Recursal competente. Negada a ordem, caberá Recurso Extraordinário para o STF, nada obstando seja impetrado novo habeas corpus para o Superior Tribunal de Justiça, por contrariar a decisão da Lei Federal n.º 9.099/1995.

O ilustre professor Weber Martins Batista, em sua doutrina Juizados Especiais Cíveis e Criminais e suspensão condicional do processo penal, Forense, sustenta o cabimento de Recurso em Sentido Estrito tanto contra a decisão que concede quanto contra a que nega a suspensão condicional do processo, o que entendemos aceitável quando o delito não for da competência do Juizado Especial Criminal, pois, caso contrário, como não se trata de decisão que admite o recurso de apelação, o único remédio jurídico cabível para modificar essa decisão é o habeas corpus preventivo, se o acusado se encontrar solto; e liberatório, quando estiver preso, pois o Recurso em Sentido Estrito não foi agasalhado pela Lei n.º 9.099/1995, assim como pela Lei n.º 10.259/2001.

O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de se admitir a interposição do Recurso em Sentido Estrito nos casos em que não é oferecida a proposta de suspensão condicional do processo.

Inicialmente, a jurisprudência do STJ admitia a interposição desse recurso utilizando-se analogicamente o permissivo do inciso XVI do art. 581 do Código de Processo Penal, eis que o dispositivo admitia a interposição do Recurso em Sentido Estrito quando houvesse decisão que ordenasse a suspensão do processo. Posteriormente, verificou-se que tal hipótese seria restrita aos casos de irregularidade na apresentação da proposta de modo a não se estender nos casos de não oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo (STJ, 5.ª Turma, REsp n.º 296.343, Processo n.º 200001414623/MG, j. 15.08.2002. Documento: STJ 000450442, Gilson Dipp).

O Superior Tribunal de Justiça, em razão do caráter restrito do inciso XVI do art. 581 do Código de Processo Penal, passou a entender que o Recurso em Sentido Estrito, nas hipóteses de suspensão condicional do processo, deveria ser interposto com fundamento no permissivo do inciso XI do aludido artigo (XI – que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena), visto que sua aplicação analógica permitiria abarcar um maior número de hipóteses referentes ao sursis processual. A respeito da utilização do Recurso em Sentido Estrito nestas hipóteses, o STJ também o admitiu em sede de Juizados Especiais Criminais, invocando a subsidiariedade que o art. 92 da Lei n.º 9.099/1995 atribui ao Código de Processo Penal (STJ, 5.ª Turma, REsp n.º 601.924, Processo n.º 200301880918/PR, j. 28.09.2005, Documento: STJ 000650117, José Arnaldo da Fonseca).

Entendemos impossível o cabimento de Recurso em Sentido Estrito no âmbito do Juizado Especial Criminal, uma vez que a Lei n.º 9.099/1995 admite apenas o Recurso de Apelação. Assim, não sendo feita a proposta de suspensão condicional do processo ou negada a mesma, é cabível tão somente a impetração de habeas corpus preventivo ou liberatório, como ressaltamos acima. A orientação do Enunciado n.º 48, editado pelo Fórum Nacional de Juizados, realizado em março de 2002, mantido pelo Encontro de maio de 2010, é no sentido do não cabimento de recurso em sentido estrito em sede de Juizados Especiais Criminais, como vemos:

Enunciado n.º 48 – “O recurso em sentido estrito é incabível em sede de Juizados Especiais Criminais”.

Por outro lado, concedida a suspensão condicional do processo, contra essa decisão não cabe qualquer recurso, seja nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal ou de qualquer outro órgão jurisdicional.

24.12.1. Da possibilidade de impetração de habeas corpus em favor de réu que esteja em gozo da suspensão condicional do processo

O fato de o réu estar em gozo do sursis processual (suspensão condicional do processo) não o impede de impetrar habeas corpus, visto que a medida despenalizadora, apesar de formulada depois do recebimento da denúncia, não afasta eventual ameaça à liberdade de locomoção, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC n.º 88.503/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

24.13. DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ACUSADO APÓS O DECURSO DO PRAZO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO

Decorrido o prazo da suspensão do processo, sem que a mesma tenha sido revogada, deverá o juiz processante extinguir a punibilidade do acusado, como determina o § 5.º do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995. Não sendo extinta, caberá a impetração de habeas corpus preventivo, por colocar em risco o direito de ir e vir do acusado, devendo ser impetrado perante o Tribunal competente para o recurso. Sendo concedida a ordem, o próprio Tribunal extinguirá a punibilidade do acusado, determinando as anotações de praxe.

A jurisprudência, entretanto, admite a revogação do benefício se o acusado vier a ser processado por fato praticado durante o período de prova, ainda que a decisão que revoga o benefício tenha sido proferida após o decurso do prazo.⁷

24.14. DO CABIMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DE RECURSO ESPECIAL QUANDO NEGADO O HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA A DECISÃO QUE NÃO CONCEDEU A SUSPENSÃO DO PROCESSO

Impetrando o paciente habeas corpus perante o Tribunal competente, para ter o processo suspenso, conforme lhe é assegurado pelo art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, ou, ainda, para extinguir sua punibilidade por já ter cumprido o período de provas durante a suspensão do processo, na forma do § 5.º do citado artigo, sendo negada a ordem de habeas corpus, caberá contra essa decisão Recurso Ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, como previsto no art. 105, inc. II, letra a, da Constituição Federal. Negado provimento ao recurso, cabe agora o Recurso Especial, com fulcro no mesmo art. 105, inc. III, alínea a, por contrariar a lei federal, salvo quando o delito for de competência do Juizado Especial Criminal, onde não se admite nenhum dos recursos acima, cabendo nessa hipótese Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, com base no art. 102, inc. III, alínea a, da referida Carta, pois, conforme o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, não cabe Recurso Especial contra as decisões proferidas pela Turma Recursal; somos contrários a esse posicionamento, como já expusemos oportunamente.

24.15. DA REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO

A suspensão do processo será revogada se, no curso do prazo da suspensão, o acusado vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. Entretanto, a jurisprudência afasta a hipótese de revogação em razão da prática de outro crime, caso o acusado venha a ser absolvido sumariamente.⁸

Poderá ainda ser revogada a suspensão do processo se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo da suspensão, por contravenção penal, ou descumprir qualquer das condições que lhe foram impostas para o gozo do benefício processual, conforme o disposto nos §§ 3.º e 4.º do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.

24.16. CABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA A DECISÃO QUE REVOGA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Sendo revogada a suspensão condicional do processo sem que o acusado tenha dado motivo, considerando que a lei não prevê recurso específico contra essa decisão, entendemos perfeitamente cabível o habeas corpus preventivo, por colocar em risco o direito de liberdade do paciente, configurando assim coação ilegal ao seu direito de ir e vir.

24.17. A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO COMO CAUSA IMPEDITIVA DA PRESCRIÇÃO

A suspensão do processo, de conformidade com § 6.º do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 c/c o art. 116 do Código Penal, configura causa impeditiva da prescrição, considerando que durante o curso do prazo de suspensão do processo não correrá a prescrição.

24.18. DA ACEITAÇÃO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Apesar de o § 1.º do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 regular a aceitação da proposta de suspensão condicional do processo pelo acusado e por seu defensor, na presença do juiz, entendemos que, sendo a proposta aceita apenas pelo acusado e rejeitada pelo seu defensor, não obsta a suspensão do processo, pois a medida processual vem apenas beneficiar o acusado, o qual não pode ser prejudicado pela não aceitação da proposta pelo seu defensor.

Por outro lado, se a proposta foi aceita apenas pelo defensor do acusado e rejeitada por este, não pode o juiz suspender condicionalmente o processo, pois caso contrário estaria prejudicando os interesses do acusado.

24.19. DA CONSEQUÊNCIA JURÍDICA SE O ACUSADO NÃO ACEITAR A PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Não sendo aceita pelo acusado a proposta de suspensão do processo, na forma do § 7.º do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, terá como consequência jurídica o prosseguimento do processo em seus ulteriores termos, devendo o juiz observar o rito processual adotado, dando início à instrução do processo e seu julgamento.

24.20. DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO QUANDO HOUVER CONCURSO DE CRIMES

No concurso de crimes é perfeitamente cabível a suspensão condicional do processo, desde que cada uma das penas mínimas cominadas nos tipos penais imputados ao acusado seja igual ou inferior a um ano, e não a soma de todas elas, pois caso contrário estaria prejulgando o acusado, ferindo, destarte, o princípio constitucional da presunção de inocência, agasalhado pelo inciso LVII do art. 5.º da Carta Magna.

O eminente professor Damásio E. de Jesus sustenta em sua doutrina que no concurso de crimes, para efeito de suspensão condicional do processo, “as penas mínimas abstratas não podem ser somadas para o fim de impedimento da medida” (Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, 2.ª ed., Saraiva, p. 122).

Não se aplica, para efeito de suspensão condicional do processo, a mesma regra consagrada pela Súmula n.º 81 do Superior Tribunal de Justiça, que orienta para o arbitramento de fiança, quando houver concurso material de crimes, a soma das penas mínimas cominadas, cujo somatório não pode ultrapassar a dois anos de reclusão, regra essa que não pode ser aplicada para efeito da suspensão condicional da pena, pois nesta pressupõe a existência de uma sentença condenatória, enquanto na suspensão do processo não questionamos a culpabilidade do acusado; daí serem levadas em consideração as penas isoladas e não seu somatório, até porque a suspensão do processo é considerada como um instituto despenalizador, não permitindo assim antecipar a culpa do acusado, como coíbe o inciso LVII do art. 5.º da Constituição Federal, onde determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Não podemos admitir o somatório das penas em caso de concurso de crimes, para efeito da suspensão condicional do processo, pois estaríamos antecipando a culpa do acusado, uma vez que a instrução da ação penal ainda não teve início, contrariando assim o dispositivo constitucional supraepigrafado.

Por outro lado, não caberá a suspensão do processo se em qualquer um dos delitos penais em concurso imputado ao acusado for cominada pena mínima superior a um ano.

A corrente contrária vem entendendo que, quando houver concurso de crimes, para efeito de suspensão condicional do processo, deve ser levada em consideração a soma das penas mínimas cominadas nos tipos penais imputados ao acusado, quando cumulativas, e, sendo única a pena a ser aplicada, deve ser levado em consideração o acréscimo abstrato do concurso, cabendo a suspensão se essa soma for igual ou inferior a um ano.

Não obstante o forte argumento da doutrina e de inúmeros julgados sustentando o cabimento da suspensão condicional do processo no concurso de crimes, deve-se levar em consideração o mínimo das penas isoladas cominadas para cada tipo penal imputado, se igual ou inferior a um ano, e não o somatório dessas penas, não obstante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, através de sua Súmula n.º 243, pelo não cabimento da suspensão condicional do processo em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano, como vemos:

Súmula n.º 243 – “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano”.

De acordo com o Enunciado n.º 11, editado pelo Fórum Nacional dos Juizados, realizado em março de 2002, concluíram os juízes pelo cabimento da suspensão condicional do processo no concurso formal de crimes e na continuidade delitiva, como podemos observar:

Enunciado n.º 11 – “Não devem ser levados em consideração os acréscimos do concurso formal e do crime continuado para efeito de aplicação da Lei n.º 9.099/95”.

24.21. DA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N.º 9.099/1995 PARA EFEITO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

É dominante o entendimento jurisprudencial e doutrinário pela aplicação retroativa da Lei n.º 9.099/1995 nas ações penais que não foram definitivamente julgadas, principalmente no tocante à suspensão condicional do processo, sendo considerado inconstitucional o art. 90 da referida Lei, o qual coíbe sua aplicação aos processos penais, cuja instrução já tiver sido iniciada antes da vigência da lei, tendo em vista sua natureza híbrida, pois regula matérias de natureza substantiva e adjetiva.

Da mesma forma é também de natureza híbrida a suspensão condicional do processo, pois produz reflexos no direito processual, por suspender o processo condicionando temporariamente o acusado a um período de prova, refletindo também em relação ao direito material relativo à extinção da punibilidade do acusado depois de decorrido o prazo de suspensão do processo. Daí é que se impõe a aplicação retroativa da lei, por ser benéfica ao acusado, como assim determina o inciso XL do art. 5.º da Constituição Federal.

Realizando interpretação conforme, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a restrição do art. 90 da Lei n.º 9.099/1995 se resume às normas de caráter processual, eis que as normas de direito penal, por versarem sobre a extinção da punibilidade e por ter conteúdo mais benéfico aos réus, devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5.º, XL, da Constituição (Informativo n.º 472 – ADI n.º 1.719/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 18.06.2007).

24.22. DA SUSPENSÃO DO PROCESSO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 9.099/1995

Condenado o réu por sentença transitada em julgado, anterior à vigência da Lei n.º 9.099/95, preenchidos os requisitos para a suspensão condicional do processo, não obsta aplicação do art. 89 da referida Lei, cabendo assim a Revisão Criminal, com fulcro no art. 621, inc. I, primeira parte, do Código de Processo Penal, para suspender os efeitos da sentença, suspendendo o processo pelo período de prova, no mínimo dois e no máximo quatro anos. Não sendo revogado o benefício processual, torna-se ineficaz a sentença, sendo proferida uma outra declaratória de extinção de punibilidade do acusado. Por outro lado, sendo revogado o benefício, devem então ser mantidos os efeitos da sentença condenatória.

Ocorrendo a suspensão depois de prolatada a sentença ou o acórdão, ficarão suspensos apenas os efeitos da decisão durante o período de provas, e, não sendo revogada a suspensão, tornar-se-á, automaticamente, ineficaz a decisão condenatória, sendo proferida uma outra declaratória de extinção de punibilidade do acusado. Sendo revogado o benefício, a decisão voltará a produzir seus efeitos, considerando que a suspensão do processo não torna inexistentes ou nulos os atos processuais já praticados, os quais produzirão seus efeitos quando ocorrer a revogação do benefício, prosseguindo o processo nos seus demais termos legais, conforme ilação do disposto no art. 89 e seu § 7.º da Lei n.º 9.099/1995, não justificando a reprodução de todos os atos processuais já praticados.

Quando a suspensão condicional do processo ocorrer após a prolação da sentença condenatória ou acórdãos transitados em julgados, a suspensão deverá ser feita pelo juízo competente para a execução, por interpretação da Súmula n.º 611 do STF, abaixo transcrita:

Súmula n.º 611 do STF. “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”.

Preenchendo o acusado os requisitos do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 e não lhe sendo concedida a suspensão condicionalmente nas circunstâncias acima, por tratar-se de um direito subjetivo do mesmo, cabe a impetração de habeas corpus preventivo, quando o paciente encontrar-se solto, e liberatório, quando estiver preso.

24.23. DA COMPETÊNCIA PARA SUSPENDER O PROCESSO QUANDO EM GRAU DE RECURSO

Condenado o réu por sentença que se encontra em grau de recurso, o qual ainda não foi definitivamente apreciado pela instância recursal, compete a esta suspender condicionalmente o processo, na forma do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, e não determinar ao juiz a quo essa medida, pois este, no momento em que proferiu sua sentença, cessou, consequentemente, sua prestação jurisdicional naquele processo.

Assim, determinada pelo tribunal de recurso a suspensão do processo, deve o próprio tribunal fixar as condições impostas pela lei ao acusado, remetendo o processo ao juízo de primeiro grau de jurisdição, para a observância do período de provas. Ocorrendo qualquer das incidências legais que autorizam a revogação do benefício processual concedido, o próprio juiz está autorizado a revogá-lo, fazendo remessa dos autos ao órgão jurisdicional que estava apreciando o recurso, a fim de prosseguir com o julgamento do mesmo.

Quanto à proposta de suspensão do processo que se encontra em grau de recurso, deve ser feita pelo ilustre representante do Parquet que funciona no próprio Tribunal e não pelo Promotor de Justiça que funcionou no juízo de primeiro grau.

24.24. DO ELENCO DE JURISPRUDÊNCIAS A RESPEITO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E A APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N.º 9.099/1995

Nesta oportunidade, trazemos um elenco de jurisprudências a respeito da suspensão condicional do processo e da aplicação retroativa da Lei n.º 9.099/1995.

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RETROATIVIDADE. LEI N.º 9.099/1995.
“A Lei n.º 9.099/1995 (LBJ n.º 95/703) consubstancia, no que versa sobre matéria penal, lei mais favorável ao réu. No particular, a aplicação mostrou-se imediata e também retroativa, não cabendo distinguir normas, consideradas a dualidade material e instrumental. Ao alcançarem, de forma imediata, ou não, a liberdade do réu, ganham contornos penais suficientes a atrair a observância imperativa do disposto da CF/1988, art. 5.º, XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Precedente: Inq. Pol. n.º 1.055, rel. Min. Celso de Mello, DJU 15.02.1986” (STF, HC n.º 73.837/GO, rel. Min. Marco Aurélio, j. 11.06.1996, DJ 06.09.1996).

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. LEI N.º 9.099/1995. APLICAÇÃO.
“O art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 (LBJ n.º 95/703) é norma de natureza processual, mas com repercussão na esfera do Direito Penal. Daí a possibilidade de aplicar-se retroativamente. O art. 90 da referida Lei não tem aplicação absoluta, porque mesmo nos processos em andamento, com instrução iniciada, ou concluída, aplica-se a suspensão condicional, se benéfica. Dispositivo legal que não pode vulnerar norma constitucional (CF/1988, art. 5.º, XL)” (TRF, l.ª Região, Rec. Crim. n.º 18.934/MT, rel. Juíza Eliana Calmon, j. 12.08.96, DJ 29.08.1996).

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CONCILIAÇÃO. DENÚNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.

“Segundo as novas regras da Lei n.º 9.099/1995 (LBJ n.º 95/703), tornou-se imperiosa a fase de conciliação que, uma vez frustrada, enseja a oferta da denúncia, momento em que deve ser examinada a possibilidade de oferecimento da suspensão condicional do processo.

A Lei n.º 9.099/1995, por conter normas despenalizadoras, alcança os processos em andamento” (TAMG, HC n.º 213.785/BH, rel. Juíza Jane Silva, j. 16.04.1996, DJ 22.06.1996).

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. LEI N.º 9.099/1995. ESTELIONATO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.

“Para que se verifique o direito ao benefício da suspensão do processo, por dois a quatro anos, a pena mínima cominada há que ser igual ou inferior a um ano, além de seu eventual beneficiário não poder estar respondendo a processo ou não tiver sido condenado por outro crime (Lei n.º 9.099/1995, arts. 61 e 89).

Caracterizado que a paciente responde a ação penal pendente de recurso e a outros processos, não lhe socorre o benefício da suspensão do processo nos moldes pretendidos. Habeas corpus conhecido, mas indeferido” (STF, HC n.º 73.793/PR, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 11.06.1996, DJ 20.09.1996).

SUSPENSÃO DO PROCESSO. LEI N.º 9.099/1995. SURSIS.
– “O parágrafo único do art. 2.º do Código Penal estabelece o princípio da retroatividade da lei mais benigna, que se aplica aos casos previstos na Lei n.º 9.099/1995, nos termos do seu art. 92. Esse princípio, aliás, também está reafirmado no inc. XL do art. 5.º da Constituição da República. E a citada Lei n.º 9.099/1995, que cuida dos chamados Juizados Especiais Criminais (art. 89), contém dispositivo de direito material, o qual trata da suspensão do processo. Esse dispositivo, como é sabido, é benefício ao autor da infração. Inaplicável, portanto, a regra do art. 90 do diploma legal aludido no que tange às normas de direito substantivo. A suspensão condicional de pena privativa de liberdade não é uma faculdade do juiz, mas um direito subjetivo do réu; daí a razão pela qual o magistrado não pode negá-la, quando preenchidos os requisitos legais. Da mesma forma, a suspensão do processo (que é um sursis processual, com reflexo na extinção da punibilidade) também é um direito subjetivo do réu, ainda quando o órgão do Ministério Público deixa de propor a transação penal aludida. Cabe, pois, a aplicação dos mesmos princípios, por analogia (arts. 76, caput, e 92 da Lei n.º 9.099 c/c art. 3.º do Código de Processo Penal). Ainda que seja norma estritamente de direito material, é possível a ampliação analógica in bonam parte. Com efeito, ao Parquet não é conferido o poder discricionário de escolher os casos em que deve fazer a proposta de suspensão do processo, posto tratar-se de um ‘poder-dever’. Ademais, um direito público subjetivo não pode ficar sem o amparo judicial” (TACrim/SP. Ac. unân. da 6.ª Câm., de 19.06.1996, Ap. n.º 985.533/6, rel. Juiz Penteado Navarro, Leonel Trilikoviski X Justiça Pública).

SUSPENSÃO DO PROCESSO. DENÚNCIA. RECEBIMENTO SEM PROPOSTA AO ACUSADO DAS ALTERNATIVAS PREVISTAS NOS ARTS. 76 e 89 DA LEI N.º 9.099, de 1995.
– “Constatada a incidência da Lei n.º 9.099, de 1995, não fica ao arbítrio do representante do Ministério Público oferecer ou não as propostas alternativas à condenação prevista nos arts. 76 e 89 daquela Lei. Em que pese a equivocada redação desses dispositivos, o vocábulo ‘poderá’, tal como na exegese já pacífica do art. 77 do Código Penal, deve ser entendido alusivo às hipóteses em que o acusado não satisfaça a todos os requisitos legais para usufruir do benefício. Observa-se que todos os benefícios previstos na Lei n.º 9.099/1995 constituem direitos públicos subjetivos do acusado ainda que o tempo verbal em que alguns foram formulados esteja eventualmente no condicional, ensejando a sua denegação, presentes os requisitos autorizadores, a impetração de habeas corpus ou de mandado de segurança para imediata restauração. Não é dado, assim, ao representante do Ministério Público propor ou não ao alvedrio, de acordo com o acusado, visando à aplicação de pena restritiva de direito ou multa (art. 76) ou à suspensão do processo (art. 89). Presentes todos os pressupostos legais, não há como recusar o acordo; por outro lado, verificada a ausência de alguns desses requisitos, cumpre ao Ministério Público, ao oferecer a denúncia, submeter à decisão do juiz suas razões para não apresentar a proposta. Ordem concedida para que se ofereça à paciente proposta de suspensão do processo, nos termos do art. 89 da Lei n.º 9.099, de 1995” (TACrim/SP, Ac. unân. da 2.ª Câm., de 13.06.1996, HC n.º 290.906/6, rel. Juiz Érix Ferreira, Pacte. Neuza de Fátima Vilas Boas, Adv. Cesar Augusto Moreira).

ENTORPECENTES. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. LEI N.º 9.099, DE 1995.
– “Imputa-se ao réu o crime do art. 16 da Lei n.º 6.368, de 1976, apenado no grau mínimo com 6 meses de detenção, que, portanto, admite a suspensão condicional do processo, introduzida pelo art. 89 da Lei n.º 9.099, de 1995. Norma favorável ao acusado, de natureza mista (na parte em que determina a extinção da punibilidade pelo vencimento do período de prova sem revogação é de direito material), o dispositivo tem aplicação ao crime dos autos, consumado antes de sua vigência (arts. 5.º, XL, da CF e 2.º, parágrafo único, do Código Penal). Não impede a suspensão condicional do processo o fato de já existir sentença condenatória recorrida, ou seja, não definitiva, e de não ter sido a proposta de suspensão formulada com o oferecimento da denúncia. Não podia sê-lo naquela oportunidade, porque não editada a Lei n.º 9.099, de 1995, criadora do instituto, em 04 de novembro de 1994. Outrossim, a retroatividade da lex mitior não tem por limite extremo, na hipótese de debate, a sentença condenatória de primeiro grau, mas só a decisão final transitada em julgado, única que extingue o processo de conhecimento e, portanto, torna impossível sua suspensão. Nem é obstáculo à incidência retroativa do instituto o art. 90 da Lei n.º 9.099, de 1995, que, sob pena de inconstitucionalidade, pode e deve merecer interpretação restrita, de sorte a abranger só as disposições de natureza processual” (TJSP, Ac. unân. da 5.ª Câm. Crim., de 19.09.1996, Ap. n.º 206.996-3/7, rel. Des. Denser de Sá, Ronaldo Bolfarini X Justiça Pública).

24.25. DOS CRIMES QUE ADMITEM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Como já ressaltamos acima, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangida ou não por esta lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, deverá propor a suspensão condicional do processo por período mínimo de dois e máximo de quatro anos, desde que o acusado preencha os requisitos objetivos e subjetivos do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.

¹ PROCESSO PENAL MILITAR E LEI 9.099/1995 – 1. O Plenário denegou habeas corpus impetrado em favor de militar condenado, pela prática do crime de deserção (CPM, art. 187), à pena de 6 meses de detenção. A defesa sustentava nulidade do processo, visto que insatisfeita suposta condição de procedibilidade da ação penal, consistente na aceitação, ou não, pelo réu de proposta de sursis processual, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995. Requeria, com base no art. 98, I e § 1.º, da CF (“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; (...) § 1.º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal”), fosse declarada a inconstitucionalidade da Lei 9.839/1999, que dispõe sobre a inaplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais no âmbito da justiça militar. Sucessivamente, pleiteava a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 84 do CPM, e a progressão de regime após o cumprimento de metade da reprimenda, de acordo com o art. 89, I, a, do mesmo diploma (HC n.º 99743/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j. 06.10.2011).

PROCESSO PENAL MILITAR E LEI 9.099/1995 – 2. O Min. Marco Aurélio, relator, acompanhado pelo Min. Dias Toffoli, indeferiu a ordem e assentou a constitucionalidade do art. 90-A da Lei 9.099/1995, acrescido pela Lei 9.839/1999. Considerou que, de acordo com o art. 142 da CF, as Forças Armadas são organizadas com base na hierarquia e na disciplina. O § 2.º do aludido preceito, por sua vez, afasta a proteção do habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Aduziu, assim, que o art. 88, II, a, do CPM, ao excluir dos crimes que enumera – dentre os quais a deserção – a possibilidade de suspensão condicional da pena, estaria de acordo com a Constituição. Reputou que o art. 90-A da Lei 9.099/1995 mereceria o mesmo enfoque e que essa óptica teria prevalecido, na Corte, relativamente à Lei 11.340/2006, que prevê a não incidência da Lei dos Juizados Especiais quanto aos crimes que envolvem violência doméstica. Concluiu não haver campo para se flexibilizar, seja com a suspensão do processo, seja com a suspensão condicional da pena, a prática criminosa passível de enquadramento como crime militar (HC n.º 99743/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j. 06.10.2011).

PROCESSO PENAL MILITAR E LEI 9.099/1995 – 3. Os Ministros Luiz Fux, Ayres Britto e Celso de Mello também denegaram o writ, em razão de o paciente ser militar, mas declararam, obter dictum, que, se ele fosse civil, deveria ser excluído do âmbito de incidência da lei restritiva. O Min. Luiz Fux afirmou, com ênfase no princípio da isonomia, haver casos em que particulares cometem crimes subsumidos ao CPM que possuem figuras assemelhadas no âmbito da legislação comum. Sublinhou que, na hipótese de crimes comuns, eles teriam direito ao benefício da suspensão condicional. Frisou que o fato de esse diploma proibir o sursis processual, mas, ao mesmo tempo, garantir a suspensão condicional da pena, seria um paradoxo. Consignou que a arguição de que as organizações militares são engendradas com fundamento na disciplina não seria compatível com a CF/1988, visto que a ordem constitucional teria surgido para imprimir disciplina nas relações jurídicas entre os cidadãos, mas o descumprimento voluntário do Direito seria um fenômeno histórico e a razão de ser da sanção correspondente. Acrescentou que a Constituição tem a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República, bem como estabelece que o país é pacífico e que as Forças Armadas têm papel notadamente preventivo. Destacou que o mesmo raciocínio deveria ser aplicado no caso de lex mitior, que teria de incidir em crime militar. O Min. Celso de Mello lembrou que a lei impugnada teria surgido como uma reação da justiça castrense em face de decisões do STF que firmaram entendimento no sentido da plena aplicabilidade da Lei 9.099/1995 ao processo penal militar, inclusive quanto aos institutos despenalizadores por ela criados. Asseverou, também, que civis, notadamente em tempos de paz, não estariam sujeitos à hierarquia e à disciplina militar. Por fim, os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, denegaram a ordem, porém não se manifestaram acerca da constitucionalidade, ou não, do preceito discutido, considerado o contexto fático do processo (HC n.º 99743/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j. 06.10.2011).

² SURSIS PROCESSUAL. INDEFERIMENTO. JUIZ. O Ministério Público (MP), ao oferecer denúncia, propôs a suspensão condicional do processo (sursis processual) em relação aos recorrentes. Entretanto, após realizada audiência e aceita a proposta do sursis processual, o juiz negou-a por motivo de suposta prática de lesão corporal grave. Por sua vez, o tribunal a quo manteve o indeferimento, sem constatar irregularidade no ato. Para a Min.º relatora, o juiz não poderia negar a aplicação do sursis processual depois de o Parquet ter reconhecido presentes os requisitos que autorizariam a suspensão (art. 89 da Lei n.º 9.099/1995). Explicita ainda que, nessa fase, não se antecipa qualquer juízo de mérito sobre aquele que aceita as propostas alternativas do processo. Por isso, tampouco é possível, nessa fase, o juiz amparar-se nos elementos de cognição, ou seja, laudo pericial, depoimentos, exames médicos e declarações da vítima, para afastar a incidência do benefício da suspensão. Nessas hipóteses, a jurisprudência deste Superior Tribunal tem reconhecido o direito ao sursis processual. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, para determinar a suspensão nos termos formulados pelo MP. Precedente citado: HC n.º 48.556/RJ, DJ 1.º.08.2006 (RHC n.º 21.445/BA, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.08.2010).

³ PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: MANIFESTAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – 1. O Tribunal, por maioria, recebeu, em parte, denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal e dois outros acusados pela suposta prática do delito previsto no art. 10 da Lei Complementar nº 105/2001 (“A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.”) c/c o art. 29 do CP. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, acolheu questão de ordem suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, relator, para que o Plenário passasse ao exame da denúncia e, caso se decidisse pelo seu recebimento, fosse aberta a vista às partes, pela relatoria, para a manifestação quanto à proposta de suspensão condicional do processo. No caso, o Parquet propusera a suspensão do processo [Lei n.º 9.099/1995: “Art. 89 Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1.º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: ... § 7.º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.”]. A defesa do parlamentar denunciado afirmara não ter interesse em acordo suspensivo do processo, sendo que a dos demais acusados arrolara argumentos, com o objetivo de demonstrar que somente deveria exprimir concordância ou discordância com a proposta ministerial após efetivamente recebida a denúncia. Entendeu-se constituir direito do denunciado obter do órgão julgador, monocrático ou colegiado, a manifestação prévia sobre a necessária existência de justa causa para a ação penal, daí nascendo, caso o juízo de delibação resulte positivo, a oportunidade de optar o réu entre a suspensão ou o processamento, com isso se evitando que o denunciado sofra indevido constrangimento, causado pela obrigatoriedade de manifestar concordância ou discordância com a proposta do Ministério Público, antes mesmo de saber da validade da inicial acusatória, o que poderia redundar no recebimento de denúncia inepta ou sem base empírica nos autos a justificar o ato.

Asseverou-se, de início, que a questão que se colocaria, de grande relevância e indicativa da insuficiência do critério literal para o deslinde da controvérsia, residiria em saber se estaria o denunciado obrigado a se manifestar sobre a proposta de suspensão do processo formulado pelo Ministério Público, aceitando-a ou não, antes mesmo de ver analisados os argumentos de inépcia da denúncia que embasa o acordo ou a flagrante falta de justa causa para ação penal. Citaram-se, em seguida, precedentes da Corte que trataram da questão apenas sob o ponto de vista da admissibilidade do habeas corpus em ordem a atacar a denúncia que dera ensejo à proposta suspensiva do processo aceita pelo denunciado (RHC n.º 82.365/SP, DJe 27.06.2008 e HC n.º 85.747/SP, DJU 14.10.2005). Tais julgados afirmariam, portanto, o cabimento do writ, de modo a permitir fosse a denúncia questionada mesmo depois de formalizado o termo de acordo de suspensão do processo, dando a ideia de que o exame deveria ser feito pela instância superior àquela que homologou o pacto. Observou-se, entretanto, que, no caso sob análise, tratar-se-ia de denúncia oferecida ao Plenário do Supremo, para, no exercício de sua competência originária, julgar ação penal, cujo réu disporia de foro por prerrogativa de função, o que, evidentemente, afastaria a possibilidade de impetração de habeas corpus depois de formalizado o acordo. Asseverou-se que, em tal situação, uma vez adotado o entendimento assente na Corte, não restaria alternativa, devendo o Plenário proceder à análise da inicial acusatória, aquilatando eventual inépcia ou falta de justa causa e efetivamente recebendo a denúncia, providência que daria ensejo ao ato seguinte, consistente na colheita da concordância, ou não, dos denunciados e de seus defensores quanto à proposta suspensiva.

Aduziu-se, ainda, que a suspensão condicional do processo — embora trouxesse ínsita em seu conceito a ideia de benefício ao denunciado, permitindo ver-se afastado da ação penal mediante cumprimento de certas condições, grosso modo mais leves do que a pena a que estaria sujeito caso condenado –, não deixaria de representar, de outro lado, um constrangimento à pessoa, caracterizado exatamente pela necessidade de cumprir obrigações alternativas impostas por período mais ou menos longo, interregno em que, não bastassem as tarefas, restrições ou dispêndios a que submetido, sempre ostentaria a condição de réu em ação penal. Frisou-se que a simples hipótese de se ver envolvido em outro processo por crime diverso no curso do prazo assinado necessariamente levaria à revogação do benefício, o que também se daria se se tratasse de simples contravenção, conforme entendimento do magistrado, em qualquer caso, sem mínima possibilidade de exame de sua efetiva culpabilidade. Enfatizou-se não ser difícil imaginar o dilema a que estaria submetida qualquer pessoa contra quem se apresentasse denúncia absolutamente inválida, totalmente imprestável ao início de uma ação penal, caso se entendesse que a manifestação do denunciado deveria preceder ao exame da denúncia. Concluiu-se que, em tal hipótese, não obstante a plena convicção da insubsistência da peça inaugural do processo-crime, restaria o denunciado constrangido a aceitar a proposta suspensiva, haja vista que, do contrário, possível entendimento diverso do órgão julgador faria com que a inicial fosse recebida e o processo iniciado sem nova possibilidade de aceitar o acordo proposto pela parte acusatória, tudo a traduzir verdadeiro jogo de prognósticos que não se coadunaria com o princípio garantidor da ampla defesa e do estado de inocência (CF, art. 5.º, LV e LVII). Vencidos, quanto à questão de ordem, os Ministros Ellen Gracie, Marco Aurélio e Celso de Mello, que consideravam que a manifestação quanto à proposta de suspensão só poderia ser feita antes do recebimento da denúncia (Pet n.º 3898/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.08.2009).

⁴ COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL. SURSIS PROCESSUAL. MULTA. Conforme a remansosa jurisprudência deste Superior Tribunal, o critério do legislador para definir a competência dos juizados especiais criminais é o quantum máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada. No caso, a pena máxima abstrata prevista para o crime descrito no art. 7.º, II, da Lei n.º 8.137/1990 é de cinco anos, logo não há constrangimento ilegal na conduta do juiz da vara criminal de declarar-se competente para o feito. O referido artigo comina sanção mínima superior a um ano de pena privativa de liberdade ou, alternativamente, multa. Assim, se a Lei n.º 9.099/1995 autoriza o sursis processual nos casos em que haja cominação de pena privativa de liberdade, mesmo que restrinja sua aplicação aos crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano, é de rigor admitir tal benefício quando o legislador preveja ao delito pena alternativa de multa; pois, nesses casos, independente da pena privativa de liberdade abstratamente prevista, não se trata de delito de alta reprovabilidade, não sendo aqueles que, necessariamente, devam ser punidos com pena de prisão. Destarte, como salientado pelo impetrante, a pena de multa é menos gravosa do que qualquer pena privativa de liberdade. Logo, o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo do paciente, além de ser plenamente cabível, é providência consentânea com os institutos trazidos pela Lei n.º 9.099/1995. Precedentes citados: HC n.º 34.422/BA, DJ 10.12.2007; HC n.º 109.980/SP, DJe 02.03.2009; RHC n.º 27.068/SP, DJe 27.09.2010, e REsp n.º 968.766/SC, DJe 28.09.2009 (HC n.º 125.850/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31.05.2011).

⁵ SURSIS PROCESSUAL E CONCURSO DE CRIMES – 3. O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse reconhecido o direito ao sursis processual previsto no art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 aos pacientes, ao fundamento de que acusados por crimes aos quais, isoladamente, não seria cominada pena máxima superior a um ano – v. Informativo n.º 317 e 417. Manteve-se a orientação fixada pela Corte no julgamento do HC n.º 77.242/SP (DJU 25.05.2001), no sentido de que, para concessão do benefício, há de haver a soma das penas mínimas dos delitos em concurso ou continuados, cujo valor deve ser inferior a um ano. Ressaltou-se que “a suspensão condicional do processo é instrumento que, diante da valoração do legislador, se presta a evitar os ‘efeitos estigmatizantes’ do processo”, e tem por objetivo alcançar os crimes de menor gravidade. Com base nisso, e tendo em conta a forma como o direito penal trata e entende as figuras de concurso de crimes – quanto ao cumprimento de pena, tem-se a ficção de que no concurso material há um crime com pena que equivale à soma das penas cominadas aos demais crimes (CP, art. 69), e no concurso formal e na continuidade delitiva há o crime mais grave com pena aumentada de 1/6 (CP, arts. 70 e 71) —, concluiu-se que qualquer interpretação que alterasse essa configuração original conduziria à subversão das opções feitas pelo legislador. Asseverou-se que a Lei n.º 9.099/1995, quando dispôs sobre a matéria, tomando por base o instituto da suspensão condicional da pena (CP, art. 77), indiretamente valorou esse quadro ao impor como critério objetivo de incidência da norma a pena mínima do crime em um ano e que, no caso de concurso de crimes, haver-se-ia de considerar tais parâmetros. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Eros Grau e Marco Aurélio, que concediam a ordem (HC n.º 83.163/SP, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence; rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 16.04.2009).

⁶ SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. A Turma entendeu que fere o princípio da legalidade a imposição de prestação pecuniária como condição para a suspensão condicional do processo. O § 2.º do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 traz a possibilidade de o juiz estabelecer outras condições, além das elencadas no § 1.º, para a concessão do benefício, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. Porém, a prestação pecuniária – consistente em pena restritiva de direito, autônoma e substitutiva – depende de expressa previsão legal para sua imposição, o que a lei supramencionada não o fez. Assim, não sendo a prestação pecuniária requisito expresso para a suspensão condicional do processo, não pode o magistrado fazer tal imposição ao beneficiário. Precedente citado: REsp n.º 799.021/PE, DJe 09.11.2009 (HC n.º 222.026/BA, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20.03.2012).

⁷ SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: PERÍODO DE PROVA E REVOGAÇÃO. O benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, pode ser revogado após o período de prova, desde que os fatos que ensejaram a revogação tenham ocorrido antes do término deste período. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado pela prática do crime de estelionato (CP, art. 171, caput) sustentava que a revogação da suspensão condicional do processo, depois de findo o período de prova, não poderia subsistir. Assentou-se que, na espécie, o paciente não cumprira duas das condições impostas por ocasião da suspensão do seu processo, quais sejam: a) a reparação do dano causado à vítima e b) o pagamento de cesta básica (HC n.º 97.527/MG, rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.06.2009).

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E CUMPRIMENTO DE PERÍODO DE PROVA – 1. O benefício da suspensão condicional do processo pode ser revogado mesmo após o período de prova, desde que motivado por fatos ocorridos até o seu término. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de decisão proferida pelo Min. Ayres Britto, em sede de ação penal, da qual relator, que determinara a retomada da persecução penal contra deputado federal. Entendia descumprida uma das condições estabelecidas pela justiça eleitoral para a suspensão condicional do processo: o comparecimento mensal àquele juízo para informar e justificar suas atividades. Esclareceu-se que a discussão central destes autos diria respeito ao exame do cumprimento, ou não, pelo acusado das condições estabelecidas para a suspensão condicional do processo ao término do período de prova. Observou-se que, nos termos do § 5.º do art. 89 da Lei 9.099/1995, expirado o prazo da suspensão do processo sem revogação do benefício, o julgador declarará extinta a punibilidade. No caso, a justiça eleitoral recebera denúncia contra o parlamentar pela suposta prática delito de captação ilícita de votos (Código Eleitoral, art. 299, c/c o art. 29 do CP). Em seguida, deferira-lhe a suspensão condicional do processo pelo período de prova de dois anos, mediante o cumprimento das seguintes condições: a) proibição de contato pessoal com os eleitores denominados no acórdão; b) vedação de se ausentar da municipalidade sem autorização do juiz eleitoral; c) comparecimento mensal ao juízo para informar e justificar suas atividades. O referido período de prova iniciara-se em 26.01.2006, por força de compromisso assumido e registrado no termo lavrado em audiência admonitória (AP n.º 512 AgR/BA, rel. Min. Ayres Britto, j. 15.03.2012).

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E CUMPRIMENTO DE PERÍODO DE PROVA – 2. Consignou-se que o acusado deixara de comparecer ao mencionado juízo por diversos meses entre os anos de 2006 e 2007 e que as justificativas por ele apresentadas não procediam, dado que as ausências ocorreram antes mesmo de sua posse no cargo eletivo, em 1.º.2.2007. Asseverou-se que fora constatado que, durante os 24 meses do período de prova, o réu não comparecera em juízo em nove deles (março, abril, maio e setembro de 2006 e de julho a novembro de 2007), sendo que os cinco últimos meses compreenderiam período em que o acusado já estaria diplomado e, portanto, sujeito à jurisdição do STF. Porém, o parlamentar não poderia deixar de comparecer, independentemente de requerimento ou determinação judicial, por não ter sido liberado pela justiça. Ressaltou-se que a solicitação apresentada ao término do período de prova, quando descumprida a condição de comparecimento por diversos meses, não constituiria razão suficiente para embasar as ausências anteriores, mas apenas aproveitaria ao mês de novembro de 2007. Todavia, considerou-se justificado o não comparecimento em setembro de 2006, ocasião em que o acusado estaria em campanha eleitoral, porquanto a exigência de comparecimento importaria dano à continuidade de suas atividades (AP n.º 512 AgR/BA, rel. Min. Ayres Britto, j. 15.03.2012).

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E CUMPRIMENTO DE PERÍODO PROVA – 3. Considerou-se que a melhor interpretação do art. 89, § 4.º, da Lei 9.099/1995 levaria à conclusão de que não haveria óbice a que o juiz decidisse após o final do período de prova. Reputou-se que, embora o instituto da suspensão condicional do processo constituísse importante medida despenalizadora – estabelecida por questões de política criminal, com o objetivo de possibilitar, em casos previamente especificados, que o processo não chegasse a iniciar-se –, o acusado não soubera se valer do favor legal que lhe fora conferido, sem demonstrar o necessário comprometimento, em claro menoscabo da justiça. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o agravo regimental, por entender que, após o decurso do período de prova assinalado pelo juiz, não seria mais possível a revogação da suspensão condicional do processo (AP n.º 512 AgR/BA, rel. Min. Ayres Britto, j. 15.03.2012).

REVOGAÇÃO. SURSIS PROCESSUAL. PERÍODO. PROVA. A Turma deu provimento ao recurso do Ministério Público, reafirmando que, se o acusado vier a ser processado por outro crime, a teor do art. 89, § 3.º, da Lei n.º 9.099/1995, impõe-se a revogação da suspensão condicional do processo (sursis) ainda que essa decisão venha a ser proferida após transcorrido o período de prova, mas desde que não tenha sido proferida sentença extintiva da punibilidade. Nesses casos, explica o ministro relator, o réu deixa de ser merecedor do benefício proveniente de norma excepcional, para ser processado com todas as garantias pertinentes. Precedentes citados do STF: HC n.º 80.747/PR, DJ 19.10.2001; do STJ: HC n.º 105.333/MG, DJ 19.12.2008; HC n.º 88.281/RJ, DJe 22.09.2008; HC n.º 62.401/ES, DJe 23.06.2008, e RHC n.º 21.868/SP, DJe 04.08.2008 (REsp n.º 1.111.427/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 02.06.2009).

⁸ SURSIS PROCESSUAL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. Na hipótese dos autos, os pacientes foram denunciados como incursos no art. 171, § 3.º, do CP, sendo-lhes concedida a suspensão condicional do processo (sursis processual). Sobrevindo a notícia de que respondiam a outra ação penal, o sursis foi revogado, designando-se data para a audiência de instrução. Sucede que, nessa segunda ação, os pacientes foram absolvidos sumariamente, motivo pelo qual a defesa requereu o restabelecimento da suspensão condicional do processo. O pleito, contudo, foi negado ao fundamento de que, contra a sentença absolutória, ainda pendia recurso de apelação interposto pelo MP. No HC, sustenta-se, em síntese, que, absolvidos os pacientes sumariamente, notadamente por não constituir crime o fato a eles imputado, não mais se justifica a manutenção da revogação do sursis. Assim, objetiva-se a concessão da ordem para o fim de restabelecer aos pacientes o benefício da suspensão condicional do processo. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu razoável a interpretação sustentada no habeas corpus segundo a qual a absolvição sumária tem por consequência a reconsideração da decisão revogadora do sursis processual. Observou-se que, na espécie, os pacientes e também os corréus foram absolvidos por serem penalmente atípicos os fatos a eles imputados. Especialmente no tocante aos pacientes, assentou-se, ainda, a inépcia da exordial acusatória. Desse modo, fulminada a ação penal, não há como concluir que os pacientes possam ser processados por outro crime nos termos do § 3.º do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995. Interpretação em sentido contrário, isto é, a de que o simples oferecimento da denúncia autoriza, de modo irreversível, a revogação do sursis processual, não anda em sintonia com os princípios da ampla defesa, do devido processo legal e da boa-fé processual, destoando dos anseios da reforma do processo penal. Não se está, com isso, a falar em inconstitucionalidade do referido artigo, apenas não há como concluir que alguém esteja a responder a processo por crime, quando nele foi sumariamente absolvido, com espeque no art. 397 do CPP, por manifesta atipicidade dos fatos e inépcia da denúncia. Ressaltou-se que a circunstância de estar pendente apelação do MP contra a sentença de absolvição sumária em nada altera o quadro delineado, isso porque o recurso não tem efeito suspensivo, e, ainda, se não é exigida condenação com trânsito em julgado para efeito de revogação do sursis, o raciocínio não deve ser diferente para o caso de absolvição sumária, vale dizer, a sentença tem efeito imediato. Nada impede, todavia, que o benefício seja revogado se a sentença de absolvição sumária for reformada pelo tribunal a quo. Com esses fundamentos, entre outros, concedeu-se a ordem (HC n.º 162.618/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 22.06.2010).

XXV

DA APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DOS CÓDIGOS PENAL E DE PROCESSO PENAL

Naquilo que não for incompatível com o disposto nas Leis n.º 9.099/1995 e 10.259/2001, aplicam-se subsidiariamente as normas dos Códigos Penal e de Processo Penal, conforme autoriza o art. 92 da Lei n.º 9.099/1995, ao procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais.

XXVI

DA REGULAMENTAÇÃO DO FUNCIONAMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

Quanto ao funcionamento do Juizado Especial Criminal Estadual, é regulado pela Lei Federal n.º 9.099/1995 e pela Lei Estadual do Rio de Janeiro n.º 2.556/1996, dispondo sobre o sistema de Juizados Especiais Cíveis e Criminais, sua organização, composição e competência, bem como o procedimento das ações.

Em relação à criação, organização, composição e o procedimento das ações de competência do Juizado Especial Criminal Federal, são regulados pelas Leis Federais nº 10.259/2001 e 9.099/1995, esta aplicada subsidiariamente.

Os Juizados Especiais Criminais Federais serão instalados por decisão do Tribunal Regional Federal. O Juiz presidente do Juizado designará os conciliadores pelo período de dois anos, admitida a recondução. O exercício dessas funções será gratuito, assegurados os direitos e prerrogativas do jurado (art. 440 do Código de Processo Penal).

26.1. DA PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS FORA DO ALCANCE DA SEDE DA COMARCA

Tendo em vista o previsto no art. 94 da Lei n.º 9.099/1995, os serviços de cartório poderão ser prestados, e as audiências realizadas fora do alcance da sede da Comarca, em bairros ou cidades a ela pertencentes, ocupando instalações de prédios públicos, de acordo com audiências previamente anunciadas.

26.2. DO PRAZO PARA A CRIAÇÃO E INSTALAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS

O legislador determinou no art. 95 da Lei n.º 9.099/1995 aos Estados, Distrito Federal e Territórios a criação e instalação desses Juizados, no prazo de seis meses, a contar da vigência da lei, a qual passou a viger a partir de 27.11.1995.

No âmbito da Justiça Federal, somente com a Lei Federal n.º 10.259, de 12.07.2001, a qual passou a viger a partir do dia 12.01.2002, é que foram autorizados a criação e funcionamento dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

XXVII

DA REVOGAÇÃO DAS LEIS N.OS 4.611/1965 E 7.244/1984

O art. 97 da Lei n.º 9.099/1995 revoga expressamente a Lei n.º 4.611, de 02.04.1965, que regulava o procedimento das ações penais nos delitos de trânsito, e a Lei n.º 7.244, de 07.11.1984, que regulava o procedimento das ações de competência do Juizado de Pequenas Causas.

XXVIII

PROCEDIMENTOS ADOTADOS NO PROCESSO PENAL

28.1. PROCEDIMENTO DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS

No processo penal, o legislador adotou os ritos comum ordinário e sumário, bem como os especiais regulados no Código de Processo Penal e em leis extravagantes, como podemos observar no discorrer do tema.

Nas contravenções penais, antes da vigência da Lei n.º 9.099/1995, era adotado o rito sumário regulado nos arts. 531 a 538 do Código de Processo Penal, cujos dispositivos, apesar de não terem sido revogados expressamente pela Lei supramencionada, tornaram-se letra morta, pois já se encontra pacificado, na doutrina e na jurisprudência, que todas as contravenções penais passaram a ser de competência do Juizado Especial Criminal Estadual.

28.1.1. A nova sistemática dos ritos processuais estabelecida pela Lei n.º 11.719/2008

A Lei n.º 11.719/2008 promoveu verdadeira revolução nos ritos processuais existentes no Código de Processo Penal, estabelecendo uma sistemática similar à do Código de Processo Civil, ao que se observa dos termos do art. 394 do Código de Processo Penal.

Esta mesma lei determinou a revogação, através de seu art. 3.º, dos arts. 398, 498, 499, 500, 501, 502, 537, 539, 540, os §§ 1.º a 4.º do art. 533, os §§ 1.º e 2.º do art. 535 e os §§ 1.º a 4.º do art. 538, todos do Código de Processo Penal.

A partir de agora, o Código de Processo Penal passa a reconhecer a existência de dois procedimentos, o comum e o especial, sendo que o procedimento comum poderá adotar o rito ordinário, sumário ou sumaríssimo.¹

O inciso I do § 1.º do art. 394 dispõe que o procedimento comum adotará o rito ordinário sempre que tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade.

O rito sumário, previsto no inciso II, será cabível sempre que o crime praticado tenha pena máxima cominada inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade, conforme a redação do dispositivo legal. Entretanto, convém ampliar esta definição acrescentando que a pena máxima também deverá ser superior a dois anos, visto que as penas iguais ou inferiores adotarão o regramento da Lei n.º 9.099/1995.

Vale observar que nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o Juizado Especial Criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário. Logo, excepcionalmente, será possível que uma infração de menor potencial ofensivo seja processada mediante o rito sumário, como determina o art. 538 do Código de Processo Penal.

O Código de Processo Penal também faz referência, em seu inciso III, ao rito sumaríssimo aplicável às infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da Lei n.º 9.099/1995, assim definidas pelo seu art. 61 como sendo dessa natureza todos os crimes e as contravenções penais cuja pena máxima cominada ao delito não seja superior a dois anos, cumulada ou não com a multa.

A jurisprudência vem reconhecendo que a adoção do rito ordinário em detrimento de ritos especiais não constitui nulidade, visto que procedimento ordinário, por ser mais completo, beneficiaria a defesa².

Sendo o procedimento comum a regra geral, conforme determina o § 2.º do art. 394, este só não será aplicável apenas quando o próprio Código de Processo Penal ou a lei especial dispuserem de modo diverso. Suas normas passam a ter aplicação subsidiária tanto no procedimento sumaríssimo quanto no sumário e no especial, sempre que estes forem omissos em relação a alguma matéria, como determina o § 5.º do aludido artigo.

O Código de Processo Penal ressalva que nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497, conforme destacado no § 3.º.

Por fim, restou estabelecido que as disposições dos arts. 395 a 398 do Código de Processo Penal serão aplicáveis a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no próprio Código de Processo Penal.

28.1.2. Das disposições comuns ao rito ordinário e sumário

28.1.2.1. Recebimento da inicial e citação do acusado

Diferentemente da sistemática originariamente adotada pelo Código de Processo Penal, o art. 396 determina que nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, ao recebê-la fundamentadamente,³ ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.

A princípio, uma leitura mais superficial do Código de Processo Penal, principalmente após as alterações da Lei n.º 11.719/2008, implicaria reconhecer que, de fato, o momento para o recebimento da denúncia é o do art. 396. Todavia, o art. 399 do Código de Processo Penal, também alterado pela reforma, trata do recebimento da denúncia, que ocorrerá em momento posterior à citação e consequente oferecimento da resposta do réu. Será que o legislador instituiu dois recebimentos da denúncia?

Observa-se que o problema é mais grave ainda à medida que o art. 394, § 4.º, determina a aplicação das normas contidas nos arts. 395 a 398 a todos os procedimentos penais de primeiro grau, regulados ou não pelo Código de Processo Penal. Em outras palavras, os procedimentos dos crimes praticados por funcionários públicos, das infrações de menor potencial ofensivo, da Lei Antidrogas, enfim, todos os procedimentos especiais passam a adotar a sistemática instituída pela Lei n.º 11.719/2008 (rejeição da denúncia – art. 395; oferecimento da resposta – art. 396-A; possibilidade de absolvição antecipada – art. 397).

A respeito da matéria, já se observa, inicialmente, a formação de três linhas de pensamento acerca do conflito de dispositivos sobre o tema.

Uma primeira corrente admite que, efetivamente, o recebimento da denúncia se dá na forma do art. 396 do Código de Processo Penal, haja vista que esta foi a vontade do legislador ao alterar o Projeto de Lei n.º 4.207/2001, no qual não constava, inicialmente, tal previsão, dando ensejo à aprovação da atual redação da Lei n.º 11.719/2008.

Uma segunda orientação admite que o legislador, na realidade, pretendeu instituir dois recebimentos da inicial acusatória, um perfunctório, de caráter temporário, na forma do art. 396, e outro definitivo, à luz da resposta do réu, nos termos do art. 399, encerrando, assim, o juízo de admissibilidade da acusação. Em favor desta orientação, podemos encontrar a opinião do professor Antonio Scarance Fernandes, em Boletim publicado pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM n.º 190, de setembro de 2008, sustentando que a existência de dois juízos de admissibilidade no Direito Processual Penal não é novidade, pois igual providência ocorre no Tribunal do Júri, com o recebimento da denúncia e a admissão da acusação através da pronúncia, implicando, assim, duas admissibilidades da acusação.

Por fim, há quem sustente que o recebimento da denúncia se dá no art. 399, pois assim era a vontade da Comissão Redatora do Projeto de Lei, em sua grande maioria, composta por membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Neste sentido é a opinião do Professor Geraldo Prado, em artigo publicado no Boletim n.º 190, de setembro de 2008, do IBCCRIM, sustentando a necessidade de se promover uma interpretação corretiva ao art. 396, reconhecendo-se que a dicção do art. 399, por ser mais ampla, engloba o comando legal do art. 396.

A nosso ver, admitir que o recebimento da denúncia ocorre na forma do art. 396 implica desconsiderar todas as particularidades dos procedimentos especiais, pois nos crimes praticados contra os funcionários públicos há a necessidade de um contraditório prévio⁴ ao recebimento da denúncia (arts. 514 e 516 do CPP), o que também ocorre nos Juizados Especiais Criminais (art. 81 da Lei n.º 9.099/1995) e no procedimento dos crimes da Lei Antidrogas (arts. 55 e 56 da Lei n.º 11.343/2006), em que o recebimento da denúncia se dá após o oferecimento da resposta.

Essa celeuma processual, que certamente conturbaria os ritos processuais, não aconteceria se o momento do efetivo recebimento da denúncia fosse o constante do art. 399 do Código de Processo Penal, ou seja, após a citação e o contraditório prévio, pois a dicção dos procedimentos especiais não sofreria qualquer alteração com a incidência da norma do art. 394, § 4.º.

Não nos parece que a vontade do legislador deva ser levada à risca. De início, o legislador determina, em seu art. 394, § 4.º, a aplicação dos arts. 395 a 398, quando o próprio art. 398 se encontra revogado pela Lei n.º 11.719/2008. Portanto, se as próprias disposições do art. 394, § 4.º, merecem retificação, no sentido de que as normas contidas nos arts. 395 a 397 serão aplicadas a todos os procedimentos penais de primeiro grau, regulados ou não pelo Código de Processo Penal, tal procedimento é possível em relação ao art. 396, que padece de grave vício em sua redação.

A discussão travada entre o momento efetivo para o recebimento da denúncia (art. 396 X art. 399) não constitui preciosismo dos processualistas. Como é cediço, o Código Penal, em seu art. 117, I, determina a interrupção do prazo prescricional com o recebimento da denúncia. Assim, a definição do efetivo momento em que a denúncia é recebida passa a ter grande relevância, pois certamente influirá na contagem do prazo prescricional.

Ademais, o novo sistema introduzido pelo legislador reconhece que a relação processual se forma com a citação do réu, nos termos da nova redação do art. 363, § 2.º, do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei n.º 11.719/2008, não sendo necessário o recebimento da denúncia para a constituição de relação triangular.

Nas hipóteses de citação por edital, o prazo para o oferecimento da defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou de seu defensor constituído.

A par de toda a divergência doutrinária instaurada em razão da confusa redação dos arts. 396 e 399 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça acabou por entender que o recebimento da denúncia deve ser interpretado à luz do art. 396 do Código de Processo Penal.⁵

28.1.2.2. Oferecimento da resposta

A nova lei processual penal não mais se refere à defesa prévia, mas sim à resposta do réu a ser apresentada no prazo de 10 dias a contar da citação, de acordo com o art. 396.

Em sua resposta, o réu poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário, conforme autoriza o art. 396-A.

Pela nova sistemática do Código de Processo Penal, passa a ser vantajoso alegar toda a matéria de defesa na resposta, em conformidade com o que dispõe o art. 396-A, tendo em vista a possibilidade de absolvição sumária, na forma do art. 397, o que acaba por afastar a antiga prática dos advogados, que se utilizavam da defesa prévia apenas para arguir vícios processuais e arrolar as testemunhas.

Eventuais exceções ofertadas serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112, como prevê o § 1.º do art. 396-A.

Na hipótese de o réu não ofertar sua resposta no prazo legal, ou se o mesmo, citado, não constituir defensor, caberá ao juiz nomear defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 dias.

Antevendo o juiz a possibilidade de acolher os argumentos expostos na resposta, antes de decidir a matéria, deverá oportunizar o contraditório dando vista à acusação para manifestar-se sobre os referidos termos⁶.

28.1.2.3. Antecipação do exame do mérito da ação penal – absolvição antecipada

A nova redação do art. 397 do Código de Processo Penal inovou em nosso ordenamento jurídico ao instituir providência similar ao “julgamento antecipado da lide” existente no Direito Processual Civil. É bem verdade que a doutrina não era pacífica a respeito da aplicação do julgamento antecipado da lide, previsto no art. 330 do Código de Processo Civil.

A título de ilustração, trazemos alguns trechos do artigo publicado pelo promotor de justiça Pedro R. Borges Fortes (Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, vol. 20, 2004), que sustenta:

“Os requisitos para o julgamento antecipado da lide penal são os seguintes: i) desnecessidade de produção de prova em audiência (semelhante aos requisitos estabelecidos pelo art. 330, inciso I, parte final, do Código de Processo Civil); ii) tratar-se de hipótese de absolvição (p. 175).

(...)

6) o julgamento antecipado da lide penal não se confunde com a desistência da ação penal, já que não está o Ministério Público dispondo do conteúdo material da lide, mas, apenas, está reconhecendo a desnecessidade de produção de novas provas e submetendo ao juízo o próprio conteúdo material da lide, opinando pela imediata absolvição do acusado” (p. 187).

Após a leitura de tais anotações, a primeira conclusão alcançada era a de que deveria haver manifestação do Ministério Público no sentido de que não havia necessidade de maior dilação probatória, considerando as provas produzidas suficientes para o julgamento, na forma do art. 330 do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente, na forma do art. 3.º do Código de Processo Penal.

A segunda conclusão era a de que o Parquet deveria opinar pela absolvição do acusado, podendo, então, o juiz examinar o mérito da ação penal, acolhendo o pedido de absolvição ou condenando o acusado.

Contra esta vertente doutrinária, a jurisprudência sempre se posicionou contrária à antecipação do exame do mérito, visto que o rito processual penal é indispensável e indisponível, não sendo admissível, em tese, o julgamento antecipado.

Nossa posição sempre foi no sentido de se admitir apreciação antecipada dos fatos pelo juiz, quando a produção de prova não inovasse o contexto fático, não alterando, destarte, a convicção do magistrado, pois nada mais é tão desgastante do que estar submetido às agruras de um processo penal acusatório.

Pela nova redação do art. 397, após o regular oferecimento da resposta do réu, tanto no rito sumário quanto no ordinário, caberá ao juiz absolver sumariamente o acusado quando verificar que há existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato, ou da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade, sendo possível a absolvição também quando o fato narrado evidentemente não constitui crime, ou se já estiver extinta a punibilidade do agente.

Uma crítica deve ser feita ao inciso V do art. 387, tendo em vista que, conforme nossa classificação de decisões, a decisão que extingue a punibilidade não deve ser encarada como absolvição, por se tratar de decisão terminativa de mérito, também denominada definitiva em sentido estrito, pois examina o mérito da ação penal sem condenar ou absolver.

Observa-se que a nova sistemática estabelecida pelo Código de Processo Penal não destoa dos apontamentos doutrinários já transcritos, pois o legislador só permite a antecipação do exame do mérito nas hipóteses de absolvição do réu.

Convém destacar que, a nosso ver, a aplicação do art. 397 está condicionada à avaliação do contexto probatório constante dos autos, sob pena de se violar o devido processo legal. Ademais, caso a absolvição seja fundada em provas acostadas pelo réu em sua resposta, por observância ao princípio do contraditório, entendemos que, antes de absolver o acusado, caberá ao Ministério Público ter vista dos autos a fim de poder se manifestar acerca dos elementos de prova trazidos na resposta.

28.1.2.4. Designação de audiência

Pela leitura sistemática das normas introduzidas pela Lei n.º 11.719/2008, o art. 399 também terá aplicação comum aos ritos ordinário e sumário, cabendo ao Juiz, após receber a denúncia ou queixa, não sendo caso de absolvição antecipada, designar dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

A interpretação sistemática do art. 399 ao procedimento sumário se dá pelo fato de que, como sustentamos que o recebimento da denúncia ocorre no art. 399, é necessária a extensão desta norma ao referido procedimento, pois a regra constante do art. 394, § 4.º, que determina a aplicação dos arts. 395 a 397 a todos os processos de primeiro grau, regulados ou não pelo Código de Processo Penal, não supriria a omissão.

Não admitir a aplicabilidade do art. 399 seria o mesmo que reconhecer a ausência de previsão legal para o recebimento da denúncia nos crimes em que se adota o procedimento sumário, em razão da omissão legislativa nos arts. 531 a 538 do Código de Processo Penal, alterados pela Lei n.º 11.719/2008.

Estando o acusado preso, o § 1.º do art. 399 determina a sua requisição para comparecimento ao interrogatório, devendo o Poder Público providenciar sua apresentação.

Tratando-se de oitiva de testemunhas por carta precatória, há a necessidade de intimação do advogado constituído da data de audiência⁷. No entanto, o tema referente ao direito de o acusado preso ser requisitado para participação no referido ato processual, independentemente da localidade onde seja realizada a oitiva da testemunha, é controvertido na jurisprudência. O STF, por exemplo, possui acórdãos antagônicos, um reconhecendo o direito e outro afastando a pretensão da defesa, sendo certo que a corrente restritiva é a que vem preponderando atualmente.⁸

Além disso, sendo a Vara Criminal ou o Tribunal do Júri juízo de deprecante é inadmissível que a carta precatória seja distribuída ao Juizado Especial Criminal para a realização do ato deprecado, uma vez que a competência deste órgão refere-se apenas aos crimes de menor potencial ofensivo.⁹

28.1.2.5. Consagração do princípio da identidade física do juiz

A nova redação do § 2.º do art. 394 reconhece o princípio da identidade física do juiz ao determinar que o magistrado que presidiu a instrução deverá proferir a sentença¹⁰. O entendimento que sempre predominou no Processo Penal era o de que o legislador não havia contemplado o princípio da identidade física do juiz, verdadeiro desdobramento do princípio da oralidade.

Em 1995, com a edição da Lei n.º 9.099/1995, o legislador, timidamente, acabou por estabelecer o referido princípio no procedimento das ações relativas às infrações de menor potencial ofensivo, ao que se depreende da leitura do art. 81 da referida Lei.

Restava saber se o § 2.º do art. 394 será interpretado de modo irrestrito ou comportará exceções, a exemplo do art. 132 do Código de Processo Civil, que excepciona o princípio da identidade física quando o juiz está convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado.

A nosso ver, como o legislador não excepcionou a regra da identidade física, diferentemente do que ocorre no Direito Processual Civil, conforme ora exposto, a melhor interpretação é a de que a vinculação do magistrado deve ser tratada de modo rígido, buscando, sempre que razoável, arredar as situações excepcionais de afastamento da identidade física, haja vista a tutela da liberdade preconizada pelo Direito Penal, que espelha verdadeiro direito fundamental do acusado.

No entanto, a posição adotada pelo STJ é a de que o princípio da identidade física sofre as limitações do art. 132 do CPC¹¹.

Por fim, uma questão de ordem técnica merece enfrentamento. Não obstante o legislador ter instituído a concentração dos atos processuais em uma única audiência, é perfeitamente possível, e, na prática, certamente ocorrerão situações em que haja a necessidade de cisão da audiência, sendo necessária a realização de uma outra em continuação.

Em hipóteses como esta, nos parece razoável admitir que o magistrado que iniciou a instrução, com a oitiva de testemunhas na audiência, esteja vinculado à prolação da sentença, pois, com a inversão da sistemática instrutória introduzida pela Lei n.º 11.719/2008, seguindo a tendência moderna de se conferir à defesa a oportunidade de se manifestar por último, o interrogatório deve ser realizado após a oitiva da última testemunha de defesa, passando a ter fundamental importância no deslinde da ação penal.

No caso de haver necessidade de realização do interrogatório por meio de carta precatória, entendemos que o magistrado deverá ouvir as testemunhas de acusação e defesa e, logo após, expedir a carta precatória ao juízo deprecado, instruindo-a com as provas orais colhidas em audiência, para que o acusado, em seu interrogatório, possa ter conhecimento dos depoimentos prestados pelas testemunhas. Com o retorno da carta precatória acompanhada do interrogatório, caberá ao magistrado que iniciou a instrução criminal prolatar a sentença.

Na hipótese de haver sucessão de magistrados ao longo da instrução, a nosso ver, o magistrado que presidir o último ato de inquirição é que estará vinculado para a prolação da sentença. Assim, se o juiz A inicia a instrução com a oitiva das testemunhas de acusação e o juiz B continua com a inquirição da defesa e o interrogatório do réu, parece-nos que deva ser este último o vinculado para a sentença¹².

28.1.3. O rito ordinário

As disposições relativas ao recebimento da denúncia, oferecimento da resposta e absolvição antecipada, conforme disposto no art. 396, são comuns tanto ao rito sumário quanto ao rito ordinário. A partir de agora, passamos ao exame das disposições específicas do rito ordinário.

28.1.3.1. Designação e realização da audiência de instrução e julgamento

Após o oferecimento da denúncia, da resposta e realizada a citação, momento em que se completa a relação processual, como prevê o art. 363, deverá o juiz designar audiência de instrução e julgamento,¹³ no prazo máximo de sessenta dias, onde procederá à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 do Código de Processo Penal, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado, conforme prevê o art. 400¹⁴.

A colocação do interrogatório como último ato de inquirição da audiência de instrução em julgamento foi um dos grandes méritos da reforma processual, diante da potencialização da ampla defesa e do contraditório.

Ao ser o último a ser ouvido, o acusado pode melhor traçar sua estratégia à luz de todo o conjunto probatório produzido ao longo da instrução, tendo a oportunidade de avaliar a conveniência de seu silêncio ou de sua confissão no desenrolar do processo.

Com a entrada em vigor da reforma processual, a realização do interrogatório ao final é obrigatória, inclusive nos processos em andamento e com instrução já iniciada, eis que inexistente qualquer prejuízo¹⁵. No entanto, se o interrogatório foi realizado antes da entrada em vigor da nova lei, o processo não apresentará qualquer nulidade, visto que à norma processual não se empresta eficácia retroativa¹⁶.

Pelo princípio da concentração dos atos processuais, o § 1.º ordena que as provas sejam produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. E, se houver necessidade de esclarecimentos dos peritos, as partes deverão formular requerimento prévio nesse sentido, de acordo com o § 2.º do art. 400.

O ocorrido em audiência será lavrado a termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos, como determina o art. 405. Na forma do § 1.º, sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. Em se tratando de registro por meio audiovisual, deverá ser encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição (art. 405, § 2.º).¹⁷

28.1.3.2. Da produção de prova testemunhal e o interrogatório do réu

No procedimento ordinário será admitida a oitiva de até oito testemunhas arroladas pela acusação, cujo momento processual é o do oferecimento da denúncia, e oito pela defesa, cujo rol deverá constar da resposta, na forma do permissivo constante do art. 401 do Código de Processo Penal. Do número de testemunhas não serão contabilizadas aquelas que não prestarem compromisso e as referidas, conforme exceção do § 1.º. Vale registrar ainda que o número de testemunhas diz respeito ao número de fatos apurados na ação penal. É dizer, para cada fato é possível a oitiva do número máximo de 8 (oito) testemunhas.¹⁸

Às partes é dado o direito de desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209, que trata das testemunhas do juízo (art. 400, § 2.º). Vale observar que, pelo princípio da comunhão da prova, caberá ao juiz dar vista a parte contrária acerca do requerimento de desistência da oitiva de qualquer testemunha, conforme o entendimento de parte da doutrina. Havendo a desistência da testemunha arrolada por qualquer das partes, não impede de o juiz ouvi-la de ofício, passando a ser testemunha do juízo, como autorizam os arts. 156 e 209 do Código de Processo Penal.

As partes deverão inquirir as testemunhas diretamente, não podendo o juiz, sob o argumento de otimização do ato processual, ler depoimentos prestados no inquérito e exigir apenas a ratificação¹⁹.

Após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa, o juiz prosseguirá a audiência com o interrogatório do acusado. Como se observa da reforma, o interrogatório passa a ser o último ato do processo, o que é positivo para a defesa, uma vez que o réu pode apresentar sua versão dos fatos após ter presenciado os depoimentos de todas as testemunhas.

Nesse ponto é de bom alvitre lembrar que, havendo carta precatória expedida para oitiva de testemunha, o interrogatório só poderá ser realizado após o retorno da deprecata.

Entendemos que nos processos em curso, cujo interrogatório tenha sido realizado à luz da redação originária do Código de Processo Penal, deveria ser oportunizado ao acusado a possibilidade de ser interrogado novamente ao final da instrução, tendo em vista que a norma processual é de aplicação imediata e o deslocamento do interrogatório para o final da instrução é medida salutar. Tal entendimento, todavia, não foi agasalhado pelo STF, como se observa de recente precedente.²⁰

28.1.3.2.1. Da ordem e forma de inquirição das testemunhas

Quanto à forma de inquirição das testemunhas, dois são os principais sistemas que norteiam a atividade probatória. O primeiro sistema que sempre prevaleceu no Processo Penal, à exceção do rito do Tribunal do Júri, era o Sistema Presidencialista, no qual as partes formulavam as perguntas ao magistrado e este as reproduzia à testemunha. Na prática forense, era comum ver magistrados que reformulavam as perguntas, o que exigia do advogado uma atuação mais incisiva durante o ato processual, a fim de ver perguntado o que efetivamente pretendia. Em outros casos havia maior liberdade, eis que os magistrados simplesmente determinavam que a testemunha respondesse o que a parte havia questionado.

O segundo sistema, o do Exame Cruzado (cross examination),²¹ prestigiado no Tribunal do Júri, mesmo após a reforma da Lei n.º 11.689/2008, ao que se observa do art. 473, acabou por ser introduzido ao procedimento comum, ao que se observa do art. 212 do Código de Processo Penal, que determina às partes formular perguntas diretamente à testemunha, cabendo ao juiz inadmitir as que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem a repetição de outra já respondida.

Pela interpretação da nova redação do Código de Processo Penal, há que se entender que a audiência de instrução e julgamento ganhou nova formulação em sua maneira de elaboração. Não só pela nova forma de inquirição, mas também pela ordem das formulações das perguntas.

Antes da alteração da Lei n.º 11.719/2008, o depoimento era iniciado com a formulação das perguntas pelo juiz e depois pelas partes, Ministério Público e defesa, em se tratando de vítima ou testemunha de acusação e defesa, e Ministério Público, em se tratando de testemunha arrolada na defesa.

Com a reforma, as partes passaram a iniciar a inquirição das testemunhas, cabendo ao juiz complementar pontos controvertidos ao final. Esta interpretação gerou tanta celeuma e decretação de nulidades em inúmeros processos, que os tribunais superiores foram instados a se manifestar sobre o tema. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, foi capaz de demonstrar como a formação da jurisprudência em nosso país é irregular.

Em cinco oportunidades distintas o STJ foi capaz de oscilar o entendimento acerca do tema, ora afirmando tratar-se de nulidade absoluta a inversão da ordem de inquirição e ora afirmando inexistir nulidade. Chegou-se ao ponto de, em um mesmo dia, o tribunal publicar decisões díspares, conforme se observa dos julgados que ora transcrevemos.²² O STF, por seu turno, em decisão recente reconheceu a inexistência de nulidade na inversão da ordem de inquirição.²³

28.1.3.3. Da realização de novas diligências

Ao final da audiência, após a produção das provas, o art. 402 faculta ao Ministério Público, ao querelante, ao assistente e, a seguir, ao acusado requerer outras diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

De acordo com o art. 404 é possível ao juiz ordenar diligência que repute imprescindível, de ofício, quando, então, a audiência será concluída sem as alegações finais.

28.1.3.4. Da fase de alegações finais

Encerrada a instrução processual e não mais havendo diligências requeridas, deverão ser oferecidas alegações finais orais por vinte minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais dez minutos, proferindo o juiz, a seguir, sentença, na forma do art. 403. O juiz, caso não se sinta habilitado para proferir a sentença na audiência, em razão da complexidade dos fatos e das provas produzidas, poderá determinar a conclusão dos autos, quando, então, terá o prazo impróprio de 10 dias para proferir a sentença, na forma do art. 800, I, do Código de Processo Penal.

Se houver mais de um acusado, não haverá qualquer prejuízo em relação ao tempo para manifestação, visto que cada defesa será individual, como prevê o § 1.º do art. 403.

O assistente de acusação terá o prazo de 10 minutos, manifestando-se logo depois da manifestação do Ministério Público, sendo o prazo da defesa prorrogado por igual período, em virtude da manifestação do assistente (art. 403, § 2.º).

É facultado ao juiz, na forma do art. 403, § 3.º, do Código de Processo Penal, diante da complexidade do caso ou do número de acusados, conceder às partes o prazo de cinco dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, também terá o prazo de dez dias para prolatar a sentença.

De acordo com o art. 404 é possível ao juiz ordenar diligência que repute imprescindível, de ofício, quando, então, a audiência será concluída sem as alegações finais. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 cinco dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 dez dias, o juiz proferirá a sentença, conforme dispõe o parágrafo único do art. 404, que nada mais é do que a reprodução do art. 403, § 3.º, ambos do Código de Processo Penal.

28.1.4. O rito sumário

Conforme disposto no art. 394, § 4.º, do Código de Processo Penal, as disposições atinentes ao recebimento da denúncia, oferecimento da resposta e absolvição antecipada são comuns tanto ao rito sumário quanto ao rito ordinário. A partir de agora, passamos ao exame das disposições específicas do rito sumário.

28.1.4.1. Designação e realização da audiência de instrução e julgamento

A audiência de instrução e julgamento no rito sumário deverá ser realizada no prazo máximo de trinta dias, procedendo o juiz à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate, como determina o art. 531 do Código de Processo Penal.

O art. 533 do Código de Processo Penal determina que ao rito sumário são aplicáveis os parágrafos do art. 400. Logo, pelo princípio da concentração dos atos processuais, as provas serão produzidas numa só audiência (art. 400, § 1.º), podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Se houver necessidade de esclarecimentos dos peritos, as partes deverão formular requerimento prévio neste sentido (§ 2.º do art. 400).

28.1.4.2. Da produção de prova testemunhal

No rito sumário será admitida a oitiva de até cinco testemunhas arroladas pela acusação, cujo momento processual é o do oferecimento da denúncia, e cinco pela defesa, cujo rol deverá constar da resposta, na forma do permissivo constante do art. 532 do Código de Processo Penal. Do número de testemunhas não serão contabilizadas aquelas que não prestarem compromisso e as referidas, conforme aplicação subsidiária do art. 401, § 1.º.

O art. 401, § 2.º, do Código de Processo Penal também é aplicado subsidiariamente, o que permite às partes desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209, que trata das testemunhas do juízo, destacando-se que caberá ao juiz dar vista à parte contrária acerca do requerimento de desistência da oitiva de qualquer testemunha, em virtude do princípio da comunhão da prova.

A forma de inquirição das testemunhas é a do sistema do exame cruzado, cabendo às partes formular perguntas diretamente à testemunha, devendo o juiz inadmitir as que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem a repetição de outra já respondida.

Os atos processuais não serão adiados, salvo quando imprescindível a prova faltante, cabendo ao juiz determinar a condução coercitiva de quem deva comparecer, como preleciona o art. 535 do Código de Processo Penal.

A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531, de acordo com o que dispõe o art. 536.

28.1.4.3. Da fase de alegações finais

Encerrada a instrução processual e não mais havendo diligências requeridas, deverão ser oferecidas alegações finais orais por vinte minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais dez minutos, proferindo o juiz, a seguir, sentença, na forma do art. 534. O juiz, caso não se sinta habilitado para proferir a sentença na audiência, em razão da complexidade dos fatos e das provas produzidas, poderá determinar a conclusão dos autos, quando, então, terá o prazo impróprio de 10 dias para proferir a sentença, na forma do art. 800, I, do Código de Processo Penal.

Se houver mais de um acusado, não haverá qualquer prejuízo em relação ao tempo para manifestação, visto que cada defesa será individual, como prevê o § 1.º do art. 534.

O assistente de acusação terá o prazo de 10 minutos, manifestando-se logo após o Ministério Público, sendo o prazo da defesa prorrogado por igual período, em virtude da manifestação do assistente (art. 534, § 2.º).

As alegações finais constituem manifestação processual de caráter obrigatório, cuja ausência importará total nulidade do feito, sendo certo que sua apresentação extemporânea constitui mera irregularidade²⁴.

28.1.4.4. Da adoção excepcional do procedimento sumário nas infrações de menor potencial ofensivo

Diante do comando previsto no art. 538 do Código de Processo Penal, caso o Juizado Especial Criminal encaminhe ao juízo comum as peças existentes, referentes à infração de menor potencial ofensivo, para a adoção de outro procedimento, a exemplo dos arts. 66, parágrafo único, e 77, § 2.º, da Lei n.º 9.099/1995, observar-se-á o procedimento sumário.

28.1.5. O rito sumaríssimo

De acordo com a nova redação introduzida pela Lei n.º 11.719/2008, o art. 394 do Código de Processo Penal reconhece a existência de dois procedimentos, o comum e o especial, sendo que o procedimento comum poderá adotar o rito ordinário, sumário ou sumaríssimo.

O Código de Processo Penal faz referência, no inciso III, ao rito sumaríssimo aplicável às infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da Lei n.º 9.099/1995, que as define em seu art. 61, como os crimes e as contravenções penais, cujo preceito secundário do tipo penal comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com a multa.

Na forma do art. 538 do Código de Processo Penal, caso o Juizado Especial Criminal encaminhe ao juízo comum as peças existentes, referentes à infração de menor potencial ofensivo, para a adoção de outro procedimento, será observado o procedimento sumário.

O rito sumaríssimo é objeto de capítulo próprio, quando tratamos do procedimento das ações penais de competência dos Juizados Especiais Criminais.

Convém relembrar que o § 2.º do art. 394 estabelece que o procedimento comum é a regra, não sendo aplicável apenas quando o próprio Código de Processo Penal ou a lei especial dispuserem de modo diverso. As normas do procedimento comum terão aplicação subsidiária no procedimento sumaríssimo, sempre que este for omisso em relação a alguma matéria, como determina o § 5.º.

28.2. RITO DO TRIBUNAL DO JÚRI COM AS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N.º 11.689/2008

A Lei n.º 11.689, de 09.06.2008, modificou o procedimento das ações penais de competência do Tribunal do Júri, desde o recebimento da denúncia ou da queixa, alterando os arts. 406 a 497, bem como o art. 581, IV e VI, todos do Código de Processo Penal.

28.2.1. Adoção do Rito do Tribunal do Júri

O Rito do Tribunal do Júri é adotado nos crimes dolosos contra a vida, os quais se encontram capitulados nos arts. 121 a 127 do Código Penal, estando regulado nos arts. 406 a 497 do Código de Processo Penal, de acordo com as modificações introduzidas pela Lei n.º 11.689/2008, mantendo o procedimento bifásico, iniciando-se a primeira fase (judicium accusationis) com o oferecimento da denúncia ou da queixa e se encerrando com a decisão de pronúncia, enquanto a segunda fase (judicium causae) tem início com a preparação do processo para o julgamento do Réu pelo Tribunal do Júri, não mais existindo a fase do libelo e de sua contrariedade, como observamos nos arts. 422 e seguintes do Código de Processo Penal.

28.2.1.1. Primeira fase do procedimento

a) Oferecimento e recebimento da denúncia.

b) Citação do acusado para oferecer defesa preliminar no prazo de dez dias.

c) Resposta.

d) Manifestação do Ministério Público sobre as questões preliminares e documentos apresentados pelo acusado em sua resposta.

e) Audiência de Instrução e Julgamento, na qual serão inquiridas as vítimas, as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como os esclarecimentos dos peritos, as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado, prosseguindo a audiência com o oferecimento das alegações finais das partes, oralmente.

a) Oferecimento e recebimento da denúncia

A denúncia, peça inaugural da Ação Penal Pública, condicionada ou incondicionada, deve ser oferecida no prazo do art. 46, observando os requisitos formais do art. 41, podendo ser rejeitada nas circunstâncias previstas no art. 395, todos do Código de Processo Penal, podendo ser rejeitada ainda quando faltar justa causa para a Ação Penal, tendo legitimidade processual para oferecê-la o membro do Ministério Público, designado para atuar na Vara do Tribunal do Júri, em respeito ao Princípio Constitucional do Promotor Natural da causa, sob pena de viciar de nulidade absoluta o processo, por conflito de atribuição funcional do Ministério Público, que, se no âmbito do mesmo Estado, será solucionado pelo Procurador-Geral, chefe do Parquet.

Quando o conflito de atribuição ocorrer entre o Promotor de Justiça Estadual e o Procurador da República, assim como entre Promotores de Justiça de diferentes Estados, deverá ser solucionado pelo Supremo Tribunal Federal; antes era solucionado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme as decisões abaixo transcritas:

1. COMPETÊNCIA. Atribuições do Ministério Público. Conflito negativo entre MP federal e estadual. Feito da competência do Supremo Tribunal Federal. Conflito conhecido. Precedentes. Aplicação do art. 102, I, f, da CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito negativo de atribuição entre o Ministério Público federal e o Ministério Público estadual. 2. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Atribuições do Ministério Público. Ação penal. Formação de opinio delicti e apresentação de eventual denúncia. Fatos investigados atribuídos a ex-Governador de Estado. Incompetência do Superior Tribunal de Justiça. Matéria de atribuição do Ministério Público estadual. Inconstitucionalidade dos parágrafos do art. 84 do CPP, introduzidos pela Lei n.º 10.628/2002. Conflito negativo de atribuição conhecido. É da atribuição do Ministério Público estadual analisar procedimento de investigação de atos supostamente delituosos atribuídos a ex-Governador e emitir a respeito opinio delicti, promovendo, ou não, ação penal (ACO n.º 853/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, j. 08.03.2007, Tribunal Pleno).

1. COMPETÊNCIA. Atribuições do Ministério Público. Conflito negativo entre MP de dois Estados. Caracterização. Magistrados que se limitaram a remeter os autos a outro juízo a requerimento dos representantes do Ministério Público. Inexistência de decisões jurisdicionais. Oposição que se resolve em conflito entre órgãos de Estados diversos. Feito da competência do Supremo Tribunal Federal. Conflito conhecido. Precedentes. Inteligência e aplicação do art. 102, I, f, da CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito negativo de atribuição entre representantes do Ministério Público de Estados diversos. 2. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Atribuições do Ministério Público. Ação penal. Formação de opinio delicti e apresentação de eventual denúncia. Delito teórico de receptação que, instantâneo, se consumou em órgão de trânsito do Estado de São Paulo. Matéria de atribuição do respectivo Ministério Público estadual. Conflito negativo de atribuição decidido nesse sentido. É da atribuição do Ministério Público do Estado em que, como crime instantâneo, se consumou teórica receptação, emitir a respeito opinio delicti, promovendo, ou não, ação penal (Pet. n.º 3.631/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 06.12.2007, Tribunal Pleno).

Não sendo oferecida a denúncia no prazo legal, legitima processualmente a vítima ou seu representante legal a oferecer Queixa-Crime substitutiva da denúncia, com base no art. 29 do Código de Processo Penal, podendo o membro do Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do Querelante, retomar a Ação Penal como parte principal.

A denúncia, via de regra, é instruída com inquérito policial, quando este serviu de base para a mesma, como orienta o art. 12 do Código de Processo Penal; mas, se o membro do Ministério Público dispuser dos elementos – peças de informação – que autorizam a Ação Penal, torna-se dispensável o inquérito.

Na denúncia, o membro do Ministério Público deverá arrolar as testemunhas que prestarão depoimento na 1.ª fase do procedimento do Tribunal do Júri, em número máximo de oito testemunhas, ainda que haja mais de um réu no processo ou mais de um fato narrado na aludida peça vestibular da Ação Penal, não obstante corrente doutrinária e jurisprudencial sustentar que esse limite fixado no § 2.º do art. 406 do Código de Processo Penal leva em consideração o número de réus e o número de fatos imputados, prevalecendo o entendimento inicial indicado.

A decisão de recebimento da denúncia não depende de fundamentação, por não ter caráter decisório; mas, se faltar justa causa para a ação penal, caberá a impetração de habeas corpus para trancamento da ação penal, diferentemente da decisão que rejeitar a peça, cuja decisão deverá ser fundamentada, pois passiva de recurso em sentido estrito, conforme art. 581, IV, do Código de Processo Penal, a ser interposto no prazo de 5 dias, a contar da ciência da decisão, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como observamos nas decisões abaixo transcritas:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE NÃO VERIFICADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECEBIMENTO DA ACUSAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO QUE PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM DENEGADA. O que deve ser considerado na aferição da tempestividade do recurso é a data de envio do fax. Os originais podem ser protocolados até cinco dias depois do término do prazo para recorrer (art. 2.º da Lei n.º 9.800/99). À luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o despacho de recebimento da denúncia não se enquadra no conceito de decisão contido no art. 93, IX, CRFB, sendo-lhe dispensada a fundamentação. Estão devidamente descritos os fatos, em todas as suas circunstâncias, e o tempo do crime. A denúncia indicou o montante supostamente desviado e a origem do suposto desvio, apontando os laudos contábeis que devem ser considerados como prova. A acusação também individualizou os valores que teriam sido ilegalmente percebidos pelos denunciados, com base em laudos técnicos, do modo que não procede a alegação de cerceamento de defesa. Denúncia que permite o exercício da ampla defesa pelos recorrentes. Ordem denegada (RHC n.º 87.005/RJ, 2.ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 16.05.2006).

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME FALIMENTAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. Nos crimes falimentares, antes da denúncia, o juiz deve abrir prazo para o falido contestar as arguições contidas nos autos do inquérito e requerer o que achar conveniente (Decreto-Lei n.º 7.761/45, art. 106). Se o Juiz entender que os requerimentos formulados pela defesa não são indispensáveis para os fins da falência, não fica obrigado a deferi-los (Decreto-Lei n.º 7.761/45, art. 107). O despacho que recebe a denúncia é um mero juízo de admissibilidade da acusação. É uma decisão interlocutória simples. Embora deva ser fundamentado, não é exigível uma análise aprofundada da prova. Apenas há que se verificar se a denúncia atende aos requisitos do art. 41 do CPP. Habeas corpus indeferido (RHC n.º 87.005/SP, 2.ª Turma, rel. Min. Nelson Jobim, j. 10.08.1999).

b) Citação do acusado para oferecer defesa preliminar no prazo de dez dias

Recebida a denúncia, de acordo com o § 1.º do art. 406 do Código de Processo Penal, o juiz determinará a citação do acusado para oferecer, por escrito, no prazo de dez dias, sua defesa preliminar, devendo a citação ser feita pessoalmente, através de Oficial de Justiça, na forma dos arts. 351 e seguintes do Código Processo Penal.

Quando o acusado se encontrar em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, como orienta o art. 364 do Código de Processo Penal.

Sendo o acusado citado por edital²⁵, não comparecendo aos atos do processo nem constituindo advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, quando presentes quaisquer dos pressupostos do art. 312, conforme a regra do art. 366, ambos do Código de Processo Penal, ressaltando-se que este último dispositivo é de natureza híbrida, por regular matéria de direito penal, no que tange à suspensão do prazo prescricional, e, neste aspecto, só poderá ser aplicado aos fatos delituosos praticados a partir da vigência da Lei n.º 9.271, de 17.04.1996, que introduziu esse dispositivo do Código de Processo Penal, pois a lei penal não pode retroagir para alcançar fato anterior à sua vigência, salvo quando em benefício do acusado, o que não é o caso, pois a suspensão do prazo prescricional impede o alcance da prescrição, sendo, portanto, prejudicial ao acusado. É ainda de natureza processual, quando regula a suspensão do processo, e, neste aspecto, os atos processuais são regidos de acordo com a lei vigente à época da prática desses atos, não cabendo a retroatividade ou ultratividade da lei processual.

No caso de citação inválida, que vicia o processo de nulidade absoluta, comparecendo o acusado em juízo e tomando ciência dos termos da denúncia ou da queixa, ou ainda, quando revel, constituir advogado nos autos, este tomar ciência da denúncia, ficará suprida a necessidade de citação pessoal do acusado para oferecer a resposta, conforme ilação do disposto no § 1.º do art. 406 do Código de Processo Penal.

c) Resposta

Peça processual de grande importância para a defesa do réu, de caráter obrigatório o seu oferecimento, sob pena de viciar o processo de nulidade absoluta, pois sua ausência no processo configura cerceamento de defesa, cabendo a aplicação do Verbete n.º 523 da Súmula do STF, que considera a ausência técnica de defesa no processo penal como causa de nulidade absoluta do processo, enquanto a deficiência técnica de defesa, como causa de nulidade relativa.

É de caráter obrigatório o oferecimento da resposta no procedimento das ações penais de competência do Tribunal do Júri, considerando que nessa fase preliminar de defesa poderá o defensor do acusado fundamentar a ausência de justa causa para a ação penal, introduzir suas teses de defesa técnica a serem perseguidas no processo, arguir questões preliminares, juntar documentos de comprovação do alegado, apresentar justificações, especificar as provas que pretende produzir no processo, arrolar testemunhas, em número máximo de oito, para cada réu, qualificando as testemunhas e, se necessário, requerer a intimação das mesmas para comparecer à audiência de instrução a ser designada, como autoriza o § 3.º do art. 406, devendo ser oferecida pelo defensor do acusado no prazo de 10 dias, a contar da citação para os termos da ação penal.

As exceções arguidas pelo acusado na fase de defesa preliminar devem ser feitas tecnicamente em peça processual autônoma, pois serão processadas em autos apartados, nos termos dos arts. 95 a 112, conforme orienta o art. 407, todos do Código de Processo Penal.

d) Manifestação do Ministério Público sobre as questões preliminares e documentos apresentados pelo acusado em sua resposta

De acordo com o art. 409 do Código de Processo Penal, em respeito ao princípio da equidade das partes no processo e da ampla defesa, o membro do Ministério Público terá o prazo de 5 dias para se manifestar sobre as questões preliminares e documentos apresentados pelo acusado em sua resposta.

e) Audiência de instrução e julgamento

O legislador, visando à concentração e celeridade dos atos processuais, concentrou a instrução do processo e as alegações finais das partes em um único ato, que é a audiência de instrução e julgamento, que deverá ser realizada no prazo máximo de 10 dias, contado do término do prazo para o Ministério Público se manifestar sobre as questões preliminares e documentos apresentados pelo acusado na sua defesa preliminar, conforme art. 410 do Código de Processo Penal, transformando o rito do Tribunal do Júri, nesta primeira fase do procedimento, em rito sumaríssimo, o que é preocupante, em se tratando de delitos de maior gravidade e de grande repercussão social, como são os crimes dolosos contra a vida, limitando a produção da prova de acusação e de defesa, assim como as alegações finais das partes, em um único momento processual, dando o mesmo tratamento que é dado aos delitos de menor potencial ofensivo, de competência do JECrim, onde a Lei n.º 9.099/1995 concentra a instrução da ação penal e o seu julgamento na audiência de instrução e julgamento.

Essa modificação introduzida no rito do Tribunal do Júri é extremamente preocupante quanto à amplitude de defesa, que deve ser assegurada ao réu no processo penal, pois, além de concentrar a produção da prova oral em uma única audiência, limitou o oferecimento das alegações finais, de forma oral, em audiência, no prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10.

Num processo complexo, como é o de competência do Tribunal do Júri, onde os fatos delituosos apurados são de grande repercussão social, limitar o oferecimento das alegações finais das partes em audiência, em 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, em nome dos princípios da concentração e celeridade dos atos processuais, contrapondo com os princípios do contraditório e da ampla defesa técnica, torna-se impossível o defensor do acusado, em alegações finais, se aprofundar no exame das provas produzidas no processo e na audiência de instrução e julgamento, e se aprofundar em sua defesa é, sem dúvida, desprezar os princípios da ampla defesa e do contraditório no processo penal de maior complexidade, que, de acordo com a decisão de pronúncia, durante o julgamento do acusado pelo Tribunal do Júri, pode o Júri levá-lo à prisão por longos anos.

Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a acusação e defesa de cada um deles será individual, conforme a regra prevista no § 5.º do art. 411 do Código de Processo Penal. Neste caso, sendo mais de um acusado com defensor diferente, o prazo será individual e, mesmo sendo defendidos pelo mesmo defensor, o prazo será único para cada acusado, conforme a interpretação do dispositivo acima.

Em relação ao assistente de acusação, o prazo para oferecer as alegações finais é diferenciado, sendo de 10 minutos, prorrogável por igual prazo, passando a fluir a partir do término do prazo para o Ministério Público oferecer as suas alegações.

Vale ressaltar que no rito revogado o prazo das alegações finais das partes era de 5 dias, hoje concentrado em 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, o que denota atualmente a falta de comprometimento do legislador com as garantias de ampla defesa técnica do acusado de crimes dolosos contra a vida, de competência do Tribunal do Júri.

Na audiência de instrução e julgamento serão inquiridas as vítimas, as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como os esclarecimentos dos peritos, as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado, prosseguindo a audiência com o oferecimento das alegações finais das partes, oralmente em audiência, no prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, conforme art. 411 e seus parágrafos do Código de Processo Penal.

Inobstante o Código de Processo Penal ser expresso quanto à forma direta de inquirição das testemunhas em plenário, ante o teor do art. 473 do CPP, não temos dúvida de que na 1.ª fase do procedimento também deve ser adotada a forma de inquirição direta, com base no art. 212 do CPP.

As provas serão produzidas em uma única audiência, podendo o juiz delimitar a produção, indeferindo as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

De acordo com o § 7.º do art. 411 do Código de Processo Penal, nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer. Isto acontecendo, deve o juiz suspender a audiência, determinando a condução coercitiva da testemunha faltosa, se a sua oitiva for imprescindível para formar seu livre convencimento motivado a respeito dos indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos delituosos para autorizar a pronúncia do acusado, pois, caso contrário, ainda que a parte interessada insista no depoimento da testemunha faltosa, tem o juiz a liberdade de restringir essa prova, por considerar desnecessária à prova dos autos. Ocorre que a delimitação dessa prova deve ser regrada, pois, caso contrário, se o juiz extrapolar seus limites, certamente pode contaminar o processo de vício de nulidade absoluta por cerceamento de defesa da parte prejudicada pelo indeferimento da prova que pretendia produzir na audiência de instrução e julgamento.

Não obstante o legislador permitir que a testemunha faltosa seja conduzida coercitivamente para dar prosseguimento à audiência de instrução e julgamento iniciada, sabemos que na prática isto é inviável, principalmente nas grandes Capitais dos Estados, como as de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e outras, diante das dificuldades de trânsito. Quando inviável a condução imediata da testemunha faltosa, sendo arrolada pela acusação, deve o juiz ouvir as testemunhas presentes, somente as arroladas pela acusação, suspendendo a audiência para o próximo dia desimpedido para dar prosseguimento da audiência, dando-se ciência aos presentes sobre a data aprazada, pois caso contrário, se iniciar a oitiva das testemunhas de defesa, não poderá ouvir mais a testemunha da acusação que faltou à audiência, sob pena de viciar o processo de nulidade absoluta por inversão da ordem processual. Por outro lado, poderia o juiz ouvir a testemunha faltosa como de interesse do juízo, com base no art. 209 do Código de Processo Penal, o que não seria correto, pois estaria, de qualquer modo, invertendo indiretamente a ordem processual.

Comparecendo a testemunha, independentemente da suspensão da audiência, será inquirida, observando-se a ordem processual estabelecida no art. 411, conforme seu § 8.º, do Código de Processo Penal. Por outro lado, se a testemunha foi arrolada pela acusação e se já deu início à oitiva das testemunhas de defesa, não mais poderá ser ouvida a testemunha faltosa, o que não impede de o juiz ouvi-la como testemunha do juízo, com base no art. 209 do Código de Processo Penal, conforme o comentário acima.

Finda a instrução e oferecidas as alegações finais, o juiz proferirá a sua decisão em audiência ou determinará a conclusão do feito para esse fim, devendo proferi-la no prazo de dez dias, como delimita o § 9.º do art. 411, podendo nesta fase pronunciar o acusado, impronunciá-lo, absolvê-lo sumariamente, ou desclassificar o delito, como observamos abaixo.

28.2.1.2. Decisão de pronúncia

De acordo com o art. 413 do Código de Processo Penal, se o juiz se convencer da existência do crime²⁶ e de indícios de que o réu seja o seu autor, deverá pronunciá-lo conforme o seu livre convencimento motivado, fundamentando sua decisão, que é de natureza interlocutória mista não terminativa por encerrar a 1.ª fase do procedimento acima, podendo na sentença ajustar a adequação típica dos fatos narrados na peça acusatória, sem a necessidade de abrir prazo para a defesa ou de retornar o processo para o órgão acusador para o fim de aditamento da peça, pois a movimentação do juiz nesses termos implica tão somente emendatio libelli, conforme art. 418 do Código de Processo Penal.

Ao contrário, se surgirem novos fatos, acarretando nova definição jurídica, aí, sim, se exigiria o aditamento da peça acusatória e a abertura de novo prazo para a defesa, por configurar a mutatio libelli, sendo que isto deve ocorrer logo depois de encerrada a instrução probatória, antes do oferecimento das alegações finais na audiência de instrução em julgamento, e não mais na fase da decisão de pronúncia, diante do comando do § 3.º do art. 411 do Código de Processo Penal, quando determina que: “Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código”.

Conforme o dispositivo acima transcrito, conclui-se que, diante da prova produzida em audiência, se o Ministério Público reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência da prova carreada aos autos, deve proceder de acordo com o art. 384 do Código de Processo Penal, abaixo transcrito, que cuida da mutatio libelli, de modo que esta deve ser avaliada antes da decisão de pronúncia e não mais nesta, como era antes.

“Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente”.

Vale observar que, na emendatio libelli, os fatos acusatórios são os mesmos, o juiz apenas os ajusta ao tipo penal adequado, pois não está vinculada à capitulação dada aos fatos imputados na peça vestibular da Ação Penal, embora fique sujeito o acusado a pena mais grave, pois o mesmo se defende dos fatos narrados imputados e não de sua capitulação jurídica dada na peça acusatória, conforme art. 418 c/c art. 483 do Código de Processo Penal.

Portanto, na emendatio libelli não houve mudança dos fatos acusatórios, entendendo a doutrina e a jurisprudência dominante que o réu se defende dos fatos e não de sua adequação típica dada na peça inicial da Ação Penal; daí não haver necessidade de aditamento da peça e de abertura de prazo para a defesa, aplicando-se a regra do art. 383 do Código de Processo Penal, por tratar-se de emendatio libelli, com o que não concordamos, conforme já esposado no capítulo referente à sentença.

O juiz na decisão de pronúncia se limita a fundamentar a indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação²⁷, devendo declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena²⁸, não estando assim vinculado à capitulação dada pelo órgão acusador na peça vestibular da ação penal, conforme ilação do disposto no § 1.º do art. 413 do Código de Processo Penal. Ao redigir a decisão de pronúncia o magistrado deve apenas verificar a existência da materialidade e da autoria, evitando uma fundamentação prolixa, sob risco de invadir a competência do júri, em razão de excesso de linguagem²⁹. Não cabe ao magistrado examinar minuciosamente as provas produzidas, mas apenas aferir a sua existência, sob risco de influenciar os jurados.³⁰

Sendo afiançável o delito imputado ao acusado, na própria decisão de pronúncia o juiz arbitrará a fiança em favor do acusado, para que possa responder em liberdade aos termos da Ação Penal, desde que o mesmo faça jus ao benefício. Por outro lado, se o acusado já responde em liberdade ao processo, deve o juiz fundamentar na decisão de pronúncia a manutenção ou não da liberdade provisória de que vem gozando o acusado.

Se o acusado responde preso aos termos do processo, em razão de uma prisão cautelar ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada, deve o juiz, na decisão de pronúncia, decidir, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição dessa prisão, e se o acusado responde em liberdade, isso não impede de o juiz decretar sua prisão, desde que estejam presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, mesmo em se tratando de crime hediondo, conforme entendimento do STF, que assegura ao acusado primário, de bons antecedentes criminais e possuindo residência fixa, o direito de responder em liberdade aos termos da Ação Penal, em respeito aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade humana, garantindo ao mesmo a liberdade provisória com base no art. 310, parágrafo único, do aludido diploma.

A decisão de pronúncia não faz coisa julgada formal, pois nas circunstâncias do § 1.º do art. 421 do Código de Processo Penal, mesmo depois de transitada em julgado, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público para aditar a denúncia, mas deve também abrir vista dos autos à defesa para se manifestar a respeito do aditamento, no prazo do art. 384 do Código de Processo Penal, por implicar mutatio libelli, como acontece no caso de imputar ao acusado o crime de homicídio na forma tentada, sendo que antes de seu julgamento pelo Tribunal do Júri a vítima veio a falecer em razão das lesões que lhe foram causadas pelo acusado, passando este agora a responder pelo homicídio consumado.

Da mesma forma, não faz coisa julgada material, considerando que o juiz, ao pronunciar o acusado, aprecia apenas a existência do fato, sua materialidade e os indícios de que o acusado seja o seu autor. Portanto, não julga o mérito da causa, e nem poderia, pois a competência para o julgamento é do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, que é o juiz natural da causa; daí não fazer coisa julgada material.

A decisão de pronúncia pode ser atacada pelo Recurso em Sentido Estrito, que deverá ser interposto no prazo de 5 dias, conforme art. 581, IV, do Código de Processo Penal, não fazendo coisa julgada material, por não julgar o mérito da causa, cujo julgamento compete aos jurados, e também, não faz coisa julgada formal, considerando que nas circunstâncias do art. 421 do Código de Processo Penal, pode ser modificada pelo próprio juiz prolator da decisão.

Na decisão de pronúncia o juiz se orienta pelo princípio in dubio pro societate, e não pelo in dubio pro reo, pois, na dúvida quanto à existência do fato, de sua materialidade e de indícios suficientes de que o acusado seja o seu autor ou partícipe, opta por pronunciá-lo, em prol do interesse social. Neste sentido é a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, como observamos dos julgados abaixo:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. MATERIALIDADE COMPROVADA. INDÍCIOS DE AUTORIA. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. ORDEM DENEGADA.

1. O habeas corpus, remédio jurídico-processual, de índole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, é marcado por cognição sumária e rito célere, motivo pelo qual não comporta o exame de questões que, para seu deslinde, demandem aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, peculiar ao processo de conhecimento.

2. Incabível o trancamento de ação penal, na via estreita do habeas corpus, quando, presente a materialidade de crime doloso contra a vida, há indícios de autoria, sendo certo que, em caso de dúvida, em razão do princípio in dubio pro societate, norteador dessa fase preliminar de mera suspeita, cabe ao juiz acolher a acusação e pronunciar o réu.
3. Ordem denegada (HC n.º 58.823/MT, Processo n.º 2006/0099962-0, 5.ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.04.2008).

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. TESE DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IN DUBIO PRO SOCIETATE. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.

1. O princípio do in dubio pro societate incide na fase da pronúncia, devendo as dúvidas serem resolvidas pelo Tribunal do Júri.

2. Nos termos do art. 410, do Código de Processo Penal, o magistrado somente desclassificará a infração penal quando a acusação de crime doloso contra a vida for manifestamente inadmissível, o que não ocorreu no caso em apreço.

3. Recurso conhecido e provido (REsp n.º 775.062/DF, Processo n.º 2005/0138192-3, 5.ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.2008).

28.2.1.2.1. A intimação da decisão de pronúncia

Antes da reforma processual, o Código de Processo Penal contemplava o fenômeno da crise de instância, assim definido como a impossibilidade de prosseguir a fase do juízo da causa, enquanto pendente a intimação da decisão de pronúncia nos crimes inafiançáveis.

Tratava-se de um cenário muito criticado, visto que após a pronúncia o acusado não era encontrado para ser intimado pessoalmente da decisão, o que impedia o prosseguimento do feito.

Com a nova redação do art. 420, parágrafo único, do CPP, passou-se a admitir a intimação da pronúncia por meio de edital, permitindo-se o prosseguimento da ação penal, admitindo, inclusive, o chamado “julgamento de cadeira vazia”.

No entanto, algumas considerações merecem ser feitas ao novo dispositivo legal. A primeira delas, já sufragada pelo STJ, parte da premissa de que, se o acusado foi citado por edital e não houve a suspensão do processo, o mesmo também não pode ser intimado por edital da decisão de pronúncia, visto que há a necessidade de o acusado ser formalmente cientificado da acusação³¹.

Em segundo lugar, a nova norma processual não pode ser aplicada aos processos já em andamento à época de sua entrada em vigor, e que se encontravam paralisados aguardando a localização do réu.

Isto porque, mais uma vez, estamos diante de um contexto em que o direito ao devido processo legal, em sede constitucional, foi mitigado pela norma processual. Logo, inviável emprestar eficácia retroativa à nova disposição legal prejudicial ao acusado.

Como poderá o defensor requerer diligências, na forma do art. 422, se o acusado não pode se entrevistar e permitir o estabelecimento da estratégia de defesa?

Por esta razão, a nova redação do art. 420, parágrafo único, do CPP, alterado pela Lei n.º 11.689/2008, só deve ser aplicada aos processos iniciados após a sua vigência, dado o nítido efeito material operado pela norma de caráter processual.

28.2.1.3. Decisão de impronúncia

Na forma do art. 414 do Código de Processo Penal, se o juiz não se convencer da existência do crime, de sua materialidade ou de indícios suficientes de autoria ou de participação do acusado, irá impronunciá-lo, julgando improcedente a denúncia ou a queixa.

Trata-se de decisão interlocutória mista terminativa, por encerrar o processo sem o exame de mérito da causa, mas decidindo sobre o juízo de admissibilidade de submeter o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri, fazendo coisa julgada apenas formal e não material, considerando que durante o lastro prescricional, surgindo novas provas, autoriza a instauração de novo processo pelos mesmos fatos, entendendo a doutrina e a jurisprudência que essas novas provas têm que ser substanciais e não meramente formais, para autorizar o prosseguimento da persecução criminal, sob pena de configurar constrangimento ilegal, passivo de habeas corpus para trancamento do novo processo instaurado, por contrariar a Súmula n.º 524 do STF, aplicada por analogia.

Daí a afirmação de que a decisão de impronúncia, enquanto não extinta a punibilidade do agente, não faz coisa julgada material, por não julgar o mérito da causa, pois o juiz declara apenas a inexistência de pressupostos que legitimam o julgamento do acusado pelo Tribunal do Júri, fazendo tão somente coisa julgada formal, por não permitir a produção de novas provas no mesmo processo, extinta com a sentença de impronúncia, conforme ilação do disposto no parágrafo único do art. 414 do Código de Processo Penal.

Cabe contra a decisão que impronunciar o acusado o Recurso de Apelação, na forma do art. 416 do Código de Processo Penal, e não mais o Recurso em Sentido Estrito, como era admitido antes da modificação introduzida no art. 581, IV, do aludido diploma processual, pelo art. 2.º da Lei n.º 11.689/2008, sendo esperada essa modificação, por tratar-se de uma decisão interlocutória mista terminativa, que encerra o processo sem o exame de mérito da causa, não obstante alguns doutrinadores considerarem a decisão de impronúncia como sentença.

28.2.1.4. Sentença de absolvição sumária

De acordo com o art. 422 do Código de Processo Penal, restando provado: a inexistência do fato; não ser o acusado o autor ou partícipe do fato delituoso; que o fato imputado não constitui infração penal; ou ainda que o acusado praticou o delito amparado por qualquer das excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, por decisão monocrática o juiz absolvê-lo-á sumariamente. Trata-se de sentença definitiva de mérito, que afasta da competência do Tribunal do Júri o julgamento do acusado, absolvido sumariamente.

Contra a decisão que absolver sumariamente o acusado, o recurso cabível é o de apelação, conforme art. 416 do Código de Processo Penal, provocado pela parte sucumbente, não cabendo mais o recurso em sentido estrito, de ofício, como antes era previsto no art. 411 c/c art. 581, VI, do Código de Processo Penal, revogados pelo art. 2.º da Lei n.º 11.689/2008, devendo ser interposta a apelação no prazo de 5 dias, conforme art. 416 do aludido diploma processual.

Ao regular o recurso de apelação como sendo o adequado à espécie para atacar a sentença de absolvição sumária, na realidade o legislador corrigiu uma falha técnica legislativa, considerando que a sentença que absolve sumariamente o réu é de natureza definitiva, que julga o mérito da causa, não tendo sentido ser atacada pelo recurso em sentido estrito, como era antes dessa reforma no Código de Processo Penal. É importante frisar que a absolvição sumária é autorizada tanto nos crimes dolosos contra a vida, de competência do Tribunal do Júri, conforme ilação do art. 415 do Código de Processo Penal, quanto no procedimento ordinário e sumário, conforme previsão do art. 397.

Portanto, havendo crime conexo com o crime doloso contra a vida, o julgamento é atraído para a competência do Tribunal do Júri, em razão da vis atrativa, mas se o juiz desclassificar o delito de competência do Júri, impronunciar o réu ou absolvê-lo sumariamente, não cabe ao juiz nem ao júri julgar o crime conexo, devendo assim aguardar o trânsito em julgado da decisão e remeter os autos do processo à livre distribuição, a fim de serem redistribuídos ao juiz criminal competente, como determina o parágrafo único do art. 81 do Código de Processo Penal.

Por outro lado, se a desclassificação ocorrer no momento do julgamento do réu pelo Tribunal do Júri, de acordo com o art. 492, §§ 1.º e 2.º, do Código de Processo Penal, cabe ao juiz-presidente do Júri julgar o delito desclassificado e também o a ele conexo, não obstante corrente minoritária da doutrina entender que o juiz-presidente deve julgar apenas o delito desclassificado, permanecendo competente o Tribunal do Júri para julgar o crime conexo, por força do art. 81 do Código de Processo Penal, assim como pelo princípio da perpetuação da jurisdição.

O legislador ampliou o rol das situações jurídicas que autorizam a absolvição sumária do réu a quem foi imputado crime doloso contra a vida, permitindo seja absolvido sumariamente quando:

I – Ficar provada a inexistência do fato

De acordo com a prova produzida nos autos, concluindo o juiz que os fatos imputados ao acusado não existiram, deve absolvê-lo sumariamente e não simplesmente impronunciá-lo, por inexistirem indícios quanto à existência do fato delituoso imputado, o que geraria uma instabilidade jurídica, pois, com a impronúncia, ficaria a expectativa de o acusado, a qualquer momento, vir a ser processado novamente, com o surgimento de novas provas substanciais quanto à existência do fato, sua materialidade e indícios de ser o mesmo autor ou partícipe do fato. Ora, se a prova carreada aos autos não é capaz de demonstrar a existência do fato delituoso imputado ao acusado, não tem elementos para autorizar seu julgamento pelo júri popular, sendo bem recebida essa modificação introduzida no art. 415, I, do Código de Processo Penal, autorizando o juiz a absolvê-lo sumariamente.

II – Ficar provado não ser o acusado o autor ou partícipe do fato

O juiz, de acordo com as provas carreadas aos autos, ao formar seu livre convencimento motivado de que não existem elementos que possam provar ser o acusado o autor ou partícipe do fato delituoso que lhe foi imputado, deve absolvê-lo sumariamente e não simplesmente impronunciá-lo por inexistir indícios quanto à autoria ou participação do acusado no fato delituoso imputado, o que geraria uma instabilidade jurídica, pois com a impronúncia ficaria a expectativa de o acusado, a qualquer momento, vir a ser processado novamente, com o surgimento de novas provas substanciais quanto à autoria ou participação do mesmo no fato delituoso imputado. Ora, se a prova carreada aos autos não é capaz de demonstrar a autoria ou participação do acusado no fato delituoso imputado, não tem elementos para autorizar seu julgamento pelo júri popular, sendo bem recebida essa modificação introduzida no art. 415, II, do Código de Processo Penal, autorizando o juiz a absolvê-lo sumariamente, aplicando-se no caso o princípio do Favor Rei.

III – Ficar provado que o fato não constitui infração penal

De acordo com o conjunto probatório carreado ao processo, formando o juiz seu livre convencimento motivado de que o fato narrado na peça vestibular da Ação Penal não se pode adequar a qualquer dos tipos na legislação penal, deve absolver sumariamente o acusado, até porque não existem no processo elementos que legitimam o julgamento do acusado pelo júri popular, sendo bem recebida essa possibilidade jurídica de absolvição sumária quando o juiz concluir de imediato que o fato não constitui infração penal.

IV – Demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime

O juiz, formando seu livre convencimento motivado, concluindo com base nas provas carreadas aos autos de que o acusado praticou o delito de competência do Tribunal do Júri, amparado por qualquer das causas de isenção de pena ou de exclusão de ilicitude, deve absolver sumariamente o acusado. Neste aspecto, o legislador manteve a regra anterior prevista no art. 411 do Código de Processo Penal, modificado pelo art. 415, IV, do Código de Processo Penal, por força da Lei n.º 11.689/2008.

Neste ponto, há que se conjugar o art. 415, parágrafo único do Código de Processo Penal, visto que a existência de tese defensiva diversa da inimputabilidade impede a prolação da sentença absolutória imprópria com a imposição de medida de segurança, visto que a condução do julgamento ao Tribunal do Júri pode acarretar em absolvição do acusado, tendo em vista a soberania do veredicto. Não temos dúvida de que a indevidamente denominada sentença absolutória imprópria é dotada de forte carga condenatória ante a imposição da medida de segurança.

28.2.1.5. Decisão declinatória de competência

De acordo com o art. 419 do Código de Processo Penal, quando o juiz concluir que o delito praticado não seja da competência do Tribunal do Júri, desclassificará o delito, declinando da competência para o juiz singular, remetendo os autos à livre distribuição, somente após o trânsito em julgado da decisão, que é passiva de Recurso em Sentido Estrito, conforme art. 581, II, do Código de Processo Penal.

O STF já se manifestou no sentido de que o juiz, ao reconhecer na fase de decisão de pronúncia que o delito praticado não é da competência do Tribunal do Júri, deve simplesmente declinar da competência sem se aprofundar no exame das provas, definindo qual o delito praticado.

Por outro lado, se a desclassificação ocorrer no momento do julgamento do réu pelo Tribunal do Júri, de acordo com o art. 492, §§ 1.º e 2.º, do Código de Processo Penal, cabe ao juiz- presidente do Júri julgar o delito desclassificado e também o a ele conexo, não obstante corrente minoritária da doutrina entender que o juiz-presidente deve julgar apenas o delito desclassificado, permanecendo competente o Tribunal do Júri para julgar o crime conexo, por força do art. 81 do Código de Processo Penal, assim como pelo princípio da perpetuação da jurisdição. Veja o exemplo, quando o júri reconhece que não houve tentativa de homicídio, mas, sim, lesão corporal, desclassificando o delito, firmando a competência do juiz-presidente do Tribunal do Júri para julgar, o que é feito naquele momento, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal que ora transcrevemos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. Tribunal do Júri. Nulidade de acórdão que mandou o paciente a novo Júri. Ausência de decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Artigo 593, III, d, do CPP. Ofensa à soberania do Tribunal Popular, artigo 5.º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal. Homicídio. Vítima que intentou desarmar o paciente, seu irmão, segurando-o pelo braço, quando este se desavinha com terceiro, ocasião em que ocorreu o disparo da arma de fogo. Desclassificação, pelo Júri, da infração do crime contra a vida de doloso para culposo. Acórdão que mandou o paciente a novo Júri, por ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Submetido a novo julgamento, veio a ser condenado por homicídio doloso. A apelabilidade das decisões emanadas do Júri, nas hipóteses de conflito evidente com a prova dos autos, não ofende o postulado constitucional que assegura a soberania dos veredictos desse Tribunal. Precedentes: HC n.º 68.658. Desde que a decisão do Tribunal do Júri se ampare em alguns elementos de prova e se fundamente numa das várias versões que razoavelmente se poderiam formar a partir do conteúdo do processo, não há como cassar a decisão. A Jurisprudência do STF, embora não admita versão inverossímil ou arbitrária, sem apoio em elementos de convicção idôneos, assegura ao Tribunal Popular a opção por uma das linhas plausíveis de interpretação para o fato: HC n.º 68.047, RE n.º 71.879, RE nº 78.312, HC n.º 59.287, RE n.º 99.344, RE n.º 104.938, RE n.º 113.789, RE n.º 104.061. Razoabilidade da versão adotada pelo Júri, que se viu diante de fatos conflitantes, de teses opostas e de uma prova duvidosa, opinando por uma solução com a independência que lhe deve ser reconhecida. Concedida a ordem de habeas corpus, para anular o acórdão que remeteu o paciente a novo julgamento perante o Júri e os atos consequentes, ficando restabelecidas a decisão do Tribunal Popular, que desclassificou o delito praticado para homicídio culposo, e a sentença do juízo monocrático, que condenou o paciente como incurso nas penas do artigo 121, § 3.º, do Código Penal (HC n.º 70.129/RJ, 2.ª Turma, rel. Min. Paulo Brossard, j. 26.04.1994).

Quando o delito desclassificado pelo júri configurar infração penal de menos potencial ofensivo, o juiz-presidente do Tribunal do Júri, a quem compete agora julgar o delito, deve assegurar ao acusado os benefícios previstos na Lei n.º 9.099/1995, em seus arts. 69 e seguintes, como determina o § 1.º do art. 492 do Código de Processo Penal. Assim, desclassificado o delito de competência do júri, por decisão do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, configurando o delito desclassificado delito de menor potencial ofensivo de ação penal pública condicionada à representação, o juiz-presidente deve intimar a vítima para oferecer a representação criminal no prazo de 30 dias, para os crimes em que a lei passou a exigir a representação criminal, como ocorre com a lesão corporal leve ou culposa, conforme o art. 88 da Lei n.º 9.099/1995, sob pena de decadência do direito de ação.

Oferecida a representação criminal, deve designar audiência prévia de conciliação para que seja proposta a composição do dano civil e a transação penal, valendo ressaltar que, sendo aceita pela vítima ou seu representante legal a proposta de composição do dano civil, será homologada pelo juiz, extinguindo-se a punibilidade do acusado, em razão da renúncia legal do direito de representação criminal, conforme art. 74, parágrafo único, da referida Lei.

Por outro lado, não sendo aceita a proposta de composição do dano civil, prosseguirá com a audiência prévia de conciliação, para que o membro do Ministério Público ofereça a transação penal; sendo aceita pelo acusado a pena alternativa proposta, será homologada pelo juiz, não produzindo reflexo essa decisão para efeito de antecedentes criminais, pois será anotada apenas para evitar que durante cinco anos o acusado volte a gozar desse benefício, como também não produzirá reflexo no campo do Direito Civil para efeito de coisa julgada no juízo cível por reparação de danos decorrentes da responsabilidade civil ex delicto, conforme art. 76, § 6.º, da Lei n.º 9.0955/1995.

Não sendo aceita a transação penal, deve o juiz-presidente do Tribunal do Júri, antes de julgar o acusado, abrir vista dos autos ao Ministério Público para propor a suspensão condicional do processo, na forma do art. 89 da Lei n.º 9.0955/1995, que, sendo aceita, homologará o sursis processual, submetendo o acusado às condições para o seu cumprimento durante o período fixado.

Cumprida integralmente a suspensão condicional do processo, o juiz extinguirá a punibilidade do acusado. Caso contrário, descumprindo a obrigação, prosseguirá com a ação penal, julgando o acusado pelo crime de menor potencial ofensivo praticado.

28.2.2. Segunda fase do procedimento

Inicia-se com a preparação do processo para o julgamento em Plenário do Tribunal do Júri, encerrando com o julgamento do réu pelo Conselho de Sentença do referido Tribunal, como observamos abaixo:

a) preparação do processo, com a realização de diligências e relatório sucinto determinando sua inclusão em pauta para julgamento pelo júri popular;

b) desaforamento do julgamento para outra Comarca da mesma região, quando for o caso;

c) organização da pauta dos processos a serem julgados;

d) sorteio e convocação dos jurados;

e) sessão de julgamento.

28.2.2.1. Preparação do processo com a realização de diligências e relatório sucinto determinando sua inclusão em pauta para julgamento pelo júri popular

De acordo com o art. 422 do Código de Processo Penal, o juiz-presidente do Tribunal do Júri, ao receber os autos para submeter o acusado a julgamento pelo júri popular, determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa-crime, bem como do defensor do acusado, para, no prazo de cinco dias, apresentarem o rol de testemunhas que irão depor em Plenário, até o máximo de cinco para cada uma das partes, sendo ainda o momento processual oportuno para que as partes possam requerer diligências.

Deferidas as provas requeridas pelas partes, que deverão ser produzidas ou exibidas no Plenário do Júri, o juiz-presidente, de acordo com o art. 423 do Código de Processo Penal, adotará as seguintes providências:

I – ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa;

II – fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

Como podemos observar, com a modificação introduzida pela Lei n.º 11.689/2008, não mais existe a fase de libelo e sua contrariedade, devendo as partes arrolar as testemunhas e requerer diligências no prazo fixado no art. 422 do Código de Processo Penal, valendo observar que em relação à defesa, o limite de cinco testemunhas é para cada um dos réus. Portanto, existindo mais de um réu no processo, cada um deles tem o direito de arrolar cinco testemunhas para depor em Plenário do Júri, enquanto na primeira fase do procedimento esse limite é de oito testemunhas, de acordo com o §§ 2.º e 3.º do art. 406 do Código de Processo Penal.

Determina o art. 424 do Código de Processo Penal que: “Quando a lei local de Organização Judiciária não atribuir ao Presidente do Tribunal do Júri o preparo para julgamento, o juiz competente remeter-lhe-á os autos do processo preparado até 5 (cinco) dias antes do sorteio a que se refere o art. 433 deste Código”.

De acordo com o dispositivo acima transcrito, observamos que o legislador criou um juízo de instrução, um de preparação do processo e o outro para presidir o júri, o que autoriza, em termos de Organização Judiciária local, um juiz processar a primeira fase do procedimento até a decisão de pronúncia, um outro juiz preparar o processo para que seja levado a julgamento em Plenário do Júri, e um terceiro juiz presidir o júri, visando com isto à celeridade do julgamento dos processos de competência do Tribunal do Júri, com juízes específicos para as diversas fases do procedimento; não vemos viabilidade prática nessa organização, até porque a estrutura financeira e de pessoal dos Tribunais de Justiça Estaduais não permitem a criação desses órgãos específicos de instrução da primeira fase do procedimento, da preparação do processo para o julgamento no Plenário do Júri, e para presidir o júri, quando isso é feito por um único órgão jurisdicional, que é o da Vara do Tribunal do Júri, onde o mesmo juiz instrui o processo, prepara para julgamento e preside o júri.

28.2.2.2. Desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região quando for o caso

De acordo com o art. 427 do Código de Processo Penal: “Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas”.

Conforme o dispositivo acima prescrito, havendo dúvida quanto à imparcialidade do júri, autoriza o desaforamento do processo para local diverso de onde ocorreu o delito, sem, contudo, causar nulidade do processo por vício de incompetência em razão do local do delito, pois o que se busca na prestação jurisdicional é a total isenção do julgador no julgamento do réu, devendo atuar com imparcialidade. Assim, havendo dúvida quanto à imparcialidade dos jurados³², tendo em vista a repercussão social dos fatos na localidade, o que é comum acontecer nas Comarcas de interior, justifica o desaforamento do processo, evitando assim contaminá-lo de vício decorrente da suspeição do júri, por atuar com parcialidade, influenciado pela repercussão social do delito na comunidade onde atua os jurados³³. Tanto a doutrina como a jurisprudência não reconhecem como hipótese de desaforamento o fato de a vítima gozar de popularidade no local do fato.³⁴ Entretanto, o mesmo não pode ser dito em relação ao acusado, uma vez que a jurisprudência encara como hipótese de desaforamento a influência do réu na localidade.³⁵

Do mesmo modo, autoriza o desaforamento do julgamento para outra Comarca da mesma região,³⁶ quando houver dúvida quanto à segurança pessoal do acusado, em razão da falta de estrutura local para garantia da integridade física e moral do acusado, preservando ainda a integridade de todos que participarão do julgamento, diante da repercussão social do delito, capaz de provocar clamor público, buscando com o desaforamento a preservação da ordem pública.

De acordo com o art. 428 do Código de Processo Penal, autoriza ainda o desaforamento em razão do comprovado excesso de serviço, devendo ser ouvidos o juiz-presidente do júri e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, evitando com isso o retardamento da prestação jurisdicional, em respeito ao princípio da celeridade dos atos do processo e imediata satisfação à sociedade com a efetividade da justiça, não permitindo que o julgamento do processo seja dilatado por longo tempo. Para a contagem do prazo acima, não será computado o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa. Logo, é pressuposto para o desaforamento que a decisão de pronúncia reste preclusa, pois, do contrário, não há certeza da competência do Tribunal do Júri para o julgamento do crime doloso contra a vida.³⁷

O desaforamento pode ser provocado pelo órgão acusador, pela defesa ou mediante representação do juiz competente, dirigido ao Tribunal de Justiça, órgão jurisdicional competente para decidir sobre o mesmo.

Restando comprovado que não há excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, autoriza o acusado requerer ao Tribunal de Justiça que determine ao juiz-presidente do Tribunal do Júri a imediata realização do julgamento, conforme o § 2.º do art. 427 do Código de Processo Penal.

Com o desaforamento por qualquer dos motivos acima referidos, o processo deve ser remetido para outra Comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.

28.2.2.3. Organização da pauta dos processos a serem julgados

Determina o art. 429 do Código de Processo Penal que:

“Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência:

I – os acusados presos;

II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão;
III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados”.

O critério de preferência fixado pelo legislador para o julgamento dos processos leva em consideração, em primeiro lugar, os acusados presos, e, dentre eles, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão, e, quando idêntico o tempo de prisão, os que foram pronunciados em primeiro lugar.

Em caso de adiamento do julgamento, deve o juiz-presidente adiá-lo para a mesma reunião periódica, evitando com isso o retardamento no julgamento por mais tempo que a lei determine; daí a necessidade de o juiz reservar datas na mesma reunião periódica para a inclusão na pauta de processos cujo julgamento foi adiado, como orienta o § 2.º do art. 429 do Código de Processo Penal.

A admissão do assistente de acusação no processo de competência do Tribunal do Júri, de acordo com o art. 430 do Código de Processo Penal, somente é autorizada se a habilitação no processo ocorrer até cinco dias antes da data aprazada para a sessão de julgamento.

Estando em ordem o processo, o juiz-presidente determinará a intimação das partes, do ofendido, das testemunhas, estes últimos quando houver requerimento, para que compareçam à sessão de instrução e julgamento do réu pelo Tribunal do Júri.

28.2.2.4. Sorteio e convocação dos jurados

Organizada a pauta de julgamento, o juiz-presidente determinará a intimação do Ministério Público, do representante da Ordem dos Advogados do Brasil e do Defensor Público para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica, devendo proceder ao sorteio a portas abertas, cabendo ao juiz-presidente retirar as cédulas até completar o número de 25 jurados para a reunião periódica ou extraordinária, realizando o sorteio entre o décimo quinto e o décimo dia útil antecedentes à instalação da sessão, não sendo adiada a audiência de sorteio dos jurados pelo não comparecimento das partes, quando regularmente intimadas para o ato.

Os jurados sorteados serão convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hábil para comparecer no dia e hora designados para a sessão de julgamento, sob as penas da lei, fazendo constar da convocação a transcrição dos arts. 436 a 446 do Código de Processo Penal, que se referem à função dos jurados.

Vale observar que os jurados serão alistados anualmente pelo Presidente do Tribunal do Júri, em número de 800 a 1.500 jurados nas Comarcas de mais de um milhão de habitantes e de 80 a 400 nas Comarcas de menor população, podendo, nas Comarcas onde for necessário, ser aumentado o número de jurados, como também organizada lista de suplentes, depositadas as cédulas em urna especial, podendo a lista geral dos jurados ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz-presidente até o dia 10 de novembro, data prevista para a sua publicação definitiva, considerando que a lista é publicada provisoriamente até o dia 10 de outubro de cada ano, afixando os editais de publicação à porta do Tribunal do Júri, para que todos tomem conhecimento do alistamento, como determinam os arts. 425 e 426 do Código de Processo Penal.

O jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri nos doze meses que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído, evitando com isso que os jurados permaneçam por muito tempo atuando na função no mesmo Tribunal do Júri, o que, em princípio, não é recomendado, pois se torna íntimo dos funcionários, do membro do Ministério Público que atua naquele tribunal e também do juiz-presidente, faltando, muitas das vezes, com a imparcialidade do julgamento dos processos, o que não é saudável para a Justiça.

Determina o § 5.º do art. 426 do Código de Processo Penal que a lista geral dos jurados será, obrigatoriamente, completada pelo juiz-presidente do Tribunal do Júri, para alcançar o número mínimo acima fixado.

Para os jurados faltosos que foram convocados para a reunião periódica, serão imediatamente sorteados os suplentes, os quais serão convocados para a sessão seguinte.

O Tribunal do Júri é composto por um juiz togado, que é seu presidente, e por 25 jurados, que serão sorteados para a reunião periódica de julgamento dos processos pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, o qual será composto por 7 dos jurados convocados, em cada sessão de julgamento, ressaltando-se que para a instalação da sessão de julgamento exige a presença de no mínimo 15 dos 25 jurados convocados, conforme art. 463 do Código de Processo Penal.

São impedidos de servir no mesmo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, de acordo com o art. 448 do Código de Processo Penal:

“I – marido e mulher;

II – ascendente e descendente;

III – sogro e genro ou nora;

IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio;

V – tio e sobrinho;

VI – padrasto, madrasta ou enteado.

§ 1.º O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar.
§ 2.º Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados”.

Como podemos observar do dispositivo legal acima transcrito, aplicam-se aos jurados as mesmas causas de impedimentos, suspeição e de incompatibilidade aplicadas ao juiz togado, as quais referidas nos arts. 252 e 254 do Código de Processo Penal, devendo as partes arguir essas causas no momento do sorteio do jurado para integrar o Conselho de Sentença, o que será feito oralmente ao juiz-presidente do Tribunal do Júri, que decidirá no ato a arguição de suspeição ou de impedimento do jurado, permitindo a comprovação do alegado através de documentos. Na dúvida quanto ao alegado, é recomendável que o juiz sorteie outro jurado, evitando com isso viciar o julgamento do processo com a participação do jurado suspeito ou impedido de atuar naquele julgamento, até porque o júri deve ser totalmente imparcial e o jurado suspeito ou impedido contamina a imparcialidade do julgamento, viciando de nulidade o processo.

28.2.2.5. Instalação da sessão de julgamento

No dia e hora aprazados para a sessão de julgamento do réu pelo Tribunal do Júri, até o momento de abertura dos trabalhos, o juiz-presidente decidirá os casos de isenção e dispensa de jurados, bem como o pedido de adiamento do julgamento, fazendo constar da ata as deliberações.

Não comparecendo à sessão de julgamento o membro do Ministério Público, o juiz adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião periódica, cientificando as partes e as testemunhas presentes, valendo observar que, não sendo justificada a ausência do membro do Parquet, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão, conforme a regra do art. 455 do Código de Processo Penal.

Quando a ausência, sem justificativa, for do advogado constituído pelo acusado, se outro não for por este constituído, o juiz-presidente comunicará imediatamente ao presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão, e, se não houver escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente, o que obriga o juiz a intimar a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 dias, conforme determina o art. 456 do Código de Processo Penal.

O não comparecimento do acusado na sessão de seu julgamento pelo Tribunal do Júri, quando regularmente intimado, estando solto, não implicará o adiamento da sessão. O mesmo acontece em relação ao assistente da acusação ou do advogado do querelante, quando regularmente intimados para o ato, conforme a regra do art. 457 do Código de Processo Penal.

Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento, salvo motivo de força maior, deverão ser previamente submetidos à apreciação do juiz-presidente do Tribunal do Júri, evitando com isso ter de adiar a sessão, quando poderia ser aproveitada para o julgamento de outros processos.

Estando preso o acusado e não sendo conduzido para a sessão de julgamento, ainda que regularmente requisitado ao órgão prisional onde se encontra acautelado, obriga o juiz-presidente do Tribunal do Júri adiá-la para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião periódica, salvo quando o próprio acusado ou seu defensor requererem sua dispensa da sessão de julgamento no ato do julgamento, quando então decidirá o juiz, mas preservando a ampla defesa, deve ouvir a parte contrária a respeito dessa dispensa.

Apregoadas as testemunhas, antes de formar o Conselho de Sentença, serão as mesmas recolhidas a lugar onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras, de modo que devem ficar incomunicáveis, para que não possam comprometer a qualidade dessa prova oral.

A testemunha que, regularmente intimada, deixar de comparecer à sessão de julgamento sem justificativa ficará sujeita ao pagamento de multa no valor de um a dez salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica da mesma, conforme art. 436, § 2.º, c/c art. 459 do Código de Processo Penal, o que é aplicado também ao jurado faltoso, podendo ainda ser conduzida coercitivamente, além de responder a processo-crime por desobediência à ordem judicial.

A ausência da testemunha na sessão de julgamento não impede a sua realização, salvo quando a parte que requereu sua intimação por mandado insistir no seu depoimento, por ser imprescindível à prova dos autos, devendo indicar a sua localização, e se não for possível sua condução coercitiva deve o juiz adiar a sessão de julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a condução coercitiva da testemunha faltosa. Caso não seja encontrada no local indicado pela parte que a arrolou, o Oficial de Justiça certificará o ocorrido, não impedindo a realização da sessão, conforme a regra do art. 461 do Código de Processo Penal.

Para instalar a sessão de julgamento é necessária a presença de no mínimo quinze dos vinte e cinco jurados convocados, sob pena de não autorizar sua instalação, quando então serão sorteados os jurados suplentes para suprir os jurados faltosos, consignando em ata os nomes dos suplentes sorteados e que serão convocados para a sessão seguinte, adiando a sessão de julgamento para o primeiro dia desimpedido. Confirmado o quórum mínimo exigido pelo art. 463 do Código de Processo Penal, o juiz-presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento, devendo o oficial de justiça proceder ao pregão dos jurados presentes, certificando a diligência, sendo computados no número legal para instalar a sessão os jurados considerados impedidos ou suspeitos, conforme arts. 463 e 464 do Código de Processo Penal.

Instalada a sessão, antes de proceder ao sorteio dos sete jurados que irão compor o Conselho de Sentença, o juiz-presidente esclarecerá sobre as causas de impedimentos, de suspeição, ou de incompatibilidades constantes dos arts. 448 e 449 do Código de Processo Penal, sendo advertidos ainda os jurados que, sendo sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2.º do art. 436, como previsto no art. 466 do Código de Processo Penal.

Recolhidas na urna as cédulas dos jurados presentes, o juiz procederá ao sorteio dos sete jurados que vão compor o Conselho de Sentença, podendo a defesa e, depois dela, o Ministério Público, recusar até três jurados, sem motivar a recusa, sendo os jurados recusados dispensados da sessão, retornando na próxima reunião para julgamento de outros processos.

De acordo com o art. 469 do Código de Processo Penal, quando forem dois ou mais acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor, mas para isso deve haver um consenso entre os defensores dos acusados, quando diferentes, sob pena de viciar de nulidade o processo por contrariar o princípio da isonomia, pois as partes não podem ser tratadas diferentemente no processo.

Deve ser evitada a utilização de algemas no plenário do júri, em razão da impressão negativa causada nos jurados e com fundamento no Enunciado n.º 11 da Súmula do STF³⁸.

Havendo mais de um acusado e, quando em razão do impedimento, suspeição, incompatibilidade ou recusa, não houver quórum suficiente para formar o Conselho de Sentença, o juiz- presidente determinará a separação dos julgamentos, julgando em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, se em caso de coautoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429, como orienta o § 2.º do art. 469, ambos do Código de Processo Penal.

Na forma do art. 472 do Código de Processo Penal:

“Formado o conselho de Sentença, o juiz presidente, levantando-se, e, com ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação:

Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça.

Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:
Assim o prometo”.

Prestado o compromisso, cada um dos jurados receberá cópia da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo, como orienta o parágrafo único do artigo acima transcrito.

28.2.2.6. Instrução do processo em Plenário do Júri

Prestado o compromisso pelos jurados, o juiz-presidente dará início à instrução plenária do processo, passando a inquirir primeiramente a vítima, seguida das testemunhas da acusação e de defesa, em número máximo de cinco para cada uma das partes, nesta ordem, ressaltando-se que, de acordo com o sistema de inquirição, as partes e o assistente de acusação inquirirão diretamente as testemunhas, através do sistema do exame cruzado, como já constava da redação original do Código de Processo Penal, como podemos observar da regra do art. 473 do Código de Processo Penal.

Ressalta-se que, no momento da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, o juiz formulará suas perguntas, e em seguida o defensor do acusado, o membro do Parquet e o assistente da ação, sucessivamente.

Os jurados também poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, dirigindo suas perguntas ao juiz-presidente, o que é feito por escrito, já que os jurados depois de sorteados para integrar o Conselho de Sentença não podem se comunicar entre si ou com outrem.

De acordo com o § 3.º do art. 473 do Código de Processo Penal, as partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou repetíveis.

Encerrada a oitiva do ofendido, das testemunhas e da leitura de peças requeridas pelas partes e pelos jurados, o juiz passará a interrogar o acusado, seguido do Ministério Público, do assistente de acusação, do querelante e do defensor, nesta ordem, formulando as perguntas diretamente, conforme o sistema direto de inquirição, permitindo o § 1.º do art. 474 do Código de Processo Penal, que os jurados também formulem perguntas ao acusado, através do juiz- presidente, formulando as perguntas por escrito.

Vale ressaltar que o acusado não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas a respeito dos fatos delituosos que lhe foram imputados, pois goza da garantia constitucional do direito ao silêncio, conforme art. 5.º, LXIII, da Constituição da República e art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal, sem prejuízo para a sua defesa.

28.2.2.7. Sustentação oral em Plenário do Júri

Encerrada a instrução, serão abertos os debates orais para que o Ministério Público sustente sua acusação, nos limites da pronúncia³⁹ ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação possa sustentar, no prazo de uma hora e meia, dividindo seu tempo com o assistente da acusação, se houver. A seguir, será dada a palavra à defesa para que em igual tempo possa sustentar suas teses defensivas. É autorizada a réplica da acusação pelo tempo de uma hora e a tréplica da defesa em igual tempo.

Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz-presidente, de forma a não exceder o prazo acima, conforme arts. 476 e 477 do Código de Processo Penal.

Havendo mais de um acusado, o tempo destinado para a acusação e para a defesa será acrescido de uma hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica.

De acordo com o art. 479 do Código de Processo Penal, durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte. O descumprimento dessa regra vicia de nulidade absoluta o processo, por tratar-se de prova ilegítima, por contrariar o ordenamento jurídico-processual, sendo ao mesmo tempo ilícita, por tratar-se de prova surpresa, que contraria os princípios da ampla defesa e do contraditório, cerceando o direito de defesa do acusado, o qual não teve oportunidade de conhecer a tempo o conteúdo dessa prova para que pudesse contrapô-la.

De acordo com o parágrafo único do art. 479 do Código de Processo Penal: “Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados”.

A prova surpresa contraria os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois impede o acusado de contrapor a tempo essa prova; daí a prova a que se refere o dispositivo legal acima transcrito ser considerada ilegal, de natureza ilegítima e ao mesmo tempo ilícita.

Durante a sustentação oral, a acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz-presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça processual a que faz menção durante a sustentação, podendo ainda os jurados solicitar ao orador que esclareça o fato por ele alegado, cuja solicitação deve ser feita também por intermédio do juiz, por escrito, já que os jurados não podem se manifestar oralmente durante a cessão de julgamento, como autoriza o art. 480 do Código de Processo Penal.

Aliás, parece-nos não haver qualquer dúvida no sentido de ser possível a inovação da tese defensiva durante a tréplica. A Constituição Federal, em seu art. 5.º, XXXVIII, preconiza que uma das garantias do Tribunal do Júri é a plenitude de defesa, ou seja, durante o procedimento, a defesa não pode sofrer qualquer prejuízo, devendo ser a ela garantida todos os meios de defesa.

A inovação da tese defensiva em tréplica é apenas um reflexo desta garantia, sendo certo que a jurisprudência e doutrina moderna não vislumbram nenhuma nulidade, haja vista que a defesa deve sempre falar por último.

O próprio Superior Tribunal de Justiça⁴⁰ e Guilherme Nucci⁴¹ reconhecem a possibilidade de inovação da tese defensiva em tréplica.

Entretanto, a possibilidade de inovação na tréplica pressupõe a compreensão de um outro instituto, o aparte.

O aparte sempre foi uma tradição do Tribunal do Júri, dada a prevalência da oralidade durante a fase do juízo da causa. Apesar de não regulamentado na redação originária do Código de Processo Penal, a Lei n.º 11.689 introduziu redação concernente ao tema, conforme se observa do art. 497, XII, do Código de Processo Penal, constituindo-se como importante instrumento de esclarecimento a ser utilizado no procedimento do Tribunal do Júri.

Caberá ao juiz regular a concessão do aparte de acordo com a explanação da parte que realiza a sustentação, devendo o magistrado, principalmente no momento da tréplica, evitar que a acusação se utilize do instituto como mecanismo de contradita à argumentação defensiva.

28.2.2.8. Dissolução do Conselho de Sentença para a realização de diligências necessárias para o julgamento da causa

Concluídos os debates orais, o juiz-presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar o réu ou se ainda necessitam de outros esclarecimentos. Havendo dúvidas sobre questão de fato, o próprio juiz prestará aos jurados os esclarecimentos com base no que consta dos autos, sendo autorizado ainda aos jurados nesta fase o acesso aos autos do processo e aos instrumentos do crime, desde que os solicitem ao juiz-presidente para esclarecimentos de dúvidas a respeito dos fatos que se apuram no processo.

No caso de a verificação de qualquer fato, que sendo reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz-presidente dissolverá o Conselho de Sentença, ordenando a realização das diligências entendidas como necessárias para o julgamento da causa, e se houver necessidade de realização de perícia técnica para essa diligência o juiz nomeará de imediato o perito e formulará quesitos, facultando às partes também a formulação de quesitos e indicação de assistentes técnicos, no prazo de cinco dias, como autoriza o art. 481 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal.

A perícia no processo penal é realizada por um perito oficial, como determina a nova redação do art. 159 do Código de Processo Penal. Assim, não cabe ao juiz nomear perito de sua confiança e sim se valer dos peritos que integram aos órgãos oficias de perícia técnica, valendo observar que nessa nova perícia não estariam impedidos de funcionar os peritos que participaram da perícia já realizada no processo, pois se trata de uma perícia complementar e não de uma nova perícia.

A possibilidade de as partes indicarem assistentes técnicos de sua confiança para acompanharem a perícia acima referida, é referendada no art. 159, § 3.º, afastando-se a antiga concepção de que no processo penal a perícia realizada pelos peritos oficiais não autorizava a nomeação de assistentes técnicos.

Realizadas as diligências, deve o juiz-presidente designar nova sessão para o julgamento da causa, mas não poderão participar do Conselho de Sentença os jurados que participaram inicialmente do julgamento, sob pena de viciar de nulidade absoluta o julgamento por quebra de sigilo exigido aos jurados, por força do § 1.º do art. 466 do Código de Processo Penal, e do art. 5.º, XXXVIII, b, da CF, considerando que o Conselho de Sentença foi dissolvido, o que permite a comunicação dos jurados entre si ou com qualquer pessoa a respeito dos fatos a serem julgados.

28.2.2.9. Dos quesitos e sua votação

O julgamento do acusado pelo júri popular se dá através das respostas aos quesitos que serão formulados pelo juiz-presidente do Tribunal do Júri aos membros do Conselho de Sentença que integram esse Tribunal, ressaltando-se que essa decisão é tomada por maioria de votos, na forma do art. 499 do Código de Processo Penal, o que é feito mediante resposta aos quesitos formulados, através das cédulas “SIM” e “NÃO”, valendo observar que os jurados decidirão de acordo com sua íntima convicção, formada através das provas carreadas dos autos, até porque, se a decisão do júri for manifestamente contrária à prova dos autos, ensejará a anulação do julgamento, com base no art. 593, III, d, do aludido diploma processual.

Determina o art. 482 do Código de Processo Penal que o Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido, devendo cada um dos quesitos ser redigido em preposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão sem risco de contradição⁴², obrigando o juiz-presidente, na elaboração dos quesitos, levar em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.

Na formulação dos quesitos, o juiz-presidente deve observar a ordem indicada pelo art. 483 do Código de Processo Penal, de modo que a inversão dessa ordem ou omissão de algum destes acarretará a anulação do julgamento⁴³, com base no art. 571, V, do mesmo diploma, como já se manifestou o STF nesse sentido, devendo assim o juiz observar a seguinte ordem:

I – a materialidade do fato;

II – a autoria ou participação;

III – se o acusado deve ser absolvido;

IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

Em relação aos quesitos referidos nos números I e II, resposta negativa de mais de três jurados a qualquer destes quesitos dará ensejo ao encerramento da votação, concluindo pela absolvição do acusado, de acordo com a maioria. Por outro lado, se a resposta a qualquer um desses quesitos for positiva em relação a mais de três jurados, deverá então o juiz formular outro quesito observando a seguinte redação: “O jurado absolve o acusado?”. Esta é a orientação dos §§ 1.º e 2.º do art. 482 do Código de Processo Penal.

Este quesito é de realização obrigatória, sob pena de nulidade do processo, visto que ali se concentram todas as teses de defesa⁴⁴. Vale a ressalva de que a defesa de teses antagônicas e a consequente adoção de uma delas por parte do Conselho de Sentença não constituem decisão manifestamente contrária a prova dos autos⁴⁵.

A nova forma de quesitação permite que todas as teses defensivas sejam concentradas em um único quesito, facilitando, de certo modo, a constatação da vontade soberana do Tribunal do Júri. Uma das maiores causas de nulidade nos processos era justamente o equívoco na quesitação.

Permite-se, assim, a reunião de todas as teses defensivas em um único quesito, através da seguinte indagação: “O jurado absolve o acusado?”

Logo, as teses referentes às causas excludentes de elementos do tipo penal são concentradas em uma única pergunta, diferentemente do sistema anterior, onde era necessária a quesitação fracionada para o exame de cada tese defensiva.

O problema do quesito único, entretanto, esbarra em situações em que haja teses subsidiárias sustentadas pela defesa. Isso porque o quesito único não permite que se revele a vontade do júri consubstanciada na resposta aos quesitos. No caso de legítima defesa sustentada em conjunto com negativa de autoria, torna-se dificultosa, por exemplo, a quesitação do excesso, visto que não é possível saber qual das teses foi acolhida pelo júri.

E, mais, ainda que a defesa não sustente nenhuma tese defensiva, denota-se que o jurado pode absolver o acusado, por qualquer motivo, perdão, clemência etc.

Tal possibilidade emerge do fato de a decisão do jurado se fundar no sistema da íntima convicção, através do qual se assegura ao julgador apresentar a solução do caso concreto sem a necessária demonstração das razões que o levou a tomar aquela decisão.

A questão é nova e ainda não apresenta reflexos na jurisprudência, inobstante a forte doutrina⁴⁶ que se tem constituído acerca do tema.

Decidindo os jurados pela condenação do acusado, o juiz- presidente prosseguirá com a quesitação, formulando quesitos sobre:

I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

Apesar das disposições legais, a jurisprudência tem assentado a desnecessidade de quesitação da circunstância atenuante, que pode ser reconhecida na fase de fixação da pena⁴⁷.

É verdade que, de acordo com o verbete n.º 231 da Súmula do STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Assim, sendo reconhecida apenas circunstância atenuante, no momento da dosimetria da pena a ser imposta ao acusado em razão da condenação por decisão do júri, não poderá o juiz reduzir a pena cominada ao tipo penal infringido inferior ao mínimo legal, sob pena de contrariar a Súmula acima mencionada. Entretanto, além de ser inconstitucional, a nosso ver, o enunciado em exame não é dotado de efeito vinculante, tratando-se de um verbete de caráter persuasivo.

Destarte, considerando a análise do Código Penal, não há qualquer dispositivo normativo que impeça o reconhecimento da circunstância atenuante quando a pena é fixada abaixo do mínimo legal, equivocada a orientação do STJ.

Nesse sentido, destaca Rogério Greco, Curso de direito penal, Rio de Janeiro, Impetus, 2004, p. 622, que:

“Conforme já dissemos anteriormente, entendemos, contrariamente à Súmula n.º 231 do STJ, que a existência de uma circunstância atenuante fará com que a pena-base encontrada seja, obrigatoriamente, diminuída, pouco importando se tenha ou não fixada em seu mínimo legal. O art. 65 não faz essa ressalva, pelo contrário, determina expressamente, por intermédio do advérbio sempre, que a pena deverá ser diminuída caso exista alguma circunstância atenuante”.

Não é diferente o posicionamento de Inácio de Carvalho Neto, Aplicação da pena, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 124, ao defender que:

“Mais uma vez ousamos discordar de tal orientação. Com a devida vênia, não entendemos ponderável tal entendimento. Tal interpretação só era possível no sistema do Código Penal de 1940, em que não era delimitado o sistema trifásico de aplicação de pena. Com a adoção expressa, na Reforma Penal de 1984, do sistema trifásico preconizado por Nelson Hungria, não se pode mais admitir a limitação das atenuantes e agravantes ao limite do tipo.
O art. 68, caput, do Código Penal é expresso: a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do mesmo Código. E o que diz este? Afirma que o Juiz, atendendo às circunstâncias judiciais, estabelecerá, entre outras coisas, a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos. Ou seja, para a fixação da pena-base, mister se faz respeitar os limites do tipo. Isto é inquestionável”.

Juarez Cirino dos Santos, Direito penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 591, sustenta:

“Aliás, a proibição de reduzir a pena abaixo do limite mínimo cominado, na hipótese de circunstâncias atenuantes obrigatórias, constitui analogia in malam partem, fundada na proibição de circunstâncias agravantes excederem o limite máximo da pena cominada – precisamente aquele processo de integração do Direito Penal proibido pelo princípio da legalidade. Mais não é preciso dizer”.

Vale observar que não pode o juiz inverter a ordem da quesitação, quesitando em primeiro lugar a existência de circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, e sim a existência de causa de diminuição da pena, alegada pela defesa, sob pena de viciar nulidade absoluta o julgamento se ocorrer essa inversão, como já decidiu neste sentido o STF.

Quando qualquer das partes sustentar a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, deverá o juiz formular quesito a esse respeito, o que deverá ser feito depois de respondido ao segundo ou terceiro quesito acima indicados. Sendo positiva a resposta, por decisão da maioria, compete ao juiz-presidente julgar o acusado, tanto em relação ao delito desclassificado como ao a ele conexo, não obstante corrente minoritária da doutrina sustentar que ao juiz-presidente compete apenas julgar o delito desclassificado, enquanto o júri deve julgar o delito conexo, por força da vis atrativa de sua competência e a perpetuação de sua jurisdição, com base no art. 81, § 1.º, do Código de Processo Penal.

Sendo sustentada por qualquer das partes a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca dessas questões, para ser respondido após o segundo quesito, como orienta o § 5.º do art. 483 do Código de Processo Penal.

Determina o § 6.º do citado artigo que, havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas.

De acordo com o art. 484 do Código de Processo Penal, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. Ainda em plenário do Tribunal do Júri, o juiz-presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito. Ultrapassada essa fase, não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz-presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial, a fim de ser procedida a votação.

Não havendo sala especial destinada à votação, o juiz- presidente fará que o público se retire do salão, permanecendo no salão do Tribunal do Júri somente as pessoas acima mencionadas, para que possa realizar a quesitação e sua votação pelos jurados, não podendo durante a votação ser permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho de Sentença, podendo o juiz-presidente retirar da sala quem se portar inconvenientemente.

Como orienta o art. 487 do Código de Processo Penal, após a votação de cada quesito, o presidente, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, mandará que o escrivão escreva o resultado em termo especial e que sejam declarados o número de votos afirmativos e o de negativos.

Na forma do art. 490 do Código de Processo Penal: “Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas”.

Encerrada a votação, o juiz lavrará o termo que será assinado por ele e pelos jurados, proferindo a seguir sua sentença, de acordo com a decisão tomada pela maioria dos membros do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, observando os requisitos de validade da sentença exigidos pelo art. 492 do Código de Processo Penal, a qual será lida em plenário pelo juiz-presidente, dando por encerrada a sessão de julgamento, lavrando o escrivão a ata, que será assinada pelo presidente e pelas partes, constando da mesma todas as ocorrências, conforme a exigência do art. 495 do aludido diploma processual.

Ao prolatar sua decisão de mérito em observância ao art. 492, I, do Código de Processo Penal, caberá ao juiz-presidente, no caso de sentença condenatória:

a) fixar a pena-base;

b) considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;

c) impor os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri;

d) observar as demais disposições do art. 387 deste Código;

e) mandar o acusado recolher-se ou recomendá-lo à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;

f) estabelecer os efeitos genéricos e específicos da condenação.

Da leitura dos requisitos acima referidos, observa-se que a alínea b do inciso I do art. 492 do Código de Processo Penal padece de flagrante violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, haja vista não constarem do pedido inicial as circunstâncias agravantes que, porventura, foram alegadas nos debates e reconhecidas na sentença.

A nosso ver, não tendo sido formulada na denúncia ou reconhecida na pronúncia determinada circunstância agravante, está o magistrado proibido de reconhecê-la quando da prolação da sentença.

Proferindo a sentença absolutória, deverá o juiz-presidente do Tribunal do Júri, na forma do art. 492, II, que reproduz os termos do parágrafo único do art. 386 do Código de Processo Penal:

a) mandar colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso;

b) revogar as medidas restritivas provisoriamente decretadas;

c) impor, se for o caso, a medida de segurança cabível.

28.2.2.10. Recurso contra a decisão do Júri

A decisão do Tribunal do Júri é soberana, não cabendo sua modificação pelos Tribunais. Portanto, contra a decisão do Júri que absolver ou condenar o réu, não cabe modificação, salvo quando incidir qualquer das hipóteses previstas no art. 593, III, do Código de Processo Penal, cabendo o recurso de apelação de motivação vinculada, que deverá ser interposto no prazo de cinco dias, a contar da data da sessão de julgamento, sendo arrazoado e contra-arrazoado o recurso no prazo de oito dias. Quando interposto pelo réu, pode o mesmo, na petição de interposição, manifestar o desejo de arrazoar seu recurso no Tribunal ad quem, como autoriza o § 4.º do art. 600 do referido diploma processual.

Provida a apelação, não cabe ao tribunal modificar a decisão do Júri para absolver ou condenar o réu, diante da soberania da decisão do Júri, conforme art. 5.º, XXXVIII, c, da CF, mas, sim, tão somente para anular o julgamento, por vício de nulidade, submetendo-o a novo julgamento pelo Tribunal do Júri.

Quando a decisão do Júri for contrária à prova dos autos⁴⁸, ainda que desclassificando o delito de sua competência, caberá apelação, com fulcro no art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, como observamos da decisão trazida à colação:

JÚRI: apelação de mérito contra o veredicto dos jurados (C.Pr.Pen., art. 593, III, d): acórdão que motivadamente a provê por ser a decisão manifestamente contrária à prova dos autos, não basta para infirmá-lo que se lhe oponha a versão isolada do réu; nem que o dolo homicida do acusado – cuja negativa serviu de base à desclassificação do delito pelo Júri – haja sido validamente afirmado à base do conjunto de indícios, que constitui fonte idônea de convencimento: habeas corpus indeferido (HC n.º 81.917/DF, 1.ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.05.2002).

28.2.2.10.1. Direito de o réu apelar em liberdade contra a decisão do Júri

Estando o réu respondendo em liberdade aos termos da ação penal, vindo a ser condenado por decisão do Tribunal do Júri, sendo primário, de bons antecedentes e possuindo residência fixa, tem o direito de apelar em liberdade, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como podemos observar da decisão abaixo:

Sentença condenatória (expedição de mandado). Prisão (caráter provisório). Réu solto (caso). Apelação em liberdade (possibilidade). Recursos (esgotamento). Condenação (trânsito em julgado).

1. Antes de a sentença penal condenatória transitar em julgado, a prisão dela decorrente tem a natureza de medida cautelar, a saber, de prisão provisória – classe de que são espécies a prisão em flagrante, a temporária, a preventiva, etc.

2. Presume-se que toda pessoa é inocente, isto é, não será considerada culpada até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, princípio que, de tão eterno e de tão inevitável, prescindiria de norma escrita para tê-lo inscrito no ordenamento jurídico.

3. É da jurisprudência da 6.ª Turma do Superior Tribunal que o réu, já em liberdade, em liberdade permanecerá até que se esgotem os recursos de índole ordinária e extraordinária.

4. Ordem de habeas corpus concedida em parte, para que o paciente permaneça em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (HC n.º 54.602/MG, Processo n.º 2006/00324174, 6.ª Turma, rel. Min. Nilson Naves, j. 18.10.2007).

Ademais, com a revogação do art. 594, não há mais a necessidade de se recolher à prisão para que possa ser interposto o recurso de apelação, sendo certo que o art. 387, parágrafo único, determina ao juiz decidir a respeito da manutenção ou decretação da prisão preventiva ou outra medida cautelar.

28.2.2.10.2. Da revogação do Protesto por Novo Júri pela Lei n.º 11.689/2008

De acordo com o art. 4.º da Lei n.º 11.689/2008, não cabe mais Protesto por Novo Júri, de modo que, ainda que a pena imposta ao réu for igual ou superior a 20 anos, por decisão do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, caberá apenas apelação, por qualquer dos fundamentos previstos no art. 593, III, do Código de Processo Penal, pois a Lei acima revogou expressamente os arts. 607 e 608 do Código de Processo Penal, sobre a qual comentamos no capítulo destinado aos recursos no processo penal, especificamente o Protesto por Novo Júri.

28.2.2.10.3. Da inconstitucionalidade do art. 440

O art. 440 do Código de Processo Penal, ao tratar dos direitos aos quais fazem jus aqueles que exerceram a função de jurados, incorre em grave vício de inconstitucionalidade, ao garantir preferência no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária. Entendemos que o dispositivo viola o princípio constitucional da isonomia ao conferir privilégio àqueles que realizaram a função de jurados.

No concurso público, deve prevalecer a qualificação técnica e o desempenho dos candidatos, não se podendo admitir que uma pessoa que tenha exercido a função de jurado tenha privilégio em relação aos demais concorrentes do certame.

Por demais lembrar que a Lei n.º 12.404/2011 revogou prerrogativa de prisão especial conferida àqueles que tenham participado do Tribunal do Júri na condição de jurados.

28.3. PROCEDIMENTO DAS AÇÕES PENAIS NOS CRIMES PREVISTOS NA LEI ANTIDROGAS N.º 11.343/2006

28.3.1. Proposta da Lei Antidrogas

Uma das grandes alterações promovidas no Processo Penal diz respeito à edição da Lei n.º 11.343, de 23.08.2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, revogando as Leis n.ºs 6.368/1976 e 10.409/2002.

O novo diploma, também chamado de Lei Antidrogas, buscou revigorar a legislação penal referente ao uso de drogas, observando as críticas da doutrina e da jurisprudência, por força de tratamento jurídico dado ao usuário de substância entorpecente.

28.3.2. Revogação das Leis n.º 6.368/1976 e 10.409/2002 pela Lei n.º 11.343/2006

A nova Lei Antidrogas revogou as Leis n.ºs 6.368/1976 e 10.409/2002, ao mesmo tempo em que, dentre diversas medidas, prescreve meios para prevenção do uso indevido de drogas, além de definir crimes e penas relacionados ao tráfico, instituindo o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD.

A Lei em exame traz uma nova conotação e resposta penal ao usuário, como se observa da redação de seu art. 28:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1.º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2.º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

A norma em epígrafe destoa do art. 16 da Lei n.º 6.368/1976, principalmente em seu preceito secundário, ao cominar as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa. Diga-se de passagem, entendemos que a interpretação mais favorável será a de que as penas em destaque deverão ser aplicadas cumulativamente, como meio de reprimir as condutas delituosas, ao mesmo tempo em que reeduca o delinquente.

As disposições do § 2.º são válidas, principalmente para evitar eventuais injustiças, muito comuns aos agentes que praticam os fatos delituosos tipificados no art. 16 da Lei n.º 6.368/1976.

Por outro lado, enquanto a punibilidade do usuário foi minorada, o art. 33 correspondente ao art. 12 da Lei n.º 6.368/1976, apesar de não se dissociar da regra prevista no clássico conceito de traficante ou fornecedor, dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 2.º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3.º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28”.

O dispositivo acima transcrito passa a distinguir claramente três pessoas distintas: o traficante, conforme os elementos descritivos de seu caput; o agente que induz terceiro ao consumo indevido da substância, conforme previsto no § 2.º; e o agente que oferece a droga a determinada pessoa para consumo em comum, conduta esta conhecida como divisão da droga, como assevera o § 3.º do art. 33.

Todo esse movimento de reforma veio precedido por uma construção jurisprudencial e, principalmente, doutrinária, calcada em duras críticas aos tipos previstos na Lei n.º 6.368/1976, pois se verificou que a sanção penal nem sempre será a solução, e, ao contrário do que muitos defendem, as medidas, como o acompanhamento familiar ou terapêutico, surtiram muito mais efeitos, razão pela qual merecerão destaque, ao serem analisados no próximo capítulo.

Da análise da lei acima se observa que o legislador foi sensível aos reclames da doutrina e à construção jurisprudencial dos tribunais, ao impor medidas despenalizadoras aos usuários, ao mesmo tempo em que dissocia as diversas condutas praticadas pelo traficante.

Contudo, denota-se que a despenalização do uso das drogas não parece ser a resposta adequada, pois se sabe que o viciado fará de tudo para obter a droga e alimentar sua dependência.

28.3.3. Da semi-imputabilidade na forma do art. 46 da Lei Antidrogas

De acordo com o art. 46 da Lei, as penas podem ser reduzidas de um a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A semi-imputabilidade reconhecida pelo dispositivo acima se assemelha à circunstância prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal ao reconhecer a semi-imputabilidade em razão de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou de embriaguez acidental causada por força maior, como a embriaguez provocada por uso de drogas.

Sérgio Ricardo de Souza, em seu comentário à Nova Lei Antidrogas, Impetus, p. 75, ao comentar o art. 46 da Lei, ensina que: “Para configurar a causa de diminuição, é necessário que o agente, nas condições previstas neste artigo, tenha praticado qualquer dos crimes nesta Lei, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga”.

Acrescenta ainda o referido autor que: “Demonstrado que o réu praticou qualquer dos crimes a que refere a presente Lei, em circunstâncias que demonstrem que não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em decorrência do uso de droga, a redução de pena é obrigatória, não se constituindo em faculdade do juiz. O que cabe ao juiz é verificar se estão presentes os requisitos para o deferimento da causa de diminuição, bem como a aplicação desta entre os limites de um a dois terços”.

Temos como correta a interpretação acima quando sustenta que, se o réu preenche as condições objetivas e subjetivas para gozar da causa de redução de pena na forma do art. 46 da Lei em comento, se torna obrigatória a redução da pena de um a dois terços.

O art. 47 da lei prevê que, condenado o réu, concluindo o juiz, com base em laudo pericial que atesta a necessidade de encaminhamento do réu para tratamento a ser realizado por profissional de saúde especializado, além de aplicar a pena prevista no tipo penal infringido, determinará ainda que o réu seja submetido a tratamento recomendado pela avaliação médica, devendo observar o disposto no art. 26 da Lei, que assegura ao usuário e ao dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos à medida de segurança, tem garantido os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário.

28.3.4. Do procedimento adotado nas ações penais

Os arts. 48 e seguintes da Lei cuidam do procedimento a ser adotado nas ações penais pela prática dos crimes previstos na Lei, admitindo a aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal, determinando a adoção da Lei n.º 9.099/1995, em relação ao crime previsto no art. 28 da Lei Antidrogas, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei.

Havendo conexão ou continência entre crimes que adotam o procedimento da Lei Antidrogas, desde que o crime conexo não seja da competência dos Juizados Especiais ou do Tribunal do Júri, adota-se o procedimento da lei em exame, havendo um só processo para todos os delitos praticados em concurso de crimes. Assim, se foi imputado ao réu os crimes de tráfico de drogas e de roubo, em concurso material de crimes, será adotado para ambos os delitos o mesmo rito e um único processo, adotando-se o rito especial da lei em comento.

28.3.4.1. Do procedimento adotado na ação penal pela prática do crime capitulado no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006

De acordo com o dispositivo legal acima referido, tratando-se do delito capitulado no art. 28 da Lei, que se refere ao uso de drogas, será aplicado o procedimento do JECrim, regulado na Lei n.º 9.099/1995, que em seu art. 69 determina que quando a autoridade policial tomar conhecimento do fato delituoso de menor potencial ofensivo lavrará termo circunstanciado, instruindo o termo com os indícios quanto à existência dos fatos, sua materialidade e autoria, ouvindo informalmente o autor do fato e as testemunhas, e instruindo o termo com o laudo pericial que comprova a materialidade do delito, remetendo o termo ao Juizado Especial Criminal competente.

A Lei n.º 9.099/1995, em seu art. 69, dispensa a lavratura de auto de prisão em flagrante e a exigência de prestação de fiança, lavrando-se apenas o termo circunstanciado, mas, de acordo com o parágrafo único do citado artigo se o autor do fato resistir ao seu encaminhamento imediato ao JECrim ou se negar a prestar o compromisso de lá comparecer, autoriza a autoridade policial a lavrar o auto de prisão em flagrante e exigir a prestação de fiança, se autor do fato preencher as condições subjetivas para o gozo do benefício, pois caso contrário ficará recolhido ao cárcere, quando não for possível prestar a fiança. Ocorre que, em se tratando do crime capitulado no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, de acordo com o art. 48 desta Lei e de acordo com o princípio da especialidade, apesar de adotar o procedimento do JECrim, não permite em hipótese alguma a lavratura de auto de prisão em flagrante nas circunstâncias do parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995.

A lavratura do auto de prisão em flagrante quando o autor do fato se negar a assinar o termo de compromisso de comparecer ao JECrim ou resistir ao seu encaminhamento de imediato ao aludido órgão jurisdicional, quando possível fazê-lo, indubitavelmente, fica condicionado à configuração do estado de flagrante delito, nas circunstâncias previstas no art. 302 do Código de Processo Penal, sob pena de eivar o auto do flagrante de vício de nulidade absoluta por vício material, obrigando o relaxamento da prisão.

A lavratura do auto de prisão em flagrante, quando configurado o estado de flagrância, nas circunstâncias do parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9099/1995, é medida processual de natureza cautelar para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, quanto à certeza do comparecimento do autor do fato ao JECrim, tendo Marcello Ferreira de Souza Granado, em sua doutrina Nova Lei Antidrogas, Impetus, 2006, p. 159, ao comentar sobre a impossibilidade da prisão em flagrante no delito do art. 28 da Lei Antidrogas, concluído: “Quando não cabe prisão pena, sequer pelo descumprimento de penas em sede de execução, não cabe prisão cautelar”. Ora, se a Lei não prevê pena privativa de liberdade para o crime do art. 28, nem mesmo em caso de descumprimento da pena transacionada, seria absurdo admitir a prisão cautelar com a lavratura de auto de prisão em flagrante delito, por haver o autor do fato se negado a prestar o compromisso de comparecer ao JECrim ou resistir ao seu encaminhamento de imediato ao aludido órgão, para garantir a efetividade do processo.

Remetido o termo circunstanciado ao JECrim, será o mesmo registrado e autuado, abrindo o cartório vista dos autos ao membro do Ministério Público, o qual poderá opinar pelo arquivamento do termo se concluir quanto à inexistência de indícios que autorizam a ação penal; opinar pela baixa do termo à DP, para realização de diligências, ressaltando-se que, se as diligências que necessitam ser realizadas forem de natureza complexa, deve requerer ao juiz seja declinada da competência para o Juízo da Vara Criminal, e, se deferido o pedido, serão os autos remetidos à livre distribuição. Por outro lado, estando presentes os indícios que autorizam a ação penal, deve o Ministério Público opinar pela designação da audiência prévia de conciliação, podendo desde então fazer sua proposta de transação penal ao autor do fato na audiência prévia de conciliação.

Na audiência prévia de conciliação, que poderá ser presidida por juiz leigo, por conciliador ou pelo próprio juiz togado, será feita a proposta de transação penal, que sendo aceita pelo autor do fato será homologada pelo juiz para impor seu cumprimento.

É oportuno ressaltar que na transação penal, conforme ilação do disposto na parte final do art. 48 da Lei Antidrogas, o Ministério Público não poderá propor penas alternativas diversas das previstas no próprio tipo penal capitulado no art. 28 da referida Lei, quais sejam: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, que na realidade não são penas alternativas, mas sim penas impostas pela própria Lei. Alternativas são as penas não previstas no tipo penal imputado que podem ser substituídas pelas previstas no tipo penal infringido, como solução alternativa ou simplesmente substitutiva.

Na realidade, na transação penal, considerando que não existem penas alternativas às previstas no preceito secundário do tipo penal do art. 28 da Lei Antidrogas, não há falar em transação penal de penas alternativas. O membro do Ministério Público vai apenas escolher qual das penas previstas no aludido artigo para propor sua aceitação pelo autor do fato, o que nos leva a concluir que a transação penal nessas circunstâncias não passa de uma antecipação de pena na fase administrativa do processo penal; deveria sim o legislador prever outras penas mais brandas ainda do que as cominadas no preceito secundário do aludido tipo penal, para que o autor do fato pudesse avaliar a oportunidade e as vantagens na aceitação da transação penal, evitando penas mais graves, bem como os constrangimentos de enfrentar a ação penal, pois na forma adotada pela lei não vemos vantagem na aceitação da transação penal, a não ser que a pena proposta seja a mais branda das penas previstas no tipo penal infringido.

Por outro lado, se for proposta uma pena transacionada diversa da prevista no art. 28 da Lei, sendo aceita pelo autor do fato, ainda assim caberá apelação, com base no art. 82 da Lei n.º 9.099/1995, para anular a sentença, por ter homologado uma pena não autorizada pelo art. 48, § 5.º, da Lei Antidrogas.

Vemos que para a realização da proposta de transação penal é necessário que esteja comprovada nos autos a materialidade do delito, pois sem esta não há falar em ilícito penal, cuja materialidade nos crimes previstos na Lei Antidrogas é comprovada, para efeito de condenação, através do laudo definitivo de constatação da natureza e quantidade da droga apreendida, que deverá ser firmado por perito oficial, e, na falta deste, por dois peritos particulares, que deverão ser pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame, prestando estes compromisso, pois o laudo provisório autoriza apenas a lavratura do termo-circunstância, conforme ilação do disposto no art. 50, § 1.º, da referida Lei e art. 159, §§ 1.º e 2.º, do Código de Processo Penal.

O laudo definitivo se torna necessário para autorizar a proposta de transação penal, pois se a materialidade do delito é comprovada através desse laudo, para efeito de condenação, como admitir a transação de uma pena antecipada, se ainda não está comprovado nos autos a materialidade do crime imputado ao autor do fato? Se aceita a pena transacionada, antes da juntada aos autos do laudo definitivo, e, se posteriormente for constatado que o laudo é negativo, impõe-se a nulidade da sentença que homologou a transação penal, através de habeas corpus ou da revisão criminal, não obstante tratar-se de pena transacionada na fase administrativa do processo penal, mas que tem força condenatória, pois impõe ao autor do fato o cumprimento da pena homologada pelo juiz togado.

Não sendo aceita a proposta de conciliação de aceitação de pena transacionada, o membro do Ministério Público poderá oferecer, oralmente, em audiência, a denúncia, ou no prazo do art. 46 do Código de Processo Penal.

Nos delitos de competência do JECrim, não sendo oferecida a denúncia pelo digno representante do Ministério Público, na audiência prévia de conciliação, deverá ser oferecida a peça inaugural da ação penal pública no prazo fixado no art. 46 do Código de Processo Penal, que passará a fluir da data em que foi realizada a aludida audiência, de modo que decorrido o prazo sem que o promotor de Justiça tenha oferecido a denúncia, legitima a vítima ou seu representante legal a oferecer a queixa-crime substitutiva ou subsidiária, na forma do art. 29 do Código de Processo Penal. No crime previsto no art. 28 da Lei n.º 11.340/2006, a sociedade em geral é vítima desse delito, o que legitima processualmente qualquer indivíduo capaz a oferecer a queixa-crime substitutiva, em razão da inércia do Ministério Público, deixando de oferecer a denúncia no prazo legal.

Oferecida a denúncia, antes de recebê-la, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, determinando a citação do réu para responder aos termos da ação penal e para comparecer à audiência, intimando-se seu patrono, o membro do Ministério Público, as testemunhas de acusação e de defesa para a audiência.

Na audiência de instrução e julgamento, aberta a audiência, será dada a palavra ao patrono do acusado para oferecer defesa preliminar, a qual tem a finalidade de convencer ao juiz quanto à falta de justa causa para a ação penal, requerendo a rejeição da denúncia, que, sendo acolhido o pedido, extinguirá o feito sem o exame de mérito. Caso contrário, recebida a denúncia, o juiz prosseguirá com a audiência, passando a inquirir as testemunhas arroladas na denúncia e as arroladas pela defesa, nesta ordem, prosseguindo com o interrogatório do acusado. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao membro do Parquet e a seguir ao defensor do réu para oferecerem oralmente suas alegações finais, no prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, conforme aplicação subsidiária do art. 534 do Código de Processo Penal. Findos os debates orais, o juiz proferirá sua sentença em audiência ou determinará a conclusão do feito para esse fim, devendo proferi-la no prazo do art. 800, I, do Código de Processo Penal.

28.3.4.2. Procedimento adotado na ação penal pelos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei Antidrogas

Adota-se nos crimes capitulados nos arts. 33 a 37 da Lei Antidrogas o rito especial, regulado na Lei, a partir de seus arts. 49 e seguintes, recomendando o legislador a delação premiada e a proteção às testemunhas, na forma da Lei n.º 9.807, de 13.07.1999.

28.3.4.3. Da delação premiada e da proteção às testemunhas

De acordo com a Lei n.º 9.807/1999, que visa a proteger as testemunhas⁴⁹ e envolvidos em atividades criminosas, que contribuem para a investigação criminal ao processo penal, no tocante ao imputado, em seu art. 13 autoriza ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente⁵⁰ com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; a localização da vítima com sua integridade física preservada; ou a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Quanto ao perdão judicial, por haver o criminoso contribuído para a investigação criminal ou para ação penal, deve o juiz levar em consideração a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso praticado.

A delação premiada, de acordo com o art. 14 da referida Lei, pode consistir ainda na redução da pena de um terço a dois terços, em caso de condenação, exigindo a Lei que sejam aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção à sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva, estimulando assim a delação premiada nos crimes praticados por organizações criminosas.

Em relação às testemunhas, serão criados programas de proteção à testemunha que colaborou com a investigação criminal ou com a ação penal; poderá ser estendida a proteção também ao cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha, conforme o especificamente necessário em cada caso, devendo ouvir o membro do Ministério Público em relação à admissão ou à exclusão do programa de proteção dos colaboradores.

É positiva a preocupação do legislador, determinando a criação de programas efetivos de proteção à vítima, às testemunhas e aos seus familiares, estimulando com isto que denunciem as organizações criminosas, principalmente em relação aos crimes de sequestro, cárcere privado e tráfico de substâncias entorpecentes, este último, diante da degradação moral e prejudicialidade à saúde da sociedade com o uso de drogas, destruindo a família, deformando os jovens e adultos, tirando a segurança e a paz social com a violência que vivenciamos no combate às drogas e a guerra de quadrilhas pelo poder dos pontos de vendas das drogas.

Ocorre que o Poder Público é falho na execução desses programas de proteção às testemunhas, não dando a proteção necessária ao caso concreto, deixando vulneráveis as pessoas que depõem contra essas organizações criminosas, principalmente pela falta de credibilidade na polícia de alguns Estados quanto ao sigilo da investigação criminal decorrente da delação penal, denunciando aos criminosos as testemunhas que informaram sobre suas atividades criminosas, fragilizando assim as testemunhas, as quais ficam totalmente vulneráveis, à mercê da criminalidade organizada.

É em razão dessa falha do sistema de proteção das testemunhas e da falta de credibilidade no sistema policial que se desestimulam as testemunhas a depor contra a marginalidade organizada, principalmente os traficantes de drogas, que são perversos e impiedosos com suas vítimas, sentindo-se inseguras as testemunhas ao depor contra os mesmos.

Sergio Ricardo de Souza, em sua obra acima citada, na p. 81, ao comentar sobre a resistência da testemunha em depor contra os criminosos do tráfico, concluiu que: “A legislação brasileira, em que pese reconhecer que o indivíduo ou seus familiares possam correr riscos quando venha a prestar depoimento que incrimine pessoas que atuem no âmbito dos crimes de tráfico, não prevê a possibilidade de recusa em depor, como consta expressamente da legislação alemã (StPO, § 55), valendo a regra geral de que toda pessoa é obrigada a depor (CPP, arts. 202 e 203 c/c CP, art. 342), com as exceções inscritas nos arts. 206 e 207 do Código de Processo Penal. Em caráter excepcional e desde que o Estado não implemente a política de proteção às testemunhas, prevista na Lei n.º 9.807/99 e nesta própria Lei, entendemos que a recusa ou mesmo o falseamento da verdade, em situações onde esteja demonstrado risco para a vida ou outros bens jurídicos relevantes da testemunha ou de seus parentes, pode não implicar a imposição da pena correspondente ao art. 342 do Código Penal, a partir da aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da constatação de que a situação poderá configurar coação moral irresistível ou inexigibilidade de conduta diversa.” Trata-se de verdadeiras causas supralegais que justificam a conduta da testemunha.

Diante das dificuldades que a Polícia encontra em arrolar testemunhas que possam depor no inquérito ou em autos de prisão em flagrante contra o tráfico organizado, acaba se valendo do depoimento somente dos policiais que efetivaram as diligências ou efetivaram a prisão em flagrante, o que obriga o juiz a analisar com certa reserva esses depoimentos, mas não pode deixar de atribuir certa credibilidade aos mesmos para formar seu livre convencimento motivado a justificar um decreto condenatório contra os réus.

28.3.4.4. Da fase administrativa do processo penal na Lei Antidrogas

Determina o art. 50 da Lei que, ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto de prisão em flagrante, devendo o juiz dar vista ao órgão do Ministério Público, em vinte e quatro horas, para que este, como fiscal da lei, possa aferir se existe algum vício no flagrante que possa autorizar a nulidade do auto e consequente relaxamento da prisão do indiciado.

De acordo com a Lei n.º 12.403/2011, ocorrendo a prisão em flagrante delito, a autoridade policial deverá encaminhar ao juiz criminal competente cópia do auto de prisão em flagrante lavrado, acompanhada de todas as oitivas colhidas, e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, deverá remeter uma cópia também à Defensoria Pública, para que o Defensor Público aprecie possível ilegalidade da prisão em flagrante ou vícios do auto do flagrante, requerendo em favor do preso qualquer medida judicial cabível para colocá-lo em liberdade de imediato. Por tratar-se de uma lei genérica, que é posterior à Lei Antidrogas, cuidando especificamente da comunicação ao juiz criminal da prisão em flagrante, deve ser aplicada também em relação ao procedimento nos crimes de entorpecentes.

Para autorizar a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, é necessária a comprovação da materialidade delitiva; de acordo com o art. 50, § 1.º, da Lei Antidrogas, é suficiente o laudo provisório de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, não ficando impedido o perito que subscrever o laudo provisório de participar da elaboração do laudo definitivo.

Por exigência do art. 159 e seus §§ 1.º e 2.º do Código de Processo Penal, a perícia deve ser realizada por perito oficial, e, não havendo perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame.

Assim, somos levados a concluir que tanto o laudo provisório como o definitivo de constatação e medição da droga apreendida deverão ser lavrados por perito oficial, o qual não fica impedido de participar do laudo definitivo quando emite o laudo provisório. Por outro lado, a ausência do laudo definitivo impede ao juiz de proferir um decreto condenatório contra o réu, por falta de comprovação da materialidade do delito, pois não basta o laudo provisório para a comprovação da materialidade dos crimes definidos na Lei Antidrogas, devendo assim absolver o réu com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por falta de comprovação da materialidade do delito.

Instaurado o inquérito policial, seja através do auto de prisão em flagrante, seja por portaria da autoridade policial, deverá ser concluído no prazo de 30 dias, se o indiciado estiver preso, passando a fluir esse prazo a partir da prisão em flagrante ou do cumprimento do mandado de prisão cautelar ou provisória. Tratando-se de indiciado solto, o prazo para a conclusão do inquérito é de 90 dias, conforme art. 51 da Lei Antidrogas. Os prazos a que se refere este artigo, de acordo com seu parágrafo único, podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade policial, podendo o prazo de prorrogação ser determinado pelo juiz, com a anuência do Ministério Público, com duração inferior à autorizada pela lei.

Assim, de acordo com o princípio da especialidade, considerando que a Lei Antidrogas é posterior ao Código de Processo Penal, não cabe a aplicação do art. 10 deste, que fixa o prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito em relação ao indiciado preso e de 30 dias quando solto.

O descumprimento do prazo legal para a conclusão do inquérito quanto ao indiciado preso, via de regra, autoriza o relaxamento de sua prisão cautelar, autorizando a impetração de habeas corpus liberatório para que seja relaxada a prisão, com base no art. 648, II, do Código de Processo Penal; mas a doutrina e a jurisprudência majoritárias são no sentido de que o prazo para a conclusão do inquérito, de acordo com a complexidade da investigação criminal, não pode ser analisado isoladamente, mas sim o conjunto de atos de todo o processo até o término da instrução da ação penal, de sorte que, se foi observado o prazo no todo para a conclusão da instrução criminal, não autoriza o relaxamento da prisão por escoamento do prazo para a conclusão do inquérito.

A jurisprudência idealizou o prazo global de 81 dias para a conclusão da instrução criminal, de sorte que se todos os atos do processo até a instrução criminal ocorreram no prazo acima idealizado, ainda que o inquérito não tenha sido concluído no prazo previsto no art. 51 da Lei Antidrogas, em relação ao indiciado preso em flagrante delito, ou em decorrência de prisão temporária ou de prisão preventiva, não autoriza o relaxamento da prisão cautelar por esse fundamento.

28.3.4.5. Fase judicial do processo na Lei Antidrogas

A Lei Antidrogas contempla rito processual próprio para os crimes lá previstos. No entanto, o rito especial nela disposto ostenta particularidades em relação ao rito comum ordinário.

Tratando-se de norma de caráter especial, o rito da Lei n.º 11.343/2006 deve ser aplicado em detrimento do rito comum, salvo quando houver concurso de infrações penais não previstas na Lei n.º 11.343/2006, oportunidade em que será aplicado o rito ordinário, por ser mais benéfico, dada a sua amplitude⁵¹.

28.3.4.5.1. Do oferecimento da denúncia

Concluído o inquérito policial, através do relatório da autoridade policial, será remetido ao juízo criminal competente, onde não houver Centrais de Inquérito do Ministério Público, quando então será dada vista dos autos ao membro do Parquet, que, de acordo com o art. 54 da Lei, poderá: I – requerer o arquivamento do inquérito, quando concluir que falta justa causa para a ação penal; II – requisitar diligências que entender necessárias para autorizar o oferecimento da denúncia; III – oferecer a denúncia quando presentes os indícios que autorizam deflagrar a ação penal, arrolar até cinco testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

28.3.4.5.2. Oferecimento de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia

Oferecida a denúncia, dará início a fase judicial do processo, ordenando o juiz a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 dias, antes de receber a peça exordial da ação penal.

Na defesa preliminar, o acusado poderá arguir questões preliminares e invocar todas as razões de defesa, juntar documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e arrolar até cinco testemunhas.

As exceções deverão ser oferecidas em peça processual autônoma, mas no prazo da defesa preliminar, junto com esta, pois as exceções serão processadas em autos apartados, nos termos dos arts. 95 a 113 do Código de Processo Penal, como orientam os §§ 1.º e 2.º do art. 55 da Lei Antidrogas.

Para garantir a ampla defesa e o contraditório no processo penal, o legislador foi cuidadoso, determinando no § 3.º do art. 55 da Lei que se o acusado não apresentar a defesa preliminar no prazo legal ser-lhe-á nomeado defensor público, e, na ausência deste, deve nomear defensor dativo para oferecer a defesa preliminar no prazo de dez dias, abrindo-se vista dos autos ao defensor no ato de sua nomeação. Por outro lado, se o acusado possuir advogado constituído nos autos, vejo que, além do acusado, deve o advogado ser também notificado para a apresentação da defesa preliminar, sendo facultado o oferecimento da defesa preliminar quando se tratar de advogado constituído, enquanto para o defensor público ou dativo se torna obrigatório o oferecimento.

É oportuno ressaltar que as principais finalidades da defesa preliminar acima aludida são as de requerer diligências, arrolar testemunhas e principalmente fundamentar a defesa no sentido de convencer o juiz quanto à ausência de justa causa para a ação penal, requerendo a rejeição da denúncia oferecida pelo membro do Parquet deflagrando a ação penal, podendo ainda arguir questões preliminares.

Assim, rejeitada a denúncia, contra essa decisão, que deve ser fundamentada, caberá recurso em sentido estrito, com fulcro no art. 581, I, do Código de Processo Penal. Por outro lado, se recebida a denúncia, cujo despacho de recebimento não tem conteúdo de decisão, sendo, portanto, irrecorrível, não necessitando de fundamentação, como já se manifestou o Supremo Tribunal Federal neste sentido, não obstante corrente doutrinária sustentar a necessidade de fundamentação também para o recebimento da aludida peça inicial, caberá apenas a impetração de habeas corpus para trancamento da ação penal, quando faltar justa causa para a mesma, com base no art. 648, I, do Código de Processo Penal.

A ausência de notificação do acusado para oferecer a defesa preliminar acima referida acarretará a nulidade absoluta do processo, por contrariar os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, ferindo o devido processo legal, considerando que o procedimento adotado pela lei específica prevê essa fase de defesa técnica no processo, considerado de caráter obrigatório o seu oferecimento. Ocorre que as nulidades do processo, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, são no sentido de que somente serão reconhecidas se restar provado prejuízo para a defesa do réu.

De acordo com a Súmula n.º 523 do STF: “No processo, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, sendo perfeitamente cabível a aplicação dessa súmula com a ausência da defesa preliminar, no procedimento da Lei Antidrogas, salvo se o réu e seu patrono foram notificados para oferecê-la, deixando fluir in albis o prazo, pois, se nomeado Defensor Público ou Defensor Dativo para o oferecimento da aludida defesa, torna-se obrigatório o seu oferecimento. Ressalta-se que, nos ritos regulados pelo Código de Processo Penal, a resposta inicial ou resposta preliminar passou a ser de caráter obrigatório, por força do art. 396-A do Código de Processo Penal.

A previsão deste contraditório prévio a que se referia a revogada Lei n.º 10.409/2002, atualmente reproduzido na Lei Antidrogas, traduz uma verdadeira garantia constitucional, sendo admissível o enfrentamento da matéria de fato e de direito, pertinente ao mérito da causa, pois fundada no pleno exercício da ampla defesa (STF, HC n.º 90.226/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 18.12.2007).

A inobservância do rito procedimental prévio, sob a égide da Lei n.º 10.409/2002, já caracterizava hipótese de nulidade processual absoluta sob a ótica da doutrina e da jurisprudência do STF, sendo-lhe ínsita a ideia de prejuízo, uma vez comprometida a garantia constitucional da plenitude de defesa.⁵² No entanto, apesar da reprodução do contraditório prévio nas disposições da Lei n.º 11.343/2006, esta não foi a posição recentemente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, passando a encarar a nulidade como relativa⁵³.

Nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, quando afiançáveis os delitos, determina o art. 514 do Código de Processo Penal que antes de receber a denúncia deve o juiz notificar o acusado para oferecer defesa preliminar, no prazo de 15 dias, sendo que o STF já decidiu no sentido de que, se a denúncia foi fundada em inquérito policial, não vicia o processo a ausência de notificação para o oferecimento da aludida defesa. Esse entendimento não cabe em relação ao procedimento da Lei Antidrogas, pois neste a defesa preliminar é obrigatória, por ser o momento processual oportuno para o acusado apresentar defesa, especificar provas, arrolar testemunhas, juntar documentos e requerer diligências, além de oferecer defesa e exceções, o que não abrange a defesa preliminar do art. 514 do Código de Processo Penal.

Apresentada a defesa preliminar, determina o § 5.º do art. 55 da Lei que o juiz decidirá em cinco dias sobre o que foi requerido pelo acusado, se rejeita ou não a denúncia oferecida pelo membro do Ministério Público.

28.3.4.5.3. Do recebimento da denúncia

Recebida a denúncia, na forma do art. 56 da Lei, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenando a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente de acusação; se for o caso, requisitará os laudos periciais, intimará o defensor do acusado, as testemunhas de acusação e as da defesa para a audiência.

Regula o § 1.º do art. 56 da Lei que o juiz, ao receber a denúncia, tratando-se de condutas tipificadas como infração dispostas nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 da Lei, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado, de suas atividades, se for funcionário público, comunicando a decisão ao órgão ao qual é vinculado o funcionário.

Considerando a natureza cautelar desse afastamento, poderá ser determinado pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou do assistente da acusação, quando admitido nos autos, o que não é comum nesses delitos, pois o ingresso de assistente nos autos da ação penal visa, em princípio, à condenação do acusado por sentença transitada em julgado, para efeito de coisa julgada no juízo cível, visando à indenização em favor da vítima do crime ou de seus sucessores na ação de responsabilidade civil ex delicto. Justifica-se o afastamento do acusado quando fundamentada sua extrema necessidade, sob pena de configurar constrangimento ilegal ao direito material líquido e certo do acusado, passivo de mandado de segurança para desconstituir a medida, em respeito aos princípios da presunção de inocência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa e do contraditório, sob pena de causar sérios prejuízos ao acusado, caso venha ao final a ser absolvido, admitindo o mandamus, uma vez que não há previsão de recurso para combater a decisão.

28.3.4.5.4. Da audiência de instrução e julgamento

Na audiência de instrução e julgamento, aberta a audiência, o juiz interrogará o réu, inquirirá as testemunhas de acusação e de defesa, sucessivamente. Parece-nos, entretanto, que a norma do art. 400 do Código de Processo Penal deve ser estendida no rito da Lei Antidrogas, visto ser mais favorável ao acusado⁵⁴, tendo em vista que o interrogatório realizado ao final da instrução potencializa o exercício da ampla defesa. Esta, inclusive, já é posição adotada pelo STF nos crimes de sua competência originária, visto que na Lei n.º 8.038/1990 também é previsto o interrogatório como primeiro ato da instrução.

Ademais, havendo concurso de crimes, será obrigatória a aplicação do procedimento ordinário, de sorte que interrogatório ao final de processo deve ser garantido.⁵⁵

Finda a instrução, serão abertos os debates orais para que a acusação e a seguir a defesa possam oferecer suas alegações finais oralmente em audiência, no prazo de vinte minutos para cada uma das partes, prorrogável por mais dez, a critério do juiz, conforme art. 57 da Lei, ressaltando-se que durante o interrogatório permite-se que as partes formulem perguntas ao réu para esclarecimento dos fatos, não estando o acusado obrigado a responder, pois lhe é assegurado o direito ao silêncio, sem prejuízo para sua defesa, por força dos arts. 5.º, LXIII, da CF, 186 e 188 do Código de Processo Penal, e parágrafo único do citado art. 57 da Lei em exame.

28.3.4.5.5. Da possibilidade de conversão das alegações finais orais em forma de memoriais

Diante da complexidade do processo, mesmo em se tratando de réu preso, a requerimento das partes, pode o juiz convolar as alegações em forma de memoriais, fixando prazo razoável sucessivo para a acusação e defesa, que deverão fazer a entrega dos memoriais em cartório, devendo o cartório proceder de imediato à juntada aos autos dos memoriais da acusação e da defesa, nesta ordem, fazendo conclusão do feito ao juiz para proferir sua sentença no prazo de 10 dias. Oferecidas as alegações finais oralmente em audiência, o juiz proferirá sua sentença em audiência e, caso não se sinta habilitado, determinará a conclusão do feito para esse fim, proferindo a sentença no prazo de dez dias, conforme art. 58 da Lei.

28.3.4.5.6. Da inconstitucionalidade do art. 59 da Lei exigindo o recolhimento do réu condenado à prisão para poder apelar da sentença

Determina o art. 59 da Lei que: “Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória”.

A exigência da Lei quanto ao réu ser recolhido à prisão para apelar de sentença condenatória contraria os princípios da presunção de inocência, da ampla defesa, do contraditório, da razoabilidade e da proporcionalidade, pois até que haja uma sentença condenatória transitada em julgado presume-se inocente o réu, não lhe podendo ser negado o direito de apelar em liberdade, quando responde solto aos termos da ação penal, sob pena de lhe negar o direito de acesso ao duplo grau de jurisdição, impedindo assim o exercício da ampla defesa e do contraditório, não sendo razoável seu recolhimento ao cárcere, quando pode vir a ser absolvido em grau de recurso de apelação, sendo desproporcional sua prisão antecipada, que configura verdadeira execução provisória da sentença e não propriamente prisão cautelar de natureza processual, sendo inconstitucional esse dispositivo da Lei.

O STJ decidiu no sentido de que os arts. 594 e 595 do Código de Processo Penal não foram recepcionados pela norma constitucional em vigor, tendo, inclusive, editado o Enunciado n.º 347, entendimento esse que, a nosso ver, deverá ser considerado também em relação ao art. 59 da Lei Antidrogas, quando proíbe expressamente o réu apelar em liberdade de sentença condenatória.

Atualmente, os arts. 594 e 595 do Código de Processo Penal foram revogados pelo art. 3.º da Lei n.º 11.719/2008 e pelo art. 4.º da Lei n. 12.403/2011, encerrando toda e qualquer discussão a respeito da prisão para apelar, cabendo ao Juiz, na forma do art. 387, parágrafo único, decidir fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Portanto, não mais subsiste a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, haja vista a revogação do art. 594.

28.3.4.5.7. Medidas assecuratórias na Lei Antidrogas

A Lei n.º 11.343/2006, em seus arts. 60 a 63, cuida das medidas cautelares reais assecuratórias dos bens adquiridos com o provento do crime e ainda os utilizados para a prática do tráfico de substâncias entorpecentes, prevendo expressamente no art. 60, que:

“Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos:

§ 1.º Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.

§ 2.º Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação.

§ 3.º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores.

§ 4.º A ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações”.

Não obstante a Lei fazer referência aos procedimentos traçados nos arts. 125 a 144 do Código de Processo Penal para as medidas assecuratórias cautelares reais do processo penal, trata a matéria de forma específica, cuidando em capítulo próprio da apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado, adquiridos em proveito do crime, ou utilizados para a prática do delito. Tanto é verdade que o art. 62 da Lei prevê que os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transportes, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos na aludida Lei, ficarão sobre custódia da autoridade da polícia judiciária, excetuadas as armas que serão recolhidas na forma da legislação específica, permitindo que, comprovado o interesse público na utilização desses bens apreendidos, a autoridade de polícia judiciária possa fazer uso, sobre sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização do juiz criminal competente, com a anuência do membro do Ministério Público.

Proferida a sentença de mérito, quando condenatória, de acordo com o art. 63 da referida Lei, o juiz decidirá sobre o perdimento dos bens apreendidos e sua destinação, como observamos do dispositivo legal abaixo transcrito:

“Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

§ 1.º Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad.

§ 2.º Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União.

§ 3.º A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2.º deste artigo.

§ 4.º Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente”.

28.3.4.5.8. Liberdade provisória na Lei Antidrogas

Antes da vigência da Lei n.º 11.343/2006, os Tribunais admitiam a concessão da liberdade provisória com base no art. 310, III, desde que ficasse demonstrada a ausência dos pressupostos do art. 312, ambos do Código de Processo Penal, em respeito ainda aos princípios da presunção de inocência, dignidade humana, razoabilidade e proporcionalidade, principalmente a partir da modificação introduzida no art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 pela Lei n.º 11.464/2007, que proíbe apenas a fiança nos crimes hediondos, dentre eles o tráfico ilícito de substância entorpecente. Portanto, admitida a liberdade provisória com base no art. 310, III, do Código de Processo Penal, como vemos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. A manutenção da prisão em flagrante, ainda que pela prática de crime erigido a categoria de hediondo, não dispensa o magistrado de justificar a imprescindibilidade da medida coercitiva, nos requisitos autorizadores da prisão preventiva, sendo a negativa do beneplácito a este pretexto situação caracterizadora de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do paciente, sanável pela via do writ. Ordem concedida (TJ/GO, 2.ª Câmara Criminal, HC n.º 23.048-3/217 de Rialma, relator o eminente Desembargador Aluísio Ataídes de Sousa, j. 05.08.2004, DJ 14.339, de 24.08.2004).

Ocorre que, logo após a edição da Lei n.º 11.343/2006, surgiram diversas decisões do Supremo Tribunal Federal concluindo pela impossibilidade da liberdade provisória nos crimes previstos nos arts. 33 a 37, definidos na Lei Antidrogas n.º 11.343/2006, de 23 de agosto de 2006, sob o argumento de que a concessão desse benefício encontra-se vedada pelo art. 5.º, XLIII, da Constituição da República e art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990, o que é um grande equívoco, pois essas normas vedam apenas a concessão da fiança e não da liberdade provisória, até porque a não concessão do benefício contraria os princípios constitucionais da presunção de inocência, da dignidade humana, da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme o julgado abaixo, o único fundamento jurídico para negar o benefício é a contrariedade dos dispositivos contidos na norma constitucional e da lei ordinária, acima referidos, como vemos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. INAFIANÇABILIDADE DO CRIME E INVIABILIDADE DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, NOS TERMOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. Não se admite liberdade provisória nos processos por crimes de tráfico de entorpecentes (inciso XLIII do art. 5.º da Constituição Federal e art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990). Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, indeferido (HC n.º 89.068/RN, rel. Min. Carlos Britto, j. 28.11.2006, 1.ª Turma).

Em síntese, entendeu o Supremo Tribunal Federal que, como a prisão em flagrante é uma espécie de prisão cautelar, em regra, é reservado à legislação ordinária definir a admissão ou não da liberdade provisória, seja afastando sua possibilidade expressamente, seja através da inadmissibilidade da prestação de fiança.

Analisando a edição da Lei n.º 11.464/2007, registrou o STF que a inafiançabilidade imposta aos crimes hediondos bastaria para impedir a concessão de liberdade provisória, eis que a alteração da referida Lei manteve a vedação da fiança, corrigindo apenas uma redundância contida no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.072/1990.

Isso porque, se não cabe a liberdade provisória com fiança, também não caberá a liberdade provisória sem fiança, razão pela qual o STF assenta que a Lei n.º 11.464/2007 buscou apenas corrigir uma redundância constante da Lei n.º 8.072/1990, como já observado, haja vista ter o constituinte, no art. 5.º, XLIII, determinado ao legislador que considerasse inafiançáveis os crimes hediondos.

Por fim, destacou o Pretório Excelso que a Lei n.º 11.464/2007 não poderia modificar a disciplina que, quando do seu advento, já constava de lei especial, qual seja, a Lei n.º 11.343/2006. Portanto, como as disposições da Lei Antidrogas são especiais em relação à Lei dos Crimes Hediondos, subsiste a impossibilidade de concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico.

A crítica que deve ser feita à posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal diz respeito ao fato de que, no julgamento dos dispositivos referentes ao Estatuto do Desarmamento (Lei n.º 10.826/2003), que também é anterior à Lei n.º 11.464/2007, restou decidido que a proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido” e de “disparo de arma de fogo” mostrou-se desarrazoada, por serem crimes de mera conduta, sem grave lesividade aos bens jurídicos tutelados, quanto à insusceptibilidade de liberdade provisória prevista no art. 21 do Estatuto do Desarmamento, quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18, visto que tal restrição padece de inconstitucionalidade, por afronta à presunção de inocência e motivação das decisões, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF, ADI n.º 3.112/DF, rel. Ricardo Lewandowski).

Contra este argumento, alguns doutrinadores defendem a posição do STF ao argumento de que a restrição à afiançabilidade dos delitos hediondos tem sede constitucional no art. 5.º, XLIII, pois delega a Carta Magna à lei o dever de considerar insuscetíveis de fiança os crimes hediondos, tráfico ilícito de drogas, tortura e terrorismo, não tendo a norma constitucional se referido aos crimes relativos ao Estatuto do Desarmamento (Lei n.º 10.826/2003).

O STF e STJ, provocados a se manifestarem sobre a possibilidade de imposição de regime aberto para cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, reconheceram, por decisão das Turmas,⁵⁶ que o art. 44 da Lei Antidrogas seria inconstitucional, o que acarretou o deslocamento da discussão para o Pleno do STF e para a Corte Especial do STJ, que reconheceram, incidentalmente, a inconstitucionalidade da restrição atinente à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade⁵⁷. Neste ponto, o Senado Federal editou a Resolução n.º 05/2012, que suspende a execução do art. 44, na parte tocante à proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Todo este quadro jurisprudencial levou tanto o STJ quanto o STF a reexaminarem o conteúdo do art. 44 da Lei Antidrogas, admitindo, após longo debate, a possibilidade de concessão da liberdade provisória, em atendimento aos princípios da dignidade da pessoa humana e presunção de inocência, em razão da flagrante inconstitucionalidade do dispositivo legal, reconhecida pelo STF.⁵⁸

Revelou-se verdadeira incoerência negar a liberdade provisória ao réu preso, diante do fato de ser possível a substituição da pena privativa de liberdade e a imposição de regime menos gravoso para cumprimento de pena.

28.4. PROCEDIMENTO ADOTADO NOS CRIMES CONTRA A HONRA

28.4.1. Dos crimes contra a honra capitulados no Código Penal

Os crimes contra a honra estão capitulados nos arts. 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria), sendo admitida a exceção da verdade, salvo no crime de injúria.

No crime de calúnia, de acordo com o § 3.º do art. 138 do Código Penal, admite-se a exceção da verdade, enquanto no crime de difamação essa exceção somente é admitida se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções, conforme regra contida no parágrafo único do art. 139 do referido diploma repressivo.

Não obstante os crimes contra honra serem apenados com pena privativa de liberdade de detenção não superior a dois anos, por força das Leis nº 9.099/1995 e 10.259/2001, são considerados de menor potencial ofensivo e, portanto, deve ser adotado o procedimento das ações penais de competência do Juizado Especial Criminal.

A Lei n.º 11.313/2006, ao alterar a redação da Lei n.º 9.099/1995, retirou a expressão “excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial” do corpo do art. 61. Certo é que agora, com a alteração da redação da norma em epígrafe, houve uma ampliação na competência dos Juizados Especiais Criminais, estando apto a processar e julgar os crimes e contravenções penais cuja pena máxima cominada não seja superior a dois anos, independentemente da previsão de procedimento especial.

A Lei em comento veio apenas consolidar o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência na definição de delito de menor potencial ofensivo, que com a vigência da Lei n.º 10.259/2001, criando os Juizados Especiais Criminais Federais, em seu art. 2.º, deu nova definição de delitos dessa natureza, assim considerados os crimes em que a pena máxima cominada não seja superior a dois anos. Assim, a doutrina e a jurisprudência adotaram o entendimento de que esse dispositivo derrogou o art. 61 da Lei n.º 9.099/1995.

Ocorre que a doutrina e a jurisprudência divergiam quanto ao entendimento de que, em se tratando de delito de menor potencial ofensivo, de competência do JECrim Estadual, além do limite máximo da pena cominada, tão somente em relação aos crimes, era necessário ainda que se observasse a inexistência de procedimento especial traçado no Código de Processo Penal ou em leis extravagantes para o crime em que a pena máxima cominada não fosse superior a dois anos, diante da ressalva feita pelo art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, ora alterado pela Lei n.º 11.313/2006, que exige agora seja observado somente o limite máximo da pena cominada, que não pode ser superior a dois, fixando competência do JECrim, ainda que haja procedimento especial diverso.

Com a nova redação dada ao art. 61 pela Lei n.º 11.313/2006, retirando do texto a ressalva em relação à existência de procedimento especial, para deslocar da competência do JECrim Estadual o crime de menor potencial ofensivo, entendemos que basta agora aferir tão somente o limite máximo da pena cominada ao crime de menor potencial ofensivo, que se não for superior a dois anos, mesmo se existir procedimento especial traçado pelo Código de Processo Penal ou por leis extravagantes, deve ser adotado a partir da vigência da Lei em comento o procedimento da Lei n.º 9.099/1995. Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que ora transcrevemos:

INJÚRIA. MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
Conflito de Jurisdição. Lei n.º 9.099/1995. Lei n.º 10.259/2001. Ampliação do conceito de menor potencial ofensivo. Procedimento especial. Aplicação dos princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade. Enunciado n.º 46 do FONAJE. Lei n.º 11.313/2006. Modificação dos arts. 60 e 61 da Lei n.º 9.099/1995. Supressão “dos casos em que a lei preveja procedimento especial”. Competência do Juizado Especial. Queixa-crime. Decadência. Extinção da punibilidade. Com o advento da Lei n.º 10.259/2003, ampliou-se o conceito de infração de menor potencial ofensivo, no âmbito da Justiça Estadual, por via de elevação da pena máxima abstrata cominada ao delito, não superior a dois anos. Nada mencionando a lei a respeito das exceções previstas no art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, firmou-se a jurisprudência, quase à unanimidade e em atenção aos princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade, no sentido de que esta não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os delitos que possuam rito especial. Neste sentido o Enunciado n.º 46 do FONAJE: “A Lei n.º 10.259/2001 ampliou a competência dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e do Distrito Federal para o julgamento de crimes com pena máxima cominada até dois anos, com ou sem cumulação de multa, independentemente do procedimento”. A edição da Lei n.º 11.313/2006, que modificou os arts. 60 e 61 da Lei n.º 9.099/1995, retirando a menção à vedação quanto aos crimes de rito especial, pacificou a matéria, positivando o entendimento dominante. Decorridos mais de seis meses da data (10.02.2006) e não tendo sido oferecida a queixa-crime, impõe-se a extinção da punibilidade do agente, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal. Conflito acolhido. Competência do Juizado Especial Criminal. Extinção da punibilidade (Conflito de Jurisdição n.º 108/2006, Reg. em 01.12.2006, Duque de Caxias, 6.ª Câmara Criminal, unânime, Des. Maria Zelia Procopio da Silva, j. 05.10.2006).

Portanto, apesar de os crimes contra a honra contarem com procedimento próprio previsto nos arts. 519 a 523 do Código de Processo Penal, com a modificação do art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, introduzida pela Lei n.º 11.313/2006, a competência para processar, conciliar e julgar esses delitos passou a ser do Juizado Especial Criminal e não do Juízo Criminal Comum.

Exceção à regra aqui apontada ocorrerá quando incidirem as causas de aumento de pena, pois, em razão do disposto no art. 141 do Código Penal, entendemos que a competência passará a ser do Juízo Criminal Comum e não mais dos Juizados Especiais Criminais, haja vista a possibilidade de a pena cominada ser superior a dois anos, em razão das causas de aumento de pena, que poderão acrescer em um terço o quantum aferido na terceira fase do processo de dosimetria da pena.

Tais causas de aumento serão aplicadas em todos os crimes contra honra sempre que praticados: contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; contra funcionário público, em razão de suas funções; na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria; contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria.

Além destas, o parágrafo único do art. 141 do Código Penal prevê que, se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro, o que também impossibilitará a adoção do rito previsto pela Lei n.º 9.099/1995.

Para maior compreensão, colacionamos alguns julgados que corroboram nosso entendimento:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE CALÚNIA (ART. 138, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). PENA QUE PODE EXCEDER OS DOIS ANOS LIMITADORES DA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL, SE RECONHECIDA A CIRCUNSTÂNCIA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 141, IV, DO CÓDIGO PENAL. IMPROCEDÊNCIA DO CONFLITO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE PARA JULGAR O FEITO (Conflito de Jurisdição 2005.055.00055, 4.ª Câmara Criminal, Des. Francisco José de Azevedo, j. 07.02.2006).

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA PRATICADO POR SERVIDOR PÚBLICO E DE AMEAÇA. ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. REMESSA AO JUÍZO CRIMINAL COMUM. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE PORTE DE ARMA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO PARA JULGAMENTO DO CRIME DE AMEAÇA. Se o máximo da pena, aqui compreendido o aumento decorrente de causa especial, supera dois anos, a competência será do juízo criminal comum. Mas, se neste deixou de oferecer denúncia por se entender não caracterizado o crime de porte de arma ou não comprovada a sua prática, o remanescente crime de ameaça passou a determinar a competência do juizado especial criminal. Competência do juízo suscitado (Conflito de Jurisdição 2005.055.00044, 5.ª Câmara Criminal, Des. Silvio Teixeira, j. 11.10.2005).

CONFLITO DE JURISDIÇÃO. LESÕES CORPORAIS CULPOSAS PROVOCADAS NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EXISTÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA QUANTO A UM DOS ENVOLVIDOS TAXISTAS. DISTRIBUIÇÃO AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA, AO ARGUMENTO DE QUE PERMANECE EM VIGOR O ART. 61 DA LEI N.º 9.099/95. ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO JUÍZO CRIMINAL COMUM. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA SUSCITADO. COMPETÊNCIA DA VARA CRIMINAL COMUM, POIS A PENA EVENTUALMENTE APLICADA PODE SUPERAR O LIMITE DE DOIS ANOS. PROCEDÊNCIA DO CONFLITO (Conflito de Jurisdição 2003.055.00282, 5.ª Câmara Criminal, Des. Maria Helena Salcedo, j. 25.05.2004).

Quanto ao momento processual oportuno para o reconhecimento da eventual incompetência dos Juizados Especiais Criminais, acreditamos ser o do encaminhamento do Termo Circunstanciado ou o do oferecimento da denúncia ou queixa-crime, pois caberá ao juiz, analisando os fatos contidos no Registro Policial e na peça inaugural da ação penal, verificar se incidem as causas de aumento, ou se estas foram inseridas no pedido formulado pela acusação, para que possa remeter os autos ao Juízo Criminal Comum.

Como já ressaltamos acima, na difamação, quando não for admitida a exceção da verdade, que somente é admitida quando praticada contra funcionário público e a ofensa for relativa ao exercício de suas funções, conforme parágrafo único do art. 139 do Código Penal, o procedimento adotado deve ser o do Juizado Especial Criminal.

28.4.2. Procedimento regulado no Processo Penal nos crimes contra a honra quando de competência da Vara Criminal

Nos crimes contra a honra, em que o procedimento adotado é o especial regulado nos arts. 519 a 523 do Código de Processo Penal, oferecida a queixa-crime, por tratar-se de crimes em que a ação penal é de natureza privada, salvo nas hipóteses previstas no art. 145 e seu parágrafo único do Código Penal, em que a ação penal é de natureza pública, antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, designando-se audiência especial de conciliação, intimando-se as partes para comparecer ao ato, ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.

Após ouvir separadamente o querelante e o querelado, se o juiz achar provável a reconciliação, promoverá entendimento entre as partes, na sua presença, e, logrando êxito na conciliação, lavrará o termo da desistência da ação penal, declarará extinta a punibilidade do querelado, com base no art. 107, V, do Código Penal, determinando o arquivamento da queixa.

Quando o querelante for menor de 18 anos de idade, entendemos que a reconciliação deve ser discutida na presença de seu representante legal, prevalecendo a vontade do ofendido, ressaltando-se que a partir de 18 anos de idade não mais necessita ser representado em juízo, pois de acordo com o art. 5.º do atual Código Civil é considerado plenamente capaz para prática de todos os atos da vida civil.

Na audiência de conciliação, mesmo contrariando a vontade do ofendido ou de seu representante legal, não há impedimento de que o querelante desista de prosseguir com a persecução criminal, implicando essa desistência a renúncia voluntária ao direito de queixa, não obstante esta ter sido oferecida, mas ainda não recebida pelo juiz, que deverá extinguir a punibilidade do querelado com base no art. 107, V, do Código Penal.

Não logrando êxito o juiz na reconciliação das partes, prosseguirá com o feito recebendo ou não a queixa.

Recebida a queixa-crime, sendo o delito de competência da Vara Criminal, se o tempo, em razão do agravamento das penas cominadas nos tipos penais relativos aos crimes contra a honra, for superior a dois anos e inferior a quatro anos, deverá ser adotado o rito comum sumário, regulado nos arts. 394, II, e 531 e seguintes do Código de Processo Penal. Já, se a pena máxima cominada for igual ou superior a quatro anos, será adotado o rito comum ordinário, regulado nos arts. 394 e seguintes do Código de Processo Penal, sobre os quais já discorremos em capítulo próprio desta obra. Nesses ritos processuais, sendo recebida a peça inaugural da ação penal, o juiz determinará a citação do querelado para oferecer sua resposta inicial obrigatória no prazo de 10 dias, sob pena de ser oferecida pelo Defensor Público e na falta deste através do Defensor Dativo nomeado pelo Juiz para oferecer a resposta inicial no prazo acima; daí concluir a doutrina ser de caráter obrigatório essa defesa inicial.

Oferecida a resposta inicial obrigatória, não sendo o caso de absolvição sumária do querelado por qualquer dos fundamentos do art. 397 do Código de Processo Penal, o juiz designará a audiência de instrução e julgamento, onde ouvirá o ofendido, as testemunhas da acusação e de defesa, interrogando a seguir o querelado. Finda a instrução, o querelante e o querelado, sucessivamente, oferecerão suas alegações finais de forma oral, no prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, podendo o juiz convolar as alegações finais, no rito comum ordinário, em forma de memorial, fixando o prazo legal previsto no art. 403, § 3.º, do Código de Processo Penal, que é de cinco dias sucessivos, para que o querelante e o querelado ofereçam em cartório seus memoriais, proferindo o juiz sua sentença.

Vale observar que se a pena mínima cominada, já com o acréscimo do art. 141 do Código Penal, não for superior a um ano na audiência de instrução e julgamento, aberta a audiência, deve dar a palavra ao autor da ação penal para propor ao querelado a suspensão condicional do processo, na forma do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995. Sendo aceita a proposta, será lavrado o termo, impondo ao querelado o cumprimento das condições impostas pelo juiz para o cumprimento do sursis processual no prazo fixado, dando-se por encerrada a audiência. Caso haja resistência do querelante em propor ao querelado o sursis processual, que é um direito subjetivo do querelado, deve o juiz propor de ofício o benefício processual. Ao contrário, se o delito for de ação penal pública, a proposta deve ser feita pelo Promotor de Justiça, e se houver resistência na proposta, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, deve o juiz aplicar, por analogia, o art. 28 do Código de Processo Penal.

28.4.3. Ação penal concorrente nos crimes contra a honra

Fruto de uma construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, a ação penal concorrente encontra guarida no Enunciado n.º 714 da Súmula da Jurisprudência do STF. A legitimidade para a ação penal nos crimes praticados contra funcionário público no exercício de suas funções é concorrente, tanto para o Ministério Público quanto para o ofendido. Temos, portanto, o que a doutrina convencionou denominar Ação Penal Concorrente.

O objetivo do Supremo Tribunal Federal ao sumular a questão foi o de desonerar o ofendido dos encargos decorrentes das custas processuais e honorários advocatícios que, eventualmente, viesse a arcar com a instauração da ação penal em face do autor do fato. Assim, permite-se que, em vez de oferecer a queixa-crime, o ofendido possa oferecer sua representação – condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada, autorizando assim que o Ministério Público possa deflagrar a ação penal.

Por outro lado, a atribuição da legitimidade ao ofendido decorre do fato de o Ministério Público poder não oferecer a peça inaugural da ação penal, por não ter formado sua opinio delicti a respeito dos fatos articulados pelo ofendido, fato este apto a acarretar a violação à sua honra.

Portanto, o ofendido terá duas alternativas: oferecer a representação e aguardar a instauração da ação penal pública condicionada; ou oferecer a queixa-crime e deflagrar a ação penal de natureza privada. Vale a ressalva de que oferecida a representação, se o Ministério Público não instaurar a ação penal ou arquivar a representação, poderá o ofendido deflagrar a ação penal por sua própria conta.⁵⁹

Nesse sentido, destacamos o teor do enunciado sumular:

Súmula n.º 714 – “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

Por outro lado, oferecida a representação criminal e não oferecendo o Ministério Público a denúncia no prazo do art. 46 do Código de Processo Penal, de acordo com o art. 29 do aludido diploma processual, poderá o funcionário público ofendido optar por oferecer a queixa-crime substitutiva ou simplesmente oferecer a queixa-crime propriamente dita, sendo mais favorável esta última, pois a subsidiária vai autorizar ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la, oferecer denúncia substitutiva e retomar a ação penal, se o querelante deixar de praticar atos do processo para os quais foi intimado, enquanto na queixa-crime propriamente dita não se permite essa ingerência do membro do Parquet no processo.

28.5. PROCEDIMENTO ADOTADO NO PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos são aqueles praticados pelo funcionário público no exercício de sua função ou cargo público ou em decorrência da condição de funcionário público, cujos tipos penais encontram-se relacionados nos arts. 312 a 326 do Código Penal. Existem crimes de responsabilidade de funcionários públicos regulados na Lei n.º 1.079, de 10.04.1950, onde estão previstas apenas a perda da função pública e inabilitação para qualquer função durante certo prazo, sendo da competência do Senado Federal o processo e julgamento do réu quando se tratar de Presidente da República, Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, se o crime for conexo com o do Presidente.

Compete ainda ao Senado processar e julgar o Procurador-Geral da República, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade, conforme art. 52, I e II, da Constituição Federal.

Quando os crimes de responsabilidade forem praticados por Ministros de Estado, sem conexão com o do Presidente da República, o processo e julgamento competirão ao Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, I, alínea c, da Constituição Federal.

Quando os crimes de responsabilidade forem praticados por Governadores ou Secretários de Estado, conexos com o do Governador, a competência para processar e julgar é do Tribunal de Justiça, conforme a Constituição Estadual.

Nos crimes de responsabilidade em que o processo e julgamento competirem ao juiz de direito, sendo afiançável o delito, será adotado o rito processual regulado no art. 514 do Código de Processo Penal, de forma que, oferecida a peça inaugural da ação penal, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. A ausência de notificação para a apresentação da resposta configura nulidade relativa, que se convalida com a prolação da sentença condenatória, conforme precedentes do STF.⁶⁰ Nesse ponto, convém observar que a falta de um sistema processual de nulidades apenas demonstra a instabilidade de nosso sistema, visto que o STF reconhece tratar-se de nulidade absoluta, mas exige a demonstração do prejuízo.

Encontrando-se o acusado em local incerto e não sabido ou fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor público ou dativo, a quem caberá apresentar a resposta preliminar, ressaltando-se que, durante o prazo para a resposta, os autos deverão permanecer em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

A resposta do acusado poderá ser instruída com documentos e justificações, como autoriza o parágrafo único do art. 515.

A resposta do acusado é imprescindível para sua defesa, sendo, destarte, obrigatório o seu oferecimento, sob pena de cerceamento de defesa, pois visa a convencer o juiz a rejeitar a peça inaugural da ação penal. É nosso entendimento o de que se o advogado constituído pelo réu para sua defesa deixar de oferecer a resposta deve o juiz nomear defensor dativo para esse fim, evitando causar nulidade processual pela ausência de defesa preliminar que pode levar à extinção imediata do processo.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a ausência da notificação prévia prevista no art. 514 do Código de Processo Penal constitui nulidade relativa, devendo ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão (HC n.º 91.760/PI, rel. Min. Cármen Lúcia).

Oferecida a resposta, não sendo rejeitada a denúncia ou a queixa, o juiz receberá a peça inaugural da ação penal, designando-se dia e hora para o interrogatório do réu, prosseguindo o feito de acordo com o rito comum ordinário traçado nos arts. 396 a 405 do Código de Processo Penal, sobre o qual já discorremos.

28.5.1. Da competência dos Juizados Especiais Criminais para os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos

A Lei n.º 11.313/2006, ao alterar a redação da Lei n.º 9.099/1995, retirou a expressão “excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial” do corpo do art. 61. Certo é que agora, com a alteração da redação da norma em epígrafe, houve uma ampliação na competência dos Juizados Especiais Criminais, estando apto a processar e julgar os crimes e contravenções penais cuja pena máxima cominada não seja superior a dois anos, independentemente da previsão de procedimento especial.

Portanto, apesar de os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos adotarem procedimento especial, exigindo no art. 514 a notificação do réu para apresentar defesa preliminar no prazo de 15 dias, antes de o juiz receber a denúncia, nos crimes afiançáveis, ainda assim a competência para processar, conciliar e julgar passou a ser do Juizado Especial Criminal, com a modificação da Lei n.º 9.099/1995, e não do Juízo Criminal Comum, salvo quando a pena máxima cominada no tipo penal infringido for superior a dois anos, quando então será adotado o rito regulado no Código de Processo Penal, mencionado no item anterior.

28.6. PROCEDIMENTO ADOTADO NOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

Independentemente da natureza da pena cominada e de seu limite, será adotado o rito comum ordinário, com as modificações constantes dos arts. 525 a 530, como determina o art. 524, todos do Código de Processo Penal.

De acordo com o art. 525 do Código de Processo Penal, no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

Quando a ação penal nesses delitos for de natureza privada, deve o querelante provar seu direito de ação, sob pena de não ser recebida a queixa nem ordenada qualquer diligência preliminarmente requerida pelo ofendido, conforme ilação do disposto no art. 526 do Código de Processo Penal. Assim, quando o crime deixar vestígio e o prejudicado quiser promover a ação penal privada, quando for o caso, além de provar a legitimidade processual, deve ainda preencher as condições para a ação, devendo antes de oferecer a queixa-crime requerer ao juiz competente diligência no sentido de determinar a busca e apreensão do objeto material do crime, a ser realizada por perito nomeado pelo juiz, que verificará a existência de fundamento para a apreensão. Realizada ou não, deverá o mesmo apresentar o laudo pericial dentro de 3 dias após o encerramento da diligência, podendo o requerente impugnar o laudo, contrariando a apreensão, e o juiz ordenar que esta se efetue, se reconhecer a improcedência das razões aduzidas pelo perito, conforme art. 527 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal⁶¹.

Encerradas as diligências, os autos serão conclusos ao juiz para a homologação do laudo pericial, de conformidade com o art. 528 do Código de Processo Penal.

A diligência preliminar de busca, apreensão e exame pericial é condição de procedibilidade da ação penal, seja esta de natureza privada ou pública condicionada ou incondicionada.

Nos crimes de ação penal privada, não será admitida queixa-crime com fundamento em apreensão e em perícia se decorrido o prazo de trinta dias, após a homologação do laudo. Entendo que o prazo decadencial somente passará a fluir a partir da ciência da decisão que homologou o laudo pericial, pois nenhum ato processual produz efeito senão após a ciência das partes interessadas. Neste sentido, temos inúmeros julgados dos nossos tribunais, mas também existem decisões entendendo que o prazo decadencial tem início a partir da data da homologação do laudo, enquanto uma terceira corrente sustenta que o prazo é de seis meses, contado na forma do art. 38 do Código de Processo Penal.

Quando o prejudicado requereu ao juiz a busca, apreensão e a perícia no crime de ação penal pública que deixa vestígio, será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão, para que o mesmo, se assim entender, possa oferecer a denúncia.

Ocorrendo a prisão em flagrante nos crimes que deixam vestígio, não sendo o réu posto em liberdade, o prazo decadencial referido no art. 529 será de oito dias e não mais trinta dias, devendo, neste caso, passar a fluir a partir da lavratura do auto de prisão em flagrante, conforme o art. 530 do Código de Processo Penal.

No crime de ação penal privada que não deixar vestígio, obviamente não é exigido o exame pericial, de forma que o prazo decadencial é contado na forma do art. 38 do Código de Processo Penal, sendo de seis meses, e passará a fluir a partir do dia em que o ofendido vier a saber quem é o autor do crime ou, no caso do art. 29 do aludido diploma processual, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

28.7. PROCEDIMENTO NOS CRIMES PRATICADOS COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER

Outra reforma implementada no Sistema Processual Penal foi realizada pela tão criticada Lei n.º 11.340, de 07.08.2006, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, de acordo com os termos do § 8.º do art. 226 da Constituição Federal, que ora transcrevemos:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 8.º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

Trata-se, portanto, de norma editada a fim de coibir a violência doméstica, realidade enfrentada por diversas mulheres brasileiras, que ainda são desrespeitadas, humilhadas e agredidas por seus consortes, apesar de já ocuparem os mais altos lugares na sociedade, superando todo o atraso da sociedade em reconhecer-lhes iguais direitos.

O art. 2.º da Lei n.º 11.340/2006 trata da isonomia das garantias previstas a todas as mulheres, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião. Afirma ainda que as mulheres gozarão dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.

É uma norma de cunho principiológico que reforça os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, protegendo os meios necessários para que a mulher possa ter uma vida digna e confortável.

Observe-se que a parte final do art. 2.º da referida Lei garante oportunidades para que a mulher possa preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social. Daí o questionamento sobre se essas garantias estão diretamente ligadas à violência doméstica, ou decorrem da omissão estatal no sistema de saúde, na educação e em diversas outras áreas em que o Estado se faz ausente.

Em seu art. 3.º, o legislador tratou das condições que deverão ser asseguradas às mulheres para o exercício efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Já no § 1.º determinou que o Estado desenvolva políticas que visem a garantir os direitos humanos das mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares, no sentido de resguardá-las de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, cabendo à família, à sociedade e ao próprio Estado a criação de condições necessárias para o efetivo exercício dos direitos enunciados no caput, conforme disposições do § 2.º.

O art. 4.º afirma que a interpretação da Lei n.º 11.340/2006 deve se dar à luz dos fins sociais a que ela se destina e, especialmente, das condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

28.7.1. Modalidades de violência doméstica e familiar contra a mulher

A Lei define, em seu art. 5.º, como se configura a violência doméstica e familiar contra a mulher.

A primeira modalidade de configuração da violência doméstica e familiar contra a mulher, conforme preconiza o inciso I, do art. 5.º, ocorre no âmbito da unidade doméstica, assim entendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas. É o que se dá no convívio familiar, entre parentes ou não, que convivam entre si, ainda que transitoriamente.

O inciso II delimita o campo de abrangência da norma para alcançar os membros da família que se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa, considerando que as pessoas que se enquadram no inciso I devem manter um convívio espacial, ainda que transitório, diferentemente do que ocorre com os membros de uma família⁶².

E, a fim de generalizar ao máximo o campo de incidência da norma em estudo, o inciso III prevê que a violência se configurará em qualquer relação íntima de afeto,⁶³ na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Por força da nova tendência social de se reconhecer o direito às uniões homoafetivas, o legislador previu no parágrafo único que as relações pessoais independem de orientação sexual.

Veja que a própria Lei, em seu art. 6.º, afirma que a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos. Essa previsão terá muita influência não só em nosso ordenamento jurídico, mas em relação ao ordenamento jurídico alienígena, como prevê o art. 1.º da Lei n.º 11.340/2006, uma vez que o Brasil é signatário de diversos acordos e tratados que visam à repressão à violação aos direitos humanos, e a Emenda Constitucional n.º 45/2004 (Reforma do Judiciário) instituiu procedimento que garante a estas convenções força de Emenda Constitucional.

O art. 7.º define, mais detalhadamente, o que deve ser entendido por violência doméstica e familiar contra a mulher, tendo em vista que o art. 5.º trouxe apenas definições do que seriam as relações domésticas e familiares, como vemos.

As definições do art. 7.º são tão subjetivas quanto aquelas constantes do art. 5.º. Veremos que, na realidade, os conceitos apresentados no art. 7.º dizem respeito, em grande maioria, a diversos tipos penais constantes do Código Penal.

Em relação à violência física, não há o que se discutir, pois qualquer violação à integridade da saúde corporal, demonstrada através do exame de corpo de delito, será capaz de configurar a violência doméstica e familiar contra mulher, conforme prevê o inciso I.

O inciso II cuida da violência psicológica, entendida como qualquer conduta que cause dano emocional e diminuição da autoestima, ou que prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento, ou que vise a degradar ou controlar as ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir, ou qualquer outro meio que cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação.

Em relação à violência sexual, denota-se a descrição de diversas condutas típicas, tais quais o aborto, o estupro, o atentado violento ao pudor, lenocínio, dentre diversas outras condutas, como se observa do inciso III.

Há também a previsão da violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades, o que em muito se assemelha aos crimes de furto e dano, conforme prevê o diploma repressivo penal.

Por fim, de natureza eminentemente subjetiva, denota-se a previsão da violência moral no inciso V, assim entendida como aquelas condutas que configurem os crimes contra a honra, previstos no Código Penal.

28.7.2. Das medidas de integração e proteção

O título III da Lei n.º 11.340/2006 trata das medidas integradas de prevenção, assim descritas no art. 8.º, que prevê a integração entre o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública.

Observa, ainda, a realização de estudos e pesquisas acerca da violência doméstica e familiar contra a mulher, observando diversos critérios delineados pela norma em exame, dentre diversas outras medidas.

Os arts. 9.º a 24 cuidam dos procedimentos que têm por escopo assistir a mulher em situação de violência doméstica e familiar, através de diversas medidas protetivas de urgência, como afastamento do lar, proibição de aproximação, separação de corpos,⁶⁴ seja em sede policial ou judicial, adotando-se como procedimento as normas do Código de Processo Penal e do Código de Processo Civil.

28.7.3. Da necessidade de intervenção do Ministério Público

O legislador, atento para a efetividade do processo, determinou que nas causas que versem sobre a violência doméstica e familiar contra a mulher será necessária a intervenção do Ministério Público.

“Art. 25. O Ministério Público intervirá, quando não for parte, nas causas cíveis e criminais decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher”.

28.7.4. Partes legitimadas para a tutela da violência doméstica e familiar contra a mulher

Mais além, confere a nova Lei, em seu art. 37, legitimidade para que o Ministério Público e as Associações constituídas há pelo menos um ano, e que tenham atuação em questões de violência doméstica e familiar contra a mulher, defendam os interesses e direitos transindividuais, como se observa da norma abaixo colacionada:

“Art. 37. A defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei poderá ser exercida, concorrentemente, pelo Ministério Público e por associação de atuação na área, regularmente constituída há pelo menos um ano, nos termos da legislação civil.
Parágrafo único. O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz quando entender que não há outra entidade com representatividade adequada para o ajuizamento da demanda coletiva”.

Diga-se de passagem, quebrando a regra constante das Leis n.ºs 9.099/1995 e 10.259/2001, em se tratando dos Juizados de Violência doméstica, a ofendida deverá ser patrocinada por advogado regularmente constituído, excetuada a hipótese do art. 19 da Lei em voga, que versa sobre a concessão de medidas protetivas de urgência, como se observa do comando previsto do art. 27.

28.7.5. Da garantia de assistência judiciária às mulheres vítimas de violência doméstica e familiar

Diante de toda construção doutrinária e jurisprudencial em torno do acesso à justiça, não podia o legislador se olvidar da previsão da Assistência Judiciária Gratuita e da própria Defensoria Pública, assim o fazendo em seu art. 28:

“Art. 28. É garantido a toda mulher em situação de violência doméstica e familiar o acesso aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento específico e humanizado”.

28.7.6. Os institutos processuais penais previstos na Lei de Violência Doméstica

A norma em exame inovou em nosso ordenamento jurídico, em especial no que diz respeito ao Processo Penal, pois determinou a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar⁶⁵ contra a Mulher, órgãos jurisdicionais dotados de competência cível e criminal para o processo, julgamento e execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra mulher, como prevê a norma inserta no art. 14:

“Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Parágrafo único. Os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária”.

28.7.6.1. Inconstitucionalidade da cumulação da competência cível e criminal

A Lei n.º 11.340/2006 apresenta vício de inconstitucionalidade formal ao preconizar em seu art. 33 que enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica o Juiz Criminal cumulará a competência cível e criminal para o exame das causas em que esteja configurada a violência doméstica e familiar contra a mulher.

No Encontro de Juízes dos Juizados Especiais Criminais, entenderam os Magistrados que é inconstitucional o art. 33 da Lei n.º 11.340/2006, que versa sobre matéria de organização judiciária, cuja competência é do legislativo estadual.

Esse dispositivo assevera que, enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as Varas Criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes dessa prática, observadas as previsões do título IV da nova Lei, e com garantia de preferência para julgamento do processo.

Entendemos que o juiz criminal não pode julgar, ao mesmo tempo, conflito jurídico envolvendo matéria criminal e cível, mas de acordo com a Lei em exame, nos conflitos envolvendo violência doméstica e familiar, compete aos Juizados de Violência Doméstica e Familiar decidir sobre esses conflitos, e enquanto não forem criados os Juizados acima referidos a competência passa a ser das Varas Criminais Estaduais. É impossível que se atribua a um mesmo juiz competência para causa cível e criminal num mesmo processo. Isto se dá, pois, de acordo com a Lei, o magistrado está diante de um processo criminal, mas com poderes para aplicação de medidas cíveis.

A inconstitucionalidade formal decorre do fato de a União legislar sobre matéria atinente à organização judiciária da Justiça Estadual, violando o art. 125, § 1.º, da Constituição Federal. Agasalhando nossa conclusão é o Enunciado n.º 86 do Encontro de Juízes dos Juizados Especiais e das Turmas Recursais Criminais do Estado do Rio de Janeiro, que ora destacamos:

Enunciado n.º 86 – “É inconstitucional o artigo 33 da Lei n.º 11.340/06 por versar matéria de organização judiciária, cuja competência legislativa é estadual (art. 125, § 1.º, da Constituição Federal)” (III EJJETR).

No encontro anteriormente referido, editou-se o Enunciado n.º 87, que restringe a competência cível referida no art. 14 da Lei n.º 11.340/2006 exclusivamente às medidas protetivas e situações conexas à prática de crimes abrangidos pela referida Lei, além da homologação de acordos.

Esta posição não foi a adotada pelo STF no julgamento da ADC n.º 19/DF. O entendimento prevalente foi o de que o art. 33 não estabelecia uma obrigação de criação dos órgãos jurisdicionais, mas apenas uma faculdade, o que não confrontaria a competência legislativa dos Estados para tratar de organização judiciária⁶⁶.

Vale ressaltar que os enunciados ora em destaque não são dotados de eficácia vinculante. Desse modo, é possível que alguns órgãos não observem essas orientações, como de fato já ocorre no Estado do Rio de Janeiro.

28.7.6.2. A retratação da representação

Pecou, por outro lado, a nova Lei ao permitir que a renúncia à representação se desse apenas perante o juiz, em audiência especialmente designada. Para maior compreensão, transcrevemos o dispositivo:

“Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”.

Na realidade, o legislador foi atécnico, pois quis se referir à retratação da representação quando empregou o termo renúncia. A retratação tem como pressuposto o prévio oferecimento da representação. Portanto, para que a vítima possa se retratar, necessariamente, ela já deve ter oferecido a representação. A renúncia, diferentemente da retratação, é o não exercício de um direito. Destarte, para que a vítima renuncie, é necessário que ela não tenha exercido o direito de representação, pois é deste direito que ela estará abrindo mão.

O dispositivo prevê que a vítima só poderá se retratar perante o magistrado, com a prévia oitiva do Ministério Público, em audiência previamente designada, desde que, é claro, a denúncia ainda não tenha sido recebida.

A jurisprudência também vem assentando que a realização da audiência prevista no art. 16 não é obrigatória, do ponto de vista procedimental. Logo, a sua não realização não acarreta nulidade, salvo se a vítima manifestar expressamente o desejo de se retratar, oportunidade em que a validade da desistência da representação estará condicionada à realização do referido ato processual⁶⁷.

28.7.6.3. Impossibilidade de imposição de pena de cesta básica

Merece nossos aplausos a vedação constante do art. 17, que não permite, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, a aplicação de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Essa impossibilidade de cominação de pena pecuniária reduzirá substancialmente o rol de penas restritivas de direito aptas à substituição de eventual pena privativa de liberdade, aplicada em decorrência da prática de infração com emprego de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Agora, com a inovação legislativa, será cabível a substituição da pena privativa de liberdade pelas seguintes penas: perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, assim previstas no art. 43 do Código Penal.

28.7.6.4. Possibilidade de audiência de conciliação

Ainda que o crime seja de competência dos Juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher, é cabível, nos termos do Enunciado n.º 88 do Encontro de Juízes dos Juizados Especiais e das Turmas Recursais Criminais do Estado do Rio de Janeiro, a audiência prévia de conciliação aos crimes abrangidos pela Lei n.º 11.340/2006 quando o limite máximo de pena privativa da liberdade cominada em abstrato se confinar com os limites previstos no art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, com a redação que lhe deu a Lei n.º 11.313/2006.

Ainda que se trate de lesão corporal com emprego de violência doméstica (art. 129, § 9.º, do Código Penal), também será admitida a audiência de conciliação nos termos do Enunciado n.º 89.

Merece relevo o fato de os enunciados ora em destaque serem dotados de eficácia persuasiva, o que não vincula os Juízes dos Juizados de Violência Doméstica. Desse modo, é possível que alguns órgãos não observem essas orientações, como de fato já ocorre no Estado do Rio de Janeiro.

28.7.7. Implicações do afastamento da Lei n.º 9.099/1995

Corroborando a observação de que o legislador impôs alto grau de rigidez, denota-se que o art. 41 veda a aplicação do procedimento previsto na Lei n.º 9.099/1995, que prevê a competência dos Juizados Especiais para o processamento e julgamento das causas de menor complexidade – matéria cível – e menor potencial ofensivo – matéria criminal, como se observa do art. 41 da Lei n.º 11.340/2006.

“Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995”.

No entanto, segundo conclusão formulada no 3.º Encontro de Juízes de Juizados Especiais Criminais e de Turmas Recursais Criminais do Estado do Rio de Janeiro, entendeu-se que tal dispositivo é inconstitucional, por afastar os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995 para crimes que se enquadram na definição de menor potencial ofensivo, na forma dos arts. 98, I, e 5.º, I, da Constituição Federal.

Recentemente, todavia, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da restrição contida no art. 41 da Lei Maria da Penha ao argumento de que a proteção conferida pela Lei de Violência Doméstica seria incompatível com o procedimento da Lei n. 9.099/1995, principalmente diante da necessidade de um tratamento específico às situações de violência doméstica e familiar contra a mulher.⁶⁸

A Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher é expressa ao afastar a aplicação da Lei n.º 9.099/1995, conforme disposto em seu art. 41. Não obstante já manifestarmos nosso repúdio ao dispositivo em comento, merecem destaque as implicações que o afastamento das disposições da Lei n.º 9.099/1995 acarretará ao processo.

28.7.7.1. Impossibilidade de lavratura do termo circunstanciado

De início, teremos que a comunicação das infrações penais praticadas com emprego de violência doméstica e familiar contra a mulher não estarão suscetíveis à lavratura do termo circunstanciado, mas caberá à autoridade policial a abertura do inquérito policial, em razão da inaplicabilidade do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995.

28.7.7.2. Possibilidade de prisão em flagrante

Por conseguinte, não será possível a utilização do parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, que veda a imposição da prisão em flagrante e a exigência de fiança para o autor do fato, encaminhado ou que assume o compromisso de comparecer aos Juizados Especiais Criminais. Portanto, nos crimes de menor potencial ofensivo praticados com emprego de violência doméstica e familiar contra a mulher será possível a prisão em flagrante.

28.7.7.3. Inviabilidade das propostas de transação penal e suspensão condicional do processo

Não será cabível a proposta de transação penal nos crimes praticados com emprego de violência doméstica e familiar contra a mulher e muito menos a possibilidade de suspensão condicional do processo, tendo em vista a inaplicabilidade dos arts. 76 e 89 da Lei n.º 9.099/1995.

No Encontro de Juízes dos Juizados Especiais e das Turmas Recursais Criminais do Estado do Rio de Janeiro, foram editados diversos enunciados acerca das questões polêmicas referentes à Lei Maria da Penha (Lei n.º 11.340/2006).

O Enunciado n.º 82 reconhecia a inconstitucionalidade do art. 41 da Lei n.º 11.340/2006 ao afastar os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995 para crimes que se enquadram na definição de menor potencial ofensivo, na forma dos arts. 98, I, e 5.º, I, da Constituição Federal.

Em seguida, o Enunciado n.º 83 ratificava o entendimento de que são aplicáveis os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995 aos crimes abrangidos pela Lei n.º 11.340/2006, quando o limite máximo da pena privativa da liberdade cominada em abstrato se confinar com os limites previstos no art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, com a redação que lhe deu a Lei n.º 11.313/2006. Por fim, em se tratando de crime de lesão corporal praticado com emprego de violência doméstica (art. 129, § 9.º, do Código Penal) o Enunciado n.º 84 admitia, em tese, a possibilidade de suspensão condicional do processo.

Nunca é demais lembrar que os enunciados em destaque nunca foram dotados de eficácia vinculante, possuindo apenas mero caráter persuasivo. Logo, nem todos os órgãos jurisdicionais os observavam.

É verdade que o próprio STJ reconheceu a possibilidade de suspensão condicional do processo em crimes que envolvam violência doméstica ao argumento de que a restrição do art. 41 da Lei n.º 11.340/2006 não pode ser encarada de modo absoluto, devendo ser relativizada em alguns pontos.⁶⁹

No entanto, ao decidir pela constitucionalidade do art. 41 da referida lei, o STF afastou a possibilidade de incidência do sursis processual na Lei Maria da Penha, de sorte que todos estes entendimentos jurisprudenciais perderam espaço perante a decisão da Corte máxima⁷⁰.

28.7.7.4. Natureza jurídica da ação penal por crime de lesão corporal leve e culposa

A ação penal por lesão corporal leve ou lesão corporal culposa passa a ser pública incondicionada, visto que o art. 41 da Lei n.º 11.340/2006 veda a aplicação da Lei n.º 9.099/1995 e, por conseguinte, o art. 88 da Lei n.º 9.099/1995, que estabelece a necessidade de representação para a instauração da ação penal nestes crimes, não será aplicável, como inicialmente entendeu o STJ.⁷¹

De início, o STJ não exigia a representação nos crimes de lesões corporais leves e culposas praticadas no contexto de violência doméstica. No entanto, ao julgar recurso repetitivo representativo desta controvérsia, o tribunal superior adotou o entendimento da necessidade de representação,⁷² ao argumento de que o art. 16 admite a retratação da representação e que tal medida evitaria a ruptura das relações conjugais e o abalo na relação familiar.

Ao julgar o mérito da ADI n.º 4424/DF, o STF conferiu interpretação conforme de modo a estabelecer que no crime de lesão corporal leve ou culposa praticado no contexto de violência doméstica a ação penal é pública incondicionada⁷³.

Ante o conflito existente entre a jurisprudência consolidada do STJ e a recente decisão do STF, faz-se necessária a atividade de hermenêutica jurídica de modo a compreender a questão intertemporal ocasionada pela decisão paradigmática, visto que as decisões em controle concentrado de constitucionalidade têm eficácia ex tunc e erga omnes.

Deparamo-nos com três situações:

1.ª – Fatos praticados antes da decisão do STF em que a vítima não ofereceu a representação;

2.ª – Fatos praticados antes da decisão do STF em que a vítima apresentou a retratação à representação, nos moldes do art. 16 da Lei Maria da Penha ou renunciou expressamente ao direito de representação;

3.ª – Fatos praticados após a decisão do Supremo Tribunal Federal.

Estabelecidos estes três marcos, lembremos também que o Supremo Tribunal Federal não efetuou qualquer modulação dos efeitos de sua decisão na ação direta de constitucionalidade e, nos termos do art. 28, parágrafo único, da Lei n.º 9.868/1999, a interpretação conforme à constituição “tem eficácia contra todos e efeito vinculante aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública”.

Registre-se também que não se trata do advento de lei nova, de modo a incidir o princípio da irretroatividade da lei penal mais benigna. No caso concreto, lidamos apenas com o conflito de interpretações jurisprudenciais, o que torna ainda mais tormentoso o tema em análise.

Há muito já temos sustentado⁷⁴ que os tribunais brasileiros devem dispensar reflexão aos efeitos da alteração da jurisprudência consolidada, em respeito aos princípios da boa-fé, proteção à confiança e segurança jurídica, incorporando ao Direito brasileiro o signaling⁷⁵ e o prospective overruling⁷⁶.

Ora, quando o Superior Tribunal de Justiça dita regra processual por meio de julgamento em sistema de recurso repetitivo de controvérsia, apesar de não vinculante, a sua decisão ostenta caráter extremamente persuasivo, criando verdadeira segurança e confiança no jurisdicionado, que passou a crer e reconhecer a necessidade de representação nas ações penais nos casos de lesão corporal leve e culposa praticadas no contexto de violência doméstica.

Não há como negar que a jurisprudência pacificada de um tribunal é fator levado em consideração pela sociedade durante o fluxo de relações jurídicas, de sorte que as modificações abruptas de posicionamentos jurisprudenciais devem ser sopesadas pelo tribunal, que deverá avaliar as consequências da adoção de uma nova tese jurídica buscando minorar os efeitos das alterações jurisprudenciais, principalmente nas relações jurídicas constituídas antes da adoção do novo paradigma.

Neste contexto, nas situações em que a vítima ainda não ofereceu a representação criminal, referente a fato ocorrido antes da publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal, em respeito ao princípio da proteção à confiança, não nos parece absurdo admitir que a ação penal permaneça de natureza pública condicionada à representação, diante da posição jurisprudencial pacífica até então estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça.

A mulher vítima de violência doméstica e familiar sempre soube que a instauração da ação penal dependeria de sua autorização, consubstanciada na representação. Seu silêncio pode advir de inúmeros fatores, mas nem sempre a coação por parte do agressor, como conclui o STF em sua decisão. Basta imaginarmos que a vítima não ofereceu representação por ter se reconciliado com o agressor, entendendo que aquele fato foi um acontecimento isolado na vida comum.

Aos fatos pretéritos devem-se conservar a oportunidade e conveniência da representação à mulher vítima de violência doméstica. Querendo ela que o fato criminoso seja apurado, basta que ofereça a representação no prazo legal.

Assim, com o decurso do prazo de seis meses para o oferecimento da representação, o silêncio da vítima terá o condão de acarretar a extinção da punibilidade pela decadência, não sendo possível ao Ministério Público a deflagração da ação penal de natureza pública incondicionada, em respeito à posição jurisprudencial consolidada no seio do Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese em que a vítima ofereceu retratação ou renunciou ao direito de representação, a situação é ainda mais clarividente, posto que houve a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, V, do Código Penal.

Assim, o oferecimento da retratação ou a renúncia à representação se perfazem como atos jurídicos perfeitos, os quais não poderão sofrer ataques pela lei, quiçá pela decisão do Supremo Tribunal Federal.

Se estas retratações ou renúncias foram homologadas pelo juízo a proteção é ainda mais forte, visto que estes atos se encontrarão também protegidos sob o pálio da coisa julgada de eventual decisão judicial que declarou extinta a punibilidade.

Não se pode olvidar que a própria Constituição Federal em seu art. 5.º, XXXVI, confere proteção ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, o que nos leva a concluir que estas situações constituem-se como atos jurídicos perfeitos e, após a sua homologação pelo Judiciário, passaram ao status de coisa julgada, de modo a não serem alcançados pela decisão do Supremo Tribunal Federal.

Logo, inviável que o Ministério Público pretenda oferecer denúncia ao fundamento de que a ação penal é de natureza pública incondicionada e que por tal razão a vontade da vítima, sua renúncia ou retratação seriam irrelevantes e que o único obstáculo seria o prazo prescricional.

Aos fatos praticados após a decisão do STF controvérsia não haverá, visto que a ação penal passará a ser de natureza pública incondicionada, de modo que o Ministério Público poderá oferecer denúncia independentemente da vontade da vítima, como até mesmo assentado pela decisão do Supremo Tribunal Federal.

Conclui-se, em verdade, que o Supremo Tribunal Federal, mesmo que a título de obiter dicta, deveria ter estabelecido regra de direito intertemporal para a solução dos casos pendentes, principalmente diante da decisão anteriormente proferida pelo Superior Tribunal de Justiça e em respeito ao princípio da confiança legítima⁷⁷.

Não o fazendo, dará margem a questionamentos judiciais e a verdadeira situação de insegurança jurídica, diante dos obstáculos transitórios que certamente emergirão da nova decisão.

28.7.7.5. O rito nos crimes dos Juizados de Violência Doméstica

Os ritos a serem adotados no Juizado de Violência Doméstica serão aqueles regulados pelo Código de Processo Penal, seja o ordinário, o sumário ou os crimes contra a honra, eis que inaplicável o procedimento sumaríssimo da Lei n.º 9.099/1995.

28.7.7.6. Os recursos contra as decisões proferidas pelos Juizados de Violência Doméstica

Não obstante o órgão ser denominado Juizado de Violência Doméstica, a interposição e o cabimento dos recursos deverão observar as normas do Código de Processo Penal, sendo inviável a interposição de qualquer recurso à Turma Recursal, eis que o órgão competente é o Tribunal de Justiça, em razão da inaplicabilidade do art. 82 da Lei n.º 9.099/1995.⁷⁸

28.7.7.7. Direito Intertemporal – conflito de competência e aplicação retroativa da Lei n.º 11.340/06, observância ao princípio do Juiz Natural

Tendo em vista ser de natureza mista a Lei n.º 11.340/2006, por tratar ao mesmo tempo de normas de direito penal e de direito processual, indiscutivelmente, por ser a mesma maléfica ao réu, não deve ser aplicada retroativamente em relação aos fatos anteriores à sua vigência, devendo ser aplicada a lei mais benéfica ao réu, como a Lei n.º 9.099/1995, que autoriza a composição do dano civil e a transação penal nas lesões corporais de natureza leve; daí o entendimento da jurisprudência no sentido de que a competência para processar e julgar o réu por fatos delituosos definidos pela aludida lei é da Vara Criminal Comum e não do Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Nesse sentido é o julgado abaixo:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA – Violência Doméstica e Familiar – Fato Anterior à Lei n.º 11.340/2006 – Declinação para a Vara Criminal Comum.

A Lei n.º 11.340/2006, por ser norma jurídica de natureza mista que contém regras de direito material mais gravosas, não pode alcançar fatos anteriores à sua vigência. Os delitos atualmente tipificados como violência doméstica e familiar contra a mulher, praticados antes da vigência da Lei n.º 11.340/2006, devem ser processados e julgados pela Vara Criminal Comum, observando-se a legislação anterior (TJDF, Ac. Unân. da Câm. Crim., publ. em 07.02.2008, Confl. Comp. 2007.00.2.010959-8, rel. Des. Edson Alfredo Smaniotto).

Nota – Colhe-se do voto do Relator: “A regra geral do direito é a aplicação da lei vigente à época dos fatos (tempus regit actum). A exceção é a extratividade, prevista no inciso XL do artigo 5.º da CF, que, no campo do direito penal, dá-se sob o ângulo da retroatividade ou da ultratividade: a primeira é a aplicação de uma lei penal mais benéfica a um fato acontecido antes de sua vigência, e, a segunda, é a aplicação da lei já revogada mais benéfica e que vigorava à época do crime”.

E, tendo sido o Juizado de Violência Doméstica instituído através da Lei n.º 11.340, de 07.08.2006, as infrações penais praticadas antes da vigência da referida Lei não serão da competência dos Juizados de Violência Doméstica, tendo em vista que o princípio do Juiz Natural veda a existência de órgãos de exceção. Para o julgamento de uma infração penal é necessária a existência de um órgão jurisdicional instituído em momento prévio à prática da conduta criminosa. Ainda que a ação penal seja deflagrada após a entrada em vigor da Lei n.º 11.340/2006, a competência será do juízo criminal comum ou do Juizado Especial Criminal, conforme já salientado. Nesse sentido, destacamos julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. FATOS POSTERIORES À LEI MARIA DA PENHA. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE O JUIZADO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER E ESPECIAL CRIMINAL E A VARA CRIMINAL COMUM. Considerando que a competência é fixada no momento da infração, ninguém pode ser processado ou julgado por órgão instituído após a ocorrência do fato, sob pena de se afrontar o princípio do juiz natural, constitucionalmente assegurado. Assim, como os fatos narrados antecederam o advento da Lei n.º 11.340, de 07.08.2006, que dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, a competência é da Vara Criminal comum. Conflito que se julga procedente (Conflito de Jurisdição 2007.055.00106, 3.ª Câmara Criminal, 1.ª Ementa, Des. Manoel Alberto, j. 04.12.2007).

28.7.8. Questões polêmicas da jurisprudência

28.7.8.1. Competência dos Juizados de Violência Doméstica para a pronúncia

A Lei Maria da Penha (Lei n.º 11.340/2006) tem gerado algumas perplexidades na doutrina e na própria jurisprudência, em razão da atribuição de um caráter absoluto à competência dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

O STJ, logo após a edição da Lei Maria da Penha, firmou orientação na 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de reconhecer a possibilidade de, em crimes dolosos contra a vida, atribuir-se a fase do judicium accusationis – fase da pronúncia no rito do Tribunal do Júri – ao Juizado de Violência Doméstica. Neste sentido, destacamos a ementa do julgado do STJ:

HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA PROCESSADO PELO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LIBERDADE PROVISÓRIA. CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

– Ressalvada a competência do Júri para julgamento do crime doloso contra a vida, seu processamento, até a fase de pronúncia, poderá ser pelo Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, em atenção à Lei n.º 11.340/2006.

(...)
– Denegaram a ordem, ressalvado o posicionamento da relatora (STJ, 5.ª Turma, HC n.º 73.161, Processo n.º 200602808430/SC, j. 29.08.2007. Documento: STJ 000769395, Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJMG)).

Diante deste precedente, algumas considerações merecem relevo. Partindo-se do pressuposto de que a 1.ª fase do rito do Tribunal do Júri seria realizada no Juizado de Violência Doméstica, é de se questionar se o referido órgão teria competência apenas para o processamento do feito, ou se haveria competência para a prolação da decisão de pronúncia. A nosso ver, a adoção desta competência permitiria ao juiz do Juizado de Violência Doméstica dirigir o feito até a fase da pronúncia, inclusive prolatando a decisão de mérito.

Neste sentido, firmada a competência do Juizado de Violência Doméstica para a prolação da decisão de pronúncia, teríamos que:

1 – Se o acusado fosse impronunciado, deveria o processo ser extinto por não ter a acusação reunido elementos suficientes para a indicação da autoria e materialidade;

2 – Se houvesse a desclassificação, por ter o juiz se convencido de que o crime imputado ao acusado não é doloso contra a vida, subsistiria sua competência para o exame da conduta, desde que configurado o emprego de violência doméstica e familiar contra a mulher. Diferentemente do que ocorre no Tribunal do Júri, ao reconhecer que não se trata de crime doloso contra a vida, o magistrado poderá indicar o delito ao qual desclassificou, pois remanesce sua competência;

3 – Se restassem demonstradas as excludentes de antijuridicidade ou de culpabilidade, poderia o Juizado de Violência Doméstica absolver sumariamente o acusado.

Destaque-se que a desclassificação realizada em plenário pelo Conselho de Sentença pode ser própria ou imprópria. Na desclassificação própria o Júri reconhece que a conduta não é dolosa contra a vida, mas não tipifica a infração, cabendo ao juiz-presidente a liberdade em se aferir a natureza da infração, podendo condenar ou absolver o réu. Por seu turno, na desclassificação imprópria, o Conselho de sentença não apenas reconhece que não há crime doloso contra a vida, mas também define qual a infração praticada pelo réu, cabendo ao juiz-presidente a estrita observância à capitulação definida pelo tribunal popular. Em ambas as hipóteses, entendemos que não será competente o Juizado de Violência Doméstica, cabendo ao próprio juiz-presidente a prolação da sentença em relação à desclassificação operada pelo Tribunal do Júri.

Em outro precedente sobre o mesmo tema, entendeu o STJ que, em razão de lei de organização judiciária do DF que reconhecia ao juiz-presidente a competência para processar os crimes dolosos contra a vida, o processo deveria tramitar junto ao Tribunal do Júri, afastada a competência do Juizado de Violência Doméstica.⁷⁹

Atualmente prevalece o entendimento de que a competência para os crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica e familiar pertence ao Tribunal do Júri, que dirigirá todas as fases do procedimento⁸⁰.

28.7.8.2. A prisão preventiva nos Juizados de Violência Doméstica

A Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher acrescentou ao art. 313 do Código de Processo Penal, a possibilidade de decretação da prisão preventiva, nos crimes dolosos praticados com envolvimento de violência doméstica em que haja a necessidade de garantir a execução das medidas restritivas de urgência. A Lei n.º 12.403/2011 ao readequar a sistematização das prisões apenas renumerou o art. 313 do CPP, contemplando a referida hipótese em seu inciso III. A observação que merece destaque advém do fato de que esta prisão preventiva deverá, necessariamente, observar os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, sob risco de a prisão ser reputada ilegal, cabendo o relaxamento imediato. Em julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro encontramos paradigma neste sentido:

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA AO SER RECEBIDA A DENÚNCIA, IMPUTANDO AO PACIENTE O CRIME DO ART. 147 DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DA LEI N.º 11.340/2006. Desnecessidade da prisão preventiva, por não estarem presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. O paciente se encontra em tratamento psiquiátrico e a decisão impugnada não demonstrou a necessidade da segregação cautelar, tendo a Promotoria e a Procuradoria de Justiça se manifestado contrariamente à prisão. Ordem concedida, ratificando-se a liminar. Des. Marcus Quaresma Ferraz, j. 06.12.2007, Oitava Câmara Criminal 2007.059.07817 – habeas corpus – 1.ª Ementa.

O mesmo se diga em relação à prisão em flagrante, principalmente quando referente aos crimes de ameaça e lesão corporal, dada sua baixa ofensividade. Em tais casos, pelo princípio da homogeneidade, torna-se incompatível a manutenção da prisão cautelar por crimes os quais o acusado, se condenado, não será submetido à pena privativa de liberdade.⁸¹

28.7.8.3. Das contravenções praticadas com emprego de violência doméstica

Pela leitura do art. 41 da Lei n.º 11.340/2006, o legislador buscou restringir a incidência da Lei n.º 9.099/1995 quando houver a prática de crimes com o emprego de violência doméstica e familiar contra a mulher. Entretanto, conforme se observa da redação do art. 41, a restrição diz respeito apenas aos crimes praticados com violência doméstica, não tendo o legislador se referido às contravenções.

Desse modo, interpretando-se o art. 41 da Lei n.º 11.340/2006, é nosso entendimento de que a prática de contravenção penal com o emprego de violência doméstica, a exemplo das vias de fato (art. 21 do Decreto-Lei n.º 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais), culminará na aplicação do rito sumaríssimo, adotando-se procedimento da Lei n.º 9.099/1995, sendo aplicáveis todos os benefícios nela previstos.

Tal entendimento, entretanto, não é agasalhado pelo Supremo Tribunal Federal⁸² e pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em julgado recente, decidiu que a competência para as contravenções praticadas no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher são da competência do Juizado de Violência Doméstica e não do Juizado Especial Criminal.⁸³

28.8. CONCLUSÕES ACERCA DA LEI N.º 11.340/2006

A conclusão que alcançamos, após a análise da Lei n.º 11.340/2006, é a de que a intenção do legislador é extremamente positiva, mas os meios de exequibilidade da aludida norma são de difícil aplicação.

Um dos pontos negativos é a impossibilidade de aplicação do procedimento previsto na Lei n.º 9.099/1995, e os institutos despenalizadores previstos neste diploma legal.

Ora, a Lei dos Juizados Especiais Criminais é, talvez, um dos maiores avanços em matéria de Direito Penal e Processual Penal, por primar pela solução rápida das pretensões punitivas que versem sobre os crimes de menor potencial ofensivo.

Os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo visam a reduzir o número de detenções, diante da falência do sistema penitenciário brasileiro, e, ao vedar a aplicação do procedimento previsto na Lei n.º 9.099/1995, o legislador retrocedeu todo o avanço processual de nosso ordenamento jurídico.

É cediço que os crimes de menor potencial ofensivo envolvendo violência doméstica eram da competência dos Juizados Especiais Criminais, fator que contribuiu para aumentar espantosamente o número de infrações, diante dos institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995, que geram um sentimento de impunidade.

Todavia, simplesmente negar a aplicação da Lei n.º 9.099/1995 não parece ser a solução mais adequada, uma vez que a própria Constituição Federal prevê, em seu art. 98, que as infrações de menor potencial ofensivo são da competência dos Juizados Especiais Criminais.

Todas estas observações são corroboradas por diversas autoridades, que já se posicionaram pela manifesta inconstitucionalidade de alguns dispositivos da nova lei.

Ao instituir o procedimento dos Juizados Especiais, o legislador previu que o escopo desse órgão jurisdicional seria o encerramento do litígio através dos meios de composição, como a conciliação, por exemplo.

Ora, não se pode negar que a composição das partes é a melhor alternativa, uma vez que a sentença nada mais é que a interferência do Estado na lide, prejudicando uma parte em detrimento da outra.

Submeter alguém às agruras do processo penal é um sofrimento não apenas individual, mas coletivo, pois a família também sofre os desgastes de ver seu familiar respondendo aos termos de uma ação penal.

A tendência de se alcançar a composição nos litígios já é notória, havendo, inclusive, projetos de lei para implementar alterações no Código de Processo Civil.

A par de todas as críticas, podemos vislumbrar na nova lei diversas propostas muito válidas, como a impossibilidade de cominação de multas pecuniárias e a concessão de medidas protetivas de urgência.

Acreditamos, todavia, que medidas, como o tratamento dos agressores, também seriam válidas, como já se implementam através da nova Lei de Entorpecentes. Ora, o Estado não deve agir apenas através da imposição de sanções, mas deve intervir de forma a reeducar e auxiliar as pessoas que venham enfrentando problemas de violência doméstica, evitando, assim, até mesmo a cisão da entidade familiar.

Diga-se de passagem, a aplicação de penas de cestas básicas é uma das diversas políticas criminais criticadas por alguns doutrinadores, por não apresentarem o caráter ressocializador da pena.

Observou-se que a prestação pecuniária, em muitos casos, não vedou que o agente voltasse a delinquir; daí a preocupação da nova lei, para evitar a reincidência em crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher.

A intervenção do Estado nas relações de família deve se dar com o fim de garantir a existência e continuidade da entidade familiar.

Para que a Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher tenha efetividade, o órgão jurisdicional terá que buscar apoio técnico, em especial, com equipes de atendimento multidisciplinar, tais como assistentes sociais e psicólogos, assim como previsto nos arts. 29 a 32.

Importante destacar a preocupação do legislador ao prescrever, no art. 34, que a instituição dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher poderá ser acompanhada pela implantação das curadorias e do serviço de assistência judiciária. É preciso que o órgão jurisdicional seja dotado desses órgãos auxiliares para que efetivamente possa a lei alcançar os seus fins sociais.

Diante da norma inserida no art. 41, proibindo expressamente a aplicação da Lei n.º 9.099/1995, independentemente da pena cominada ao tipo penal imputado ao agente, mesmo sendo de menor potencial ofensivo o delito, reputamos inconstitucional esse dispositivo da lei; a competência para processar, conciliar e julgar o autor do delito é dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, e, na ausência destes, a competência passa a ser das Varas Criminais, tanto em matéria criminal como cível, conforme art. 14 da Lei.

Quanto ao procedimento a ser adotado nas ações penais que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher, levar-se-á em consideração a pena máxima prevista no preceito secundário do tipo penal infringido; se igual ou superior a 4 anos, será adotado o rito comum ordinário, regulado nos arts. 396 e seguintes, e se tratando de pena inferior a 4 anos será adotado o rito sumário, previsto no art. 531, todos do Código de Processo Penal.

28.9. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL

28.9.1. Introdução

A Lei n.º 8.069/1990, ao editar o Estatuto da Criança e do Adolescente, previu em seus dispositivos o procedimento legal a ser adotado para apuração da prática de ato infracional praticado por adolescente.

Por força do art. 2.º do ECA e do art. 228 da Constituição Federal consideram-se inimputáveis os menores de 18 anos, razão pela qual eventuais condutas praticadas serão solucionadas no âmbito da Justiça da Infância e Juventude, aplicando-se o procedimento previsto no ECA. Dentro do sistema do ECA, faz-se a divisão entre criança e adolescente; aquela entendida como toda pessoa até 12 anos de idade e este, como a pessoa entre 12 e 18 anos.

Como a criança e o adolescente são inimputáveis, os mesmos não praticam crimes, mas sim atos infracionais análogos a crime. O ato infracional, por força da descrição do art. 103 do ECA, nada mais é do que a conduta descrita como crime ou contravenção penal. Para efeitos de fixação da competência afere-se a idade do adolescente no momento da prática do ato infracional. Logo, ainda que o jovem complete 18 anos durante o curso do processo, a competência permanecerá com a Justiça da Infância e Juventude, conforme regra do art. 104, parágrafo único, do ECA.

No Direito Penal, para cada crime há uma pena correspondente objetivamente estabelecida pelo legislador com patamares mínimo e máximo. Dentro deste quadro, caberá ao juiz, no caso concreto, através da técnica de dosimetria, amoldar a pena abstratamente prevista no tipo penal às circunstâncias do caso concreto.

O Estatuto da Criança e do Adolescente já não adota o mesmo sistema, entretanto. Aos atos infracionais praticados pelos jovens corresponderão as medidas socioeducativas previstas no art. 112. Entretanto, praticado o ato infracional por uma criança, assim entendida como toda pessoa até 12 anos, a mesma será submetida às medidas específicas de proteção previstas no art. 101, diante de sua precoce formação psicológica que a impede de compreender o caráter educativo das medidas do art. 112 do ECA, a saber: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade, internação e demais medidas previstas no art. 101, incs. I a VI, aplicando-se, no que couber, as disposições do Código Penal, inclusive em relação aos prazos prescricionais⁸⁴.

28.9.2. Da prática do ato infracional

Praticado o ato infracional, o autor da conduta deverá ser imediatamente encaminhado à autoridade policial, que imediatamente lavrará, conforme o caso, o auto de apreensão, comunicando-se imediatamente à autoridade judiciária, ao Ministério Público e à família ou responsável legal do apreendido, podendo, diante da natureza do ato praticado, ser providenciada a imediata liberação do incapaz, na forma dos arts. 107 e 172 do ECA.

Fora a apreensão em razão de estado de flagrância, o adolescente somente poderá ser apreendido mediante mandado de busca e apreensão expedido por autoridade judiciária competente, acompanhado de decisão escrita fundamentada, na forma do art. 106 do ECA, garantindo-se ao adolescente o direito de ter acesso à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, informando-se, inclusive, os seus direitos, nos moldes do Direito Processual Penal.

Na forma do art. 172, parágrafo único, do ECA, a apreensão de adolescente e a apreensão de imputável em estado de flagrância acarretarão situação peculiar, tendo em vista que os autos de apreensão daquele e de prisão em flagrante deste deverão ser lavrados em delegacia policial especializada, caso haja; devendo, após, ser o auto de prisão em flagrante encaminhado à autoridade policial própria. Trata-se de verdadeira proteção ao adolescente, evitando-se que o mesmo seja encaminhado à repartição policial repleta de criminosos, evitando o contato prematuro do adolescente com o sistema prisional. O encaminhamento do adolescente para delegacias especializadas em atos infracionais apenas preserva a sua integridade.

Ao lavrar o auto de apreensão, em razão de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial deverá ouvir as testemunhas, aqui também incluídos a vítima e o adolescente, além de determinar a apreensão do produto e instrumentos da infração, e também a realização de exames e perícias para demonstração da materialidade e autoria.

Em se tratando de estado de flagrância que não envolva violência ou grave ameaça contra a pessoa, a lavratura do auto de apreensão poderá ser substituída por um boletim de ocorrência circunstanciada, como autoriza do art. 173, parágrafo único, do ECA.

Não havendo gravidade e repercussão no ato infracional praticado e comparecendo o representante do adolescente à autoridade policial, poderá o mesmo obter sua imediata liberação, mediante assinatura de termo de compromisso, que conterá a obrigação e responsabilidade de apresentação do adolescente ao membro do Ministério Público no mesmo dia ou, caso inviável, no primeiro dia útil seguinte, na forma do art. 174 do ECA.

Do contrário, em razão da gravidade do ato infracional, deverá o adolescente ser internado para garantia de sua segurança e da ordem pública, oportunidade em que será apresentado ao membro do Ministério Público no prazo de 24 horas.

Entendemos que é obrigatória a comunicação da apreensão do adolescente à Defensoria Pública, na forma do § 1.º do art. 306 do Código de Processo Penal. Isto porque não há justificativa que impeça que a garantia conferida aos imputáveis não possa ser estendida aos adolescentes em conflito com a lei.

A comunicação à Defensoria Pública é verdadeira proteção ao indiciado, evitando-se que ilegalidades possam perdurar até a intervenção da defesa no processo. Daí a necessidade de se estender tal garantia aos adolescentes, permitindo que sua defesa possa, desde logo, ter pleno conhecimento de sua apreensão.

A proteção do ECA é tamanha que o art. 178 determina que o adolescente seja transportado em veículo com compartimento próprio que não atente à dignidade do menor, sendo vedada a sua condução em viatura policial que possua compartimento fechado e que ofereça risco à sua integridade física ou mental. A violação deste preceito normativo acarretaria responsabilização do agente.

28.9.3. Da apresentação ao membro do Ministério Público

Efetuada a apreensão do adolescente e caso este não tenha sido liberado mediante termo de compromisso firmado por seu responsável, deverá o mesmo ser encaminhado ao membro do Ministério Público, no prazo de 24 horas, para realização de oitiva informal, tudo na forma dos arts. 174 e 175 do ECA.

Com a apresentação do adolescente ao membro do Ministério Público, o auto de apreensão ou boletim de ocorrência serão autuados pelo cartório da Vara competente, juntando-se aos autos a competente folha de antecedentes infracionais, oportunidade em que o membro do Ministério Público realizará a oitiva informal do adolescente, inquirindo-o acerca dos fatos que envolvem a investigação, podendo também inquirir testemunhas, a vítima e o responsável legal do adolescente.

Aliás, parece-nos que as declarações do adolescente colhidas informalmente pelo Ministério Público não possuem valor probatório suficiente para embasar eventual condenação, tendo em vista a ausência de advogado ou defensor público que possa acompanhar a referida oitiva.

Na hipótese de lavratura do boletim de ocorrência, ou tendo o adolescente sido liberado e não apresentado por seu responsável legal ao Ministério Público no prazo legal, poderá ser aquele notificado para apresentar o adolescente sob risco de condução, como autoriza o art. 179, parágrafo único, do ECA, que confere ao MP a possibilidade de requisitar a Polícia Civil e Militar para providenciar a apresentação do jovem.

28.9.4. Das providências a serem adotadas pelo Ministério Público

Tomados os depoimentos, o Ministério Público poderá: 1 – arquivar os autos do procedimento; 2 – conceder remissão ao adolescente; 3 – oferecer a representação no juízo competente.

28.9.4.1. Arquivamento

O arquivamento previsto no art. 180, I, do ECA segue os mesmos moldes do Código de Processo Penal, e ocorrerá sempre que restar demonstrada a inexistência do ato infracional praticado ou ausência de prova do envolvimento do adolescente, a existência de excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade que ampare o adolescente ou no caso de ausência de prova suficiente para a condenação.

28.9.4.2. Remissão

A remissão consiste em verdadeiro perdão ao adolescente, e ocorrerá como forma de exclusão do processo sempre antes do início do procedimento para apuração da prática do ato infracional, neste caso, sempre oferecida pelo Ministério Público.

O art. 126 do ECA prevê tal instituto como alternativa ao início da ação socioeducativa, sempre atendendo às circunstâncias e consequências do fato, o contexto social e a personalidade do adolescente, bem como seu grau de participação no ato infracional.

Oferecida a remissão após o início do processo de apuração do ato infracional, sempre antes da sentença, a medida acarretará na suspensão ou na extinção do processo, conforme as circunstâncias do caso e condições estabelecidas, por iniciativa do juiz, e mediante prévia oitiva do Ministério Público.⁸⁵

A aceitação da remissão não acarreta confissão de culpa e não gera antecedentes na folha do adolescente, podendo, entretanto, ser estabelecidas medidas para seu cumprimento, excetuadas a semiliberdade e a internação, como veda o art. 127 do ECA⁸⁶.

A medida imposta em razão da remissão pode ser revista pela autoridade jurisdicional a qualquer tempo, mediante requerimento do adolescente, representante legal ou do Ministério Público.

Não contemplamos a possibilidade de revisão, de ofício, da medida imposta, tendo em vista que se trata de ato transacionado entre as partes da relação processual, até porque o rol do art. 128 é taxativo.

Por outro lado, a revisão da medida pleiteada pelo Ministério Público exigirá prévia oitiva do adolescente, a fim de que se manifeste sobre seus termos, visto que a aceitação da remissão partiu de um ato de vontade deste. A falta de intimação do adolescente acarretará em nulidade da revisão, diante do silêncio da parte interessada.

A recíproca também é verdadeira, pois, quando o adolescente ou seu representante pleiteiam a revisão da medida imposta pela remissão, deve o Ministério Público, obrigatoriamente, ser intimado para manifestar sobre seus termos, sob pena de nulidade dos atos posteriores.

Controvérsia suscitada diz respeito à possibilidade de imposição de medida socioeducativa diversa da internação e semiliberdade em conjunto com a remissão. Inobstante o permissivo legal previsto no art. 127 do ECA, é de se refletir sobre a carga condenatória imposta pelo instituto. Isto porque, em razão da natureza do ato infracional praticado e da medida imposta, pode se verificar verdadeira condenação antecipada e sem o devido processo legal. Neste ponto, há que se ter proporcionalidade e razoabilidade no momento da fixação da medida, sob risco de torná-la penosa ao adolescente que abriu mão de enfrentar o processo.

28.9.4.3. Da desconformidade com o arquivamento ou a remissão

O Ministério Público submeterá sua promoção de arquivamento ou de remissão ao Juiz Natural, que poderá homologá-la, na forma do art. 181 e seu § 1.º do ECA. Entendemos que ambas as manifestações pressupõem fundamentação idônea pelo membro do Parquet, inobstante a confusa redação do caput do art. 181.

Todavia, não concordando o Juiz com os termos do arquivamento ou da remissão, deverá o mesmo encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante “despacho”⁸⁷ fundamentado, exercendo verdadeira função anômala, nos moldes do art. 28 do Código de Processo Penal.

O Chefe do Ministério Público poderá: 1 – oferecer a representação; 2 – designar outro membro do MP para apresentá-la; ou ratificar a promoção de arquivamento ou remissão, oportunidade em que só restará à autoridade judicial a homologação da promoção ministerial.

Concedida e homologada a remissão, deverá a medida socioeducativa ali estabelecida ser imediatamente cumprida pelo adolescente em conflito com a lei, como determina o § 1.º do art. 181 do ECA.

28.9.5. Do procedimento para apuração do ato infracional

Não sendo caso de arquivamento ou remissão, o Ministério Público deflagrará a ação socioeducativa através do oferecimento da representação, dando início ao procedimento para apuração de ato infracional e consequente aplicação de medida socioeducativa.

A representação, apresentada por escrito, deverá ser elaborada nos mesmos moldes de uma denúncia e conterá uma breve exposição do fato, a classificação do ato infracional e o rol de testemunhas, se existentes e necessárias. Poderá, todavia, ser oferecida oralmente se o órgão jurisdicional dispuser de sessão diária, como autoriza o § 1.º do art. 182.

Não se exigirá a prova pré-constituída da autoria e materialidade para oferecimento da representação, como determina o art. 182 em seu parágrafo 2.º, podendo o Ministério Público requerer a internação provisória do adolescente ou opinar pela sua manutenção, caso o mesmo ainda esteja internado.

A lei infantojuvenil registra o óbvio. A medida de internação provisória não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional. Caso não haja na comarca estabelecimento adequado para garantir o cumprimento da internação, deverá o adolescente ser transferido para localidade mais próxima.

Excepcionalmente, caso não seja possível a imediata transferência do adolescente para estabelecimento adequado, poderá o mesmo, pelo prazo máximo de 05 dias, ser acautelado em repartição policial, devendo a autoridade policial tomar os cuidados necessários para evitar que o adolescente permaneça em cela com presos. O adolescente deverá permanecer em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas.

Considerando que o prazo máximo para a internação provisória é de 45 dias, o art. 183 também estabelece o mesmo prazo para a conclusão do procedimento com a prolação da sentença.

Recebida a representação ofertada, o juiz designará audiência de apresentação, também decidindo acerca da internação do adolescente, caso necessária para assegurar a integridade do adolescente e a ordem pública.

Há que se registrar verdadeiro descompasso no sistema processual infantojuvenil. O art. 108, parágrafo único, é claro ao afirmar que a decisão que decreta a internação do adolescente pressupõe fundamentação idônea e deverá se basear em indícios suficientes de autoria e materialidade. Todavia, não se exige tais indícios para o oferecimento da representação. Em outras palavras, como deferir a internação do adolescente se a representação se encontra despida de elementos de prova que demonstrem a materialidade e autoria do ato infracional.

Com a designação da audiência, o adolescente e seu representante legal serão notificados do ato processual e advertidos da necessidade de constituir advogado ou indicar a Defensoria Pública para o patrocínio da defesa.⁸⁸

Na ausência de pais ou responsável legal do adolescente, dar-se-á curador especial ao adolescente para representá-lo em juízo, tudo em conformidade com o § 2.º do art. 184 do ECA.

No caso de não se localizar o adolescente, deverá o juiz determinar a expedição de mandado de busca e apreensão, oportunidade em que o feito será suspenso até que o adolescente seja apresentado, como exige o § 3.º do art. 184 do ECA.

Em se tratando de adolescente submetido a internação provisória, será o mesmo requisitado, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável do jovem.

Na audiência de apresentação, o Juiz deverá inquirir o adolescente e seu representante legal, sempre na presença de advogado ou da Defensoria Pública, podendo, conforme o caso e ouvido o Ministério Público, propor a remissão.

Tratando-se de fato grave objeto de internação ou semiliberdade, deverá o Juiz designar audiência em continuação para oitiva das testemunhas, oportunidade em que o adolescente poderá ouvir suas testemunhas de defesa, podendo ainda ser determinada a realização de estudo psicossocial e outras diligências.

A defesa prévia com rol de testemunhas deverá ser apresentada no prazo de três dias, contado da data da audiência de apresentação.

Na audiência em continuação serão ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação e defesa e, estando todas as diligências cumpridas, deverá o magistrado iniciar a fase de debates com a oitiva sucessiva do Ministério Público e da defesa, pelo prazo de 20 minutos para cada, podendo ser prorrogado por mais 10 minutos, a critério do juízo. Encerrados os debates, deverá o magistrado prolatar sua decisão.

O Enunciado nº 342 da Súmula do STJ veda a dispensa da oitiva de testemunhas quando o adolescente confessa a autoria, sistemática esta similar à do Código de Processo Penal, que veda a condenação com base na confissão apenas.

Entretanto, na prática, temos observado a possibilidade de substituição dos debates orais pela apresentação de memoriais, dada a complexidade da causa.

O Juiz prolatará a sentença com base em todo o material colhido durante a instrução processual⁸⁹, não podendo, todavia, impor medida socioeducativa quando: estar provada a inexistência do fato; não haver prova da existência do fato; não constituir o fato ato infracional; não haver prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Sendo o adolescente absolvido e estando o mesmo internado, deverá este ser imediatamente liberado pelo Juiz.

A fixação da medida socioeducativa é atividade unicamente jurisdicional, cabendo ao Juiz observar os arts. 112 a 125 e adequar o fato à medida socioeducativa mais conveniente para a melhor adaptação e compreensão do adolescente.⁹⁰

A intimação da sentença que impor a medida socioeducativa de internação ou semiliberdade será realizada na pessoa do adolescente e de seu defensor. Caso o adolescente não seja encontrado, será feita na pessoa de seu representante legal e da defesa.

Caso seja imposta medida diversa da internação ou semiliberdade, a intimação será feita apenas para a defesa.

Sempre que intimado o adolescente, deverá o mesmo manifestar o interesse em recorrer, sem prejuízo da interposição do recurso pela defesa técnica.

28.9.6. Recursos

No Estatuto da Criança e do Adolescente não há previsão sistemática de recursos, determinando o legislador que os recursos manejados serão aqueles previstos no Código de Processo Civil, com algumas peculiaridades.

A interposição dos recursos independerá de preparo, e o prazo para apresentação de razões e contrarrazões dos recursos, à exceção dos Embargos de Declaração, será sempre de dez dias.

O julgamento dos recursos terá prioridade de tramitação e dispensará o sorteio de revisor.

O Recurso de Apelação, cujo prazo será de dez dias, somente é recebido no efeito devolutivo e dirigido à Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, cabendo ao juízo monocrático exercer o juízo de retratação no prazo de cinco dias, por meio de decisão fundamentada, que manterá ou reconsiderará a sentença.

Os Embargos de Declaração serão interpostos no prazo de 5 dias.

Apesar de gozar de natureza jurídica de ação autônoma de impugnação, o Habeas Corpus pode ser manejado contra decisões proferidas no curso do processo para apuração de ato infracional, principalmente quando houver ilegalidade na aplicação da medida socioeducativa ou excesso de prazo da internação provisória,⁹¹ por exemplo.

28.10. PROCEDIMENTO DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE

A disciplina legislativa dos crimes de abuso de autoridade encontra-se regulada pela Lei n.º 4.898/1965 quando trata do direito de representação e do processo de responsabilidade civil, penal e administrativa⁹² nos casos de abuso de autoridades.

Vê-se, em verdade, que a Lei n.º 4.898/1965 é bem desatualizada e repleta de imprecisões jurídicas advindas da evolução do pensamento jurídico processual ao longo dos anos, fora os equívoco na própria pontuação de seus termos, uma verdadeira vergonha, tratando-se de diploma de natureza penal.

28.10.1. A representação de que trata os arts. 1.º e 2.º

Da leitura do teor dos arts. 1.º e 2.º da Lei n.º 4.898/1965 depreende-se a existência de um direito de representação contra todas as autoridades para a deflagração do processo de responsabilização penal.

O art. 2.º prevê que o direito de representação será exercido por meio de petição dirigida: 1 – a autoridade superior quando tratar-se de infração administrativa praticada por subordinado, seja na esfera civil ou militar; 2 – ao Ministério Público para início da persecução penal para a deflagração da ação penal.

O parágrafo único do citado artigo exige que a representação seja apresentada em duas vias, contendo a exposição do fato e suas circunstâncias, a qualificação do autor da conduta e o rol de testemunhas, no máximo de três.

Apesar de a lei fazer referência ao direito de representação, em verdade, a ação penal para os crimes envolvendo abuso de autoridade são de natureza pública incondicionada.

O oferecimento da representação a que alude o art. 2.º não constitui a representação como condição de procedibilidade para a deflagração da ação penal. Esta representação deve ser interpretada como mera delatio criminis, ou seja, a mera notícia da ocorrência da infração penal.

28.10.2. Competência para o julgamento dos crimes envolvendo abuso de autoridade e rito processual

Os crimes envolvendo abuso de autoridade são da competência dos Juizados Especiais Criminais, uma vez que o art. 6.º, § 3.º, estabelece como sanções: 1 – multa; 2 – detenção de 10 (dez) dias a 6 (seis) meses; 3 – perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de 3 (três) anos.

Há, contudo, que se analisar se a pena de perda do cargo e inabilitação para os exercícios de função pública por prazo de 3 (três) anos teria o condão de afastar a competência do JECrim, ante a complexidade da matéria e a incidência do princípio da informalidade que rege os Juizados Especiais Criminais.

Com efeito, os Juizados Especiais Criminais são competentes para as infrações de menor potencial ofensivo, cuja pena máxima cominada não ultrapasse dois anos. Diante de tal afirmação, a conclusão lógica seria a de que os referidos crimes não seriam da competência dos Juizados.

Entretanto, não se pode olvidar que, a partir da reforma da parte geral do Código Penal operada em 1984, todas as penas acessórias constantes dos tipos penais foram transformadas em efeitos da condenação, na forma dos arts. 91 e 92 do Código Penal, o que nos força a concluir que os crimes envolvendo abuso de autoridade somente cominam pena privativa de liberdade e multa, de sorte que nenhum óbice resta para o reconhecimento da competência do JECrim.

Apesar de a Lei n.º 4.898/1965 regular rito próprio para os crimes envolvendo abuso de autoridade, entendemos que tais disposições cedem espaço ao rito célere dos Juizados Especiais Criminais, principalmente diante das alterações operadas pela Lei n.º 11.313/2006 que puseram fim à previsão legal de incompetência dos Juizados Especiais Criminais quando a infração penal apresentasse procedimento especial.

Por fim, vale o destaque do Enunciado n.º 172 da Súmula do STJ que afasta a competência da Justiça Militar para o julgamento dos crimes de abuso de autoridade, mesmo que praticado em serviço, uma vez não se tratar de crime militar tipificado pelo Código Penal Militar.

¹ O STF atualmente discute se a nova reforma aplica-se ao procedimento das ações originárias que lá tramitam, principalmente no que toca à apresentação da resposta.

LEI N.º 11.719/2008: ART. 396 DO CPP E PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DO STF E DO STJ. O Tribunal iniciou julgamento de agravo regimental em ação penal em que se discute se o rito previsto pela Lei n.º 11.719/2008 para apresentação de resposta escrita à acusação se aplica aos processos penais regulados pela Lei n.º 8.038/1990. Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pelo Min. Marco Aurélio, relator, que entendera serem aplicáveis, no caso, as novas regras previstas nos arts. 396 e 396-A do CPP, na redação dada pela Lei n.º 11.719/2008 [“Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”]. Asseverou que a Lei n.º 8.038/1990 não exaure os procedimentos alusivos à ação penal originária da competência dos tribunais, e reportou-se ao seu art. 9.º, que estabelece que a instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do CPP, podendo o relator delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução a juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem. Considerou, ademais, que o fato de, no presente processo, a denúncia não ter sido recebida antes da vigência da lei em comento não afastaria a incidência no que os dispositivos legais tratam de matérias ligadas ao devido processo legal e, de forma mais precisa, à defesa do acusado. Após, o julgamento foi suspenso em face do pedido de vista da Min. Cármen Lúcia
(AP n.º 478/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.06.2009).

² RITO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA. PREJUÍZO. A Turma, entre outras questões, entendeu que a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento do rito especial apenas conduz à nulidade do processo se houver prejuízo à parte. In casu, o paciente foi condenado pela prática do crime de abuso de autoridade nos autos da ação penal processada e julgada pelo juízo comum, tendo em vista o fato de não haver juizado especial criminal instalado na respectiva comarca. Na impetração, sustentou-se, entre outras alegações, que o rito sumaríssimo previsto na Lei n.º 9.099/1995 não foi integralmente obedecido, razão pela qual as decisões até então proferidas deveriam ser anuladas. Nesse contexto, consignou o ministro relator que, na espécie, a não realização da audiência preliminar, nos termos dos arts. 71 e 72 dessa lei, não acarretou prejuízos, já que, em se tratando de crime de ação penal pública incondicionada, a eventual homologação da composição civil dos danos entre autor e vítima – finalidade da mencionada audiência – não obstaria o prosseguimento do processo criminal. Ressaltou, ainda, não ter ocorrido nulidade pelo não oferecimento de defesa preliminar antes de ter sido recebida a denúncia e pela realização do interrogatório antes da oitiva das testemunhas. Para o ministro relator, a adoção do rito comum ordinário, no caso, trouxe benefícios ao paciente, porquanto permitiu a utilização de maior amplitude probatória (HC n.º 127.904/SC, rel. Min. Jorge Mussi, j. 03.05.2011).

³ RECEBIMENTO DE DENÚNCIA E FUNDAMENTAÇÃO. Ante a ausência de motivação, a Turma deferiu habeas corpus para cassar decisão que recebera denúncia oferecida contra o paciente – em concurso com funcionários públicos – pela suposta prática do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/1993. No caso, a magistrada recebera singelamente a inicial acusatória, mas, em seguida, tornara sem efeito essa decisão porque alguns denunciados seriam servidores públicos, razão pela qual determinara a notificação para apresentação de defesa escrita (CPP, art. 514). Juntadas essas defesas, o mencionado Juízo, repetindo a redação e o conteúdo da decisão anterior, recebera a denúncia e dera início à ação penal. Em um primeiro passo, rejeitou-se a objeção suscitada no parecer da Procuradoria-Geral da República de que, por ser inafiançável, o delito imputado ao paciente afastaria a aplicação do rito especial estabelecido nos arts. 513 a 518 do CPP. Entendeu-se que, embora a pena mínima cominada ao tipo penal do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993 seja de 3 anos, a sua qualidade é de detenção. Dessa forma, aduziu que, nos termos do art. 322 do CPP, cuidar-se-ia de crime afiançável, o que atenderia ao requisito do art. 514 do mesmo Código para a incidência do rito especial. Em seguida, repeliu-se, de igual modo, a alegação de ofensa ao princípio da isonomia consistente na falta de oportunidade para que o paciente oferecesse defesa prévia nos mesmos moldes em que possibilitada aos corréus servidores públicos. Asseverou-se que o citado procedimento especial visa a proteger, primariamente, o funcionário público em virtude do interesse público a que serve, justificativa pela qual a faculdade da defesa prévia não se estenderia ao particular que seja corréu. Entretanto, considerou-se que, oferecida a defesa prévia por alguns dos acusados, a decisão que recebera a exordial deveria ter sido minimamente motivada quanto aos argumentos expostos, contaminando-se, pois, de nulidade absoluta (CF, art. 93, IX). Consignou-se que, se a decisão que não admite a ação penal de conhecimento exige fundamentação (CPP, art. 516), também deve exigi-lo o juízo de admissibilidade, o qual traz gravosas consequências para o acusado. Assim, um mínimo de fundamentação, diante do grau de certeza exigido nessa fase, deve ser cumprido pelo juiz. Ordem concedida para determinar que outra decisão seja proferida motivadamente, à vista das respostas escritas oferecidas (HC n.º 84.919/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 02.02.2010).

⁴ A existência de contraditório prévio não permite a realização de dilação probatória prévia ao início da ação penal. Como assenta a jurisprudência, a instrução processual pressupõe a admissão da acusação, não sendo lícito ao acusado no momento da resposta deduzir pretensões probatórias.

COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. TRIBUNAL. INSTRUÇÃO PRÉVIA. PRODUÇÃO. PROVA. IMPOSSIBILIDADE. Nos procedimentos de competência originária dos tribunais não há possibilidade de uma fase instrutória prévia ao recebimento da denúncia, sendo defeso ao acusado requerer produção de provas nesse momento processual, tendo em vista que não existe ainda processo criminal instaurado contra ele. Antes do recebimento da ação penal, somente é cabível o oferecimento de defesa prévia (HC n.º 198.419/PA, rel. Min. Jorge Mussi, j. 27.09.2011).

⁵ RECEBIMENTO. DENÚNCIA. ART. 396 DO CPP. A Lei n.º 11.719/2008, como consabido, reformou o CPP, mas também instaurou, na doutrina, polêmica a respeito do momento em que se dá o recebimento da denúncia oferecida pelo MP, isso porque tanto o art. 396 quanto o art. 399 daquele Codex fazem menção àquele ato processual. Contudo, melhor se mostra a corrente doutrinária majoritária no sentido de considerar como adequado ao recebimento da denúncia o momento previsto no citado art. 396: tão logo oferecida a acusação e antes mesmo da citação do acusado. Por sua vez, o art. 396-A daquele mesmo diploma legal prevê a apresentação de revigorada defesa prévia, na qual se podem arguir preliminares, realizar amplas alegações, oferecer documentos e justificações, especificar provas e arrolar testemunhas. Diante disso, se o julgador verificar não ser caso de absolvição sumária, dará prosseguimento ao feito ao designar data para audiência. Contudo, nessa fase, toda a fundamentação referente à rejeição das teses defensivas apresentadas dar-se-á de forma concisa, pois o juízo deve limitar-se à demonstração da admissibilidade da demanda instaurada sob pena de indevido prejulgamento, caso acolhido o prosseguimento do processo-crime. Daí que, no caso, a decisão ora combatida, de prosseguir no processo, apesar de sucinta, está suficientemente fundamentada. Precedente citado: HC n.º 119.226/PR, DJe 28.09.2009 (HC n.º 138.089/SC, rel. Min. Felix Fischer, j. 02.03.2010).

⁶ DEFESA PRÉVIA. ARTIGO 396 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTRADITÓRIO. Quando a inversão implica nulidade absoluta, descabe transportar para a fase prevista no artigo 396 do Código de Processo Penal a ordem alusiva às alegações finais. Apresentada defesa prévia em que são articuladas, até mesmo, preliminares, é cabível a audição do Estado-acusador, para haver definição quanto à sequência, ou não, da ação penal (HC n.º 105.739/RJ, rel. Min. Marco Aurélio).

⁷ INTIMAÇÃO. ADVOGADO. DEFENSOR DATIVO. OITIVA. TESTEMUNHA. Trata-se de habeas corpus em favor de ex-prefeito condenado, por infração à norma do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993, à pena de quatro anos e seis meses de detenção em regime inicial semiaberto. Entre outras alegações, sustenta-se nulidade da instrução criminal por ausência de intimação da defesa de expedição da carta precatória para oitiva de testemunha. A Turma, por maioria, concedeu a ordem ao entendimento de que, no caso, era obrigatória a intimação do advogado constituído pelo paciente da expedição da precatória para a oitiva da testemunha de acusação, o que não ocorreu, sendo, desse modo, violado o art. 222 do CPP. Observou-se que, mesmo diante do fato de o depoimento da testemunha ter sido irrelevante para a condenação, a verdade é que até o ato solene da audiência não se poderia ter certeza do que ela iria dizer. Assim, consignou-se que a hipótese é de nulidade absoluta, visto que, diante do não comparecimento do advogado, sequer foi designado defensor dativo (HC n.º 172.901/RS, rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, j. 28.06.2011).

⁸ AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS E PRESENÇA DO RÉU PRESO. A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para assentar a nulidade do processo a partir da audiência de oitiva de testemunhas realizada sem a presença do réu, ante a justificativa do juízo monocrático de que este se encontraria preso em outra localidade, não se afigurando viável o seu deslocamento. Diante de tal negativa, os advogados da defesa retiraram-se da sala de audiência, tendo sido nomeado, pelo juiz, defensor ad hoc. Alegava a impetração nulidade da sentença condenatória, porquanto não teriam sido observados o princípio constitucional da ampla defesa e o direito de o acusado estar presente a todos os atos do processo. Inicialmente, reportou-se à antiga redação do art. 217 do CPP (“Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.”). Em seguida, frisou-se que essa regra – mesmo com a reforma do CPP, advinda da Lei n.º 11.690/2008 – fora mantida, ou seja, fazendo-se necessária a presença do acusado na audiência de oitiva das testemunhas. Destarte, considerou-se que, encontrando-se o réu sob a custódia do Estado em outra localidade, deverá ser requisitado. Enfatizou-se que, na espécie, mesmo diante do protesto do defensor do acusado, a audiência tivera sequência, vindo à balha a condenação. Aduziu-se, ademais, que a defesa insistira no atendimento da formalidade legal, afastando, com isso, a preclusão no que esta Corte já consignara revelar nulidade relativa a falha na requisição do acusado para a audiência. Vencida a Min. Cármen Lúcia, que indeferia a ordem, por julgar, não obstante a discussão de se tratar de nulidade relativa ou absoluta, não haver nenhuma demonstração específica, pela defesa, de que a ausência do paciente levaria o juiz a outra conclusão. Por fim, tornou-se definitiva a liminar implementada com o intuito de relaxar a prisão do paciente pelo excesso de prazo em sua custódia. Negou-se, também, pedido de extensão da ordem a corréus, vencido, neste ponto, o Min. Marco Aurélio (HC n.º 94.216/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, j. 12.05.2009).

RÉU PRESO: INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DIREITO DE PRESENÇA. Assiste ao réu preso, sob pena de nulidade absoluta, o direito de comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário, à audiência de instrução processual em que serão inquiridas testemunhas arroladas pelo Ministério Público. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para cassar decisão proferida por relator de recurso especial e restabelecer acórdão de tribunal local o qual anulara processo-crime que resultara na condenação do paciente por tráfico de drogas (Lei n.º 6.368/1976, art. 12). No caso, o pleito do paciente de comparecer à audiência de instrução, realizada no juízo deprecado, fora denegado. Assentou-se que essa orientação teria por suporte o reconhecimento de que o direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro – esteja ele preso ou não – traduzem prerrogativas jurídicas que derivam da garantia constitucional do due process of law e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Ressaltou-se, ademais, serem irrelevantes as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não teriam precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Vencida a Min. Ellen Gracie que, ressalvando apenas a inexorável conclusão de que o processo seria nulo desde a data da audiência de inquirição de determinada testemunha, denegava a ordem por não vislumbrar nos autos elementos suficientes que permitissem aferir que o testemunho teria sido central e indispensável para a formulação do juízo de condenação do paciente. Acrescentou, no ponto, a necessidade de se buscar uma visão global do processo, com a verificação de todos os elementos de prova produzidos durante a instrução, não se revelando suficiente a seleção de determinadas peças processuais – normalmente as que interessam à defesa – para alcançar tal conclusão
(HC n.º 93.503/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 02.06.2009).

AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS E PRESENÇA DE RÉU PRESO. A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual se pretendia a nulidade de audiências de oitiva de testemunhas de acusação efetuadas por carta precatória sem a presença do paciente que, custodiado na Penitenciária de Presidente Venceslau/SP por condenação em outro processo, tivera denegado seu pedido de requisição para comparecimento aos juízos deprecados em Jacarezinho/PR e Siqueira Campos/SP. Inicialmente, salientou-se que o tema já fora objeto de análise pelo STF em diversas oportunidades, tendo a Corte firmado o entendimento no sentido de que a ausência de requisição de réu preso para oitiva de testemunhas efetuadas em comarca diversa constituiria nulidade relativa. Em seguida, consignou-se que para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, seria necessária a demonstração do prejuízo. Aduziu-se que a defesa requerera a requisição do réu para audiência de oitiva de testemunhas de acusação logo após a intimação da expedição das cartas precatórias, sem insurgir-se, no momento oportuno, contra a decisão que a denegara. No tocante à demonstração do prejuízo, registrou-se que a sentença condenatória já fora anulada pela Turma, em virtude de o interrogatório do paciente ter sido realizado, com base em provimento do TRF da 4.ª Região, por meio de videoconferência. Assim, tendo em conta que o feito estaria aguardando novo interrogatório, enfatizou-se que não se poderia afirmar acerca dos fundamentos de um decreto condenatório ainda inexistente. Salientou-se, ademais, que a defesa do paciente estivera presente e participara ativamente das audiências, exercendo de modo pleno o direito ao contraditório e à ampla defesa. Por fim, mencionou-se que o indeferimento questionado fora devidamente motivado pelo magistrado, que assentara, inclusive, a periculosidade e audácia do paciente, além do risco de fuga nesse deslocamento. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por reputar que o direito de defesa deveria ter sido viabilizado até a exaustão, já que o paciente articulara a nulidade em tempo oportuno, qual seja, na fase a que aludia o revogado art. 500 do CPP e que o prejuízo seria ínsito no que indeferido requerimento formalizado pela defesa (HC n.º 100.382/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08.06.2010).

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. RÉU PRESO. AUSÊNCIA EM AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. REMOÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.

I – Não procede a alegação de cerceamento de defesa decorrente da ausência do paciente em audiência de oitiva de testemunhas. Isso porque o juízo processante solicitou sua remoção, o que não ocorreu devido à recusa do próprio réu em permanecer em trânsito na Penitenciária de Ribeirão Preto/SP.

II – Além disso, este Tribunal já firmou entendimento no sentido de que a ausência de réu preso em audiência de oitiva de testemunha não implica a nulidade do processo. Destaco, nessa esteira, que o Plenário do Tribunal, ao apreciar o RE 602.543-RG-QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, ratificou tal entendimento, ou seja, de que não constitui nulidade a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu.

III – Orientação firmada por esta Corte no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual caso a alegação não venha acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes.

IV – O aumento da pena-base foi devidamente justificado por elementos concretos, quais sejam, os maus antecedentes ostentados pelo réu e sua personalidade voltada à prática delitiva.

V – A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que não se pode utilizar o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente. Precedentes.

VI – Ordem denegada (HC n.º 109.672/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

⁹ DEPRECAÇÃO. PROVA. JUIZADO ESPECIAL. A Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus e entendeu que não é possível deprecar ao Juizado Especial Criminal da capital do Estado a coleta de provas em processo que tramita no Juízo de Direito de outra comarca (crimes previstos na Lei n.º 9.605/1998), apesar da edição de norma estadual permissiva (resolução do conselho da magistratura). Essa impossibilidade deriva, por último, do preceito constitucional que reserva ao Juizado a competência nos crimes de menor potencial ofensivo (art. 98, I, da CF/1988). Para denegar a ordem, os votos vencidos lastreavam-se em precedentes e no fato de que não houve prejuízo na deprecação (princípio pas de nullité sans grief) (HC n.º 118.504/RS, rel. originário Min. Jorge Mussi, rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, j. 21.10.2010).

¹⁰ PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TORTURA. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.719/2008. TEMPUS REGIT ACTUM. DECISÃO COMPATÍVEL COM A PROVA DOS AUTOS. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A utilização do habeas corpus em substituição ao recurso extraordinário, sem qualquer excepcionalidade que permita a preterição do meio de impugnação previsto pela Lei, configura banalização da garantia constitucional, motivo pelo qual deve ser combatida. 2. A aplicação do princípio da identidade física do juiz no processo penal antes do advento da Lei n.º 11.719/2008, sob a perspectiva da instrumentalidade das formas, impunha reconhecer nulidade apenas no caso de patente descompasso entre a decisão e as provas colhidas (HC n.º 74.131/MG, rel. Min. Moreira Alves, DJ 18.10.1996). 3. In casu, a sentença condenatória foi proferida em consonância com as provas dos autos. 4. O princípio tempus regit actum, a nortear o conflito de leis processuais penais puras no tempo, impede a aplicação retroativa da regra que impõe a identidade física do juiz, introduzida no CPP após o advento da sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes. 5. Ordem denegada (HC n.º 104.075/SE, redator p/ o acórdão: Min. Luiz Fux).

¹¹ IDENTIDADE FÍSICA. JUIZ. PROCESSO PENAL. A Turma denegou a ordem de habeas corpus, reiterando que o princípio da identidade física do juiz, aplicável no processo penal com o advento do § 2.º do art. 399 do CPP, incluído pela Lei n.º 11.719/2008, pode ser excetuado nas hipóteses em que o magistrado que presidiu a instrução encontra-se afastado por um dos motivos dispostos no art. 132 do CPC – aplicado subsidiariamente, conforme permite o art. 3.º do CPP, em razão da ausência de norma que regulamente o referido preceito em matéria penal. Precedente citado: HC n.º 163.425/RO, DJe 06.09.2010 (HC n.º 133.407/RS, rel. Min. Jorge Mussi, j. 03.02.2011).

PRINCÍPIO. IDENTIDADE FÍSICA. JUIZ. ART. 399, § 2.º, DO CPP. ART. 132 DO CPC. O princípio da identidade física do juiz, introduzido no sistema penal brasileiro pela Lei n.º 11.719/2008 (art. 399, § 2.º, do CPP), deve ser observado em consonância com o art. 132 do CPC. Assim, em razão de férias da juíza titular da vara do tribunal do júri, foi designado juiz substituto que realizou o interrogatório do réu e proferiu a decisão de pronúncia, fato que não apresenta qualquer vício a ensejar a nulidade do feito. Daí, a Turma denegou a ordem. Precedente citado: HC n.º 163.425/RO, DJe 06.09.2010 (HC n.º 161.881/RS, rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.05.2011).

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL: VACÂNCIA E JUIZ INSTRUTOR – 3. Em conclusão, a 2.ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que pleiteada, sob a alegação de ofensa ao princípio do juiz natural, a nulidade absoluta da ação penal, a partir do primeiro despacho proferido por juiz autorizado para oficiar no feito – v. Informativo 591. Salientou-se que a designação do juiz prolator da pronúncia, em caráter exclusivo, pelo Presidente do Tribunal do Estado do Pará, mediante portaria, estaria fundamentada em Código Judiciário do Estado e no Regimento Interno daquele tribunal, o que não configuraria constrangimento ilegal. Ressaltou-se que a designação objetivara suprimir uma omissão existente diante do grave fato ocorrido e da falta de juiz para assumir a Comarca de Curionópolis. Reputou-se, ainda, que o caso demandava uma solução para o estado de inércia em que se encontrava o processo e que a designação homenagearia o devido processo legal, assegurando uma duração razoável do processo. Por fim, não se vislumbrou qualquer indicação de parcialidade por parte do tribunal ou do magistrado designado na condução do feito. Vencido o Min. Celso de Mello, que deferia, em parte, o pedido por considerar violado o princípio do juiz natural, em virtude de não haver um critério previamente definido que pautasse o ato de designação por parte do Presidente do TJ/PA. E, em consequência, declarava a nulidade do processo-crime em trâmite no aludido juízo – relativamente ao ora paciente – em ordem a invalidar, a partir da data de designação da magistrada para responder pela comarca, todos os atos processuais, inclusive os de conteúdo decisório (HC n.º 86604/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28.06.2011).

PRINCÍPIO. IDENTIDADE FÍSICA. JUIZ. SENTENÇA. FÉRIAS. O princípio da identidade física do juiz passou a ser aplicado também no âmbito do Direito Penal a partir da Lei n.º 11.719/2008, que incluiu o § 2.º no art. 399 do CPP ao dispor que o magistrado que presidir a instrução criminal deverá proferir a sentença no feito. Contudo, o aludido princípio não tem aplicação absoluta. O STJ vem admitindo mitigação do aludido princípio nos casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, aplicando, por analogia, o art. 132 do CPC. Assim, em razão do princípio da identidade física do juiz, a sentença deverá, em regra, ser proferida pelo magistrado que participou de produção das provas durante o processo criminal, admitindo-se, excepcionalmente, que juiz diverso o faça quando aquele estiver impossibilitado de realizar o ato em razão das hipóteses acima narradas. No caso, o juiz prolator de sentença encontrava-se em gozo de férias regulamentares. Daí, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para anular a sentença proferida contra o paciente, pois caberia ao magistrado substituto fazê-lo, inexistindo motivos que justifiquem a prolação de sentença durante o período de descanso regulamentar. Precedente citado: HC n.º 163.425/RO, DJe 06.09.2010 (HC n.º 184.838/MG, rel. Min. Jorge Mussi, j. 04.08.2011).

PRINCÍPIO. IDENTIDADE FÍSICA. JUIZ. SENTENÇA. FÉRIAS. Os impetrantes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal ao argumento de que não teria sido observado o princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, § 2.º, do CPP, visto que o magistrado sentenciante não teria sido o mesmo que presidiu a instrução criminal. Na hipótese, o juiz titular estava em gozo de férias e de alguns dias de compensação, e a sentença foi proferida por juiz diverso em data quando o juiz titular já havia retomado suas funções. A Turma entendeu que, de acordo com o referido princípio, aplicado no âmbito do processo penal somente com o advento da Lei n.º 11.719/2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá sentenciar o feito, ou seja, o juiz que colher a prova fica vinculado ao julgamento da causa, por entender-se que seria mais fiel ao sentido do conjunto probatório, porquanto em contato direto com a prova, do que aquele que dele tomasse conhecimento apenas pelos elementos dos autos. Assim, diante da ausência de outras normas específicas que regulamentem o mencionado dispositivo legal, o STJ entende dever ser admitida a mitigação do aludido princípio nos casos de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo que impeça o juiz que presidiu a instrução a sentenciar o feito, por aplicação analógica, devidamente autorizada pelo art. 3.º do CPP, da regra contida no art. 132 do CPC. Ao prosseguir o julgamento, a Turma concedeu a ordem para anular a sentença proferida contra o paciente (HC n.º 185.859/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13.09.2011).

¹² PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. JUÍZA SUBSTITUTA. Não há ofensa ao art. 399, § 2.º, do CPP, que estatui que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença – identidade física –, na hipótese de juíza substituta tomar os depoimentos das testemunhas de acusação e, posteriormente, ser sucedida pela juíza titular que prosseguiu com a audiência, ouvindo as testemunhas de defesa e proferindo sentença de mérito que condenou o impetrante. Ademais, a juíza substituta estava exercendo o seu munus em caráter temporário, podendo ser designada, por ato da presidência do tribunal, a atuar em qualquer outra vara. Por outro lado, a juíza titular tem por função, dentre outros atos, a entrega da prestação jurisdicional nos feitos conclusos para sentença (HC n.º 219.482/SC, rel. Min. Og Fernandes, j. 27.03.2012).

¹³ A audiência de instrução em julgamento deve ser iniciada no horário designado em respeito às partes, sendo possível seu adiamento caso haja atraso superior a 30 minutos do magistrado que irá presidir o ato:

ATRASO. AUDIÊNCIA. JUIZ. O advogado está autorizado a ausentar-se do ato processual caso a autoridade que o preside não se apresente até trinta minutos do horário designado (art. 7.º, XX, da Lei n.º 8.906/1994 – EOAB). Contudo, na espécie, a juíza não estava ausente, mas sim conduzindo outra audiência no mesmo fórum; daí seu atraso. Desse modo, a invocação do citado dispositivo não alberga a ausência do advogado e do próprio acusado da sala de audiências. Sequer há falar em nulidade por cerceamento de defesa, quanto mais se não demonstrado qualquer prejuízo, visto que a referida audiência (oitiva de testemunhas de acusação) deu-se com a assistência de advogado dativo. Precedentes citados: REsp n.º 253.660/RJ, DJ 23.08.2004, e HC n.º 96.059/GO, DJe 19.04.2010 (HC n.º 97.645/PE, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.06.2010).

¹⁴ INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO PROCESSUAL. AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS NOS TRIBUNAIS. A previsão do interrogatório como último ato processual, nos termos do disposto no art. 400 do CPP, com a redação dada pela Lei n.º 11.719/2008, por ser mais benéfica à defesa, deve ser aplicada às ações penais originárias nos tribunais, afastada, assim, a regra específica prevista no art. 7.º da Lei n.º 8.038/1990, que rege a matéria. Esse é o entendimento do STJ, ao rever seu posicionamento para acompanhar decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg n.º 528/DF. Nesses termos, a ordem foi concedida para que o interrogatório do paciente, prefeito municipal acusado da prática dos crimes de lesão corporal e ameaça, detentor de foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça, seja realizado ao término da instrução processual, conforme rito comum ordinário previsto no CPP (HC n.º 205.364/MG, rel. Min. Jorge Mussi, j. 06.12.2011).

¹⁵ HC. INTERROGATÓRIO. LEI N.º 11.719/2008. A impetração busca a imediata aplicação da Lei n.º 11.719/2008, uma vez que a audiência para o interrogatório do paciente e demais corréus (todos indiciados pela prática de roubo triplamente circunstanciado, em concurso material por seis vezes, além de, em tese, integrarem bando armado), embora estivesse agendada sob a égide de lei anterior, deu-se, conforme consta da ata da audiência, um dia após entrar em vigor a citada lei, em 22.08.2011. Na ocasião, o juiz, instado pelo defensor, não redesignou o ato para depois da instrução, momento apropriado nos moldes da novel legislação, ao argumento de que, nos termos do art. 196 do CPP, ao juiz é dado estabelecer quando realizará o interrogatório. Contra essa decisão, foi impetrado habeas corpus, mas o tribunal a quo, por maioria, manteve-a. Assevera a ministra relatora que, superado o período de vacatio legis, a Lei n.º 11.719/2008 (que reformou o CPP) incide imediatamente sobre os feitos em curso. Por esse motivo, o interrogatório, como meio de defesa, passou a ser realizado somente ao final da instrução para que o acusado possa exercer sua ampla defesa, não podendo o momento do interrogatório ficar ao arbítrio do juiz. Explica que o art. 196 do CPP apenas confere ao juiz a possibilidade de reinterrogar o réu, de ofício ou a pedido das partes. A Turma, bem como a ministra relatora, acolheu o parecer do subprocurador-geral da República e, ratificada a liminar, concedeu a ordem em menor extensão, pois devem permanecer hígidos os atos posteriores ao interrogatório tido por nulo, mas ficou assegurado ao paciente e demais corréus o direito de serem interrogados ao final da ação penal, como determina a nova sistemática processual da citada lei. Precedente citado: HC n.º 120.197/PE, DJe 16.02.2009 (HC n.º 123.958/MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 26.04.2011).

¹⁶ INTERROGATÓRIO. LEI ESPECIAL. CPP. O paciente é detentor do foro privilegiado por prerrogativa de função (prefeito) e, por isso, encontra-se processado sob o rito da Lei n.º 8.038/1990, pela prática de gestão temerária. Dessa forma, logo se percebe tratar de procedimento especial em relação ao comum ordinário previsto no CPP, cujas regras, em razão do princípio da especialidade, devem ser afastadas na hipótese. Não se olvida que o § 5.º do art. 394 do CPP traz a ressalva de aplicar-se subsidiariamente o rito ordinário nos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo nos casos em que há omissões ou lacunas; contudo, quanto aos arts. 395 a 397 do CPP, por exemplo, alguns doutrinadores entendem que eles somente podem incidir no primeiro grau, não atingindo os procedimentos de competência originária dos tribunais. Na hipótese, busca-se novo interrogatório do paciente, agora ao final da instrução processual, tal qual determina o art. 400 do CPP. Sucede que o art. 7.º da Lei n.º 8.038/1990 prevê momento específico para a inquirição do réu (após o recebimento da denúncia ou queixa) e, constatado não haver quanto a isso lacuna ou omissão nessa lei especial, não há falar em aplicação do mencionado artigo do CPP. Mesmo que se admitisse a incidência do art. 400 do CPP à hipótese, anote-se que o réu foi ouvido antes da vigência da Lei n.º 11.719/2008, que trouxe o interrogatório do réu como o último ato da instrução e, como consabido, não é possível a aplicação retroativa dessa norma de caráter procedimental. Precedente citado: HC n.º 152.456/SP, DJe 31.05.2010 (HC n.º 121.171/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 22.03.2011).

¹⁷ AUDIÊNCIA. MEIO AUDIOVISUAL. DEGRAVAÇÃO. O tribunal a quo, em sede de apelação, converteu o julgamento em diligência para que a primeira instância providenciasse a degravação do interrogatório dos acusados, registrado por meio audiovisual. A Turma, entre outras questões, reafirmou o entendimento de que o art. 405 do CPC, com a redação dada pela Lei n.º 11.719/2008, ao possibilitar o registro da audiência de instrução em meio audiovisual, buscou dar celeridade ao andamento dos trabalhos com a desnecessidade de redução a termo dos depoimentos do acusado, vítima e testemunhas, bem como possibilitou um registro fiel da íntegra do ato, com imagem e som, em vez de simples escrita. Assim, a Turma concedeu parcialmente a ordem. Precedente citado: HC n.º 153.423/SP, DJe 26.04.2010 (HC n.º 172.840/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 19.10.2010).

¹⁸ OITIVA. TESTEMUNHA. LIMITE MÁXIMO. Trata-se de habeas corpus no qual se sustenta vulneração do disposto no revogado art. 398 do CPP, vigente à época, uma vez que o juiz de primeiro grau determinou que o rol de testemunhas fosse ajustado ao número máximo permitido no citado Codex. Inicialmente, observou o ministro relator que, conforme a jurisprudência tanto deste Superior Tribunal quanto do STF, o limite máximo de oito testemunhas a serem arroladas pelas partes, quer de acusação, quer de defesa, leva em conta a quantidade de fatos imputados ao denunciado. Assim, no caso, sendo o ora paciente denunciado pelo cometimento de um único fato criminoso, qual seja, o homicídio de um Juiz de Direito, não se demonstra a excepcional hipótese de ouvir mais testemunhas que o máximo determinado em lei. Ressaltou ser certo que a conduta descrita ensejou a imputação ao paciente da prática de mais que um ilícito penal, considerando-o incurso nas sanções de diversos crimes, todavia todos são remetidos ao mesmo fato delituoso. Ademais, as testemunhas foram ouvidas conforme pleito dos advogados do réu, sendo deferidas várias substituições em atendimento aos pedidos da defesa. Desse modo, não há falar em nenhum cerceamento na fase de instrução do feito para julgamento no Tribunal do Júri, porquanto se está diante de juízo precário de admissibilidade, que poderá sofrer reparo tanto por parte do juiz-presidente quanto pela manifestação dos jurados, caso se julgue imprescindível a produção da prova como requerida. Por fim, assinalou não ser admissível que o processo se torne instrumento de perpetuação da condição de acusado do ora paciente, sob o pálio das garantias constitucionais do exercício da ampla defesa, porquanto a razoabilidade de sua duração também é ordem maior que se reveste de garantia da devida prestação jurisdicional nos mesmos termos da CF/1988. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC n.º 72.402/PA, DJ 29.09.1995; do STJ: HC n.º 63.712/GO, DJ 15.10.2007; HC n.º 26.834/CE, DJ 20.11.2006; HC n.º 80.856/SE, DJ 03.12.2007; HC n.º 123.492/MG, DJe 13.10.2009, e HC n.º 95.279/AP, DJe 30.06.2008 (HC n.º 55.702/ES, rel. Min. Honildo de Mello Castro (Desembargador convocado do TJAP), j. 05.10.2010).

¹⁹ TESTEMUNHAS. INQUIRIÇÃO. JUIZ. DEPOIMENTO POLICIAL. LEITURA. RATIFICAÇÃO. A discussão diz respeito à maneira pela qual o magistrado efetuou a oitiva de testemunhas de acusação, ou seja, a forma como a prova ingressou nos autos. Na espécie, o juiz leu os depoimentos prestados perante a autoridade policial, indagando, em seguida, das testemunhas se elas ratificavam tais declarações. O tribunal a quo afastou a ocorrência de nulidade, por entender que a defesa encontrava-se presente na audiência na qual teve oportunidade para formular perguntas para as testemunhas. Nesse panorama, destacou a ministra relatora que, segundo a inteligência do art. 203 do CPP, o depoimento da testemunha ingressa nos autos de maneira oral. Outrossim, frisou que, desse comando, retiram-se, em especial, duas diretrizes. A primeira, ligada ao relato, que será oral, reforçado, inclusive, pelo art. 204 do CPP. A segunda refere-se ao filtro de fidedignidade, ou seja, ao modo pelo qual a prova ingressa nos autos. Dessa forma, ressaltou que a produção da prova testemunhal, por ser complexa, envolve não só o fornecimento do relato oral, mas também o filtro de credibilidade das informações apresentadas. In casu, tal peculiaridade foi maculada pelo modo como empreendida a instrução, na medida em que o depoimento policial foi chancelado como judicial com uma simples confirmação, não havendo como, dessa maneira, aferir sua credibilidade. Assim, concluiu não se mostrar lícita a mera leitura do magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. Com essas, entre outras considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, concedeu a ordem para anular a ação penal a partir da audiência de testemunhas de acusação, a fim de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realização das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiteração das declarações prestadas perante a autoridade policial. Precedentes citados do STF: HC n.º 75.652/MG, DJ 19.12.1997, e HC n.º 54.161/RJ, DJ 22.04.1976 (HC n.º 183.696/ES, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14.02.2012).

²⁰ LEI N.º 11.719/2008: INTERROGATÓRIO E TEMPUS REGIT ACTUM. A Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava renovação de interrogatório para observância da novel redação do art. 400 do CPP, conferida pela Lei n.º 11.719/2008 [“Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”]. Observou-se que o interrogatório fora realizado em data anterior à vigência daquela lei, o que, pelo princípio tempus regit actum, excluiria a obrigação de se renovar ato validamente praticado sob a égide de lei anterior, para que o paciente fosse interrogado ao final da audiência de instrução e julgamento. Por fim, reafirmou-se o entendimento do Supremo segundo o qual não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada de prova do efetivo prejuízo sofrido pelo paciente (HC n.º 104.555/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 28.09.2010).

²¹ É bem verdade que o sistema de cross examination do direito norte-americano não é de todo similar ao nosso atual modelo, visto que nos EUA somente as partes que formulam perguntas, não cabendo ao magistrado e aos jurados indagarem qualquer das testemunhas.

²² AUDIÊNCIA. ART. 212 do CPP. NOVA REDAÇÃO. Trata-se de HC impetrado pelo MP em favor do paciente contra acórdão proferido pelo TJ que negou provimento à reclamação ajuizada pelo impetrante naquele tribunal e referente à decisão proferida nos autos do processo-crime em que o paciente foi condenado à pena de cinco anos, sete meses e 20 dias de reclusão em regime fechado, pela prática do delito previsto no art. 157, caput, do CP. Na reclamação e neste HC, a questão de grande relevância é a aplicabilidade do art. 212 do CPP diante da alteração de sua redação promovida pela Lei n.º 11.690/2008, que passou a viger a partir de 9 de agosto de 2008. O MP alega que, designada audiência de instrução e julgamento, essa se realizou no dia 14.08.2008 em desacordo com as normas contidas no referido art. 212 do CPP, uma vez que houve inversão na ordem de formulação das perguntas, o que enseja nulidade absoluta (que prescinde da demonstração do efetivo prejuízo e de dilação probatória), em virtude da violação do referido artigo, bem como do sistema acusatório, do devido processo legal e do princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 129, I, 5.º, LIV, e 1.º, III, todos da CF/1988). O juiz de 1.º grau indeferiu o pleito do MP em audiência sob o fundamento de que tal dispositivo legal não trouxe inovação com relação ao sistema outrora estabelecido a respeito da presidência dos atos procedimentais no curso das audiências, qual seja, sistema presidencial, o qual permanece em pleno vigor e, nessa condição, concede ao magistrado o poder/dever de, caso queira, arguir primeiro as testemunhas arroladas pelas partes. Diante disso, a Turma concedeu a ordem para anular a audiência realizada em desconformidade com o contido no art. 212 do CPP e os atos subsequentes, determinando que outra seja realizada nos moldes do referido dispositivo, sob os argumentos de que, dentre outros, no caso vertente restou violado o due process of law constitucionalmente normatizado, pois o retrocitado art. 5.º, LIV, da CF/1988 preceitua que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e, na espécie, o ato reclamado não seguiu o rito estabelecido na legislação processual penal, acarretando a nulidade do feito. Afinal, a teor do art. 212 do CPP com sua nova redação, a oitiva das testemunhas deve ocorrer com perguntas feitas direta e primeiramente pelo MP e depois pela defesa, sendo que, no caso, o juiz não se restringiu a colher, ao final, os esclarecimentos que elegeu necessários, mas sim realizou o ato no antigo modo, ou seja, efetuou a inquirição das vítimas, olvidando a alteração legal, mesmo diante do alerta ministerial no sentido de que a audiência fosse concretizada nos moldes da vigência da Lei n.º 11.690/2008. Também restou consignado que, além de a parte ter direito à estrita observância do procedimento estabelecido na lei, por força do princípio do devido processo legal, o paciente teve proferido julgamento em seu desfavor, sendo que, diante do novo método utilizado para a inquirição de testemunhas, a colheita da referida prova de forma diversa, ou seja, pelo sistema presidencial, indubitavelmente lhe acarretou evidente prejuízo (HC n.º 121.216/DF, rel. Min. Jorge Mussi, j. 19.05.2009).

ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. ORDEM. A inobservância à ordem estabelecida com a nova redação que foi dada pela Lei n.º 11.690/2008 ao art. 212 do CPP não conduz à nulidade do julgamento, salvo se a parte, no momento oportuno, demonstrar a ocorrência do efetivo prejuízo, sob pena de, não o fazendo, precluir sua pretensão. No caso, extrai-se do ato de audiência de instrução, interrogatório, debate e julgamento, não obstante tenha o juiz formulado perguntas às testemunhas e, somente após, tenha passado a palavra para o representante do órgão ministerial e para a defesa, não haver qualquer impugnação do patrono do paciente acerca da inobservância da alteração legal promovida pela Lei n.º 11.690/2008, seja no momento de realização do ato, nas alegações finais ou sequer no recurso de apelação interposto, circunstâncias que evidenciam encontrar-se a matéria sanada pelo instituto da preclusão. Nos termos do art. 571, III, do CPP, as nulidades ocorridas em audiência deverão ser arguidas assim que ocorrerem. Dessa forma, não havendo arguição tempestiva da matéria pela defesa, tampouco demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pelo paciente, não há falar em invalidação do ato. Ante o exposto, a Turma denegou a ordem (HC n.º 195.983/RS, rel. Min. Jorge Mussi, j. 14.06.2011).

NULIDADE. ORDEM. INQUIRIÇÃO. TESTEMUNHAS. Cuida-se de habeas corpus impetrado pelo Ministério Público em favor da paciente, contra acórdão proferido pelo TJ que julgou improcedente reclamação ajuizada nos autos de processo-crime pelo qual foi condenada à pena de um ano, cinco meses e 15 dias de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 15 dias-multa, pela prática do delito disposto no art. 342, § 1.º, do CP. O impetrante narra que, designada audiência de instrução e julgamento, ela se realizou em desacordo com as normas do art. 212 do CPP, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.690/2008, pois houve inversão na ordem de formulação das perguntas. Isso posto, a Turma concedeu a ordem para anular a audiência realizada em desconformidade com o art. 212 do CPP e os atos subsequentes, determinando-se que outra seja procedida nos moldes do referido dispositivo, ao entendimento de que ficou suficientemente demonstrada a nulidade decorrente do ato em apreço, em razão de evidente ofensa ao devido processo legal, sendo mister reiterar que contra a paciente foi proferida sentença condenatória, bem demonstrando que, diante do novo método utilizado para a inquisição de testemunhas, a colheita da prova de forma diversa, indubitavelmente, acarretou-lhe evidente prejuízo, sendo bastante para declarar nulo o ato reclamado e os subsequentes e determinar que outro seja realizado dentro dos ditames legais (HC n.º 145.182/DF, rel. Min. Jorge Mussi, j. 04.02.2010).

INTERROGATÓRIO. INVERSÃO. ORDEM. PERGUNTAS. O TJ afastou a arguição de nulidade formulada pelos réus, apesar de reconhecer que houve a inversão na ordem de formulação de perguntas às testemunhas, oitiva que, por isso, realizou-se em desacordo com a nova redação do art. 212 do CPP (trazida pela Lei n. 11.690/2008) àquele tempo já vigente, não obstante o juiz ter sido alertado disso pelo próprio MP. Daí haver inegável constrangimento ilegal por ofensa do devido processo legal, quanto mais se o TJ afastou essa preliminar defensiva arguida na apelação. A salutar abolição do sistema presidencial pela adoção do método acusatório (as partes iniciam a inquirição e o juiz a encerra) veio tornar mais eficaz a produção da prova oral, visto que permite o efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações tomadas, o que melhor delineia as atividades de acusar, defender e julgar. Assim, a não adoção da nova forma de perquirir causou evidente prejuízo a ponto de anular a audiência de instrução e julgamento e os atos que lhe sucederam para que outra seja realizada, agora acorde com o art. 212 do CPP. Precedentes citados: HC n.º 155.020-RS, DJe 1.º.02.2010; HC n.º 153.140/MG, DJe 13.09.2010, e HC n.º 137.089/DF, DJe 02.08.2010 (HC n.º 180.705/MG, rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.06.2011).

NULIDADE. ORDEM. INQUIRIÇÃO. TESTEMUNHAS. A Lei n.º 11.690/2008 alterou a redação do art. 212 do CPP e modificou a ordem de inquirição das testemunhas, ao estabelecer que, primeiramente, as partes devem perguntar e, só ao final, poderá o juiz fazê-lo de forma suplementar, tal qual pugna o modelo norte-americano (cross-examination). Porém, a oitiva de testemunha sem observância dessa nova ordem não resulta nulidade absoluta, pois não se altera o sistema acusatório nem se viola a lei. O juiz, no modelo brasileiro, não é mero espectador, visto que possui participação ativa no processo cujo controle lhe incumbe. Dele se espera a proteção de direitos e garantias constitucionais e também a busca da verdade real. Anote-se que o próprio CPP, em seu art. 473, permite que, no júri, as perguntas sejam feitas inicialmente pelo juiz-presidente e, depois, pelas partes diretamente. Vê-se que o caráter acusatório é o mesmo nos dois procedimentos, de sorte que não há a nulidade pela alteração da ordem de perguntas. Precedente citado: HC n.º 121.215/DF, DJe 18.11.2008 (HC n.º 144.909/PE, rel. Min. Nilson Naves, j. 04.02.2010).

HC. INTERPRETAÇÃO. ART. 212, CPP. O impetrante pedia a concessão de medida liminar para que, preventivamente, fosse determinada a paralisação da ação penal até o julgamento do writ e a concessão da ordem, no mérito, para que fosse decretada a nulidade da audiência, conforme determina o art. 212 do CPP, com a nova redação conferida pela Lei n.º 11.690/2008. O ministro relator deferiu a liminar para suspender, até o julgamento final do habeas corpus, a tramitação da ação penal na qual figura como réu o paciente. Segundo o impetrante, com o novo texto, tal dispositivo alterou a ordem de quem pergunta, estabelecendo que, primeiramente, as partes devem perguntar e, apenas ao final, poderá o juiz, de forma suplementar, formular perguntas. Assim, tal ordem não teria sido observada, o que, na sua visão, ensejaria nulidade absoluta. Mas o ministro relator observou que a matéria fora examinada recentemente pela Sexta Turma no HC n.º 121.212/RJ e reiterou seu entendimento de que a oitiva da testemunha sem a observância da ordem prevista no novel modelo processual não altera o sistema acusatório. Diante disso, a Turma cassou a liminar e denegou a ordem (HC n.º 133.655/DF, rel. Min. Nilson Naves, j. 18.02.2010 (ver Informativo nº 421)).

AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E MÉTODO LEGAL (CROSS-EXAMINATION). A Turma, considerando as peculiaridades do caso, concedeu a ordem para determinar a anulação da ação penal desde a audiência de inquirição das testemunhas, realizada sem observância da norma contida no art. 212 do CPP, com a redação dada pela Lei n.º 11.690/2008. Observou o ministro relator que as alterações promovidas pela referida legislação trouxeram o método de exame direto e cruzado de colheita de prova oral, conhecido como cross-examination, consistente na formulação de perguntas diretas às testemunhas pelas partes, cabendo, tão somente, a complementação da inquirição sobre pontos não esclarecidos, ao final, pelo juiz. Aduziu que, após aprofundado estudo dos institutos de Direito Processual Penal aplicáveis à espécie, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que a inobservância do modelo legal de inquirição das testemunhas constituiria nulidade relativa, sendo necessárias para o reconhecimento do vício arguição em momento oportuno e comprovação de efetivo prejuízo. Na hipótese, a defesa requereu devidamente, no momento da oitiva das testemunhas, a aplicação da norma prevista no art. 212 do CPP, o que não foi atendido pelo juiz. No tocante à demonstração do prejuízo, não se tem notícia de eventual sentença condenatória. Contudo, destacou o ministro relator que, anteriormente, em outro writ impetrado nesta Corte, com origem na mesma ação penal, já havia sido deferida a ordem para anular a colheita de prova oral, quando aplicado posicionamento já superado no sentido do reconhecimento da nulidade absoluta. Dessa forma, considerando a particularidade do caso em apreço, sustentou a necessidade de concessão da ordem para evitar soluções díspares dentro do mesmo processo, tendo como escopo último o postulado da segurança jurídica (HC n.º 210.703/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 20.10.2011).

INVERSÃO. ORDEM. PERGUNTAS. TESTEMUNHAS. Trata-se de paciente condenado como incurso nas sanções do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de um ano e dez meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 188 dias-multa. Busca-se, no habeas corpus, entre outros: o direito de apelar em liberdade; a nulidade da instrução, do julgamento e dos atos subsequentes, visto que o juiz inverteu a ordem de oitiva de testemunhas, em desacordo com a previsão do art. 212 do CPP. No entanto, a Turma só concedeu a ordem para anular a audiência de instrução e julgamento realizada em desconformidade com a previsão do citado artigo. Dessa forma, tendo em vista a anulação da audiência, os outros pleitos da impetração perderam o objeto. Para o ministro relator, de acordo com precedentes, após a nova redação do art. 212, dada pela Lei n.º 11.690/2008, as perguntas são formuladas diretamente pelas partes às testemunhas, e o magistrado, se achar conveniente, somente pode complementar a inquirição com esclarecimentos, bem como pode inadmitir perguntas já feitas ou não pertinentes ao caso. Assim, esclareceu que, na espécie, como houve inversão da inquirição das testemunhas, inclusive admitida pelo tribunal a quo, o juízo singular incorreu em error in procedendo, caracterizando constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus. Por outro lado, entre outras colocações, destacou decisão do STF e de sua relatoria quanto ao pedido referente à progressão de regime. Segundo essas decisões, a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, interfere na quantidade de pena, mas não na qualificação ou natureza do crime de tráfico de drogas, já que as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar. Precedentes citados do STF: HC n.º 102.881/SC, DJe 11.03.2010; do STJ: HC n.º 137.091/DF, DJe 13.10.2009; HC n.º 121.216/DF, DJe 1.º.06.2009, e HC n.º 149.942/MG, DJe 03.05.2010 (HC n.º 153.140/MG, rel. Min. Felix Fischer, j. 12.08.2010).

²³ AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO: INVERSÃO NA FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS E NULIDADE. A Turma indeferiu habeas corpus em que se objetivava a anulação da audiência de instrução e julgamento e, consequentemente, da sentença condenatória proferida contra o paciente. A impetração sustentava a existência de nulidade absoluta, consistente na inversão da ordem de inquirição das testemunhas, pois a magistrada de 1.º grau teria feito suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes o fizessem. Salientou-se, de início, tratar-se de vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deveria ser arguido oportunamente, o que não ocorrera; daí a superveniência da preclusão. Ademais, não teria sido demonstrado prejuízo concreto decorrente da alegada nulidade, pois a inversão da ordem do sistema de perguntas diretas, previsto no art. 212 do CPP (“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.”), não alteraria o sistema acusatório. Nesse sentido, a decretação de nulidade a partir desse fato seria considerar o processo um fim em si mesmo, e não um meio para se conseguir a aplicação da lei penal. No ponto, divergiu o Min. Marco Aurélio, por entender que a forma prevista no citado artigo seria essencial e que o prejuízo estaria certificado na sentença condenatória. Contudo, tendo em conta a organicidade do Direito, asseverou que a inobservância de forma prevista em lei, como essa alusiva ao interrogatório, encerraria nulidade relativa. Por sua vez, não houvera o insurgimento da defesa no momento próprio, o que implicara preclusão (HC n.º 103525/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03.08.2010).

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO: INVERSÃO NA FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS E NULIDADE. A 2.ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual se pretendia fosse anulada audiência de instrução e julgamento em face de suposta inversão na ordem de perguntas formuladas às testemunhas, em contrariedade ao que alude o art. 212 do CPP (“As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”). O Ministério Público Federal, ora recorrente, sustentava que a magistrada de 1.º grau, ao elaborar suas perguntas em primeiro lugar, teria afrontado os princípios do devido processo legal, do contraditório e da iniciativa daquele órgão para a ação penal pública, além de causar constrangimento ilegal na liberdade de locomoção dos recorridos. Asseverou-se que, conforme assentada jurisprudência deste Tribunal, para o reconhecimento de eventual nulidade, necessário demonstrar-se o prejuízo por essa pretensa inversão no rito inaugurado por alteração no CPP, o que não teria ocorrido (RHC n.º 110623/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13.03.2012).

²⁴ ALEGAÇÕES FINAIS. DESENTRANHAMENTO. NULIDADE ABSOLUTA. O juiz determinou o desentranhamento das alegações finais apresentadas intempestivamente pela defesa, sentenciou o paciente como incurso nas sanções do art. 316 do CP e o condenou à pena de dois anos de reclusão a ser cumprida em regime aberto, bem como ao pagamento de dez dias-multa. O tribunal reformou a sentença e o condenou com base no art. 158, § 1.º, do CP. Daí houve recurso para este Superior Tribunal, que entendeu ser a falta de alegações finais causa de nulidade absoluta, uma vez que, em observância ao devido processo legal, é necessário o pronunciamento da defesa técnica sobre a prova produzida. Se o defensor de confiança do réu não apresentar a referida peça processual, incumbe ao juiz nomear um substituto, mesmo que provisoriamente ou só para o ato, tendo inteira aplicação o art. 265 do CPP. A extemporaneidade da apresentação das imprescindíveis alegações finais defensivas constitui mera irregularidade que não obsta, evidentemente, a cognição a bem do devido processo legal. Precedentes citados: RHC n.º 9.596/PB, DJ 21.08.2000, e HC n.º 9336/SP, DJ 16.08.1999 (HC n.º 126.301/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31.05.2011).

²⁵ HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. WRIT CONCEDIDO.

1. A decisão que determina a produção antecipada da prova testemunhal deve atender aos pressupostos legais exigidos pela norma processual vigente – CPP, art. 225.

2. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “[s]e o acusado, citado por edital, não comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produção antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Código de Processo Penal”. Precedentes.

3. Ordem concedida (HC n.º 108.064/RS, rel. Min. Dias Toffoli).

²⁶ A prova da materialidade nem sempre se consubstancia no exame de corpo de delito, podendo ser suprida por outros meios, como admite o STJ:

HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. FALTA DE MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DO CORPO DA SUPOSTA VÍTIMA. Trata-se, na origem, de recurso em sentido estrito no qual o tribunal a quo entendeu existirem outras provas que demonstrariam a materialidade do crime, indicando a confissão do paciente e depoimentos testemunhais. A Turma negou a ordem ao entender que, nos termos do art. 167 do CPP, a prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito, caso desaparecidos os vestígios. O STJ já decidiu que tal situação se aplica, inclusive, aos casos de homicídio, se ocultado o corpo da vítima. Diante desse contexto, não se mostra possível avaliar profundamente as provas carreadas aos autos para concluir de modo diverso. Ademais, caberá aos jurados competentes a análise detida dos elementos de convicção carreados, por ocasião do julgamento pelo tribunal do júri, mostrando-se prematuro o trancamento do feito. Precedentes citados: HC n.º 110.642/ES, DJe 06.04.2009; HC n.º 79.735/RJ, DJ 03.12.2007; HC n.º 205.763/PR, DJe 22.08.2011, e HC n.º 204.733/RJ, DJe 25.08.2011 (HC n.º 170.507/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.02.2012).

²⁷ HC. PRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. JÚRI. O paciente foi pronunciado pela suposta prática de crime doloso contra a vida (art. 121, caput, do CP), uma vez que deu causa a acidente automobilístico quando dirigia em velocidade excessiva e embriagado, o que resultou a morte de uma pessoa. A Turma denegou a ordem ao entender que a decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessária à prolação de uma sentença condenatória, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se contra o réu e a favor da sociedade, a teor do art. 413 do CPP. Afirmar se o recorrente agiu com dolo eventual ou culpa consciente é tarefa que deve ser analisada de acordo com a narrativa dos fatos expostos na denúncia, com o auxílio do conjunto fático-probatório produzido, no âmbito do devido processo legal, pelo tribunal do júri, o que impede a análise do elemento subjetivo de sua conduta neste Superior Tribunal. Precedentes citados: HC n.º 118.071/MT, DJe 1.º.02.2011; HC n.º 91.397/SP, DJe 15.12.2008; HC n.º 60.942/GO, DJ 29.10.2007, e REsp n.º 912.060/DF, DJe 10.03.2008 (HC n.º 199.100/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 04.08.2011).

²⁸ Também é necessária a indicação da norma contida no art. 29, de modo a definir se o agente é autor ou partícipe:

ART. 29 DO CP. INDICAÇÃO. SENTENÇA. PRONÚNCIA. A Turma deu provimento ao recurso especial do Parquet para consignar que, na decisão de pronúncia, o art. 29 do CP – referente ao concurso de pessoas – deve ser mencionado quando da indicação do tipo penal incriminador nos termos da antiga redação do art. 408, § 1.º, do CPP (anterior à Lei n.º 11.689/2008). Segundo a ministra relatora, o caput do referido art. 29 não se relaciona apenas ao aspecto da dosimetria da pena, mas influencia na tipicidade da conduta por se tratar de norma de extensão, a permitir uma adequação típica de subordinação mediata. Ressaltou que, in casu, a indicação do dispositivo é imprescindível para a tipicidade formal, tendo em vista que a denúncia não detalhou a conduta de cada acusado pela suposta prática dos delitos de homicídio e homicídio tentado, não constando a informação de quem teria disparado a arma contra as vítimas (REsp n.º 944.676/RS, rel. Min. Laurita Vaz, j. 21.06.2011).

²⁹ PRONÚNCIA: EXCESSO DE LINGUAGEM E LACRE – 1. A 1.ª Turma concedeu habeas corpus para anular decisão de pronúncia e os consecutivos atos processuais que ocorreram no processo principal, havendo de ser prolatada outra, com reabertura de prazo para todos os atos, inclusive, recursais. No caso, o paciente fora pronunciado passados mais de 11 anos do provimento de recurso em que reformada decisão a qual rejeitara denúncia contra ele oferecida pela suposta prática de crime de homicídio simples. Contra a pronúncia, a defesa interpusera sucessivos recursos. No STJ, encerrado o julgamento de recurso especial, com participação de desembargador convocado para compor o quórum, prevaleceu, ante o empate, voto médio no sentido do seu parcial provimento. À ocasião, constatara-se o excesso de linguagem da pronúncia, sem que esta fosse anulada. Ordenara-se, ainda, o desentranhamento da sentença; o seu envelopamento junto aos autos – de forma a evitar o contato dos jurados com seus termos –; a certificação da condição de pronunciado do recorrente e o prosseguimento da marcha processual (HC n.º 103037/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.03.2011).

PRONÚNCIA: EXCESSO DE LINGUAGEM E LACRE – 2. Neste writ, observou-se que a questão principal referir-se-ia ao lacre da pronúncia e, portanto, sua retirada sem a realização de outra. Ponderou-se que a legislação determinaria que a pronúncia fosse possível de ser conhecida em sua inteireza. De igual modo, aduziu-se que, quando cabível, riscar-se-ia somente o excesso. Assentou-se que a retirada, com apenas a certificação da pronúncia, e o seu envelopamento lesaria a legislação. Observou-se que, embora parcialmente provido o recurso especial, quatro membros do STJ que integravam a turma julgadora assentaram o excesso de linguagem na pronúncia, bem assim a impossibilidade de apenas riscá-la, pois, no final, não restaria texto. Assinalou-se que o acórdão ora impugnado apontaria precedentes daquela Corte em que se apresentara a solução do desentranhamento e envelopamento da sentença de pronúncia. No entanto, verificou-se que, nas hipóteses em que isso ocorrera, o STJ mandava produzir outra para que, dessa forma, a primeira ficasse resguardada e a posterior fosse de conhecimento. Registrou-se que o Supremo possui entendimento firme no sentido de que o defeito da fundamentação gera nulidade absoluta e, ainda, de que, em casos como o presente, impõe-se a anulação da sentença de pronúncia por excesso de linguagem, sob pena de afronta ao princípio da soberania dos veredictos. Explicitou-se que, depois de formado o conselho de sentença e realizada a exortação própria da liturgia do Tribunal do Júri, os jurados devem receber cópia da pronúncia, nos termos do art. 472 do CPP – alterado pela Lei n.º 11.689/2008. Esclareceu-se, inclusive, que se permitiria aos jurados manusear os autos do processo-crime, bem assim pedir ao orador que indicasse as folhas onde se encontrasse a peça por ele lida ou citada. Aludiu-se ao posicionamento segundo o qual, de um lado, os juízes e tribunais devem submeter-se, quando praticam o ato culminante do judicium accusationis (pronúncia), à dupla exigência de sobriedade e de comedimento no uso da linguagem, de modo a evitar ilegítima influência sobre o ânimo e a vontade dos membros integrantes do conselho de sentença. E de outro lado, que age ultra vires, e excede os limites de sua competência legal, o órgão judiciário que, descaracterizando a natureza da sentença de pronúncia, converte-a, de um mero juízo fundado de suspeita, em um inadmissível juízo de certeza (HC n.º 103037/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.03.2011).

PRONÚNCIA: EXCESSO DE LINGUAGEM E LACRE – 3. Constatou-se que a solução apresentada no voto médio representaria constrangimento ilegal imposto ao paciente, bem assim dupla afronta – ao CPP, como se extrai do art. 472, e, principalmente, ao art. 5.º, XXXVIII, c, da CF – à soberania dos veredictos assegurada à instituição do júri. Asseverou-se que o acesso à sentença de pronúncia seria uma garantia de ordem pública e de natureza processual, assegurada legal e constitucionalmente, cuja disciplina seria de competência da União, que teria lei sobre o assunto. Reputou-se que isso seria razão suficiente para se admitir a existência, na espécie, de constrangimento ilegal decorrente da restrição imposta pelo STJ ao acesso dos jurados à sentença de pronúncia. Por fim, haja vista o lapso temporal transcorrido e a necessidade de se garantir a aplicação da lei penal, determinou-se que seja dada a prioridade ao julgamento no juízo competente. O Min. Ricardo Lewandowski destacou inexistir no ordenamento jurídico peça processual sigilosa para os julgadores, que, na hipótese dos autos, seriam os jurados. O Min. Marco Aurélio apontou a referida pronúncia como decisão oculta, não agasalhada pelo sistema. Além disso, ressaltou que o processo não tramitava em segredo de justiça e, se tal ocorresse, não o seria para aqueles que o julgam. Por derradeiro, enfatizou que decisão interlocutória não seria simples certidão. Alguns precedentes mencionados: HC n.º 68606/SP (DJU21.02.1992); HC n.º 77044/PE (DJU07.08.98); HC n.º 99834/SC (DJe 16.03.2011) (HC n.º 103037/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.03.2011).

EXCESSO DE LINGUAGEM NA PRONÚNCIA E OITIVA DE TESTEMUNHAS. A 2.ª Turma concedeu, em parte, habeas corpus para anular sentença de pronúncia, a ser desentranhada dos autos de origem, devendo outra ser proferida pelo juiz da causa. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado em favor de pronunciado pelo crime de homicídio qualificado. Alegava-se que, ao pronunciar o paciente, o magistrado afirmara a autoria do acusado no crime, o que poderia influenciar negativamente os jurados. Sustentava-se, ainda, que o juiz encerrara a instrução antes do término do prazo fixado para o cumprimento das cartas precatórias expedidas para a oitiva das testemunhas arroladas pelo réu, as quais somente teriam sido juntadas após as alegações finais das partes. Quanto ao primeiro argumento, entendeu-se que o magistrado, na pronúncia, de fato fizera afirmações no sentido de ser o paciente o autor do delito a ele imputado, não se limitando, portanto, a indicar a existência de indícios suficientes quanto à autoria ou participação no crime. Considerou-se, ademais, que a mera exclusão das expressões tidas como excessivas poderia descontextualizar a redação da pronúncia, impondo-se a sua anulação por excesso de linguagem. Rejeitou-se, em seguida, a segunda assertiva da defesa. Asseverou-se que o prosseguimento do feito ocorrera antes da devolução das cartas precatórias, mas depois de escoado o prazo fixado para o seu cumprimento, o que estaria de acordo com o disposto no art. 222, §§ 1.º e 2.º, do CPP (“Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1.º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. § 2.º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos”) (HC n.º 99834/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 15.02.2011).

³⁰ QUALIFICADORA. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL. JÚRI. Trata-se de cinco denunciados por suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2.º, II, III e IV, do CP e um deles também denunciado pelo art. 129 do mesmo Codex. Discute-se, no REsp, se o acórdão recorrido que deu provimento ao recurso em sentido estrito, retirando a qualificadora de ter sido o crime cometido por meio que impossibilitou a defesa da vítima, devidamente apresentada na exordial e reconhecida na pronúncia, invadiu a competência do Tribunal do Júri de analisar as provas em crimes dolosos contra a vida. Para o ministro relator, com base em precedentes deste Superior Tribunal, não compete ao juiz, no momento da pronúncia, ainda de formação de culpa, decidir o mérito da pretensão punitiva sob pena de invasão da competência do Tribunal do Júri. Observa que, nessa fase processual (art. 413, § 1.º, do CPP), são estreitos os limites de atuação do julgador, sendo absolutamente inviável, durante o juízo de formação de culpa, adentrar o conjunto probatório, o que poderia influenciar os jurados. Ademais, explica que o argumento utilizado pelo tribunal a quo para afastar a qualificadora de que a superioridade numérica dos acusados frente à vítima, por si só, não seria capaz de sustentar a qualificadora também poderia ensejar argumento contrario sensu. Conclui assim que, quando não há prova plena da procedência da qualificadora, prudente seria analisar sua manutenção pelo conselho de sentença na fase de julgamento em plenário diante das provas dos autos. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para restabelecer os efeitos da sentença de pronúncia. Precedentes citados: REsp n.º 214.245/GO, DJ 11.03.2002; REsp n.º 973.603/MG, DJe 10.11.2008; REsp n.º 707.303/DF, DJ 10.09.2007, e REsp n.º 816.506/DF, DJ 19.06.2006 (REsp n.º 1.102.422/DF, rel. Min. Jorge Mussi, j. 14.09.2010).

³¹ INTIMAÇÃO. PRONÚNCIA. CITAÇÃO POR EDITAL. Há a necessidade de intimação pessoal da sentença de pronúncia quando o réu foi citado por edital. No caso, a citação ocorreu antes de o art. 366 do CPP ser alterado pela Lei n.º 9.271/1996, o qual não determinava a suspensão do processo se o acusado houvesse sido citado por edital, como hoje dispõe. Seguindo a norma então vigente, o processo prosseguiu à revelia da ré até a pronúncia, quando ficou suspenso por ser, naquele momento, essencial a intimação pessoal da acusada, a qual não foi localizada. Com o advento da Lei n.º 11.689/2008, que permite a intimação da pronúncia por edital, o tribunal a quo procedeu, assim, à intimação. No entanto, a Turma, por maioria, entendeu que a intimação editalícia da pronúncia somente pode ocorrer quando o réu tomar conhecimento da ação contra ele promovida, de forma inconteste, seja pela sua citação pessoal, pelo seu comparecimento em cartório ou pela constituição de advogado. Portanto, a nova norma (art. 420, parágrafo único, do CPP) deve ser interpretada em consonância com o art. 366 do mesmo Código, ou seja, há impossibilidade da intimação por edital daquele citado fictamente para defender-se. O ministro relator ressaltou que tal entendimento está em consonância com o Pacto de San José da Costa Rica, que assegura a todo acusado a comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada. Dessa forma, a ordem foi concedida para declarar a nulidade da intimação por edital da pronúncia, devendo ser obstados os atos processuais até a intimação pessoal da paciente. Precedente citado: HC n.º 172.382/RJ, DJe 15.06.2011 (HC n.º 152.527/MG, rel. Min. Og Fernandes, j. 17.04.2012.

INTIMAÇÃO. EDITAL. DECISÃO. PRONÚNCIA. A Turma entendeu que o novo regramento trazido pela Lei n.º 11.689/2008 aos arts. 420, parágrafo único, e 457 do CPP – intimação por edital da decisão de pronúncia e prescindibilidade da presença do réu no plenário do júri – deve ser temperado pelos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa a fim de evitar que o acusado venha a ser condenado pelo conselho de sentença sem nunca ter tido ciência da acusação que lhe é imposta. Explicou o ministro relator que a antiga redação do art. 366 do CPP permitia que o processo prosseguisse à revelia do acusado que, citado por edital, não comparecesse em juízo para defender-se. Com a nova redação conferida pela Lei n.º 9.271/1996, seu não comparecimento passou a conduzir à suspensão do processo e do curso do prazo prescricional. Nesse contexto, consignou que a novel disciplina trazida pelos arts. 420, parágrafo único, e 457 do CPP deve ser aplicada em consonância com o art. 366 do mesmo codex, de forma a vedar a intimação por edital da decisão de pronúncia nos casos em que o processo prosseguiu sem que o réu tenha sido localizado na fase inaugural da acusação. Concluiu, portanto, que o réu tem direito a ser intimado pessoalmente quando, nos processos submetidos ao rito escalonado do tribunal do júri, tiver sido citado por edital e não comparecer em juízo nem constituir advogado para defendê-lo, os fatos tiverem ocorrido antes do advento da Lei n.º 9.271/1996 e o feito tiver sido paralisado em decorrência da redação anterior do art. 414 do CPP. Salientou que as disposições da Lei n.º 11.689/2008 têm como pressuposto a citação real do réu ou seu comparecimento em cartório quando tiver sido citado da acusação por edital, não sendo possível aplicá-las retroativamente (HC n.º 172.382/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, j. 24.05.2011).

³² JÚRI. IMPARCIALIDADE. DESAFORAMENTO. Não se olvida que o réu, em crimes dolosos contra a vida, deve ser julgado por seus pares no distrito da culpa. Contudo, a lei processual possibilita o desaforamento do julgamento para outra comarca quando haja interesse de ordem pública, dúvida quanto à segurança do réu ou imparcialidade do júri (art. 427 do CPP). No caso, trata-se de réu (ex-integrante da polícia militar estadual) com forte influência política e social na região, onde atuou por longos anos como oficial militar, a demonstrar a efetiva existência de dúvidas acerca da isenção e imparcialidade dos membros do conselho de sentença. Além disso, há a existência de pedido de desaforamento pelo Parquet referente ao mesmo réu, nos autos de outra ação penal (muito semelhante ao caso), que foi acolhido por este Superior Tribunal, por estar devidamente configurada a necessidade de desaforamento. Assim, as peculiaridades do caso demonstram a efetiva existência de dúvidas acerca da imparcialidade do júri, motivo que justifica o deslocamento do julgamento para uma cidade na mesma circunscrição, porém mais afastada. Precedente citado: REsp n.º 823.300/MT, DJ 09.10.2006 (REsp n.º 1.195.265/MT, rel. Min. Gilson Dipp, j. 06.09.2011).

³³ JÚRI. DESAFORAMENTO. IMPARCIALIDADE DOS JURADOS. A Turma decidiu que, em caso de desaforamento fundado na dúvida de imparcialidade do corpo de jurados (art. 427 do CPP), o foro competente para a realização do júri deve ser aquele em que esse risco não exista. Assim, o deslocamento da competência nesses casos não é geograficamente limitado às comarcas mais próximas, que são preferíveis às mais distantes. De fato, o desaforamento deve garantir a necessária imparcialidade do conselho de sentença. Na hipótese, o paciente tem grande influência política na região do distrito da culpa e é acusado de ser integrante de organização criminosa atuante em várias comarcas do Estado. Nesse contexto, o ministro relator não enxergou ilegalidade no desaforamento requerido pelo juiz de primeiro grau, que resultou no deslocamento do feito para a capital do Estado. Asseverou, ainda, com base na doutrina e jurisprudência, que no desaforamento é de enorme relevância a opinião do magistrado que preside a causa por estar mais próximo da comunidade da qual será formado o corpo de jurados e, por conseguinte, tem maior aptidão para reconhecer as hipóteses elencadas no art. 427 do CPP. Precedentes citados: HC n.º 43.888/PR, DJe 20.10.2008; HC n.º 34.574/RJ, DJ 05.11.2007, e HC n.º 134.314/PI, DJe 02.08.2010 (HC n.º 219.739/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 06.03.2012).

³⁴ DESAFORAMENTO E POPULARIDADE DA VÍTIMA. A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o desaforamento do julgamento de pronunciado, pelo juízo da comarca de Hidrolândia/GO, em razão da suposta prática de homicídio de Vereador. A impetração requeria que o júri fosse realizado na capital, porquanto a vítima fora a mais votada daquela municipalidade. Alegava que, por ser o voto secreto, não haveria como saber “se o jurado sorteado para o conselho de sentença era ou não eleitor da suposta vítima, ou vinculado de alguma forma com a sua coligação”. Inicialmente, assentou-se que o desaforamento constituiria medida excepcional de modificação da competência e que, para ser determinado, dever-se-ia comprovar, de forma inequívoca, um dos seguintes motivos: a) interesse da ordem pública; b) dúvida sobre a imparcialidade do júri e c) temor quanto à segurança pessoal do acusado. Em seguida, asseverou-se a ausência, na hipótese sob apreço, de qualquer das razões mencionadas. Ressaltou-se doutrina segundo a qual não seria motivo suficiente para o desaforamento a situação de a vítima ou agressor, ou ambos, serem pessoas conhecidas no local da infração, o que, certamente, provocaria o debate prévio na comunidade a respeito do fato. Assim, a situação deveria ser considerada normal, pois seria impossível evitar que pessoas famosas, ou muito conhecidas, ao sofrer ou praticar crimes, deixassem de despertar a curiosidade geral em relação ao julgamento. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia o writ por julgar recomendável o deslocamento para a comarca mais próxima. Considerava que a vítima seria político local, mais votado por duas eleições, que a escolha do corpo de jurados poderia recair sobre seus eleitores, e que o Município, aparentemente, não seria de grande proporção (HC n.º 103.646/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.08.2010).

³⁵ RCL. DESAFORAMENTO. JÚRI. O STJ, ao julgar anterior habeas corpus, em razão da influência política do reclamante no Município, entendeu estar justificado o desaforamento de seu julgamento pelo Júri, mas considerou ilegal o deslocamento diretamente para a capital do Estado-membro, sem qualquer justificativa, visto que existem outras comarcas alheias a essa influência que podem abrigar o julgamento e estão mais próximas do local dos fatos. Contudo, o julgamento deu-se na comarca da capital, justamente o local refutado pelo STJ. Daí que procedente a reclamação para anular o julgamento do Júri, o acórdão da apelação criminal e seus respectivos embargos. Determinou-se a renovação do julgamento do pedido de desaforamento feito ao tribunal a quo na parte cassada pelo STJ, dando efetivo cumprimento ao decidido no referido HC (Rcl n.º 2.855/PE, rel. Min. Jorge Mussi, j. 28.04.2010).

³⁶ O desaforamento deve ocorrer com o deslocamento para comarca contígua àquela em que tramita o processo. Do contrário, caberá ao Tribunal fundamentar a necessidade de afastamento do feito das comarcas próximas, sob pena de nulidade de todo o processo.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. TRIBUNAL DO JÚRI. JUÍZO NATURAL. DESAFORAMENTO MOTIVADO PELA IMPARCIALIDADE DOS JURADOS. COMARCA MAIS PRÓXIMA. IMPRECISÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O art. 424 do CPP, por traduzir hipótese de mitigação das regras processuais de definição de competência, é de ser interpretado de modo restritivo. Logo, impõe-se ao Tribunal de Apelação o ônus de indicar os motivos pelos quais se faz imperioso o desaforamento da causa, especialmente se a comarca eleita não for aquela mais próxima da localidade dos fatos.

2. No caso, a Corte estadual, em que pese fixar a competência da Comarca do Rio de Janeiro, não se desincumbiu do ônus de apontar os motivos da exclusão das Comarcas mais próximas ao local dos fatos.

3. Recurso parcialmente provido para determinar que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro justifique a viabilidade, ou não, do desaforamento para uma das Comarcas próximas àquela do local dos fatos (RHC n.º 94.008/RJ, rel. Min. Carlos Britto).

³⁷ DESAFORAMENTO. PRONÚNCIA. PRECLUSÃO. Trata-se de habeas corpus em favor de paciente que recorreu da decisão de pronúncia e, na pendência da apreciação desse recurso, obteve, sem que houvesse requerido, extensão, de ofício, de decisão concessiva de desaforamento a outros corréus. No entanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são pacíficas no sentido de que não é possível determinar a excepcional providência do desaforamento sem a preclusão da pronúncia, ex vi do art. 427, § 4.º, do CPP. Com essas considerações, a Turma concedeu a ordem (HC n.º 145.312/SE, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.05.2010).

³⁸ HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. JÚRI. UTILIZAÇÃO ABUSIVA DE ALGEMAS DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. DEMORA NA APRECIAÇÃO DE PEDIDO LIMINAR FORMULADO PELO IMPETRANTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Inicialmente, verifico que a alegação referente à nulidade decorrente do emprego de algemas durante o julgamento do paciente em plenário do Tribunal do Júri não foi analisada pela instância antecedente, sendo inviável a análise deste pedido pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância, em afronta às normas constitucionais de competência. Precedentes.

2. Comprovação de excessiva demora na apreciação do pedido liminar no habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5.º, inciso LXXVIII, da Constituição da República), viabilizando, excepcionalmente, a concessão de habeas corpus.

3. Deferimento da ordem de ofício, para determinar ao eminente relator a imediata apreciação do pedido de liminar requerido pelo impetrante.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício (HC n.º 103.175/SP, rel. Min. Dias Toffoli).

³⁹ JÚRI. NULIDADE. Trata-se de habeas corpus contra acórdão que confirmou condenação do paciente à pena de 24 anos de reclusão em regime inicial fechado mais 12 dias-multa pelo crime de latrocínio, desacolhendo a alegação de cerceamento de defesa, por ter sido dada, no Plenário do Júri, nova capitulação jurídica ao crime cometido. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem por entender, entre outras questões, que ficou demonstrado ser inquestionável o fato de que o paciente foi denunciado por crime descrito como homicídio qualificado; sendo assim, o julgamento popular teria de limitar-se aos termos da sentença de pronúncia. Consignou-se que, apesar da soberania do júri (art. 5.º, XXXVIII, c e d, da CF), forçoso se faz reconhecer que há limites a serem observados, isto é, para julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Assim, a sentença que condenou o paciente por crime de latrocínio no Tribunal do Júri incorreu em nulidade por incompetência manifesta, haja vista que o latrocínio não é crime contra a vida, mas contra o patrimônio. Além disso, registrou-se que, in casu, o réu foi condenado por crime de que não pôde se defender adequadamente, visto que a pronúncia não fez referência a roubo ou subtração de bens e, sobretudo, porque ofendeu claramente o princípio dos limites da acusação previsto no art. 476 do CPP (tanto na redação nova quanto na redação anterior do então art. 473 do mesmo código). Assentou-se, por fim, que nem mesmo a desclassificação imprópria invocada pelo presidente do Tribunal do Júri e admitida pelo TJ pode ser aceita como justificação para a sentença; pois, mesmo assim, decorreria a necessária alteração da competência com renovação do julgamento pelo juiz competente, mediante as garantias de ampla defesa e contraditório prévio. Desse modo, tendo em vista que, na descrição da pronúncia, não está manifesta a conduta latrocida, desaparece a hipótese de possível prorrogação da competência do Tribunal do Júri (art. 492, § 1.º, CPP) e, quando muito, para admitir a capitulação adotada pela sentença e acórdão impetrado, seria necessário observar o disposto no art. 384 e parágrafos do CPP, com sua nova redação (HC n.º 125.069/SP, rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, rel. para o acórdão Min. Jorge Mussi, j. 08.02.2011).

⁴⁰ JÚRI. INOVAÇÃO. TRÉPLICA. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que, no âmbito do Júri, é possível a inovação de tese defensiva (no caso, de inexigibilidade de conduta diversa) quando da tréplica, visto que essa instituição vem pautada, sobremaneira, pela plenitude de defesa (art. 5.º, XXXVIII, a, e LV, da CF/1988). O voto vencido repudiava a inovação ao fundamento de violação do princípio do contraditório. Precedente citado: REsp n.º 5.329/GO, DJ 26.10.2002; HC n.º 42.914/RS, DJ 19.04.2005, e HC n.º 44.165/RS, DJ 23.04.2007 (HC n.º 61.615/MS, rel. originário Min. Hamilton Carvalhido, rel. para acórdão Min. Nilson Naves, j. 1002.2009).

⁴¹ “Temos sustentado, em vários de nossos escritos, ser perfeitamente admissível a inovação da tese de defesa por ocasião da tréplica. Há várias razões para sustentar essa posição.

Em primeiro lugar, deve-se ressaltar o princípio constitucional da plenitude de defesa. O acusado deve ter a mais adequada defesa possível, incluindo, por óbvio, a arguição de qualquer tese, sempre que a lei assegurar o direito de manifestação do defensor. Não haveria nenhum sentido em se omitir argumentos próprios à absolvição ou à atenuação da pena somente porque foram levantadas durante a final exposição da defesa.

A principal objeção à inovação da tese concentra-se na potencial ofensa ao contraditório, pois o órgão acusatório não poderia novamente se manifestar. Ora, demanda ressaltar que uma das partes há de falar por último, pois seria infindável o julgamento quando se buscasse ouvir, sempre, a cada nova interpretação do mesmo fato, a parte contrária. Por ser mais lógico e adequado à plenitude de defesa, é natural que o defensor seja o último a se manifestar” (Tribunal do Júri. São Paulo: RT, 2008, p. 206).

⁴² JÚRI. CONTRADIÇÃO. QUESITOS. A Turma, por maioria, denegou o habeas corpus no qual se pretendia anular o julgamento proferido pelo Tribunal do Júri, ante a suposta contradição entre os quesitos votados pelo corpo de jurados. Na espécie, uma das testemunhas ouvidas em plenário afirmou que, na data dos fatos em questão, o paciente encontrava-se em município distante do local dos crimes. Julgada parcialmente procedente a ação penal, o paciente foi condenado pelo crime de homicídio consumado duplamente qualificado; foi absolvida a testemunha pelo crime de falso testemunho. Preliminarmente, asseverou-se que a análise de eventual contradição entre os quesitos apresentados, hipótese de nulidade processual absoluta, não estaria preclusa, pois arguida oportunamente em apelação criminal. No mérito, destacou o ministro relator que não se desconhece a existência de julgado do Supremo Tribunal Federal segundo o qual existe contradição nas respostas aos quesitos quando os jurados concluem pela autoria do fato tido por delituoso e, ao mesmo tempo, afastam a prática do crime de falso testemunho por quem apresentou o álibi em favor do acusado. Contudo, afastado o aludido posicionamento, entendeu-se não haver incoerência quando os jurados respondem negativamente ao quesito relativo ao falso testemunho e, positivamente, ao questionamento relativo à autoria do crime. Para tanto, ponderou-se que os juízes leigos podem ter considerado que a testemunha não teria praticado o crime de falso testemunho, porquanto amparada por alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. Consignou-se que não é incomum que pessoas inquiridas em julgamento no Tribunal do Júri se sintam ameaçadas ou constrangidas a prestar depoimento em um ou outro sentido, o que em tese caracterizaria coação moral irresistível, apta a afastar a configuração do delito de falso testemunho. Assim, uma vez sendo possível aos jurados afastar a prática do crime de falso testemunho por motivos que não estão ligados à verdade ou mentira do depoimento prestado, não se pode atestar que a resposta negativa ao quesito correspondente ao falso testemunho implique a veracidade do que foi dito por certa testemunha ao falar em juízo, notadamente se apresentar álibi isolado, contestado em outras provas colhidas no processo. Conclui-se, portanto, que, acobertados os jurados pelo sigilo de suas votações e existindo provas aptas a fundamentar o édito condenatório, a modificação da conclusão do julgado violaria o princípio constitucional da soberania dos veredictos (HC n.º 119.132/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 03.11.2011).

⁴³ JÚRI: OMISSÃO DE QUESITOS E NULIDADE. Ante empate na votação, a 2.ª Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para assentar nulidade absoluta em julgamento realizado pelo tribunal do júri, que resultara na condenação do paciente pela prática de homicídio. Considerou-se que, alegada a legítima defesa, seria obrigatória a formulação dos quesitos sobre a moderação e o elemento subjetivo do excesso punível, ainda que os jurados tivessem respondido negativamente ao quesito sobre o uso dos meios necessários. Concluiu-se pela gravidade dessa omissão porque, eventualmente reconhecido o excesso culposo, poder-se-ia descaracterizar o homicídio doloso, com substancial redução da pena. Vencidos os Ministros Ayres Britto, relator, e Ellen Gracie, que indeferiam a ordem por entenderem que: a) a tese da legítima defesa teria sido afastada pelos jurados, portanto, desnecessário indagar-se a natureza do excesso, se culposo ou se doloso; b) as partes teriam anuído com a quesitação sem protesto e, por isso, precluso o momento processual para se arguir qualquer nulidade (HC n.º 98458/ES, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, j. 31.05.2011).

⁴⁴ JÚRI. ORDEM. QUESITOS. O julgamento do paciente ocorreu em 23.10.2008 quando já vigorava a Lei n. 11.689/2008, mas o juízo não obedeceu à ordem prevista no art. 483, I, II, III, §§ 1.º e 2.º, do CPP, com a redação dada pela citada lei. Explica o ministro relator que, na sessão de julgamento, foi admitida a existência do fato e reconhecida a autoria do crime, em seguida, questionou-se a respeito da tentativa, tendo os jurados respondido afirmativamente. Assim, segundo o ministro relator, tornou-se prejudicada a votação de qualquer quesito relativo à tese de desclassificação do delito. No entanto, explica que, mantido o crime doloso contra a vida, o quesito genérico sobre a absolvição do paciente deixou de ser formulado pela presidência do júri, conforme dispõe o art. 483, III e § 2.º, do CPP. Dessarte, para o ministro relator, trata-se de quesito obrigatório, incidindo, na espécie, a Súmula n.º 156/STF. Em consequência, a 6.ª Turma anulou o julgamento do tribunal do júri e deferiu ao acusado o direito de aguardar em liberdade o novo julgamento, em restrita obediência ao princípio da razoável duração do processo, visto que preso desde junho de 2008. Diante do exposto, concedeu a ordem. Precedentes citados: HC n.º 78.404/-RJ, DJe 09.02.2009, e HC n.º 109.283/RJ, DJe 10.11.2008 (HC n.º 137.710/GO, rel. Min. Og Fernandes, j. 16.12.2010).

⁴⁵ JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INIMPUTABILIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. Trata-se de habeas corpus no qual se busca, em síntese, o reconhecimento de justa causa para a persecução penal do paciente, bem como a existência de hipótese de inimputabilidade e, caso sejam superadas as argumentações expostas na exordial, a declaração de nulidade dos atos processuais praticados a partir da pronúncia, com a submissão do ora paciente a novo julgamento. In casu, o paciente foi submetido a júri e condenado por homicídio qualificado à pena de 15 anos de reclusão, afastadas as teses de legítima defesa e de sua inimputabilidade. Em apelação, a defesa sustentou contrariedade à prova dos autos, salientando que o laudo pericial realizado anotou que, à época dos fatos, o paciente possuía doença mental, sendo inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar. Tal apelo foi negado pelo tribunal a quo sob o fundamento de que os jurados optaram por uma das teses existentes. Apontou-se que a prova testemunhal evidenciaria a imputabilidade do paciente. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, entre outras questões, que, em face da existência de duas teses antagônicas, o corpo de jurados entendeu acolher uma delas, o que afasta a contrariedade à prova colhida durante a instrução. Isso significa que a determinação de submissão a novo júri não se justifica ante o previsto no art. 593, III, d, do CPP, pois a decisão dos jurados não se mostrou manifestamente contrária à prova dos autos. Contrariou-se, é certo, a prova produzida pelos experts, mas não todo o conjunto probatório, pois havia elementos para adotar a tese em sentido diverso. Assim, prevalecendo o voto médio, denegou-se a ordem, mas se concedeu habeas corpus de ofício para, afastando as circunstâncias judiciais indevidamente valoradas, reduzir a pena imputada ao paciente a 12 anos de reclusão e determinar ao juízo das execuções que proceda a novo exame de insanidade mental. Ressaltou-se que, no caso de ser constatada nessa perícia a inimputabilidade do paciente, a medida de segurança a ser aplicada não deve ultrapassar o lapso fixado para a pena privativa de liberdade. Precedentes citados: HC n.º 130.160/SP, DJe 14.12.2009, e HC n.º 88.849/SP, DJ 17.12.2007 (HC n.º 141.598/GO, rel. originário Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), rel. para o acórdão Min. Og Fernandes, j. 17.05.2011).

⁴⁶ “Vale destacar que a existência deste quesito genérico, segundo pensamos, potencializou o sistema da íntima convicção, pois o jurado poderá absolver acusado por qualquer causa imaginária, mesmo que não alegada pelas partes (clemência, por exemplo)” (Nova reforma do Código de Processo Penal. São Paulo: Método, 2008, p. 118).

⁴⁷ LEI n.º 11.689/2008: CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AUTODEFESA – 1. A 1.ª Turma concedeu habeas corpus para restabelecer a condenação dos pacientes nos moldes estipulados pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri. Na espécie, o magistrado reconhecera, de ofício, na autodefesa, a atenuante da confissão espontânea, embora a defesa técnica não a tivesse expressamente aventado nos debates orais. A decisão ensejara apelação do Ministério Público, a qual desprovida pelo Tribunal de Justiça estadual, com base no art. 65, III, d, do CP (“Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ... III – ter o agente: ... d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”). O Parquet interpusera recurso especial, provido, com alicerce no art. 492, I, b, do CPP (“Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: ... I – no caso de condenação: ... b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates”). De início, observou-se que a antinomia poderia ser resolvida pelos critérios da cronologia e da especialidade, a conferir ao art. 492 do CPP primazia frente ao art. 65 do CP. Explicou-se que a norma processual do Tribunal do Júri seria mais recente (incluída pela Lei n.º 11.689/2008). Além disso, ela dispensaria tratamento específico à atenuante, a impor condições ao seu reconhecimento apenas no julgamento pelo Tribunal do Júri. Considerou-se, no entanto, que essa linha de raciocínio não se harmonizaria com o princípio constitucional da individualização da pena (HC n.º 106376/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 1.º.03.2011).

LEI n.º 11.689/2008: CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AUTODEFESA – 2. Em seguida, esclareceu-se que, ao impedir o reconhecimento da atenuante pelo Juiz Presidente, igualar-se-ia o agente que confessasse o crime àquele que negasse os fatos. Reputou-se que o legislador infraconstitucional, no art. 68 do CP, ao determinar que o juiz percorra, na segunda fase da dosimetria, as circunstâncias legais, consistentes nas agravantes e nas atenuantes, pretenderia enfatizar que o réu que confessasse o crime se distinguiria daquele que dificultasse a prestação jurisdicional e até não demonstrasse qualquer arrependimento. Entendeu-se que a decisão do STJ ignoraria o princípio da proporcionalidade, haja vista que estabeleceria resultado final incompatível com as circunstâncias que envolveriam o delito e o seu protagonista. Consignou-se que a própria natureza da atenuante em questão, a exemplo de outras, teria caráter objetivo de modo que a sua constatação independeria do subjetivismo do julgador. Ponderou-se ser impróprio determinar que se desconsiderasse aquilo que não fosse expressamente realizado pela defesa técnica, apesar de feito pelo próprio acusado. Salientou-se que, ao impor a cláusula dos debates, o legislador voltar-se-ia às agravantes de natureza subjetiva. No ponto, aduziu-se que o Juiz Presidente, então, deveria dar atenção aos dados que, a teor do art. 483 do CPP, não seriam submetidos à apreciação dos jurados, mas repercutiriam na pena. Concluiu-se que, no caso, o juiz e o Tribunal mineiro teriam acertado ao julgar que o magistrado poderia e deveria ter levado em conta a autodefesa, e que a Constituição Federal, em seu art. 5.º, compreenderia toda a defesa (HC n.º 106376/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.º.03.2011).

⁴⁸ DECISÃO. PROVA. AUTOS. JURADOS. SOBERANIA. O STJ reiterou o entendimento de que não se pode falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos se os jurados, diante de duas teses que sobressaem do conjunto probatório, optam por uma delas, exercitando, assim, a sua soberania nos termos do art. 5.º, XXXVIII, c, da CF. Nesses termos, a Turma concedeu a ordem para anular o acórdão proferido pelo Tribunal a quo e restabelecer a decisão absolutória do conselho de sentença. Precedentes citados: HC n.º 70.962/SP, DJe 22.09.2008; HC n.º 44.374/SP, DJ 10.12.2007; HC n.º 70.108/SP, DJ 03.09.2007, e HC n.º 19.354/RS, DJ 24.06.2002 (HC n.º 134.742/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20.09.2011).

⁴⁹ A Lei n.º 12.483/2011 alterou a Lei n.º 9.807/1999 e incluiu o art. 19-A prevendo a prioridade na tramitação do inquérito ou do processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de proteção.

⁵⁰ CONFISSÃO. DELAÇÃO PREMIADA. COLABORAÇÃO EFICAZ. O instituto da delação premiada consiste em um benefício concedido ao acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime. In casu, embora o paciente tenha admitido a prática do crime a ele imputado, segundo as instâncias ordinárias, não houve efetiva colaboração com a investigação policial e com o processo criminal, tampouco o fornecimento de informações eficazes para a descoberta da trama delituosa. Sendo assim, visto que a mera confissão parcial do paciente não representou auxílio efetivo na investigação e elucidação do evento delituoso, inaplicável à espécie a benesse da delação premiada. Precedente citado: REsp n.º 1.111.719/SP, DJe 13.10.2009 (HC n.º 174.286/DF, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 10.04.2012).

⁵¹ PROCESSO PENAL. CRIMES DEFINIDOS NA LEI N.º 6.368/1976 E CONEXOS. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCESSUAL DA LEI N.º 10.409/2002. ADOÇÃO DO RITO COMUM ORDINÁRIO, MAIS AMPLO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A sucessão de atos que formam o processo judicial de apuração de fatos penalmente típicos tem como objetivo assegurar a ampla defesa e o contraditório àquele que se acha na condição de acusado. Isso à luz da garantia fundamental que se lê no inciso LV do art. 5.º da Constituição Federal (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”).

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, havendo crimes conexos ao tráfico de entorpecentes, a adoção do procedimento comum não implica nulidade. Isso porque o rito ordinário assegura ao acusado o acesso ao mais amplo espectro de garantias processuais penais. Não há qualquer ilegalidade na adoção do rito comum ordinário para o processamento de agentes denunciados por crimes de entorpecentes e conexos. Precedentes.

3. Ordem denegada, cassada a liminar parcialmente deferida (HC n.º 102.430/SP, rel. Min. Ayres Britto).

⁵² LEI N.º 10.409/2006 E INOBSERVÂNCIA DE RITO. Por considerar que a inobservância do art. 38 da Lei n.º 10.409/2006 configura típica hipótese de nulidade processual absoluta, sendo-lhe ínsita a ideia de prejuízo, a Turma deferiu habeas corpus para invalidar, desde o recebimento da denúncia, inclusive, o procedimento penal instaurado contra o paciente pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n.º 6.368/1976, art. 12). Asseverou-se que a previsão do contraditório prévio a que se referia a revogada Lei n.º 10.409/2002 traduzia indisponível garantia de índole jurídico-constitucional aos denunciados como incursos nos delitos tipificados nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n.º 6.368/1976, de tal modo que, em relação a esses acusados, a observância desse rito procedimental caracterizaria instrumento de limitação ao poder persecutório do Estado, ainda mais se se julgasse que, nessa resposta prévia – que compunha fase processual insuprimível –, tornava-se lícita a formulação de razões, de fato ou de direito, inclusive aquelas pertinentes ao mérito da causa, reputadas essenciais ao pleno exercício da defesa pelo acusado. Por fim, consignou-se que, não obstante revogada a Lei n.º 10.409/2002, a nova Lei de Tóxicos (Lei n.º 11.343/2006, art. 55) manteve a fase ritual de contraditório prévio (HC n.º 96.967/SP, rel. Min. Celso de Melo, j. 23.06.2009).

⁵³ LEI N.º 10.409/2002: INOBSERVÂNCIA DE RITO E AUSÊNCIA DE NULIDADE. A 2.ª Turma conheceu de habeas corpus apenas na parte em que requerida a anulação de processo-crime em virtude da adoção de rito diverso daquele previsto no art. 38 da revogada Lei n.º 10.409/2002 [“Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso”], e nessa parte, por maioria, denegou a ordem. Na espécie, o paciente alegava existir direito ao contraditório prévio, nos termos tanto do diploma normativo acima citado quanto da vigente Lei n.º 11.343/2006 [“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”], cuja inobservância restringiria seu direito de defesa e invalidaria todo o procedimento penal. O Min. Luiz Fux entendeu que o dispositivo em comento, introduzido pela novel legislação, teria como premissa a análise da aptidão da denúncia, a fim de que fosse, ou não, recebida. Assim, considerou que eventual inépcia da inicial de acusação estaria suprida completamente pela sentença condenatória, porquanto esta se fundara, após longo contraditório, em profundas investigações sobre as provas dos autos. Nestes termos, ressaltou que o título judicial que substituíra a exordial acusatória seria o acolhimento da própria imputação nela descrita. O Min. Ayres Britto, diante das peculiaridades do caso, acompanhou o voto condutor. Vencido o Min. Celso de Mello, relator, que concedia a ordem por reputar que o desrespeito à fase do art. 38 da Lei n.º 10.409/2006 configuraria típica hipótese de nulidade processual absoluta (HC n.º 100515/SP, rel. orig. Min. Celso de Mello, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j. 16.08.2011).

⁵⁴ INTERROGATÓRIO: LEI N.º 11.719/2008 E LEI N.º 8.038/1990. A Lei n.º 11.719/2008, que alterou o momento em que efetuado o interrogatório, transferindo-o para o final da instrução criminal, incide nos feitos de competência originária do STF, cujo mencionado ato processual ainda não tenha sido realizado. Com base nessa orientação, o Plenário desproveu agravo regimental interposto pela Procuradoria-Geral da República contra decisão do Min. Ricardo Lewandowski que, nos autos de ação penal da qual relator, determinara que os réus fossem interrogados ao final do procedimento. Considerou-se que o art. 400 do CPP, em sua nova redação, deveria suplantar o estatuído no art. 7.º da Lei n.º 8.038/1990, haja vista possibilitar ao réu o exercício de sua defesa de modo mais eficaz. Aduziu-se que essa mudança concernente à designação do interrogatório conferiria ao acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que eventualmente pudessem surgir durante a fase de consolidação do conjunto probatório. Registrou-se, tendo em conta a interpretação sistemática do Direito, que o fato de a Lei n.º 8.038/1990 ser norma especial em relação ao CPP não afetaria a orientação adotada, porquanto inexistiria, na hipótese, incompatibilidade manifesta e insuperável entre ambas as leis. Ademais, assinalou-se que a própria Lei n.º 8.038/1990 dispõe, em seu art. 9.º, sobre a aplicação subsidiária do CPP. Por fim, salientou-se não haver impedimento para que o réu, caso queira, solicite a antecipação do seu interrogatório. O Min. Luiz Fux acrescentou que o entendimento poderia ser estendido à Lei n.º 11.343/2006, que também prevê o interrogatório como o primeiro ato do processo (AP n.º 528 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.03.2011).

⁵⁵ RITO. ENTORPECENTE. CRIME COMUM. O paciente viu sua denúncia ser aceita pela suposta prática dos crimes de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 14 da Lei n.º 6.368/1976) e de corrupção de menores (art. 1.º da Lei n.º 2.252/1954). Insurge-se, então, contra a adoção do rito ordinário pelo Juízo. Sucede que acolher esse rito em detrimento do especial previsto na Lei n.º 10.409/2002 (semelhante ao estabelecido pela Lei n.º 11.343/2006) enquanto se encontra em apuração crime comum não dá ensejo a qualquer nulidade. A aplicação do rito ordinário, no caso, é até mais benéfica ao acusado, que poderá, entre outros benefícios, arrolar um número maior de testemunhas ou mesmo prestar alegações finais; daí não haver lesão à ampla defesa. Assim, com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao agravo regimental da defesa. Precedentes citados: HC n.º 102.041/SP, DJ 08.09.2008, e HC n.º 46.337/GO, DJ 10.12.2007 (AgRg no RHC n.º 24.342/RJ, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), j. 26.05.2009).

⁵⁶ TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES: CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO E CONVERSÃO EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado n.º 691 da Súmula do STF, concedeu habeas corpus a condenado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n.º 6.368/1976, art. 12, caput) para determinar que tribunal local substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos ou, havendo reversão, que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade se dê no regime aberto. Assentou-se que a quantidade de pena imposta – 3 anos –, não constando circunstâncias desfavoráveis ao paciente, que não registra antecedentes, permitiria não só que a pena tivesse início no regime aberto (CP, art. 33, § 2.º, c), mas, também, a substituição por pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2.º, segunda parte) (HC n.º 101291/SP, rel. Min. Eros Grau, j. 24.11.2009).

LIBERDADE PROVISÓRIA E TRÁFICO DE DROGAS. A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado nº 691 da Súmula do STF, concedeu, de ofício, habeas corpus para assegurar a denunciado pela suposta prática do delito de tráfico de substância entorpecente (Lei n.º 11.343/2006, art. 33) o direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente fundada em razões supervenientes. Enfatizou-se que a prisão cautelar do paciente fora mantida com base, tão somente, no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 (“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”) que, segundo a Turma, seria de constitucionalidade, ao menos, duvidosa (HC n.º 100.742/SC, rel. Celso de Mello, j. 03.11.2009).

ARGUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 44 DA LEI N.º 11.343/2006. A Turma, ao prosseguir o julgamento, acolheu a arguição de inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 (quanto à vedação da conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos) proposta pelo Min. Nilson Naves em seu voto-vista e, conforme dispõe o art. 200 do RISTJ, remeteu o feito ao julgamento da Corte Especial (HC n.º 120.353/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 13.08.2009).

⁵⁷ HC n.º 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. 18.03.2010.

⁵⁸ LIBERDADE PROVISÓRIA E TRÁFICO DE DROGAS – 2. A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se pleiteia a concessão de liberdade provisória a denunciado – preso em flagrante – pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, II, e 35, caput, ambos combinados com o art. 40, I, todos da Lei n.º 11.343/2006 – v. Informativo n.º 550. O Min. Eros Grau, em voto-vista, iniciou a divergência para conceder a ordem a fim de que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Reputou que a vedação do deferimento de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da mencionada Lei n.º 11.343/2006, consubstanciaria ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presunção de inocência (CF, arts. 1.º, III, e 5.º, LIV e LVII). Aduziu que incumbiria ao STF adequar a esses princípios a norma extraível do texto do art. 5.º, XLIII, da CF, a qual se refere à inafiançabilidade do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nesse sentido, asseverou que a inafiançabilidade não poderia e não deveria, por si só, em virtude dos princípios acima citados, constituir causa impeditiva da liberdade provisória e que, em nosso ordenamento, a liberdade seria regra e a prisão, exceção. Considerando ser de constitucionalidade questionável o texto do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, registrou que, no caso, o Juízo homologara a prisão em flagrante do paciente sem demonstrar, concretamente, situações de fato que, vinculadas ao art. 312 do CPP, justificassem a necessidade da custódia cautelar. Após, o julgamento foi suspenso ante o pedido de vista do Min. Cezar Peluso (HC n.º 97.579/MT, rel. Min. Ellen Gracie, j. 23.06.2009).

LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA (TRANSCRIÇÕES).

EMENTA: HABEAS CORPUS. Vedação legal absoluta, imposta em caráter apriorístico, inibitória da concessão de liberdade provisória nos crimes tipificados no art. 33, caput e § 1.º, e nos arts. 34 a 37, todos da Lei de Drogas. Possível inconstitucionalidade da regra legal vedatória (art. 44). Ofensa aos postulados constitucionais da presunção de inocência, do due process of law, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. O significado do princípio da proporcionalidade, visto sob a perspectiva da “proibição do excesso”: fator de contenção e conformação da própria atividade normativa do estado. Precedente do Supremo Tribunal Federal: ADI nº 3.112/DF (Estatuto do Desarmamento, art. 21). Caráter extraordinário da privação cautelar da liberdade individual. Não se decreta prisão cautelar, sem que haja real necessidade de sua efetivação, sob pena de ofensa ao status libertatis daquele que a sofre. Irrelevância, para efeito de controle da legalidade do decreto de prisão cautelar, de eventual reforço de argumentação acrescido por tribunais de jurisdição superior. Precedentes. Medida cautelar deferida (HC n.º 100.362/MC/SP,rel. Min. Celso de Mello).

LIBERDADE PROVISÓRIA E TRÁFICO DE DROGAS – 3. O Plenário retomou julgamento de dois habeas corpus, afetados pela 2.ª Turma, nos quais se questiona a proibição de liberdade provisória, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, a presos em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes – v. Informativos 598 e 599. Inicialmente, por maioria, acolheu-se questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de que não fosse admitido o cômputo do voto prolatado pelo Min. Eros Grau na sessão de julgamento da 2.ª Turma. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente. No mérito, o relator deferiu o writ. Consignou, primeiro, que a decisão que denegara o pedido de liberdade provisória não encontraria respaldo em circunstância concreta ou nos requisitos cautelares do art. 312 do CPP. Ao revés, estaria amparada apenas na vedação legal abstrata à liberdade provisória contida no preceito questionado. Em sequência, o Min. Joaquim Barbosa mencionou que o STF já decidira que nem mesmo a condenação em dois graus de jurisdição autorizaria a expedição de mandado de prisão, a qual dependeria do reconhecimento dos pressupostos cautelares pelo juiz ou do trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, se o Poder Judiciário não poderia, depois de ampla cognição e apreciação dos fatos e provas, determinar a custódia do condenado mesmo considerando que os recursos excepcionais têm efeito meramente devolutivo, com muito menos razão uma decisão sumária, como a da prisão em flagrante, poderia escapar à obrigatoriedade de fundamentação tendo em conta o caso concreto e os requisitos cautelares. Asseverou que a segregação de ofício ofenderia os direitos constitucionais de motivação das decisões judiciais, motivação esta que não poderia ser feita em abstrato, e de acesso ao Judiciário, haja vista que o art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 retiraria a possibilidade de examinar a existência de lesão ao direito do jurisdicionado, obrigando a Justiça a manter preso o acusado em situação de flagrante. Salientou, ademais, que este Tribunal já se manifestara contrariamente à prisão ex lege (HC n.º 92687/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 02.12.2010; HC n.º 100949/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 02.12.2010).

LIBERDADE PROVISÓRIA E TRÁFICO DE DROGAS – 4. Considerou que a proibição de fiança estabelecida na norma constitucional não poderia ser confundida com vedação à liberdade provisória, porquanto seriam institutos diversos. Aquela seria fixada independentemente da apreciação dos pressupostos cautelares (CPP, art. 322) e, no caso dos crimes hediondos, a própria Constituição impediria que a autoridade policial e o juiz a arbitrassem. Dessa forma, dispensável a previsão legal acerca da fiança. Enfatizou que a Constituição não estabeleceria a impossibilidade de concessão da liberdade provisória aos presos em flagrante por crimes hediondos, visto que as hipóteses de liberdade provisória não se restringiriam às de crimes afiançáveis. Concluiu que a prisão em flagrante no processo penal brasileiro, seja o crime afiançável ou não, estaria condicionada, para sua manutenção, à presença dos requisitos cautelares previstos no art. 312 do CPP. Com isso, o juízo competente teria sempre o dever de demonstrar no caso concreto a necessidade de manter o acusado preso durante o processo (CPP, art. 312). Após o voto do Min. Dias Toffoli que, ao seguir o relator, declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 na parte em que veda a liberdade provisória aos crimes previstos “nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei” para tornar definitiva a liberdade dos pacientes, pediu vista a Min. Cármen Lúcia (HC n.º 92687/MG e HC n.º 100949/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 02.12.2010).

⁵⁹ Praticado o crime contra a honra de funcionário público militar, a competência para a ação penal será da Justiça Militar:

COMPETÊNCIA. MILITAR. CRIMES CONTRA A HONRA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL. Compete à Justiça Militar processar e julgar delitos praticados por militar da ativa contra civil em lugar sujeito à administração militar. No caso, o militar (sargento), detido por deserção, atribuiu à procuradora da Justiça castrense, diante de várias outras autoridades civis e militares, de fazer parte de “esquema”, chamando-a de mentirosa, farsante e afirmando que fora denunciada por improbidade administrativa. A Justiça Militar declinou da competência, julgando que seria competente a Justiça Federal, mormente por se tratar de delitos contra a honra de uma funcionária pública federal em razão da função. Como a Constituição Federal ressalva expressamente, a competência da Justiça Militar deve prevalecer (CC n.º 106.623/DF, rel. Min. Og Fernandes, j. 28.10.2009).

⁶⁰ ART. 514 DO CPP E DEFESA PRELIMINAR. A circunstância de a denúncia estar embasada em elementos de informação colhidos em inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade, nos crimes afiançáveis, da defesa preliminar de que trata o art. 514 do CPP (“Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.”). A Turma, com base nesse entendimento, deferiu habeas corpus para anular, desde o início, ação penal instaurada para apurar suposta prática dos delitos de peculato e extorsão em concurso de agentes (CP, arts. 312 e 158, caput e § 1.º, c/c os arts. 69 e 29) em desfavor de servidor público que não fora intimado a oferecer a referida defesa preliminar. Precedentes citados: HC n.º 85.779/RJ (DJU 29.06.2007) e HC n.º 89.686/SP (DJU 17.08.2007) (HC n.º 96.058/SP, rel. Min. Eros Grau, j. 17.03.2009).

ART. 514 DO CPP E NULIDADE RELATIVA. A 2.ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que servidor público almeja a anulação da ação penal contra ele instaurada ante a ausência de notificação prévia, nos termos do art. 514 do CPP (“Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias”). O Min. Joaquim Barbosa, relator, indeferiu a ordem. Ressaltou que a falta de notificação para apresentar defesa preliminar acarretaria somente a nulidade relativa, a qual deveria ser oportunamente arguida, sob pena de preclusão. Consignou que o impetrante não demonstrara a tempestividade da alegação de nulidade, tampouco a ocorrência de prejuízo ao regular exercício do direito de defesa. Salientou que, com a superveniência da sentença condenatória, não se mostraria razoável a anulação de todo o feito a fim de oportunizar ao réu o oferecimento da defesa prévia. Após, pediu vista o Min. Ayres Britto (HC n.º 104054/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.05.2011).

ART. 514 DO CPP: DEFESA PRELIMINAR E SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. A Turma indeferiu habeas corpus em que condenados por concussão (CP, art. 316, caput) reiteravam a alegação de nulidade absoluta decorrente de não intimação para defesa preliminar, nos termos do art. 514 do CPP, com a consequente anulação do processo, ab initio. Realçou-se que o STF já apreciara o tema, definindo que a defesa preliminar, no rito especial destinado ao julgamento dos funcionários públicos, se destina a evitar a ritualidade penosa da pendência do processo penal. Aduziu-se, contudo, que o argumento da inviabilidade da ação penal perderia relevância diante da superveniência de sentença condenatória, como ocorre na situação dos autos. Asseverou-se que, se a finalidade da defesa preliminar é permitir que o denunciado apresente razões capazes de induzir à conclusão da inviabilidade da ação penal, a ulterior edição de decisão condenatória – fundada no exame da prova produzida com todas as garantias do contraditório – faz presumido o atendimento daquele requisito inicial. Concluiu-se que anular todo o processo, para que a defesa tivesse oportunidade de oferecer fundamentos que não foram capazes de evitar a sentença condenatória, não teria sentido, haja vista que esta denotaria não só a viabilidade da ação, mas, sobretudo, a própria procedência desta, e deve, assim, ser impugnada por seus fundamentos. Precedente citado: HC n.º 85.779/RJ (DJU 29.06.2007) (HC n.º 89517/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, j. 15.12.2009).

ART. 514 DO CPP E DEFESA PRELIMINAR – 1. A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que delegado da Polícia Federal – preso preventivamente em 05.07.2007 e denunciado pela suposta prática do crime de concussão, de forma continuada (CP, art. 316, c/c o art. 71) –, alegava nulidade absoluta da ação penal contra ele intentada, ante ausência de sua notificação prévia (CPP, art. 514) para apresentar defesa preliminar. Pleiteava a invalidação do processo, desde o recebimento da denúncia, e, consequentemente, a concessão de liberdade provisória em virtude de excesso de prazo. Na espécie, tal nulidade fora suscitada desde o interrogatório do paciente, sendo o pleito indeferido pelo Juízo monocrático, e pelas demais instâncias, ao fundamento de ser desnecessária a resposta preliminar, de que trata o art. 514 do CPP, na ação penal instruída por inquérito policial, como ocorrera no caso.
Esclareceu-se, inicialmente, que, apesar de existir entendimento do Supremo no sentido de ser de “prova impossível” o prejuízo de determinadas nulidades, o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato – nulidade absoluta ou relativa. Asseverou-se, entretanto, que, na situação apreciada, a defesa do paciente não comprovara em que se julgara prejudicada pela preterição da formalidade, limitando-se a ressaltar que a inobservância do procedimento previsto no art. 514 do CPP teria contrariado os princípios da ampla defesa, do contraditório, da legalidade, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana, sustentando, ademais, que, por se tratar de nulidade absoluta, a comprovação de dano seria dispensável. Enfatizou-se que, ainda que arguida em momento procedimentalmente adequado, essa nulidade, para ser reconhecida, exigiria demonstração de efetivo prejuízo à defesa do réu. Dessa forma, não existindo, na hipótese, essa necessária demonstração, a alegada nulidade – absoluta ou relativa – não poderia ser decretada. Ademais, salientou-se que, mesmo que se pudesse reconhecer tal nulidade, fulminando-se o processo principal desde a decisão de recebimento da denúncia, disso não resultaria a imediata expedição de alvará de soltura, haja vista que, na linha da jurisprudência desta Corte, a nulidade da condenação restabelece o título antecedente da prisão, seja ela decorrente de flagrante, de decreto de prisão preventiva ou da pronúncia e que, pelo que se tem dos autos, esta fora decretada antes mesmo do recebimento da denúncia. Por fim, não se conheceu de eventual excesso de prazo, o qual restaria caracterizado se anulado o processo. Ressaltou-se que se cuidaria de questão autônoma, não apreciada nas impetrações antecedentes, cujo conhecimento pelo STF implicaria supressão de instância. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, por entender que a continuidade delitiva deveria ser interpretada de forma a beneficiar o paciente, deferia o writ, para afastar o óbice apontado pela Procuradoria-Geral da República quanto à inafiançabilidade do delito imputado em razão do crime continuado, e concluir que, por se tratar de direito de defesa e por haver articulação a tempo, o prejuízo estaria certificado pelo decreto condenatório (HC n.º 97.033/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 12.05.2009).

⁶¹ Após a reforma processual operada pela Lei n.º 11.690/2008 somente há a necessidade de um perito:

CRIME. PROPRIEDADE IMATERIAL. PERÍCIA. RITO. Os crimes praticados contra a propriedade imaterial (inclusive os contra a propriedade industrial) são, de regra, apurados mediante ação penal privada, com exceção dos elencados nos arts. 184, §§ 1.º, 2.º e 3.º, do CP e 191 da Lei n.º 9.279/1996, além dos cometidos em prejuízo de entes de direito público. A maioria desses delitos deixa vestígios, daí por que a parte deve requerer a realização da medida preparatória de busca e apreensão como forma de colher a prova da materialidade delitiva e dos indícios de sua autoria. Nos crimes contra a propriedade imaterial, submetidos à ação penal pública, a busca e a apreensão podem ser efetuadas pela autoridade policial (art. 240, § 1.º, do CPP). Contudo, nos crimes sujeitos à ação penal privada, a medida preparatória cautelar deve ser realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, conforme os arts. 527 e 530-A do CPP. A hipótese trata de crimes contra a propriedade imaterial, puníveis mediante ação penal privada, e, apesar de o mandado de busca e apreensão se fundar no art. 240 do CPP, a medida seguiu o rito especial disposto na legislação de regência, à exceção da presença de duas testemunhas (art. 530-C do CPP). Destacou-se que o fato de apenas um perito oficial (acompanhado de um assistente, cuja qualificação técnica se desconheça nos autos) ter efetivado o exame do corpo de delito em questão não leva à nulidade do procedimento. Essa conclusão decorre da interpretação sistêmica dos arts. 527 e 159 do CPP, já na redação que lhe deu a Lei n.º 11.690/2008, que passou a exigir a presença de dois peritos tão somente nos exames realizados sem o profissional oficial. Também não enseja nulidade a falta da assinatura de testemunhas, especificamente designadas para esse fim no termo de busca e apreensão (arts. 245, § 7.º, e 530-C do CPP), por se tratar de mera irregularidade formal, sendo certo que os policiais e os oficiais de justiça que participaram da medida podem figurar como testemunha, para testar a legalidade da diligência. Anote-se que o ato contou com a participação de representantes legais de ambas as partes com a autorização expressa do juízo. Por último, vê-se que o interessado não demonstrou ser-lhe imposto qualquer prejuízo (pas de nullité sans grief). Precedentes citados do STF: HC n.º 85.177/RJ, DJ 1.º.07.2005; do STJ: REsp n.º 543.037-RJ, DJ 16.11.2004; AgRg no REsp n.º 978.445/MS, DJe 28.02.2011; HC n.º 139.256/RO, DJe 14.03.2011; HC 175.212/MG, DJe 08.06.2011, e AgRg no APn n.º 510/BA, DJe 19.08.2010 (RMS n.º 31.050-RS, rel. Min. Og Fernandes, j. 28.06.2011).

⁶² LEI MARIA DA PENHA. CRIME DE AMEÇA ENTRE IRMÃOS. A Turma, cassando o acórdão recorrido, deu provimento ao recurso para estabelecer a competência de uma das varas do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher para examinar processo em que se apura a prática do crime de ameaça. Na hipótese, o recorrido foi ao apartamento da sua irmã, com vontade livre e consciente, fazendo várias ameaças de causar-lhe mal injusto e grave, além de ter provocado danos materiais em seu carro, causando-lhe sofrimento psicológico e dano moral e patrimonial, no intuito de forçá-la a abrir mão do controle da pensão que a mãe de ambos recebe. Para os integrantes da Turma, a relação existente entre o sujeito ativo e o passivo deve ser analisada em face do caso concreto, para verificar a aplicação da Lei Maria da Penha, tendo o recorrido se valido de sua autoridade de irmão da vítima para subjugar a sua irmã, com o fim de obter para si o controle do dinheiro da pensão, sendo desnecessário configurar a coabitação entre eles. Precedentes citados: CC n.º 102.832/MG, DJe 22.04.2009, e HC n.º 115.857/MG, DJe 02.02.2009 (REsp n.º 1.239.850/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 16.02.2012).

⁶³ COMPETÊNCIA. AGRESSÃO. NAMORO. Discute-se, em conflito de competência, se o disposto na Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) é aplicável às relações entre namorados. Para a Min.ª relatora, como o art. 5.º da citada Lei dispõe que a “violência doméstica” abrange qualquer relação íntima de afeto e dispensa a coabitação, cada demanda deve ter uma análise cuidadosa, caso a caso. Deve-se comprovar se a convivência é duradoura ou se o vínculo entre as partes é eventual, efêmero, uma vez que não incide a lei em comento nas relações de namoro eventuais. No caso, o suposto fato delituoso não se amolda aos requisitos exigidos na Lei Maria da Penha. Dessa forma, a Seção declarou competente o juízo de Direito do juizado especial criminal, o suscitado. Precedente citado: CC n.º 85.425/SP, DJ 26.06.2007 (CC n.º 91.979/MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.02.2009).

LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADA. RELAÇÃO ÍNTIMA. AFETO. Na espécie, foi lavrado termo circunstanciado para apurar a conduta do réu, suspeito de ameaçar sua ex-namorada. O juízo de Direito declinou da competência para o juizado especial, aduzindo que a conduta narrada nos autos não se encontra dentro das perspectivas e finalidades inerentes à Lei da Violência Doméstica. Por sua vez, o juizado especial criminal entendeu por suscitar conflito perante o Tribunal de Justiça, pois o caso em análise enquadrar-se-ia na Lei Maria da Penha, e este declinou da competência para o STJ. A ministra relatora entendeu que a Lei n.º 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, em seu art. 5.º, III, caracteriza como violência doméstica aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Contudo é necessário salientar que a aplicabilidade da mencionada legislação a relações íntimas de afeto, como o namoro, deve ser analisada em face do caso concreto. Não se pode ampliar o termo “relação íntima de afeto” para abarcar um relacionamento passageiro, fugaz ou esporádico. In casu, verifica-se nexo de causalidade entre a conduta criminosa e a relação de intimidade existente entre agressor e vítima, que estaria sendo ameaçada de morte após romper o namoro de quase dois anos, situação apta a atrair a incidência da referida Lei. Assim, a Seção conheceu do conflito para declarar a competência do juízo de Direito. Precedente citado: CC n.º 90.767/MG, DJe 19.12.2008 (CC n.º 100.654/MG, rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.03.2009).

⁶⁴ LEI MARIA DA PENHA. DISTÂNCIA. METROS. Conforme o art. 22, III, da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), é lícito ao juízo determinar, em metros, a distância que o agressor deve manter da vítima, mostrando-se desnecessário listar os lugares a serem evitados, pois, se assim fosse, seria possível ao agressor burlar a proibição e assediar a vítima em locais que não constam da lista (RHC n.º 23.654/AP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 03.02.2009).

⁶⁵ É plenamente possível que o Juizado Especial Criminal possa ser adjunto ao de Violência Doméstica. Entretanto, o que diferenciará o órgão misto é a competência e o rito a ser adotado em razão da prática da infração penal. Em outras palavras, apesar de o Juizado de Violência Doméstica integrar o Juizado Especial Criminal por força de organização judiciária, um não se confunde com o outro e seu procedimento é completamente distinto.

COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. Vê-se a legalidade da Resolução nº 7/2006 do TJDFT, que atribuiu aos juizados especiais criminais (com exceção de determinadas circunscrições) a competência para as causas decorrentes de violência familiar e doméstica contra a mulher. Note-se que não se trata de aplicar a Lei n.º 9.099/1995 a esses casos (o que é vetado pelo art. 41 da Lei n.º 11.340/2006), pois, no art. 2.º daquela resolução, está expressamente ressaltado que os procedimentos instituídos pela Lei n.º 9.099/1995 não se confundem com os da Lei n.º 11.340/2006: há o alerta de que eles devem ser aplicados separadamente, conforme seus respectivos ritos. Precedente citado: CC n.º 96.522/MG, DJ 19.12.2008 (CC n.º 97.456/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11.02.2009).

⁶⁶ ADC E LEI MARIA DA PENHA – 3. Reputou-se, por sua vez, que o art. 33 da lei em exame (“Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente”) não ofenderia os artigos 96, I, a, e 125, § 1.º, ambos da CF, porquanto a Lei Maria da Penha não implicara obrigação, mas faculdade de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, conforme disposto nos artigos 14, caput, e 29, do mesmo diploma. Lembrou-se não ser inédita no ordenamento jurídico pátrio a elaboração de sugestão, mediante lei federal, para criação de órgãos jurisdicionais especializados em âmbito estadual. Citou-se, como exemplo, o art. 145 do ECA e o art. 70 do Estatuto do Idoso. Ressurtiu-se incumbir privativamente à União a disciplina do direito processual, nos termos do art. 22, I, da CF, de modo que ela poderia editar normas que influenciassem a atuação dos órgãos jurisdicionais locais. Concluiu-se que, por meio do referido art. 33, a Lei Maria da Penha não criaria varas judiciais, não definiria limites de comarcas e não estabeleceria o número de magistrados a serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar. Apenas facultaria a criação desses juizados e atribuiria ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher, haja vista a necessidade de conferir tratamento uniforme, especializado e célere, em todo o território nacional, às causas sobre a matéria (ADC n.º 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012).

⁶⁷ VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. AUDIÊNCIA. Trata-se de RMS em que se pretende o reconhecimento do direito líquido e certo da mulher que tenha sofrido violência doméstica e familiar de não ser obrigada a participar de audiência confirmatória da representação pela persecução penal. Para tanto, alega-se que a audiência prevista no art. 16 da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) só pode ser determinada pelo magistrado quando a vítima manifestar interesse em retratar-se da representação. A Turma entendeu que a audiência prevista no art. 16 da mencionada lei não deve ser realizada ex officio como condição da abertura da ação penal, sob pena de constrangimento ilegal à mulher, vítima de violência doméstica e familiar, pois isso configuraria ato de ratificação da representação, inadmissível na espécie. Consignou-se que a realização da audiência deve ser precedida de manifestação de vontade da ofendida, se assim ela o desejar, em retratar-se da representação registrada, cabendo ao magistrado verificar a espontaneidade e a liberdade na prática de tal ato. Com esse entendimento, a Turma concedeu a segurança para determinar que a audiência de retratação da representação da ação penal de natureza pública condicionada somente seja realizada após prévia manifestação da ofendida. Precedentes citados: HC n.º 178.744/MG, DJe 24.06.2011; HC n.º 168.003/ES, DJe 1.º.06.2011, e HC n.º 96.601/MS, DJe 22.11.2010 (RMS n.º 34.607/MS, rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRJ), j. 13.09.2011).

LEI MARIA DA PENHA. AUDIÊNCIA. RETRATAÇÃO. Trata-se de paciente condenado à pena de três meses de detenção pela prática do crime previsto no art. 129, § 9.º, do CP (lesões corporais leves). No habeas corpus, a impetração da Defensoria Pública busca anular a ação penal desde o recebimento da denúncia porque não teria sido realizada a audiência prevista no art. 16 da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) que, a seu ver, tem finalidade de permitir a retratação da vítima quanto à representação oferecida para o ajuizamento da ação penal contra o agente da violência doméstica. Explica o ministro relator que a audiência prevista no citado dispositivo, ao contrário do alegado no writ, depende de prévia manifestação da parte ofendida antes do recebimento da denúncia, a demonstrar sua intenção de retratar-se, seja por meio da autoridade policial seja diretamente no fórum. Somente após a manifestação dessa vontade da vítima o juízo deverá designar a audiência para sanar as dúvidas sobre a continuidade da ação penal. Na hipótese dos autos, a denúncia foi recebida sem haver qualquer manifestação da vítima quanto a se retratar, daí não ter ocorrido a audiência prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha. Nesse mesmo sentido é a jurisprudência firmada em ambas as Turmas de Direito Penal deste Superior Tribunal. Precedentes citados: HC n.º 96.601/MS, DJe 22.11.2010, e REsp n.º 1.199.147/MG, DJe 14.03.2011 (HC n.º 178.744/MG, rel. Min. Jorge Mussi, j. 10.05.2011).

⁶⁸ O Plenário denegou habeas corpus no qual pretendida a suspensão dos efeitos da condenação imposta ao paciente, nos termos do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, e, em consequência, declarou a constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006 (“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995.”). Na espécie, o paciente fora condenado, pela prática de contravenção penal de vias de fato (Decreto-lei n.º 3.688/1941, art. 21, caput), à pena de 15 dias de prisão simples, substituída por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade
(HC n.º 106.212/MS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.03.2011).

ADC E LEI MARIA DA PENHA – 1. O Plenário julgou procedente ação declaratória, ajuizada pelo Presidente da República, para assentar a constitucionalidade dos artigos 1.º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Inicialmente, demonstrou-se a existência de controvérsia judicial relevante acerca do tema, nos termos do art. 14, III, da Lei 9.868/1999, tendo em conta o intenso debate instaurado sobre a constitucionalidade dos preceitos mencionados, mormente no que se refere aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, bem como à aplicação dos institutos contidos na Lei 9.099/1995. No mérito, rememorou-se posicionamento da Corte que, ao julgar o HC 106212/MS (DJe 13.06.2011), declarara a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha (“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995”). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera à balha para conferir efetividade ao art. 226, § 8.º, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar-se-ia com o princípio da igualdade e atenderia à ordem jurídico-constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica (ADC n.º 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012).

⁶⁹ LEI MARIA DA PENHA. SURSIS PROCESSUAL. Trata-se de habeas corpus em que se discute a possibilidade de oportunizar ao MP o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo (sursis processual) nos feitos vinculados à Lei Maria da Penha. A Turma, por maioria, concedeu a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que, na hipótese, tendo a inflição da reprimenda culminado na aplicação de mera restrição de direitos (como, em regra, é o caso das persecuções por infrações penais de médio potencial ofensivo), não se mostra proporcional inviabilizar a incidência do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, por uma interpretação ampliativa do art. 41 da Lei n.º 11.340/2006, pois tal providência revelaria uma opção dissonante da valorização da dignidade da pessoa humana, pedra fundamental do Estado democrático de direito. Consignou-se que, havendo, no leque de opções legais, um instrumento benéfico tendente ao reequilíbrio das consequências deletérias causadas pelo crime, com a possibilidade de evitar a carga que estigmatiza a condenação criminal, mostra-se injusto, numa perspectiva material, deixar de aplicá-lo per fas et nefas. Precedentes citados do STF: HC n.º 82.969/PR, DJ 17.10.2003; do STJ: REsp n.º 1.097.042/DF, DJe 21.05.2010 (HC n.º 185.930/MS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14.12.2010). STJ, 6.ª Turma, HC n.º 154.801, Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP).

⁷⁰ LEI “MARIA DA PENHA” E ART. 41 DA LEI 9.099/1995 – 1. O Plenário denegou habeas corpus no qual pretendida a suspensão dos efeitos da condenação imposta ao paciente, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995, e, em consequência, declarou a constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006 (“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995.”). Na espécie, o paciente fora condenado, pela prática de contravenção penal de vias de fato (Decreto-Lei 3.688/1941, art. 21, caput), à pena de 15 dias de prisão simples, substituída por restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade (HC n.º 106212/MS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.03.2011).

LEI “MARIA DA PENHA” E ART. 41 DA LEI 9.099/1995 – 2. Aduziu-se, inicialmente, que a Lei 11.340/2006 teria por escopo coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, em observância ao art. 226, § 8.º, da CF (“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 8.º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”). A esse respeito, salientou-se que a mesma lei, em seu art. 7.º, definiria como “violência doméstica e familiar contra a mulher” não apenas a violência física, mas também a psicológica, social, patrimonial e moral. Reputou-se, por sua vez, que o preceito contido no art. 41 da referida lei afastaria, de forma categórica, a Lei 9.099/1995 de todo processo-crime cujo quadro revelasse violência doméstica ou familiar contra a mulher, o que abarcaria os casos de contravenção penal. No ponto, o Min. Luiz Fux ressaltou que as causas a envolver essa matéria seriam revestidas de complexidade incompatível com o rito sumaríssimo dos Juizados Especiais. O Min. Marco Aurélio, relator, acrescentou que a Lei “Maria da Penha” preveria a criação de juizados específicos para as situações de que trata e que seria incongruente, pois, a aplicação de regras da Lei 9.099/1995 (HC n.º 106212/MS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.03.2011).

LEI “MARIA DA PENHA” E ART. 41 DA LEI 9.099/1995 – 3. Assinalou-se, ademais, que o ato perpetrado pelo paciente teria atingido não só a integridade física da mulher, mas também sua dignidade, a qual o contexto normativo buscaria proteger. Nesse aspecto, o Min. Cezar Peluso, Presidente, observou que o art. 98, I, da CF não conteria a definição de “infrações penais de menor potencial ofensivo”, de modo que a lei infraconstitucional poderia estabelecer critérios – não restritos somente à pena cominada – aptos a incluir, ou não, determinadas condutas nesse gênero. Entendeu-se, também, que a norma impugnada estaria de acordo com o princípio da igualdade, na medida em que a mulher careceria de especial proteção jurídica, dada sua vulnerabilidade, e que atenderia à ordem jurídico-constitucional, no sentido de combater o desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica. Destacou-se, por fim, que a pena imposta consubstanciaria mera advertência a inibir a reiteração de práticas mais condenáveis (HC n.º 106212/MS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.03.2011).

⁷¹ LEI MARIA DA PENHA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. A Turma, por maioria, denegou a ordem, reafirmando que, em se tratando de lesões corporais leves e culposas praticadas no âmbito familiar contra a mulher, a ação é, necessariamente, pública incondicionada. Explicou a ministra relatora que, em nome da proteção à família, preconizada pela CF/1988, e frente ao disposto no art. 88 da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afasta expressamente a aplicação da Lei n.º 9.099/1995, os institutos despenalizadores e as medidas mais benéficas previstos nesta última lei não se aplicam aos casos de violência doméstica e independem de representação da vítima para a propositura da ação penal pelo MP nos casos de lesão corporal leve ou culposa. Ademais, a nova redação do § 9.º do art. 129 do CP, feita pelo art. 44 da Lei n.º 11.340/2006, impondo a pena máxima de três anos à lesão corporal qualificada praticada no âmbito familiar, proíbe a utilização do procedimento dos juizados especiais e, por mais um motivo, afasta a exigência de representação da vítima. Conclui que, nessas condições de procedibilidade da ação, compete ao MP, titular da ação penal, promovê-la. Sendo assim, despicienda, também, qualquer discussão da necessidade de designação de audiência para ratificação da representação, conforme pleiteava o paciente. Precedentes citados: HC n.º 84.831/RJ, DJe 05.05.2008, e REsp n.º 1.000.222/DF, DJe 24.11.2008 (HC n.º 106.805/MS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), j. 03.02.2009).

⁷² LEI MARIA DA PENHA. REPRESENTAÇÃO. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, mudando o entendimento quanto à representação prevista no art. 16 da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Considerou que, se a vítima só pode retratar-se da representação perante o juiz, a ação penal é condicionada. Ademais, a dispensa de representação significa que a ação penal teria prosseguimento e impediria a reconciliação de muitos casais (HC n.º 113.608/MG, rel. originário Min. Og Fernandes, rel. para acórdão Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), j. 05.03.2009).

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REPRESENTAÇÃO. A Turma reafirmou que a ação penal relativa ao delito disposto no art. 129, § 9.º, do CP é de iniciativa pública condicionada à representação, razão pela qual a retratação da vítima em juízo impossibilita o prosseguimento da persecutio criminis por ausência de condição de procedibilidade da ação. Precedente citado: REsp n.º 1.097.042/DF, DJe 21.05.2010 (HC n.º 154.940/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.02.2011).

⁷³ LEI MARIA DA PENHA E AÇÃO PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO – 1. Em seguida, o Plenário, por maioria, julgou procedente ação direta, proposta pelo Procurador-Geral da República, para atribuir interpretação conforme a Constituição aos artigos 12, I, 16 e 41, todos da Lei 11.340/2006, e assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal, praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher. Preliminarmente, afastou-se alegação do Senado da República segundo a qual a ação direta seria imprópria, visto que a Constituição não versaria a natureza da ação penal – se pública incondicionada ou pública subordinada à representação da vítima. Haveria, conforme sustentado, violência reflexa, uma vez que a disciplina do tema estaria em normas infraconstitucionais. O Colegiado explicitou que a Constituição seria dotada de princípios implícitos e explícitos, e que caberia à Suprema Corte definir se a previsão normativa a submeter crime de lesão corporal leve praticado contra a mulher, em ambiente doméstico, ensejaria tratamento igualitário, consideradas as lesões provocadas em geral, bem como a necessidade de representação. Salientou-se a evocação do princípio explícito da dignidade humana, bem como do art. 226, § 8.º, da CF. Frisou-se a grande repercussão do questionamento, no sentido de definir se haveria mecanismos capazes de inibir e coibir a violência no âmbito das relações familiares, no que a atuação estatal submeter-se-ia à vontade da vítima (ADI n.º 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012).

LEI MARIA DA PENHA E AÇÃO PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO – 2. No mérito, evidenciou-se que os dados estatísticos no tocante à violência doméstica seriam alarmantes, visto que, na maioria dos casos em que perpetrada lesão corporal de natureza leve, a mulher acabaria por não representar ou por afastar a representação anteriormente formalizada. A respeito, o Min. Ricardo Lewandowski advertiu que o fato ocorreria, estatisticamente, por vício de vontade da parte dela. Apontou-se que o agente, por sua vez, passaria a reiterar seu comportamento ou a agir de forma mais agressiva. Afirmou-se que, sob o ponto de vista feminino, a ameaça e as agressões físicas surgiriam, na maioria dos casos, em ambiente doméstico. Seriam eventos decorrentes de dinâmicas privadas, o que aprofundaria o problema, já que acirraria a situação de invisibilidade social. Registrou-se a necessidade de intervenção estatal acerca do problema, baseada na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III), na igualdade (CF, art. 5.º, I) e na vedação a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5.º, XLI). Reputou-se que a legislação ordinária protetiva estaria em sintonia com a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Violência contra a Mulher e com a Convenção de Belém do Pará. Sob o ângulo constitucional, ressaltou-se o dever do Estado de assegurar a assistência à família e de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Não seria razoável ou proporcional, assim, deixar a atuação estatal a critério da vítima. A proteção à mulher esvaziar-se-ia, portanto, no que admitido que, verificada a agressão com lesão corporal leve, pudesse ela, depois de acionada a autoridade policial, recuar e retratar-se em audiência especificamente designada com essa finalidade, fazendo-o antes de recebida a denúncia. Dessumiu-se que deixar a mulher – autora da representação – decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima, impedindo-a de romper com o estado de submissão (ADI n.º 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012).

LEI MARIA DA PENHA E AÇÃO PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO – 3. Entendeu-se não ser aplicável aos crimes glosados pela lei discutida o que disposto na Lei 9.099/1995, de maneira que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível seria pública incondicionada. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da Lei 9.099/1995, como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual. Consignou-se que o Tribunal, ao julgar o HC 106212/MS (DJe 13.06.2011), declarara, em processo subjetivo, a constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006, no que afastaria a aplicação da Lei dos Juizados Especiais relativamente aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista (ADI n.º 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 09.02.2012).

LEI MARIA DA PENHA E AÇÃO PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO – 4. Vencido o Min. Cezar Peluso, Presidente. Aduzia que o legislador não poderia ter sido leviano ao estabelecer o caráter condicionado da ação penal. Afirmava que eventual existência de vício de vontade da mulher ofendida, ao proceder à retratação, não poderia ser tida como regra. Alertava para a possibilidade de intimidação da mulher em levar a notícia-crime, por saber que não poderia influir no andamento da ação penal, assim como para a excepcionalidade de os crimes serem noticiados por terceiros. Assinalava que a mera incondicionalidade da ação penal não constituiria impedimento à violência familiar, entretanto acirraria a possibilidade dessa violência, por meio de atitudes de represália contra a mulher. Asseverava, por fim, que a decisão do Tribunal estaria concentrada na situação da mulher – merecedora de proteção por parte do ordenamento jurídico –, mas se deveria compatibilizar esse valor com a manutenção da situação familiar, a envolver outros entes (ADI n.º 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012).

⁷⁴ SILVA, Franklyn Roger Alves. Modulação temporal da jurisprudência. 2010. 144 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010.

⁷⁵ Por meio de sua jurisprudência o tribunal começa a sinalizar que pretende superar determinado precedente, de modo que a sociedade deve se preparar para uma nova orientação jurisprudencial.

⁷⁶ O tribunal cancela o precedente, mas determina que a aplicação da nova regra de decisão se restringirá a casos futuros.

⁷⁷ No julgamento do HC n.º 82959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.02.2006, que declarou a inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos, o STF ressalvou que a decisão não teria efeitos pretéritos às penas que já se encontravam extintas, configurando-se, ainda que precariamente, uma modulação dos efeitos da decisão.

⁷⁸ COMPETÊNCIA. TJ. TURMA RECURSAL. MESMO ESTADO. LEI MARIA DA PENHA. Trata-se de conflito de competência em que o suscitante é a primeira turma recursal criminal dos juizados especiais e o suscitado, o tribunal de justiça do mesmo estado, nos autos de ação penal que tratam de violência doméstica contra a mulher. A ação penal teve início no primeiro juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher, que remeteu os autos ao terceiro juizado, também da violência doméstica e familiar contra a mulher, que, por sua vez, suscitou o conflito negativo de competência, remetendo os autos ao TJ. Este declinou da competência, sustentando tratar-se de infração penal de menor potencial ofensivo, e os remeteu à primeira turma recursal criminal, que, acolhendo parecer do MP, suscitou conflito de competência. Para o ministro relator, o mesmo raciocínio de não caber ao Superior Tribunal de Justiça julgar conflitos de competência entre juizados especiais e juízes de primeiro grau da Justiça Federal de uma mesma seção judiciária – segundo o entendimento do STF por ocasião do julgamento no RE nº 590.409/RJ, DJe 29.10.2009 – deve ser aplicado em relação a eventual conflito suscitado entre tribunal de justiça e turma recursal criminal do mesmo estado, tendo em vista que as turmas recursais constituem órgãos recursais ordinários de última instância relativamente às decisões dos juizados especiais, mas não se qualificam como tribunal, requisito essencial para que se instaure a competência especial do STJ (nesse sentido, há precedente da Seção). Dessa forma, por um lado, conclui o ministro relator, não há conflito de competência a ser dirimido. Por outro lado, observa que a Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) afastou a competência da turma recursal ao determinar a não aplicação da Lei n.º 9.099/1995, criando mecanismos para coibir a violência doméstica com o objetivo de dar maior proteção à mulher no âmbito de suas relações. Sendo assim, compete ao TJ, e não à turma recursal, decidir as questões relativas à violência doméstica contra a mulher; portanto a decisão do TJ, ao declinar da sua competência para a turma recursal processar e julgar o conflito negativo de competência instaurado entre os juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher, configura constrangimento ilegal, impondo a correção de tal ilegalidade por meio da concessão de habeas corpus de ofício. Diante do exposto, a Turma não conheceu do conflito de competência, porém concedeu o habeas corpus de ofício a fim de determinar que o TJ do estado aprecie o conflito negativo de competência instaurado, como entender de direito. Precedentes citados: CC n.º 90.072/SP, DJe 30.04.2010, e CC n.º 110.609/RJ, DJe 28.04.2010 (CC n.º 110.530/RJ, rel. Min. Og Fernandes, j. 26.05.2010).

⁷⁹ COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. Preliminarmente, a Turma entendeu que o MP tem legitimidade para propor habeas corpus que objetiva o julgamento pela autoridade que entende competente. Não se trata de revisão pro societate, mas sim questão de ordem pública, qual seja, a competência rationae materiae. No mérito, asseverou que a Lei de Organização Judiciária local, no caso, o Distrito Federal, estabelece que cabe ao juiz-presidente do Tribunal do Júri processar os feitos de sua competência, ainda que anteriores à propositura da ação penal (art. 19 da Lei n.º 8.185/1991, com a redação da Lei n.º 9.699/1998). Assim, nulo é o processo por crime doloso contra a vida, mesmo que decorrente de prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, que transita perante o juizado especial criminal. Logo, ao prosseguir o julgamento, a Turma concedeu a ordem para anular o processo a partir do recebimento da denúncia, encaminhando os autos para o Tribunal do Júri, o competente para processar e julgar o feito (HC n.º 121.214/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.05.2009).

⁸⁰ COMPETÊNCIA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. Trata-se de habeas corpus em que se discute a competência para o processamento e julgamento de crimes dolosos contra a vida em se tratando de violência doméstica. No caso, cuida-se de homicídio qualificado tentado. Alega a impetração sofrer o paciente constrangimento ilegal em decorrência da decisão do tribunal a quo que entendeu competente o juizado especial criminal para processar e julgar, até a fase de pronúncia, os crimes dolosos contra a vida praticados no âmbito familiar. A Turma concedeu a ordem ao entendimento de que, consoante o disposto na própria lei de organização judiciária local (art. 19 da Lei n.º 11.697/2008), é do tribunal do júri a competência para o processamento e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, ainda que se trate de delito cometido no contexto de violência doméstica. Precedentes citados: HC n.º 163.309-DF, DJe 1.º.02.2011, e HC n.º 121.214/DF, DJe 08.06.2009 (HC n.º 145.184/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.03.2011).

⁸¹ LEI MARIA DA PENHA. AMEAÇA. LESÃO CORPORAL. In casu, o ora paciente foi preso em flagrante, sendo denunciado por, supostamente, ter ameaçado de morte, por duas vezes, e agredido fisicamente sua ex-companheira (arts. 129, § 9.º, e 147 c/c art. 71, todos do CP). O juiz singular deferiu-lhe a liberdade provisória, entendendo ausentes os requisitos que autorizam a custódia preventiva, ressaltando mostrar-se suficiente a aplicação de medidas protetivas. O tribunal a quo, ao julgar o recurso em sentido estrito do MP, restabeleceu a prisão provisória do paciente, entendendo-a necessária em razão de sua periculosidade. Destacou que ele havia ameaçado a vítima anteriormente e vinha comportando-se de maneira inadequada, levando o filho de ambos à força, além de não comprovar trabalho lícito. Ressaltou a existência de registro anterior pelo cometimento de violência contra outra vítima. Nesta superior instância, contudo, entendeu-se que não se justifica a custódia cautelar do paciente, pois não se logrou demonstrar, de forma concreta, que sua liberdade ofereça risco à ordem pública. Salientou-se que, embora haja informação de que o paciente já havia proferido ameaças contra a ex-companheira, o próprio magistrado sentenciante entendeu desnecessária a prisão provisória, fixando medidas protetivas que se revelam suficientes para garantir a segurança da vítima. Destacou-se que o paciente já se encontra em liberdade há mais de um ano e não há notícia de que tenha descumprido tais determinações. Destarte, inexistindo descumprimento de medidas protetivas, a hipótese em questão não se enquadra naquelas que admitem a decretação de prisão preventiva, notadamente porque os delitos imputados ao paciente são punidos com pena de detenção. Assim, tratando-se de crimes punidos com tal pena, não sendo o paciente vadio e inexistindo dúvida sobre sua identidade, condenação anterior ou descumprimento de medidas protetivas, torna-se injustificável sua custódia cautelar. Diante disso, a Turma concedeu a ordem. Precedentes citados: HC n.º 100.512/MT, DJe 23.06.2008, e HC n.º 89.493/MG, DJ 26.11.2007 (HC n.º 151.174/MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 20.04.2010).

⁸² LEI “MARIA DA PENHA” E JUIZADO CRIMINAL – 2. Aduziu-se, inicialmente, que a Lei n.º 11.340/2006 teria por escopo coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, em observância ao art. 226, § 8.º, da CF (“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 8.º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”). A esse respeito, salientou-se que a mesma lei, em seu art. 7.º, definiria como “violência doméstica e familiar contra a mulher” não apenas a violência física, mas também a psicológica, social, patrimonial e moral. Reputou-se, por sua vez, que o preceito contido no art. 41 da referida lei afastaria, de forma categórica, a Lei n.º 9.099/1995 de todo processo-crime cujo quadro revelasse violência doméstica ou familiar contra a mulher, o que abarcaria os casos de contravenção penal. No ponto, o Min. Luiz Fux ressaltou que as causas a envolver essa matéria seriam revestidas de complexidade incompatível com o rito sumaríssimo dos Juizados Especiais. O Min. Marco Aurélio, relator, acrescentou que a Lei “Maria da Penha” preveria a criação de juizados específicos para as situações de que trata e que seria incongruente, pois, a aplicação de regras da Lei n.º 9.099/1995
(HC n.º 106.212/MS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.03.2011).

⁸³ COMPETÊNCIA. CONTRAVENÇÃO. LEI MARIA DA PENHA. No caso, o autor desferiu socos e tapas no rosto da declarante, porém sem deixar lesões. Os juízos suscitante e suscitado enquadraram a conduta no art. 21 da Lei de Contravenções Penais (vias de fato). Diante disso, a Seção conheceu do conflito para declarar competente o juízo de Direito da Vara Criminal, e não o do Juizado Especial, por entender ser inaplicável a Lei n.º 9.099/1995 aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, ainda que se trate de contravenção penal. Precedentes citados: CC n.º 104.128/MG, DJe 05.06.2009; CC n.º 105.632/MG, DJe 30.06.2009, e CC n.º 96.522/MG, DJe 19.12.2008 (CC n.º 104.020/MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 12.08.2009).

⁸⁴ PRESCRIÇÃO E ATO INFRACIONAL. O prazo de prescrição penal será reduzido à metade quando o autor do comportamento delituoso ou do ato infracional, ao tempo do fato, for menor de 21 anos de idade (CP, art. 115). Essa a conclusão da 2.ª Turma ao conceder habeas corpus, de ofício, para reconhecer consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado (CP, art. 109, III, c/c o art. 115) e declarar extinta a punibilidade do paciente pela suposta prática de ato infracional equiparado ao crime de ameaça (CP, art. 147). No caso, salientou-se que o tribunal estadual divergira da orientação ora firmada, ao entender que o referido art. 115 do CP não se aplicaria a menor inimputável (HC n.º 107200/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 28.06.2011).

⁸⁵ REMISSÃO E NECESSIDADE DE OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. É imprescindível a manifestação do Ministério Público para a concessão, pelo magistrado, de remissão extintiva em procedimento judicial de apuração de ato infracional. Com base nessa orientação, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se sustentava a possibilidade de outorga desse benefício ao paciente sem a prévia oitiva do Parquet. Asseverou-se que tal ausência implicaria nulidade do ato, conforme preceituam os arts. 186, § 1.º, e 204 do ECA (“Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado. § 1.º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão. ... Art. 204. A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado”) (HC n.º 96659/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28.09.2010).

⁸⁶ ECA. REMISSÃO. CUMULAÇÃO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. A Turma entendeu ser possível cumular a remissão (art. 126 do ECA) com a aplicação de medida socioeducativa que não implique restrição à liberdade do menor infrator, nos termos do art. 127 do ECA. In casu, não se mostra incompatível a medida socioeducativa de liberdade assistida cumulada com a remissão concedida pelo Parquet, porquanto aquela não possui caráter de penalidade. Ademais, a remissão pode ser aplicada em qualquer fase do procedimento menorista, uma vez que prescinde de comprovação da materialidade e da autoria do ato infracional, nem implica reconhecimento de antecedentes infracionais. Dessa forma, não ocorre violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando a proposta oferecida pelo Ministério Público é homologada antes da oitiva do adolescente, como na espécie. Precedentes citados do STF: RE n.º 248.018/SP, DJe 20.06.2008; e RE n.º 229.382/SP, DJ 31.10.2001; do STJ: HC n.º 135.935/SP, DJe 28.09.2009; HC n.º 112.621/MG, DJe 03.11.2008, e REsp n.º 328.676/SP, DJ 22.04.2003 (HC n.º 177.611/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 1.º.03.2012).

⁸⁷ Há certa imprevisão no § 2.º do art. 181 do ECA, visto que os despachos são atos jurisdicionais despidos de conteúdo decisório, razão pela qual não é possível sua fundamentação. Há que se realizar verdadeira interpretação corretiva encarando-se o ato como verdadeira decisão.

⁸⁸ ECA. IMPRESCINDIBILIDADE. ADVOGADO. A paciente, em tese, teria praticado ato infracional análogo ao delito de injúria ao desferir ofensas contra sua sogra e a questão em debate no writ trata da necessidade de assistência de advogado na audiência de apresentação (arts. 126 e seguintes do ECA). No caso dos autos, tanto a adolescente quanto sua genitora concordaram, na audiência de apresentação, com a imediata aplicação da medida socioeducativa sem processo. Para a ministra relatora, acompanhada por unanimidade, a preliminar audiência de remissão, nos moldes do art. 179 do ECA, implica possível constrição de direitos, assim se deve submeter aos preceitos do devido processo legal, a fim de assegurar a ampla defesa ao adolescente, o que pressupõe, também, a defesa técnica. Daí ser imperioso que a adolescente faça-se acompanhar por advogado. Observa não serem poucos os argumentos contrários à imprescindibilidade do advogado na apresentação do adolescente, entretanto o próprio ECA, no art. 111, III, e no art. 141, § 1.º, fornece esses subsídios. Ademais, aponta que pode, na audiência, existir consequência, como na espécie, em que houve aplicação de sanção análoga à pena de prestação de serviços à comunidade. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem para anular o processo e, por consequência, reconheceu a prescrição do ato infracional imputado à paciente (HC n.º 67.826/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 09.06.2009).

⁸⁹ A jurisprudência não reconhece a existência do princípio da identidade física no procedimento do ECA, em razão de sua natureza peculiar, em que a audiência é fracionada:

ECA: RITO E PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. A 2.ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual se pugnava pelo reconhecimento de nulidade da decisão que impusera a menor o cumprimento de medida socioeducativa de semiliberdade, pela prática de ato infracional equiparado ao crime de roubo circunstanciado em concurso de agentes. A defesa alegava que, no rito em questão, não teria sido observado o disposto no art. 399, § 2.º, do CPP (“Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (...) § 2.º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”). Sustentava, também, não haver fundamentação idônea para a aplicação da referida medida. Aduziu-se, inicialmente, que o princípio da identidade física do juiz não se aplicaria ao procedimento previsto no ECA, uma vez que esse diploma possuiria rito processual próprio e fracionado, diverso do procedimento comum determinado pelo CPP. A seguir, reputou-se que o recorrente teria cometido ato infracional caracterizado pela violência e grave ameaça à pessoa, de modo que estaria devidamente justificada a aplicação da medida socioeducativa imposta (RHC n.º 105198/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.11.2010).

⁹⁰ ADOLESCENTE. TRÁFICO. ENTORPECENTE. Trata-se de adolescente representado pela prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de entorpecente. Julgada procedente a representação, foi-lhe aplicada medida socioeducativa de internação. Para o ministro relator, o pedido comporta concessão, pois este Superior Tribunal já pacificou a orientação jurisprudencial de que a gravidade do ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecente, por si só, não autoriza a aplicação da medida socioeducativa de internação elencada no art. 122 do ECA. Na hipótese dos autos, não há qualquer indicação de aplicação anterior de medida socioeducativa ao paciente. Ademais, ressaltou-se que a reiteração capaz de ensejar a incidência da medida socioeducativa, a teor do inciso II do art. 122 do ECA, só ocorre quando praticados, no mínimo, três atos infracionais graves. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem. Precedentes citados: HC n.º 105.896/SP, DJe 15.12.2008; HC n.º 99.542/SP, DJe 04.08.2008; HC n.º 48.197/SP, DJ 06.03.2006; HC n.º 37.895/RJ, DJ 06.02.2006; HC n.º 62.294/RJ, DJ 12.03.2007, e HC n.º 105.896/SP, DJe 15.12.2008 (HC n.º 134.534/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 13.08.2009).

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – LEI N. 8.069/1990. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE FURTO. INTERNAÇÃO COM FUNDAMENTO EM REITERAÇÃO NA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS DE NATUREZA GRAVE E NO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. ADEQUAÇÃO DA MEDIDA.

1. O art. 122 da Lei n.º 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente – preceitua que a medida de internação só poderá ser aplicada quando: II – por reiteração no cometimento de outras infrações; e III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

2. In casu, restou evidenciado na sentença que o paciente é contumaz na prática de atos infracionais, além de ter descumprido medidas socioeducativas anteriormente aplicadas, a indicar como adequada a medida de internação, em sintonia com a jurisprudência desta Corte: HC n.º 99.175/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, DJe 28.05.2010; HC n.º 84.218/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1.ª Turma, DJe 18.04.2008; e HC n.º 69.935/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 02.04.1993.

3. O parecer do Subprocurador-Geral da República é elucidativo quanto à improcedência das razões da impetração, verbis: “Conforme se observa, embora o ato infracional em tela (análogo a furto) não possa ser considerado grave, a medida aplicada encontra fundamento no art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê a possibilidade de aplicação da medida socioeducativa de internação por reiteração no cometimento de outras infrações graves. No caso o paciente possui 09 passagens pela Vara da Infância e da Juventude, por atos infracionais análogos aos crimes de furto e uso de substâncias entorpecentes, recebeu 06 remissões e as medidas protetivas matrícula/frequência em instituição de ensino, tratamento para toxicomania e abrigo em entidade, todas descumpridas pelo adolescente. E essa Corte já decidiu pela legalidade da medida de internação ‘na hipótese de descumprimento de medida anteriormente aplicada’” (HC n.º 69.935/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 02.04.1993).

4. Ordem denegada, em conformidade com a manifestação ministerial (HC n.º 107.712/MG, rel. Min. Luiz Fux).

⁹¹ EXCESSO DE PRAZO E INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. Por considerar que a internação provisória extrapolaria, em muito, o prazo assinalado pelo art. 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, de modo a afastar a excepcionalidade própria da restrição preventiva da liberdade, assumindo a feição de punição antecipada, a Turma, em votação majoritária, superou o Enunciado n.º 691 da Súmula do STF e deferiu habeas corpus impetrado em favor de menor cuja apreensão ocorrera em 11.07.2007 (ECA: “Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.”). De início, ressaltou-se que o feito encontrar-se-ia na fase de defesa prévia, quando da concessão de medida liminar (03.04.2008) pelo Min. Carlos Britto, relator, sem que a demora na prestação jurisdicional pudesse ser imputada à defesa ou à complexidade da causa. Tendo isso em conta, asseverou-se que deveriam ser sopesados, de um lado, os valores constitucionais do exercício do poder-dever de julgar (art. 5.º, XXXV) e, de outro, o direito subjetivo à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5.º, LXXVIII), sobretudo quando em jogo a liberdade de locomoção daqueles a quem a Constituição assegura o mais amplo acesso aos direitos de prestação positiva e um particular conjunto normativo-protetivo (arts. 227 e 228). Vencidos os Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski relativamente ao conhecimento do writ. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar, em liberdade assistida, o julgamento da ação (HC n.º 93784/PI, rel. Min. Carlos Britto, j. 16.12.2008).

⁹² RESOLUÇÃO 135/2011 DO CNJ E UNIFORMIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – 4. No que concerne ao § 1.º desse mesmo artigo (“As penas previstas no art. 6.º, § 1.º, da Lei n.º 4.898, de 9 de dezembro de 1965, são aplicáveis aos magistrados, desde que não incompatíveis com a Lei Complementar n.º 35, de 1979”), referendou-se, por maioria, o deferimento da liminar. Elucidou-se que, embora os magistrados respondessem disciplinarmente por ato caracterizador de abuso de autoridade, a eles não se aplicariam às penas administrativas versadas na Lei 4.898/1965, porquanto submetidos à disciplina especial derrogatória, qual seja, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Loman. Enfatizou-se que esta estabeleceria, em preceitos exaustivos, os deveres e as penalidades impostos aos juízes. O Min. Celso de Mello observou que o regime jurídico definido pela Loman, posto sob reserva de lei complementar, não permitiria que o CNJ, ao atuar em sede administrativa, formulasse resolução ampliativa do rol a que se refere o art. 42 do Estatuto da Magistratura. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que indeferiam a cautelar. A primeira, ao fundamento de que prevaleceria, em exame precário, a presunção de constitucionalidade das leis, haja vista que o art. 103-B, § 4.º, IV, da CF estabeleceria a competência do CNJ para representar ao Ministério Público no caso de crime contra a Administração Pública ou de abuso de autoridade e que este instituto seria disciplinado pela Lei 4.898/1965, ao passo que a Loman não trataria especificamente do tema. O último, por reputar que retirar a eficácia da norma, neste momento e pelo tempo que perdurar a cautelar, significava criar excepcionalidade injustificada aos magistrados (ADI n.º 4638 Referendo-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 1.º e 02.02.2012).

XXIX

CRIMES HEDIONDOS

29.1. INTRODUÇÃO

O crime considerado hediondo tem seu caráter sórdido, de maior potencial ofensivo aos bens tutelados pelo Direito Penal, merecendo assim acentuado repúdio social e punido com penas mais severas, como podemos vislumbrar pelo tratamento dado pelo legislador constitucionalista, no art. 5.º, LXIII, da Constituição Federal, e pelo legislador ordinário, na Lei n.º 8.072, de 25.07.1990, com suas alterações posteriores.

O crime hediondo se revela pelas suas múltiplas formas de violência, com seus requintes de crueldade, impondo em sua vítima severo castigo e sofrimento, sendo, destarte, merecedor do maior repúdio social.

A ilustre professora Thaís Vani Bemfica, em sua brilhante obra Crimes hediondos e assemelhados, 1.ª ed., 1998, Forense, ressalta que “o crime não é novo na Terra. Surgiu no jardim do Éden, quando um genial diabo, sob a forma de serpente, seduziu Adão e Eva, que nele caíram, representados pelo pecado, fazendo aquilo que Deus lhes proibiu”.

Para o mundo cristão, o pecado mortal praticado por Adão e Eva mereceu toda a indignação. É óbvio que, com a concepção moderna, não podemos comparar o ato praticado por Adão e Eva, puramente venial em seu reflexo, com os mais requintados tipos penais de natureza hedionda.

A Lei n.º 8.072/1990, com suas alterações, em seu art. 1.º, elenca como de natureza hedionda, seja na sua forma consumada ou tentada, os seguintes tipos penais:

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2.º, I, II, III, IV e V);

II – latrocínio (art. 157, § 3.º, in fine);

III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2.º);

IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput e §§ 1.º, 2.º e 3.º).

V – estupro (art. 213 caput, e §§ 1º e 2.º);

VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1.º, 2.º, 3.º e 4.º);

VII – Epidemia com resultado morte (art. 267, § 1.º).

VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1.º, § 1.º-A e § 1.º-B, com a redação dada pela Lei n.º 9.677, de 02.07.1998).

O parágrafo único do supracitado artigo considera também como hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 2.889/1956, tentado ou consumado.

Por força do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990, os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto¹;

II – fiança.

A pena pelo crime previsto no art. 2.º será cumprida inicialmente em regime fechado.

A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos no art. 2.º, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n.º 7.960/1989, nos crimes previstos no art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

A Lei n.º 9.455, de 07.04.1997, define em seu art. 1.º as modalidades do crime de tortura.

O crime de tortura, capitulado na Lei acima epigrafada, não se confunde com a qualificadora do homicídio mediante tortura, este classificado como hediondo, conforme inciso I do art. 1.º da Lei n.º 8.072/1990.

Apesar de o crime de tortura não integrar o elenco dos crimes hediondos, sofre as mesmas restrições daqueles, como podemos observar dos incisos I e II do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990.

29.2. DA PROGRESSÃO DE REGIME NO CRIME HEDIONDO

O Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 (HC n.º 82.959/SP), respeitou os princípios constitucionais que orientam a aplicação e a execução da pena, considerando que a pena tem duplo caráter (retributivo e punitivo), conforme as teorias abaixo:

• Teoria Absoluta ou da Retribuição – De acordo com essa teoria, a pena tem por fim punir o autor de uma infração penal. Visa na realidade a retribuir o mal injusto praticado (punição).

• Teoria Relativa, Finalista, Utilitária ou da Prevenção – De acordo com essa teoria, a pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime.

No que tange à prevenção especial, objetiva a readaptação e a segregação social do criminoso, de acordo com o fim educativo do cumprimento da pena. Busca impedi-lo de praticar novo ilícito penal.

Quanto à prevenção geral, tem como escopo a intimidação dirigida ao meio social, o sentido de conscientizar a sociedade de que, praticado o ilícito penal, o agente será repreendido por uma pena cominada (punitivo e educativo ao meio social).

• Teoria Mista, Eclética, Intermediária ou Conciliatória – De acordo com essa teoria, a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime pela reeducação e pela intimidação coletiva.

A nosso ver, impedir a progressão de regime é negar ao preso e à própria sociedade o fim principal da pena, que é o seu caráter reeducativo, que tem como escopo ressocializar e reeducar o preso para que durante o cumprimento da pena possa, gradativamente, ser reintegrado ao meio social, o que não seria permitido mantendo-o em regime integralmente fechado e colocando-o em liberdade após o cumprimento da pena, sem que fosse efetivamente ajustado para sua reintegração ao meio social, razão por que merece nosso aplauso a justa e jurídica decisão do STF admitindo a progressão de regime de pena nos crimes hediondos.

Por outro lado, apesar do precedente, a maioria da jurisprudência tem resistido em conceder a progressão de regime, ao argumento de que a decisão proferida pelo STF se deu pelo controle difuso de constitucionalidade, possuindo, portanto, efeito inter partes. Como vemos das decisões que ora transcrevemos:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 12 DA LEI N.º 6.368/1976. Réu condenado a três anos de reclusão em regime aberto e cinquenta dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em pagamento de cesta básica no valor de um salário mínimo a entidade com destinação social. Recurso ministerial no sentido de que seja imposto ao Apelado o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, sendo afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissível a progressão de regime para o crime previsto no art. 12 da Lei n.º 6.368/1976, à vista da expressa vedação legal estabelecida na Lei n.º 8.072/1990. A recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que autorizou a progressão de regime em crime considerado hediondo, restringiu-se ao caso julgado e resultou de estreita maioria de seus votos, sendo insuficiente até mesmo para sumular a questão. Além disso, como é sabida, tal decisão se deu no controle difuso de constitucionalidade, de forma que sua força vinculante depende da suspensão de eficácia do dispositivo declarado inconstitucional pelo Senado Federal. Em hipóteses de condenação por tráfico ilícito de drogas, descabe também a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, previstas no art. 44 do Código Penal, tendo em vista o disposto no art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/1990, que determina expressamente o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, eis que o crime praticado está equiparado aos crimes hediondos, necessitando maior rigor na repreensão social. Provimento do recurso (Apelação Criminal 2006.050.06424, 4.ª Câmara Criminal, Des. Leila Albuquerque, j. 19.12.2006).

EXECUÇÃO PENAL. Latrocínio. Crime hediondo. Regime prisional. Progressão. Impossibilidade.
A Lei n.º 8.072/1990, por vedar a progressão de regime aos apenados pela prática de crime hediondo, nada tem de inconstitucional, eis que foi editada pelo legislador ordinário com estreita observância da competência que lhe foi reservada pela Constituição Federal, em seu art. 5.º, inciso XLVI. Além do mais, a decisão tomada no HC n.º 82.959-7/SP pelo STF, por raquítica maioria, por se tratar de uma decisão específica para a hipótese então em julgamento, não obriga aos demais Tribunais ou Julgadores, ao menos até que o Senado Federal suspenda a execução da lei em foco, consoante previsão do inciso X do art. 52 da Lei Superior. E mais: a mencionada decisão, em face do seu caráter pontual, sequer tem a força da famigerada súmula vinculante, recentemente criada, como também não possui o alcance de cancelar a Súmula n.º 698, do próprio STF, plenamente em vigor (Recurso de Agravo 2006.076.00387(Lei n.º 7.210/1984), 1.ª Câmara Criminal, Des. Moacir Pessoa de Araujo, j. 19.12.2006).

A recente Lei n.º 11.464, de 28.03.2007, acabou por solidificar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que já havia declarado a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado. Assim, o novo § 1.º do art. 2.º dispõe que a pena por crime previsto na Lei n.º 8.072/1990 será cumprida inicialmente em regime fechado, admitindo assim a progressão de regime nos crimes hediondos.

Em razão da edição da nova lei, pela observância da garantia da irretroatividade da norma penal mais grave, prevista no art. 5.º, XL, da Constituição, os critérios de progressão de regime estabelecidos pela Lei n.º 11.464/2007 somente se aplicam aos fatos ocorridos a partir de 29.03.2007.

Há, em verdade, quatro marcos a serem observados:

1 – Até a data da entrada em vigor da Lei n.º 8.072/1990 observavam-se as regras do Código Penal e da Lei de Execuções Penais (LEP);

2 – Durante a vigência da Lei n.º 8.072/1990 até sua inconstitucionalidade, observou-se a impossibilidade de progressão de regime;

3 – Entre a declaração de inconstitucionalidade da Lei n.º 8.072/1990, através do controle difuso, no julgamento do HC n.º 82.959-7/SP, até a edição da Lei n.º 11.46/2007, aplicavam-se as disposições do Código Penal e da LEP;

4 – Após a edição da Lei n.º 11.464/2007, observam-se suas próprias disposições.

Para os fatos ocorridos antes de 29.03.2007, o Supremo Tribunal Federal entende que devem ser observados os critérios de progressão estabelecidos no Código Penal e na Lei de Execução Penal – LEP, vigentes à época da prática criminosa, ou seja, o cumprimento de pelo menos 1/6 da pena infligida ao condenado (HC n.º 91.631/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16.10.2007).

Destaque-se que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu os efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade, a fim de evitar a responsabilização civil do Estado em razão das prisões cumpridas em regime integralmente fechado durante o período de 1990, data da entrada em vigor da Lei de Crimes Hediondos até a data da declaração de inconstitucionalidade.

29.3. DA LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES HEDIONDOS

Vêm entendo a doutrina e a jurisprudência dos nossos tribunais pelo cabimento da liberdade provisória nos delitos de natureza hedionda, quando inexistem os pressupostos que autorizam a prisão preventiva, pois não basta a simples alegação de existência desses pressupostos, devendo estar comprovados nos autos, não justificando a mantença da prisão cautelar em flagrante, sob pena de contrariar os princípios da presunção de inocência, dignidade humana, razoabilidade e proporcionalidade, não sendo razoável a prisão, por ser desumana e desproporcional.

São reiteradas as decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o fato de tratar-se de crime hediondo, por si só, não impede a concessão da liberdade provisória ao preso a quem foi imputado delito dessa natureza.

Conforme as decisões do Superior Tribunal de Justiça, o fato de tratar-se de crime hediondo, isoladamente, não é impeditivo da liberdade provisória, haja vista princípios constitucionais regentes da matéria (liberdade provisória, presunção de inocência etc.). Faz-se mister então que, ao lado da configuração idealizada pela Lei n.º 8.072/1990, seja demonstrada também a necessidade da prisão. Nesse sentido:

“O fato de tratar-se de crime hediondo, isoladamente, não é impeditivo da liberdade provisória, haja vista princípios constitucionais regentes da matéria (liberdade provisória, presunção de inocência etc.). Faz-se mister então que ao lado da configuração idealizada pela Lei n.º 8.072/90, seja demonstrada também a necessidade da prisão” (HC n.º 18.832, Processo n.º 200101281833, Min. Fernando Gonçalves – STJ. Neste mesmo sentido são as decisões proferidas nos REsp n.º 696.340, Processo n.º 200401469422, Min. Laurita Vaz, STJ, HC n.º 40.767 – Processo: 200401847375 – Min. Gilson Dipp.

Da leitura da recente Lei n.º 11.464, de 28.03.2007, denota-se que o legislador apenas positivou o posicionamento jurisprudencial dos tribunais no sentido de que é possível a liberdade provisória em crimes hediondos. Assim, o inciso II do art. 2.º passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2.º

(...)

II – fiança.

§ 1.º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

§ 2.º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

§ 3.º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

§ 4.º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n.º 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade” (NR).

Entretanto, à luz da recente posição jurisprudencial dos tribunais, em especial do STF, que entende caber à legislação ordinária definir a admissão ou não da liberdade provisória, seja afastando sua possibilidade expressamente, seja através da inadmissibilidade da prestação de fiança, tal interpretação não é a mais adequada.

Analisando a edição da Lei n.º 11.464/2007, registrou o STF que a inafiançabilidade imposta aos crimes hediondos bastaria para impedir a concessão de liberdade provisória, eis que a alteração da referida Lei manteve a vedação da fiança, corrigindo apenas uma redundância contida no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.072/1990, isso porque, se não cabe a liberdade com fiança, não caberá a liberdade sem fiança. Esta restrição também é confirmada pela nova redação do art. 323, II, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n.º 12.403/2011, que veda a concessão de fiança em crimes hediondos.

29.4. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS NOS CRIMES HEDIONDOS

Muita controvérsia é gerada pela jurisprudência quando se trata de concessão de benefícios aos condenados por crimes hediondos. Ao examinar o HC n.º 88.6879/RJ, cuja relatoria ficou a cargo do Min. Ricardo Lewandowski, o STF deferiu ordem de habeas corpus, impetrado contra acórdão do STJ, que impediu a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito ao paciente condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática de tráfico ilícito de entorpecente.

O STF apenas aplicou o precedente fixado no julgamento do HC n.º 82.959/SP (DJU 14.09.2006), onde foi declarada a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos. Para tanto, assentou, ainda, outros precedentes que, antes da declaração de inconstitucionalidade, já autorizavam a substituição da pena privativa de liberdade nos crimes hediondos.

A posição do STF nos parece a mais acertada, haja vista que a substituição da pena privativa de liberdade é obrigatória quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, e, além do mais, a Lei n.º 8.072/1990 em nada se manifestou acerca da vedação da substituição.

29.5. POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE

A nova Lei n.º 11.464/2007, modificando o § 3.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990, passou a prever expressamente a possibilidade de recorrer da sentença condenatória em liberdade, ao prescrever que “em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”.

29.6. REGIME INICIAL FECHADO

A disposição da Lei de Crimes Hediondos que prevê a obrigatoriedade do regime inicial fechada também não guarda harmonia com o princípio da individualização da pena.

Quando do julgamento do HC n.º 82.959/SP julgado pelo STF, em 2006, a corte constitucional já havia assentado que a norma hermética que impossibilitava a progressão de regime e a individualização da execução penal não era compatível com o texto constitucional.

Não obstante a maioria dos crimes hediondos contemplar penas elevadas, a questão do tráfico de drogas gerou certa perplexidade na jurisprudência, pois, apesar de equiparada a crime hediondo, a conduta do tráfico de drogas poderia ter como consequência a pena final de 1 ano e 8 meses, caso fixada em seu mínimo legal e incidente a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006.

Neste ponto, sabe-se que o regime de pena a ser imposto seria o aberto, em razão da redação do art. 33 do Código Penal, o que seria incompatível com o art. 2.º, § 1.º, da Lei de Crimes Hediondos, que exige o regime inicial fechado.

Farta a jurisprudência do STF e do STJ no que diz respeito ao cabimento do regime aberto na Lei de Tráfico de Drogas levou ao reconhecimento da inconstitucionalidade da norma da Lei nº 8.072/1990².

¹ A concessão de indulto pressupõe a inexistência de recurso da acusação com o fim de exasperar a pena:

INDULTO. NOVO JÚRI. O paciente foi condenado pelo júri, mas ambas as partes apelaram. Nesse ínterim, o juízo de execuções criminais deferiu indulto pleno em seu favor (Dec. n.º 4.495/2002). Contudo, ao julgar aqueles recursos, o TJ, de ofício, anulou a decisão concessiva da benesse e determinou que o paciente fosse submetido a novo julgamento, pelo qual, ao final, foi condenado a 12 anos de reclusão. Vê-se, então, que está correta a decisão do TJ, pois o referido decreto presidencial não permite a concessão de indulto se houver recurso interposto pelo MP em busca da exasperação da pena. Na hipótese, o apelo ministerial almejava o reconhecimento de ser a decisão combatida contrária à prova dos autos e, em consequência, pleiteava a submissão do paciente a novo júri sob a imputação de homicídio qualificado, de pena mais severa do que a aplicada no primevo julgamento (homicídio privilegiado). Anote-se que a apelação é dotada dos efeitos devolutivo e suspensivo, o que impõe reconhecer que a sentença só produz efeitos após sua submissão ao colegiado. Assim, no caso, a decisão concessiva do indulto ficou condicionada à confirmação da sentença na apelação, o que, definitivamente, não ocorreu (HC n.º 69.385/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 07.04.2011).

² Neste sentido conferir STF, HC n.º 111840:

LEI 8.072/1990 E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – 1. A 2.ª Turma concedeu habeas corpus para determinar ao juízo da execução que proceda ao exame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso de o paciente não preencher os requisitos, que modifique o regime de cumprimento da pena para o aberto. Na situação dos autos, o magistrado de primeiro grau condenara o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), com a redação dada pela Lei 11.464/2007 (“Art. 2.º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: § 1.º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”). Observou-se, em princípio, que o Supremo declarara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, em que se estabelecia o regime integralmente fechado para o cumprimento das penas por crimes previstos naquela norma. Consignou-se, ainda, que a nova redação do aludido dispositivo estaria sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e que o STJ concluíra por sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade (HC n.º 105779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.02.2011).

LEI 8.072/1990 E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – 2. Em seguida, considerou-se que deveria ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos quanto à obrigatoriedade do início de cumprimento de pena no regime fechado, porquanto o paciente preencheria os requisitos previstos no art. 33, § 2.º, c, do CP. Aduziu-se, para tanto, que a decisão formalizada pelo magistrado de primeiro grau: 1) assentara a não reincidência do condenado e a ausência de circunstâncias a ele desfavoráveis; 2) reconhecera a sua primariedade; e 3) aplicara reprimenda inferior a 4 anos. No que concerne ao pedido de substituição da pena por restritiva de direitos, registrou-se que o Plenário desta Corte declarara incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal. Alguns precedentes citados: HC n.º 82959/SP (DJU 1.º.09.2006); HC n.º 97256/RS (DJe 16.12.2010) (HC n.º 105779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.02.2011).

XXX

RECURSOS NO PROCESSO PENAL

30.1. RECURSOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS E FEDERAIS

Nos delitos de competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais, como determinam as Leis n.ºs 9.099/1995 e 10.259/2001, os únicos recursos cabíveis, sobre os quais já discorremos no capítulo próprio são:

30.1.1. Apelação

Cabível contra a sentença que homologa a aceitação de pena alternativa na audiência preliminar de conciliação, contra a sentença que rejeita a denúncia ou a queixa, bem como a que condena ou absolve o réu, devendo ser interposto no prazo de dez dias a contar da ciência da decisão, sendo apreciado o recurso por uma Turma Recursal composta de três juízes que integram a primeira instância.

30.1.2. Embargos de declaração

Cabíveis nas hipóteses do art. 83 da Lei n.º 9.099/1995, sendo opostos no prazo de cinco dias a contar da ciência da sentença ou do acórdão da Turma Recursal, suspendendo o prazo para a interposição de outros recursos.

30.1.3. Recurso de uniformização de julgado

Cabível somente no Juizado Especial Criminal Federal, com o nomen juris, dado pela Lei n.º 10.259/2001, de Uniformização de Julgados, quando houver divergência entre decisões de Turmas Recursais de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ, devendo ser julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal, conforme § 2.º do art. 14 da referida Lei.

30.1.4. Recurso Especial Anômalo

A Lei n.º 10.259/2001, inovando os recursos dos Juizados Especiais Federais, regulou, em seu art. 14, § 4.º, o Recurso de Uniformização de Julgados, em questões de direito material, quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização integrada por juízes de Turmas Recursais dos Juizados contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça, autorizando assim a parte interessada a provocar a manifestação desse órgão para dirimir a divergência. Trata-se, na realidade, de um Recurso Especial Anômalo.

30.1.5. Recurso Extraordinário

Cabível contra o acórdão da Turma Recursal que contrariar dispositivos da Constituição Federal, devendo ser interposto no prazo de 10 dias a contar da data da publicação do acórdão, mediante petição dirigida à 3.ª vice-presidência do Tribunal de Justiça, quando se tratar de Juizados Especiais Estaduais, e à presidência do Tribunal Regional Federal, quando se referir aos Juizados Federais, sendo as razões recursais apresentadas juntamente com a petição de interposição do recurso, dirigidas ao STF, órgão competente para julgar o recurso.

30.2. RECURSOS NO JUÍZO CRIMINAL COMUM

30.2.1. Recurso de apelação

No Juizado Especial Criminal Estadual ou Federal, o recurso de apelação é cabível contra a sentença que julgar procedente ou improcedente a denúncia ou a queixa-crime, e ainda contra a decisão que rejeitar a denúncia ou queixa, conforme previsto no art. 82 da Lei n.º 9.099/1995.

O recurso acima, que será processado e julgado por uma Turma Recursal composta de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do juizado, deverá ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da ciência da sentença, observando sempre a forma escrita, pois, diferentemente do procedimento comum, não permite a interposição do recurso oralmente, mediante termo nos autos.

A petição de interposição do recurso, que será dirigida ao juízo a quo, deve vir acompanhada das razões recursais, sendo estas em peça processual autônoma, a qual será dirigida à Turma Recursal.

Recebido o recurso, o juiz determinará a intimação do apelado para oferecer suas contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias.

Oferecidas as contrarrazões, subirão os autos para a Turma Recursal, sendo despachado o recurso pelo presidente da referida Turma, o qual sorteará o juiz relator e este relatará o recurso no prazo de cinco dias e pedirá pauta para o seu julgamento.

Na sessão de julgamento, o relator relatará o recurso, podendo as partes sustentá-lo oralmente no prazo de cinco minutos, conforme regulamento interno das Turmas Recursais.

No juízo criminal comum, o recurso de apelação, de acordo com o art. 593 do Código de Processo Penal, é cabível contra as seguintes decisões:

a) Decisões definitivas de absolvição ou de condenação, proferidas por juiz singular;

b) Decisões do Tribunal do Júri¹, se satisfeitos os pressupostos contidos no art. 593, III, a, b, c ou d, do Código de Processo Penal;

c) Decisões definitivas, desde que não haja previsão, para as mesmas, de recurso em sentido estrito;

d) Decisões com força de definitivas ou interlocutórias ou mistas, desde que não sejam atacadas por recurso em sentido estrito;

e) Nos casos de impronúncia e absolvição sumária no Júri (art. 416 do CPP).

Em relação às decisões definitivas de absolvição, são aquelas que julgam improcedente a denúncia ou a queixa-crime, absolvendo o réu ou querelado quando presente qualquer uma das causas referidas no art. 386 do Código de Processo Penal.

Quanto às decisões definitivas de condenação, são as que julgam procedente o pedido da denúncia ou da queixa-crime, condenando o réu ou o querelado nas sanções do tipo penal infringido, aplicando ao mesmo a pena cominada no preceito secundário do tipo penal, devendo o juiz dosar a pena entre o mínimo e máximo, de acordo com os critérios fixados no Código Penal para aplicação da pena a ser imposta ao condenado.

O inciso II do art. 593 do Código de Processo Penal regula que as decisões definitivas ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular, desde que para elas não haja sido previsto o recurso em sentido estrito, estão sujeitas ao recurso de apelação.

O eminente professor Fernando da Costa Tourinho Filho ensina que: “As decisões definitivas, aí referidas, são aquelas que podemos denominar definitivas stricto sensu: encerram a relação processual, julgam o mérito, mas não se subsumem na moldura das sentenças absolutórias ou condenatórias de que tratam os arts. 386 e 387 do Código de Processo Penal. Se, para tais decisões, não for previsto o recurso em sentido estrito, oponível será apelação. Assim, por exemplo, a decisão que julgar extinta a punibilidade. Com tal decisão, o Juiz rechaça a pretensão primitiva por conhecê-la extinta. Decisão de mérito. Entretanto, para esta hipótese, o recurso oponível é o stricto sensu (art. 581, VIII). Caso o Juiz reconheça ausência de condição objetiva de punibilidade, tal decisão é definitiva. Como para ela não foi preestabelecido o recurso em sentido estrito, cabível é a apelação” (Prática do processo penal, 16.ª ed., Saraiva, p. 364).

Tourinho relaciona ainda como decisões definitivas atacadas pelo recurso de apelação aquelas que julgam o pedido de restituição de coisas apreendidas, nos termos do art. 120, § 1.º, do Código de Processo Penal; as que ordenam, ou não, o levantamento do sequestro (art. 131 do CPP); as que acolhem, ou não o pedido de especialização e inscrição de hipoteca legal ou de arresto (arts. 134, 135 e 137 do CPP); as que indeferem pedido de justificação, de explicação em juízo etc.

Quanto às decisões interlocutórias mistas, temos as que encerram o processo sem exame de mérito e as que encerram apenas uma das etapas do processo, sendo atacadas pelo recurso de apelação quando não houver previsão de recurso em sentido estrito.

A exemplo de decisão interlocutória mista com o encerramento do processo sem o exame do mérito, temos a decisão que acolhe a exceção de coisa julgada, a exceção de litispendência, a que rejeita a denúncia ou a queixa, a que determina o arquivamento do inquérito etc.

Como interlocutória mista sem o encerramento do processo, temos a pronúncia, que no procedimento das ações penais onde são apurados os crimes dolosos contra a vida, de acordo com o art. 413 do Código de Processo Penal, o juiz, reconhecendo a existência de indícios de que o réu seja o autor do crime, pronunciá-lo-á, encerrando assim a primeira fase do procedimento, a qual teve início com o recebimento da peça inaugural da ação penal, sendo que a decisão de pronúncia deve ser atacada pelo recurso em sentido estrito, não fazendo a mesma coisa julgada formal nem material, pois, mesmo após seu trânsito em julgado, pode o juiz que a proferiu modificá-la nas circunstâncias previstas no art. 421 do Código de Processo Penal; daí não fazer coisa julgada formal. Como a decisão de pronúncia apura apenas os indícios de autoria e da existência do fato criminoso, não há falar em coisa julgada material, pois esta só se caracteriza quando o juiz julga procedente ou improcedente o pedido da denúncia ou da queixa, absolvendo ou condenando o réu ou querelado.

Quando tratar-se de recurso de apelação interposto com fundamento no art. 593, III, d, a apelação só poderá ser interposta por uma única vez, independentemente da parte que a tenha utilizado na primeira vez², por expressa disposição do § 3.º do mesmo artigo.

30.2.1.1. Prazo para a interposição do recurso

O recurso de apelação no juízo criminal comum deve ser interposto no prazo de cinco dias, a contar da ciência da decisão, podendo ser interposto de forma escrita ou oral. Nesta última modalidade, ocorrerá mediante termo nos autos, o qual será firmado pelo condenado perante a secretaria do juízo, manifestando o mesmo o seu desejo de apelar, ocorrendo essa manifestação no ato de sua ciência pessoal da sentença condenatória.

Quando o condenado manifesta o interesse de apelar da sentença, predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial que seu defensor deve ser intimado para oferecer as razões de recurso, pois tem o dever de apelar quando o réu manifesta esse interesse, até porque, quando o recurso é interposto tão somente pelo réu, não pode o tribunal ad quem modificar a sentença em prejuízo do mesmo, em respeito ao princípio da mutatio in mellius e não in pejus.

Interposto o recurso pelo réu, pode o mesmo protestar pela apresentação das razões perante o tribunal competente para processar e julgar o recurso de apelação, como autoriza o § 4.º do art. 600 do Código de Processo Penal, devendo manifestar esse desejo na petição de interposição do recurso. Isso não é possível no processo de competência do Juizado Especial Criminal, pois, como ressaltamos anteriormente, as razões de recurso devem ser oferecidas em peça autônoma, a qual deve ser adunada à petição de interposição do recurso, não cabendo, destarte, ao réu protestar pela apresentação das razões perante a Turma Recursal.

Quando o réu protestar pela apresentação das razões perante o tribunal competente para processar e julgar o recurso de apelação, os autos sobem ao referido tribunal sem as razões do réu e da acusação, sendo distribuído o recurso a uma das Câmaras do Tribunal de Justiça, sendo despachado o recurso pelo 2.º vice-presidente, o qual designará o relator e o revisor, este último quando o recurso exigir, devendo o relator determinar a intimação do patrono do apelante para oferecer suas razões, e a seguir, após o decurso do prazo, determinará o retorno dos autos à vara de origem para que seja intimado o apelado para oferecer suas contrarrazões.

Retornando os autos ao relator, será aberta vista ao Procurador do Ministério Público para opinar pelo provimento ou não do recurso, retornando os autos ao relator, o qual fará seu relatório e pedirá pauta para julgamento do recurso.

Designados dia e hora para o julgamento do recurso, o presidente da Câmara dará por iniciada a sessão de julgamento, dando a palavra ao relator para o relatório, e, a seguir, será dada a palavra ao apelante para a sustentação oral de seu recurso, no prazo improrrogável de dez minutos, conforme Regimento Interno dos Tribunais. Em igual prazo poderá se manifestar o Procurador de Justiça que atua na respectiva Câmara, após a manifestação da defesa, visto que o Ministério Público, neste ato, atua como fiscal da lei³. Findos os debates orais, os membros da Câmara, em número máximo de três, decidirão pelo provimento ou não do recurso, votando em primeiro lugar o relator e a seguir o revisor e o vogal sucessivamente⁴.

30.2.1.2. Prazo para o assistente da acusação interpor recurso

De acordo com o parágrafo único do art. 598 do Código de Processo Penal, o prazo para o assistente da acusação interpor o recurso de apelação, quando este não foi interposto pelo Ministério Público, é de 15 dias e correrá do dia em que terminar o prazo do Ministério Público.

O dispositivo legal acima não faz distinção em relação ao assistente da acusação admitido nos autos ou não, surgindo assim a divergência de entendimento jurisprudencial e doutrinário a respeito desse prazo, sustentando uma corrente que o prazo de quinze dias é atribuído somente aos interessados que ainda não foram admitidos nos autos como assistentes da acusação, pois em relação aos admitidos esse prazo seria de 5 dias, contado da data em que se esgotou o prazo para o Ministério Público, pois não teria lógica este dispor do prazo de 5 dias, enquanto o assistente da acusação admitido nos autos goze do prazo de 15 dias.

Ressalta-se que a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça se assentaram no sentido de se reconhecer que o prazo para o recurso do assistente também será de 5 (cinco) dias, conforme diversos precedentes (STF, HC n.º 62.821/SP; STJ, 5.ª Turma, REsp n.º 708.169, Processo n.º 200401724509/RJ, j. 26.04.2005. Documento: STJ 000612093, Gilson Dipp).

Não estando o ofendido habilitado nos autos, o prazo para a interposição do recurso será de quinze dias, aplicando-se o prazo previsto no art. 598, parágrafo único, do Código de Processo Penal, não havendo controvérsia a respeito desta questão.

Podem figurar como assistente de acusação o próprio ofendido, ou em caso de sua morte ou quando declarado ausente por decisão judicial, as demais pessoas enumeradas no art. 31 do Código de Processo Penal.

O prazo para a interposição do recurso passa a fluir da data da ciência da decisão, sendo que em relação ao réu, tratando-se de sentença condenatória, deve o mesmo ser intimado pessoalmente, principalmente quando se encontrar preso, segundo a regra do art. 392 do Código de Processo Penal, que, inclusive, admite a intimação através do patrono do réu quando este se livrar solto ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado a fiança, ou, ainda, na pessoa do defensor constituído pelo réu se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado e assim o certificar o oficial de justiça.

30.2.1.3. Prazo para oferecimento das razões e das contrarrazões

Interposto o recurso, o apelante deverá oferecer as razões recursais no prazo de 8 dias, a contar da sua intimação para esse fim, conforme art. 600 do Código de Processo Penal.

Oferecidas as razões no prazo acima⁵, será intimado o apelado para, em igual prazo, oferecer suas contrarrazões, subindo os autos a seguir ao tribunal competente para processar e julgar o recurso.

O Código de Processo Penal não impede que as partes em suas razões e contrarrazões de recurso façam acostar às mesmas novos documentos, ressaltando Fernando da Costa Tourinho Filho que: “Se os documentos forem oferecidos nas contrarrazões, deverá o Juiz determinar que o apelante se manifeste sobre os mesmos. Caso tiverem sido oferecidos pelo apelante, quando os autos forem com vista ao apelado, este terá oportunidade de se manifestar sobre eles” (Prática de processo penal, 16.ª ed., Forense, p. 367).

30.2.2. Embargos de declaração

30.2.2.1. Embargos de declaração no Juizado Especial Criminal

Previsto no art. 83 da Lei n.º 9.099/1995 é o recurso cabível contra a sentença ou acórdão quando houver obscuridade, contradição ou omissão.

Os embargos serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contado da ciência da decisão.

Quando opostos contra a sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso de apelação, de forma que o prazo já contado para os embargos é aproveitado. Assim, opostos os embargos no 4.º dia da ciência da sentença, como o prazo para apelar no juizado é de dez dias, faltam agora para a parte que opôs os embargos apenas seis dias, contados da ciência da decisão que apreciou os embargos. O mesmo não ocorre no Juízo Criminal Comum, onde os embargos apenas interrompem o prazo para outros recursos, e assim o prazo contado para os embargos não é aproveitado, sendo reiniciado.

Quando a sentença ou acórdão contiver apenas erros materiais, poderão os mesmos ser corrigidos de ofício, dispensando-se assim a oposição de embargos de declaração, podendo ser provocada a correção por simples petição da parte interessada.

30.2.2.2. Embargos de declaração no Juízo Criminal Comum

Os embargos de declaração no Juízo Criminal Comum devem ser interpostos no prazo de dois dias, contado da ciência do Acórdão ou da sentença, sendo cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, observando sempre a forma escrita, conforme arts. 382 e 619, ambos do Código de Processo Penal.

Interpostos os embargos, determina o art. 620 do Código de Processo Penal que o embargante deve deduzir em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso, devendo o requerimento ser apresentado ao relator do Acórdão embargado, o qual deverá colocar em mesa o recurso na primeira sessão de julgamento, para serem apreciados pelos membros da Câmara que participaram da decisão embargada, de forma que o advogado do embargante deve ficar atento, pois não há publicação de pauta para o julgamento dos embargos.

Quando nos embargos não forem preenchidas as condições enumeradas no art. 620 do Código de Processo Penal, assim como os demais pressupostos de admissibilidade do recurso, o relator indeferirá de plano os embargos.

Os embargos no juízo criminal comum apenas interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, de forma que o prazo já contado para os embargos não será aproveitado. Assim, opostos os embargos no 2.º dia, esse tempo não será computado na interposição para outros recursos.

30.2.2.3. Efeitos modificativos nos embargos de declaração

Como regra quase geral, os embargos não comportam contrarrazões, por não haver previsão legal neste sentido. Muito se discute sobre a própria natureza recursal dos embargos de declaração, haja vista objetivar sanar contradições e omissões, aclarando possíveis obscuridades, o que conferiria a natureza de mero requerimento de retificação, pois não se prestam à reforma do julgado. Desse modo é possível depreender a razão pela qual não há necessidade do contraditório, visto que não haverá uma alteração na decisão, mas apenas uma complementação ou esclarecimento (STF, Emb. Decl. no Recurso Extraordinário n.º 223.904/MG, j. 18.02.2005, rel. Min. Ellen Gracie).

Todavia, quando for vislumbrada a possibilidade de alteração da decisão, ou seja, ficar reconhecida a possibilidade de se conferir efeitos infringentes, deverá ser garantido o contraditório, concedendo-se vista à parte contrária, a fim de se manifestar sobre a interposição do recurso, em razão da possibilidade de seu efeito modificativo (STF, HC n.º 74.735/PR, DJ 16.05.1997, rel. Min. Marco Aurélio; Emb. Decl. no Recurso Extraordinário n.º 144.981/RJ, DJ 08.09.1995, rel. Min. Celso de Mello).

30.2.3. Embargos infringentes do julgado

30.2.3.1. Cabimento dos embargos

De acordo com o parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal, cabem embargos infringentes e de nulidade do julgado quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu.

Como ressaltamos acima, os embargos infringentes e de nulidade são cabíveis quando não for unânime a decisão de segunda instância e desde que seja desfavorável ao réu, princípio lógico da sucumbência, pois ao contrário, não caberia o recurso, uma vez que o réu foi vencedor, ainda que não unânime a decisão.

Por outro lado, quando a divergência for contra o réu, não será cabível, observando o exemplo citado por Tourinho: “Assim, por exemplo, a maioria da Turma ou Câmara der provimento ao apelo para condenar o réu a dois anos de reclusão e o voto dissidente for no sentido de ser a pena exasperada, evidente que a defesa não poderá opor embargos.”

Acrescenta Tourinho: “Se o voto vencido divergir apenas parcialmente, eventuais embargos restringir-se-ão àquela discordância parcial. Desse modo, se os integrantes da Câmara derem provimento ao apelo para aplicar a pena sem sursis, e o voto vencido achar que se deveria concedê-lo, eventuais embargos propugnarão apenas pela sua concessão” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Prática de processo penal, 20ª ed., Saraiva, p. 545).

Os embargos deverão ser opostos dentro do prazo de dez dias, a contar da publicação do acórdão, observando a forma escrita.

Quando o acórdão atacado pelos embargos infringentes contrariar em parte os interesses do réu, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência, princípio básico da sucumbência parcial.

Como vemos, não cabem embargos infringentes quando o acórdão absolver o réu por maioria de votos, pois essa decisão favorece ao réu.

A petição de interposição dos embargos infringentes será dirigida ao relator do Acórdão embargado, enquanto as razões do recurso serão dirigidas, em petição autônoma, à Câmara reunida, quem compete apreciar o recurso, devendo ser acostada à petição de interposição do recurso.

Quando o relator admitir o recurso, mandará intimar o embargado para oferecer suas contrarrazões, no prazo de dez dias, a contar da intimação, manifestando a seguir o procurador de justiça e o revisor.

Após a manifestação do procurador de justiça e do revisor, o relator pedirá pauta para o julgamento do recurso, cabendo às partes interessadas sustentar oralmente o recurso, no prazo de quinze minutos, conforme a regra do art. 613 do Código de Processo Penal.

Diga-se de passagem, participam também do julgamento dos embargos os julgadores que participaram do Acórdão embargado, o que não deveria, pois quase sempre mantêm sua decisão anterior.

Os embargos de nulidade são cabíveis quando o Acórdão embargado encontrar-se eivado de vício de conteúdo formal, capaz de acarretar a nulidade do ato processual. Visa, portanto, a atacar os vícios de nulidade do processo, que obviamente, anulado o ato processual de caráter decisório, reflete na modificação do julgado.

No processo penal de competência da Justiça Militar, os embargos infringentes são cabíveis quando não for unânime a decisão, pouco importando se favorável ou não ao réu, podendo ser opostos tanto pela acusação como pela defesa. Diferentemente da Justiça Criminal Comum, em que os embargos são privativos da defesa e somente cabíveis quando a decisão não for unânime e desfavorável ao réu.

No Supremo Tribunal Federal, de acordo com o seu Regimento interno, existem dois tipos de embargos, os declaratórios e os infringentes. Os primeiros quando houver, no Acórdão embargado, obscuridade, dúvida, contradição ou omissão a serem sanadas, devendo ser opostos no prazo de cinco dias, não havendo distribuição e nem necessidade de preparo, sendo a petição de oposição dirigida ao relator do Acórdão embargado, o qual colocará em mesa para julgamento na primeira sessão da Turma ou do Plenário, conforme o caso, ficando suspenso o prazo para a interposição de qualquer outro recurso, salvo quando os embargos declaratórios forem considerados meramente protelatórios, devendo declarar esse fim protelatório de forma expressa no Acórdão que acolher ou rejeitar os embargos; enquanto os embargos infringentes no STF são admitidos contra as decisões não unânimes do Plenário ou da Turma que:

a) julgar procedente a ação penal;

b) julgar improcedente a revisão criminal;

c) em recurso criminal ordinário for desfavorável ao réu.

No STF, os embargos devem ser opostos no prazo de 15 dias perante a Secretária, e serão juntados aos autos, independentemente de despacho. Em seguida, feita a distribuição, os autos serão conclusos ao relator para a apreciação dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

Quando a decisão embargada for de uma Turma, será feita a distribuição dos embargos dentre os Ministros da outra Turma.

Tratando-se de decisão embargada proferida pelo plenário, serão excluídos da distribuição o relator e o revisor do Acórdão embargado, de acordo com o art. 76 do Regimento Interno.

Admitidos os embargos pelo relator, não cabe recurso contra esse despacho, devendo o embargante, tratando-se de ação penal privada, efetuar o preparo do recurso no prazo de dez dias, contado da publicação, no órgão oficial, do despacho de admissão dos embargos, devendo a Secretária abrir vista dos autos ao embargado, para que no prazo de dez dias possa oferecer sua impugnação. Decorrido esse prazo, com ou sem a impugnação, os autos seguirão para a sessão de julgamento. No momento do julgamento, os interessados poderão sustentar oralmente o recurso pelo prazo de 15 minutos, quando se tratar de embargos infringentes, pois nos embargos declaratórios não cabe sustentação oral.

Contra a decisão do plenário, somente caberão os embargos infringentes quando houver, no mínimo, três votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta.

Quando o relator deixar de receber os embargos ou obstar seu seguimento, contra essa decisão caberá agravo regimental, na forma do art. 317 do Regimento Interno do STF, devendo ser interposto no prazo de 5 dias, contendo a petição as razões do pedido de reforma da decisão agravada, sendo recebido o agravo somente no efeito devolutivo, devendo ser protocolado junto à Secretaria.

O agravo de instrumento será submetido à apreciação do relator da decisão agravada, para que o mesmo possa fazer seu juízo de reconsideração. Não sendo reconsiderada a decisão agravada, deverá submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, de acordo com a competência de cada um.

30.2.3.1.1. O voto médio e o cabimento de embargos infringentes

Dar-se-á o voto médio quando todos os votos apresentarem divergência, e, ao se analisar cada uma das decisões isoladamente, o resultado do julgamento será extraído da aplicação de um meio-termo entre a decisão mais benéfica e a mais gravosa. Como exemplo, podemos imaginar o julgamento de uma apelação em que haja divergência em relação à fixação do regime, havendo voto no sentido de se aplicar o regime fechado, o semiaberto e o aberto. O resultado do julgamento, pela solução do voto médio, será a imposição do regime semiaberto, haja vista ser a decisão média entre as soluções apresentadas pelos julgadores.

Nestes casos será admissível o manejo dos Embargos Infringentes em razão da divergência (STJ, AGREsp. n.º 917.296, Processo n.º 200700060860/SP, 2.ª Turma, j. 02.08.2007. Documento: STJ 000761616, Eliana Calmon).

Na hipótese de discussão acerca do quantum de pena,⁶ a não interposição dos Embargos Infringentes não obstaria a interposição do Recurso Especial, visto que houve unanimidade do tribunal de origem no tocante à exasperação da pena, havendo divergência apenas na fração de aumento.

30.2.3.2. Embargos no Superior Tribunal de Justiça

No STJ, de acordo com seu Regimento Interno, admitem-se três modalidades de embargos: os infringentes, os de divergência e os de declaração.

Quanto aos embargos infringentes, são cabíveis apenas quando não for unânime o julgado proferido em apelação e ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência, devendo ser opostos no prazo de quinze dias, conforme art. 260 do Regimento Interno do STJ.

Os embargos infringentes serão fundamentados e entregues no protocolo do Tribunal, devendo a Secretaria fazer conclusão dos autos ao relator do Acórdão embargado a fim de que este possa apreciar os pressupostos de admissibilidade do recurso, como determina o art. 261 e seu parágrafo 1.º.

Admitidos os embargos infringentes, far-se-á o sorteio do relator, que recairá, quando possível, em Ministro que não haja participado do julgamento da apelação ou da ação rescisória. Sorteado o relator, independentemente de despacho, a Secretaria abrirá vista ao embargado para impugnação, no prazo de quinze dias. Decorrido esse prazo, impugnados ou não os embargos, serão os autos conclusos, que, lançando relatório nos autos, pedirá dia para julgamento. Designada a pauta de julgamento dos embargos, a Secretaria do Tribunal expedirá cópias autenticadas do relatório e fará a sua distribuição aos Ministros que compuserem a Seção competente para o julgamento, tudo isso na forma dos parágrafos 2.º e 3.º dos arts. 261 e 262 do RISTJ.

Quanto aos embargos de divergência, são admitidos quando a decisão da Turma, em recurso especial, divergir do julgamento de outra Turma, da Seção ou do Órgão Especial, devendo ser interposto no prazo de quinze dias, estando regulado nos arts. 266 e 267 do Regimento Interno e art. 29 da Lei n.º 8.038.

Os embargos de divergência não terão efeito suspensivo, sendo juntados aos autos independentemente de despacho; sorteado o relator, este poderá indeferi-los, liminarmente, quando tempestivos, ou quando contrariarem a Súmula do Tribunal, ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial, conforme parágrafos 2.º e 3.º do art. 266 do Regimento Interno do STJ.

Tendo o relator admitido os embargos de divergência, mediante despacho fundamentado, promover-se-á a publicação no Diário da Justiça, do termo de “vista” ao embargado para apresentar impugnação nos quinze dias subsequentes. Impugnados ou não os embargos, serão os autos conclusos ao relator que pedirá a inclusão do feito na pauta de julgamento, conforme art. 267 e seu parágrafo único.

Quanto aos embargos de declaração, encontram-se regulados nos arts. 263 a 265 do RISTJ, sendo opostos no prazo de cinco dias, em se tratando de matéria cível, e no prazo de dois dias em se tratando de matéria penal, contado da publicação do Acórdão, observando a forma escrita, mediante petição dirigida ao relator do Acórdão embargado, na qual será indicado o ponto obscuro, duvidoso, contraditório ou omisso, cuja declaração se impõe.

Quando o relator do Acórdão embargado se encontrara ausente, o processo será encaminhado ao seu substituto, para a apreciação dos pressupostos de admissibilidade do recurso. Considerando manifestamente incabíveis os embargos, o relator a eles negará seguimento, conforme parágrafos 1.º e 2.º do art. 263 do RISTJ.

Admitidos os embargos, o relator os colocará em mesa para julgamento, na primeira sessão seguinte, proferindo o seu voto.

Quando os embargos forem manifestamente protelatórios, o relator ou o Tribunal, declarando expressamente que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa que não poderá exceder a 1% (um por cento) sobre o valor da causa, conforme art. 264, parágrafo único, do RISTJ.

Os embargos de declaração suspendem o prazo para interposição de outros recursos por qualquer uma das partes, conforme art. 265 do RISTJ.

Não cabem embargos infringentes ou de nulidade contra as decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais Estaduais, pois os únicos recursos previstos na Lei n.º 9.099/1995 são os Embargos de Declaração e a Apelação. O mesmo acontece nos Juizados Especiais Criminais Federais, regulados pela Lei n.º 10.259/2001.

30.2.4. Protesto por novo júri

É o recurso cabível contra a sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri nos crimes dolosos contra a vida, condenando o réu por tempo igual ou superior a vinte anos, podendo ser interposto por petição ou por termo, no prazo de cinco dias a contar da decisão. Quando interposto oralmente, basta o advogado manifestar o desejo do réu de protestar por novo júri, fazendo o juiz constar da própria ata a ser lavrada pelo escrivão criminal após o encerramento do julgamento.

O protesto por novo júri é um recurso privativo da defesa, de forma que não cabe à acusação nem mesmo ao seu assistente interpor esse recurso, que é pro reo e não pro societatis.

Considerando que o recurso é privativo da defesa, em respeito ao princípio da mudança in mellius, acompanho o entendimento doutrinário de que com o novo julgamento, vindo o réu a ser condenado, não pode a pena imposta ser agravada. Os doutrinadores são divergentes nesse aspecto. Favoráveis à mudança in mellius, temos Luiz Flávio Gomes, Ada Pellegrini Grinover, Hermínio Alberto Marques Porto. Favoráveis à mudança in pejus temos Paulo Rangel, Fernando Capez, Julio Fabbrini Mirabete, Fernando da Costa Tourinho, Damásio E. de Jesus e outros.

A corrente favorável à possibilidade de aumento de pena no novo julgamento sustenta que o Tribunal do Júri pode impor ao réu em novo julgamento decorrente do protesto por novo júri, pena mais elevada do que a fixada no julgamento anterior, considerando que o protesto invalidou o 1.º julgamento e com isso deve ser respeitada a soberania do Tribunal do Júri, por imposição constitucional.

Deixando o juiz de receber o protesto por novo júri, predomina o entendimento de que cabe carta testemunhável na forma dos arts. 639 e seguintes do Código de Processo Penal, considerando que o legislador não fez exceção a esse recurso, sendo a carta testemunhável o recurso cabível para obrigar a apreciação do recurso não recebido ou obstado o seu seguimento, ex vi do art. 639, I e II, do Código de Processo Penal.

A divergência doutrinária quanto à não admissibilidade da carta testemunhável quando o juiz não receber o protesto por novo júri se funda no fato de ser o protesto um recurso privativo da defesa, que deve ser dirigido ao próprio juiz do Tribunal do Júri, a quem compete julgar o recurso, e, como a carta testemunhável visa a provocar o juízo ad quem a apreciação do recurso não recebido ou obstado seu seguimento pelo juízo a quo, em princípio não caberia no caso do protesto, pois é o próprio juiz a quo quem aprecia o recurso, de forma que uma corrente sustenta o cabimento de habeas corpus, outra o mandado de segurança, e a dominante, a carta testemunhável, como Fernando da Costa Tourinho Filho, Espínola Filho, Walter Acosta, Luiz Flávio Gomes, seguidos por outros doutrinadores.

Acompanho o entendimento de que, não sendo apreciado o protesto por novo júri, cabe a carta testemunhável, dirigida ao escrivão do juízo a quo, que deverá processar a carta e remetê-la ao Tribunal de Justiça, que apreciará os pressupostos de admissibilidade do protesto por novo júri, determinando ao juiz sejam designados dia e hora para o novo julgamento do réu pelo Tribunal do Júri.

Não cabe protesto por novo júri quando a pena foi aumentada em grau de recurso. Veja o caso concreto, em que o réu foi condenado a pena de 19 anos de reclusão pela prática do crime de homicídio doloso qualificado, tendo o MP apelado e o Tribunal de Justiça dado provimento ao recurso e agravado a pena imposta ao réu para vinte e um anos. Não cabe o protesto.

Luiz Flávio Gomes, em trabalho publicado na Revista de Prática Jurídica, n.º 19, Consulex, p. 44, 31.10.2003, sustenta que: “Não importa se a pena foi fixada em 1.º ou 2.º graus. Está revogado o § 1.º do art. 607 do Código de Processo Penal (que não admitia protesto por novo júri em caso de pena fixada em segunda instância).” Nesse sentido é o entendimento também de Frederico Marques, Ermínio Alberto Marques Porto e Ada Pellegrini Grinover e outros. Contrários a esse entendimento, temos Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo penal, 18. ed., Saraiva, vol. IV, p. 407), Hélio Tornaghi (Curso de processo penal, 7. ed., Saraiva, p. 348), Julio Fabbrini Mirabete (Código de Processo Penal interpretado, 5. ed., Atlas, item 607.2, p. 77), Damásio E. de Jesus (Código de Processo Penal anotado, anotação ao art. 607, 14. ed., Saraiva, p. 441), Paulo Rangel (Direito processual penal, 7. ed., Lumen Juris, p. 797) e Fernando Capez (Curso de processo penal, 8. ed., Saraiva, p. 450).

Sustenta ainda Luiz Flávio Gomes, no trabalho acima citado, que o réu condenado a 19 anos, 11 meses e alguns dias de prisão, apesar de não haver previsão no Código de Processo Penal, não pode apelar. Mas pelo princípio da razoabilidade, que é de natureza constitucional, seria possível. Assim, aumentada a pena em grau de recurso interposto pelo réu e/ou pelo Ministério Público, alcançando o limite de 20 ou mais anos, caberia o protesto por novo júri.

Fernando Capez, em sua doutrina, sustenta o não cabimento do protesto quando a pena foi imposta em grau de apelação, exemplificando: “Se o juiz aplicar a pena de dezenove anos e onze meses e o tribunal elevá-la para vinte anos em razão de recurso da acusação, não caberá o protesto. Esse recurso não cabe contra decisão de segunda instância, tendo-se, com a apelação, operado a preclusão. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, contrariando entendimento doutrinário e jurisprudencial pacífico, recentemente inovou ao decidir pela admissibilidade do protesto, ainda que a pena tenha sido imposta em segunda instância, em Acórdão do seguinte teor: ‘Não serve de empecilho ao protesto por novo júri o enunciado pelo § 1.º do art. 607 do Código de Processo Penal mesmo que a pena, superior a vinte anos, tenha sido fixada em Segunda Instância, por adoção de regras de concurso de crimes. Ademais, o § 1.º do art. 607 do Código de Processo Penal, que fazia remissão ao art. 606, não admitindo o protesto quando a pena fosse imposta em grau de apelação, perde a razão de ser, visto que este foi revogado pela Lei n.º 263, de 23 de fevereiro de 1948’ (5.ª T., REsp n.º 33.259-3/SP, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, v.u., DJ 12.12.1994). Embora respeitável o entendimento, não há como fugir à letra expressa da lei: ‘Não se admitirá protesto por novo júri, quando a pena for imposta em grau de apelação’” (CPP, art. 607, § 1.º) (Curso de processo penal, 8.ª ed., Saraiva, 2002, p. 450-451).

Da mesma forma, não cabe o protesto por novo júri quando a soma das penas impostas ao réu decorreu de concurso material de crime de competência do Tribunal do Júri com outro que não seja de sua competência. Veja como exemplo o réu condenado pelo Tribunal do Júri às penas de dezenove anos de reclusão pela prática do crime de homicídio doloso e mais quatro anos pelo crime de estupro, em concurso material de crimes, totalizando as penas em vinte e três anos; não cabe protesto.

Tratando-se de concurso formal ou de crime continuado, cabe o protesto quando a pena aplicada for igual ou superior a vinte anos, considerando que em ambos os concursos de crimes a pena é única com a agravante específica do concurso.

Caberá apenas um único protesto por novo júri, conforme o preceito legal contido na parte final do art. 607, não podendo servir no novo julgamento os jurados que integraram o Conselho de Sentença no julgamento anterior, sob pena de eivar de nulidade absoluta o novo julgamento, o que não acontece em relação ao juiz que funcionou como presidente no julgamento anterior, podendo funcionar no novo julgamento. É oportuno ressaltar que, em relação aos jurados convocados para a sessão de julgamento e que foram dispensados ou recusados pelas partes, não estão impedidos de funcionar no novo julgamento, pois somente os que integraram o Conselho de Sentença é que estão impedidos.

O protesto por novo júri não obsta a interposição de Recurso de Apelação quando houver concurso material de crimes, em que o réu, condenado pelo crime de homicídio doloso a pena igual ou superior a vinte anos, e mais tantos anos por outro crime, que não seja da competência do Tribunal do Júri, podendo assim protestar por novo júri em relação à condenação pelo crime de homicídio e, concomitantemente, apelar no tocante ao outro crime, ficando suspensa a Apelação até que seja realizado o novo julgamento, dispensando a apresentação imediata de Razões de Apelação, conforme ilação do disposto no art. 608 do Código de Processo Penal.

O protesto por novo júri é dirigido ao juiz-presidente do Tribunal do Júri, o qual apreciará o recurso, dando provimento ao mesmo, e designará dia e hora para o novo julgamento do réu pelo Tribunal do Júri.

Para interposição do recurso acima, é dispensada qualquer razão recursal, bastando preencher o réu os pressupostos objetivos e subjetivos do recurso.

30.2.4.1. Revogação do protesto por novo júri pela Lei n.º 11.689/2008

A Lei n.º 11.689, de 09.06.2008, originária do Projeto de Lei n.º 4.203/2001, estabeleceu novas regras para o procedimento adotado nos crimes dolosos contra a vida e os a ele conexos, na forma do art. 78, I, do Código de Processo Penal, de competência do Tribunal do Júri; modificou o procedimento e revogou expressamente o inciso VI do caput do art. 581 e o Capítulo IV do Título II do Livro II, ambos do Decreto-Lei n.º 3.689, de 03.10.1941, Código de Processo Penal, conforme o art. 4.º da referida Lei.

Assim, foram revogados expressamente os arts. 607 e 608 do Código de Processo Penal, acabando assim com o protesto por novo júri, que era um recurso próprio do processo penal, privativo da defesa, quando condenado o réu à pena privativa de liberdade igual ou superior a 20 anos, por decisão do Tribunal do Júri, pela prática de crime doloso contra a vida.

A existência do protesto por novo Júri era criticada pela sociedade e por alguns juristas, mas aplaudida pela maioria dos doutrinadores, que sustentavam a necessidade da existência desse recurso para concluir pelo acerto da decisão proferida pelos jurados no julgamento anterior, como se fosse verdadeiro reexame da matéria apreciada pelo júri anterior. Tanto é verdade que a Comissão de Jurista que participou do Projeto de Lei acima referido não foi unânime quanto à extinção desse recurso, o que nos leva a admitir que prevaleceu a influência do interesse social e da mídia jornalística para a extinção do recurso.

A realidade é que a extinção do protesto por novo júri revela um retrocesso do direito processual penal, acabando com essa garantia constitucional de acesso ao duplo grau de jurisdição, para obrigar a realização de um novo julgamento do réu condenado a uma exasperada pena privativa de liberdade, para que pudesse reafirmar a certeza do júri popular quanto à existência do fato delituoso imputado, sua materialidade, sua autoria e culpabilidade, não obstante a possibilidade de apelar da decisão do júri, com o fim de anular sua decisão, quando contrária à prova dos autos, conforme autoriza o art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, que permanece em vigor.

Questão de ordem técnica de direito material e processual já surge entre os doutrinadores quanto à ultratividade da lei revogada e à retroatividade da lei nova, levando à reflexão quanto à natureza jurídica desta última, se material, processual, ou híbrida, para, a partir daí, concluir se cabe ou não a retroatividade da lei nova e a ultratividade da lei revogada em relação aos processos em andamento instaurados antes da vigência da lei nova.

O direito intertemporal de aplicação das leis em matéria criminal é regido pelos princípios da retroatividade e da ultratividade, sendo autorizados quando se tratar de lei penal, que somente poderá retroagir ou ultra-agir quando em benefício do réu, como consagrado no art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal e art. 5.º, XL, da Constituição da República, de modo que a lei penal, por uma questão de segurança jurídico-social, não poderá retroagir para ser aplicada a fato anterior à sua vigência, admitindo-se sua retroação quando concluir ser benéfica ao imputado.

Já o processo penal se orienta pelo princípio tempus regit actum, que consiste na aplicação imediata da lei processual penal aos fatos praticados a partir de sua vigência, respeitando os atos praticados regularmente com base na lei processual revogada, consagrado esse princípio pelo art. 2.º do Código de Processo Penal, que determina que: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

Diante dos princípios que regem a lei penal e a lei processual penal, cabe ao intérprete analisar a natureza jurídica do art. 4.º da Lei n.º 11.689/2008, que extinguiu expressamente o protesto por novo júri, se essa norma é de natureza penal, processual, ou híbrida, para então concluir pela sua aplicação retroativa nos processos que tiveram início anterior à sua vigência.

Se concluirmos que esse dispositivo da lei nova é de natureza material, forçosamente teremos de admitir que não poderá retroagir para alcançar os fatos delituosos praticados antes de sua vigência, de modo que os réus que respondem a processo por crime de homicídio doloso contra a vida, vindo a ser condenados por decisão do Tribunal do Júri a pena igual ou superior a 20 anos, mesmo que a decisão venha ocorrer na vigência da Lei de n.º 11.689/2008, deve prevalecer a regra da lei revogada, que será aplicada ultrativamente em relação aos fatos delituosos ocorridos durante a sua vigência.

Por outro lado, se se considerar que o dispositivo da lei nova que extinguiu o protesto por novo júri é de natureza puramente processual, deverá ser aplicada retroativamente aos fatos delituosos praticados anteriormente à sua vigência, e, neste caso, ainda que o réu tenha interposto o protesto por novo júri com base na lei revogada, mas se não foi realizado o novo julgamento pelo Tribunal do Júri, considerando o princípio tempus regit actum, forçosamente teremos que admitir a extinção do recurso por força da nova regra processual, impedindo assim o novo julgamento.

Ocorre que, apesar de o acesso ao duplo grau de jurisdição ser uma garantia de direito fundamental, os recursos no processo penal são de natureza processual, e nesse aspecto nos levariam forçosamente a admitir ser a lei que revoga o protesto por novo júri de natureza processual. Portanto, deve reger os atos do processo a partir da sua vigência, sem prejuízo dos atos praticados pela lei revogada.

Alguns doutrinadores buscam distinguir leis puramente processuais das processuais de garantia de direito material, limitando direitos fundamentais do indivíduo. Ocorre que existem leis processuais de natureza híbrida, por regular ao mesmo tempo matéria de direito processual e de direito penal, como a exemplo da Lei n.º 9.099/1995, que regulamenta o procedimento das ações penais nos delitos de menor potencial ofensivo de competência do JECrim, onde em seu art. 74, parágrafo único, determina a extinção da punibilidade do autor do fato, em razão da renúncia tácita da vítima ou de seu representante legal, do direito de queixa ou de representação criminal, com a aceitação da proposta de composição do dano civil nos delitos de Ação penal Privada ou Pública Condicionada.

O mesmo acontece com o art. 89 da referida Lei, que regula a extinção da punibilidade do réu pelo cumprimento integral das obrigações assumidas em razão da suspensão condicional do processo, admitida nos delitos de qualquer natureza, desde que a pena mínima cominada não seja superior a um ano. Portanto, como essa lei regula matéria de direito processual e ao mesmo tempo de direito penal, quanto a esta última, deverá a lei ser aplicada retroativamente, somente quando beneficiar o réu, por tratar-se de lei de natureza penal, regulando direito material.

Para estes doutrinadores, o Protesto por Novo Júri merece uma ótica diferenciada, pois tratar-se-ia de um recurso que envolveria uma garantia fundamental. O argumento: sua hipótese de cabimento era condicionada à quantidade de pena, de modo que esta era a justificativa para seu caráter híbrido, cuja corrente mereceu aceitação no TJRJ⁷.

Ocorre que, a nosso ver, a lei que extinguiu o protesto por novo júri é de natureza puramente processual e, no entanto, cuida da extinção de um recurso que representa uma garantia de acesso ao duplo grau de jurisdição, mas ainda assim não afasta sua natureza processual, razão pela qual nos leva a concluir que os atos do processo devem ser regidos de acordo com a lei em vigor, sem prejuízo dos atos praticados na vigência da lei revogada. É neste aspecto que passamos a analisar os casos concretos relativos aos protestos por novo júri interpostos antes da vigência da nova lei e que ainda não foram julgados, e os casos em que ainda não tenha decorrido o prazo fixado pelo art. 607 do Código de Processo Penal, revogado pelo art. 4.º da Lei n.º 11.689/2008, para a interposição do aludido recurso extinto.

Não obstante concluir que a lei em comento é de natureza processual, o que, em princípio, não autoriza sua retroação para alcançar fatos anteriores à sua vigência, não podemos nos afastar dos princípios que orientam o direito penal e o processo penal, obrigando o aplicador da lei a interpretá-la em benefício do réu, como o princípio do in dubio pro reo e principalmente o do favor rei.

Com base nos princípios que obrigam o juiz a interpretar a lei de modo que mais favoreça ao réu, temos que admitir que, se o réu interpôs o protesto por novo júri antes da vigência da nova lei que extinguiu o recurso, trata-se de ato jurídico perfeito, pois praticado de acordo com a lei vigente à época dos fatos, o que obriga a lei nova a respeitar o ato jurídico perfeito praticado, e, assim sendo, tem o réu o direito de ser julgado novamente pelo júri, em razão do protesto interposto.

Por outro lado, se foi aberto o prazo para o protesto por novo júri durante a vigência da lei revogada, ainda que o prazo recursal venha a se encerrar na vigência da lei nova, deve ser garantido ao réu o direito ao protesto, aplicando-se o princípio do direito adquirido, interpretado ainda com base nos demais princípios que favorecem o réu no processo penal.

Concluindo, se o réu já interpôs o protesto antes da vigência da nova lei, ou se já foi aberto o prazo para o recurso ainda na vigência da lei revogada, mesmo que o prazo venha a se encerrar na vigência da lei nova, deve ser assegurado ao réu o direito ao protesto.

O que não podemos admitir é a aplicação ultra-ativa da lei revogada para alcançar fato criminoso praticado durante a sua vigência, por serem a lei revogada e a nova lei de natureza processual⁸, cujos atos processuais deverão ser regidos de acordo com a lei processual da época em que forem praticados os atos processuais, em respeito ao princípio tempus regit actum, que consiste na aplicação imediata da lei processual penal aos fatos praticados a partir de sua vigência, respeitando os atos praticados regularmente com base na lei processual revogada, consagrado esse princípio pelo art. 2.º do Código de Processo Penal, que determina: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

Assim, procuramos manter nesta edição atualizada e ampliada os comentários feitos ao protesto por novo júri, para que o leitor tenha a noção jurídica de sua regulamentação pela lei revogada, considerando a possibilidade jurídica de interposição do protesto nas circunstâncias jurídicas apontadas na conclusão acima, mesmo na vigência da lei nova, que extinguiu o referido recurso.

30.2.4.2. Protesto por novo júri na forma regulamentada na lei revogada

Trata-se de recurso próprio do processo penal, privativo da defesa, cabível na forma do art. 607 do Código de Processo Penal, quando condenado o réu à pena privativa de liberdade igual ou superior a 20 anos, por decisão do Tribunal do Júri pela prática de crime doloso contra a vida.

O protesto é cabível uma única vez e no novo julgamento não poderá participar qualquer um dos jurados que participaram do conselho de sentença no julgamento anterior que deu ensejo ao protesto. Esta regra decorre da ilação do disposto no parágrafo 3.º do art. 607, a qual não se aplica aos jurados que participaram da sessão de julgamento, mas não foram sorteados para integrar o conselho de sentença. O mesmo acontece em relação aos jurados sorteados para integrar o conselho de sentença, mas foram recusados pelas partes.

Estão proibidos também de participar do novo julgamento os jurados considerados suspeitos, cuja suspeição arguida é acolhida pelo juiz no momento do sorteio para compor o conselho de sentença.

O Enunciado n.º 206 da Súmula do STF, corroborando o dispositivo legal acima, reconhece como nulo o novo julgamento quando dele participou qualquer dos jurados que serviu no julgamento anterior.

Não cabe protesto por novo júri quando a pena igual ou superior a 20 anos decorreu da soma das penas em razão do concurso material de crimes.

Quando a pena igual ou superior a 20 anos decorreu de concurso formal, a doutrina e a jurisprudência majoritária admitem o protesto.

No concurso de crimes continuados, tratando-se de crime doloso contra a vida, não é aceito pela doutrina e jurisprudência dominantes o protesto.

Não cabe protesto quando se tratar de concurso formal imperfeito, pois neste caso aplica-se a regra do concurso material de crimes, para efeito de aplicação da pena, que será individualizada em relação a cada um dos crimes em concurso e somadas ao final, de sorte que, se a pena igual ou superior a 20 anos decorreu dessa soma de penas, não cabe protesto.

Em relação ao delito cuja condenação não admite o protesto, havendo concurso material, quando em relação a homicídio doloso foi condenado o réu pelo tribunal do júri à pena igual ou superior a 20 anos e mais tantos anos pelo crime em concurso que não admite o protesto, deve a defesa protestar por novo júri em relação ao homicídio e apelar em relação ao crime em concurso com aquele. Veja o exemplo do réu condenado, por decisão do Tribunal do Júri, a pena de 20 anos de reclusão, pela prática do crime de homicídio doloso e a 7 anos pela prática do crime de estupro, em concurso material de crimes, totalizando as penas 27 anos de reclusão. Neste caso, deve protestar por novo júri em relação à condenação pelo crime de homicídio e ao mesmo tempo interpor Recurso de Apelação em relação ao estupro.

Tendo apelado e protestado por novo júri, este recurso suspende aquele, como determina o art. 608 do Código de Processo Penal, ressaltando ainda que não necessita de apresentação das razões de apelação neste momento, até porque, se com novo julgamento vier o réu a ser absolvido, fica prejudicada a apelação.

O protesto pode ser interposto de forma oral ou escrita, dirigido ao juízo a quo, no prazo de 5 dias, fundamentando na petição de interposição apenas os pressupostos do art. 607 do Código de Processo Penal, que autorizam o acolhimento do recurso, que será apreciado pelo próprio juiz a quo, que, sendo deferido, designará dia e hora para o novo julgamento do réu pelo tribunal do júri.

Interposto oralmente o recurso, fará o juiz-presidente do tribunal do júri constar da ata de julgamento do réu o recurso interposto, podendo apreciá-lo de imediato.

Tratando-se de condenação do réu por decisão do Tribunal do Júri, quando não couber protesto por novo júri, o réu poderá apenas apelar para o Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que a decisão do júri é contrária à prova dos autos, ou ainda por existir nos autos vícios de nulidades, sendo que, em ambos os casos, o recorrente deve concluir as razões de recurso requerendo seja declarado nulo o julgamento do réu por contrariar a decisão do júri as provas dos autos, as quais conduzem à absolvição do réu, anulando o julgamento para que o réu seja levado a novo julgamento pelo tribunal do júri; ou ainda declarar a nulidade do julgamento por qualquer dos motivos previstos no art. 593, II, a a d, do Código de Processo Penal.

Quando o fundamento for relativo à existência de vícios de nulidade do processo, deve concluir as razões requerendo seja dado provimento ao recurso para, consequentemente, declarar nulo o processo a partir da fase processual inquinada do vício de nulidade arguido, em razão da nulidade processual de natureza absoluta, apontada nas razões recursais, na forma do art. 593, II, a a d, do Código de Processo Penal.

Como pedido alternativo, não sendo acolhida a nulidade no processo, mantida a condenação, que seja reduzida a pena ou qualquer outro pedido alternativo, considerando que o Tribunal não pode absolver o réu quando o júri o condenou, pois a decisão deste é soberana, conforme prevê o art. 5.º, XXXVIII, c, da CF.

30.2.5. Carta testemunhável

Trata-se de um recurso anômalo, pois dirigido ao escrivão do juízo criminal, ou ao secretário do tribunal, conforme o caso, com o fim de provocar o órgão jurisdicional competente para examinar o recurso interposto, o qual não foi recebido ou obstado seu seguimento pelo juízo a quo.

O recurso em exame encontra-se regulado nos arts. 639 usque 646 do Código de Processo Penal, devendo ser interposto no prazo 48 (quarenta e oito) horas, mediante petição dirigida ao escrivão do juízo criminal onde tramitou o processo penal, ou ao secretário da Câmara ou Turma dos Tribunais onde foi interposto o recurso que não foi recebido ou teve negado seu seguimento.

Quanto à contagem do prazo, por tratar-se de prazo de horas, em regra, deveria ser contado de minuto a minuto, mas há dificuldade de ordem prática para determinar o início da contagem do prazo, sendo interpretado como se fosse de dois dias, aplicando-se o disposto no art. 798, § 3.º, do Código de Processo Penal. Seria possível a contagem do prazo em hora, somente quando o recorrente tivesse tomado ciência pessoalmente da decisão recorrida, fazendo o dia e o horário da ciência.

Não obstante a sua anomalia, não se pode negar a natureza recursal da carta testemunhável, pois é o instrumento processual que a lei assegura ao titular do direito subjetivo para provocar a subida ao tribunal ad quem do recurso que interpôs e não foi recebido ou teve obstado seu seguimento pelo juiz a quo.

Para alguns doutrinadores, a carta testemunhável não passa de mero instrumento processual que visa a provocar o conhecimento do recurso interposto que não foi recebido ou teve negado seu seguimento.

Quando o recurso inadmitido ou obstado seu seguimento foi o de apelação, em vez de o apelante dispor de imediato da carta testemunhável, de que nada o impede, recomendamos a interposição do recurso em sentido estrito, na forma do art. 581, inc. XV, que autoriza a interposição deste recurso contra a decisão “que denegar a apelação ou julgar deserta”, sendo recomendável esgotar primeiramente o recurso em sentido estrito e, caso este não seja recebido ou seja negado seu seguimento, deverá então interpor a carta testemunhável para fazer subir o recurso em sentido estrito, que, sendo acolhido pelo tribunal ad quem, este avocará o recurso de apelação para a apreciação do seu mérito.

No art. 639 do Código de Processo Penal, o legislador não fez exceção a qualquer recurso quando não admitido ou negado seu seguimento, podendo a decisão do juiz a quo ser atacada pela Carta Testemunhável ou por Recurso em Sentido Estrito, conforme o caso, de forma que, mesmo aqueles recursos que são apreciados pelo próprio juízo a quo, como ocorria com o protesto por novo júri, serão alvo da Carta Testemunhável, ou até mesmo de habeas corpus.

30.2.6. Recurso em sentido estrito

É o recurso cabível contra as decisões enumeradas no art. 581 do Código de Processo Penal, cujo rol é taxativo e não exemplificativo. Portanto, não cabe o recurso em exame contra qualquer outra decisão que não esteja elencada no referido dispositivo. Não obstante ser dominante o entendimento doutrinário de que esse rol é taxativo, Fernando da Costa Tourinho Filho trouxe à colação em sua doutrina Prática de processo penal, 20ª ed., Saraiva, p. 464, a decisão do STF entendendo que: “Não sendo taxativa a enumeração do art. 581 do Código de Processo Penal, é cabível a interposição de recurso em sentido estrito pelo Ministério Público contra decisão de pronúncia que deixou de decretar a prisão provisória do réu” (HC n.º 75.798/DF, rel. Min. Carlos Veloso, j. 23.03.1998, Informativo STF, n.º 104, 02.04.1998).

Ressalta-se que a Lei de Execução Penal, em seu art. 197, regula o cabimento de agravo contra as decisões proferidas no juízo da Vara de Execuções Penais e que se referem aos incisos IX, XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV do art. 581 do Código de Processo Penal.

O recurso em sentido estrito pode ser interposto de ofício ou voluntário. Nesta última hipótese, deve ser interposto mediante petição dirigida ao juiz a quo, no prazo de cinco dias, salvo na hipótese do inciso XIV do art. 581, que se refere a inclusão ou exclusão de nome de jurado na lista geral de jurados, cujo prazo para a interposição do recurso é de vinte dias, sendo contado a partir da publicação definitiva da listagem dos jurados, conforme a regra do art. 426 do Código de Processo Penal.

Quando for o caso de o recurso subir por instrumento, deve o recorrente indicar na petição de interposição as peças processuais que deverão instruir o recurso. De acordo com o art. 583, somente subirão nos próprios autos os recursos: I – quando interpostos de ofício; II – nos casos do art. 581, I, III, IV, VIII e X; III – quando o recurso não prejudicar o andamento do processo. Nas demais hipóteses, subirão por instrumento.

Interposto o recurso, quando tiver de subir por instrumento⁹, o escrivão deverá transladar as peças processuais indicadas na petição de interposição do recurso no prazo de 5 dias, conforme parágrafo único do art. 587 do Código de Processo Penal, intimando-se o recorrente para no prazo de dois dias oferecer suas razões de recurso, as quais deverão ser dirigidas ao tribunal ad quem, sendo adunadas à petição dirigida ao juízo a quo requerendo sua juntada aos autos do recurso.

Arrazoado o recurso, será intimado o recorrido para oferecer suas contrarrazões no prazo de dois dias, na forma do art. 588 do Código de Processo Penal. Quando o recorrido for o réu, a intimação será feita na pessoa de seu defensor.

Decorrido o prazo para as contrarrazões do recurso, com ou sem seu oferecimento, será aberta conclusão ao juiz a quo para que, no prazo de dois dias, possa fazer seu juízo de reconsideração. Sendo mantida a decisão, mandará subir os autos do recurso ao tribunal ad quem.

Quando o juiz a quo reconsiderar a decisão recorrida, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso ao tribunal competente para processá-lo e julgá-lo, de conformidade com o parágrafo único do art. 589 do Código de Processo Penal.

Na prática, o escrivão translada as peças processuais indicadas na petição de interposição do recurso, quando tiver de subir por instrumento, mediante extração de xerox autenticada pelo próprio escrivão da vara.

No procedimento das ações penais de competência dos Juizados Especiais Criminais não se admite o recurso em sentido estrito, pois tanto a Lei n.º 9.099/1995 quanto a Lei n.º 10.259/2001 não agasalharam o recurso em exame.

O recurso em sentido estrito se aproxima do agravo de instrumento previsto no processo civil, em face das características desses recursos. A utilização do recurso em sentido estrito em lugar do recurso ordinário tem sido admitida pelo STJ sem que haja a configuração de erro grosseiro, aplicando-se o princípio da fungibilidade¹⁰.

Quanto aos efeitos do recurso, de acordo com o art. 584, terão efeito suspensivo os recursos interpostos nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e nas demais hipóteses dos incisos XV, XVII e XXIV do art. 581, todos do Código de Processo Penal, sendo que, com exceção dos casos de perda da fiança e do inciso XV, que se refere à decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta, nas demais decisões acima referidas, hoje o recurso adequado, por força do art. 197 da LEP, é o agravo, como já ressaltamos inicialmente. Nos demais casos, o efeito do recurso será tão somente o devolutivo, não obstando assim o prosseguimento do feito criminal.

Assim, podemos concluir que o recurso em sentido estrito somente terá efeito suspensivo quando interposto contra as decisões que decretar a perda da fiança e denegar ou julgar deserta a apelação, sendo nos demais casos admitido apenas o efeito devolutivo.

Por fim, quando cabível o recurso de apelação, inviável a interposição do recurso em sentido estrito, como proíbe o art. 593, § 4.º, do CPP, sob risco de erro grosseiro e consequente inadmissibilidade do recurso.

30.2.7. Correição parcial

A correição parcial é o instrumento processual de que dispõe o titular do direito subjetivo, diante da falta de previsão legal de recurso próprio, para combater os despachos dos juízes inquinados de erros ou praticados mediante abuso, tumultuando a ordem legal dos atos processuais, agindo o juiz com error in procedendo.

A correição parcial se amolda mais a uma providência de caráter administrativo para corrigir erro de procedimento do juiz na prática dos atos processuais contrariando a lei ou quando praticado o ato mediante abuso de autoridade, cabendo à jurisdição hierárquica corrigir esse error in procedendo. Na maioria dos Estados, o recurso acima se encontra regulado no Regimento Interno dos Tribunais Estaduais ou em lei estadual. No âmbito da Justiça Federal, sua previsão encontra-se na Lei n.º 5.010, de 30.05.1966, que fixou a competência do Conselho de Justiça Federal para processar e julgar a correição parcial requerida pelas partes ou pelo Procurador da República, no prazo de cinco dias, contra ato ou despacho do juiz de que não caiba recurso, que importe erro de ofício ou abuso de poder.

Quanto ao procedimento da correição parcial, é idêntico ao adotado no agravo de instrumento que, de acordo com a nova sistemática processual regulada nos arts. 522 a 529 do Código de Processo Penal, deve o recurso ser interposto mediante petição dirigida ao tribunal ad quem, instruindo-a com as razões recursais e as peças processuais necessárias para o exame da decisão atacada pelo recurso, comunicando ao juízo a quo, no prazo de três dias, a interposição, indicando na petição as peças processuais que instruíram o recurso, para que o juiz a quo possa fazer seu juízo de reconsideração. Reconsiderada a decisão, comunicará ao relator do recurso, o qual o julgará extinto, sem o exame do mérito, por falta de objeto. Não sendo reconsiderada a decisão, prosseguirá o recurso, devendo o relator pedir pauta para seu julgamento. Na sessão de julgamento do recurso não cabe sustentação oral pelas partes interessadas.

30.2.8. Recurso Extraordinário

Cabível apenas quando a decisão da Turma Recursal contrariar o disposto no art. 102, III, da Constituição Federal.

A indicação da hipótese de cabimento do recurso é requisito fundamental à admissibilidade do recurso extraordinário, como se observa da jurisprudência defensiva erigida pelo STF¹¹.

Os pressupostos de admissibilidade do Recurso Extraordinário serão examinados pela terceira vice-presidência do Tribunal de Justiça Estadual, ou pelo vice-presidente do Tribunal Regional Federal, este no caso dos Juizados Especiais Federais.

O prazo para a interposição do recurso acima é de quinze dias, a contar da ciência do acórdão, devendo ser contra-arrazoado no mesmo prazo.

É possível, conforme já destacado, a interposição de Recurso Extraordinário contra acórdão da lavra da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais, haja vista não haver restrição no art. 102, III, da Constituição. Contudo, o recurso interposto deverá demonstrar a existência da repercussão geral da questão constitucional, mediante preliminar nas razões de recurso.

A Lei n.º 11.418, de 19.12.2006, veio regulamentar o § 3.º do art. 102 da Constituição Federal que fora introduzido pela Emenda Constitucional n.º 45/2004 (Reforma do Judiciário), instituindo a repercussão geral do Recurso Extraordinário. A demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação da decisão recorrida tenha ocorrido a partir da data da publicação da Emenda Regimental n.º 21/2007 do Regimento Interno do STF, ou seja, 03.05.2007, conforme decidido pela Corte.

Apesar de as alterações terem sido direcionadas ao Código de Processo Civil, o novo pressuposto de admissibilidade também se aplica ao Processo Penal, uma vez que a própria Constituição determina a demonstração da relevância, não fazendo distinção quanto ao âmbito da matéria aventada no Recurso Extraordinário.

Ademais, não obstante a Lei n.º 11.418/2006 ter introduzido modificações no Código de Processo Civil, o STF reconheceu que em sede de Recurso Extraordinário as normas processuais civis são aplicadas por analogia ao Processo Penal. Apesar de inviável admitir que em sede criminal o Recurso Extraordinário apresente imanente repercussão geral, em razão da tutela da liberdade de locomoção, o Pretório Excelso já destacou que o objetivo do Recurso Extraordinário é a preservação da autoridade e da uniformidade da interpretação da Constituição e que eventual lesão ou ameaça ao direito de locomoção poderá ser atacada pela via do Habeas Corpus.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do AI n.º 664.567 QO/RS, onde foi relator o Ministro Sepúlveda Pertence, assentando que é de exigir-se a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinário, incluído o criminal.

Desse modo, o STF, por meio de decisão irrecorrível, não conhecerá do Recurso Extraordinário quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos da nova lei.

Estabelece a lei que, para efeito de repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

A demonstração da repercussão geral deverá ocorrer em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, não cabendo ao Tribunal de Justiça ou ao Tribunal Regional Federal, conforme a natureza do delito praticado, adentrar na questão relativa à existência da repercussão.

Ressalta-se, ainda, que o prequestionamento da matéria é pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário, razão pela qual a defesa deverá ventilar em sede de Apelação ou Embargos o dispositivo constitucional violado, permitindo assim que o tribunal possa discutir as matérias e que o Supremo Tribunal Federal possa conhecer a controvérsia, sem que haja supressão de instância.

Por fim, vale o registro de que a jurisprudência refuta o cabimento de recurso extraordinário contra a decisão prolatada em incidente de uniformização da Turma Recursal dos Juizados Especiais¹².

30.2.9. Recurso Especial

O Recurso Especial encontra-se previsto no art. 105, III, alíneas a, b e c da Constituição Federal, sendo dirigida a petição de interposição do recurso à terceira vice-presidência do Tribunal de Justiça, ou ao presidente do Tribunal Regional Federal, competentes para apreciar os pressupostos de admissibilidade do referido recurso.

Não é cabível Recurso Especial no âmbito dos Juizados Especiais, por entenderem a doutrina e a jurisprudência dominantes que a Turma Recursal não tem a estrutura formal de Tribunal Estadual ou Federal para os fins do art. 105, III, da Constituição Federal.

A competência para julgar o Recurso Especial é do Superior Tribunal de Justiça. Sendo inadmitido o recurso por inobservância de seus pressupostos de admissibilidade, cabe a interposição de agravo de instrumento para o STJ, devendo o agravante instruir o agravo com as cópias das peças principais do processo, principalmente as do Recurso Especial e da decisão que o inadmitiu, devendo ter cuidado com o protocolado do Recurso Especial, que deve estar legível, sob pena de ser inadmitido o agravo, conforme entendimento dominante no STF.

Não se admitirá Recurso Especial contra o acórdão da Turma Recursal, por entender a doutrina dominante e o próprio Superior Tribunal de Justiça que a Turma Recursal é um tribunal anômalo de recurso, composto de juízes de 1.º grau de jurisdição para julgar em última instância as decisões proferidas pelo juiz no JECrim, não se enquadrando em nenhum dos tribunais definidos no inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

30.2.10. A tempestividade dos recursos interpostos perante o STJ e o STF

Ao interpor recursos perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça é necessário observar que a tempestividade é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria do Tribunal e não pela data da entrega do recurso na agência dos Correios, o que permite se inferir que eventual greve dos Correios não constitui motivo suficiente capaz de afastar a intempestividade do recurso, conforme reiteradas decisões prolatadas por esses Tribunais¹³ (STJ, Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 921.290, Processo n.º 200701494323/MS, j. 12.02.2008. Documento: STJ 000814709, DJ 03.03.2008, p. 1, Humberto Gomes de Barros; STJ, Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 921.290, Processo n.º 200701494323/MS, 3.ª Turma, j. 12.02.2008. Documento: STJ 000814709, DJ 03.03.2008, p. 1, Humberto Gomes de Barros; STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Agravo de Instrumento, Processo n.º 419006/BA, DJ 10.09.2004, p. 00059, Ement. vol. 02163-05, p. 00919, Sepúlveda Pertence).

É de destacar que, em matéria de suspensão de prazos em razão de feriados locais, a atual jurisprudência do STF vem admitindo a comprovação da suspensão do prazo após a interposição do recurso¹⁴.

30.2.11. Prequestionamento nos Recursos Especial e Extraordinário

Um dos pressupostos de admissibilidade do recurso é o prequestionamento da matéria federal a ser atacada por essa via recursal, cujo momento processual oportuno para o prequestionamento é nas razões ou contrarrazões do recurso de apelação, sob pena de ser inadmitido, conforme enunciados nº 282 e 356 do STF e 320 do STJ.

No tocante ao prequestionamento, trata-se do debate da matéria quando do julgamento dos eventuais recursos ordinários interpostos. O importante é que a decisão faça explícita menção ao dispositivo objeto do Recurso Especial a ser interposto, a fim de se demonstrar eventual violação aos termos da Lei Federal, conforme exige o art. 105, III, da Constituição Federal.

Entretanto, ainda que não tenha sido explícita a referência na decisão atacada, o Superior Tribunal de Justiça admite a figura do prequestionamento implícito do dispositivo violado. Para o STJ, ainda que a decisão não faça referência expressa aos dispositivos violados, é possível a admissão do Recurso Especial quando o Tribunal a quo decide as questões jurídicas que versam sobre a própria aplicação do dispositivo (STJ, ADREsp n.º 468.415/MG, rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, DJ 14.03.2005).

Não se admitem Embargos Declaratórios apenas com o único fim de prequestionamento da matéria, se as questões não foram aventadas nas razões de recurso, eis que operado o fenômeno da preclusão (STJ, EEEAED n.º 378.891, Processo n.º 200300140010, Corte Especial, j. 20.02.2008. Documento: STJ 000817109, Francisco Falcão).

A jurisprudência do STJ sumulada no Enunciado n.º 418 afirma ser inadmissível o recurso especial interposto antes da decisão nos embargos de declaração quando não houver a sua ratificação após o resultado do julgamento dos embargos. Contudo, no processo penal, o teor do referido enunciado é relativizado pelo próprio STJ, ante a natureza específica do direito lá tutelado e pelo fato de muitas vezes os embargos de declaração serem utilizados com objetivo protelatório¹⁵.

É de se trazer a destaque que será inviável a interposição do Recurso Extraordinário quando se tratar de alegação de ofensa reflexa à Constituição, ou seja, a afronta ao texto constitucional deve ser direta e não por via reflexa da lei ordinária (STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento, Processo n.º 596086/RS, Eros Grau).

30.2.11.1. Prequestionamento implícito nos Recursos Especial e Extraordinário

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem sido flexível em relação à exigência do prequestionamento como pressuposto da admissibilidade do Recurso Especial.

Observa-se que a jurisprudência desta Corte tem admitido o prequestionamento implícito, de forma que, apesar de os dispositivos tidos por violados não constarem do acórdão recorrido, ter-se-á como preenchido o requisito de admissibilidade se a matéria controvertida foi debatida e apreciada no Tribunal de origem à luz da legislação federal pertinente (STJ, REsp n.º 799.939, Processo n.º 200501965094/MG, 1.ª Turma, em 26.06.2007. Documento: STJ 000765012, Luiz Fux).

O mesmo não pode ser dito em relação ao Supremo Tribunal Federal, haja vista que o Pretório Excelso não admite, em hipótese alguma, a figura do prequestionamento implícito, ao interpretar que a matéria só estará prequestionada quando na decisão impugnada haja a emissão de um juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando o dispositivo constitucional previamente suscitado nas razões do recurso (STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento, Processo n.º 518862/RN, DJ 18.03.2005, p. 00060, Ement. vol. 02184-08, p. 01555, Sepúlveda Pertence; Ag. Reg. no Recurso Extraordinário, Processo n.º 372698/AM, DJ 24.03.2006, p. 00031, Ement. vol. 02226-03, p. 00487, Eros Grau).

30.2.11.2. Confronto analítico no recurso especial

Sempre que o recurso especial é interposto com fundamento no art. 105, III, c, da Constituição Federal, exige-se o confronto analítico das decisões apostas no recurso. Trata-se de requisito essencial ao conhecimento do recurso especial que, diga-se de passagem, não é observado na grande maioria dos recursos.

O confronto analítico constitui-se como a análise detida entre os pontos convergentes e divergentes entre a decisão impugnada e os paradigmas existentes no âmbito do STJ.

Faz-se necessário que o recorrente analise o inteiro teor das decisões de modo a demonstrar todas as divergências existentes. A ementa do julgado, ou seja, o breve resumo da decisão, não pode ser levado em consideração como único elemento do confronto, visto que ali não são exprimidas as particularidades do caso concreto¹⁶.

30.2.12. Revaloração de prova em sede de Recursos Especiais

Conforme a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça, é vedado o reexame das provas dos autos, pois se trata de um recurso de natureza objetiva, restrita sua apreciação à matéria de direito, conforme dispõe o próprio Enunciado n.º 07 de sua Súmula.

Entretanto, a despeito de não se admitir o reexame do conjunto fático-probatório, que encontra óbice no Enunciado n.º 7 de sua Súmula, o Superior Tribunal de Justiça admite ser possível a revaloração dos critérios jurídicos utilizados na apreciação dos fatos incontroversos, ou seja, a revaloração das provas (STJ, AGREsp n.º 890.439, Processo n.º 200602125157/RS, 6.ª Turma, j. 21.02.2008. Documento: STJ 000816600, Paulo Gallotti; STJ, REsp n.º 705.416, Processo n.º 200401556605/SC, 6.ª Turma, j. 23.05.2006. Documento: STJ 000762576, Paulo Medina).

30.2.13. Recurso contra a decisão que inadmite os Recursos Especial e Extraordinário

Erro comum praticado por alguns profissionais diz respeito ao prazo para a interposição do recurso contra a decisão que inadmite o Recurso Especial ou o Recurso Extraordinário. Conforme analisado anteriormente, cabe ao Tribunal de origem o exame dos pressupostos de admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário.

Inadmitido o recurso, será possível o manejo do Agravo, com objetivo de fazer subir os Recursos Especial e Extraordinário inadmitidos na origem.

Entretanto, em matéria penal, o prazo para a interposição do Agravo de Instrumento contra a decisão que inadmite os Recursos Especial e Extraordinário não é de 10 (dez) dias conforme disposto no art. 544 do Código de Processo Civil, com a redação alterada pela Lei n.º 8.950/1994. Na realidade, o prazo, diante dos termos do art. 28 da Lei n.º 8.038/1990, do Enunciado n.º 699 da Súmula do STF e de diversos precedentes é de 5 (cinco) dias¹⁷, haja vista que a alteração das normas do Código de Processo Civil não teve o condão de alterar os prazos em matéria penal (STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento, Processo n.º 531112/RO, DJ 19.08.2005, p. 00057, Ement. vol. 02201-19, p. 03707, LEXSTF vol. 27, n.º 321, 2005, p. 356-358, Carlos Velloso; STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento, Processo n.º 621983/RJ, DJ 23.02.2007, p. 00034, Ement. vol. 02265-09, p. 01804, Eros Grau; STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento, Processo n.º 358750/RJ, DJ 14.12.2001, p. 00060, Ement. vol. 02053-25, p. 05569, Ilmar Galvão).

Desde a reforma operada pela Lei n.º 12.322/2010, o Agravo contra a decisão que não admite o Recurso Especial ou o Extraordinário deixou de ser interposto por instrumento, passando a ser nos próprios autos, facilitando de sobremaneira a vida dos advogados, que eram obrigados a reproduzir infindáveis cópias dos autos para a instrução do recurso.

É verdade que o regramento do Agravo em matéria penal se encontra previsto na Lei n.º 8.038/1990. Mas, inobstante a nova lei ter modificado apenas o art. 544 do CPC, não temos dúvida de que esta forma de interposição também se estenderá ao Processo Penal, de sorte que os Agravos contra as decisões que não receber o Recurso Especial ou o Recurso Extraordinário deverão ser interpostos nos próprios autos, na forma do art. 544 do CPC, adotando-se, todavia, o prazo do art. 28 da Lei n.º 8.038/1990¹⁸.

30.2.14. Agravo em execução

É o recurso cabível especificamente no processo de execução penal contra as decisões do juiz da Vara de Execuções Penais, principalmente quando negar ou revogar benefícios de execução previstos no Código Penal e na Lei de Execuções Penais, não obstante algumas dessas decisões estarem elencadas no art. 581 do Código de Processo Penal para fins do Recurso em Sentido Estrito, predominando o entendimento de que o recurso próprio é o Agravo em Execução.

30.2.14.1. Procedimento do Agravo em Execução

Quanto ao procedimento a ser adotado no Agravo em Execução, diante da omissão da LEP, predomina o entendimento que deve ser adotado por analogia, o mesmo procedimento indicado para o Recurso em Sentido Estrito.

Nos termos do Enunciado n.º 700 da Súmula da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o prazo para a interposição do Agravo em Execução será de 5 (cinco) dias.

Não obstante a predominância da utilização do rito do Recurso em Sentido Estrito, parte da doutrina, capitaneada pela Professora Ada Pellegrini Grinover, entende que o procedimento a ser adotado seria o do Agravo de Instrumento do Código de Processo Civil. Para esta doutrina minoritária, o recurso deveria ser interposto diretamente ao juízo ad quem, informando o recorrente sua interposição ao juízo a quo, no prazo de 3 dias, para que fosse realizado o juízo de retratação.

30.2.14.2. Prazo e modo de interposição do Agravo em Execução

No Agravo em Execução, a petição de interposição do recurso é dirigida ao Juiz da VEP, enquanto as razões são apresentadas em peça autônoma à petição de interposição, sendo dirigidas ao Tribunal de Justiça, que através de uma das suas Câmaras Criminais julgará o Agravo em Execução.

O prazo para a apresentação das razões e das contrarrazões será de 2 (dois) dias, em conformidade com o art. 588 do Código de Processo Penal.

No Agravo em Execução, assim como no Recurso em Sentido Estrito, cabe o juízo de reconsideração, realizado após a colheita das razões e das contrarrazões, de sorte que, se o juiz a quo reconsiderar a decisão recorrida, perderá o objeto o recurso interposto, tendo como consequência a extinção do mesmo por falta de interesse.

O recurso poderá subir nos próprios autos, não havendo a necessidade de formação do instrumento, aplicando-se as regras do art. 583 do Código de Processo Penal.

30.2.14.3. Efeitos do Agravo em Execução

O Agravo em Execução, nos termos do art. 197 da LEP, não será dotado de efeito suspensivo, salvo na hipótese de desinternação ou liberação daquele que cumpre medida de segurança, em que será concedido o duplo efeito ao recurso. Portanto, nesta hipótese, a eficácia da sentença estará condicionada ao trânsito em julgado da decisão.

Questão recorrente na jurisprudência diz respeito à possibilidade de o Ministério Público impetrar Mandado de Segurança com o fito de atribuir efeito suspensivo ao Agravo em Execução, tendo o Superior Tribunal de Justiça se manifestado no sentido de não reconhecer a legitimidade do Ministério Público para a impetração do remédio heroico (STJ, HC n.º 64.633, Processo n.º 200601776457, 5.ª Turma, j. 06.02.2007, Felix Fischer; HC n.º 47.516, Processo n.º 200501461800, 5.ª Turma, Laurita Vaz; HC n.º 45.299, Processo n.º 200501066880, 6.ª Turma, Hélio Quaglia Barbosa).

30.2.14.4. Recurso contra a decisão no Agravo em Execução

Não recebido o Agravo em Execução, o recorrente deverá se valer da Carta Testemunhável (art. 639 do Código de Processo Penal) a fim de se insurgir contra a decisão que não admitiu o recurso interposto.

Das decisões não unânimes proferidas em sede de Agravo em Execução serão cabíveis Embargos Infringentes conforme reconhecem os julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça (STF, HC n.º 65.988/PR, Sydney Sanches, DJ 18.08.1989, p. 13.228; STJ, REsp n.º 336.607, Processo n.º 200100926865, 5.ª Turma, j. 09.04.2002, Gilson Dipp).

30.2.14.5. O princípio da fungibilidade no Agravo em Execução

O Superior Tribunal de Justiça já admitiu que, pelo princípio da fungibilidade, fossem recebidos como Agravo em Execução os seguintes expedientes: incidente de desvio de execução (STJ, EDREsp. n.º 440.315, Processo n.º 200200677524, 5.ª Turma, j. 22.03.2005, Gilson Dipp) e Pedido de reconsideração (STJ, HC n.º 26.978, Processo n.º 200300211478, 5.ª Turma, j. 09.12.2003, Gilson Dipp).

O Supremo Tribunal Federal já admitiu, em razão do decurso do prazo para interposição do agravo, que a matéria atinente à execução fosse alvo de Habeas Corpus,¹⁹ evitando-se que o apenado não tivesse acesso à prestação jurisdicional.

¹ A apelação no Tribunal do Júri é vinculada ao fundamento da interposição, de modo que o seu efeito devolutivo não é amplo:

EFEITO. APELAÇÃO. JÚRI. Na hipótese, a alegação de que o laudo pericial utilizado nos autos é nulo por ser assinado por um só perito não foi formulada nas razões de apelação interposta contra a condenação firmada pelo tribunal do júri. Sucede que, no processo penal, só a apelação interposta contra a sentença do juízo singular tem efeito devolutivo amplo. Assim, nos processos de competência do tribunal do júri, não há falar em aplicar a orientação do STJ de que é possível conhecer de matéria não ventilada nas razões de apelação criminal, pois isso redundaria na vedada supressão de instância, daí a razão de o STF editar sua Súm. n.º 713. Precedentes citados: HC n.º 121.365/RJ, DJe 17.12.2010; HC n.º 132.870/RJ, DJe 02.08.2010, e HC n.º 93.128/RJ, DJe 15.03.2010 (AgRg no HC n.º 162.481/BA, rel. Min. Laurita Vaz, j. 31.05.2011).

² JÚRI. NOVO JULGAMENTO. SEGUNDO RECURSO. Trata-se de habeas corpus contra acórdão que, com base no art. 593, § 3.º, do CPP, não conheceu do segundo recurso de apelação interposto em favor do ora paciente e manteve sua condenação imposta pelo júri em novo julgamento à pena de 49 anos de reclusão em regime integralmente fechado como incurso no art. 121, § 2.º, III, IV e V, do CP, por três vezes, na forma do art. 71 do mesmo codex. Sustenta o impetrante que a não apreciação do recurso em favor do paciente cerceou seu direito de defesa; pois, segundo entende, inexistem nos autos provas suficientes da materialidade das circunstâncias ensejadoras da qualificadora prevista no inciso III do § 2.º do art. 121 do CP. Alega ainda que a pena-base foi indevidamente fixada acima do mínimo legal e que o art. 71 do CP não foi empregado da forma mais favorável ao paciente, o que violaria o art. 75 do mesmo diploma legal. Dessa forma, pretende a concessão da ordem a fim de que seja conhecido o mencionado recurso pelo tribunal a quo, além de requerer, de imediato, o afastamento da qualificadora prevista no inciso III do § 2.º do art. 121 do CP, a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação do art. 71 do CP da forma que mais beneficie o paciente, obedecendo-se ao art. 75 do mesmo código. A Turma conheceu parcialmente do habeas corpus, mas denegou a ordem, consignando que a norma do art. 593, § 3.º, do CPP, ao impedir que a parte se utilize do recurso de apelação para exame do mesmo propósito de anterior apelo interposto, prima pela segurança jurídica, porquanto impede a utilização do expediente recursal como maneira de eternizar a lide criminal. Assim, não sendo a apelação da defesa admitida por corresponder ao segundo recurso pelo mesmo fundamento (contrariedade à prova dos autos), a hipótese não é a de cerceamento de defesa. Portanto, o entendimento expresso no acórdão vergastado atende à recomendação da norma processual, não havendo motivo para reconhecer eventual cerceamento de defesa ou mesmo dele se distanciar. Além disso, não tendo sido enfrentadas pela corte a quo as questões atinentes à qualificadora, à fixação da pena e à continuidade delitiva, não podem ser apreciadas nesta hipótese, sob pena de supressão de instância. Ademais, a impetração não trouxe aos autos quais os temas aventados nas razões do recurso de apelação, o que torna ainda mais distante o conhecimento na linha de raciocínio do habeas corpus de ofício. Precedentes citados: HC n.º 116.913/RJ, DJe 07.02.2011; REsp n.º 954.914/DF, DJ 18.02.2008, e HC n.º 125.336/SP, DJe 1.º.06.2011 (HC n.º 114.328/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14.06.2011).

³ MP. CUSTOS LEGIS. CONTRADITÓRIO. A Turma denegou a ordem de habeas corpus por entender que o MP, quando oferta parecer em segundo grau de jurisdição, atua como custos legis, e não como parte, razão pela qual a ausência de oportunidade à defesa para se manifestar sobre essa opinião não consubstancia violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas. Precedentes citados: HC n.º 127.630/SP, DJe 28.09.2009, e RHC n.º 15.738/SP, DJ 28.03.2005 (HC n.º 167.910/MG, rel. Min. Jorge Mussi, j. 1.º.03.2011).

⁴ O excesso de tempo para o julgamento da apelação pode acarretar a soltura do réu preso:

DEMORA. JULGAMENTO. APELAÇÃO. Emerge dos autos que o paciente aguarda, há três anos, o julgamento da apelação criminal que interpôs, sem que a autoridade tida por coatora apresentasse qualquer justificativa para a demora quando prestou suas informações. Ressalte-se que já foi cumprida metade da pena que lhe foi imposta. Diante disso, após discussão acerca da determinação de prazo em sessões ou dias para a realização do julgamento, a Turma entendeu, calcada em recente julgado do STF, determinar a soltura do paciente para que aguarde o julgamento em liberdade. Precedentes citados: HC n.º 122.212/SP, DJe 23.11.2009, e HC n.º 124.091/SP, DJe 08.06.2009 (HC n.º 205.304/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 28.06.2011).

⁵ A apresentação das razões fora do prazo constitui mera irregularidade:

CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. APRESENTAÇÃO TARDIA DAS RAZÕES. MERA IRREGULARIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I – A apresentação tardia das razões do recurso de apelação constitui mera irregularidade, não configurando a intempestividade do apelo. Precedentes do STJ e do STF.

II – Deve ser concedida a ordem para que as razões do recurso de apelação sejam novamente encartadas nos autos, a fim de que sejam adequadamente analisadas pelo Tribunal a quo.

III – Ordem concedida, nos termos do voto do relator (STJ, 5.ª Turma, HC n.º 51126/SP - 005/0207063-3, rel. Min. Gilson Dipp, j. 16.10.2006).

⁶ INFRINGENTES. VOTO MÉDIO. CIRCUNSTÂNCIAS. PENA. Foram realizadas interceptações telefônicas com diálogos de diversas autoridades da República, sem que houvesse a devida autorização judicial. Por isso, o recorrente, servidor público, e outros corréus foram denunciados como incursos no art. 10 da Lei n.º 9.296/1996. Sua reprimenda foi fixada pelo juiz em três anos e quatro meses de reclusão, computada aí a agravante genérica do art. 61, II, g, do CP. No tribunal a quo, mediante recurso do MP, o relator, por entender insuficiente a sanção, propôs aumentar a pena em quatro meses. Contudo, seu revisor entendeu fixar a pena-base em quatro anos (pena máxima), além de aduzir a possibilidade de aumentá-la por força da agravante, no que foi acompanhado parcialmente pelos demais componentes, que apenas afastaram a exasperação acima do máximo. Assim, prevaleceu o voto médio que fixou a reprimenda em quatro anos com fundamento nas circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Nesta instância especial, a Turma, por unanimidade, não viu nulidade na oitiva de testemunha que, segundo o recorrente, deveria ser nominada de corréu, pois se disponibilizou a contradita de todas as informações que advieram dessa oitiva e integraram as provas dos autos, não se vislumbrando qualquer prejuízo ao recorrente. Também teve por ausente interesse jurídico e legitimidade para o questionamento da concessão de perdão judicial a um dos envolvidos no delito em razão de sua delação eficaz, visto que discutir esse tema em nada atenuaria ou agravaria a responsabilidade penal do recorrente. Contudo, a Turma, por maioria, firmou que o voto médio restrito ao quantum da pena não reclamaria a interposição de embargos infringentes para efeito de admissão do especial, visto que definitivo e unânime o acolhimento pelo tribunal a quo da tese de exasperação da pena, tanto que expressamente declarada essa unanimidade na certidão de julgamento do acórdão da apelação, além de confirmada no julgamento de posteriores embargos de declaração. Também por maioria a Turma entendeu reduzir a pena de reclusão aos limites fixados pela sentença, a ter como não fundamentado o aumento feito pelo tribunal a quo. O Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), em voto-vista (o vencedor), trouxe a tese de que, para a máxima majoração da pena-base, seria necessária a fundamentação no tocante à presença de todas as circunstâncias judiciais, o que não foi considerado pelo tribunal a quo, pois, como já dito, ateve-se a apenas algumas das oito circunstâncias previstas no art. 59 do CP. O voto vencido entendia não haver a unanimidade quanto à fixação da reprimenda, a obstar a interposição do especial quanto ao tema sem a oposição de embargos infringentes. Outrossim, tinha por suficientemente fundamentada, nas circunstâncias judiciais já apontadas, a exasperação da pena-base, que observou, a seu ver, o princípio da proporcionalidade, considerada a invasão de privacidade de importantes autoridades. Precedentes citados: HC n.º 97.796/SP, DJe 26.05.2008; HC n.º 60.166/SP, DJ 09.10.2006, e HC n.º 89.755/SP, DJe 10.03.2008 (REsp n.º 1.077.975/RJ, rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, rel. para acórdão Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJAP), j. 21.09.2010).

⁷ PROTESTO POR NOVO JÚRI. CRIME PRATICADO ANTES DA REVOGAÇÃO DO RECURSO. LEI N.º 11689, DE 2008. GARANTIA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. PRINCÍPIO DA ULTRATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. CARTA TESTEMUNHÁVEL. Art. 121, § 2.º, incisos III e IV (três vezes) e art. 121, § 2.º, incisos III e IV, c/c art. 14, inciso II, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal. Protesto por novo Júri. Insurgem os impetrantes contra decisão que deixou de receber o Protesto por Novo Júri, manejado pela defesa, diante da entrada em vigor da Lei 11.689/2008, que levou a termo o referido recurso, ao argumento do tempus regit actum, e que a aplicação da norma afrontaria a própria CRFB, que dispõe que a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu. Fatos ocorridos em 2002. Pronúncia ocorrida em 2003. Julgamento pelo júri em 29.03.2011. Vigência da Lei 11.689/2008. 1. Embora revogados os dispositivos referentes ao Protesto por Novo Júri, pode ainda o mencionado recurso ser manejado em relação aos delitos praticados antes da referida revogação, embora julgados após a edição do novel diploma. Desse modo, todos os condenados por crimes dolosos contra a vida praticados até o dia 08.08.2008, cujos processos estavam em curso, continuariam podendo se valer do protesto por novo júri, desde que preenchidos os requisitos legais, mesmo que a condenação ocorresse após a vigência da citada Lei 11.689/2008. 2. Os dispositivos hoje revogados, e relativos ao Protesto Por Novo Júri, não obstantes estarem inseridos no Código de Processo Penal, também possuíam cunho de Direito Material, por constituírem garantia ao duplo grau de jurisdição. Não se pode negar que o Protesto por Novo Júri está intimamente ligado ao conhecido Princípio da Ampla Defesa, isto porque, se alguém possui o direito de ser julgado por duas vezes, a amplitude defensiva é bem mais abrangente e satisfativa do que aquele que só pode ver a sua causa conhecida uma única vez. 3. As normas penais benéficas retroagem incondicionalmente, atingindo inclusive a coisa julgada material. As prejudiciais somente podem reger os crimes praticados após a sua entrada em vigor. Ou seja, em caso de lei penal posterior que prejudique o acusado, a lei revogada, se mais benéfica, continuará regendo os crimes cometidos durante a sua vigência pela aplicação do princípio da ultratividade da lei penal benéfica. Provimento da carta testemunhável para determinar seja o paciente submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri. Ementário: 22/2011, n. 11, 19.10.2011. Precedente citados: STJ, HC n.º 102858/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.12.2010. TJRJ, CT0080120-72.2007.8.19.0004, rel. Des. Paulo Rangel,j. 05.04., e CT 0001081-77.1980.8.19.0002, rel. Des. Ricardo Bustamante, j. 29.09.2010 (CT 0025508-69.2002.8.19.0002, Des. Claudio Tavares de O. Junior, j. 21.09.2011, 8.ª Câmara Criminal).

CARTA TESTEMUNHÁVEL. RÉ PRESA. FATO-CRIME PERPETRADO ANTERIORMENTE À REVOGAÇÃO DO PROTESTO POR NOVO JÚRI. DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE DEIXOU DE RECEBER O PROTESTO POR NOVO JÚRI SOB O ARGUMENTO DE QUE ESTE NÃO É MAIS CABÍVEL, ASSEVERANDO QUE O ARTIGO QUE O PREVIA ERA NORMA DE NATUREZA ESTRITAMENTE PROCESSUAL E, PORTANTO, DE APLICAÇÃO IMEDIATA. DEFESA QUE SUSTENTA A NATUREZA HÍBRIDA DA NORMA (DIREITO PROCESSUAL E MATERIAL) E, PORTANTO, A SUA ULTRA-ATIVIDADE, EMBORA JULGADO APÓS A EDIÇÃO DO NOVEL DIPLOMA. Natureza também material do protesto por novo júri que se extrai da garantia do duplo grau de jurisdição. Recurso exclusivo do réu criado em detrimento do quantum e da qualidade da pena: reclusão igual ou superior a 20 anos. Matéria de Direito Penal. Princípio da irretroatividade da lei penal mais severa que se aplica tanto ao Direito Penal quanto ao Processo Penal. Princípio da segurança jurídica. Pedido procedente. recurso conhecido e provido para submeter o ora testemunhante a novo júri (Carta Testemunhável n.º 0080120-72.2007.8.19.0004, Des. Paulo Rangel, j. 05.04.2011, 2.ª Câmara Criminal).

PENAL. PROCESSO PENAL. JÚRI. DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO FORMAL. CONHECIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS. RECONHECIMENTO. PENA FINAL. PROTESTO POR NOVO JÚRI. FATO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.689/2008. REVOGAÇÃO E ULTRATIVIDADE. APLICAÇÃO. Inobstante o entendimento jurisprudencial majoritário no sentido da natureza restrita da Apelação no Júri, matéria sumulada no STF (Súmula 713), o erro da defesa técnica ao não indicar em que inciso escorou o apelo deve ser relevado em prol do preceito constitucional da ampla defesa, mormente quando nas razões ficou nítido que o inconformismo se relacionava à aplicação da pena pelo não reconhecimento da continuidade delitiva, questão que pode ser enfrentada através de habeas corpus. Presentes os requisitos legais, eis que certo que os delitos foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo o segundo homicídio ser havido como continuação do primeiro, impõe-se o reconhecimento da forma continuada prevista no artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, ainda que se adote a teoria objetiva-subjetiva. O crime continuado, por ficção jurídica, para efeito de aplicação da pena, é considerado crime único, sendo admissível o protesto por novo júri, ainda que o reconhecimento da continuidade delitiva tenha ocorrido em 2.º grau. Jurisprudência neste sentido. Tendo sido o crime praticado quando previsto na legislação o protesto por novo júri, eventual alteração legislativa não pode retroagir para prejudicar o acusado. Apesar do entendimento tradicional de que no processo penal vigora o Princípio da Imediatidade previsto no artigo 2.º do CPP, sendo de aplicação imediata, independentemente de serem benéficas ou prejudiciais ao réu as normas processuais, penso que tal posição deve ser reexaminada de acordo com o texto constitucional, para concluir no sentido de que a regra da irretroatividade da lei penal quando desfavorável ao agente deve também compreender a lei processual penal. Doutrina neste sentido (Apelação n.º 0000679-76.2007.8.19.0025, Des. Marcus Basilio, j. 22.09.2010, 1.ª Câmara Criminal).

CARTA TESTEMUNHÁVEL. Trata-se de carta testemunhável interposta pela defesa técnica do réu contra decisão do juízo a quo que deixou de receber o protesto por novo júri ao argumento de que este não é mais cabível, asseverando que o artigo que o previa era norma estritamente processual (fl. 16). Sustenta a defesa a ultra-atividade da norma do artigo 607 do CPP, ressaltando que qualquer norma que trate de meio recursal, além de outros eventuais efeitos penais, diz respeito a uma garantia constitucionalmente assegurada ao réu pelo princípio da ampla defesa. Recurso que deve ser provido. O cerne da controvérsia gira em torno se pode ou não o protesto por novo júri ser manejado em relação aos delitos praticados antes da revogação da lei, embora julgados após a edição do novel diploma. O crime em questão foi praticado em 03.12.2007. O ora embargante foi condenado pelo tribunal do júri aos 20.10.2009 à pena de 28 anos e 6 meses de reclusão, como incurso no art. 121, § 2.º, I , III e V, e 211, todos do CP em cúmulo material. A Lei 11.689/2008 que expungiu do sistema processual penal o protesto por novo júri entrou em vigor aos 08.08.2008. No caso em comento, a solução deve ser resolvida por meio da ultra-atividade da norma benéfica revogada. A meu ver, o protesto por novo júri possui natureza híbrida, tanto processual como material, inobstante estar inserido no CPP, devendo a ele ser aplicadas as regras de direito intertemporal previstas ao direito material, com aplicação ultra-ativa do protesto. A natureza material do protesto extrai-se da garantia do duplo grau de jurisdição que nada mais é do que a possibilidade de a matéria se novamente apreciada. Como se vê, o direito ao recurso se insere entre as garantias do devido processo legal e é também inerente à ampla defesa. Assim, em face da natureza dúplice nada impede que haja ultra ou retroação da norma, desde que benéfica ao apenado, o que in casu ocorre. Nesse diapasão, embora a Lei 11.689/2008 tenha extirpado do ordenamento jurídico pátrio o protesto por novo júri, há que se aplicar o princípio da ultra-atividade, tendo em vista que a data da suposta prática do delito é anterior à vigência do art. 4.º da nova lei. Conhecimento do recurso para dar provimento, submetendo o ora testemunhante a novo júri (Carta Testemunhável n.º 0040629-24.2008.8.19.0004-, Des. Siro Darlan de Oliveira, j. 01.06.2010, 7.ª Câmara Criminal).

CARTA TESTEMUNHÁVEL. JÚRI. APELAÇÃO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PROTESTO POR NOVO JÚRI. JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE. LEI 11.689/2008. DIREITO INTERTEMPORAL. AUSÊNCIA DE ÓBICE. RECURSO ACOLHIDO. Denegação do protesto por novo júri fulcrada na revogação do instrumento recursal pela Lei n.º 11.689/2008, e na impossibilidade do seu manejo pelo reconhecimento da continuidade delitiva em sede recursal. Embora exista um dissenso doutrinário sobre a natureza da norma que revogou o protesto por novo júri, se norma processual penal, de aplicação imediata, ou mista (tanto penal material quanto processual), sujeita aos princípios da temporalidade penal, ambas as correntes entendem por admissível o manejo do recurso em questão, já que o Acórdão que tornou admissível o protesto por novo júri foi publicado antes da entrada em vigor da lei que o revogou. Veja-se que, ainda que se entenda tratar-se de norma de natureza processual penal, de aplicação imediata, somente seria aplicável aos casos de decisões publicadas a partir do dia 11.08.2008, quando da sua vigência, pois, segundo essa mesma corrente, tratando-se de lei processual, há de se aplicar a legislação vigente no momento em que surge o direito ao recurso. Não há óbice para a interposição do protesto por novo júri quando a pena para o seu cabimento for estipulada em grau recursal, muito menos ao sabor do revogado dispositivo constante do § 1.º do artigo 607 do CPP. Reconhecida a continuidade delitiva e estipulada pena superior a 20 (vinte) anos, deve o réu ser conduzido a novo julgamento pelo Tribunal Popular, conforme sólida jurisprudência a respeito. Recurso acolhido para admitir o protesto por novo júri (Carta Testemunhável n.º 0018072-88.2004.8.19.0002 (2008.069.00013), JDS, Des. Carlos Augusto Borges, j. 11.12.2008, 1.ª Câmara Criminal).

⁸ Esta também é a posição adotada pelo STJ, no que diz respeito ao não cabimento do Protesto por Novo Júri após a sua revogação:

PROTESTO POR NOVO JÚRI. NORMA PROCESSUAL PENAL. TEMPUS REGIT ACTUM. A Turma firmou o entendimento de que a exclusão do ordenamento jurídico do protesto por novo júri, nos termos da redação conferida pela Lei n.º 11.689/2008, tem aplicação imediata aos processos pendentes em consonância com o princípio tempus regit actum, previsto no art. 2.º do CPP. Segundo se afirmou, o interesse recursal do paciente surgiu tão somente no momento em que já não havia previsão legal do recurso de protesto por novo júri, pois a sentença condenatória foi proferida em 12.04.2011. Além disso, não obstante o fato criminoso ter sido praticado antes da edição da lei em questão, tal circunstância não teria o condão de manter a aplicação de dispositivo outrora revogado, visto que o tema circunscreve-se à matéria estritamente processual, de incidência imediata. Precedente citado: RHC n.º 26.033/RO, DJe 1.º.08.2011 (RHC n.º 31.585-SP, rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 22.03.2012).

⁹ Para a jurisprudência do STF, nos recursos processados por traslado, é dever da parte fiscalizar a correta extração das cópias, sob pena de inadmissibilidade do recurso:

AGRAVO EM MATÉRIA PENAL E DEFICIÊNCIA DO TRASLADO – 2. Em conclusão, a 1.ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse conhecido agravo de instrumento que visava à subida de recurso especial em matéria penal não admitido por deficiência do traslado. Na espécie, a decisão impugnada considerara não legível carimbo do protocolo do recurso especial, na Secretaria do Tribunal de Justiça, determinante para a verificação de sua tempestividade – v. Informativo 614. Aduziu-se que, conforme precedentes da Corte, seria dever do recorrente zelar pela correta formação do agravo de instrumento, inclusive em sede criminal, de modo que a deficiência contida na referida peça processual não poderia ser atribuída ao cartório. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia o writ por entender que, em processo criminal, caberia à parte somente indicar as peças, ao passo que, à Secretaria, providenciar o instrumento (HC n.º 96647/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, j. 22.02.2011).

¹⁰ RECURSO. SENTIDO ESTRITO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RHC. In casu, o recorrente foi condenado pela prática de tráfico internacional de drogas, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. Na origem, impetrou habeas corpus, que foi negado, sendo mantida a prisão cautelar. Então, interpôs recurso em sentido estrito, o qual, em análise de admissibilidade, o tribunal a quo, aplicando o princípio da fungibilidade, recebeu como recurso ordinário em habeas corpus. Busca o recorrente a sua absolvição, alegando para isso que não há provas suficientes da materialidade e autoria do delito; requer, ainda, o direito de responder ao processo em liberdade, sustentando faltar fundamentação para a custódia cautelar, além de afirmar tratar-se de réu primário, com bons antecedentes. A tese vencedora conheceu em parte do recurso e, nessa parte, julgou-o prejudicado, posicionando-se no sentido de ser possível o recebimento do recurso em sentido estrito como recurso ordinário em habeas corpus em atenção ao princípio da fungibilidade recursal, como fez o tribunal a quo, ao verificar não haver má-fé ou erro grosseiro dos defensores. Explicou, quanto às alegações formuladas de falta de tipicidade da conduta ou, ainda, não comprovação de autoria, quando já proferida sentença condenatória, como no caso dos autos, que elas se confundem com o pleito de absolvição do acusado, demandando, assim, análise fático-probatória dos autos, providência incabível na via estreita desse remédio constitucional (incidência da Súm. n.º 7-STJ). Como, segundo informações, a apelação já foi julgada, reduzindo-lhe a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e expedido alvará de soltura em seu favor desde 16.06.2010, o pedido de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação perdeu seu objeto. Note-se que, ao prosseguir o julgamento, houve empate na votação, prevalecendo a decisão mais favorável ao recorrente. Precedentes citados do STF: RHC n.º 87.304/PR, DJ 1.º.09.2006; do STJ: AgRg no AgRg no RHC n.º 19.174/RJ, DJe 28.04.2008; RHC n.º 21.095/PR, DJ 18.06.2007; HC n.º 181.973/DF, DJe 14.02.2011, e AgRg no HC n.º 79.910/RJ, DJe 17.12.2010 (RHC n.º 26.283/PR, rel. originário Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), rel. para acórdão Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE), j. 22.03.2011).

¹¹ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS. SÚMULA N.º 284/STF. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

1. O recorrente não indicou nas suas razões recursais os dispositivos constitucionais que, porventura, teriam sido violados pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula n.º 284/STF.

2. Agravo regimental não provido (Ag. Reg. no AI n.º 687.024-SP, rel. Min. Dias Toffoli).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO E MENÇÃO EXPLÍCITA A DISPOSITIVO. A menção expressa ao dispositivo constitucional que autoriza a interposição do recurso extraordinário revela-se essencial, sob pena de vício de forma. Com base nessa orientação, a 1.ª Turma, por maioria, desproveu agravo regimental em agravo de instrumento interposto de decisão que, com base no art. 321 do Regimento Interno desta Corte, negara seguimento a recurso extraordinário em que o recorrente não apontara preceito e alínea que respaldassem seu apelo. Vencida a Min. Cármen Lúcia, que superava a aplicação da mencionada norma regimental se, das razões recursais, fosse possível identificar o dispositivo que teria fundamentado o recurso extraordinário, como ocorrera no caso (AI n.º 838930 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, j. 21.06.2011).

¹² RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TURMA RECURSAL. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. O pronunciamento da Turma Recursal no incidente de uniformização não é impugnável mediante o extraordinário. Este somente se mostra cabível contra a decisão que desprovê o recurso por meio do qual se ataca o ato do Juízo (Ag. Reg. no RE n.º 479.079/AM, rel. Min. Marco Aurélio).

¹³ TEMPESTIVIDADE DE RECURSO: NECESSIDADE DE INGRESSO NO PROTOCOLO DA SECRETARIA DO SUPREMO. A data considerada para se aferir a tempestividade do recurso é aquela do efetivo ingresso da petição no protocolo da Secretaria do Supremo Tribunal Federal. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, desproveu agravo regimental interposto contra decisão que não admitira embargos de divergência opostos de acórdão que negara provimento a agravo regimental em recurso extraordinário. Na espécie, os agravantes sustentavam que a decisão agravada deveria ser reformada, ao fundamento de que os embargos de divergência seriam tempestivos. Considerou-se o fato de que os embargos de divergência teriam sido opostos, por meio eletrônico, em 17.03.2008, e os originais apresentados no Gabinete do Min. Gilmar Mendes, presidente, no dia 24.03.2008, sendo que, somente em 10.04.2008 teriam sido apresentados perante a seção de protocolo de petições, após, portanto, o decurso do prazo previsto no art. 2.º da Lei n.º 9.800/1999 c/c o art. 5.º da Resolução nº 179/1999 do STF. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, ante a peculiaridade do caso concreto, provia o agravo, reputando válida a chegada do postado com o original do recurso, embora o envelope não estivesse subscrito à Secretária da Judiciária, mas ao presidente da Corte, no prazo de 5 dias, tendo como termo inicial a data em que recebido o fac-símile. Alguns precedentes citados: AI n.º 419006 ED-ED/BA (DJU 10.09.2004); AI n.º 368200 AgR/SP, DJU 02.08.2002); AI n.º 708869 ED/RJ (DJe 30.05.2008); AI n.º 656417 AgR-ED-AgR/RS (DJe 14.11.2008) (RE n.º 436029 AgR-EDv-AgR/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 15.04.2009).

¹⁴ TEMPESTIVIDADE DE RECURSO E MOMENTO DE COMPROVAÇÃO. É admissível comprovação posterior de tempestividade de recurso extraordinário quando houver sido julgado extemporâneo por esta Corte em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no tribunal a quo. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, proveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Cezar Peluso, Presidente, que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relator, a fim de permitir o seu regular trâmite. Ressaltou-se que, na verdade, o recurso seria tempestivo, mas não houvera prova a priori disto. Assim, reputou-se aceitável a juntada ulterior de documentação a indicar a interposição do extraordinário no seu prazo. O Min. Marco Aurélio frisou haver, na espécie, deficiência cartorária, porque a serventia deveria ter consignado o fechamento do foro em razão de feriado local. O Min. Luiz Fux sublinhou aplicar-se a regra do art. 337 do CPC (“A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”). Vencido o Min. Celso de Mello, que negava provimento ao agravo (RE n.º 626358 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.03.2012).

¹⁵ SÚM. N.º 418-STJ. PROCESSO PENAL. EXCEÇÃO. A Turma acolheu embargos de declaração para afastar, na espécie, a aplicabilidade da Súm. n.º 418-STJ sob o argumento de que a parte ora embargante não pode ser prejudicada pela reiteração na interposição dos aclaratórios por um dos coacusados, principalmente se houver indícios de que eles foram interpostos com finalidade protelatória, visto que não se pode prejudicar aquele que, de forma diligente, visando à celeridade processual, após a publicação do acórdão que julgou anteriores embargos de declaração interpostos por ele e demais corréus, interpôs, diretamente e dentro do prazo legal, o recurso especial a fim de que suas teses defensivas fossem devidamente analisadas por este Tribunal Superior. Isso porque, na esfera do procedimento penal, o que está em discussão não são apenas relações jurídicas privadas, e sim a própria liberdade de locomoção do acusado, bem como o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Ademais, exigir-se ratificação do recurso especial, após julgamento de embargos de declaração rejeitados pela Corte local, em que não houve modificação de nada na situação jurídica dos sentenciados, afigura-se um excesso de formalismo, à luz dos princípios da celeridade processual e instrumentalidade das formas, principalmente no âmbito do Direito Processual Penal, em que se busca a maior aproximação possível com a verdade dos fatos (verdade real) e o máximo de efetivação da Justiça social. O ministro relator também ressaltou, em seu voto, que a intenção da Turma não é negar a aplicabilidade da mencionada súmula ao Direito Processual Penal, e sim aplicá-la com ressalvas, a fim de conciliá-la com os modernos princípios do Direito Penal (EDcl no AgRg no Ag n.º 1.203.775/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 23.08.2011).

¹⁶ Excepcionalmente, o STJ tem admitido o confronto analítico com a própria ementa da decisão, quando esta for capaz de revelar a divergência jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. CABIMENTO CONTRA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL: IMPROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE ATENUANTE GENÉRICA: IMPOSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. O cabimento do recurso especial é questão que se esgota no âmbito da jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, sendo inadmissível a sua revisão em recurso extraordinário, que se limita às questões constitucionais decididas em única ou última instância. Precedentes. A situação é diversa, contudo, quando se trata de habeas corpus que, tendo âmbito de cognição mais abrangente, permite rever questões jurídicas decididas contra o réu no julgamento do recurso especial, ainda que fundado em dissídio jurisprudencial. Precedentes.

2. A ementa do acórdão paradigma pode servir de demonstração da divergência, quando nela se expresse inequivocadamente a dissonância sobre a questão federal objeto do recurso especial fundado no art. 105, inc. III, alínea c, da Constituição da República. Precedentes. Esse entendimento é de se aplicar ao recurso especial que invoca verbete da Súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e de cujo teor se extrai, de forma inequívoca, a dissidência jurisprudencial.

3. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Precedentes.

4. Ordem denegada (HC n.º 94.441/RS, rel. Min. Cármen Lúcia).

¹⁷ AGRAVO EM MATÉRIA CRIMINAL E PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO – 1. O Plenário, por maioria, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Dias Toffoli em agravo regimental interposto de decisão por ele proferida, que não conhecera de agravo em recurso extraordinário do qual relator, porque intempestivo. O suscitante propunha a superação do Enunciado 699 da Súmula do STF (“O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/1990, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/1994 ao Código de Processo Civil”). Na espécie, o período compreendido entre a publicação da decisão agravada e o protocolo do respectivo recurso ultrapassara o prazo previsto no art. 28 da Lei 8.038/1990 (“Denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso”). A decisão impugnada baseara-se no fato de que o referido dispositivo não fora revogado, em matéria penal, pela Lei 8.950/1994, de âmbito normativo restrito ao CPC. Logo, incidira no caso o Enunciado 699 da Súmula do STF. O agravante sustentava, entretanto, que as alterações introduzidas, no CPC, pela Lei 12.322/2010 [“Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias”] teriam sido expressamente alargadas para atingir também os recursos em matéria criminal, e que a Corte formalizara entendimento nesse sentido, ao editar a Resolução 451/2010 (“Art. 1.º A alteração promovida pela Lei n.º 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal”) (ARE n.º 639846 AgR-QO/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j. 13.10.2011).

AGRAVO EM MATÉRIA CRIMINAL E PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO – 2. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, Presidente, que rejeitou a questão de ordem e não conheceu o recurso. Inicialmente, realizou retrospecto acerca da evolução legislativa concernente ao tema. Lembrou que o art. 544 do CPC, em sua redação original (“Denegado o recurso, caberá agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal, no prazo de cinco dias. Parágrafo único. O agravo de instrumento será instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante, dele constando, obrigatoriamente, o despacho denegatório, a certidão de sua publicação, o acórdão recorrido e a petição de interposição do recurso extraordinário”), dizia respeito a recursos extraordinários que veiculassem matéria cível ou criminal, e estabelecia o prazo de 5 dias em ambas as hipóteses. Após, publicara-se a Lei 8.038/1990, que revogou expressamente os artigos 541 a 546 do CPC. Assim, os agravos de instrumento interpostos de decisão que inadmitia recurso extraordinário passaram a ser regulados por este diploma. Posteriormente, fora editada a Lei 8.950/1994, que conferiu nova redação ao então revogado art. 544 do CPC (“Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso”), e alterou o prazo, no tocante à interposição de agravo de instrumento, para 10 dias. Reputou que, a partir da controvérsia sobre a possibilidade da revogação do art. 28, caput e § 1.º, da Lei 8.038/1990, no caso de o recurso extraordinário obstaculizado tratar de matéria criminal, a Corte pacificara entendimento no sentido de que o aludido dispositivo não fora revogado, visto que a Lei 8.950/1994 teria âmbito normativo restrito à hipótese de inadmissibilidade de recurso extraordinário a tratar de matéria cível. Dessa forma, diante do panorama apresentado, ao agravo de instrumento para destrancar recurso extraordinário seria aplicado integralmente o art. 544 do CPC, se tratasse de matéria cível; e o art. 28, § 1.º, da Lei 8.038/1990, subsidiado expressamente do art. 523 do CPC, se tratasse de matéria criminal. Salientou que a formação do instrumento do agravo em exame passara a ser regulada exclusivamente pelo art. 544 do CPC, com fundamento na analogia, diante de ausência de legislação própria em matéria criminal para o regular, mas destacou que o prazo de 5 dias, previsto na Lei 8.038/1990, teria permanecido inalterado. Assinalou que a inovação trazida com a Lei 12.322/2010 amparar-se-ia no princípio da economia processual e racionalizaria o procedimento do agravo. Frisou, entretanto, que as modificações trazidas pela novel lei teriam incidência parcial diante de recursos que tratassem de matéria criminal, uma vez que, apenas em relação a eles, subsistiria o prazo constante do art. 28, caput, da Lei 8.038/1990. O Min. Marco Aurélio ressaltou que a problemática em relação ao prazo, no tocante a processos de matéria criminal, perderia relevância em face da existência do habeas corpus, que poderia ser utilizado a qualquer tempo. Ademais, destacou que alterar o período próprio para interposição de agravo implicaria incoerência, visto que a apelação, em matéria criminal, deveria ser manuseada em 5 dias. O Min. Ricardo Lewandowski, por sua vez, conhecia e provia o agravo, considerada a alegação do agravante a respeito da incerteza gerada a partir da leitura da Resolução 451/2010 da Corte, mas também rejeitava a questão de ordem, de modo a manter íntegro o Enunciado 699 da Súmula do STF. Deliberou-se, entretanto, que será editada nova resolução, de modo a esclarecer a dúvida aventada (ARE n.º 639846 AgR-QO/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j. 13.10.2011).

AGRAVO EM MATÉRIA CRIMINAL E PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO – 3. Vencido o relator, acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, que encaminhava a questão de ordem para assentar a aplicabilidade do art. 544 do CPC, em sua nova redação, ao agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário em matéria criminal, a ser observada a partir da data em que passara a vigorar a nova lei processual, de maneira a superar a orientação sintetizada no Enunciado 699 da Súmula do STF. Quanto ao mérito do agravo, dava-lhe provimento, de modo a afastar a intempestividade. Aduzia que, muito embora existam decisões da Corte que, sob a égide da novatio legis, aplicaram o Enunciado 699 da Súmula do STF, a interpretação da Lei 12.322/2010 deveria ser extensiva, de modo que o prazo nela fixado abrangesse recursos extraordinários e agravos a versar sobre matéria penal e processual penal, à luz da Resolução 451/2010 da Corte. A respeito, o Min. Celso de Mello consignava que a nova lei teria revogado, tacitamente, a Lei 8.038/1990, no tocante às matérias comuns de que tratam. O relator discorria, também, que a nova concepção jurídica do agravo – interposto nos próprios autos – teria promovido sensível modificação no recurso cabível à espécie e, portanto, suprimido o instituto do agravo de instrumento na sua concepção natural. Dessa maneira, aplicar-se-ia o novo regramento do art. 544 do CPC em sentido lato, especialmente em razão da natureza – impregnada de contornos constitucionais – dos recursos especial e extraordinário, que não pertenceriam a nenhum ramo processual específico, mas a todos eles. Assim, concluía que a uniformidade de disciplinamento de ambos –, bem como de recurso a ser interposto de decisão que negar seguimento a qualquer deles – seria desejável (ARE n.º 639846 AgR-QO/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j. 13.10.2011).

AGRAVO EM MATÉRIA CRIMINAL E PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO – 4. Em seguida, o Plenário rejeitou, também por maioria, nova questão de ordem, formulada pelo relator, no sentido de que, entre o vencimento da vacatio legis atinente à Resolução 451 do STF, que ocorrera em 08.12.2010, e a data deste julgamento, a consignar o entendimento ora fixado pela Corte, deveria ser admitido o prazo de 10 dias para interposição de agravo em matéria criminal. Reputou-se que haveria inconveniente de ordem prática, pois, desde a citada data, muitos agravos não teriam sido conhecidos com fundamento em intempestividade e já teria ocorrido o trânsito em julgado das respectivas decisões. Assim, o acolhimento da questão de ordem implicaria disonomia e insegurança jurídica. O Presidente sublinhou, ainda, que, conforme o caso, o remédio do habeas corpus estaria disponível para que a parte se insurgisse contra o vício que originara a interposição do agravo. Vencidos o relator e os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que entendiam que a solução proposta prestigiaria a segurança jurídica e a isonomia em detrimento da estrita legalidade. Ademais, consideravam que essa orientação consagraria, de igual modo, os princípios da boa-fé do jurisdicionado – que fizera determinada leitura da Resolução 451/2010 do STF que fora partilhada, inclusive, por alguns Ministros da Corte – e da confiança (ARE n.º 639846 AgR-QO/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, j. 13.10.2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRAZO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. O prazo para interposição do agravo de instrumento, visando à subida de recurso extraordinário criminal, não tem regência pelo Código de Processo Civil, considerada a Lei n.º 9.850/1994, mas pela Lei n.º 8.038/1990, na redação primitiva. Precedentes: Agravo de Instrumento n.º 197.032-1/RS, relatado no Pleno pelo Ministro Sepúlveda Pertence, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 05.12.1997 (Ag. Reg. no AI n.º 834.155/-RJ, rel. Min. Marco Aurélio).

¹⁸ PROCESSO PENAL. AGRAVO. PRAZO. A entrada em vigor da Lei n.º 12.322/2010 não alterou o prazo para a interposição do agravo em matéria penal, permanecendo o prazo de cinco dias de acordo com o entendimento da Súm. n.º 699 do STF (AREsp n.º 46.694/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22.11.2011).

¹⁹ AGRAVO EM EXECUÇÃO E HABEAS CORPUS. A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para que o tribunal de justiça de origem aprecie medida de igual natureza lá impetrada – em que se discute a exclusão de anotação de falta grave cometida pelo paciente –, mas que não fora conhecida ao fundamento de que a decisão desafiaria agravo em execução. Consignou-se que, diante da passagem do tempo, não seria possível a interposição do referido recurso de agravo em execução, restando apenas a via do habeas corpus, sob pena de o paciente ficar sem jurisdição. Ademais, asseverou-se que o writ não sofre o empecilho da coisa julgada e, menos ainda, o da preclusão. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que, além de ressaltar que a matéria não fora apreciada pelas instâncias inferiores, considerava, no caso, o habeas corpus infrutífero, já que incabível, na sede eleita, a análise dos requisitos para a progressão de regime, obstada em virtude da falta disciplinar praticada (HC n.º 104.190/SP, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 05.10.2010).

XXXI

AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO NO PROCESSO PENAL

31.1. GENERALIDADE

O legislador, de forma atécnica, fez inserir no Livro III, Título II, destinado aos recursos cabíveis no Processo Penal, a Revisão Criminal e o Habeas Corpus, que na realidade são verdadeiras ações constitucionais de impugnação, deixando de tratar do Mandado de Segurança, que também é uma ação constitucional de impugnação, muito utilizado no âmbito do processo criminal para suprir a ausência de recursos contra as decisões que contrariam frontalmente direito líquido e certo não amparado por Habeas Corpus, como a impetração do mandamus contra a decisão que deixar de receber um recurso próprio previsto na lei processual penal, mas que não admite contra essa decisão recurso próprio, como o Recurso em Sentido Estrito ou a Carta Testemunhável, como acontece comumente no âmbito do Juizado Especial Criminal, onde a Lei n.º 9.099/1995 não admite o Recurso em Sentido Estrito nem a Carta Testemunhável para fazer receber e mandar subir para a Turma Recursal os recursos ordinários previstos na referida lei; sendo assim, deve ser admitido o Mandado de Segurança para esse fim específico.

O Mandado de Segurança, regulado na Lei n.º 12.016/2009, constitui verdadeira ação autônoma de impugnação que visa à proteção de direitos e garantias fundamentais e também amparar direito líquido que não esteja relacionado ao direito de liberdade.

31.2. REVISÃO CRIMINAL

31.2.1. Natureza jurídica

A revisão criminal tem a natureza de verdadeira ação autônoma, de competência originária dos tribunais de recursos, privativa do réu condenado, visando a modificar a sentença criminal condenatória transitada em julgado, com o fim de desconstituir a coisa julgada material, para fazer cessar todos os efeitos da decisão rescindenda, apesar de regulada no Código de Processo Penal, em seu capítulo destinado aos recursos, quando deveria ser tratada pelo legislador como verdadeira ação revisional de desconstituição da coisa julgada material, não obstante sua anomalia, pois não possui polo passivo, mas tão somente autor, que pode ser o próprio condenado, e, no caso de sua morte, as pessoas elencadas no art. 623 do Código de Processo Penal.

31.2.2. Finalidade

A ação de revisão criminal visa a desconstituir a coisa julgada material, modificando a sentença condenatória¹ transitada em julgado, proferida contra o réu, quando for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; quando fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; ou ainda quando após sua prolação, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial de pena, conforme ilação do disposto no art. 621 do Código de Processo penal.

Além de visar a desconstituir a coisa julgada material, fazendo apagar todos os efeitos da sentença condenatória, quando nas circunstâncias do art. 621 do Código de Processo Penal, busca-se ainda através da revisão criminal o reconhecimento do direito material a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos pelo condenado, em razão da sentença rescindenda, cuja pretensão pode ser postulada pelo próprio réu condenado e, em sua morte, pelos sucessores mencionados no art. 623 do aludido diploma.

Na Revisão criminal não se admitirá dilação probatória, de sorte que o pedido revisional já deverá conter todas as provas que demonstrem a necessidade de revisão do julgado. Na hipótese de que a prova da Revisão Criminal dependa da oitiva de testemunha, deverá o interessado ajuizar a prévia medida cautelar de justificação, arrolada no Código de Processo Civil, com o fim de produzir a prova oral para, só então, ajuizar posteriormente a Revisão Criminal instruída com o depoimento.

Se o julgamento da Revisão Criminal se der por maioria, não serão admitidos embargos infringentes, visto que não estamos diante de uma decisão proferida em grau de recurso, mas sim de uma ação autônoma de impugnação com competência originária².

31.2.3. Legitimação processual para promover a revisão criminal

De acordo com o art. 623 do Código de Processo Penal, a ação de revisão criminal poderá ser promovida pelo réu condenado ou por procurador legalmente habilitado, e, no caso de sua morte, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, não podendo deixar de incluir nesse rol o convivente que mantém relação estável, de convivência com o condenado, por ser essa relação reconhecida como entidade familiar, por força do § 3.º do art. 266 da Constituição da República, tendo também legitimidade processual para promover a revisão criminal, pois essa relação se equipara à relação de casamento.

Quando postulada através de procurador, deve comprovar este a outorga e instrumento de mandato contendo poderes especiais para promover a ação de revisão criminal.

31.2.4. Do não cabimento da revisão criminal pro societate

A revisão criminal só é cabível em favor do réu condenado por sentença criminal transitada em julgado, não cabendo assim a legitimação do membro do Ministério Público para promover a revisão criminal pro societate, pois só é cabível pro reo condenado. Vislumbrando a hipótese de o réu usar documento falso para, com base nele, justificar sua absolvição, sendo absolvido por sentença transitada em julgado, descobrindo o membro do Parquet que a absolvição do réu foi fundada em prova documental falsificada pelo próprio réu, não cabe ao Ministério Público promover a revisão criminal para modificar a sentença absolutória transitada em julgado, sendo cabível apenas deflagrar nova ação penal contra o réu para apurar o crime de uso de documento falso para fraudar a Justiça.

O mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua obra Prática de processo penal, 27.ª ed., Saraiva, p. 739, ao comentar sobre o tema, ressaltou que: “O atual Código de Processo Penal português admite-a em duas hipóteses: a) quando outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de provas que tenham sido determinantes para a decisão; b) quando outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo (art. 449, I, a e b).

Na Itália, apenas em um caso se pode ver uma revisão pro societate. Trata-se da hipótese em que se julga extinta a punibilidade pela morte do agente e se comprova, mais tarde, estar ele vivo”.

No nosso sistema jurídico não se admite em hipótese alguma a revisão criminal pro societate, pois mesmo que o réu venha a produzir provas fraudulentas para formar o livre convencimento motivado do juiz, com base nessas provas fraudadas proferir sentença absolutória, transitada em julgado, não cabe ao órgão acusador postular através da revisão criminal a modificação da coisa julgada em prol da sociedade.

Da mesma forma, não cabe a ação rescindenda pro societate quando a sentença que beneficiou o réu no processo penal com sua absolvição tenha sido proferida por juiz absolutamente incompetente, não obstante os vícios de nulidade absoluta poderem ser arguidos em qualquer momento, até porque os atos jurídicos absolutamente nulos não produzem efeitos na órbita jurídica; mas ocorre que, se admitida a revisão criminal para modificar a sentença absolutória injusta, criaria instabilidade jurídica para o réu que não contribuiu para que fosse absolvido, em razão de erro judicial, ficando na incerteza de até quando essa decisão permaneceria produzindo seus efeitos, se fosse admitida sua revisão depois de transitada em julgado a sentença. Vale observar que, mesmo quando o réu produz prova fraudulenta no processo para convencer o juiz pela prolação de uma sentença absolutória em seu favor, ainda assim não autoriza sua revisão após seu trânsito em julgado.

O STF, assim como o STJ, reiteradamente, vem se manifestando contrário à possibilidade jurídica da revisão criminal pro societate, como observamos dos julgados abaixo:

HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PENAL COM BASE NA SÚMULA N.º 146 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

A falta de recurso da defesa contra a sentença condenatória não impede, por si só, o reconhecimento da prescrição da ação penal com base na pena concretizada, conforme reiteradamente decidido pelo supremo tribunal federal.

Tendo o réu sido considerado primário, para efeito da fixação de sua pena, e descabida a exigência posterior de que o mesmo faça prova dessa primariedade para se beneficiar com a prescrição da ação, mesmo porque inexiste, no brasil, revisão criminal pro societate.
Recurso de habeas corpus conhecido e provido (STF, RHC n.º 59.249/SP).

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PROFERIDA POR JUIZ DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. OCORRÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. REPRESENTADO MAIOR DE IDADE. REMESSA À JUSTIÇA COMUM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. A sentença absolutória transitada em julgado, ainda que emanada de juiz absolutamente incompetente, não pode ser anulada e dar ensejo a novo processo pelos mesmos fatos.

2. Incide, na espécie, o princípio do ne bis in idem, impedindo a instauração de processo-crime pelos mesmos fatos por que foi o paciente absolvido perante Juízo absolutamente incompetente.

3. Não havendo no ordenamento jurídico brasileiro revisão criminal pro societate, impõe-se acatar a autoridade da coisa julgada material, para garantir-se a segurança e a estabilidade que o ordenamento jurídico demanda.

4. Ordem concedida (STJ, 6.ª Turma, HC n.º 3.609, Processo n.º 200400813096/RJ, j. 24.02.2005. Documento: STJ 000596035).

31.2.5. Cabimento da revisão

O pressuposto de admissibilidade para promover a ação penal, de acordo com o art. 621 do Código de Processo Penal, é a sentença condenatória transitada em julgado, não importando a natureza da pena imposta ao condenado, que alternativa, importando somente a natureza da sentença rescindenda, que deve ser condenatória irrecorrível, diante de seu trânsito em julgado, desde que a sentença objeto da revisão tenha sido proferida contrariando texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; tenha sido fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; ou, ainda, quando após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial de pena.

De acordo com o a Súmula n.º 611 do STF, “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”. Neste sentido, torna-se desnecessária a revisão criminal para obrigar o juiz da execução penal a aplicar ao réu condenado por sentença transitada em julgado a lei nova mais benigna, cuja aplicação é imposta pelo princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, talhado no art. 5.º, XL, da CF.

31.2.6. Momento oportuno para promover a revisão criminal

O réu poderá promover a revisão criminal em qualquer época, mesmo depois de extinta a pena que lhe foi imposta pela sentença condenatória transitada em julgado, por qualquer das causas de extinção da pena. Com o falecimento do réu, o art. 23 do Código de Processo Penal legitima processualmente seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão a proverem a revisão criminal, visando a modificar a sentença rescindenda para efeito de reparação de danos de qualquer natureza, podendo, inclusive, cumular pedido de reconhecimento de justa indenização, que, sendo acolhido, deverá promover no juízo cível competente a liquidação do quantum indenizatório, executando a obrigação de indenizar. Não podemos deixar de incluir no aludido rol o convivente estável, pelos fundamentos já expostos acima.

No obstante a função de custos legis que exerce o membro do Ministério Público no processo penal, a doutrina e a jurisprudência não o legitimam a promover a revisão criminal em favor do réu condenado injustamente, por sentença criminal transitada em julgado. Diferentemente do habeas corpus, que autoriza qualquer pessoa, inclusive o membro do Parquet, a impetrar a ordem em favor do paciente, conforme art. 654 do Código de Processo Penal.

31.2.7. Da revisão criminal quando condenado o réu por decisão do júri

É admissível a revisão criminal contra a sentença condenatória proferida por decisão do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, não obstante a soberania desse veredicto, consagrado pelo art. 5.º, XXXVIII, c, da CF, corroborando Tourinho, em sua doutrina acima citada, p. 746, a brilhante lição de Frederico Marques ao comentar sobre o tema, afirmando que: “A soberania dos veredictos não pode ser atingida, enquanto preceito para garantir a liberdade do réu. Mas, se ela é desrespeitada em nome dessa liberdade, atentado algum se comete contra o texto constitucional”. Conclui o referido mestre que, “se a finalidade da soberania é resguardar o jus libertatis do réu, ‘absurdo seria manter essa intangibilidade quando se demonstra que o Júri o condenou erradamente’”.

A respeito dos efeitos da decisão na revisão criminal quando ajuizada contra condenação oriunda do Tribunal do Júri, há certa divergência na doutrina. Em síntese, há uma primeira orientação capitaneada por Paulo Rangel (2006, p. 816) e prevalente na jurisprudência, que é no sentido de que o Tribunal pode absolver o acusado sem que haja violação à soberania dos veredictos, visto que as garantias constitucionais atinentes ao Tribunal do Júri são direcionadas à defesa, com o fim de proteger o próprio réu. A segunda corrente, defendida por Guilherme Nucci (2006, p. 882), sustenta que o Tribunal não poderia absolver ou reduzir a pena, mas tão somente anular a condenação remetendo os autos ao Tribunal do Júri a fim de se aferir se é caso de reforma da sentença.

31.2.8. Competência para processar e julgar a revisão criminal

Compete ao Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 624 do Código de Processo Penal, julgar as revisões criminais contra as decisões por ele proferidas, ainda que em grau de recurso extraordinário ou recurso ordinário-constitucional.

Ao Superior Tribunal de Justiça compete processar e julgar as revisões criminais contra as decisões por eles proferidas, ainda que em grau de Recurso Especial ou recurso ordinário-constitucional.

Aos Tribunais Regionais Federais compete processar e julgar as revisões criminais contra as decisões por eles proferidas ou pelos juízes das Varas Federais.

Aos Tribunais de Justiça Estaduais compete processar e julgar as revisões criminais contra as decisões por eles proferidas e contra as sentenças proferidas pelos juízes das Varas Criminais.

às Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais e Estaduais compete processar e julgar as revisões criminais contra as decisões por elas proferidas e pelos juízes dos Juizados Especiais Criminais³.

31.2.8.1. Da reformatio in mellius na revisão criminal

Promovida a revisão criminal visando à redução da pena ou sua substituição por pena alternativa, não cabe a decisão proferida na revisão modificar a condenação in pejus, ou seja, em prejuízo do réu condenado, mas sim in mellius, por tratar-se de ação privativa do réu condenado, para corrigir condenação injusta, não cabendo assim ser modificada para prejudicar o réu. Pode, inclusive, o tribunal decidir além do que foi pedido pelo réu na revisão criminal, por devolver ao órgão revisor o reexame de toda a matéria para tornar justa a decisão rescindenda, podendo assim decidir além do que foi pedido, mas sempre em benefício do réu.

31.2.9. Possibilidade de renovação da ação de revisão criminal

A revisão criminal poderá ser renovada, desde que por fundamentação jurídica diversa da anteriormente julgada, conforme ilação do disposto no parágrafo único do art. 622 do Código de Processo Penal, que veda a reiteração da ação, salvo se fundada em novas provas. Independentemente de novas provas, não se pode deixar de admitir a reiteração da ação quando a fundamentação jurídica ou o próprio pedido for diverso da ação anteriormente extinta, ainda que tenha sido procedente o pedido. Veja a hipótese do réu condenado por sentença transitada em julgado, que promove a revisão visando à redução de pena, sendo acolhido seu pedido. Ocorre que, posteriormente, surgiu lei nova permitindo, no caso do réu, maior redução da pena, já reduzida pela revisão; caberia nova revisão para esse fim.

31.3. MANDADO DE SEGURANÇA

31.3.1. Conceito

Trata-se de verdadeira ação mandamental, de natureza constitucional, prevista no art. 5.º, LXX, da CF, que visa a combater atos de ilegalidade e abuso de poder, praticados contra direito material líquido e certo não amparado pela via do habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. Integra no processo penal o rol das ações de impugnação, estando regulado seu procedimento pela Lei n.º 12.016/2009.

31.3.2. Cabimento do mandado de segurança no processo penal

A ação mandamental de segurança vem sendo admitida no processo penal quando atos abusivos de poder ou de ilegalidade das autoridades policiais e judiciárias causarem lesão a direito material dos envolvidos em processo penal, cujo direito lesado não pode ser amparado por habeas corpus, por não manter qualquer relação com o direito de liberdade; e, não havendo recurso próprio previsto no Código de Processo Penal ou leis extravagantes para combater as decisões lesivas a esse direito, pode o lesado se valer dessa via mandamental.

Tucci, citado por Guilherme de Souza Nucci, no seu Manual de processo penal, p. 917, 2. ed., RT, ressalta que: “Podem surgir, no transcorrer da persecução penal, além daquelas concernentes à liberdade, propriamente, de indiciado numa informatio delicti ou de acusado numa ação em curso, questões referentes a direito material de outra natureza que não o de liberdade pessoal ou, até mesmo, ao respectivo processo ou ao procedimento em que se exterioriza: ali, problemas de caráter substancial, relacionados com os interesses materiais conflitantes; aqui, outros, de distinta essência, e atinentes, por certo, às formas processuais, aos esquemas formais diversos assumidos pela persecutio criminis” (Habeas corpus, ação e processo penal, p. 33).

O mandado de segurança pode ser admitido em várias situações jurídicas que ocorrem tanto na fase inquisitorial como na judicial do processo penal, como na hipótese de inadmissibilidade de um recurso previsto na lei processual penal, contra a decisão que indefere o ingresso do assistente, quando não for admitido o recurso em sentido estrito ou a carta testemunhável para fazer receber, processar e subir o recurso, como acontece no procedimento das ações de competência do JECrim, que contra a decisão que deixar de admitir os recursos ordinários previstos na Lei n.º 9.099/1995 não cabe recurso em sentido estrito nem carta testemunhável, devendo o recorrente se utilizar do mandado de segurança para fazer valer seu recurso, por tratar-se de um direito líquido e certo, que de acordo com o caso concreto não afeta o direito de liberdade amparado pelo habeas corpus, pois caso contrário, afetando também o direito de liberdade, caberia também este último remédio heroico.

Tanto na fase do inquérito como da ação penal, admite-se o mandado de segurança contra decisões proferidas em medidas cautelares reais determinando o arresto, sequestro ou hipoteca especializada, não obstante a admissão de embargos do próprio indiciado ou réu, como de terceiro prejudicado com a constrição do bem, considerando que os embargos são apenas meio de defesa contra a medida cautelar, não suspendendo de imediato os efeitos desta.

Veja a decisão do STF admitindo mandado de segurança contra decisão abusiva determinando busca e apreensão:

Mandado de segurança. Ato do Presidente da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito do Orçamento, que determinou busca e apreensão de documentos em residências do impetrante. 2. Alegação de incompetência da Comissão para determinar medidas coercitivas. Violação da intimidade e do asilo pessoal do impetrante. 3. Ausente o fumus boni juris. Liminar indeferida. 4. Prestadas as informações pelo Presidente da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito do Orçamento. 5. Parecer da Procuradoria-Geral da República pela denegação da segurança. 6. A Constituição de 1988 confere às Comissões Parlamentares de Inquérito “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, art. 58, § 3.º. 7. Busca e apreensão domiciliar de documentos do impetrante concretizada. Trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquéritos concluídos. Mandado de segurança prejudicado (STF, Processo n.º 21.872/DF, rel. Néri da Silveira).

Veja o cabimento de mandado de segurança na fase do inquérito, para impedir a interceptação de comunicação telefônica:

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. OBJETO. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. NOTÍCIA DE DESVIO ADMINISTRATIVO DE CONDUTA DE SERVIDOR. A cláusula final do inciso XII do art. 5.º da Constituição Federal – “... na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” – não é óbice à consideração de fato surgido mediante a escuta telefônica para efeito diverso, como é exemplo o processo administrativo-disciplinar. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA. No mandado de segurança, a prova deve acompanhar a inicial, descabendo abrir fase de instrução. A exceção corre à conta de documento que se encontra na posse de terceiro. PROCESSO ADMINISTRATIVO. COMISSÃO. DESAFETOS. A atuação de comissão permanente de disciplina atende ao disposto no art. 53 da Lei n.º 4.878/1965, não se podendo presumir seja integrada por desafetos do envolvido. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ACUSADOS DIVERSOS. PENA. ABSOLVIÇÕES. Uma vez presente, a equação “tipo administrativo e pena aplicada” exclui a tese da ausência de proporcionalidade. Enfoques diversificados, tendo em conta os envolvidos, decorrem da pessoalidade, da conduta administrativa de cada qual (RMS n.º 24.956/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.08.2005, 1.ª Turma).

Da mesma forma, cabe o mandado de segurança contra decisões recorríveis, desde que no recurso cabível não caiba efeito suspensivo e que a decisão não lese o direito de liberdade, pois, se admitido o efeito suspensivo, não pode o sucumbente se valer do mandamus como substituto do recurso admitido contra a decisão lesiva.

A jurisprudência admite ainda o manejo do mandado de segurança junto ao Tribunal de Justiça para controle da competência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais.⁴

31.3.3. Cabimento de medida liminar na ação mandamental e a perda de seus efeitos

Cabe a concessão de medida liminar no mandado de segurança para fazer cessar de imediato a lesão causada ao direito material protegido pelo mandammus, devendo para tanto demonstrar o impetrante o fumus boni juris e o periculum in mora, pressupostos autorizadores da medida, comprovando assim, documentalmente, já que no procedimento não admite prova oral, ser líquido, certo e indiscutível o direito material objeto da ordem mandamental, bem como a possibilidade de lesão irreparável a esse direito, em razão da morosidade da Justiça na apreciação do pedido formulado na peça inaugural da Ação Mandamental.

Quando for deferida a medida liminar e na sentença de mérito for concedida a ordem mandamental, a liminar estará, automaticamente, absorvida pela última. Por outro lado, se for denegada a ordem, cessam, de imediato, os efeitos da liminar concedida, ou ainda por decisão provendo o agravo de instrumento interposto contra a decisão liminar, retroagindo a decisão à data em que foi concedida a liminar, tornando-se sem efeitos os atos praticados com base na decisão que concedeu a medida liminar, conforme a Súmula n.º 405 do STF, que orienta: “Denegado mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.

31.3.4. Partes no mandado de segurança

São partes no mandado de segurança, no polo ativo, o impetrante, aquele que está sofrendo a lesão ao seu direito material líquido e certo não amparado por habeas corpus, e, no polo passivo, temos o impetrado, que é o Estado, representado pela autoridade coatora contra quem é impetrada a ordem mandamental contra ato da autoridade prolatora da decisão lesiva ao direito amparado pela aludida ação.

Com a alteração da Lei n. 12.016/2009 exige-se que a pessoa jurídica de direito público, a qual a autoridade coatora se encontra vinculada, seja intimada para integrar a relação processual, como determina o art. 7.º da referida lei.

31.3.5. Dos meios de provas no mandado de segurança

No procedimento adotado no mandado de segurança, como meio de provas, admite-se tão somente a prova documental para comprovar a liquidez do direito material atingido pela decisão atacada pela ordem mandamental, não sendo admitido qualquer outro meio de provas, devendo instruir a inicial com os documentos comprobatórios do direito alegado, uma vez ser inviável a dilação probatória em sede de mandado de segurança.

31.3.6. Órgãos jurisdicionais competentes para o mandado de segurança

Promovida a ação, deferida a inicial, será notificada a autoridade coatora para no prazo de 10 dias oferecer informações, e a seguir o julgador proferirá sua decisão.

Quando a decisão atacada for proferida por juiz de primeiro grau de jurisdição, a ordem deverá ser impetrada perante o Tribunal competente para o recurso. Se no âmbito do JECrim, compete à Turma Recursal apreciar o pedido.

Quando a decisão for proferida pela autoridade policial, o mandammus deverá ser impetrado perante o juízo criminal competente.

31.3.7. Participação do Ministério Público no mandado de segurança

Quando o mandado de segurança não for impetrado diretamente pelo membro do Parquet, funcionará o mesmo no processo como fiscal da lei, mesmo no âmbito dos tribunais de recurso com competência ordinária ou recursal para decidir a ordem mandamental.

31.3.8. Recursos admitidos no mandado de segurança

Quando impetrada a ordem perante o juízo de primeiro grau contra ato da autoridade policial, o recurso cabível contra a sentença que denegar a ordem será o de Apelação. Já, se impetrado perante os Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, o recurso cabível é o ordinário constitucional, de competência do STJ, conforme art. 105, II, b, da CF. Contra a decisão proferida pelo STJ, denegando a ordem mandamental, em razão de sua competência ordinária, caberá recurso ordinário constitucional para o STF, conforme art. 102, II, c, da CF.

Vale observar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que não é possível interpor o recurso ordinário contra decisão denegatória de mandado de segurança emanada de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal, tendo em vista que a Constituição é taxativa em seu art. 102, II, a, no que diz respeito à interposição do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, cabível apenas contra acórdãos de tribunais superiores, o que não ocorre nas Turmas Recursais, pois se trata de órgãos colegiados de primeiro grau, não obstante funcionarem como segunda instância (STF, RMS n.º 26.058, AgR/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 02.03.2007).

Além dos recursos acima, caberão ainda os recursos extraordinário e especial, quando admitidos na hipótese concreta. Por outro lado, interpostos esses dois últimos recursos e não sendo admitidos, caberá agravo de instrumento para os referidos órgãos para fazer subir os recursos, ressaltando-se que, em matéria processual penal, o agravo deverá ser interposto no prazo de 5 dias, como entende o STF.

31.3.9. Legitimidade da Turma Recursal para o mandado de segurança

Em recente julgado o Supremo Tribunal Federal reconheceu sua incompetência para apreciar mandados de segurança impetrados contra atos das Turmas Recursais.

Reconheceu o Pretório Excelso que, em razão de sua competência estar taxativamente prevista na Constituição Federal, caberia à própria Turma Recursal a competência para julgar ações mandamentais impetradas contra seus atos (Emb. Decl. no MS n.º 25.087/SP, rel. Min. Carlos Britto).

Contra as decisões proferidas pelo Juiz dos Juizados Especiais em Mandado de Segurança a competência também pertence à Turma Recursal, como já assentado pelo STF⁵.

31.4. HABEAS CORPUS

31.4.1. Conceito

Trata-se de um remédio jurídico de eficácia imediata que busca fazer cessar a coação ilegal ao direito de ir e vir do paciente, estando assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5.º, inciso LXVIII, cujo procedimento encontra-se regulamentado pelos arts. 647 e seguintes do Código de Processo Penal.

O não menos renomado jurista, Desembargador Nagib Slaibi Filho, em sua doutrina Anotações à Constituição de 1988, Forense, define o habeas corpus como sendo “ação autônoma de impugnação”, conforme seus ensinamentos abaixo transcritos:

“O Código de Processo Penal prevê o procedimento do habeas corpus com o capítulo próprio ao Título II, que trata dos recursos. Não significa, no entanto, que seja ele um recurso, que se caracteriza pela impugnação da decisão dentro da própria relação processual em que foi proferida: o habeas corpus é ação autônoma de impugnação, porque, mediante ele, guerreia-se decisão, judicial ou administrativa, preclusa ou não, que tenha, por consequência, a restrição, efetiva ou potencial, do direito de locomoção.
Dependendo do pedido imediato formulado no habeas corpus, poderá o mesmo ser ação desconstitutiva (quando anula o feito ou rescinde o decreto de prisão), declaratória (quando expede salvo-conduto), cautelar etc.”.

Como citado pelo Professor Nagib em sua obra acima epigrafada, em célebre defesa procedida perante o Supremo Tribunal Federal – Rui Barbosa afirmou que, “no habeas corpus, não se vinha defender, na realidade, a liberdade do paciente, mas a própria liberdade, que é um valor que interessa a todos, pois sobre ela existe um condomínio social...”.

De acordo com o dispositivo constitucional acima, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

31.4.2. Da configuração da coação ilegal

O espectro de situações que admitem a impetração do habeas corpus vem sofrendo profunda ampliação na jurisprudência, não obstante críticas da doutrina. Conforme o art. 648 do Código de Processo Penal, a coação considerar-se-á ilegal:

I – quando não houver justa causa.

Não havendo motivos que autorizem a prisão preventiva, temporária, provisória ou em flagrante, configura-se a ilegalidade da prisão.

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, como determina a Constituição Federal em seu art. 5.º, LXI.

II – Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.

A legislação processual fixa prazos para a prática do processo, os quais devem ser observados principalmente em relação aos réus presos. Portanto, ocorrendo a morosidade na prática dos atos processuais, sem que a defesa tenha concorrido, configura-se a ilegalidade da mantença da prisão.

Da mesma forma, resta configurada a ilegalidade da prisão quando o condenado se achar preso por mais tempo do que o previsto na sentença ou acórdão para o cumprimento de sua pena privativa de liberdade.

III – Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo.

Somente a autoridade judiciária competente pode decretar a prisão preventiva, temporária ou provisória do agente, sob pena de configurar a ilegalidade da prisão quando determinada por autoridade incompetente, conforme ilação do disposto no art. 5.º, LXI, da Constituição Federal. Assim, se o crime ocorreu na cidade do Rio de Janeiro, não pode o Juiz do Juizado Especial Criminal da Comarca de Niterói decretar a prisão preventiva do acusado e sim o do Rio de Janeiro, em razão da competência ratione loci delicti.

IV – Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação.

Não havendo mais motivos que autorizaram a prisão, não se justifica sua mantença; daí se impõe a imediata soltura do preso, sob pena de configurada a ilegalidade da mantença de sua prisão. Assim, estando o réu preso, se no curso da ação penal ocorrer a prescrição da pretensão punitiva ou executória do Estado, não cabe mais qualquer discussão a respeito dos motivos que autorizaram sua prisão, como já decidiu o STF:

“Não é possível, em habeas corpus, indagar da existência, ou não, de justa causa, após decreto de extinção da punibilidade pela prescrição” (RTJ 55/228).

V – Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza.

Como já ressaltamos acima, a fiança é um direito subjetivo do réu e não uma faculdade do julgador arbitrá-la, sendo assegurado pelo art. 5.º, LXVI, que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

É oportuno ressaltar que todos os delitos penais de competência do Juizado Especial Criminal, Estadual e Federal, por força do art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, e do art. 2.º, parágrafo único, da Lei n.º 10.259/2001, são afiançáveis.

Vale salientar que, não obstante os delitos de competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais serem afiançáveis, o parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, 1.ª parte prescreve que: “Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”. A contrário senso, havendo resistência do autor do fato quanto ao seu encaminhamento imediato ao Juizado ou de assumir o compromisso de comparecer ao referido órgão, não só autoriza a autoridade policial a lavrar auto de prisão em flagrante, como também exigir a prestação de fiança, arbitrando-a de imediato quando for de sua atribuição fazê-lo.

VI – Quando o processo for manifestamente nulo.

De acordo com o dispositivo legal acima transcrito, coíbe-se a mantença da prisão quando o processo encontrar-se eivado de vício de nulidade relativa e/ou absoluta que possa acarretar prejuízo ao acusado preso. A exemplo: oferecida a denúncia na ação penal de competência do Juizado Especial Criminal, pela prática de crime de natureza pública condicionada à representação, sem que a vítima tenha antes oferecido a representação criminal, ou, ainda, tenham as partes acordado na audiência preliminar quanto à reparação dos danos, configura-se a nulidade absoluta do processo, pois não estava o representante do Ministério Público autorizado a oferecer a denúncia.

VII – Quando extinta a punibilidade.

Quando ocorrida qualquer das causas de extinção de punibilidade elencadas no art. 107 do Código Penal ou na Lei n.º 9.099/1995, impõe-se a imediata liberdade do réu, sob pena de configurar coação ilegal ao seu direito de liberdade. A exemplo: cumprindo o acusado o prazo de suspensão condicional do processo, sem revogação do benefício, o juiz declarará extinta a punibilidade do mesmo, como determina o art. 89, § 5.º, da Lei n.º 9.099/1995. Se isso não ocorrer, recomenda-se a impetração de habeas corpus pela configurada coação ilegal ao direito de ir e vir do acusado.

O STF vem admitindo o manejo de habeas corpus até mesmo do preso que pretende ver assegurado o direito à visitação de seus familiares, o que apenas demonstra o amplo espectro do habeas corpus, ocasionado, em grande parte, por conta da inexistência de um sistema recursal completo no CPP⁶.

No entanto, o mesmo não pode ser dito em relação à pretensão de trancamento de procedimento administrativo, visto que ali não é tratada a liberdade de locomoção do interessado⁷.

31.4.3. Das espécies de habeas corpus

31.4.3.1. Do habeas corpus liberatório

Ocorrendo a coação ilegal ao direito de liberdade do acusado, como nas hipóteses acima elencadas, estando preso, recomenda-se a impetração de habeas corpus liberatório, que tem como escopo a imediata soltura do paciente, e, sendo concedida a ordem, será expedido o competente alvará de soltura.

31.4.3.2. Do habeas corpus preventivo

Caberá o habeas corpus preventivo quando alguém estiver na iminência de sofrer coação ilegal ao seu direito de ir e vir, ou seja, quando estiver apenas sendo ameaçado de ser preso. É comum essa ameaça praticada por algumas autoridades policiais que querem investigar fatos delituosos, o que autoriza a impetração do referido habeas corpus, e, concedida a ordem, será expedido em favor do paciente o competente salvo-conduto.⁸

31.4.3.2.1. Do habeas corpus para trancamento da ação penal

O Supremo Tribunal Federal⁹ tem admitido o manejo do habeas corpus para trancamento da ação penal em hipóteses de ausência de justa causa, atipicidade da conduta, incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, cabalmente demonstradas pela prova pré-constituída¹⁰.

Isso porque não se admite dilação probatória em sede de habeas corpus, de sorte que o trancamento prematuro da ação penal deve ser acompanhado de robusta prova.¹¹

31.4.3.3. Da legitimidade para impetrar habeas corpus

De conformidade com o art. 654 do Código de Processo Penal, tem legitimidade ativa para impetrar habeas corpus qualquer pessoa,¹² independentemente de habilitação legal ou assistência de advogado,¹³ em seu favor ou de outrem, a pessoa jurídica, bem como o Ministério Público.¹⁴

A jurisprudência do STF, caminhando a passos largos, vem admitindo até mesmo que o paciente possa interpor, de próprio punho, agravo regimental contra a decisão que proferida em habeas corpus¹⁵.

O ilustre representante do Ministério Público, quando impetra habeas corpus, o faz na condição de fiscal da lei, e não como titular da ação penal pública.

Vale observar que o Ministério Público não pode impetrar habeas corpus para trancamento da ação penal quando ofereceu denúncia contra o acusado, pois lhe faltaria o interesse de agir, sendo, portanto, um contrassenso, pois deixou de requerer o arquivamento do inquérito para oferecer denúncia. É ilógica, todavia, a impetração posterior de habeas corpus para trancar a ação penal a que o próprio MP deu início com o oferecimento da denúncia.

Quando o habeas corpus for impetrado por advogado em favor de seu cliente, deve o advogado figurar na petição como impetrante, enquanto seu cliente figurará como paciente, não sendo exigido o instrumento do mandato, pois o causídico é parte no habeas corpus. É comum, na prática, o advogado desavisado impetrar o habeas corpus para o seu cliente, figurando na inicial como patrono e não como impetrante, juntando inclusive procuração, demonstrando assim desconhecimento técnico-processual.

31.4.4. Do órgão jurisdicional competente para apreciar o habeas corpus nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal

Quando a coação ilegal ao direito de ir e vir do paciente for praticada pela autoridade policial, sem que a autoridade judiciária tenha tomado conhecimento dessa ilegalidade, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o juízo criminal competente, figurando o delegado de polícia como autoridade coatora.

Assim, preso ilegalmente o paciente sem que a autoridade policial tenha comunicado essa prisão ao juízo criminal, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o juízo criminal competente para a ação penal.

Por outro lado, se já foi comunicada a prisão ao juiz e este a manteve ilegalmente ou não se manifestou quanto à sua ilegalidade, o habeas corpus deverá agora ser impetrado perante o Tribunal competente para apreciar o recurso.

Sendo a autoridade coatora integrante do Ministério Público, o órgão jurisdicional competente será o mesmo correspondente para o julgamento dos crimes da autoridade em que a impetração aponta como coatora ou paciente.¹⁶

Tratando-se de delito de competência do Juizado Especial Criminal, ocorrendo a coação ilegal ao direito de ir e vir do paciente e sendo a ilegalidade praticada pela autoridade policial sem que o juiz tenha ainda tomado conhecimento dessa ilegalidade, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o Juizado competente para processar e julgar a possível ação penal.

Como exemplo de prisão ilegal, podemos citar a prisão em flagrante do paciente, na praia de Ipanema/RJ, pela prática do crime de lesão corporal leve; por força do art. 88 da Lei n.º 9.099/1995 a ação penal passou a ser de natureza pública condicionada à representação da vítima ou de seu representante legal, tendo a autoridade policial lavrado o flagrante sem o oferecimento da representação pela parte legitimada, deixando de comunicar a prisão ao juiz do Juizado Especial Criminal competente.

Assim, considerando a coação ilegal ao direito de liberdade do paciente, já que a autoridade policial não poderia ter lavrado o flagrante e sim o termo circunstanciado, desde que houvesse representação da vítima, conforme art. 69 da epigrafada Lei, pois estaria autorizado a lavrar o flagrante somente se houvesse a representação e desde que o autor dos fatos resistisse ao encaminhamento imediato ao Juizado ou se negasse a assinar o compromisso de lá comparecer, quando não for possível seu encaminhamento imediato àquele órgão jurisdicional. Destarte, como a prisão ilegal ainda não foi comunicada ao juiz, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o Juizado Especial Criminal de Ipanema/RJ, em razão de sua competência ratione materiae e ratione loci delicti.

Por outro lado, se a prisão ilegal foi comunicada ao Juizado Especial Criminal de Ipanema e o juiz a manteve, o habeas corpus deverá ser impetrado perante a Turma Recursal daquele Juizado contra o juiz, o qual passou a ser a autoridade coatora, a partir do momento em que tomou conhecimento da prisão considerada ilegal.

A Escola Nacional da Magistratura entendeu que o habeas corpus pode ser impetrado perante a Turma Recursal como também perante o Tribunal; entendemos absurdo tal posicionamento, pois não podemos admitir dois órgãos jurisdicionais com a mesma competência, sob pena de se criar uma confusão jurídica, pois poderíamos, no caso, impetrar habeas corpus, paralelamente, perante os dois órgãos jurisdicionais.

Por outro lado, não tem sentido jurídico atribuir a competência ao Tribunal de Alçada ou ao Tribunal de Justiça para apreciar os habeas corpus em matéria de competência do Juizado Especial Criminal, quando temos dentro de sua organização judiciária um órgão de segundo grau de jurisdição, que é a Turma Recursal.

Entretanto, em recente julgado decidido pelo plenário, o Supremo Tribunal Federal alterou sua jurisprudência para admitir que compete aos Tribunais de Justiça processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal (HC n.º 86.834/SP, j. 23.08.2006).

“Competência das Turmas Recursais para julgar o habeas corpus – STJ: ‘A competência para apreciar habeas corpus impetrado contra decisão dos Juizados Especiais Criminais é das turmas de recursos destes Juizados, haja vista a letra do art. 82 da Lei n.º 9.099/1995, cuja inteligência foi ministrada pelo STF no HC n.º 71.713-6/PB’ (HC n.º 5.267/PR, DJU 09.06.1967, p. 25.567). TARS: ‘A competência para o exame de habeas corpus originário de procedimentos regulados pela Lei n.º 9.099/1995 é da Turma Recursal Criminal. Embora tal ação não seja mencionada na referida lei, é lógico tal raciocínio, uma vez que se está julgando um ato praticado pelo juiz na condução do processo, e não a sua pessoa. Este entendimento, ademais, evita o problema que pode ocorrer com a bipartição da competência; decisões contraditórias em habeas corpus e recurso sobre uma mesma causa. Além disso, está na legislação estadual que o Tribunal de Alçada só é competente para julgamento de habeas corpus nos feitos de sua competência recursal. Como é óbvio, em sua competência, não estão incluídas as infrações de menor potencial ofensivo’ (JTAERGS 100/89-90). No mesmo sentido: TARS: JTAERGS 100/91; 2.ª TRSC: RJTRSC 1/317”.

31.4.4.1. A necessidade de revisão dos Enunciados dos Juizados Especiais Criminais

É importante observar que, por força das Leis Federais n.ºs 9.099/1995 e 10.259/2001, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais é um órgão jurisdicional competente para processar e julgar os recursos interpostos contra as decisões proferidas pelo juiz de primeira instância dos referidos Juizados, não estando, portanto, subordinada aos Tribunais de segunda instância. O Enunciado n.º 62, abaixo transcrito, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, deixa clara a competência das Turmas Recursais para conhecer e julgar mandado de segurança e habeas corpus impetrados em face de atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais:

Enunciado n.º 62 – “Cabe exclusivamente às Turmas Recursais conhecer e julgar o mandado de segurança e o habeas corpus impetrados em face de atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais”.

Diante da alteração da orientação do Supremo Tribunal Federal a respeito da competência da Turma Recursal para o exame dos habeas corpus contra seus próprios atos, urge revisão nos Enunciados do Fórum Nacional de Juizados Especiais, em especial o de n.º 64.

Enunciado n.º 64 – “Os remédios constitucionais (mandado de segurança e habeas corpus), eventualmente impetrados em face de atos das Turmas Recursais devem ser dirigidos ao STF”.

O entendimento atual é no sentido de que contra atos praticados por membros das Turmas Recursais do JECrim Estadual, passivos de habeas corpus ou de mandado de segurança, a competência para processar e julgar essas ações mandamentais é do Tribunal de Justiça, enquanto no âmbito Federal compete ao Tribunal Regional Federal.

31.4.5. Das partes no habeas corpus

São partes no habeas corpus:

a) Impetrante – aquele que impetra o habeas corpus, podendo ser o próprio paciente ou qualquer pessoa em seu favor, independentemente de qualificação técnico-jurídica, podendo ser impetrado ainda pelo representante do Ministério Público e por pessoa jurídica.

b) Paciente – aquele que está sofrendo a coação ilegal ao seu direito de ir e vir.

c) Autoridade coatora – é a autoridade que está praticando a coação ilegal ao direito de liberdade do paciente.¹⁷

31.4.6. Do recurso cabível contra a decisão proferida no habeas corpus

Contra a sentença que nega ou concede a ordem de habeas corpus em matéria de competência do Juizado Especial Criminal, por tratar-se de uma sentença definitiva, entendemos cabível o Recurso de Apelação, único recurso previsto na Lei n.º 9.099/1995.

Já contra o Acórdão da Turma Recursal que nega ou concede a ordem de habeas corpus, cabe Recurso Ordinário para o STJ, conforme art. 105, inc. II, alínea a, da CF. Nada obsta que seja impetrado novo habeas corpus diretamente no STF, em vez de interpor o Recurso Ordinário, quando negada a ordem.

Em matéria de habeas corpus de competência das Varas Criminais, contra a decisão que conceder ou negar a ordem, caberá Recurso em Sentido Estrito para o Tribunal de Justiça, conforme art. 581, X, do Código de Processo Penal. Se a decisão foi da Câmara, o recurso é o Ordinário para o STJ.

Na Justiça Estadual do Rio de Janeiro, o habeas corpus deve ser dirigido ao segundo vice-presidente do Tribunal de Justiça, o qual procederá à distribuição do mesmo a uma das Câmaras Criminais para processá-lo e julgá-lo.

31.4.7. Necessidade de comunicação do impetrante para sustentação oral do habeas corpus

O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que se houver pedido de comunicação da data do julgamento para sustentação oral, caso o advogado ou Defensor Público não seja cientificado, haverá cerceamento de defesa, desde que haja requerimento explícito¹⁸.

A comunicação do impetrante deverá ser realizada com antecedência, da data do julgamento do feito para que sustente oralmente as razões da impetração, podendo se dar por qualquer meio idôneo, até por meio de informação disponibilizada no sistema informatizado de acompanhamento processual, sem necessidade de intimação do impetrante pelos meios oficiais, sob pena de tornar sem efeito o julgamento, anulando-se a decisão prolatada, conforme se observa dos seguintes precedentes: Quest. Ord. em HC n.º 90.326/RS, rel. Min. Menezes Direito, HC n.º 92.290/SP, DJ 30.11.2007, HC n.º 93.101/SP, DJ 22.02.2008, todos do STF; e HC n.º 88.869/MG, DJ 03.12.2007, HC n.º 93.557/AM. rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19.02.2008), todos do STJ.

31.4.8. Legitimidade do Ministério Público para a impetração do habeas corpus

O habeas corpus, como remédio constitucional apto à proteção do direito de locomoção, tem legitimidade ampla, pois qualquer pessoa pode impetrá-lo em favor de quem esteja sofrendo restrição à liberdade de locomoção, podendo o próprio juiz concedê-lo de ofício. Admite-se, inclusive, a impetração do remédio constitucional contra atos de particulares.

Questão aventada no Supremo Tribunal Federal diz respeito à possibilidade de o Ministério Público impetrar habeas corpus em favor de alguém. O STF já reconhece a legitimidade do Parquet para impetrar habeas corpus com objetivo de preservar o direito de ir e vir, constitucionalmente protegido. O foco da questão diz respeito à utilização desta medida para veicular pretensão da acusação, mesmo que fundada em tese legítima, já havendo votos de alguns dos ministros no sentido de se afastar a legitimidade, ao argumento de que a legitimidade, nessas hipóteses, configuraria violação ao princípio do devido processo legal, com prejuízo para o exercício da ampla defesa (HC n.º 91.510/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.02.2008).

31.4.9. A Súmula nº 691 o conhecimento do habeas corpus

O Supremo Tribunal Federal tem consolidado na súmula de sua jurisprudência, por meio do Enunciado n.º 691, a sua incompetência para conhecer de habeas corpus contra decisão que negou liminar em habeas corpus anteriormente impetrado junto a tribunal superior.

Para tanto, entende o STF que o conhecimento da impetração acarretaria supressão de instância, visto que ainda pendente a decisão de mérito no habeas corpus de origem¹⁹.

É bem verdade que em determinadas situações, quando flagrante a ilegalidade, o STF tende a desconsiderar o teor de seu enunciado e passar a examinar o mérito da impetração.

No entanto, na hipótese em que o STF entender que a restrição contida em seu enunciado é aplicável, a Corte máxima tem adotado solução interessante. Em vez de conhecer do mérito do habeas corpus e analisar a decisão prolatada em caráter liminar, determina ao tribunal superior prazo máximo para julgamento do mérito do habeas corpus²⁰.

31.4.10. O habeas corpus como substituto recursal

Apesar de se tratar de um tema controvertido²¹, a jurisprudência dos tribunais superiores tem admitido a utilização do habeas corpus substitutivo de recurso²², quando ventilada hipótese de flagrante ilegalidade do direito de locomoção.

31.5. RECLAMAÇÃO

A Reclamação sempre teve como fundamento os arts. 13 da Lei n.º 8.038/1990 e 156 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, admissível sempre como instrumento capaz de assegurar a autoridade de suas decisões.

Um dos maiores questionamentos aventados pelos doutrinadores dizia respeito à exequibilidade da súmula vinculante. A dúvida suscitada se relacionava ao instrumento apto para levar ao conhecimento do STF eventual violação ao comando previsto pela súmula vinculante²³.

Atento para o problema, o legislador houve por bem tratar da matéria através dos arts. 7.º da Lei n.º 11.417/2006 e 103, § 3.º, da Constituição, que admite o uso da reclamação contra decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente.

A Reclamação como sendo verdadeira medida jurisdicional²⁴, não possuindo, assim, caráter eminentemente administrativo, está entre os feitos de competência originária do Supremo Tribunal Federal, conforme se observa no art. 102, inc. I, alínea l, da Constituição Federal.

Trata-se de um procedimento que não comporta dilação probatória, haja vista que seu objetivo é demonstrar que o ato reclamado viola a competência do STF e deixa de observar a autoridade das decisões do Pretório Excelso.²⁵

Denota-se que a Reclamação teve seu âmbito de incidência ampliado, não mais servindo apenas para garantir a autoridade das decisões do STF e preservar sua competência, mas para assegurar a regular aplicação dos enunciados da súmula vinculante.

Tendo em vista que a incorreta aplicação do enunciado da súmula vinculante poderá ser atacada por meio de Reclamação, não há dúvida de que o equívoco praticado configurará verdadeiro error in procedendo.

Portanto, qualquer ato administrativo ou decisão proferida por órgão do Poder Judiciário que viole o enunciado vinculante ou que culmine em sua errônea aplicação permite que o interessado²⁶ provoque o STF, por meio de Reclamação, a fim de que seja sanado ou aclarado tal vício.

Caberá ao Supremo anular o ato ou a decisão, determinando que novo ato seja proferido, de acordo com a interpretação cabível ao caso. Destarte, não está autorizada a alta Corte a proferir decisão substitutiva, podendo apenas afirmar se se trata ou não de hipótese de aplicação do enunciado da súmula vinculante, conforme o § 2.º do art. 7.º da Lei n.º 11.417/2006.

31.5.1. A reclamação como sucedâneo recurso especial contra a decisão de Turma Recursal

Atualmente prevalece o entendimento do não cabimento de recurso especial contra as decisões emanadas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais, visto que a norma autorizativa do art. 105 da Constituição Federal refere-se apenas aos tribunais.

No entanto, sensível ao fato de que a inexistência de recurso contra as decisões emanadas das Turmas Recursais constituía grave instabilidade, ante a inexistência de um controle destas decisões, o STF²⁷ construiu a tese de que a reclamação poderia ser veiculada como mecanismo de controle das decisões das Turmas Recursais. A partir desta decisão, o STJ editou a Resolução n.º 12/2009²⁸ regulamentando o uso da reclamação.

Nos termos da referida resolução o processamento da Reclamação será cabível sempre que houver divergência entre o acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil.

A parte terá o prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da decisão, para oferecer a reclamação ao ATJ, independentemente de preparo.

A petição é dirigida ao Presidente do STJ e será distribuída ao relator da Seção correspondente, que fará a análise do preenchimento dos requisitos de admissibilidade.

¹ REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA. TRANSAÇÃO PENAL. Trata-se de REsp em que se pretende, com fundamento no art. 621, III, do CPP, desconstituir sentença homologatória de transação penal via revisão criminal. Inicialmente, salientou a ministra relatora que a ação de revisão criminal fundada no referido dispositivo objetiva reexame da sentença condenatória transitada em julgado pela existência de novas provas ou pela possibilidade de reduzir a pena fixada, visto que os outros incisos do mencionado artigo referem-se aos processos findos. Contudo, nos termos do art. 625, § 1.º, do mesmo Codex, o pedido revisional deve ser instruído com a certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos. Portanto, é imprescindível a existência de sentença condenatória transitada em julgado, isto é, uma decisão que tenha analisado a conduta do réu, encontrando presentes as provas de autoria e materialidade. Dessa forma, consignou ser incabível revisão criminal na hipótese, tendo em vista que não existiu condenação nem sequer análise de prova. Na verdade, ao se aplicar o instituto da transação penal, não se discute fato típico, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade, mas possibilita-se ao autor do fato aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa para que não se prossiga a ação penal, sendo o acordo devidamente homologado pelo Poder Judiciário e impugnável por meio do recurso de apelação. Ressaltou, ainda, que a discussão doutrinária e jurisprudencial referente à natureza jurídica da sentença prevista no art. 76, § 4.º, da Lei n.º 9.099/1995 em nada influencia a solução desse caso, isso porque, independentemente de ser homologatória, declaratória, constitutiva ou condenatória imprópria, a sentença em questão não examina conteúdo fático ou probatório, mas apenas homologa uma proposta realizada pelo Parquet e aceita pelo autor do fato, não podendo ser desconstituída por revisão criminal em que se argumenta a existência de novas provas. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso (REsp n.º 1.107.723/MS, rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.04.2011).

² PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU PRESO. REVISÃO CRIMINAL. EMBARGOS INFRINGENTES. EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não cabem embargos infringentes em revisão criminal.

2. Não há falar em efeito suspensivo em embargos infringentes se estes não são cabíveis.

3. Tendo sido a prisão do ora paciente decretada em razão de sentença condenatória, inexiste constrangimento ilegal passível de ser sanado por habeas corpus. Ordem denegada (STJ, 5.ª Turma, HC n.º 25836/PR 2002/0166454-1, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 09.06.2003, DJ 04.08.2003, p. 340).

³ COMPETÊNCIA. REVISÃO CRIMINAL. JUIZADOS ESPECIAIS. Compete à Turma Recursal Criminal processar e julgar a revisão criminal em que o réu condenado por praticar o crime previsto no art. 147 do CP (crime de menor potencial ofensivo) pelo Juizado Especial criminal pugna pela reforma de decisão. Isso se deve ao fato de que as decisões proferidas pelos Juizados Especiais não ficam submetidas à revisão dos Tribunais de Justiça, pois a vinculação entre eles é apenas administrativa, e não jurisdicional. Assim, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, determinou que compete à Turma Recursal julgar a revisão criminal, observado o caput do art. 625 do CPP. Caso a composição daquele colegiado impossibilite a observância do mencionado artigo, deve-se, em tese, convocar magistrados suplentes para fazer parte do julgamento. Precedentes citados: REsp n.º 470.673/RS, DJ 04.08.2003, e CC n.º 39.876-PR, DJ 19.12.2003 (STJ, CC n.º 47.718/RS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), j. 13.08.2008).

⁴ MS. COMPETÊNCIA. CONTROLE. JUIZADOS ESPECIAIS. Trata-se de RMS em que a questão diz respeito ao cabimento do MS para os tribunais de justiça controlarem atos praticados pelos membros ou presidentes das turmas recursais dos juizados especiais cíveis e criminais. A Turma entendeu que, na hipótese, é do TJ a competência para o julgamento do MS contra ato praticado pelo presidente da turma recursal dos juizados especiais. É importante ressaltar que a revisão das decisões de mérito dos juizados especiais não é possível pela via mandamental escolhida. Todavia, caso o ato impugnado refira-se tão somente à definição de competência desses órgãos, como ocorre na espécie, é admissível a impetração do writ. Assim, deu-se provimento ao recurso. Precedente citado: RMS n.º 17.524/BA, DJ 11.09.2006 (RMS n.º 26.665/DF, rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.05.2009).

⁵ TURMA RECURSAL E COMPETÊNCIA – 1. Compete à turma recursal o exame de mandado de segurança, quando utilizado como substitutivo recursal, contra ato de juiz federal dos juizados especiais federais. Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que pleiteado o estabelecimento da competência de Tribunal Regional Federal para processar e julgar o writ, visto que a referida Corte entendera competir à turma recursal apreciar os autos. Preliminarmente, conheceu-se do extraordinário. Explicitou-se que o caso não se assemelharia ao tratado no RE 576847/BA (DJe 07.08.2009), em que se deliberara pelo não cabimento de mandado de segurança impetrado contra decisão interlocutória proferida em juizado especial (RE n.º 586789/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.11.2011).

TURMA RECURSAL E COMPETÊNCIA – 2. No mérito, reputou-se que, verificado o caráter recursal do mandado de segurança, deveriam ser aplicadas as regras de competência atinentes à apreciação dos recursos, o que afastaria a incidência do art. 108, I, c, da CF, que trata da competência dos Tribunais Regionais Federais para processarem e julgarem, originariamente, mandado de segurança e habeas data contra ato do próprio tribunal ou de juiz federal. Aduziu-se que, nesse contexto, entre as competências definidas pela Constituição para o reexame das decisões, estariam as das turmas recursais dos juizados especiais (CF, art. 98, I) e a dos Tribunais Regionais Federais (CF, art. 108, II). Destacou-se que a Corte já teria afirmado que o texto constitucional não arrolara as turmas recursais entre os órgãos do Poder Judiciário, os quais estariam discriminados, numerus clausus, no art. 92 da CF. Depreender-se-ia, assim, que a Constituição não conferira às turmas recursais a natureza de órgãos autárquicos do Judiciário, tampouco a qualidade de tribunais, como também não lhes outorgara qualquer autonomia com relação aos Tribunais Regionais Federais. Nesse aspecto, os juízes de 1.º grau e as turmas recursais que eles integram seriam instituídos pelos respectivos Tribunais Regionais Federais, estando subordinados a estes administrativa, mas não jurisdicionalmente. As turmas recursais seriam, portanto, órgãos recursais ordinários de última instância relativamente às decisões dos juizados especiais, a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados. No ponto, o Min. Luiz Fux destacou que essa competência decorreria, outrossim, da interpretação teleológica do art. 21, VI, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. O Min. Dias Toffoli rememorou, ademais, que a Corte assentara competir à própria turma recursal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra os respectivos atos. Dessa maneira, a ela caberia analisar os mandados de segurança impetrados contra atos dos juizados especiais (RE n.º 586789/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.11.2011).

TURMA RECURSAL E COMPETÊNCIA – 3. Aduziu-se que as turmas recursais não estariam sujeitas à jurisdição dos Tribunais de Justiça Estaduais, sequer, por via de consequência, à dos Tribunais Regionais Federais, conforme orientação da Corte. Desse modo, competente a turma recursal para processar e julgar recursos contra decisões de 1.º grau, também o seria no que concerne a mandado de segurança substitutivo de recurso, sob pena de transformar o Tribunal Regional Federal em instância ordinária para reapreciação de decisões interlocutórias proferidas pelos juizados especiais. A respeito, o Min. Cezar Peluso, Presidente, frisou que o fato de se tratar de mandado se segurança, e não de recurso propriamente dito, não retiraria das turmas recursais a competência para revisão das decisões. O Colegiado acrescentou que os juizados especiais teriam sido concebidos com o escopo de simplificar a prestação jurisdicional – de maneira a aproximar o jurisdicionado do órgão judicante –, e não de multiplicar ou de dividir competências. Não faria sentido, portanto, transferir ao Tribunal Regional Federal a atribuição de rever atos de juízes federais no exercício da jurisdição do juizado especial, visto que as Turmas Recursais teriam sido instituídas para o aludido fim, observado, inclusive, o princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5.º, LXXVIII) (RE n.º 586789/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.11.2011).

⁶ HABEAS CORPUS E DIREITO DE DETENTO A VISITAS – 1. É cabível habeas corpus para apreciar toda e qualquer medida que possa, em tese, acarretar constrangimento à liberdade de locomoção ou, ainda, agravar as restrições a esse direito. Esse o entendimento da 2.ª Turma ao deferir habeas corpus para assegurar a detento em estabelecimento prisional o direito de receber visitas de seus filhos e enteados. Na espécie, o juízo das execuções criminais decidira que o condenado não teria jus à visitação, visto que a prisão seria local impróprio aos infantes, o que poderia trazer-lhes prejuízos na formação psíquica. A defesa, então, impetrara habeas corpus no STJ, que o indeferira liminarmente, ao fundamento de que a pretensão não se compatibilizava com a modalidade eleita, uma vez que não ofendido o direito de locomoção do ora paciente. De início, rememorou-se que a jurisprudência hodierna da Corte estabelece sérias ressalvas ao cabimento do writ, no sentido de que supõe violação, de forma mais direta, ao menos em exame superficial, à liberdade de ir e vir dos cidadãos. Afirmou-se que essa orientação, entretanto, não inviabilizaria, por completo, o processo de ampliação progressiva que essa garantia pudesse vir a desempenhar no sistema jurídico brasileiro, sobretudo para conferir força normativa mais robusta à Constituição. A respeito, ponderou-se que o Supremo tem alargado o campo de abrangência dessa ação constitucional, como no caso de impetrações contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento, indiciamento de determinada pessoa, recebimento de denúncia, sentença de pronúncia no âmbito do processo do Júri e decisão condenatória, dentre outras. Enfatizou-se que a Constituição teria o princípio da humanidade como norte e asseguraria aos presidiários o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5.º: “XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” e Pacto de São José da Costa Rica: “Art. 5.º Direito à Integridade Social 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”). Preconizou-se, por conseguinte, que não se poderia tratar a pena com objetivo de retaliação, mas de ressocialização (HC n.º 107701/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.09.2011).

HABEAS CORPUS E DIREITO DE DETENTO A VISITAS – 2. Aludiu-se que a visitação seria desdobramento do direito de ir e vir, na medida em que seu empece agravaria a situação do apenado. Isso porque só haveria direito de visitas porque a liberdade do paciente estava tolhida. Ponderou-se que, segundo a própria teleologia da segregação criminal, eventuais erros estatais ao promovê-la poderiam e deveriam ser sanados pela via do habeas corpus, sob pena de não se alcançar a harmônica reintegração à comunidade daqueles que sofrem a ação do magistério punitivo do Estado. Nesse contexto, salientaram-se como escopos para o tratamento dos condenados, enquanto perdurar a sanção: a) inspirar-lhes a vontade de viver conforme a lei; b) incutir-lhes o respeito por si mesmos; e c) desenvolver-lhes o senso de responsabilidade (Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organização das Nações Unidas, n.º 65). Igualmente, destacou-se que seria direito do custodiado receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos (LEP: “Art. 41. Constituem direitos do preso: (...) X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados”, e Resolução n.º 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária: “Art. 33. O preso estará autorizado a comunicar-se periodicamente, sob vigilância, com sua família, parentes, amigos ou instituições idôneas, por correspondência ou por meio de visitas”). Logo, consignou-se que não caberia negativa desse direito nem mesmo aos enteados, porquanto, a despeito de não terem comprovado seu vínculo com o paciente, tampouco a estabilidade da relação com a genitora, inserir-se-iam naquela última categoria. Sublinhou-se que poderia haver denegação motivada de visita pelo diretor do estabelecimento, o que não ocorrera no caso (LEP, art. 41, parágrafo único: “Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”). Ademais, explicitou-se que o notório desajuste do sistema carcerário nacional não poderia justificar o óbice à visita de menores. Esclareceu-se, pois, que caberia ao Poder Público o dever de propiciar meios para que o apenado pudesse receber, inclusive, seus filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável e preparado, de modo a não colocar em risco a integridade física e psíquica dos visitantes. Assim, concluiu-se que o habeas corpus seria o meio apto a tutelar todo o plexo de relações ligadas à execução penal, até porque outro instrumento não seria identicamente expedito (HC n.º 107701/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.09.2011).

HABEAS CORPUS. 2. DIREITO DO PACIENTE, PRESO HÁ QUASE 10 ANOS, DE RECEBER A VISITA DE SEUS DOIS FILHOS E TRÊS ENTEADOS. 3. COGNOSCIBILIDADE. POSSIBILIDADE. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ENTENDIDA DE FORMA AMPLA, AFETANDO TODA E QUALQUER MEDIDA DE AUTORIDADE QUE POSSA EM TESE ACARRETAR CONSTRANGIMENTO DA LIBERDADE DE IR E VIR. ORDEM CONCEDIDA.

1. COGNOSCIBILIDADE DO WRIT.

A jurisprudência prevalente neste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não terá seguimento habeas corpus que não afete diretamente a liberdade de locomoção do paciente. Alargamento do campo de abrangência do remédio heroico. Não raro, esta Corte depara-se com a impetração de habeas corpus contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento; indiciamento de determinada pessoa em inquérito policial; recebimento da denúncia; sentença de pronúncia no âmbito do processo do júri; sentença condenatória etc.

Liberdade de locomoção entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa, em tese, acarretar constrangimento para a liberdade de ir e vir. Direito de visitas como desdobramento do direito de liberdade. Só há se falar em direito de visitas porque a liberdade do apenado encontra-se tolhida. Decisão do juízo das execuções que, ao indeferir o pedido de visitas formulado, repercute na esfera de liberdade, porquanto agrava, ainda mais, o grau de restrição da liberdade do paciente. Eventuais erros por parte do Estado ao promover a execução da pena podem e devem ser sanados via habeas corpus, sob pena de, ao fim do cumprimento da pena, não restar alcançado o objetivo de reinserção eficaz do apenado em seu seio familiar e social. Habeas corpus conhecido.

2. RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO.

A Constituição Federal de 1988 tem como um de seus princípios norteadores o da humanidade, sendo vedadas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada (nos termos do art. 84, XIX), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5.º, XLVII). Prevê, ainda, ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5.º, XLIX). É fato que a pena assume o caráter de prevenção e retribuição ao mal causado. Por outro lado, não se pode olvidar seu necessário caráter ressocializador, devendo o Estado preocupar-se, portanto, em recuperar o apenado. Assim, é que dispõe o art. 10 da Lei de Execução Penal ser dever do Estado a assistência ao preso e ao internado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Aliás, o direito do preso receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos está assegurado expressamente pela própria Lei (art. 41, X), sobretudo com o escopo de buscar a almejada ressocialização e reeducação do apenado que, cedo ou tarde, retornará ao convívio familiar e social.

Nem se diga que o paciente não faz jus à visita dos filhos por se tratar de local impróprio, podendo trazer prejuízos à formação psíquica dos menores. De fato, é público e notório o total desajuste do sistema carcerário brasileiro à programação prevista pela Lei de Execução Penal. Todavia, levando-se em conta a almejada ressocialização e partindo-se da premissa de que o convício familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao Poder Público propiciar meios para que o apenado possa receber visitas, inclusive dos filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável, preparado para tanto e que não coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes.

3. ORDEM CONCEDIDA (HC n.º 107.701/RS, rel. Min. Gilmar Mendes).

⁷ HC E PROCESSO ADMINISTRATIVO. Habeas corpus não é a via adequada para trancamento de processo administrativo, uma vez não estar em jogo a liberdade de ir e vir (CF, art. 5.º, LXVIII). Esse o entendimento da 1.ª Turma ao extinguir, sem julgamento de mérito, writ impetrado com o fim de sustar o andamento de processo administrativo disciplinar instaurado contra o paciente (HC n.º 100664/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 02.12.2010).

⁸ Após a alteração no Código de Trânsito Brasileiro que culminou no recrudescimento da conduta de direção sob influência de álcool, o STJ foi provocado para se manifestar acerca da possibilidade de eximir os pacientes de se submeterem ao teste do bafômetro.

SALVO-CONDUTO. TESTE. “BAFÔMETRO”. O recorrente, visando a obter salvo-conduto para não ser obrigado a se submeter ao teste do “bafômetro”, alega que a Lei n.º 11.705/2008 encerra conteúdo inconstitucional, ameaçando seu direito de ir e vir, e que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ressalte-se, porém, que o habeas corpus preventivo tem cabimento quando, de fato, houver ameaça à liberdade de locomoção, isto é, sempre que fundado for o receio de o paciente ser preso ilegalmente. E tal receio resultará de ameaça concreta de iminente prisão. A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso sob o argumento de que, na espécie, não há efetiva ameaça, atual ou iminente, capaz de autorizar a expedição de salvo-conduto, por isso o que se pede é, por via reflexa, à custa de desrespeito a princípios constitucionais, eximir o impetrante do âmbito da vigência da lei supramencionada, especificamente quanto à realização do referido teste. Além do que, este Superior Tribunal já firmou o entendimento de o habeas corpus, remédio constitucional destinado a reparar ilegalidades que envolvam o direito de locomoção do cidadão, não ser via adequada para impugnar medidas administrativas, como ocorre na hipótese. Precedentes citados: HC n.º 141.282/SP, DJe 06.08.2009; HC n.º 124.468/RJ, DJe 05.08.2009, e HC n.º 113.415/PE, DJe 12.05.2009. RHC n.º 27.590/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.05.2010.

HC PREVENTIVO. EMBRIAGUEZ. LEI N.º 11.705/2008. O habeas corpus preventivo é cabível quando haja fundado receio de que o paciente possa vir a sofrer coação ilegal a seu direito de ir, vir e permanecer. Não se pode considerar como fundado receio o simples temor de, porventura, ter o paciente de se submeter ao chamado “teste do bafômetro” ao trafegar pelas ruas em veículo automotor. Uma vez que não existe qualquer procedimento investigatório direcionado ao paciente, não está configurada a ameaça à sua liberdade de locomoção, mesmo que em potencial. Assim, a Turma negou provimento ao recurso (RHC n.º 25.311/MG, rel. Min. Og Fernandes, j. 04.03.2010).

⁹ AÇÃO PENAL E TRANCAMENTO MEDIANTE HABEAS CORPUS. (...) Considerou-se que esta Corte tem decidido, reiteradamente, que o trancamento de ação penal por falta de justa causa ou por inépcia da denúncia, na via estreita do habeas corpus, somente é viável desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não se verificara na espécie (RHC n.º 94.821/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.04.2010).

¹⁰ TRANCAMENTO AÇÃO PENAL E FALTA DE JUSTA CAUSA. A Turma concedeu a ordem para determinar o trancamento da ação penal proposta contra a paciente, pela suposta prática do crime previsto no art. 90 c/c art. 84, § 2.º, ambos da Lei n.º 8.666/1993, por ausência de justa causa à persecução criminal. De início, observou-se que o trancamento da ação penal, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional admissível apenas quando, de plano, se constata falta de justa causa para o seu prosseguimento, seja em razão da atipicidade do fato imputado ao denunciado, seja diante da ausência de elementos que emprestem alguma base à investigação. Na espécie, de uma simples leitura da denúncia, verificou-se que a paciente não cometeu qualquer infração penal. Constatou-se que, no exercício de suas funções como procuradora autárquica, ela limitou-se a exarar parecer, em um único ponto, divergente da manifestação de outro colega. Aduziu-se que, além de apresentar motivação adequada para sua discordância, a denunciada não teve qualquer capacidade decisória sobre as manifestações apresentadas. Concluiu-se, portanto, que não se pode imputar à paciente a prática de conduta delituosa apenas por ter emitido parecer opinativo discordante de outro Procurador (HC n.º 185.591/DF, rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJRJ), j. 20.10.2011).

¹¹ A jurisprudência deste Superior Tribunal, que só tranca inquérito policial ou ação penal por falta de justa causa quando há indícios evidentes da inocência do indiciado, sem necessidade de avaliação aprofundada de fatos e provas, ou quando ocorre atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, circunstâncias não demonstradas na hipótese dos autos. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: HC n.º 37.419/PR, DJ 16.11.2004, e HC n.º 37.919/MG, DJ 07.03.2005 (RHC n.º 20.757/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18.03.2010).

¹² A pessoa jurídica não tem legitimidade para figurar em habeas corpus, visto não haver restrição à liberdade de locomoção, por não se tratar de pessoa natural.

HC: PESSOA JURÍDICA E REPRESENTANTE LEGAL. A Turma, em votação majoritária, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que não conhecera, por ausência de interesse processual, de habeas corpus impetrado em favor de representante legal de pessoa jurídica, o qual fora citado para, nessa qualidade, representá-la (CPC, art. 12, I) em ação penal contra ela instaurada pela suposta prática de crimes ambientais. A decisão impugnada assentara a inexistência de risco de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do paciente, uma vez que ele não figurava como réu no mencionado processo-crime. Tendo em conta que, no caso, a denúncia fora oferecida contra a pessoa jurídica da qual o ora agravante seria representante legal, afirmou-se existir óbice ao processamento do writ. Enfatizou-se não haver, segundo o ordenamento jurídico pátrio e a partir da Constituição, possibilidade de pessoa jurídica que se encontre no polo passivo de ação penal valer-se do habeas corpus porque o bem jurídico por ele tutelado é a liberdade corporal, própria das pessoas naturais. Vencido o Min. Marco Aurélio que, sem apreciar o mérito do habeas corpus, provia o agravo para que viesse, devidamente aparelhado, ao Colegiado (HC n.º 88.747Agr/ES, rel. Min. Carlos Britto, j. 15.09.2009).

¹³ O habeas corpus pode ser manejado independentemente do patrocínio de advogado. O mesmo, todavia, não se aplica em relação ao exercício da defesa, visto tratar-se de atividade ínsita a advogado ou membro da Defensoria Pública.

HC. ADVOCACIA. CAUSA PRÓPRIA. RÉU NÃO ADVOGADO. Não obstante não seja exigida capacidade postulatória para determinados atos processuais na esfera penal, como no caso da impetração de habeas corpus, nos termos da legislação aplicável à espécie (arts. 261 e 263 do CPP e 2.º do Estatuto da OAB), bem assim dos preceitos constitucionais (art. 5.º, LIV e LV), tal possibilidade não se estende à defesa do réu na ação penal, uma vez que o direito de defesa é um direito indisponível. Ademais, não há de se falar, na espécie, em ofensa à Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que garante ao réu a possibilidade de exercer pessoalmente sua defesa, na medida em que tal prerrogativa é-lhe assegurada pelo ordenamento jurídico pátrio em todos os atos do processo, mas que somente pode ser exercida de forma complementar à defesa técnica e não, salvo nas hipóteses excepcionais, de forma exclusiva. E ainda, ao contrário do sugerido na impetração, não tem a referida Convenção o condão de derrogar o Código de Processo Penal. Diante disso, a Turma denegou a ordem (HC n.º 100.810/PB, rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.2009).

¹⁴ Admite-se o manejo do HC pelo Ministério Público no interesse da acusação, conforme já assentado pelo STF.

HC: MINISTÉRIO PÚBLICO E LEGITIMIDADE. O Ministério Público de primeira instância é parte legítima para impetrar, perante o STF, habeas corpus no interesse da acusação. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, conheceu de habeas corpus em que o Ministério Público do Estado do Rio Grande Norte questionava a especialização, por meio de resolução, de vara do tribunal local. Quanto ao mérito, indeferiu-se o writ, reportando-se ao que decidido no HC n.º 85.060/PR (DJe 13.02.2009), no qual se assentara que a mencionada especialização não afronta o princípio do juiz natural, porquanto a distribuição de competência por natureza de feitos não é matéria alcançada pela reserva da lei em sentido estrito, mas apenas pelo princípio da legalidade afirmado no art. 5.º, II, da CF (HC n.º 91.509/RN, rel. Min. Eros Grau, j. 27.10.2009).

¹⁵ AGRAVO REGIMENTAL E CAPACIDADE POSTULATÓRIA – 2. Em conclusão, por maioria, a 1.ª Turma conheceu de agravo regimental em habeas corpus, interposto em causa própria pelo paciente – o qual não era profissional da advocacia –, contra a decisão proferida pela Min. Cármen Lúcia que, com base no Enunciado 691 da Súmula do STF, negara seguimento a writ do qual relatora. No mérito, o Colegiado julgou prejudicada a ordem ante a perda de objeto – v. Informativo 601. Na espécie, o paciente sustentava constrangimento ilegal em virtude de demora no julgamento de habeas corpus impetrado no STJ e de ilegalidade na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena que lhe fora cominada. Ademais, da decisão monocrática impugnada nestes autos, não se cientificara a Defensoria Pública, muito embora houvesse o comando da relatora para essa finalidade. Desta feita, o próprio paciente subscrevera e interpusera, tempestivamente, o recurso em questão (HC n.º 102836 AgR/PE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, j. 08.11.2011).

AGRAVO REGIMENTAL E CAPACIDADE POSTULATÓRIA – 3. Prevaleceu o voto do Min. Dias Toffoli, que conheceu do agravo regimental por considerar possível interposição de recurso em habeas corpus sem necessidade de habilitação legal. Asseverou que, nos termos do art. 654 do CPP (“O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público”), qualquer um poderia impetrar essa garantia constitucional em causa própria ou em favor de outrem. Sublinhou que o estatuto da OAB excluiria essa modalidade de ação da atividade privativa da advocacia independentemente de instância ou de tribunal (Lei 8.906/1994: “Art. 1.º (...) § 1.º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal”). Quanto à matéria de fundo, reputou prejudicado o writ em razão da perda superveniente do seu objeto, pois o STJ proferira decisão de mérito em ação de idêntica natureza lá impetrada, cujo indeferimento de medida liminar seria o objeto deste (HC n.º 102836 AgR/PE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, j. 08.11.2011).

AGRAVO REGIMENTAL E CAPACIDADE POSTULATÓRIA – 4. Na mesma linha, o Min. Luiz Fux acrescentou que a capacidade postulatória no processo penal revelaria peculiaridades inerentes à ampla defesa e à magnitude do direito de liberdade. Citou como exemplos dessa exceção a possibilidade de a parte, pessoalmente e sem a condição de advogado: a) interpor recurso por termo nos autos (CPP, art. 578); b) ajuizar revisão criminal (CPP, art. 623); c) impetrar habeas corpus (CPP, art. 654); e d) peticionar na execução penal (Lei 7.210/84, art. 41, XIV). Nesse sentido, ressaltou que essas regras convergiriam para a admissão do jus postulandi pela própria parte no processo penal com razoável amplitude, o que autorizaria a conclusão de que o agravo regimental contra decisão no writ em comento poderia ser interposto pelo ora paciente, consoante o art. 3.º do CPP (“A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”). Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio. Aquela, integralmente, visto que não conhecia do agravo regimental, porquanto entendia que o paciente não possuiria capacidade postulatória. Este, em parte, porque conhecia do regimental e afastava o prejuízo da impetração. Assentava que o recurso, em relação ao habeas corpus, seguiria a sorte do principal, logo, se, na impetração, dispensar-se-ia o credenciamento de advogado, não se lhe exigiria para o recurso. Na questão de fundo, frisava que, uma vez julgado o mérito do habeas no qual indeferida a liminar no STJ, já não subsistiria óbice ao Verbete 691 da Súmula do Supremo (HC n.º 102836 AgR/PE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, j. 08.11.2011).

¹⁶ IPM: REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E COMPETÊNCIA – 1. A Turma deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança para assentar a incompetência do STM para determinar o trancamento de inquérito policial militar instaurado por requisição do Ministério Público Militar. No caso, fora impetrado habeas corpus no STM contra ato de comandante de Distrito Naval, que, em virtude de requisição do Ministério Público Militar, determinara a abertura de IPM, a fim de apurar condutas em tese delituosas. Sustentava o recorrente que, uma vez que o IPM fora inaugurado a partir de requisição do Ministério Público Militar, a parte passiva legítima da ação de habeas corpus seria o representante do Parquet que requisitara a abertura do procedimento e não a autoridade militar. Destarte, alegava que a competência para julgar o writ seria do TRF (CF, art. 108, I, a).

Destacou-se, inicialmente, que o Ministério Público Militar integra o Ministério Público da União, nos termos do disposto no art. 128, I, c, da CF, sendo que compete ao TRF processar e julgar os membros deste órgão (CF, art. 108, I, a). Considerou-se que, em matéria de competência para o habeas corpus, o sistema da Constituição – com a única exceção daquele em que o coator seja Ministro de Estado (CF, art. 105, I, c e 102, I, e) – seria o de conferi-lo originariamente ao tribunal a que caiba julgar os crimes da autoridade que a impetração situe como coatora ou paciente. Desse modo, aduziu-se que, se o IPM fora instaurado por requisição de membro do Ministério Público Militar, este deveria figurar como autoridade coatora, cabendo ao TRF o julgamento de eventual habeas corpus impetrado contra a instauração do inquérito. Dessa forma, reputou-se nula a decisão proferida pelo STM no julgamento do writ lá aforado – em razão de sua incompetência para processar e julgar o feito – para determinar o encaminhamento dos autos ao TRF (RMS n.º 27.872/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.03.2010).

¹⁷ O STF entende que não cabe HC para o pleno contra ato praticado por um de seus ministros:

HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO CONTRA ATO DE MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do HC n.º 86.548, entendimento no sentido do não cabimento de habeas corpus originário para o Pleno contra ato de seus ministros. Aplicou-se, por analogia, a Súmula n.º 606/STF. Habeas corpus não conhecido (HC n.º 91.207/RJ, redator p/ o acórdão: Min. Eros Grau).

¹⁸ HC. INTIMAÇÃO. REQUERIMENTO. A impetração busca reconhecer nulidade por conta de ausência de intimação do causídico para a sessão de julgamento de primevo habeas corpus pelo tribunal a quo, muito embora constasse da inicial expressa requisição para tal, a despeito de constar, no site que aquele tribunal mantém na Internet, o prévio andamento processual noticiando o dia de julgamento. Nesse contexto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu haver a referida nulidade, quanto mais se considerada a reiterada jurisprudência do STF e do STJ sobre a questão, que dispõe ser direito da defesa a comunicação prévia da data de julgamento, com antecedência mínima de 48 horas, caso requerida expressamente. Precedente citado do STF: HC n.º 92.290-SP, DJ 30.11.2007 (QO no HC n.º 137.853/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26.04.2011.

JUSTIÇA MILITAR: SUSTENTAÇÃO ORAL E AMPLA DEFESA. A 2.ª Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para anular decisão proferida pelo STM e determinar a realização de outro julgamento, com prévia e pessoal intimação do Defensor Público da União, o qual impetrara writ em favor do paciente perante aquele tribunal superior. Na espécie, ocorrera a equívoca intimação do defensor público que atuara perante o Conselho Permanente de Justiça, em 1.º grau. Consignou-se que a falta de intimação pessoal impossibilitara, à defesa, o exercício do direito de sustentar, oralmente, as suas razões. Reputou-se configurada, na hipótese, ofensa à garantia constitucional da ampla defesa, o que implicaria nulidade do processo, uma vez que a intimação pessoal se qualificaria como uma prerrogativa processual do Defensor Público da União (LC 80/1994, art. 44, I), de acordo com precedentes desta Corte (RHC n.º 106561/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 21.06.2011).

¹⁹ AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. DECISÃO DE MINISTRO RELATOR DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE, AO EXAMINAR O PEDIDO DE LIMINAR, APENAS SOLICITA INFORMAÇÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

I – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, ao apreciar o pedido da medida liminar, opta pelo pedido de informações ao Tribunal de Justiça de origem.

II – Não há, nessa decisão, qualquer ilegalidade flagrante, tampouco abuso de poder. Muito pelo contrário, não se pode exigir, nessa fase processual, que o relator esteja convencido dos fundamentos pelos quais a liminar deva ou não ser concedida. Se os argumentos do impetrante não foram suficientes para, a priori, formar o convencimento daquele magistrado, caberá ao Colegiado respectivo, depois de instruído o processo, analisar as questões postas sob exame, não havendo, nesse procedimento, qualquer constrangimento ilegal.

III – O exame per saltum dos fundamentos da impetração para colocar o paciente em liberdade, enquanto aguarda o julgamento de mérito das impetrações, configuraria supressão de instância, com evidente extravasamento das regras de competência previstas no art. 102 da Constituição Federal.

IV – Agravo regimental desprovido (Ag. Reg. no HC n.º 110.416/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

²⁰ HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA. ARTIGO 121, § 2.º, INCISO II, C/C O ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. PENA DE 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. NULIDADE DA CONDENAÇÃO IMPOSTA AO PACIENTE, EM DECORRÊNCIA DE EVENTUAL CERCEAMENTO DE DEFESA OCORRIDO NO CURSO DO PROCESSO. ALEGADA POSSIBILIDADE DE O PACIENTE CUMPRIR A PENA EM REGIME INICIAL ABERTO. QUESTÕES NÃO ANALISADAS EM DEFINITIVO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA CONTRA DECISÃO DAQUELA CORTE DE JUSTIÇA QUE INDEFERIU MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 691 DESTA SUPREMA CORTE. APRECIAÇÃO PER SALTUM. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DO WRIT IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. NÃO OBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5.º, INCISO LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). PRECEDENTE.

1. Configuraria verdadeira supressão de instância analisar os argumentos acerca do suposto constrangimento ilegal imposto ao paciente em decorrência de suposta nulidade da condenação a ele imposta, do eventual cerceamento de defesa ocorrido no curso do processo, e da alegada possibilidade de o paciente cumprir a pena em regime inicial aberto, por se entender preenchidos os seus requisitos. Com efeito, não tendo os temas sido apreciados em definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, analisá-los. Incidência, na espécie, do enunciado da Súmula n.º 691 desta Suprema Corte.

2. É da jurisprudência da Corte o entendimento de que “a comprovação de excessiva demora na realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5.º, inc. LXXVIII, da Constituição da República), viabilizando, excepcionalmente, a concessão de habeas corpus” (HC n.º 101.896/SP, 1.ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 21.05.2010).

3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, concedida, para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que a autoridade coatora apresente o habeas corpus em mesa para julgamento até a 5.ª sessão subsequente à comunicação da presente determinação (HC n.º 111.171/DF, rel. Min. Dias Toffoli).

PRISÃO CAUTELAR E AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE HC NO STJ. A 1.ª Turma deferiu habeas corpus para determinar o julgamento imediato do mérito da impetração pelo STJ. No caso, pleiteava-se a revogação da prisão cautelar por suposto constrangimento ilegal infligido ao paciente, tendo em vista a omissão do STJ em apreciar o writ lá impetrado. O feito fora distribuído em 11.05.2009 e, há mais de 21 meses, sequer fora apreciada a liminar requerida. Não se conheceu da impetração na parte em que se alegava falta dos pressupostos autorizadores da segregação cautelar, justamente pelo fato de o STJ não ter analisado a questão. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem, ante a ausência de sentença transitada em julgado. Reputava, ademais, que a gravidade do crime não levaria à prisão e assentava a prejudicialidade do habeas corpus que tramitaria no mencionado Tribunal Superior (HC n.º 101970/PA, rel. Min. Dias Toffoli, j. 15.02.2011).

²¹ PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JÚRI. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2.º, I e IV). PACIENTE ABSOLVIDO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOB FUNDAMENTO DE QUE A SENTENÇA FORA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL POPULAR. CONFISSÃO PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. COMPATIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO À SOBERANIA DOS VEREDICTOS. INOCORRÊNCIA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O habeas corpus não é substitutivo de recurso extraordinário máxime quando se pretende reavaliar o contexto fático-probatório para infirmar a decisão do Tribunal de Justiça que cassa sentença absolutória proferida pelo júri por ser manifestamente contrária à prova dos autos.

2. A confissão perante a autoridade policial posteriormente retratada em juízo, quando considerada pelo juízo, se compatível com o conjunto probatório dos autos, não caracteriza teratologia (Precedentes: HC n.º 103.205/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 24.08.2010; HC n.º 75.809/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 17.03.1998; HC n.º 71.242/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.06.1994).

3. O princípio da soberania dos veredictos não é infirmado por força da determinação legal de um novo julgamento pelo tribunal popular (Precedentes: HC n.º 104.301/ES, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 22.02.2011; HC n.º 84.486-AgR, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 1.º.06.2010).

4. In casu, o paciente foi denunciado pelo crime previsto no art. 121, § 2.º, incisos I e II; combinados com o art. 29, todos do Código Penal, por suposto cometimento do crime de homicídio qualificado, em concurso com outros dois agentes, sendo certo que o Ministério Público apontou como qualificadoras o motivo torpe caracterizado pela vingança, e utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima.

5. O Egrégio STJ concluiu que “a tese defensiva de negativa de autoria é extremamente frágil, ainda mais se verificarmos que os elementos que comprovam o dolo do acusado em praticar o delito são verdadeiramente robustos”.

6. O acórdão que acolhe a alegação de que a absolvição contraria a prova dos autos traduz juízo de cassação, e não de reforma, de modo a possibilitar que o Tribunal do Júri decida soberanamente (Precedente: HC n.º 94.052/PR, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 14.04.2009) (HC n.º 100.693/ES,rel. Min. Luiz Fux).

²² RECURSO ESPECIAL E SUBSTITUIÇÃO POR HC. A falta de interposição de recurso especial não impede que o STJ processe e julgue habeas corpus lá impetrado. Com base nesse entendimento e em observância ao disposto no art. 105 da CF, a 2.ª Turma concedeu a ordem tão somente para determinar que a autoridade impetrada conheça e julgue o pedido formulado no writ como entender de direito (HC n.º 110289/MS, rel. Min. Ayres Britto, j. 29.11.2011).

²³ O STF não admite o uso da reclamação para questionar a não aplicação da repercussão geral:

AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não é cabível a reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação da repercussão geral pela Corte de origem.

II – Agravo improvido (Ag. Reg. na RCL n.º 9.757/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO E NÃO CABIMENTO DE RECLAMAÇÃO. Não cabe o ajuizamento de reclamação contra decisão que, supostamente, teria afrontado entendimento firmado pela Corte em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Essa a orientação do Plenário ao não conhecer de reclamação em que alegada ofensa ao teor de julgado em recurso extraordinário no qual consignada a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a execução de créditos trabalhistas no caso de a empresa se encontrar em recuperação judicial. Asseverou-se que, na situação dos autos, a via estreita da reclamação prestar-se-ia às hipóteses abrangidas pela Súmula Vinculante ou quando se tratasse de decisão proferida na lide individual de que se cuida. Reputou-se que, de acordo com a sistemática inaugurada pela EC 45/2004, caberia aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão tomada em sede de repercussão geral, na medida em que, no exercício de sua função, deveriam observar o entendimento do STF. Afirmou-se o intuito da citada reforma no sentido de desafogar esta Corte e liberá-la para a solução das grandes questões constitucionais, de modo que sua atuação haveria de ser subsidiária, quando o Tribunal a quo negar observância ao leading case da repercussão geral, ensejando, então, a interposição do apelo extremo. Aduziu-se existirem reiteradas decisões no sentido da inviabilidade da reclamação como sucedâneo de recursos e ações cabíveis, objetivando o acesso per saltum a este Tribunal. O Min. Luiz Fux não conheceu da reclamação, entretanto, sob o fundamento de que teria o escopo, na espécie, de desconstituir decisão que determinara o redirecionamento da execução de créditos trabalhistas para devedor subsidiário (Rcl n.º 10793/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 13.04.2011).

²⁴ É como aponta a jurisprudência do STF:

Como se sabe, a reclamação, qualquer que seja a natureza que se lhe atribua – ação (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos, RTJ 56/546-548; Alcides de Mendonça Lima, O Poder Judiciário e a Nova Constituição, p. 80, 1989, Aide), remédio incomum (Orosimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello, O processo no Supremo Tribunal Federal, vol. 1/280), incidente processual (Moniz de Aragão, A correição parcial, p. 110, 1969), medida de direito processual constitucional (José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, vol. 3.º, 2.ª parte, p. 199, item n. 653, 9. ed., l987, Saraiva) ou medida processual de caráter excepcional (Ministro Djaci Falcão, RTJ 112/518-522) –, configura instrumento de extração constitucional, não obstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, de um lado, e a garantia da autoridade de suas decisões, de outro (CF, art. 102, I, l), consoante tem enfatizado a jurisprudência desta Corte Suprema (RTJ 134/1033, rel. Min. Celso de Mello, v.g.) (STF, Rcl n.º 10707-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello).

²⁵ O Supremo Tribunal Federal já entendeu ser possível o manejo da reclamação perante o STJ para controle das decisões proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais, ante a inadmissibilidade de utilização do Recurso Especial (RE n.º 571572 QO-ED/BA, rel. Min. Ellen Gracie, j. 26.08.2009).

²⁶ O STF discute se o Ministério Público Estadual tem legitimidade para manejar a Reclamação, tendo em vista o fato de que é a Procuradoria-Geral da República, integrante do Ministério Público Federal, que atua perante o Tribunal.

RECLAMAÇÃO E LEGITIMIDADE DE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdão de Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista que, no julgamento de agravo de execução interposto em favor de condenado preso, dera-lhe provimento para restabelecer o direito do executado à remição dos dias trabalhados, cuja perda fora decretada em razão do cometimento de falta grave. Sustenta o reclamante violação ao Enunciado da Súmula Vinculante n.º 9 [“O disposto no art. 127 da Lei n.º 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58.”]. A Min. Ellen Gracie, relatora, inicialmente afirmou que o Ministério Público do Estado de São Paulo não possuiria legitimidade para propor originariamente reclamação perante o Supremo, haja vista incumbir ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto a esta Corte, nos termos do art. 46 da Lei Complementar n.º 75/1993. Observou, entretanto, que essa ilegitimidade teria sido corrigida pelo Procurador-Geral da República, que ratificara a petição inicial e assumira a iniciativa da demanda. Assim, deferiu a admissão do Procurador-Geral da República como autor da demanda, no que foi acompanhada pelo Min. Dias Toffoli.

Em divergência, o Min. Marco Aurélio considerou que, como o Ministério Público Estadual atuara na 1.ª e na 2.ª instâncias, ao vislumbrar desrespeito ao citado verbete, seria ele parte legítima na reclamação perante o Supremo. No mesmo sentido votaram os Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso. O Min. Celso de Mello também concluiu que o Ministério Público Estadual disporia de legitimação ativa para formular ele próprio, perante o Supremo, reclamação em situações como esta que os autos registram. Ao mencionar que o Ministério Público do Trabalho não disporia dessa legitimidade por uma singularidade, qual seja, a de integrar o Ministério Público da União, cujo chefe é o Procurador-Geral da República, aduziu que, entretanto, não existiria qualquer relação de dependência entre o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados-membros. Acrescentou que, muitas vezes, inclusive, os Ministérios Públicos Estaduais poderiam formular representação perante o Supremo, deduzindo pretensão com a qual não concordasse, eventualmente, a chefia do Ministério Público da União, o que obstaria o acesso do Parquet local no controle do respeito e observância, por exemplo, de súmulas impregnadas de eficácia vinculante. O Min. Cezar Peluso, por sua vez, ressaltou que fazer com que o Ministério Público Estadual ficasse na dependência do que viesse a entender o Ministério Público Federal seria incompatível, dentre outros princípios, com o da paridade de armas. Disse, ademais, que se estaria retirando do Ministério Público Estadual uma legitimidade que seria essencial para o exercício das funções dele, as quais não seriam exercidas pelo Ministério Público Federal. Ponderou, ainda, que a orientação segundo a qual só o Procurador-Geral da República poderia atuar perante o Supremo estaria disciplinada na Lei Complementar n.º 75/1993, em um capítulo que só cuidaria do Ministério Público da União, e que o art. 46 dessa Lei, específico desse capítulo, estaria estabelecendo incumbir ao Procurador-Geral da República as funções do Ministério Público Federal perante o Supremo, mas não as funções de qualquer Ministério Público. Após, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto (Rcl n.º 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.03.2010).

RECLAMAÇÃO E LEGITIMIDADE DE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – 3. O Plenário concluiu julgamento de reclamação ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdão que provera agravo de execução interposto em favor de condenado preso para restabelecer seu direito à remição dos dias trabalhados, cuja perda fora decretada em razão do cometimento de falta grave. Sustentava o reclamante violação ao Enunciado da Súmula Vinculante 9 [“O disposto no artigo 127 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”] – v. Informativo 580. Inicialmente, por maioria, reconheceu-se a legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para propor reclamação perante o STF. O Min. Marco Aurélio considerou que, como o Parquet estadual atuara na 1.ª e na 2.ª instâncias, ao vislumbrar desrespeito ao citado verbete, seria ele parte legítima na reclamação perante o Supremo. Assinalou que não haveria como se conceber a confusão do Ministério Público quando atuasse como parte e como fiscal da lei. O Min. Celso de Mello assentou que o Ministério Público do Trabalho não disporia dessa legitimidade por uma singularidade, qual seja, a de integrar o Ministério Público da União, cujo chefe é o Procurador-Geral da República. Aduziu que, entretanto, não existiria qualquer relação de dependência entre o Ministério Público da União e o dos Estados-membros. Acentuou que estabelecer uma situação de subalternidade implicaria descaracterizar o próprio modelo federal de Estado, porque se estaria virtualmente, em sede jurisdicional, a transformar, em termos de Ministério Público, o Estado brasileiro em verdadeiro Estado unitário, em que as deliberações emanariam do órgão central do sistema, que seria o Procurador-Geral da República. Acrescentou que, muitas vezes, inclusive, os Ministérios Públicos estaduais poderiam formular representação perante o STF, deduzindo pretensão com a qual não concordasse, eventualmente, a chefia do Ministério Público da União, o que obstaria o acesso do Parquet local no controle do respeito e observância, por exemplo, de súmulas impregnadas de eficácia vinculante (Rcl n.º 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.02.2011).

RECLAMAÇÃO E LEGITIMIDADE DE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – 4. O Min. Cezar Peluso, por sua vez, ressaltou que fazer com que o Ministério Público estadual ficasse na dependência do que viesse a entender o Ministério Público Federal seria incompatível, dentre outros princípios, com o da paridade de armas. Disse, ademais, que se estaria retirando do Ministério Público estadual uma legitimidade que seria essencial para o exercício das suas funções, as quais não seriam exercidas pelo Ministério Público Federal. Ponderou, ainda, que a orientação segundo a qual só o Procurador-Geral da República poderia atuar perante o STF estaria disciplinada na Lei Complementar 75/1993, em um capítulo que só cuidaria do Ministério Público da União, e que o art. 46 dessa lei, específico desse capítulo, estabeleceria incumbir ao Procurador-Geral da República as funções de custos legis e as do Ministério Público Federal perante o STF, mas não as funções de qualquer Ministério Público como parte. O Min. Ayres Britto, ao incorporar em seu voto os mencionados fundamentos, entendeu que a Carta Federal estruturaria o Ministério Público sob a forma de instituição-gênero, dividida em duas espécies: o da União, subdividido em ramos, e o dos Estados, unitariamente concebido. Comunicaria, ou estenderia, a ambas os mesmos traços de permanência, da sua essencialidade em face da função jurisdicional do Estado, assim como da submissão aos princípios da unidade, indivisibilidade e independência, além de autonomia funcional e administrativa (CF, art. 127, caput e §§ 1.º e 2.º). Aduziu que a Lei Maior, também, erigiria toda a ordem jurídica como a primeira das finalidades do Ministério Público e incumbiria a ele defendê-la. Salientou haver um vínculo necessário entre o instituto da reclamação e a defesa da ordem jurídica, a viabilizar o manejo da ação pelo órgão ministerial enquanto instituição-gênero. Assim, observou não haver distinção de qualidade entre o Ministério Público da União e o dos Estados, por serem a eles comuns tanto as finalidades quanto as competências previstas, respectivamente, nos artigos 127 e 129 da CF. Registrou que, aos Ministérios Públicos estaduais, competiria velar pela defesa da competência e pela autoridade das decisões do STF nas respectivas unidades federadas. Vencidos, no ponto, os Ministros Ellen Gracie, relatora, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que deferiam a admissão do Procurador-Geral da República como autor da demanda, ao fundamento de que o Parquet estadual não possuiria legitimidade para propor originariamente reclamação no STF. Consideravam, entretanto, que a ilegitimidade fora corrigida pelo Procurador-Geral, que ratificara a petição inicial (Rcl n.º 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.02.2011).

RECLAMAÇÃO E LEGITIMIDADE DE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL – 5. No mérito, por maioria, julgou-se procedente a reclamação para cassar o acórdão adversado. Esclareceu-se que o julgamento do agravo ocorrera em data posterior à edição da Súmula, o que expressamente reconhecido pela Corte estadual. Reputou-se incorreto o fundamento de que ela não seria vinculante em razão de ser anterior a data da falta grave. Consignou-se, ainda, que a súmula se destinaria à obediência pelos órgãos do Poder Judiciário e, por conseguinte, como a decisão impugnada seria posterior à sua edição, forçosamente, haveria de respeitá-la. O Min. Gilmar Mendes observou que, se a súmula só fosse aplicada a fatos que ocorressem a partir dela, esvaziar-se-ia boa parte de seu efeito útil. Vencidos os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio que a julgavam improcedente, ao fundamento de se tratar de matéria penal e de os fatos configuradores da falta disciplinar terem ocorrido antes da formulação sumular (Rcl n.º 7358/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.02.2011).

²⁷ STF, EDcl no RE n.º 571.572-8/BA, DJ 14.09.2009.

²⁸ MS. RECLAMAÇÃO. TURMA RECURSAL. EXCEPCIONALIDADE. A Corte Especial, por maioria, concedeu a ordem em mandado de segurança, impetrado contra decisão de Ministro do STJ que indeferiu o processamento de reclamação – ajuizada com base na Res. n.º 12/2009 – STJ –, por considerá-la intempestiva. Para o ministro relator, o início da contagem do prazo nas intimações realizadas por meio do diário eletrônico acontece no primeiro dia útil subsequente à data da publicação, e não a partir do momento em que o acórdão impugnado tornou-se público. Tendo em vista que o procedimento da reclamação é sui generis, com origem na jurisprudência do STJ e normatizado por resolução deste Superior Tribunal, que proclama expressamente a irrecorribilidade das decisões do relator que indeferir o seu processamento, autorizar-se-ia a impetração do writ, como único remédio hábil a preservar direito líquido e certo do impetrante e lhe garantir o acesso à prestação jurisdicional (MS n.º 16.180/DF, rel. Min. Castro Meira, j. 05.10.2011).

XXXII

NULIDADES NO PROCESSO PENAL

Os atos processuais podem ser considerados inexistentes, irregulares, relativamente ou absolutamente nulos. À exceção dos atos inexistentes e absolutamente nulos, todos os demais atos poderão produzir seus efeitos no processo, caso não haja a arguição de nulidade, em razão do princípio da convalidação.

32.1. ATOS IRREGULARES

Tem-se como irregular o ato praticado sem observância de seus estritos requisitos legais de formação, mas que não acarreta prejuízos ao desenvolvimento normal do processo, até porque, com base no princípio da instrumentalidade das formas, o processo não é um fim em si, mas um instrumento voltado para a apuração da verdade real dos fatos delituosos imputados ao agente, de forma que meras irregularidades dos atos processuais, sem que haja prejuízos às partes, não autorizam a anulação do processo.

32.2. ATOS INEXISTENTES

Será inexistente o ato processual praticado no processo por quem não tem legitimidade para praticá-lo. É como se o ato não existisse, não produzindo nenhum efeito no mundo jurídico. Veja o exemplo do processo julgado por quem não é magistrado. Faltando-lhe o requisito essencial à função jurisdicional, qual seja, a investidura, a decisão prolatada não tem eficácia jurídica, sequer operando a coisa julgada, ainda que as partes tenham deixado fluir in albis os prazos recursais.

32.3. A ABSOLVIÇÃO POR JUIZ INCOMPETENTE

Solução diversa será tomada em se tratando de juiz incompetente.

Parte da doutrina entendia que o processo examinado pelo órgão incompetente é inexistente. Por conseguinte, a coisa julgada não teria efeito e a sentença absolutória seria desconsiderada, cabendo ao órgão jurisdicional competente examinar aqueles mesmos fatos.

A posição atual da doutrina e da jurisprudência, que reputamos a mais correta, não se filia à clássica doutrina que defende a inexistência da relação processual. Atualmente, os tribunais entendem que a sentença absolutória proferida pelo juiz incompetente faz coisa julgada e impede, portanto, que nova ação penal venha a ser intentada para o exame dos mesmos fatos.

Nesse sentido há julgado do Supremo Tribunal Federal (HC n.º 86.606/MS, rel. Min. Cármen Lúcia) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC n.º 36.091, Processo n.º 200400813096/RJ, Sexta Turma, j. 24.02.2005. Documento: STJ 000596035, Hélio Quaglia Barbosa), reconhecendo o império da coisa julgada.

32.4. ATOS ANULÁVEIS

Tem-se como anulável o ato jurídico praticado em contrariedade ao disposto em normas jurídicas infraconstitucionais, contrariando exclusivamente o interesse do particular.

No processo, a parte que se sentir prejudicada com o ato processual inquinado de vício de nulidade dessa natureza deve arguir, no momento processual oportuno, sob pena de preclusão processual, tendo como consequência a convalidação do ato.

De acordo com o princípio do interesse, talhado no art. 565 do CPP, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido e, conforme o art. 563, aplicado especificamente na nulidade relativa, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

O STF, através do Enunciado n.º 706 da sua Súmula, reconheceu que a inobservância da competência penal por prevenção configura nulidade relativa, de sorte que não sendo arguida no prazo oportuno, implicará a prorrogação da competência.

32.5. NULIDADES RELATIVAS

As nulidades relativas devem ser arguidas no primeiro momento em que a parte se manifestar no processo, que, em relação ao réu, ocorre, em regra, na sua defesa prévia, oferecida logo após o interrogatório, salvo no procedimento do Juizado Especial Criminal, onde há uma inversão na realização dos atos.

A nulidade relativa, quando não arguida no prazo legal, acarreta a preclusão processual, convalescendo o ato inquinado do vício. Veja o exemplo da não arguição, pelo réu, da incompetência de foro, a qual, por ser relativa, se prorrogará quando não arguida no momento oportuno.

A nulidade relativa, quando decretada, operará efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão que a declara, não retroagindo à data do fato.

32.6. NULIDADES ABSOLUTAS

A nulidade absoluta, por estar subentendido o prejuízo, pode ser arguida em qualquer momento, pois o ato jurídico inquinado desse vício não se convalesce, em razão do interesse público, devendo ser declarada por sentença a nulidade do ato, retroagindo os efeitos da decisão, que operará eficácia ex tunc, em razão do próprio interesse público que orbita em torno do processo.

De acordo com o art. 563 do CPP, nenhuma nulidade será decretada ou declarada, se não houver prejuízo para qualquer uma das partes. O art. 564 do aludido diploma elenca as causas de nulidade no Processo Penal, algumas de natureza absoluta e outras relativas.

A exemplo de nulidade absoluta, temos a falta de citação do réu ou a irregularidade na sua realização. Entretanto, se o acusado comparece a tempo para o ato processual para o qual foi citado, fica suprida a falta de citação ou sua irregularidade e, neste sentido, também é a ilação do disposto no art. 570.

O art. 571 CPP prescreve os momentos oportunos para a arguição de nulidades no processo penal, ressalvando, mais uma vez, que tratando-se de nulidade absoluta, poderá ser arguida em qualquer fase do processo.

Eventuais nulidades ocorridas no curso da instrução criminal dos processos da competência do Júri (fase da pronúncia) devem ser arguidas no prazo das alegações finais, conforme art. 571, I, do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão.

32.7. PRINCÍPIOS QUE ORIENTAM AS NULIDADES

32.7.1. Instrumentalidade das formas

De acordo com o Princípio da Instrumentalidade das Formas, o processo não é um fim em si, mas um instrumento voltado para apuração da verdade real dos fatos imputados ao agente.

Em se tratando de nulidades no processo penal, é regra fundamental a assertiva de que não se declarará a nulidade de ato se dele não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa ou se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, ao que se observa dos arts. 563 e 566 do CPP.

32.7.2. Prejuízo

Consequência do Princípio da Instrumentalidade das Formas, imposto pelo art. 563 do CPP, autoriza o aproveitamento dos atos viciados de nulidade relativa quando não acarretar prejuízo para as partes e para o próprio desenvolvimento do ato inquinado e dos subsequentes vinculados.

32.7.3. Causalidade

Previsto no art. 573, § 1.º, do CPP, a nulidade de um ato implica a nulidade dos demais atos que dele dependem ou sejam consequentes.

32.7.4. Conservação dos atos processuais

O Princípio da Conservação se consubstancia na não contaminação dos atos que não dependam do ato viciado, sendo preservados por motivo de economia processual.

32.7.5. Interesse

De acordo com o Princípio do Interesse, insculpido no art. 565 do CPP, nenhuma das partes poderá arguir a nulidade de um ato que deu causa ao mesmo.

32.7.6. Convalidação

Consiste em convalidar o ato jurídico inquinado de nulidade relativa, quando não for prejudicial a qualquer uma das partes ou quando o vício não for arguido no momento processual oportuno.

XXXIII

PEÇAS PROCESSUAIS E SEUS MODELOS NOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS E NO JUÍZO CRIMINAL COMUM

33.1. MODELOS DE PEÇAS PROCESSUAIS QUE INAUGURAM O INQUÉRITO POLICIAL

33.1.1. Notícia-crime

É a peça processual que inaugura o inquérito policial nos crimes de ação pública incondicionada, podendo ser oferecida perante a autoridade policial, judiciária ou ao Ministério Público, de forma verbal ou escrita, sem a necessidade de assistência de advogado, tendo legitimidade para oferecê-la qualquer pessoa, tendo em vista a natureza do delito.

A maioria dos delitos penais é de natureza pública incondicionada. Para apurarmos a natureza do delito penal, basta uma leitura da referência feita pelo legislador no próprio tipo penal, no título ou capítulo onde se encontra tipificada a conduta delituosa praticada pelo agente. Na omissão da lei, concluímos que o delito é de natureza pública incondicionada.

Quando a notícia-crime for oferecida através de advogado constituído pelo lesado ou vítima, não é técnico o causídico fazer acostar à peça o instrumento de mandato, pois, tratando-se de delito penal de natureza pública incondicionada, qualquer pessoa pode noticiar às autoridades competentes os fatos delituosos; daí a não exigência do mandato judicial.

Na notícia-crime não há encargos como o pagamento de custas processuais, taxa judiciária ou qualquer emolumento. Na prática, é comum alguns advogados desavisados recolherem custas para noticiar a emissão de cheques sem fundos, que configura o crime de estelionato, tipificado no art. 171, § 2.º, VI, do Código Penal.

Nos delitos em que a ação penal é de natureza pública incondicionada, o membro do Ministério Público, o qual está investido nas funções de exercer a persecução criminal, não está adstrito à vontade de quem quer que seja para perseguir o autor dos fatos delituosos dessa natureza, devendo as autoridades competentes, inclusive, agir de ofício ao tomar conhecimento dos fatos delituosos.

33.1.1.1. Modelo de notícia-crime

ILMO. SR. DR. DELEGADO DE POLÍCIA DA _____DP

JUSTRACILDO PEREIRA, brasileiro, casado, comerciante, portador da Carteira de Identidade expedida pelo IFP sob o n.º 1234567890, residente e domiciliado na Rua das Laranjeiras, n.º 34, nesta cidade, vem, respeitosamente, perante essa autoridade policial, oferecer a presente NOTÍCIA-CRIME contra ESTELIONÉSIO JUNQUEIRA, brasileiro, solteiro, portador da Carteira de Identidade expedida pelo IFP sob o n.º 0987654321, residente e domiciliado nesta cidade, na Av. Nossa Senhora de Copacabana, n.º 171, Copacabana, pela prática dos fatos delituosos abaixo transcritos:

No dia 18 de julho de 2002, por volta das 18 horas, o noticiado compareceu à casa do noticiante, situada no endereço residencial acima declinado, atraído pelo anúncio de jornal, onde o noticiante anunciava a venda de uma bicicleta pelo preço de R$150,00, tendo o noticiado comprado o objeto e efetivado o pagamento à vista, mediante a emissão do cheque de n.º 00999, sacado contra o UNIBANCO, agência 123, no valor de R$150,00. Ocorre que o noticiante, ao levar o cheque a resgate, teve o mesmo devolvido por insuficiência de fundos, não tendo o noticiado, até a presente data, efetivado o pagamento da importância supra.

A conduta praticada pelo noticiado encontra-se tipificada no art. 171, § 2.º, VI, do diploma repressivo penal.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. S.ª seja instaurado o competente inquérito policial, a fim de apurar os indícios de autoria, materialidade delitiva e convicção dos fatos delituosos, para que o órgão do Ministério Público possa dispor dos elementos que autorizam o oferecimento da denúncia, iniciando-se assim a persecução criminal, apurando, destarte, a responsabilidade criminal do agente.

Outrossim, requer a oitiva das testemunhas abaixo arroladas.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 24 de julho de 2002

________________________________________________

NOTICIANTE

ROL DE TESTEMUNHAS:

1 – BADERNOSA JUNQUEIRA, brasileira, solteira, comerciária, residente e domiciliada na Rua Itapuaçu, n.º 27, Ramos, nesta cidade.

2 – JACUTINGA PEREIRA, brasileira, casada, do lar, residente e domiciliada nesta cidade, na Rua Goiás, n.º 90, Catete.

33.1.2. Representação criminal

Peça processual que inaugura o inquérito policial, a ser oferecida no prazo decadencial, de forma verbal ou escrita, perante a autoridade judiciária, policial ou o Ministério Público, pelo ofendido ou seu representante legal, dispensada a assistência de advogado. Quando oferecida por este, deve acostar à inicial o instrumento do mandato.

Não sendo oferecida a representação criminal no prazo decadencial, acarreta a decadência do direito de representação.

No âmbito do Juizado Especial Criminal Estadual, o prazo decadencial é de trinta dias, conforme art. 91 da Lei n.º 9.099/1995, para os processos-crimes que tiveram início antes da referida Lei. Nos demais casos, deve ser aplicado o prazo previsto no art. 38 do Código de Processo Penal, que é de seis meses, contado do dia em que a vítima ou seu representante legal vier a saber quem foi o autor do delito.

Nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal Federal também deve ser aplicada a regra do art. 91 da Lei n.º 9.099/1995. Assim, os processos criminais que tiveram início antes da vigência da Lei n.º 10.259/2001, em que os delitos apurados passaram a ser de natureza pública condicionada à representação criminal, para prosseguir com a persecução criminal perante o juizado, depende da representação, a qual deverá ser oferecida no prazo de trinta dias, contado da intimação, sob pena de decadência.

Nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal, oferecida a representação criminal, havendo conciliação entre o ofendido e o autor dos fatos na audiência preliminar de conciliação, devendo nessa audiência estar presentes o representante do Ministério Público, o autor dos fatos e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, assumindo o autor dos fatos a obrigação de indenizar os danos civis de qualquer natureza causados à vítima; homologado o acordo, cuja sentença não cabe recurso e terá eficácia de título judicial, a vítima ou seu representante legal renunciará automaticamente ao direito de representação, ex vi das normas inseridas nos arts. 72 a 74 da Lei n.º 9.099/1995.

A audiência preliminar de conciliação pode ser presidida pelo conciliador ou pelo juiz togado. Quando presidida pelo conciliador, entendemos que o mesmo fica limitado a conduzir tão somente a proposta de composição do dano civil causado à vítima, pois a transação penal deve ser proposta pelo Ministério Público diretamente ao autor dos fatos, devendo a audiência ser conduzida, nessa fase, pelo juiz, pois a este compete homologar a pena alternativa aceita pelo autor dos fatos, fixando a mesma.

Na prática, em alguns Juizados, tanto a proposta de composição do dano civil como a de transação penal, vêm sendo conduzidas pelo conciliador, sendo que a proposta de transação penal é conduzida de acordo com a oferecida antecipadamente pelo Ministério Público, que, sendo aceita pelo autor dos fatos, lavrará o termo do acordo, fixando o juiz a pena constante do termo. Nesse sentido, o Enunciado n.º 47, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, que foi substituído pelo Enunciado n.º 71, atualizado pelo Encontro de maio 2010, permite que a proposta de transação penal feita pelo Ministério Público seja encaminhada pelo conciliador ou pelo juiz leigo, nos termos do art. 76, § 3.º, da Lei n.º 9.099/1995, do que já discordamos acima, pois ao conciliador compete apenas conduzir a proposta de composição do dano civil. Veja o Enunciado:

Enunciado n.º 71 – “A expressão conciliação prevista no art. 73 da Lei n.º 9.099/95 abrange o acordo civil e a transação penal, podendo a proposta do Ministério Público ser encaminhada pelo conciliador ou pelo juiz leigo, nos termos do art. 76, parágrafo 3.º, da mesma lei”.

De acordo com o art. 72 da Lei n.º 9.099/1995, na audiência preliminar de conciliação devem estar presentes o representante do Ministério público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil pela vítima, acompanhados por seus advogados.

A presença da vítima torna-se necessária apenas para a discussão da proposta de composição do dano civil possivelmente causado em razão do ilícito penal. A ausência da vítima na audiência preliminar de conciliação, quando regularmente intimada para a audiência, pressupõe que a mesma não deseja a conciliação. Assim, não há impedimento à realização da audiência sem a presença da vítima, onde será proposta apenas a transação penal.

A transação penal pode ser oferecida pelo Ministério Público na audiência preliminar de conciliação, independentemente do comparecimento da vítima à audiência, como assim autoriza o Enunciado abaixo transcrito, até porque a vítima não se manifesta quanto à proposta de transação penal, mesmo nos delitos em que a ação penal seja de natureza pública condicionada à representação ou de natureza privada.

Enunciado n.º 2 – “O Ministério Público, oferecida a representação em juízo, poderá propor diretamente a transação penal, independentemente do comparecimento da vítima à audiência preliminar” (redação exarada do XI Encontro, em Brasília-DF).

Não concordamos com a realização da audiência preliminar de conciliação para a proposta de transação penal, mesmo quando ausente a vítima regularmente intimada para a audiência, pois, na realidade, sua ausência importa na renúncia tácita de oferecimento de representação ou de queixa-crime, de acordo com a natureza do delito, se de ação penal pública condicionada à representação ou de natureza privada, conduzindo assim ao arquivamento do processo. Por outro lado, permitindo-se ao Ministério Público o oferecimento da transação penal, inibir-se-ia a possibilidade de extinção do processo com a renúncia tácita acima referida.

Na audiência preliminar de conciliação, o autor dos fatos deve ser advertido, no momento da intimação para o ato, da necessidade de acompanhamento de advogado na audiência e de que, na falta deste, ser-lhe-á nomeado Defensor Público. O que não pode é o autor dos fatos participar da referida audiência sem assistência jurídica, fato comum na prática dos Juizados do Estado do Rio de Janeiro, onde a mesma é realizada com o autor dos fatos acompanhado ou não de advogado.

O Enunciado n.º 9, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, mantido pelo Encontro de maio de 2010, exige que o autor dos fatos seja assistido por advogado ou Defensor Público na audiência preliminar de conciliação, como vemos:

Enunciado n.º 9 – “A intimação do autor do fato para a audiência preliminar deve conter a advertência da necessidade de acompanhamento de advogado e de que, na sua falta, ser-lhe-á nomeado Defensor Público”.

Ocorrendo a composição do dano civil, será lavrado o acordo nos termos do que ficou avençado entre a vítima e o autor dos fatos, cujo acordo será homologado pelo juiz togado, podendo ser executado no Juizado Especial Cível, quando o valor da obrigação assumida não for superior ao de alçada, que para fins de condenação corresponde a até quarenta salários mínimos, uma vez que na execução de título judicial o limite de alçada deve ser respeitado para fins de firmação de competência do Juizado Especial Cível Estadual.

Já, nas ações de conhecimento, não obsta o acesso à prestação jurisdicional quando o pedido for de valor superior ao do limite de alçada, pois, optando o autor pelo procedimento do Juizado Especial Cível, estará renunciando automaticamente ao crédito excedente ao valor de alçada, conforme § 3.º do art. 3.º da Lei n.º 9.099/1995.

No Juizado Especial Cível Federal, o limite de alçada é de sessenta salários mínimos, para fins de condenação, conforme art. 3.º da Lei n.º 10.259/2001.

A execução de acordo celebrado nos Juizados Especiais Criminais, de valor superior ao dos limites de alçada dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais ou Federais, deve ser promovida perante o juízo cível comum, como ensinamos em nossa doutrina, Os Juizados Especiais Cíveis na doutrina e na prática forense, publicada pela Forense.

As partes na representação criminal são denominadas REPRESENTANTE – quem oferece a representação, e REPRESENTADO – contra quem é oferecida a representação.

Conforme o art. 88 da Lei n.º 9.099/1995, os crimes de lesão corporal leve e de lesão culposa, que antes eram de natureza pública incondicionada, passaram agora a ser de natureza pública condicionada à representação. Destarte, para o membro do Parquet exercer a persecução criminal, depende da representação criminal a ser oferecida pela vítima ou seu representante legal.

Assim, se na audiência preliminar de conciliação o autor dos fatos assumir a obrigação de reparar os danos civis causados à vítima, sendo homologado o acordo, esta estará renunciando, automaticamente, ao seu direito de representação, o que é interessante para o autor dos fatos, pois será extinta sua punibilidade, com fulcro no art. 107, V, do Código Penal c/c o parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995, arquivando-se o processo, não podendo o mesmo vir a ser incomodado por ação de responsabilidade civil, pois o dano dessa natureza já está sendo reparado.

Temos observado, na prática dos Juizados Especiais Criminais Estaduais, que a maioria dos juízes somente homologa o acordo após o seu cumprimento pelo autor dos fatos, suspendendo o processo durante o prazo para o cumprimento do acordo, comportamento esse que fere frontalmente o art. 74 da Lei n.º 9.099/1995, que determina a homologação imediata, mesmo porque o acordo tem força de título executivo depois de homologado, e, não sendo cumprido, poderá ser executado no Juizado Especial Cível Estadual até o limite de 40 salários mínimos, e no Federal até o limite de 60 salários mínimos. Acima desse limite, a execução deverá ser promovida perante o Juízo Cível comum.

Na realidade, o juiz criminal, com esse comportamento ilegal de condicionar a homologação do acordo de composição de dano civil somente após o cumprimento da obrigação assumida pelo autor do fato, está forçando uma execução indireta e coagindo moralmente o devedor ao cumprimento da obrigação, sob a ameaça de dar continuidade ao processo criminal, inibindo, inclusive, a extinção da punibilidade imposta pelo art. 107, V, do Código Penal, em razão da renúncia legal prevista no parágrafo único do art. 74 da Lei n.º 9.099/1995, nos delitos de competência do Juizado, em que a ação penal é de natureza pública condicionada à representação ou de natureza privada, em decorrência do acordo firmado entre a vítima e o autor dos fatos.

É oportuno destacar, ainda, que enquanto não homologado o acordo não se pode impor ao autor dos fatos o cumprimento da obrigação assumida na composição do dano civil, pois somente lhe poderá ser exigido o cumprimento após a homologação do acordo.

33.1.2.1. Modelo de representação criminal

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE COPACABANA – RJ

CALISTEU PEDROSA, brasileiro, solteiro, profissional liberal, portador da carteira de identidade expedida pelo IFP sob o n.º 1234567890, residente e domiciliado na Rua Siqueira Campos, n.º 123, Copacabana, nesta cidade, através de seu advogado regularmente constituído, conforme instrumento de Mandato adunado à presente, com escritório situado na Rua Muiatuca 63-A, Ilha do Governador, CEP – 21921-180, vem, respeitosamente, perante esse Juizado Especial Criminal, oferecer a presente REPRESENTAÇÃO CRIMINAL contra ASTROGILDO PEDREIRA, brasileiro, casado, vigia noturno, residente também na Rua Siqueira Campos, n.º 129, pela prática dos fatos delituosos abaixo descritos:

No dia 25 de dezembro de 1996, por volta das 14 horas, o representado se dirigiu à residência do representante, mediante o emprego de uma arma de fogo, não podendo precisar a marca e o calibre, ameaçando-o de morte, alegando que, quando saía para sua vigilância noturna, o representante procurava “cantar” sua mulher, de nome JULIETA FOGOSA, a qual cedia aos seus encantos para não constrangê-lo, pois são vizinhos e procurava manter uma boa relação de vizinhança com o mesmo, o que não corresponde à verdade, tendo sido os fatos assistidos pelas testemunhas abaixo elencadas, as quais são conhecidas do representante e se encontravam em sua residência naquele momento. Assim, sentiu-se o representante ameaçado de morte pelo representado, que tem fama no local de homem perigoso e que sabe manusear bem uma arma.

A conduta praticada pelo representado encontra-se tipificada no art. 147 do diploma repressivo penal.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja designada a audiência preliminar de conciliação, na forma dos arts. 72 usque 74, da Lei n.º 9.099/1995, e, não ocorrendo a reparação dos danos morais experimentados pelo representante, em razão das ameaças que lhe foram praticadas pelo representado, seja dado prosseguimento à presente, abrindo-se vista ao ilustre representante do Ministério Público para o oferecimento da denúncia, a fim de apurar a responsabilidade criminal do representado, prosseguindo-se nos seus demais termos legais.

OUTROSSIM, requer desde já a oitiva das testemunhas abaixo elencadas.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 28 de setembro de 2002

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

ROL DE TESTEMUNHAS:

1 – PAULINO JUNQUEIRA, brasileiro, solteiro, comerciante, residente e domiciliado na Rua Siqueira campos, n.º 135, Copacabana, nesta cidade.

2 – GERTRUDES DA SILVA, residente e domiciliada nesta cidade, na Rua Ronald de Carvalho, n.º 335, Copacabana.

33.1.3. Requerimento de instauração de inquérito nos crimes em que a ação penal é de natureza privada

Nos crimes em que a ação penal é de natureza privada, não dispondo o ofendido ou seu representante legal dos elementos que autorizam o oferecimento da queixa-crime, peça processual que, quando recebida pelo juiz, inaugura a ação penal privada, deve requerer a instauração de inquérito policial para a investigação dos indícios de autoria, materialidade delitiva e convicção dos fatos delituosos, como a exemplo de atentado ao pudor ocorrido em local ermo, onde a ofendida desconhece quem foi o autor do delito, exigindo assim a instauração de inquérito para apurar os indícios acima especificados, os quais vão autorizar o oferecimento da peça exordial da ação penal privada, denominando-se a peça inaugural do inquérito, nessas circunstâncias, apenas de REQUERIMENTO.

É oportuno observar que o prazo decadencial para o oferecimento da queixa-crime somente passará a fluir do dia em que o ofendido ou seu representante legal tomar conhecimento de quem foi o autor do delito.

Por outro lado, quando já se sabe quem é o autor dos fatos delituosos, mas não dispondo o ofendido ou seu representante legal dos demais elementos que autorizam o oferecimento da queixa-crime, a qual é oferecida somente perante o juízo criminal competente, não se deve aguardar a conclusão do inquérito quando já estiver esgotando o prazo decadencial, devendo oferecer a queixa mesmo sem a conclusão do inquérito, sob pena de experimentar a decadência de seu direito de queixa que, em regra geral, é de seis meses, a contar do dia em que o ofendido ou seu representante legal tomou conhecimento de quem é o autor dos fatos delituosos.

Para requerer a instauração do inquérito policial, o ofendido ou seu representante legal não precisa estar assistido de advogado, cuja assistência somente se torna necessária para o oferecimento da queixa-crime.

As partes nesse requerimento são denominadas apenas de REQUERENTE – quem está requerendo a instauração do inquérito, tendo legitimidade para tal apenas o ofendido ou seu representante legal, e REQUERIDO – contra quem está sendo formulado o pedido de instauração do inquérito. Se o pedido tem por fim a investigação do indício de autoria dos fatos delituosos, não sabendo o ofendido quem foi o autor do delito, o REQUERIDO figurará como ignorado.

33.1.3.1. Modelo de pedido de instauração de inquérito nos crimes de ação penal privada

ILMO. SR. DR. DELEGADO DE POLÍCIA DA ____DP

ADOLFINO BADERNEIRA, brasileiro, casado, motorista, portador da carteira de identidade expedida pelo IFP sob o n.º 1234567890, residente e domiciliado nesta cidade, na Rua Bulhões Cardoso, n.º 23, Flamengo, vem, respeitosamente, perante essa autoridade policial, requerer a instauração do competente inquérito policial contra BERNARDINO TRONCOSO, brasileiro, solteiro, profissional liberal, residente e domiciliado na Av. Paris, n.º 89, Bonsucesso, nesta cidade, pela prática dos fatos delituosos abaixo descritos:

No dia 1.º de abril de 2012, por volta das 22 horas, quando a filha do requerente, de nome PEDRONÉSIA BADERNEIRA, menor púbere, com 17 anos de idade, retornava da escola, no momento em que aguardava a vinda do ônibus em um ponto situado na Av. Paris, em frente à residência do requerido, este ofendeu a integridade moral da menor, chamando-a de prostituta, apenas por estar vestindo uma saia curta e ficar parada naquele local esperando o ônibus, alegando que ali não era ponto de vagabunda.

Os fatos delituosos praticados pelo requerido se ajustam ao tipo penal capitulado no art. 139 do Código Penal.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. S.ª seja determinada a instauração do competente inquérito policial, investigando assim os indícios de autoria, materialidade delitiva e convicção dos fatos delituosos, para que o representante legal da ofendida possa dispor dos elementos que vão ensejar o oferecimento da peça exordial da ação penal privada perante o juízo criminal competente.

Requer, outrossim, a oitiva das testemunhas abaixo arroladas.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 15 de maio de 2012

ADOLFINO BADERNEIRA

REQUERENTE

ROL DE TESTEMUNHAS:

1 – PETRONILDO DA SILVA, residente e domiciliado na Av. Paris, n.º 95, Bonsucesso, nesta cidade.

2 – PEDRONÉSIA BADERNEIRA, menor púbere, estudante, residente no mesmo endereço do requerente, cujo endereço encontra-se supramencionado.

33.2. DO RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

Diferentemente da liberdade provisória com ou sem fiança, o relaxamento de prisão em flagrante delito é autorizado quando o auto do flagrante encontrar-se inquinado de vícios formais e/ou materiais, conduzindo assim à nulidade absoluta do auto, a qual deve ser declarada, até mesmo de ofício, pelo juiz criminal competente, ao receber a cópia do auto, que lhe deve ser remetida pela autoridade policial no prazo de 24 horas.

Declarada a nulidade do auto, seja em decorrência de vício formal ou material, deve o juiz anular o auto e, consequentemente, relaxar a prisão em flagrante do autor dos fatos delituosos, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

O advogado não pode confundir o instituto da liberdade provisória com o do relaxamento de prisão em flagrante, pois os fundamentos jurídicos são de natureza diferente, como já apontamos acima.

É comum, na prática arbitrária de alguns juízes, relaxar a prisão do autor dos fatos pela existência de vícios no auto de prisão em flagrante, decretando de imediato sua prisão preventiva, o que configura coação ilegal ao direito de liberdade de ir e vir do paciente, sendo passivo de impetração de habeas corpus, com fulcro nos arts. 647 e 648, VI, ambos do Código de Processo Penal.

Os vícios formais que podem acarretar a nulidade absoluta do auto de prisão em flagrante são aqueles inerentes à formação do auto, os quais estão previstos nos arts. 304 a 308, todos do Código de Processo Penal, bem como os previstos nos incisos LXII a LXIV do art. 5.º da Constituição Federal.

Já os vícios materiais que possam acarretar a nulidade absoluta do auto de prisão em flagrante são os relativos à tipicidade da conduta e ao estado de flagrância, pois, de conformidade com o art. 302 do Código de Processo Penal, somente é considerada em flagrante delito a prisão que ocorrer em qualquer das circunstâncias ali elencadas, e, por força do inciso LXI do art. 5.º da Constituição Federal, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem judiciária competente, salvo nos casos de transgressão ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Consideramos ainda como vício material do flagrante, quando for lavrado o auto sem que a lei autorize, como acontece com a Lei n.º 9.099/1995, que, em seu art. 69, dispensa a lavratura do auto de prisão em flagrante nos delitos de competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais, determinando que a autoridade policial, ao tomar conhecimento da ocorrência, lavrará apenas termo circunstanciado.

A lavratura de auto de prisão em flagrante nos delitos de competência dos Juizados somente é autorizada quando o autor dos fatos delituosos se abster de prestar o compromisso de comparecer ao Juizado, ou ainda quando resiste ao encaminhamento imediato, conforme interpretação a contrario sensu da regra contida no parágrafo único do citado art. 69.

Destarte, não haverá flagrante se a conduta praticada não configurar um ilícito penal, ou, ainda que configurada, não for realizada a prisão em qualquer das circunstâncias enumeradas no art. 302 do Código de Processo Penal, bem como quando a lei não autorizar a lavratura do auto de prisão em flagrante.

33.2.1. Modelo de relaxamento de prisão em flagrante

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO

Proc. n.º 1.234/1997

ADHOLFINA BADERNOSA, brasileira, solteira, do lar, portadora da Carteira de Identidade expedida pelo IFP sob o n.º 1234567890, residente e domiciliada nesta cidade, na Rua Carolina, n.º 34, Glória, nos autos do processo-crime supraepigrafado, cujo processo tem seu trâmite por esse Juizado Especial Criminal e Cartório-Secretário, através de seu advogado regularmente constituído, conforme instrumento de mandato adunado à presente, com escritório situado na Estrada do Galeão, n.º 2.751, Gr. 305, Ilha do Governador, local onde recebe intimações e notificações, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, expor e ao final requerer o seguinte:

1) A Requerente foi presa em flagrante delito no dia 27 de janeiro do corrente ano, por volta das 17:50h, na Rua do Fialho, na Glória, tendo sido conduzida para a 9.ª DP, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante e lhe dada nota de culpa pela prática de ato obsceno, crime capitulado no art. 233 do diploma repressivo penal, cujo auto do flagrante instrui o processo-crime supraepigrafado.

2) O auto do flagrante encontra-se eivado dos vícios formal e material abaixo apontados. Como vícios formais, podemos apontar a presidência do auto pelo Escrivão da DP, quando deveria ser presidido pela autoridade policial, tendo esta apenas assinado o auto após sua lavratura. Constou do flagrante que a Requerente foi assistida de Advogado quando de sua lavratura, o que não corresponde à verdade, pois os policiais não lhe permitiram manter contato com o causídico que a esta subscreve.

3) Por outro lado, o art. 69 da Lei n.º 9.099/1995 determina que a autoridade policial lavre apenas termo circunstanciado ao tomar conhecimento da prática de fatos que configuram ilícitos penais de competência do Juizado Especial Criminal, encaminhando de imediato o autor dos fatos ao referido órgão jurisdicional, não autorizando assim a prisão em flagrante, salvo se o autor dos fatos resistir ao seu encaminhamento imediato ao Juizado, quando possível, ou, ainda, quando se abster de assumir o compromisso de comparecer ao referido órgão, o que não ocorreu no caso vertente, pois em momento algum foi dada essa oportunidade à Requerente, configurando assim vício material do flagrante, por não autorizar a lei a lavratura do auto.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja declarado nulo o auto de prisão em flagrante delito lavrado contra a Requerente, tendo em vista os vícios material e formal acima apontados, relaxando, consequentemente, sua prisão e expedindo-se o competente alvará de soltura em seu favor.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de janeiro de 2002

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

33.3. DO HABEAS CORPUS

33.3.1. Conceito

Trata-se de um remédio jurídico de eficácia imediata que busca fazer cessar a coação ilegal ao direito de ir e vir do paciente, estando assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5.º, inc. LXVIII, cujo procedimento encontra-se regulamentado pelos arts. 647 e seguintes do Código de Processo Penal.

O não menos renomado jurista, Desembargador Nagib Slaibi Filho, em sua doutrina Anotações à Constituição de 1988, Forense, define o habeas corpus como “ação autônoma de impugnação”, conforme seus ensinamentos abaixo transcritos:

“O Código de Processo Penal prevê o procedimento do habeas corpus com o capítulo próprio ao Título II, que trata dos recursos. Não significa, no entanto, que seja ele um recurso, que se caracteriza pela impugnação da decisão dentro da própria relação processual em que foi proferida: o habeas corpus é ação autônoma de impugnação, porque, mediante ele, guerreia-se decisão, judicial ou administrativa, preclusa ou não, que tenha, por consequência, a restrição, efetiva ou potencial, do direito de locomoção.
Dependendo do pedido imediato formulado no habeas corpus, poderá o mesmo ser ação desconstitutiva (quando anula o feito ou rescinde o decreto de prisão), declaratória (quando expede salvo-conduto), cautelar etc.”.

Como citado pelo Prof. Nagib em sua obra acima epigrafada, em célebre defesa procedida perante o Supremo Tribunal Federal, Rui Barbosa afirmou que, “no habeas corpus, não se vinha defender, na realidade, a liberdade do paciente, mas a própria liberdade, que é um valor que interessa a todos, pois sobre ela existe um condomínio social...”.

De acordo com o dispositivo constitucional acima, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

33.3.2. Da configuração da coação ilegal

Conforme o art. 648 do Código de Processo Penal, a coação considerar-se-á ilegal:

I – quando não houver justa causa.

Não havendo motivos que autorizem a prisão preventiva, temporária, provisória, ou em flagrante, configura a ilegalidade da prisão.

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, como determina a Constituição Federal em seu art. 5.º, LXI.

II – Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.

A legislação processual fixa prazos para a prática do processo, os quais devem ser observados principalmente em relação aos réus presos. Portanto, ocorrendo a morosidade na prática dos atos processuais, sem que a defesa tenha concorrido, configura a ilegalidade da mantença da prisão.

Da mesma forma, resta configurada a ilegalidade da prisão quando o condenado se achar preso por mais tempo do que o previsto na sentença ou acórdão para o cumprimento de sua pena privativa de liberdade.

III – Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo.

Somente a autoridade judiciária competente pode decretar a prisão preventiva, temporária ou provisória do agente, sob pena de configurar a ilegalidade da prisão quando determinada por autoridade incompetente, conforme ilação do disposto no art. 5.º, LXI, da Constituição Federal. Assim, se o crime ocorreu na cidade do Rio de janeiro, não pode o Juiz do Juizado Especial Criminal da Comarca de Niterói decretar a prisão preventiva do acusado e sim o do Rio de Janeiro, em razão da competência ratione loci delicti.

IV – Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação.

Não havendo mais motivos que autorizaram a prisão, não se justifica sua mantença; daí se impõe a imediata soltura do preso, sob pena de configurada a ilegalidade da mantença de sua prisão. Assim, estando o réu preso e no curso da ação penal vindo a ocorrer a prescrição da pretensão punitiva ou executória do Estado, não cabe mais qualquer discussão a respeito dos motivos que autorizaram sua prisão, como já decidiu o STF:

“Não é possível, em habeas corpus, indagar da existência, ou não, de justa causa, após decreto de extinção da punibilidade pela prescrição” (RTJ 55/228).

V – Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza.

Como já ressaltamos acima, a fiança é um direito subjetivo do réu e não uma faculdade do julgador arbitrá-la, sendo assegurado pelo art. 5.º, LXVI, que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

É oportuno ressaltar que todos os delitos penais de competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais, por força do art. 61 da Lei n.º 9.099/1995 e art. 2.º, parágrafo único, da Lei n.º 10.259/2001, são afiançáveis.

Vale salientar que, não obstante os delitos de competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais serem afiançáveis, o parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995 prescreve que: “Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”. A contrario sensu, havendo resistência do autor do fato quanto ao seu encaminhamento imediato ao Juizado ou de assumir o compromisso de comparecer ao referido órgão, não só autoriza a autoridade policial lavrar auto de prisão em flagrante, como também a exigir a prestação de fiança, arbitrando-a de imediato quando for de sua atribuição fazê-lo.

VI – Quando o processo for manifestamente nulo.

De acordo com o dispositivo legal acima transcrito, coíbe-se a mantença da prisão quando o processo encontrar-se eivado de vício de nulidade relativa e/ou absoluta que possa acarretar prejuízo ao acusado preso. A exemplo: oferecida a denúncia na ação penal de competência do Juizado Especial Criminal, pela prática de crime de natureza pública condicionada à representação, sem que a vítima tenha antes oferecido a representação criminal, ou, ainda, tenham as partes acordado na audiência preliminar quanto à reparação dos danos, configura-se a nulidade absoluta do processo, pois não estava o representante do Ministério Público autorizado a oferecer a denúncia.

VII – Quando extinta a punibilidade.

Quando ocorrida qualquer das causas de extinção de punibilidade elencadas no art. 107 do Código Penal ou na Lei n.º 9.099/1995, impõe-se a imediata liberdade do réu, sob pena de configurar coação ilegal ao seu direito de liberdade. A exemplo: cumprindo o acusado o prazo de suspensão condicional do processo, sem revogação do benefício, o juiz declarará extinta a punibilidade do mesmo, como determina o art. 89, § 5.º, da Lei n.º 9.099/1995. Se isso não ocorrer, recomenda-se a impetração de habeas corpus pela configurada coação ilegal ao direito de ir e vir do acusado.

33.3.3. Das espécies de habeas corpus

33.3.3.1. Do habeas corpus liberatório

Ocorrendo a coação ilegal ao direito de liberdade do acusado, como nas hipóteses acima elencadas, estando preso, recomenda-se a impetração de habeas corpus liberatório, que tem como escopo a imediata soltura do paciente, e, sendo concedida a ordem, será expedido o competente alvará de soltura.

33.3.3.2. Do habeas corpus preventivo

Caberá o habeas corpus preventivo quando alguém estiver na iminência de sofrer coação ilegal ao seu direito de ir e vir, ou seja, quando estiver apenas sendo ameaçado de ser preso; é comum essa ameaça praticada por algumas autoridades policiais que querem investigar fatos delituosos, o que autoriza a impetração do referido habeas corpus, e, concedida a ordem, será expedido em favor do paciente o competente salvo-conduto.

33.3.4. Da legitimidade para impetrar habeas corpus

De conformidade com o art. 654 do Código de Processo Penal, têm legitimidade ativa para impetrar habeas corpus qualquer pessoa, independentemente de habilitação legal ou assistência de advogado, em seu favor ou de outrem, a pessoa jurídica, bem como o Ministério Público.

O ilustre representante do Ministério Público, quando impetra habeas corpus, o faz na condição de fiscal da lei, e não como titular da ação penal pública.

Vale observar que o Ministério Público não pode impetrar habeas corpus para trancamento da ação penal quando ofereceu denúncia contra o acusado, pois lhe faltaria o interesse de agir, sendo, portanto, um contrassenso, pois teria deixado de requerer o arquivamento do inquérito para oferecer denúncia. É ilógico, todavia, a impetração posterior de habeas corpus para trancar a ação penal que o próprio Ministério Público deu início com o oferecimento da denúncia.

ATENÇÃO: quando o habeas corpus for impetrado por advogado em favor de seu cliente, deve o advogado figurar na petição como impetrante, enquanto seu cliente figurará como paciente, não sendo exigido o instrumento do mandato, pois o causídico é parte no habeas corpus. É comum, na prática, o advogado desavisado impetrar o HC para o seu cliente, figurando na inicial como patrono e não como impetrante, juntando inclusive procuração, demonstrando assim desconhecimento técnico-processual.

33.3.5. Do órgão jurisdicional competente para apreciar o habeas corpus nos delitos de competência do Juizado Especial Criminal

Quando a coação ilegal ao direito de ir e vir do paciente for praticada pela autoridade policial, sem que a autoridade judiciária tenha tomado conhecimento dessa ilegalidade, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o juízo criminal competente, figurando o Delegado de Polícia como autoridade coatora.

Assim, preso ilegalmente o paciente sem que a autoridade policial tenha comunicado essa prisão ao juízo criminal, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o juízo criminal competente para a ação penal.

Por outro lado, se já foi comunicada a prisão ao juiz e este manteve ilegalmente a prisão ou não se manifestou quanto à sua ilegalidade, o habeas corpus deverá agora ser impetrado perante o Tribunal competente para apreciar o recurso.

Tratando-se de delito de competência do Juizado Especial Criminal, ocorrendo a coação ilegal ao direito de ir e vir do paciente e sendo a ilegalidade praticada pela autoridade policial sem que o juiz tenha ainda tomado conhecimento dessa ilegalidade, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o Juizado competente para processar e julgar a possível ação penal.

Como exemplo de prisão ilegal, podemos citar a prisão em flagrante do paciente, na praia de Ipanema-RJ, pela prática do crime de lesão corporal leve; por força do art. 88 da Lei n.º 9.099/1995 a ação penal passou a ser de natureza pública condicionada à representação da vítima ou de seu representante legal, tendo a autoridade policial lavrado o flagrante sem o oferecimento da representação pela parte legitimada, deixando de comunicar a prisão ao juiz do Juizado Especial Criminal competente.

Assim, considerando a coação ilegal ao direito de liberdade do paciente, já que a autoridade policial não poderia ter lavrado o flagrante e sim o termo circunstanciado, desde que houvesse representação da vítima, conforme art. 69 da epigrafada Lei, pois estaria autorizado a lavrar o flagrante somente se houvesse a representação e desde que o autor dos fatos resistisse ao encaminhamento imediato ao Juizado ou se negasse a assinar o compromisso de lá comparecer, quando não for possível seu encaminhamento imediato àquele órgão jurisdicional. Destarte, como a prisão ilegal ainda não foi comunicada ao juiz, o habeas corpus deverá ser impetrado perante o Juizado Especial Criminal de Ipanema-RJ, em razão de sua competência ratione materiae e ratione loci delicti.

Por outro lado, se a prisão ilegal foi comunicada ao Juizado Especial Criminal de Ipanema e o juiz a manteve, o habeas corpus deverá ser impetrado perante a Turma Recursal daquele Juizado contra o juiz, o qual passou a ser a autoridade coatora, a partir do momento em que tomou conhecimento da prisão considerada ilegal.

A Escola Nacional da Magistratura entendeu que o habeas corpus pode ser impetrado perante a Turma Recursal como também perante o Tribunal; entendemos absurdo tal posicionamento, pois não podemos admitir dois órgãos jurisdicionais com a mesma competência, sob pena de se criar uma confusão jurídica, pois poderíamos, no caso, impetrar habeas corpus, paralelamente, perante os dois órgãos jurisdicionais.

Por outro lado, não tem sentido jurídico atribuir a competência ao Tribunal de Justiça para apreciar os habeas corpus em matéria de competência do Juizado Especial Criminal, quando temos dentro de sua organização judiciária um órgão de segundo grau de jurisdição, que é a Turma Recursal.

Entretanto, em recente julgado decidido pelo plenário, o Supremo Tribunal Federal alterou sua jurisprudência para admitir que compete aos Tribunais de Justiça processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal (HC n.º 86.834/SP, j. em 23.08.2006).

33.3.5.1. A necessidade de revisão dos Enunciados dos Juizados Especiais Criminais

É importante observar que, por força das Leis Federais de n.ºs 9.099/1995 e 10.259/2001, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais é um órgão jurisdicional competente para processar e julgar os recursos interpostos contra as decisões proferidas pelo juiz de primeira instância dos referidos Juizados, não estando, portanto, subordinada aos Tribunais de segunda instância. O Enunciado n.º 62, abaixo transcrito, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, deixa clara a competência das Turmas Recursais para conhecer e julgar mandado de segurança e habeas corpus impetrados em face de atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais:

Enunciado n.º 62 – “Cabe exclusivamente às Turmas Recursais conhecer e julgar o mandado de segurança e o habeas corpus impetrados em face de atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais”.

Diante da alteração da orientação do Supremo Tribunal Federal a respeito da competência da Turma Recursal para o exame dos habeas corpus contra seus próprios atos, urgem revisão os Enunciados do Fórum Nacional de Juizados Especiais, em especial o de n.º 64.

Enunciado n.º 64 – “Os remédios constitucionais (mandado de segurança e habeas corpus), eventualmente impetrados em face de atos das Turmas Recursais, devem ser dirigidos ao STF”.

33.3.6. Das partes no habeas corpus

São partes no habeas corpus:

a) Impetrante – aquele que impetra o habeas corpus, podendo ser o próprio paciente ou qualquer pessoa em seu favor, independentemente de qualificação técnico-jurídica, podendo ser impetrado ainda pelo representante do Ministério Público e por pessoa jurídica.

b) Paciente – aquele que está sofrendo a coação ilegal ao seu direito de ir e vir.

c) Autoridade coatora – é a autoridade que está praticando a coação ilegal ao direito de liberdade do paciente.

33.3.7. Do recurso cabível contra a decisão proferida no habeas corpus

Contra a sentença que nega ou concede a ordem de habeas corpus em matéria de competência do Juizado Especial Criminal, por tratar-se de uma sentença definitiva, entendemos cabível o Recurso de Apelação, único recurso previsto na Lei n.º 9.099/1995.

Já, contra o Acórdão da Turma Recursal que nega ou concede a ordem de habeas corpus, cabe Recurso Ordinário para o STJ, conforme art. 105, inc. II, alínea a, da CF. Nada obsta que seja impetrado novo habeas corpus diretamente no STF, em vez de interpor o Recurso Ordinário, quando negada a ordem.

Em matéria de habeas corpus de competência das Varas Criminais, contra a decisão que conceder ou negar a ordem, caberá Recurso em Sentido Estrito para o Tribunal de Justiça, conforme art. 581, X, do Código de Processo Penal. Se a decisão foi da Câmara, o recurso é o Ordinário para o STJ.

Na Justiça Estadual do Rio de Janeiro, o habeas corpus deve ser dirigido ao segundo vice-presidente do Tribunal de Justiça, o qual procederá à distribuição do mesmo a uma das Câmaras Criminais para processá-lo e julgá-lo.

33.3.8. Modelos de habeas corpus

33.3.8.1. Modelos de habeas corpus liberatórios impetrados contra a autoridade policial

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA BARRA DA TIJUCA – RJ

SINFRÔNIO JUNQUEIRA, brasileiro, casado, advogado regularmente inscrito na OAB-RJ, sob o n.º 00, com Escritório na Av. Sete de Setembro, n.º 28, Centro, nesta cidade, vem, respeitosamente, perante esse Juizado Especial Criminal, impetrar a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS em favor do paciente, PEDRONÉSIO BADERNEIRO, brasileiro, solteiro, comerciário, portador da Carteira de Identidade expedida pelo IFP-RG n.º 1234567890, residente e domiciliado na Estrada do Cabuçu, n.º 54, Bonsucesso, nesta cidade, contra a autoridade coatora, o Dr. DELEGADO DE POLÍCIA da Delegacia Policial da Barra da Tijuca, pela matéria de fato e de direito abaixo aduzida.

1) O paciente foi preso em flagrante delito no dia 23 de agosto do ano em curso, por volta das 23 horas, na Boate Casablanca, situada na Av. Sernambetiba, n.º 98, Barra da Tijuca, nesta cidade, pela prática do crime de lesão corporal leve.

2) Efetivada a prisão do paciente por dois seguranças da aludida boate, foi o mesmo conduzido à Delegacia de Polícia da Barra da Tijuca, onde se encontra recolhido ao cárcere, tendo a autoridade coatora lavrado o auto de prisão em flagrante delito, sem ouvir a vítima, a qual não foi encaminhada àquela DP, procedendo apenas à oitiva dos seguranças que efetivaram a prisão do paciente e o interrogatório deste, deixando de comunicar de imediato a prisão a esse juizado.

3) Por força do art. 88 da Lei n.º 9.099/1995, o crime de lesão corporal leve passou a ser de ação penal pública condicionada à representação. Destarte, não poderia a autoridade policial coatora lavrar o auto de prisão em flagrante contra o paciente sem que houvesse a representação criminal da vítima ou de seu representante legal quando a mesma fosse incapaz.

4) Considerando que o crime imputado ao paciente é de competência do Juizado Especial Criminal, conforme ilação do disposto no art. 69 e seu parágrafo único, da lei supraepigrafada, a autoridade coatora, da mesma forma, não poderia lavrar o auto de prisão em flagrante contra o paciente, mas sim o termo circunstanciado, desde que a vítima oferecesse naquele momento sua representação criminal, por tratar-se de crime de ação penal pública condicionada à representação.

5) Nos delitos de competência do Juizado, somente será admissível a lavratura de auto de prisão em flagrante, quando o autor dos fatos resistir ao encaminhamento imediato ao referido órgão jurisdicional, e, quando não for possível esse encaminhamento, abster-se de assinar o compromisso de a ele comparecer, conforme interpretação a contrario senso do parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1991.

6) Ainda que fosse a hipótese de admissibilidade de lavratura do auto de prisão em flagrante, em se tratando de delito de competência do Juizado Especial Criminal, ainda assim não poderia a autoridade policial coatora manter o paciente preso, devendo, no caso vertente, arbitrar de imediato a fiança em seu favor.

7) O auto do flagrante encontra-se inquinado dos vícios materiais acima apontados, sendo, portanto, nulo de pleno direito, cuja nulidade absoluta deve ser declarada por esse emérito julgado, relaxando, consequentemente, a prisão do paciente.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja concedida a presente ordem de habeas corpus, relaxando a prisão em flagrante do paciente, tendo em vista os vícios materiais acarretados no auto de prisão em flagrante lavrado pela autoridade coatora contra o mesmo. Caso esse douto julgador não conclua pela existência de vícios no flagrante, que seja concedida a ordem, arbitrando a fiança, no mínimo legal, em favor do paciente, por ser o delito a ele imputado afiançável, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 29 de agosto de 2011

SINFRÔNIO JUNQUEIRA

IMPETRANTE

33.3.8.2. Modelo de habeas corpus impetrado contra o juiz do juizado especial criminal

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO PRESIDENTE DA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE COPACABANA – RJ

MASTROGILDO PEREIRA, brasileiro, casado, advogado regularmente inscrito na OAB-RJ, sob o n.º 85.644, com Escritório na Av. Rio Branco, n.º 18, Centro, nesta cidade, vem, respeitosamente, perante essa Turma Recursal, impetrar a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS em favor do paciente JOVELINO TRONCOSO, brasileiro, solteiro, industrial, portador da Carteira de Identidade expedida pelo IFP sob o n.º 1234567890, residente e domiciliado na Rua Silveira Martins, n.º 18, Flamengo, nesta cidade, contra a autoridade coatora, o DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE COPACABANA–RJ, pela matéria de fato e de direito abaixo aduzida:

1) O paciente, no dia 10 de agosto do corrente ano, por volta das 18:30h, após se envolver numa discussão de trânsito, desferiu um soco no rosto do motorista que dirigia um outro veículo que vinha ao lado do seu, causando-lhe lesões corporais de natureza leve, no momento em que ia passando pelo local uma viatura policial, tendo os policiais o conduzido, juntamente com a vítima, à Delegacia de Polícia de Copacabana.

2) Já na Delegacia, a vítima representou contra o paciente, tendo a autoridade policial lavrado o termo circunstanciado, o qual foi assinado apenas pelo Delegado de Polícia e a vítima, uma vez que o paciente se absteve de assiná-lo, tendo inclusive resistido ao encaminhamento imediato ao Juizado, quando então a autoridade policial lhe deu voz de prisão em flagrante, lavrando-se o competente auto e conduzindo-o ao cárcere daquela DP, onde se encontra preso, uma vez que não foi arbitrada de imediato a fiança em seu favor.

3) O paciente requereu junto ao Juizado Especial Criminal de Copacabana, para onde foi encaminhado o auto de prisão em flagrante, o arbitramento de fiança em seu favor, considerando que o crime que lhe foi imputado integra ao elenco dos delitos penais que admitem a prestação de fiança, cujo pedido foi indeferido pela autoridade coatora, alegando não ter o paciente adunado ao pedido prova de sua primariedade.

4) A pena cominada ao tipo penal imputado ao paciente é inferior a 4 anos, sendo, portanto, afiançável o delito, conforme ilação do disposto no art. 322 do Código de Processo Penal. A fiança é um direito subjetivo do paciente e não uma faculdade da autoridade coatora na concessão do benefício.

5) O paciente é primário, de bons antecedentes criminais, trabalhador, possuindo domicílio certo no distrito da culpa, fazendo jus assim ao benefício acima, não justificando a mantença de sua prisão em flagrante, até mesmo porque o parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995 permite ao paciente responder aos termos do processo penal em liberdade.

6) Na realidade, somente foi lavrado o auto de prisão em flagrante contra o paciente, pelo fato de o mesmo ter resistido ao encaminhamento imediato ao Juizado Especial Criminal e a assinar o termo circunstanciado lavrado inicialmente pela autoridade policial, por entender não ter praticado qualquer ilícito penal, já que apenas reagiu imediatamente a uma agressão moral que lhe fora praticada pela vítima, chamando-o de “TOURO DE CHIFRE CONFORMADO”, dentre outras ofensas que lhe foram dirigidas, razão por que desferiu um soco no rosto da vítima, agindo em legítima defesa de sua honra.

EM FACE DO EXPOSTO, espera que, com o espírito de justiça e a peculiar sapiência jurídica desses eméritos julgadores, seja concedida a presente ordem de habeas corpus para, consequentemente, arbitrarem em favor do paciente a fiança no seu mínimo legal, expedindo-se o competente alvará de soltura.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 29 de agosto de 2011

MASTROGILDO PEREIRA

IMPETRANTE

33.3.8.3. Modelo de habeas corpus preventivo

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE BONSUCESSO – RJ

ATANAGILDA FOGOSA, brasileira, casada, estagiária de direito inscrita na OAB-RJ, sob o n.º 00, residente e domiciliada na Rua Hilário de Gouvêa, n.º 123, Copacabana, nesta cidade, vem, respeitosamente, perante esse Juizado Especial Criminal, impetrar a presente ordem de HABEAS CORPUS PREVENTIVO, em favor da paciente, CHEIROLINA DA SILVA, brasileira, solteira, do lar, portadora da Carteira de Identidade expedida pelo IFP sob o n.º 1234567890, residente e domiciliada na Estrada do Fubá, n.º 34, no Morro do Adeus, Bonsucesso, nesta cidade, contra a autoridade coatora, o DR. DELEGADO DE POLÍCIA DA 21.ª DP, pela matéria de fato e de direito abaixo aduzida:

1) A paciente vinha mantendo relações amorosas com Cheironildo Junqueira, o qual vem sendo procurado pela polícia por tráfico de entorpecentes, sendo considerado pelos policiais como chefe da “Boca de Fumo” do Morro do Adeus, onde mora a paciente.

2) Ocorre que a autoridade coatora, quem vem investigando o envolvimento de Cheironildo com o tráfico de drogas, sabendo que a paciente vinha mantendo relações amorosas com o mesmo, vem ameaçando-a de prisão em flagrante pela prática do crime de favorecimento pessoal, capitulado no art. 348 do diploma repressivo penal, pelo fato de a paciente não declinar o paradeiro de seu amante, o que ela desconhece, uma vez que o mesmo vem se escondendo da polícia, sendo que há mais de três meses não mantém qualquer contato com a paciente, valendo ressaltar que, por força do art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, o delito penal supraepigrafado é de competência do Juizado Especial Criminal.

3) Não pode a autoridade coatora ficar ameaçando de prisão a paciente para obter as informações desejadas para a investigação criminal, configurando essa ameaça coação iminente ao direito de ir e vir da paciente, sendo passivo de habeas corpus preventivo, conforme art. 647 do Código de Processo Penal.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja concedida a presente ordem de habeas corpus preventivo para, consequentemente, expedir em favor da paciente o competente salvo-conduto.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de agosto 2011

ATANAGILDA FOGOSA

IMPETRANTE

33.4. MODELO DAS PEÇAS PROCESSUAIS QUE INAUGURAM A AÇÃO PENAL

O processo penal se desmembra em duas fases, a inquisitorial, que é a fase do inquérito ou fase administrativa do processo, a qual é encerrada com o relatório conclusivo do inquérito policial, e a outra fase é a judicial, que é a fase da ação penal pública ou privada, de acordo com a natureza do delito praticado. Esta última fase tem início com o recebimento da denúncia ou da queixa-crime.

Tratando-se de ação penal pública condicionada ou não, o legitimado para oferecer a denúncia, peça inaugural da ação penal dessa natureza, é o representante do Ministério Público, conforme art. 129, I, da CF, devendo observar os requisitos formais do art. 41 do Código de Processo Penal.

Sendo o delito praticado daqueles em que se processa mediante ação penal privada o legitimado processual para oferecer a queixa-crime, peça exordial da ação dessa natureza, é o ofendido ou seu representante legal, o qual deverá observar o prazo decadencial do art. 38 e os requisitos formais do art. 41, ambos do Código de Processo Penal.

É oportuno observar que a queixa-crime deve ser oferecida somente perante o juízo criminal competente, através de advogado regularmente constituído, devendo constar do instrumento do mandato, que é a procuração, os poderes especiais do art. 44 do Código de Processo Penal, que obriga constar da procuração o nome do querelante e a menção do fato criminoso, transcrevendo objetivamente o fato praticado pelo querelado. A inobservância desses requisitos formais do instrumento do mandato importa em falta de condição de procedibilidade da ação penal, tendo como consequência a extinção do processo sem o exame do mérito, o que não impede o querelante de renovar a ação, desde que não tenha decorrido o prazo decadencial, o qual não é interrompido ou suspenso.

33.4.1. Modelo de denúncia

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO XX JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL ESTADUAL DO FÓRUM REGIONAL DA ILHA DO GOVERNADOR – RJ

PROC. N.º 1234.987-02

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, representado pelo Promotor de Justiça em exercício neste Juizado Especial Criminal, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª oferecer DENÚNCIA em face de ANFROSINO BADERNOSO, brasileiro, solteiro, securitário, nascido em l.º de abril de 1979, filho de Marieta da Silva e Jacobino Badernoso, portador da carteira de identidade expedida pelo IFP-RG sob o n.º 0012222, residente e domiciliado na Rua Boaçu, n.º 23, Jardim Guanabara, Ilha do Governador, nesta cidade, pela prática dos fatos delituosos abaixo transcritos:

No dia 20 de setembro de 2011, por volta das 23:30h, no interior da Boate Top Girls, situada na Av. Rio Branco, n.º 211, Centro, nesta cidade, ao convidar a vítima JULIETA FOGOSA para dançar, tendo esta resistido ao convite, o denunciado, não satisfeito com a negativa da vítima, a empurrou, vindo a mesma a cair no chão, sofrendo lesões corporais de natureza leve na região glútea, como constatado através do laudo pericial de fl. 7, que instrui o termo circunstanciado.

Assim agindo, está o denunciado incurso nas sanções do art. 129, caput, do Código Penal.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja recebida a presente denúncia, designando-se dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, determinando a citação do denunciado para responder aos termos da ação penal, intimando-o a comparecer à audiência acima, sob pena de revelia, bem como seu advogado, o membro do Ministério Público e as testemunhas arroladas pelas partes, esperando ao final seja julgada procedente a denúncia para, consequentemente, condenar o denunciado nas sanções do artigo supraepigrafado.

Requer, outrossim, sejam intimadas as testemunhas abaixo arroladas para prestarem depoimento em audiência a ser designada, requerendo ainda a juntada aos autos da folha de antecedentes criminais do denunciado.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 16 de outubro de 2003

FRANKLYN ROGER

PROMOTOR DE JUSTIÇA

Matrícula n.º 999.999

ROL DE TESTEMUNHAS:

Rosiete Ramos, Rua Gertrudes, n.º 9, Gávea

Isolda Bulhões, Rua Genoveva, n.º 40, Copacabana

33.4.2. Modelo de queixa-crime

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO XI JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL ESTADUAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

PERLA, brasileira, solteira, secretária executiva, portadora da carteira de identidade n.º 1234567, expedida pelo IFP, inscrita no CPF/MF sob o n.º 999.999.999-99, residente e domiciliada na Rua Cambauça, n.º 206, apto. 303, Jardim Guanabara, Ilha do Governador, nesta cidade, CEP – 21940-480, através de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído conforme o instrumento de mandato ora adunado, com escritório situado na Estrada do Galeão, n.º 2.751, Gr. 305, Ilha do Governador, CEP – 21921-003, local onde recebe intimações e notificações, vem, respeitosamente, perante esse Juizado Especial Criminal, oferecer a presente QUEIXA-CRIME contra NOVALDINO SILVEIRA, brasileiro, casado, arquiteto, inscrito no CREA/RJ sob o n.º 1717171, e no CPF/MF sob o n.º 888.888.888-88, residente e domiciliado na Rua Cambauça, n.º 203, apto. 303, Jardim Guanabara, Ilha do Governador, nesta cidade, CEP – 21940-480, pela prática dos fatos delituosos abaixo transcritos:

No dia 10 de setembro de 2011, por volta das 20:00h, no salão de reuniões do Condomínio do Edifício Grenoble, onde reside o querelado, no momento em que era realizada a assembleia-geral do condomínio para a eleição de novo síndico, o qual iria substituir a querelante, que vinha exercendo a função de síndica do referido condomínio há 4 anos, o querelado, de forma grosseira, ofendeu a integridade moral da querelante, chamando-a de “ladra”, e que havia desviado verba do condomínio em proveito próprio para a realização de obras em seu apartamento, o que não é verdade, pois o querelado, como membro do conselho fiscal do condomínio, já havia aprovado a administração financeira da querelante, não justificando a conduta caluniosa por parte do querelado, imputando falsamente crime de apropriação indébita à querelante.

Assim agindo, está incurso o querelado nas sanções do art. 138 do Código Penal.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja recebida a presente queixa-crime, designando-se dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, determinando a citação do querelado para responder aos termos da ação penal, intimando-se o mesmo para comparecer à audiência acima, sob pena de revelia, devendo comparecer à audiência acompanhado de advogado, intimando-se ainda o membro do Ministério Público e as testemunhas arroladas pelas partes, esperando ao final seja julgada procedente a queixa-crime para, consequentemente, condenar o querelado nas sanções do artigo supraepigrafado.

Requer, outrossim, sejam intimadas as testemunhas abaixo arroladas para prestarem depoimento em audiência a ser designada, requerendo seja requisitada a FAC do querelado.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2011

FRANKLYN ROGER

OAB/RJ 85.644

ROL DE TESTEMUNHAS:

Augusto de Souza, Rua Cambauça, n.º 206, apto. 101

Benedito Minervino, Rua Cambauça, n.º 206, apto. 304

33.4.3. Modelo de procuração para queixa-crime

PROCURAÇÃO

Pelo presente instrumento particular de mandato judicial, PERLA, brasileira, solteira, secretária executiva, portadora da carteira de identidade n.º 1234567, expedida pelo IFP, inscrita no CPF/MF sob o n.º 999.999.999-99, residente e domiciliada na Rua Cambauça, n.º 206, apto. 303, Jardim Guanabara, Ilha do Governador, nesta cidade, CEP – 21940-480, nomeia e constitui como seu procurador Dr. Franklyn Roger, brasileiro, solteiro, advogado regularmente inscrito na OAB/RJ sob o n.º 85.644, com escritório situado na Estrada do Galeão, n.º 2.751, sala 305, Portuguesa, Ilha do Governador, nesta cidade, CEP – 21931-002, a quem confere os poderes para o foro em geral, e fim especial para oferecer QUEIXA-CRIME em face de NOVALDINO SILVEIRA, brasileiro, casado, arquiteto, inscrito no CREA/RJ sob o n.º 1717171, e no CPF/MF sob o n.º 888.888.888-88, residente e domiciliado na Rua Cambauça, n.º 203, apto. 303, Jardim Guanabara, Ilha do Governador, nesta cidade, CEP – 21940-480, por ter ofendido a integridade moral da outorgante, na reunião de condomínio do Edifício Grenoble, no dia 10 de setembro de 2003, imputando-lhe falsamente a prática de crime de apropriação indébita; podendo para tanto requerer o que preciso for, desistir da ação, renunciar do direito a que se funda a ação, e tudo o mais praticar ao fiel cumprimento do presente mandato, inclusive substabelecer, com ou sem reserva de poderes.

Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2011

__________________________

OUTORGANTE

33.5. MODELO DE RECURSO DE APELAÇÃO E SUAS RAZÕES

DO RECURSO DE APELAÇÃO

A Lei n.º 9.099/1995, em seu art. 82, respeitando os princípios da economia processual e da celeridade, os quais, inseridos em seu art. 82, prevê apenas o recurso de apelação contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa, da sentença que condenar ou absolver o réu, bem como da sentença que homologar a transação penal, cujo recurso será processado e julgado por uma Turma Recursal composta de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

O recurso deverá ser interposto no prazo de dez dias, contado da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor.

A petição de interposição do recurso será dirigida ao juiz prolator da decisão recorrida, devendo ser instruída com as razões recursais e o pedido do apelante, os quais serão dirigidos à Turma Recursal do Juizado a quo.

Os pressupostos objetivos e subjetivos do recurso serão apreciados pelo juizado a quo, o que não obsta sejam reapreciados pela Turma Recursal ad quem.

Recebido o recurso, o juiz determinará a intimação da parte recorrida para oferecer suas contrarrazões de apelação no prazo de dez dias, contado da intimação.

As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento do recurso na Turma Recursal, através de publicação no Diário Oficial ou na imprensa local.

Vindo a sentença a ser confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Quanto ao procedimento do recurso, remetemos o leitor ao capítulo pertinente, constante da parte doutrinária da presente obra.

33.5.1. Modelo da petição de interposição do recurso de apelação

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO III JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO

PROC. N.º 2134/2001

FLORISMUNDA FOGOSA, já qualificada nos autos do processo-crime supraepigrafado, cujo processo teve seu trâmite por esse Juizado Especial Criminal, através de seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, dizer que, inconformada com a sentença a quo de fls. 25/26, através da qual foi condenada à pena de seis meses de detenção, pela prática do crime de lesões corporais leve, quer da mesma APELAR para a Turma Recursal competente.

Recebido e processado o presente recurso, com as razões recursais a ele adunadas, que subam os autos ao juízo ad quem.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2011

PABLO RIGOLETO

OAB/RJ N.º 00

33.5.2. Modelo de razões de apelação

PROC. N.º 2134/96

RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: FLORISMUNDA FOGOSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL

A douta sentença a quo proferida nos autos do processo-crime supraepigrafado merece ser reformada in totum, pois foi infeliz o ilustre juiz prolator na conclusão do decreto condenatório contra a apelante, pelas razões recursais abaixo aduzidas:

A apelante foi condenada à pena de seis meses de detenção, pela prática do crime de lesões corporais leves, cujo delito encontra-se capitulado no art. 129 do diploma repressivo penal, conforme sentença recorrida, proferida em 20 de julho do corrente ano, como se vê de fls. 25/26 dos autos do processo-crime acima aludido.

A peça exordial da ação penal veio instruída do termo circunstanciado lavrado pela autoridade policial, em decorrência da representação criminal oferecida pela vítima, logo após a ocorrência dos fatos delituosos narrados no referido termo.

Conduzida a apelante, juntamente com a vítima, ao Juizado a quo, na presença de seus patronos e do ilustre representante do Ministério Público, foi realizada a audiência preliminar de conciliação, tendo sido proposta a reparação dos pressupostos danos morais experimentados pela vítima, no montante integral de R$3.000,00 (três mil reais), o que não foi aceito pela apelante. Logo a seguir, o ilustre representante do Ministério Público propôs à apelante a aceitação de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, o que também não foi aceito.

Oferecida a denúncia, foi designada a audiência de instrução e julgamento, realizada às fls. 13/15, oferecendo a apelante sua defesa preliminar com o fito de elidir o recebimento da peça inaugural da ação penal pública condicionada à representação, não tendo logrado êxito.

Recebida a denúncia, o douto juiz a quo passou a inquirir as testemunhas arroladas pela acusação e a seguir as da defesa, prosseguindo com o interrogatório da apelante, cujos depoimentos foram colhidos pelo sistema de gravação magnética.

Finda a instrução, após o oferecimento oral das alegações finais, as quais foram gravadas, o douto juiz monocrático proferiu a sentença ora recorrida, concluindo pela condenação da apelante.

Antes de o ilustre magistrado receber a denúncia, pugnou a defesa pela suspensão condicional do processo pelo prazo mínimo de dois anos, uma vez que o douto representante do Ministério Público, o qual, por força do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, deveria ter feito a proposta de suspensão condicional do processo, se omitiu, tendo entendido o ilustre julgador que não poderia suspender o processo sem que houvesse manifestação favorável do Ministério Público.

Não obstante ser o Ministério Público o titular da ação penal, data venia, entendemos que quando o mesmo não propõe a suspensão condicional do processo deve o juiz propô-la de ofício, uma vez que a suspensão condicional do processo, como já consagrado pela doutrina, consiste num direito subjetivo do acusado, que deve ser respeitado quando preencher os requisitos objetivos e subjetivos previstos no dispositivo legal acima epigrafado.

Conforme entendimento jurisprudencial, a falta de proposta de suspensão condicional do processo acarreta a nulidade do mesmo, quando trouxer prejuízo para o acusado. No caso vertente, a apelante foi obstada do gozo desse benefício processual, vindo ao final a ser condenada, acarretando, portanto, prejuízo para a mesma.

O Enunciado n.º 6, editado pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em março de 2002, que ora transcrevemos, era no sentido de que, na ausência de apresentação de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, cabe ao juiz apresentá-las de ofício, desde que o acusado preencha os requisitos legais para o gozo do benefício, como vemos:

Enunciado n.º 6 – “Não se aplica o art. 28 do Código de Processo Penal no caso de não apresentação de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, cabendo ao juiz apresentá-las de ofício, desde que preenchidos os requisitos legais”.

Ocorre que, seguindo a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, o Enunciado acima foi modificado pelo Enunciado n.º 86, que orienta o juiz, na ausência de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, a aplicar por analogia o art. 28 do CPP, conforme trazemos à colação:

Enunciado n.º 86 (Substitui o Enunciado n.º 6) – “Em caso de não oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP” (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES).

Declarada a nulidade absoluta do processo, a partir do recebimento da denúncia, deve ser determinada a suspensão condicional do mesmo pelo prazo mínimo de dois anos, por preencher a apelante os requisitos legais para o gozo do benefício processual que lhe é assegurado pelo dispositivo legal supramencionado.

Já decidiu o STJ que os únicos obstáculos para o acusado poder gozar da suspensão condicional do processo são a existência de condenação contra o mesmo e se ele responde a outro processo criminal, como abstraímos da decisão que trazemos à colação:

“JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. BENEFÍCIO DA TRANSAÇÃO. Acusado que responde a processo. ‘A suspensão do processo para que o Ministério Público proponha a transação, nos termos da Lei n.º 9.099/95 (LBJ 95/703), art. 89, só é possível se não há condenação contra o acusado e se ele não responde a outro processo criminal’ (STJ, HC n.º 5.577/RS, rel. Min. Edson Vidigal, j. 14.10.1996, DJ 25.11.1996)”.

A apelante é primária, gozando de bons antecedentes criminais, como retrata sua FAC adunada aos autos da ação penal, fazendo jus assim ao benefício da suspensão condicional do processo.

No mérito, a sentença recorrida merece ser reformada in totum, considerando que a prova coligida nos autos não é suficiente para ensejar um decreto condenatório, pois as testemunhas arroladas na denúncia não esclareceram ao juízo, em seus depoimentos prestados em audiência, quem deu início à agressão física.

A apelante, tanto no momento da lavratura do termo circunstanciado pela autoridade policial como em seu interrogatório prestado em audiência, apresentou sua versão sobre os fatos delituosos que lhe foram imputados, declarando que apenas se defendeu da agressão moral e física que lhe foram praticadas pela pressuposta vítima. Na realidade, foi esta última quem iniciou a agressão, tendo a apelante apenas se defendido, agindo, portanto, em estado de legítima defesa, o que exclui sua ilicitude.

A prova carreada aos autos é duvidosa e frágil para autorizar a mantença do decreto condenatório proferido pelo juiz a quo contra a apelante, devendo esses eméritos julgadores aplicar o princípio do in dubio pro reo, que impõe a absolvição do réu quando a prova for duvidosa quanto à autoria, materialidade ou convicção dos fatos delituosos. Vale ressaltar o brocardo: “Antes absolver um culpado a ter de condenar um inocente quando duvidosa a prova”.

EM FACE DO EXPOSTO, espera a Apelante que, com o espírito de justiça e a sapiência jurídica peculiares desses renomados julgadores, seja dado provimento ao presente recurso para, consequentemente, reformar in totum a douta sentença a quo, absolvendo a Apelante com fulcro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal. Caso não seja esse o entendimento desses nobres julgadores, que seja declarado nulo o processo, a partir do recebimento da denúncia, suspendendo-o condicionalmente pelo período de dois anos, como autoriza o art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2011

PABLO RIGOLETO

ADVOGADO

33.6. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

COMENTÁRIOS OBJETIVOS

De conformidade com o art. 83 da Lei n.º 9.099/1995, caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

Os embargos serão interpostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão.

Quando interpostos contra a sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso de apelação.

Havendo apenas erros materiais, podem os mesmos ser corridos de ofício, pelo juiz, dispensando assim a interposição dos embargos de declaração.

Os embargos de declaração têm características próprias, diversas do recurso de apelação, tendo em vista seus objetos, e por serem interpostos diretamente ao juiz prolator da decisão embargada, o qual irá apreciá-los.

Interpostos os embargos contra o acórdão, a petição de interposição é dirigida ao relator do acórdão embargado, que poderá decidir monocraticamente os embargos ou colocá-los em mesa para ser apreciado o recurso pelo colegiado que participou do acordo embargado, valendo ressaltar que, sendo julgado monocraticamente, caberá agravo interno, no prazo de cinco dias, para que os embargos sejam colocados em mesa para a sua apreciação pelo colegiado.

O Superior Tribunal de Justiça, por decisão da Primeira Turma, em questão de ordem, decidiu que é da competência do relator julgar monocraticamente embargos de declaração contra decisão sua proferida no processo, e não do órgão colegiado, sob pena de afastar-se a possibilidade do exame do mérito da decisão mediante a interposição de agravo regimental. Precedente citado: REsp n.º 401, 366/SC, DJ 24.02.2003 (AREsp n.º 23.916/SP. rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.05.2012).

Conforme o entendimento firmado pela decisão acima transcrita, sendo interpostos os Embargos contra a decisão monocrática proferida pelo relator da decisão embargada, cabe a ele decidi-los.

As razões dos embargos são oferecidas na própria petição de sua oposição.

33.6.1. Modelo de interposição de embargos

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO

PROC. N.º 342/1997.

GASTROGILDO JUNQUEIRA, já qualificado nos autos do processo-crime supraepigrafado, cujo processo teve seu trâmite por este Juizado Especial Criminal, através de seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, no quinquídio legal, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO contra a r. sentença de fls. 34/35, com fulcro no art. 83 da Lei n.º 9.099/1995, pela omissão abaixo arrazoada.

A douta sentença embargada, através da qual foi o embargante condenado à pena de seis meses de detenção pela prática do crime de lesões corporais leves, sem conceder ao mesmo o sursis, apresenta omissão em relação à concessão da suspensão condicional da pena privativa de liberdade imposta ao embargante, apesar dos fundamentos jurídicos ali expostos, os quais autorizam a concessão do benefício.

Narra a sentença que o embargante é primário, de bons antecedentes criminais, pelo que faz jus ao sursis. No entanto, na parte conclusiva da mesma, omite o julgador quanto à concessão ou não do benefício, que é um direito subjetivo assegurado ao embargante.

É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o sursis deve ser apreciado pelo juiz prolator da sentença que condenou o réu, como assim também determina o art. 697 do Código de Processo Penal.

EM FACE DO EXPOSTO, espera o embargante sejam acolhidos os presentes embargos, para que V. Ex.ª declare na r. sentença embargada a suspensão condicional da pena privativa de liberdade imposta ao embargante, fixando as condições a serem impostas ao mesmo para o seu cumprimento, designando-se a audiência admonitória para o embargante manifestar-se no sentido de aceitar ou não as condições que lhe forem impostas.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 2 de setembro de 2011

BIGURRILHO SILVEIRA

OAB/RJ 010101

33.7. DA DEFESA PRELIMINAR

33.7.1. Síntese doutrinária

É o momento processual de suma importância para a defesa do acusado, pois na audiência de instrução e julgamento, aberta a audiência, o juiz dará a palavra ao patrono do acusado para oferecer sua defesa preliminar, visando a elidir o recebimento da denúncia ou da queixa-crime, de acordo com a natureza da ação penal a que está respondendo, se pública ou privada, como determina o art. 81 da Lei n.º 9.099/1995.

Somente após o oferecimento da defesa preliminar, é que o juiz receberá ou não a peça inaugural da ação penal, sendo oferecida oralmente, o que não obsta seja de forma escrita, o que, por cautela, recomendamos, pois o defensor poderá trazê-la pronta, tendo assim melhor oportunidade de análise da matéria de defesa.

É oportuno observar que a defesa preliminar acima tem objetivo técnico parecido com o da defesa inicial obrigatória oferecida nos demais ritos processuais penais, pois o defensor do acusado deve se aprofundar nos fundamentos de sua defesa, fazendo uma análise meticulosa dos fatos e das provas já produzidas nos autos, visando a convencer o juiz a não receber a peça exordial da ação penal, rejeitando-a.

Sendo rejeitada a denúncia ou queixa, caberá contra essa decisão o recurso de apelação, de conformidade com o art. 82 da supramencionada Lei. Já, sendo recebida, a Lei específica não prevê nenhum recurso, pelo que entendemos o cabimento de habeas corpus, a ser impetrado perante a Turma Recursal, visando o trancamento da ação penal por falta de justa causa para a mesma, se for o caso.

Nos demais ritos processuais penais, contra a decisão que rejeitar a denúncia ou a queixa cabe o recurso em sentido estrito, conforme art. 581, I, do Código de Processo Penal.

33.7.2. Modelo de defesa preliminar

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO

PROC. 123/97

XINFRONÉSIO SILVEIRA, já qualificado nos autos do processo-crime supraepigrafado, cujo processo tem seu trâmite por este Juizado Especial Criminal, através de seu advogado regularmente constituído e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, nesta oportunidade, com fulcro no art. 81 da Lei n.º 9.099/1995, oferecer sua DEFESA PRELIMINAR, na forma abaixo aduzida:

A denúncia oferecida pelo ilustre representante do Ministério Público contra o acusado, imputando-lhe a prática dos fatos delituosos ali narrados, cuja conduta é tipificada no art. 147 do diploma repressivo penal, não merece ser recebida por esse douto julgador, pois não retrata os fatos de acordo com sua realidade.

Narra a peça exordial da ação penal que o acusado ameaçou de morte a vítima, mediante emprego de arma de fogo, pelo fato de ouvir dizer que a referida vítima se aproveitava do momento em que o acusado se ausentava do lar para se dirigir ao trabalho, sempre às 22 horas, pois é vigia noturno, para poder então “cantar” sua mulher, AMBROSINA FOGOSA, e, quando o acusado passava pela rua onde reside, era chamado por alguns vizinhos de “TOURO MANSO”, o que lhe despertou a curiosidade quanto ao apelido, sendo então informado pelas testemunhas abaixo elencadas acerca da conduta da vítima.

O acusado apenas procurou a vítima para esclarecer a respeito dos fatos, não tendo em momento algum ameaçado a mesma de morte, mediante emprego de arma de fogo. Naquele momento, realmente, o acusado portava uma arma de fogo em sua cintura, arma esta que pertence à empresa de segurança onde trabalha, pois estava se dirigindo ao trabalho e não com o fito de ameaçar de morte a vítima.

Na audiência preliminar de conciliação, a vítima se absteve de qualquer possibilidade de acordo quanto ao possível dano experimentado, o que levou o digno representante do Parquet a oferecer a peça exordial da ação penal, uma vez que o autor dos fatos não aceitou a proposta, feita pelo Ministério Público, de pena alternativa, pois tem a consciência jurídica de que em momento algum ameaçou a vítima.

Como já ressaltamos, o acusado em momento algum ameaçou a vítima de morte, não existindo nos autos nenhum indício de convicção dos fatos delituosos imputados ao acusado que possam autorizar o recebimento da denúncia, a qual deve ser rejeitada por esse ínclito julgador.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja rejeitada a denúncia, extinguindo-se, consequentemente, o processo penal instaurado contra o acusado. Caso não seja esse o entendimento desse nobre julgador, sendo recebida a peça inaugural da ação penal, requer seja suspenso condicionalmente o processo pelo período mínimo de dois anos, como determina o art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, considerando ser o acusado primário e de bons antecedentes criminais.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 3 de setembro de 2011

PEDRONILDO JUNQUEIRA

OAB/RJ 020202

ROL DE TESTEMUNHAS:

1 – Juliverne da Silva

2 – Bernardina Silveira

3 – Beneditina Bocaiúva

33.8. DO TERMO CIRCUNSTANCIADO

33.8.1. Síntese doutrinária

O art. 69 da Lei n.º 9.099/1995 determina que a autoridade policial, ao tomar conhecimento dos fatos delituosos, nos ilícitos penais de competência do Juizado Especial Criminal Estadual ou Federal, deve lavrar o TERMO CIRCUNSTANCIADO, encaminhando-o imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Ao autor do fato, que após a lavratura do termo for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se importará prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Caso resista ao encaminhamento ou à assunção do compromisso, deve então a autoridade policial lavrar o auto de prisão em flagrante, se configurado o estado de flagrância nas circunstâncias elencadas no art. 302 do Código de Processo Penal.

Lavrado o auto de prisão em flagrante, a autoridade policial arbitrará de imediato a fiança em favor do autor dos fatos, isso se a pena cominada no preceito secundário do tipo penal imputado ao mesmo for a de detenção. Caso seja a de reclusão, deve mantê-lo preso, podendo seu defensor requerer o arbitramento da fiança somente ao juiz do Juizado Especial Criminal competente, para onde a autoridade policial deve encaminhar, de imediato, a cópia do flagrante, já que todos os delitos penais de competência do Juizado Especial Criminal são afiançáveis.

Quando exigir a lavratura de flagrante na hipótese acima, a autoridade policial deve fazer constar do auto a resistência do autor dos fatos quanto ao seu encaminhamento imediato ao Juizado Especial Criminal competente, ou de firmar o termo de compromisso de a ele comparecer, fazendo assinar o auto da lavratura do flagrante duas testemunhas que presenciaram tal resistência, para evitar a anulação do auto, acostando ao mesmo o termo circunstanciado lavrado inicialmente, ainda que o autor dos fatos tenha se negado a assiná-lo.

O termo circunstanciado deve conter a narrativa dos fatos delituosos, as declarações verbais prestadas pela vítima, testemunhas e autor dos fatos, de forma simplificada e objetiva, constando ainda a tipificação do delito e a materialidade delitiva, autorizando a imediata instauração do processo penal junto ao Juizado para onde o termo deverá ser encaminhado.

Recomendamos que, quando não for possível se apurar de imediato a materialidade delitiva no momento da lavratura do termo circunstanciado, deve a autoridade policial colher as declarações da vítima, das testemunhas e do autor dos fatos, de forma oral, fazendo constar simplificadamente no referido termo, qualificando todos e tomando o compromisso do autor dos fatos de comparecer ao Juizado Especial Criminal, para onde remeterá o termo já instruído com laudo de corpo de delito, a fim de comprovar a materialidade delitiva. Veja o exemplo das lesões corporais: como saber se são de natureza leve ou não, se não houver um laudo médico informando a natureza da lesão? Faz-se necessário o laudo, até mesmo para efeito de tipificação do delito e apuração da competência, pois somente as lesões corporais leves é que são de competência do Juizado. Sendo de natureza grave ou gravíssima, passam a ser de competência do Juízo da Vara Criminal.

É oportuno observar que o laudo pericial pode ser substituído pelo boletim de atendimento médico, desde que conste do mesmo a natureza da lesão sofrida pela vítima, se de natureza leve, grave ou gravíssima.

A materialidade delitiva poderá ser comprovada mediante o laudo pericial ou o boletim de atendimento médico, pois o princípio da informalidade, previsto no art. 62 da Lei n.º 9.099/1995, autoriza a substituição do laudo técnico pelo referido boletim. O que não podemos admitir é a instauração do processo penal sem a comprovação da materialidade do delito, com a ausência do laudo pericial ou do boletim de atendimento médico.

O termo de compromisso a ser firmado pelo autor dos fatos, comprometendo-se a comparecer ao Juizado Especial Criminal quando não for possível seu encaminhamento imediato, pode ser prestado no mesmo termo circunstanciado, dispensando a lavratura de um outro termo, em respeito aos princípios da informalidade e economia processual inseridos no art. 62 da Lei n.º 9.099/1995.

Quando não for o caso de prisão em flagrante, comparecendo somente a vítima para delatar o fato delituoso de competência do Juizado Especial Criminal, a autoridade policial não lavrará o termo circunstanciado acima aludido, devendo proceder à instauração de sindicância para verificação preliminar de possível lavratura do referido termo, como acontece na fase preliminar de inquérito, quando a autoridade não dispõe de imediato dos indícios que autorizam sua instauração, procedendo primeiramente à instauração da VPI (verificação para possível instauração de inquérito). Assim, recomendamos a instauração da VPLTC (verificação para possível lavratura do termo circunstanciado).

Quanto à lavratura do termo circunstanciado, já nos posicionamos na parte doutrinária da presente obra em relação à possibilidade de o mesmo ser lavrado tanto pela autoridade policial como pela secretaria do Juizado Especial Criminal competente. O Enunciado n.º 34, mantido pelo Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em maio de 2011, o qual abaixo transcrevemos, permite que o termo circunstanciado seja lavrado pelas Polícias Civil ou Militar, como vemos:

Enunciado n.º 34 – “Atendidas as peculiaridades locais, o termo circunstanciado poderá ser lavrado pela Polícia Civil ou Militar”.

Não concordamos com a possibilidade de a Polícia Militar lavrar termo circunstanciado, pois foge às suas atribuições funcionais, não estando preparada para a formalização do processo de investigação criminal, que no procedimento dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais inicia-se com a lavratura do termo circunstanciado, atribuição específica da autoridade policial, como determina o art. 69 da Lei n.º 9.099/1995.

33.8.2. Modelo de termo circunstanciado

TERMO CIRCUNSTANCIADO, na forma abaixo:

Aos 03 dias do mês de setembro do ano de 2011, no cartório da 12.ª Delegacia de Polícia do Rio de Janeiro, onde presente se achava o Delegado de Polícia, Dr. AMBROZINO FOGAREL, comigo Escrivão de Polícia infra-assinado, aí, às 14:30h, compareceram FRAGENILDO JUNQUEIRA, brasileiro, solteiro, comerciário, portador da Carteira de Identidade expedida pelo IFP sob o n.º 1234567890, residente e domiciliado nesta cidade, na Rua Siqueira Campos, n.º 32, Copacabana, juntamente com JUVENILDO BADERNEIRO, brasileiro, solteiro, industriário, portador da Carteira de Identidade expedida pelo IFP – RG n.º 0987654321, residente e domiciliado na Rua Itararé, n.º 43, Cordovil, nesta cidade, acompanhados de dois policiais militares, que prestam serviços no Hospital Miguel Couto, de nomes JUSTRACILDO PEREIRA – Sgt. PM, RG n.º 12309, e LUPECINO JOCOSO, Cabo-PM, RG n.º 3210, lotados no 19.º BPM, tendo o primeiro alegado ter sido agredido fisicamente pelo segundo, causando-lhe as lesões corporais descritas no boletim de atendimento médico ora apresentado pela vítima, alegando esta que na data de hoje, por volta 10:30h, quando estava tomando uma cerveja no bar de nome Recanto dos Cachaças, situado na Av. Nossa Senhora de Copacabana, surgiu uma discussão com o segundo, considerado como autor dos fatos, a respeito da péssima atuação do Vasco no campeonato nacional. Insatisfeito com as críticas feitas pela vítima, o autor dos fatos passou a agredi-la fisicamente, desferindo-lhe um soco no lado esquerdo de seu rosto, provocando os hematomas descritos no boletim de atendimento médico acima aludido. Ouvido o autor dos fatos a respeito da agressão sofrida pela vítima, o mesmo declarou que desferiu um soco na vítima porque ela havia ofendido seu time do coração, tendo então ficado irritado e praticado a agressão. Ouvidos os policiais militares que acompanharam a vítima e o autor dos fatos a esta DP, os mesmos declararam que não assistiram aos fatos, tendo apenas lavrado o Boletim de Ocorrência, por estarem prestando serviços no Hospital Miguel Couto, onde a vítima foi socorrida, e, como as lesões por ela sofridas foram em decorrência de agressão, estão obrigados a lavrar o referido BO e conduzir os envolvidos à DP. Considerando que os fatos praticados por JUVENILDO BADERNOSO configuram o ilícito penal capitulado no art. 129, caput, do Código Penal, achou por bem esta autoridade lavrar o presente termo, tendo em vista a representação criminal oferecida verbalmente pela vítima, FRAGENILDO JUNQUEIRA, contra o autor dos fatos, considerando ainda a materialidade delitiva comprovada pelo aludido boletim de atendimento médico, onde descreve as lesões físicas causadas à vítima, classificadas como de natureza leve. Tendo em vista a impossibilidade de encaminhamento imediato da vítima e do autor dos fatos ao Juizado Especial Criminal de Copacabana, competente para processar e julgar o autor dos fatos, este assume pelo presente o compromisso de comparecer ao supramencionado órgão jurisdicional, quando convocado, acompanhado de seu advogado. O cartório deverá proceder à imediata remessa do presente termo, instruindo-o com o boletim de atendimento médico e o boletim de ocorrência lavrado pelos policiais militares. Nada mais havendo, foi encerrado o presente, que será assinado por todos os presentes.

Eu, ............................, Escrivão de Polícia, o datilografei e subscrevo.

Delegado de Polícia___________________________________

Vítima___________________________________

Autor dos fatos___________________________________

Testemunhas___________________________________

33.8.3. Modelo de pedido de arquivamento de termo circunstanciado pela atipicidade da conduta

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO I JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE NITERÓI

PROCESSO N.º 2002.888.888888-8

CATARINA BOTELHO, brasileira, casada, natural do Rio de Janeiro, funcionária pública federal, portadora da carteira de identidade n.º 1234578 – IFP, residente e domiciliada na Rua Otaviano Carneiro, n.º 22, apto. 104, Icaraí, Niterói, por seu advogado infra-assinado e regularmente constituído conforme o instrumento de mandato ora acostado, com escritório situado na Rua Muiatuca, 63-A, Jardim Carioca, Ilha do Governador, nesta cidade, CEP – 21921-680, local onde recebe intimações e notificações, nos autos do PROCESSO-CRIME a que responde por infringência do art. 330 do CP, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado tem seu trâmite por este Juizado Especial Criminal, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª expor e ao final requerer o seguinte:

1. A Requerente, no dia, hora e local dos fatos narrados no termo circunstanciado lavrado pela autoridade policial, no momento em que se encontrava fazendo uma manobra com seu veículo para ter acesso à mão de direção, foi avistada pelos dois policiais que prestaram declarações no referido termo, sendo abordada pelos mesmos de forma arbitrária, pois vieram em sua direção de armas em punho, apontando-as diretamente para a Requerente, em tom áspero e agressivo, mandando que a mesma parasse o carro, no que foram atendidos.

2. Tão logo a Requerente parou o seu veículo, um dos policiais se posicionou na porta do motorista e outro na porta do carona, apontando suas armas para a Requerente, mandando que a mesma descesse do veículo, pois estava no sentido da contramão da direção, e isso configurava infração de trânsito, tendo a Requerente argumentado no sentido de que morava no prédio de onde foi vista pelos policiais manobrando seu veículo, tendo um deles afirmado que já sabia que a mesma morava naquele prédio, pois a viu no dia anterior fazendo a mesma manobra.

3. Vale ressaltar que os policiais insistiam inicialmente para que a Requerente manobrasse o veículo no sentido da mão de direção, tendo a mesma argumentado que seria inviável em face do fluxo do trânsito, o que certamente causaria um grande tumulto, até mesmo porque não fazia sentido essa exigência, uma vez que o prédio onde mora a Requerente fica a aproximadamente 20 metros de distância da Rua Tavares Macedo, que dá mão de direção para ter acesso à Rua Lopes Raio, sendo comum aos moradores do prédio onde mora a Requerente fazer essa pequena contramão, sem pôr em risco a integridade física de qualquer pessoa.

4. A Requerente argumentou, ainda, que por ser estagiária de Odontologia tinha paciente marcado para acompanhamento de urgência e estava com horário avançado, não podendo perder muito tempo com aquele incidente, em face da necessidade emergente de trabalho, tendo se desculpado pelo incidente, mas não foi compreendida pelos policiais, que insistiram para que a mesma descesse do veículo, quando então, percebendo que os policiais estavam extrapolando seus limites do poder de polícia, compreendendo ser ilegal e arbitrária a ordem que lhe foi dada pelos policiais, resolveu mandar que o mesmo aplicasse a multa de trânsito, pois iria seguir seu curso normal com o veículo, o que foi efetivamente feito, e, para sua surpresa, os policiais provocaram a instauração do presente processo, prestando declarações que não correspondem à verdade.

5. Diga-se de passagem, no momento em que os policiais, de forma grosseira, arbitrária e ilegal, abordaram a Requerente apontando-lhe suas armas, e obrigando-a a sair do carro, foi assistida essa ação abusiva e ilegal pela testemunha de nome MARIA BARBOSA, que passava pelo local dos fatos no momento em que os policiais praticavam essa ilegalidade, manifestando auxílio moral à Requerente e se colocando à disposição da Justiça para prestar declarações a esse respeito, pois lhe causou indignação a atitude abusiva dos policiais na abordagem de uma cidadã que contribui com todos os seus impostos e em momento algum deu motivo para que os policiais praticassem tal arbitrariedade.

6. O tipo objetivo do ilícito penal imputado à Requerente descreve a conduta de “desobedecer à ordem legal de funcionário público”.

7. Predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial de ser indispensável a legalidade substancial e formal da ordem dada, e que o destinatário da ordem tenha o dever de obedecer a ela e de acatá-la, ressaltando ainda que, se a lei cominar pena administrativa ou civil à desobediência da ordem, “não se deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art. 330”, como assim ensina o saudoso jurista Nélson Hungria em seu Comentários ao Código Penal, 1959, IX/420; como se vê também em Código Penal Anotado, Celso Delmanto, 4. ed., p. 410.

8. No caso vertente, a própria Lei de Trânsito já prevê, exclusivamente, multa administrativa pela sua infringência, não autorizando o reboque do veículo quando em contramão, de forma que a ordem dada pelos policiais obrigando a Requerente a descer de seu veículo era ilegal e abusiva. E, ainda se assim não fosse, se tornaria ilegal diante da ilegalidade na abordagem feita pelos policiais à Requerente, apontando-lhe armas em sua direção, como se fosse uma verdadeira marginal, que deveria ser combatida de forma ostensiva, ainda mais quando os próprios policiais afirmaram em seu depoimento que conheciam a Requerente e sabiam que a mesma era moradora do prédio existente no local e de onde saíra.

9. O policial Junqueira foi taxativo ao afirmar que: “No dia de ontem (22.08.2001), no mesmo horário, quando também se encontrava de serviço no mesmo local, presenciou a aludida motorista trafegar na contramão, não tendo o declarante oportunidade de orientá-la com referência às normas de trânsito”, não sendo verdadeira a afirmação do referido policial de que a Requerente desobedeceu à ordem dada inicialmente de parar seu veículo.

10. O outro policial não nega ter se postado ao lado da porta da motorista, solicitando que a Requerente parasse seu veículo. Ora, douto julgador, em determinados momentos os policiais afirmam que estavam na frente do veículo para impedir que a Requerente continuasse andando, em outro momento eles se colocavam ao lado da porta da motorista. É mesmo um contrassenso, não?

11. Na realidade, a Requerente, ao perceber a ordem dada pelos policiais de parar seu veículo, procurou atender à ordem de imediato, e somente depois de tentar justificar sua necessidade emergente de fazer aquela manobra com seu veículo, sem pôr em risco o patrimônio e a integridade física de qualquer pessoa, diante das ameaças sofridas, e dos abusos praticados pelos policiais, os quais apontavam armas em sua direção e de forma grosseira e abusiva mandavam que a Requerente descesse de seu veículo, sendo a ordem ilegal; daí por que resolveu não mais acatá-la, mandando que os mesmos lhe aplicassem a multa de trânsito pertinente à infração.

12. São inúmeros os julgados que excluem a ilicitude pela ausência de tipicidade da conduta, pela infração de trânsito quando impõe apenas penalidade administrativa; nesse sentido, trazemos à colação a decisão abaixo:

“Se não há ressalva de cumulação com a sanção penal, não se justifica o delito de desobediência” (TACrim/SP, Apelação n.º 230.209, Julgados 66/445, op. cit., doutrina acima, p. 411).

13. É oportuno ressaltar que o Código Nacional de Trânsito prevê apenas a multa de R$164,00 para o motorista que transita na contramão de direção, em ruas com sentido único de direção, não prevendo penalidade criminal, de forma que, no caso vertente, competiria aos policiais aplicar a multa administrativa pela infração de trânsito, e nunca impor que a Requerente descesse do seu veículo, mediante ameaça de emprego de arma de fogo, agindo de forma ilegal, abusiva e ameaçadora da integridade física e moral de Requerente, tornando-se ilegal a abordagem feita pelos policiais, passível de reprimenda, pois, como funcionários públicos, devem agir observando os limites impostos ao administrador no exercício do poder de polícia, não podendo exigir que a Requerente acatasse a ordem ilegal que lhe foi dada, não obstante ter a mesma apresentado justificativas, tais como a de ser moradora do edifício que dista 20 metros, aproximadamente, da mão de direção que buscava ingressar por necessidade emergente, como já ressaltado acima.

DOS ANTECEDENTES DA REQUERENTE

14. A Requerente é primária e goza de bons antecedentes criminais, sendo funcionária pública federal há anos, mãe de uma filha adolescente, a quem dedica todos os seus cuidados maternos e educacionais, procurando sempre se pautar nos melhores princípios de legalidade, ética e moralidade, não merecendo passar por todos esses constrangimentos de responder a um processo criminal por ato abusivo de policiais que extrapolaram seus limites de poder de polícia na fiscalização do trânsito.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª, após a anuência do ilustre representante do Parquet, seja determinado o arquivamento do termo circunstanciado que deu ensejo ao presente feito, por ser atípica a conduta imputada à Requerente, que em momento algum desobedeceu à ordem legal de funcionário público.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2011

LUIZ CLÁUDIO

OAB/RJ 81.644

33.9. MODELO DE DEFESA PRELIMINAR NO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE CABO FRIO – RJ

PROCESSO N.º 2009.2007.156.394-6

CIRO PEDROSA, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por este Juizado Especial Criminal, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado, através de sua advogada infra-assinado e regularmente constituída nos autos, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª oferecer sua DEFESA PRELIMINAR, na forma abaixo aduzida:

I – PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

1. O réu argui, preliminarmente, a extinção de sua punibilidade, em razão da decadência do direito de representação da vítima, considerando que no crime que lhe foi imputado a ação penal se procede mediante representação da vítima ou de seu representante legal, por tratar-se de delito de ação penal pública condicionada à representação, devendo esta ser oferecida no prazo decadencial do art. 38 do Código de Processo Penal, que é de 6 meses, contado do dia em que a vítima ou seu representante legal tomou conhecimento da autoria do delito.

2. O fato ocorreu no dia 01.09.2008, tendo a vítima tomado conhecimento da autoria no dia do fato, e, no entanto, somente ofereceu a representação criminal contra o réu no dia 05.03.2009, tendo assim decorrido o prazo decadencial do direito de representação, pois ultrapassado o prazo de 6 meses.

Assim, requer seja acolhida esta preliminar para que esse douto julgador declare extinta a punibilidade do réu, pelo fundamento acima exposto, extinguindo-se o feito.

II – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU EM RAZÃO DA COMPOSIÇÃO DO DANO CIVIL

3. Conforme consta dos autos, na audiência prévia de conciliação, realizada à fl. 15, a vítima aceitou a proposta do réu de composição do dano civil experimentado, no valor de R$ 1.500,00, a ser pago em 2 parcelas iguais, sendo homologado por esse nobre julgador o acordo afirmado entre o réu e a vítima, que, de acordo com o art. 74, parágrafo único, da Lei n.º 9.099/1995, a homologação da composição do dano civil tem como consequência legal a renúncia da vítima ao direito de representação, ou de queixa-crime quando o delito imputado for de ação penal pública condicionada à representação, como no caso vertente, ou de ação penal privada, extinguindo-se a punibilidade do autor do fato.

4. O fato de a vítima haver se arrependido do valor acordado, por entender que o valor justo seria de R$ 3.000,00, não afasta os efeitos da decisão que homologou a composição do dano civil no processo, de modo que deve ser declarada extinta a punibilidade do réu, em decorrência da composição do dano civil firmada com a vítima e devidamente homologada por esse douto julgador, como se observa da audiência prévia de conciliação realizada à fl. 20 dos autos.

Assim, requer seja acolhida a presente preliminar, para que seja declarada extinta a punibilidade do réu, em razão da renúncia legal decorrente da composição do dano civil.

III – QUANTO AOS FATOS

5. Foi imputada ao réu a prática do crime capitulado no art. 147 do Código Penal, em decorrência dos fatos delituosos narrados na peça vestibular da ação penal. Ocorre que o crime imputado, em seu elemento subjetivo do tipo, admite somente a modalidade dolosa, sendo que no caso vertente o réu em momento algum agiu dolosamente com a intenção de ameaçar a suposta vítima.

6. Como podemos observar dos fatos e das provas carreadas dos autos, no dia, hora e local dos fatos se instalou uma discussão entre o réu e a suposta vítima, esta na condição de síndica do Condomínio onde reside, pelo fato de ter sido cobrado uma multa por infringência ao regulamento interno do Condomínio, questionando o réu a legalidade dessa cobrança, alegando que em momento algum praticou qualquer infração condominial, apesar de a discussão ter sido de forma exaltada, mas sem a intenção de ameaçar a vítima, o que provará no curso da ação penal, em caso de recebimento da denúncia, considerando atípica sua conduta.

EM FACE DO EXPOSTO, não sendo acolhida qualquer das preliminares acima suscitadas, requer seja rejeitada a denúncia, com base no art. 395, III, do Código de Processo Penal, por falta de justa causa para a ação penal, por considerar atípica sua conduta.

Não sendo esse o entendimento desse nobre julgador, em caso de recebimento da denúncia, aguarda ao final a absolvição do réu dos fatos delituosos que lhe foram imputados.

REQUER, OUTROSSIM, a oitiva das testemunhas abaixo arroladas.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 18 de dezembro de 2009

Nome da advogada

OAB n.º

Rol de testemunhas:

1.

2.

33.10. MODELOS DE PEÇAS PROCESSUAIS NO JUÍZO CRIMINAL COMUM

33.10.1. Resposta inicial obrigatória

33.10.1.1. Síntese doutrinária

Nos ritos comuns ordinário e sumário, assim como na maioria dos ritos especiais, recebida a denúncia ou a queixa, o juiz determinará a citação do réu ou do querelado, para no prazo de 10 dias, a contar da citação, oferecer sua resposta inicial obrigatória, através de advogado particular, podendo denominar essa peça de: Resposta ou Defesa Inicial Obrigatória, ou ainda, Defesa Preliminar Obrigatória.

Não sendo oferecida a defesa no prazo acima referido, tendo em vista o seu caráter obrigatório, obriga o juiz a nomear Defensor Público ou dativo para oferecê-la em igual prazo, valendo ressaltar que a ausência no processo dessa peça técnica de defesa acarreta a nulidade absoluta do processo, conforme Súmula n.º 523 do STF.

A defesa acima, de acordo com o art. 396-A do CPP, tem as seguintes finalidades:

a) Arguir, preliminarmente, as questões prejudiciais heterogêneas ou homogêneas previstas nos arts. 92 e 93 do CPP, assim como as questões preliminares, de ordem processual, que se referem às exceções previstas no art. 95 do CPP, valendo ressaltar que essas exceções, de acordo com o art. 111, CPP, devem ser opostas em peça processual autônoma, que ensejará a autuação de autos apartados.

b) Introduzir defesa técnica, sendo recomendável se aprofundar na defesa apenas quando relacionada a qualquer das hipóteses elencadas no art. 397, CPP, que autorizam a absolvição sumária do réu, pois caso contrário, deve-se limitar ao máximo nessa fase da defesa, resguardando-se para as alegações finais, quando então deverá se aprofundar nas teses defensivas.

Vale observar que a absolvição sumária do art. 397, CPP, ocorre antes da instrução da ação penal, valendo-se o juiz apenas da prova inquisitorial, da defesa inicial e dos documentos acostados a ela para formar seu livre convencimento motivado, daí a resistência, na prática, de alguns juízes absolverem sumariamente o réu.

Diferentemente da absolvição sumária do art. 415, CPP, prevista no procedimento das ações penais de competência do Tribunal do Júri, pois nesse procedimento a absolvição sumária ocorre depois de instruída a ação penal e oferecidas as alegações finais das partes.

c) Juntar documentos, requerer diligências e arrolar testemunhas, sob pena de preclusão em relação aos dois últimos.

Quanto ao prazo para o oferecimento da defesa inicial na Vara Criminal, passa a fluir da data da citação, e não da juntada do mandado aos autos. Assim, citado o réu no dia 27.10.2012, tem o mesmo dez dias para oferecer a defesa, passando a contar o prazo a partir do primeiro dia útil da efetivação da citação, ou seja, do dia 28, sendo o último dia do prazo o dia 06.11.2010. Diferente do Juízo Cível, quando o prazo passaria a ser contado da juntada do mandado citatório aos autos.

A exemplo, no caso concreto, em preliminar da resposta inicial obrigatória, no processo em que o réu é acusado de, no exercício de função pública, emitir passaporte falso, considerando ser o delito imputado apenado com pena de detenção, antes de receber a denúncia, deveria o juiz mandar notificar o réu para oferecer sua defesa preliminar, sob pena de nulidade absoluta da decisão que recebeu a denúncia, por inobservância do rito processual aplicado em relação aos crimes praticados por funcionário público no exercício da função, que, sendo afiançável o delito, de acordo com o art. 514 do CPP, exige, antes do recebimento da denúncia, a notificação do réu, para, no prazo de 15 dias, oferecer sua defesa preliminar, regra procedimental aplicada no caso vertente e que não foi observada pelo ilustre magistrado, que recebeu a denúncia oferecida em face do réu.

Afastada a preliminar suscitada, em relação à defesa técnica referente aos fatos imputados, pode fundamentar que a conduta praticada pelo réu não configura ilícito penal, pois emitiu os passaportes em razão de suas atribuições funcionais e em observância às normas legais pertinentes.

O fato de ter sido encontrado em seu imóvel determinado valor em dólar e depósito em conta bancária, por si só, não pode vincular o réu a qualquer atividade ilícita possivelmente praticada pela ré, impondo assim a sua absolvição sumária, com base no art. 397, III, do CPP.

Quanto aos fatos imputados ao réu, em sua defesa deve negar veementemente a sua participação, o que provará no curso da ação penal.

33.10.1.2. Defesa inicial no JECrim

A defesa inicial, no procedimento do JECrim, como comentamos na parte doutrinária, no capítulo pertinente, denomina-se defesa preliminar, não sendo o seu oferecimento de caráter obrigatório, podendo ser oferecida de forma oral ou escrita, na Audiência de Instrução e Julgamento, logo depois de aberta a audiência, tendo a finalidade principal de introduzir matéria técnica de defesa, visando convencer o juiz a rejeitar a denúncia ou a queixa. Sendo acolhido o pedido, extinguirá o processo, sem o exame de mérito, dando-se por encerrada a audiência, ensejando contra essa decisão apelação, na forma do art. 82 da Lei n.º 9.099/1995.

Caso contrário, sendo recebida a inicial, não cabe recurso contra essa decisão, autorizando apenas a impetração de habeas corpus preventivo para trancar a ação penal, quando faltar justa causa para a mesma.

33.10.1.3. Respostas iniciais obrigatórias no rito comum ordinário e sumário, bem como no rito do Tribunal do Júri

Nos ritos comuns ordinário e sumário, assim como no rito do Tribunal do Júri, na forma dos arts. 396 e 406 do Código de Processo Penal, recebida a denúncia, o juiz determinará a citação do réu para oferecer sua resposta inicial obrigatória, no prazo de 10 dias, a contar da citação e não da juntada do mandado citatório aos autos, sob pena de ser oferecida, em igual prazo, através do Defensor Público e na falta deste pelo Defensor Dativo.

Visa a aludida peça inicial de defesa a buscar a absolvição sumária do réu, na forma do art. 397 do Código de Processo Penal, especificar as provas que pretende produzir durante a instrução da ação penal, principalmente a prova testemunhal, com a apresentação do rol das testemunhas, observando o limite de testemunhas fixado na lei processual, de acordo com o rito processual adotado na ação penal, bem como a arguição de questões prejudiciais e as exceções processuais, as quais devem ser opostas em peça processual autônoma, na forma dos arts. 95 e seguintes do Código de Processo Penal.

Vale observar que, no âmbito do JECrim, não é autorizada a aplicação do art. 396 do Código de Processo Penal, conforme Enunciado n.º 108, do último encontro nacional dos juízes que atuam nos Juizados, de modo que não autoriza a apresentação da resposta inicial obrigatória, na forma do art. 396 do Código de Processo Penal, e sim a defesa preliminar, na audiência de instrução e julgamento, antes de o juiz receber a denúncia ou a queixa-crime, na forma do art. 81 da Lei n.º 9.099/1995.

Enunciado n.º 108 – “O art. 396 do CPP não se aplica no Juizado Especial Criminal regido por lei especial (Lei n.º 9.099/95) que estabelece regra própria” (Aprovado no XXV FONAJE – São Luís/MA).

33.10.1.4. Modelo de resposta inicial obrigatória no rito comum sumário

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESÓPOLIS – RJ

PROCESSO N.º 2009.203.15246-4

NORBERTINO JUNQUEIRA, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por este juízo, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado, através de sua advogada infra-assinada e regularmente constituída, conforme instrumento de mandato adunado a esta, com escritório situado na Av. Sete de Setembro, n.º 157, Centro, nesta cidade, onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, no prazo do art. 396-A do Código de Processo Penal, oferecer sua RESPOSTA INICIAL OBRIGATÓRIA, na forma abaixo aduzida:

I – PRELIMAR DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

O réu argui, em peça processual autônoma anexa a esta, a exceção de incompetência relativa desse juízo, em razão do local do delito, na forma do art. 70 do Código de Processo Penal, considerando que, conforme narrado na peça exordial da ação penal, os fatos delituosos imputados ocorreram em Nova Friburgo – RJ, onde deveria ser instaurada a ação penal, e, no entanto, a mesma foi instaurada perante esse juízo.

Assim, deve esse douto julgador declinar da competência para o juízo criminal competente, que, em se tratando de delito de menor potencial ofensivo, a competência é do JECrim de Nova Friburgo.

II – PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE DO RÉU PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ESTATAL

Ainda em preliminar, o réu argui a prescrição da pretensão punitiva do Estado, considerando que o fato delituoso que lhe foi imputado é adequado ao tipo penal capitulado no art. 129, caput, do Código Penal, cuja pena máxima cominada é de 1 ano de detenção, prescrevendo assim em 4 anos o direito de ação, que, no caso vertente, este prazo é reduzido à metade, na forma do art. 107, inciso IV, c/c os arts. 109, inciso V, 115 e 117, inciso I, todos do Código Penal, considerando que à época dos fatos, ocorridos em 31.12.2004, o réu era semi-imputável, pois hoje conta com 25 anos de idade, ressaltando-se que a denúncia foi oferecida em 19.01.2009 e recebida em 26.01.2009. Portanto, entre a data do fato e o recebimento da denúncia decorreram mais de 4 anos, estando, destarte, extinta a punibilidade do réu, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Considerando que na denúncia o digno representante do Parquet qualificou juridicamente os fatos no art. 129, § 9.º, do Código Penal, deve esse douto julgador promover, de imediato, a emendatio libelli, com base no art. 383, § 2.º, do Código de Processo Penal.

Considerando ainda que o fato delituoso foi praticado antes da vigência da Lei n.º 11.340/2006, que, por tratar-se de norma de natureza híbrida, regula matéria de direito penal e de direito processual, no que tange à matéria de direito penal nela regulada, não autoriza sua aplicação retroativamente aos fatos anteriores à sua vigência, sob pena de contrariar o princípio constitucional da irretroatividade da Lei Penal mais gravosa, que somente poderá retroagir quando em benefício do réu. De modo que deve ser afastada a aplicação do § 9.º do art. 129 do Código Penal, recebendo a denúncia somente no caput do art. 129 do Código Penal.

III – NO MÉRITO

O réu nega, peremptoriamente, a prática dos fatos delituosos que lhe foram imputados, o que provará no curso da ação penal, porque a prova testemunhal colhida na fase inquisitorial não comprova a autoria, pois a própria vítima declarou “não ter condições de afirmar se foi o acusado quem a agrediu, e que nunca foi agredida fisicamente por ele...”.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja acolhida a preliminar de exceção de incompetência relativa desse juízo, conforme suscitada em peça processual autônoma, declinando da competência para o JECrim de Nova Friburgo – RJ.

Afastada a preliminar acima, requer seja extinta a punibilidade do réu, em razão da pretensão punitiva do Estado, pelos fundamentos contidos na preliminar de extinção de punibilidade acima arguida, absolvendo-o sumariamente, na forma do art. 397, IV, do Código de Processo Penal.

Não sendo extinta a punibilidade do réu na forma requerida, no mérito, espera ao final seja o mesmo absolvido com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em especificação de provas, requer a oitiva das testemunhas abaixo arroladas.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2009

Nome da advogada

OAB n.º

ROL DE TESTEMUNHAS:

1.

2.

33.10.1.5. Modelo de exceção de incompetência relativa do juízo

A exceção de incompetência do juízo, em matéria criminal, pode ser arguida verbalmente ou mediante preliminar na resposta inicial obrigatória. Quando arguida verbalmente e não sendo acolhida a exceção, o juiz prosseguirá com o feito, tomando por termo a exceção oposta. Quando de forma escrita, deverá ser oposta através de peça processual autônoma, pois, se não for acolhida, deverá o juiz formar o incidente em autos apartados, conforme ilação do disposto nos arts. 108, § 2.º, e 111 do Código de Processo Penal.

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESÓPOLIS – RJ

PROCESSO N.º 2009.203.15246-4

NORBERTINO JUNQUEIRA, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por esse juízo, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado, através de sua advogada infra-assinado e regularmente constituída, conforme o instrumento de mandato acostado à presente, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, na forma do art. 108 do Código de Processo Penal, opor EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA DO JUÍZO, na forma abaixo aduzida:

1. O Excipiente foi denunciado pelo Excepto, em razão da prática dos fatos delituosos narrados na peça vestibular da Ação Penal, cujos fatos ocorreram na Comarca de Nova Friburgo, onde deveria ser deflagrada a ação e, no entanto, a mesma foi instaurada perante esse r. Juízo.

2. De acordo com o art. 70 do Código de Processo Penal, a competência jurisdicional para processar e julgar o autor do delito é determinada pelo local onde ocorreram os fatos, de modo que esse juízo é incompetente para processar e julgar o réu, razão pela qual deve ser declinada da competência para o juízo criminal competente.

3. Considerando que o crime imputado ao réu, capitulado no art. 129 do Código Penal, é considerado de menor potencial ofensivo, na forma do art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, a competência jurisdicional para conciliar, processar e julgar o réu é do JECrim de Nova Friburgo – RJ, para onde deverão ser remetidos os autos.

EM FACE DO EXPOSTO, espera seja acolhida a presente exceção, declinando esse douto julgador da competência para o JECrim de Nova Friburgo – RJ, para onde deverão ser remetidos os autos.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2009

Nome da advogada

OAB n.º

33.10.1.6. Modelo de resposta inicial obrigatória no crime de estelionato por cheque sem fundos

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO

Proc. n.º:...

ESTELIONÉSIO SILVEIRA, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por esse Juízo, conforme processo tombado sob o número supraepigrafado, por intermédio de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído, conforme instrumento de mandato acostado à presente, com escritório situado na av. Rio Branco, n.º 156, Centro, nesta cidade, CEP 20020-000, onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante, V. Exa., oferecer sua RESPOSTA INICIAL OBRIGATÓRIA, com fulcro no art. 369-A do CPP, na forma abaixo aduzida:

1. O réu foi denunciado pelo digno representante do Parquet, pela prática do crime capitulado no art. 171, § 2.º, VI, na forma do art. 14, I, ambos do CP, em decorrência dos fatos delituosos narrados na peça exordial da presente ação penal.

2. Narra a denúncia que no dia 01.01/.2012, por volta das 15:00 horas, o réu dirigiu-se à residência do lesado, no endereço constante de fl. 09 do IP, celebrando com o mesmo um contrato de compra e venda de uma moto, efetivando o pagamento à vista de R$20.000,00, mediante a emissão do cheque de n.º 171 sacado contra o Banco Itaú, agência Copacabana, sendo o título emitido como ordem de pagamento à vista, e ao ser levado a resgate, mediante compensação bancária, foi o mesmo devolvido por insuficiência de fundos.

3. Ocorre, Douto Julgador, que os fatos narrados na peça vestibular da ação penal encontram-se divorciados de sua realidade, pois o título de crédito que representa a materialidade delitiva foi emitido a título de promessa de pagamento, e não para resgate imediato, ficando avençado no ato da transação que o cheque deveria ser resgatado no prazo de 5 dias, a contar da celebração do negócio jurídico mencionado na inicial e, no entanto, o pressuposto lesado se antecipou no resgate do título.

4. Como se observa da declaração firmada pela testemunha presencial, conforme documento adunado à presente, declarou a mesma que presenciou o momento em que o lesado aceitou a proposta do réu de resgatar o cheque depois do 5.º dia em que foi efetivada a transação, tornando-se indubitável que o aludido título de crédito foi emitido para resgate futuro. Ocorre que, a autoridade policial que conduziu a investigação criminal deixou de inquirir a referida testemunha, não obstante o réu ter requerido no inquérito a sua oitiva.

5. De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes, somente caracteriza o crime de estelionato, mediante a emissão de cheques sem fundos, quando o título de crédito for emitido para resgate imediato, pois, caso contrário, torna-se atípica a conduta praticada pelo emitente do cheque, como assim aconteceu no caso vertente, impondo-se, destarte, a absolvição sumária do réu com base no art. 397, III, do CPP, por ser atípica a conduta delituosa que lhe foi impetrada.

EM FACE DO EXPOSTO, requer à V. Exa. seja absolvido sumariamente o réu, com base no art. 397, III, do CPP, tendo em vista a atipicidade de sua conduta.

Não sendo esse entendimento desse ilustre julgador, instruída a ação penal, aguarda a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, III, do CPP.

REQUER, OUTROSSIM, a juntada aos autos da declaração acostada à presente, bem como a oitiva das testemunhas abaixo arroladas.

Nestes termos.

P. deferimento.

Data

Adv. – OAB

Rol de testemunhas:

33.10.1.7. Modelo de resposta inicial obrigatória com arguição de preliminares de inaplicabilidade da Lei n.º 11.340/2006, de declinação de competência e de extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado no crime de lesão corporal

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DO 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ.

Proc. n.º

ALBERTINO FOGUETEIRO, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por esse Juízo, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado, por intermédio de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído nos autos, com escritório situado na Av. Erasmo Braga, n. 150, Centro, nesta Cidade, CEP n.º 20345-000, vem, respeitosamente, perante V. Exa. oferecer sua RESPOSTA INICIAL OBRIGATÓRIA, com base no art. 386-A do CPP, na forma abaixo aduzida:

I – PRELIMINAR DE INAPLICABILIDADE DA LEI N.º 11.340/2006 E DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

1. O réu argui o afastamento da aplicação da Lei n.º 11.340/2006, que agravou a pena privativa de liberdade imposta no crime de lesão corporal leve, considerando que o fato delituoso que lhe foi imputado ocorreu antes da vigência da aludida lei, ou seja, em 20.12.2004, não podendo assim ser alcançado pela mesma, por tratar-se de lei de natureza híbrida, que regula ao mesmo tempo matérias de direito processual penal e de direito penal, sendo que, em relação a esta última, a lei, por ser mais gravosa, não pode retroagir para alcançar fato delituoso praticado antes de sua vigência, sob pena de contrariar o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa ao réu.

2. Conforme narrado na denúncia, o delito imputado ao réu é o do art. 129, § 9.º, do CP, tendo o fato ocorrido em 20.12.2004, de modo que a emendatio libelli, na forma do art. 383 do CPP, é uma imposição legal, por não caber a aplicação retroativa da Lei n.º 11.340/2006, que impôs a qualificadora do § 9.º do citado artigo, devendo assim esse douto julgador acolher a preliminar ora suscitada, procedendo assim a emendatio libelli, sem a anuência das partes, dando nova definição jurídica aos fatos delituosos imputados ao réu e, caso entenda pelo recebimento da denúncia, deve a mesma ser recebida somente no art. 129, caput, do Código Penal, declinando da competência para o JECrim, por tratar-se de delito de menor potencial ofensivo, na forma do art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, remetendo os autos à livre distribuição.

II – PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO.

3. Argui ainda, preliminarmente, a extinção da punibilidade do réu, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, considerando que o fato delituoso imputado ao réu, conforme narrado na peça vestibular da ação penal, ocorreu em 20.12.2004, sendo que a época dos fatos o réu era semi-imputável, pois menor de 21 anos de idade, correndo a prescrição em seu favor na metade, conforme art. 115 do CP, e considerando que a pena cominada no tipo penal imputado é de 3 meses a 3 anos de detenção, prescrevendo em 8 anos, conforme art. 109, IV, do CP, reduzido na metade o lastro prescricional, levando-se em conta que a causa de interrupção da prescrição que se deu em 26.01.2009 com o recebimento da exordial, por força do art. 117, I, do aludido diploma, já havia alcançado a prescrição, pois entre a data do fato e o recebimento da denúncia decorreram mais de 4 anos, estando, portanto, prescrito o delito, aguardando assim seja acolhida a presente preliminar para que esse ilustre julgador declare extinta a punibilidade do acusado, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma dos dispositivos legais supracitados.

III – QUANTO AO MÉRITO.

4. A denúncia oferecida em face do réu deve ser rejeitada, tendo em vista a sua inépcia, considerando que a conduta delituosa imputada ao réu é atípica, pois a prova colhida na fase inquisitorial não é capaz de demonstrar a existência de indícios de fato que possa configurar um injusto penal.

5. As únicas testemunhas que depuseram no inquérito declararam não ter condições de afirmar se o acusado agrediu a vítima. Do mesmo modo, a vítima declarou não ter condições de afirmar se o acusado a agrediu ou foi um acidente, acrescentando ainda que nunca havia sido agredida pelo acusado.

6. Como pode observar esse douto julgador, as provas colhidas no inquérito policial não são capazes de autorizar o recebimento da denúncia oferecida em face do réu, tendo em vista a sua inépcia, na forma do art. 395, I, do CPP, merecendo assim ser rejeitada por esse ínclito julgador.

EM FACE DO EXPOSTO, afastadas as preliminares acima suscitadas, requer a V. Exª. seja rejeitada a denúncia, diante da sua inépcia, conforme fundamento acima exposto.

Não sendo esse o entendimento desse nobre julgador, recebida a denúncia e instruída a ação penal, aguarda a absolvição do réu nos termos do art. 386, III e VII, do CPP.

REQUER, OUTROSSIM, a oitiva das testemunhas de defesa abaixo arroladas, as quais deverão ser intimadas para a audiência, nos seus respectivos endereços.

Nestes termos.

P. deferimento.

Local e data.

Assinatura do advogado e sua inscrição na OAB

Rol de testemunhas:

Obs.: Considerando que no crime imputado ao réu a pena máxima cominada é de 5 anos de reclusão, será adotado na ação penal o rito comum ordinário, na forma do art. 394, I, do CPP, e, de acordo com o art. 401 do referido diploma, cada uma das partes poderá arrolar até oito testemunhas.

33.11. MODELOS DE ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA, EM FORMA DE MEMORIAL, NOS RITOS COMUNS ORDINÁRIO, SUMÁRIO E SUMARÍSSIMO, ASSIM COMO NO RITO DO TRIBUNAL DO JÚRI E NOS ESPECIAIS

Com a reforma processual penal nos ritos comuns ordinário e sumários, assim como no do Tribunal do Júri e nos especiais, as alegações finais são oferecidas, oralmente, na Audiência de Instrução e Julgamento, sendo que no rito comum ordinário, de acordo com o art. 403, § 3.º, do Código de Processo Penal, considerando a complexidade do caso ou o número de acusados, o juiz poderá convolar as alegações orais em forma de memorial, fixando o prazo legal de cinco dias sucessivos, para que o autor e a seguir o réu ofereçam em cartório suas alegações finais, em forma de memorial, devendo o cartório juntar os memoriais aos autos, nesta ordem, fazendo concluso o processo ao juiz para proferir sua sentença de mérito.

Os demais ritos não impedem que as partes requeiram ao juiz a aplicação subsidiária do aludido artigo, facultando ao mesmo converter as alegações finais orais em forma de memoriais das partes, principalmente no rito do Tribunal do Júri, diante da complexidade dos fatos apurados no processo.

É recomendável, na prática, que além do pedido de absolvição, que é o principal objetivo da defesa, sejam formulados pedidos alternativos de desclassificação de um delito para outro mais brando, como a exemplos dos pedidos: de desclassificação de lesão corporal grave para leve; de homicídio na forma tentada para o de lesão corporal; de homicídio qualificado para homicídio simples; de tráfico para uso de substância entorpecente; de substituição de pena privativa de liberdade para aplicação de pena alternativa; de suspensão condicional da pena privativa de liberdade etc., mas sempre em primeiro lugar deve formular o pedido de absolvição, que é a finalidade principal da defesa, ressaltando que, caso não seja o entendimento do julgador pela absolvição do réu, sejam considerados os pedidos alternativos formulados.

33.11.1. Modelo de alegações finais ratificando o pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 93 001084919-5

SABRINA BASTOS, já qualificada em seu interrogatório de fl. 18 dos autos do processo-crime, tombado sob o número supraepigrafado, cujo processo tem seu trâmite por esse juízo e cartório-secretário, através de seu Advogado regularmente constituído e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, oferecer, em forma de memorial, suas ALEGAÇÕES FINAIS, na forma abaixo aduzida:

A Ré corrobora as brilhantes alegações finais oferecidas pelo ínclito representante do Parquet, acostadas às fls. 94 usque 96 dos autos, onde conclui pela improcedência da peça exordial da ação penal, com a consequente absolvição da Ré, reconhecendo ser questionável o dolo da Ré na prática do crime capitulado no art. 304 do diploma repressivo penal.

Reconheceu ainda o ilustre representante do Ministério Público que a simples conduta da Ré ao levar o diploma para registro junto ao MEC, fato único e isolado para a imputação do crime de uso de documento falso, configura crime impossível.

Acrescenta a Ré que, conforme suas declarações prestadas em seu interrogatório na fase inquisitorial, bem como na judicial, deixou claro ser atípica sua conduta, pois desconhecia a falsidade do documento e o simples fato de ter levado o diploma para ser registrado junto ao MEC, para que fosse autenticado, restou configurada a ausência de dolo quanto à intenção de usar um documento falso, pois, se conhecesse a falsidade do documento, não levaria o mesmo para ser autenticado pelo órgão fiscalizador da legalidade de sua emissão. Hipoteticamente, se soubesse a Ré que o documento era falso, sua conduta de levá-lo a registro para autenticidade, como bem reconheceu a ilustre representante do Ministério Público, caracterizaria o crime impossível.

Como narra em suas alegações preliminares, a Ré já em 30 de dezembro de 1988 tinha concluído o seu curso de 2.º grau, pelo Colégio João Bosco, e iniciava o seu curso superior em Administração pelo Instituto Superior de Estudos Sociais Clóvis Bevilácqua – Sociedade Madeira de Lei – SOMLEI, cujo curso superior foi concluído em maio de 1994, como comprovam os documentos adunados à referida peça de defesa, ressaltando ali a ausência de seu animus doloso de obter e até mesmo de fazer uso de um documento público que pudesse reputar como falso, mesmo porque, já na época dos fatos delituosos que lhe foram imputados, era portadora de diploma de 2.º grau e iniciava seu curso universitário.

A Ré é mãe de um filho menor, trabalhando em média doze horas por dia como professora na área de informática, buscando de forma lícita, moral e honesta obter recursos materiais para o seu sustento e de seu filho, sendo primária e gozando de bons antecedentes criminais, como retrata sua FAC, estando na iminência de submeter-se aos concursos públicos, dependendo apenas do resultado final do presente processo, acreditando no espírito de justiça, peculiar desse r. julgador, esperando que conclua pela sua absolvição.

A prova produzida na fase inquisitorial não foi corroborada em juízo, sendo frágil, não autorizando assim um decreto condenatório contra a Ré, mesmo porque produzida sem o crivo do contraditório, e, como bem sustentou o ilustre representante do Ministério Público, restou configurado o crime impossível, e ausência de dolo na prática dos fatos narrados na exordial.

EM FACE DO EXPOSTO, diante da fragilidade da prova carreada aos autos, havendo dúvidas quanto ao animus doloso, é de se aplicar o princípio do in dubio pro reo, impondo-se assim a aplicação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, absolvendo a Ré dos fatos delituosos que lhe foram imputados.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 28 de janeiro de 2009

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

33.11.2. Modelo de alegações finais no rito do Tribunal do Júri, corroborando o pedido de impronúncia do réu formulado pelo Ministério Público

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO II TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 2003.001.102720-4

PAULO ALBERTO, já qualificado em seu interrogatório de fl. 132, realizado pelo Juízo deprecado, nos autos do processo- crime supraepigrafado, cujo processo tem seu trâmite por este Juízo e Cartório-Secretário, através de seu advogado indicado no interrogatório e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª oferecer, em forma de memorial, suas ALEGAÇÕES FINAIS, na forma abaixo aduzida:

A peça exordial da Ação Penal, data venia, encontra-se divorciada da realidade dos fatos, pois o Réu não praticou os fatos narrados na referida peça, tendo sido, na realidade, confundido com outro indivíduo de mesma aparência e compleição física, o qual estava sendo procurado pela polícia, em razão de prática de crimes.

O Réu, em seu interrogatório de fls., prestado em juízo, negou veementemente a prática dos fatos delituosos que lhe foram imputados, desconhecendo a autoria delitiva, ressaltando que nunca se envolveu com o tráfico de entorpecentes ou com qualquer quadrilha criminosa.

A prova testemunhal produzida nos autos não reconheceu o Réu como autor dos fatos delituosos imputados ao mesmo, até porque não poderia ser reconhecido, pois não se encontrava no local dos fatos no dia e hora em que estes ocorreram.

Como declarou em seu interrogatório prestado perante esse douto julgador, é possível que o Réu tenha sido envolvido no processo pelo fato de ter a descrição física parecida com a de um dos traficantes relatado nos autos, ressaltando mais uma vez que já morou no local dos fatos, mas nunca teve envolvimento com a criminalidade. Ao contrário, sempre trabalhou em atividades profissionais lícitas para ajudar a mãe e os irmãos.

O Réu sempre foi trabalhador, tendo sido empregado da Farmácia Iatex Ltda., na condição de auxiliar de serviços gerais, admitido em 1.º de abril de 1996 e sendo dispensado imotivadamente em 22 de setembro de 1998, como comprovam sua CTPS e o Termo de Rescisão Contratual, acostados aos autos através do seu pedido de revogação de prisão preventiva de fls.

Durante o período em que trabalhou para a aludida farmácia, sempre gozou de boa conduta moral e profissional, como abona seu ex-empregador através da Carta de Referência acostada no petitório referido no item anterior.

Após ter sido dispensado de seu emprego com carteira assinada, o Réu encontrou dificuldades em retornar ao mercado de trabalho nas mesmas condições, passando então a trabalhar como ajudante de obras do Sr. JOSÉ SÉRGIO, há mais de um ano, conforme declaração firmada pelo referido senhor, como podemos observar do doc. de fls.

O Réu é primário e goza de bons antecedentes criminais, como comprova sua FAC adunada aos autos, sendo trabalhador, estando prestes a firmar compromisso de família, pois mantém firme propósito de se casar com sua noiva.

As provas produzidas nos autos não autorizam a prolação de um decreto condenatório contra o Réu, o qual negou veementemente qualquer participação nos fatos delituosos narrados na peça vestibular da presente ação penal.

O Réu corrobora os termos das Alegações Finais oferecidas pelo ínclito representante do Parquet, reiterando seu pedido de ABSOLVIÇÃO.

EM FACE DO EXPOSTO, corroborando as alegações finais do ilustre representante do Ministério Público, requer a V. Ex.ª seja o Réu impronunciado, com base no art. 414 do Código de Processo Penal, por não existir nos autos provas de qualquer participação do mesmo na prática dos fatos delituosos narrados na peça vestibular da ação penal.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 24 de janeiro de 2009

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

33.11.3. Modelo de alegações finais com pedido alternativo

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 11.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 98 236 4568897-7

MARCELA, já qualificada em seu interrogatório de fl. 110, nos autos do processo-crime supraepigrafado, cujo processo tem seu trâmite por esse Juízo e cartório-secretário, através de seus advogados infra-assinados, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, oferecer, em forma de memorial, suas ALEGAÇÕES FINAIS, na forma abaixo aduzida:

1. A Ré não nega ter usado um documento falso para tentar levantar junto ao BANERJ a importância referida na peça exordial, justificando sua conduta ilícita pelo estado de desespero e pressão psicológica que vinha passando naquele momento, pois diversos colegas seus de trabalho tinham sido dispensados do emprego em razão da privatização do BANERJ, o que certamente aconteceria com a Ré, que desesperada pela iminência de sua demissão, acabou por tomar essa medida impensada da qual se arrepende totalmente pelos constrangimentos e consequências jurídicas que vem sofrendo, pois esses fatos trouxeram para a Ré sérios desgastes morais e familiares, uma vez ser ela casada.

2. Os fatos narrados na peça exordial da ação penal são isolados na vida da Ré, pessoa que sempre procurou se pautar dentro dos melhores padrões de moralidade, não se passando de um acidente em sua vida, que certamente não se repetirá, por maior dificuldade financeira que venha a passar, pois o sofrimento moral que vem experimentando em razão desses fatos delituosos tem sido, sem dúvida, a maior punição que poderia receber.

3. A Ré é de família simples, não registrando nenhum deslize de conduta moral e ilícita, sendo trabalhadora, buscando contribuir financeiramente para o sustento da família, auxiliando seu marido e parentes. Portanto, sua condenação só contribuiria para enfraquecer mais ainda esses laços familiares, já tão desgastados pelos fatos delituosos que praticou, merecendo assim, por questão de política criminal, sua absolvição, já que nenhum prejuízo material impôs ao lesado ou a qualquer outra pessoa física ou jurídica.

4. A Ré é primária e goza de bons antecedentes criminais, não tendo respondido a nenhum processo penal, o que se pode comprovar através de sua FAC, sendo casada, trabalhadora, atualmente exercendo, desde 1.º de julho de 1998, a função de atendente na CLIMATERJ – Clínica Médica do Rio de Janeiro, como comprova sua CTPS, cuja cópia encontra-se acostada à fl. 128 dos autos, o que revela seu caráter de mulher dedicada à família e voltada sempre para o trabalho, merecendo o respeito e considerações de seu empregador atual e de colegas de trabalho, pelos quais é benquista.

5. Seria injusto um decreto condenatório que determinasse o afastamento da Ré do seu meio laboral, social e familiar, o que só contribuiria para o seu desajuste social, contrariando, destarte, todos os princípios de Justiça e democratização social do Direito, ferindo os fins colimados pela legislação penal, que busca com a execução da pena privativa de liberdade a reintegração do delinquente ao seu meio social. Não temos dúvidas de que esse incidente na vida da Ré contribuiu, cada vez mais, para fortalecer seu ajuste ao meio social.

6. O ilustre representante do Parquet denunciou a Ré nas sanções dos arts. 297, caput, e 171, caput, c/c art. 14, II, na forma do art. 69, todos do diploma repressivo penal, insistindo em suas alegações finais de fls. 200 usque 204, na condenação da Ré nos termos da denúncia, demonstrando-se assim, data venia, insensível aos problemas de ordem social e contrariando os bons princípios de Justiça Criminal, princípios esses dos quais o membro do Parquet, na sua função máxima de custos legis, não pode e não deve se afastar, não acolhendo os argumentos técnicos da defesa, formulados nas Alegações Preliminares, quanto à absorção do crime-meio pelo crime-fim, visando com isso à aplicação do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, já que a pena mínima cominada ao crime-fim não é superior a um ano, o que, consequentemente, determina a suspensão condicional do processo, esperando que, com o espírito de Justiça e a sapiência jurídica que vem demonstrando esse ínclito julgador em seus aprazíveis decisórios, sem dúvida, agasalhará essa pretensão da Ré, desclassificando o delito capitulado no art. 297, mantendo apenas o do art. 171, caput, na sua forma tentada, e suspendendo condicionalmente o processo, na forma do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, permitindo, destarte, que a Ré dê continuidade às suas atividades laborais e continue cada vez mais se integrando ao seu meio familiar e social.

7. É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o crime-fim absorve o crime-meio, como podemos observar do acórdão proferido pela 6.ª Turma do STJ, no Recurso Especial n.º 1.391, publicado no DJU 02.04.1990, p. 2.463, conforme citado pelo eminente jurista Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, p. 732. Nesse sentido também é a Súmula n.º 17 do STJ, que abaixo trazemos à colação:

Súmula n.º 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

8. No caso vertente, a Ré não pode ser punida pelo crime-meio, que se encontra capitulado no art. 297, caput, do Código Penal, correspondente à falsificação de um documento, e, ao mesmo tempo, pelo crime de estelionato, capitulado no art. 171, caput, do mesmo diploma repressivo penal, considerando que aquele foi o crime-meio para atingir este, que é o crime-fim, o qual foi praticado na sua forma tentada, não cabendo assim o concurso material pretendido pelo ínclito representante do Parquet, mesmo porque o crime de falso se exauriu no de estelionato, este na sua forma tentada, cessando sua potencialidade lesiva, pelo que deve ser absorvido por este último, como assim determina a Súmula n.º 17 do STJ, acima transcrita.

9. São inúmeros os julgados dos nossos Tribunais favoráveis à absorção do crime-meio pelo crime-fim; trazemos à colação alguns desses julgados:

CRIME SOCIETÁRIO. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E DE SONEGAÇÃO FISCAL. HABEAS CORPUS. CONCURSO FORMAL. ABSORÇÃO DO CRIME-MEIO PELO CRIME-FIM. MATÉRIA DE PROVA.

“A absorção do crime-meio pelo crime-fim somente pode ser reconhecida em habeas corpus quando os fatos evidenciarem, sem dúvida alguma e independentemente de exame probatório, que aquele se exauriu neste, não sobejando qualquer potencialidade lesiva a outro bem protegido juridicamente. Hipótese em que os autos não autorizam de plano essa condenação. Matéria a ser deslindada com a sentença de mérito” (STJ, Rec. de HC n.º 5068/RS, rel. Min. Assis Toledo, j. 16.04.1996, DJ 20.05.1996 (Boletim Informativo da Juruá, 114/8.188, Fonte: Banco de Dados da Juruá).

DÍVIDA DE JOGO. FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DA ESPOSA EM TALONÁRIO DE CHEQUE. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO.

“Não obstante, no entanto, e com correção, foi prolatada a sentença absolutória por não constituir o fato infração penal. Assim é que as provas, inclusive as declarações da vítima, tornam certo que os cheques adulterados foram entregues como pagamento de dívida de jogo de pebolim.

Trata-se de aposta decorrente de jogo, sendo que o CCB, no seu art. 1.477, expressamente estabelece a não obrigatoriedade do pagamento. E os fatos articulados na inicial melhor se caracterizam como estelionato, nos termos da Súmula n.º 17/STJ, segundo a qual o falso se exaure no estelionato sem maior potencialidade” (TJSP, Ap. Crim. n.º 145109-3/Cafelândia, rel. Des. Ângelo Gallucci, j. 27.03.1995. Boletim Informativo da Juruá, 101/6.726, Fonte: Banco de Dados da Juruá).

10. Os entendimentos jurisprudencial e doutrinário fundamentados pelo ilustre representante do Parquet, para insistir na condenação da Ré nos exatos termos da denúncia, são isolados. O próprio eminente professor Damásio de Jesus, ao discorrer sobre a absorção do crime de falso pelo estelionato, analisa os dois tipos de forma técnica, visando tão somente seus desígnios, deixando de analisar o dolo específico do agente, correspondente ao seu especial fim de falsificar o documento, que é o de praticar o estelionato, do que se conclui que a falsificação foi apenas um instrumento para a prática do crime de estelionato, e unir ambos os delitos, sem dúvida, seria draconiano e restaria configurado o bis in idem.

11. O próprio Damásio conclui em sua doutrina Código Penal anotado, 2. ed., Saraiva, p. 733, que:

“Força é reconhecer, então, sob o aspecto prático, que a consideração de um só delito ou do concurso formal, se não é doutrinariamente correta, tem aceitação prevalente na jurisprudência sob a inspiração de princípios de política criminal. A posição é justa. E a justiça deve prevalecer sobre a técnica.”

12. Ora, douto julgador, se é dominante o entendimento da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o FALSO GROSSEIRO, objetivando o estelionato, configura o crime impossível pela ineficácia absoluta do meio, indubitavelmente, não podemos deixar de admitir a absorção do crime de falso pelo crime de estelionato, quando aquele foi meio para a prática deste crime-fim.

DA ATIPICIDADE DA CONDUTA DA RÉ E CONFIGURAÇÃO DO CRIME IMPOSSÍVEL

13. Basta simples análise da prova material e dos depoimentos colhidos na instrução criminal para que esse ínclito julgador possa concluir pela atipicidade da conduta praticada pela Ré em razão do configurado crime impossível decorrente da impropriedade do meio utilizado, pois, conforme entendimento dominante da doutrina e das jurisprudências dos nossos Egrégios Tribunais, sendo o falso grosseiro, perceptível pela pessoa comum, torna-se impossível o delito, configurando assim o crime impossível previsto no art. 17 do diploma repressivo penal, o qual determina que:

“Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”

14. Nesse sentido, são inúmeros os julgados que reconhecem como crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, a falsificação grosseira, como a praticada pela Ré, que usando uma carteira de identidade em que a titular do documento é de idade avançada, estando o documento envelhecido pelo tempo de sua expedição e manuseio, quando insere nele uma fotografia sua, em ótimo estado, onde retrata sua aparência jovem, já que à época dos fatos tinha apenas 31 anos de idade, fatos esses que contribuíram para a imediata percepção, pelos funcionários do Banco, do FALSO GROSSEIRO praticado pela Ré, impossibilitando assim, em razão da ineficácia absoluta do meio, a consumação do crime de estelionato.

15. Veja as declarações prestadas pela testemunha de fl. 146, que comprovam a falsificação grosseira praticada pela Ré no documento de identidade que instrui a materialidade delitiva, incapaz de ilidir a fé pública e tornando-se impossível o crime de estelionato pela ineficácia absoluta do meio; senão, vejamos:

“... que o depoente foi alertado por uma pessoa, mais especificamente por sua chefia, de que havia uma pessoa tentando levantar uma importância com documentos aparentemente falsos; (...) que o policial procedeu a uma breve análise do documento constatando ser o mesmo falso, o que fez que a acusada confessasse; (...) que o documento era muito envelhecido, inclusive com o plástico soltando, o que indicava até que o documento era incompatível com a idade da pessoa identificada; (...) que o depoente não tem qualquer curso especial para aferir sobre a autenticidade de documentos, reafirmando que o que sobressaía era o aspecto envelhecido do documento.”

16. A segunda testemunha de acusação que prestou depoimento à fl. 197 dos autos não presenciou os fatos narrados na peça exordial da ação penal, tomando conhecimento deles através de terceiros, deixando claro que a falsificação grosseira do documento foi percebida de imediato pelo funcionário do Banco, como podemos observar da análise dos tópicos de suas declarações abaixo transcritos:

“... Todavia o atendente teria desconfiado do documento apresentado e chamado um investigador chamado Sérgio, desse modo surpreendendo-se Márcia no ato do levantamento e usando ela identificação indevida. Não presenciei esses fatos e não cheguei a conversar com essa Márcia sobre eles. Não me consta assim que o Banco tenha tido qualquer prejuízo com esses fatos, cuidando, porém, de demitir Márcia”.

17. A única prova testemunhal produzida pela acusação no crivo do contraditório foi através dos testemunhos analisados acima, deixando consubstancialmente comprovada que a falsidade documental praticada pela Ré era grosseira e incapaz de convencer o funcionário do Banco quanto à autenticidade do documento de identidade utilizado por ela para levantar a importância pretendida, o que torna o crime impossível, tanto no tocante ao crime de falso como ao de estelionato, tendo em vista a ineficácia absoluta do meio.

18. Sendo grosseira a falsificação do documento, o crime se torna impossível, tendo em vista a ineficácia absoluta do meio. Nesse sentido é o entendimento do eminente penalista Celso Delmanto, em sua doutrina Código Penal anotado, 4. ed., Saraiva, p. 365. Nesse sentido também é o julgado ora trazido à colação:

COMPETÊNCIA. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA DE CÉDULA DE R$ 50,00. TENTATIVA DE ESTELIONATO.

“A falsificação grosseira de cédula pode ser instrumento de estelionato mas não configura o delito de moeda falsa” (STJ, Confl. de Comp. n.º 20.030/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 11.03.1998, DJ 11.05.1998. Boletim Informativo da Juruá, 186/4.684, Fonte: Banco de Dados da Juruá).

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME-MEIO, MANTENDO-SE APENAS O CRIME-FIM.

19. A desclassificação imediata do crime capitulado no art. 297, caput, mantido o recebimento da denúncia apenas no art. 171, caput, ambos do CP, considerando que a pena mínima a este cominada não é superior a um ano, como podemos observar do preceito secundário do referido tipo penal, importa, consequentemente, a aplicação do direito subjetivo da Ré assegurado no art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, ou seja, a suspensão condicional do processo, que desde já a ela anui.

EM FACE DO EXPOSTO, diante dos fundamentos acima, reconhecendo esse douto julgador que a falsidade documental, como robustamente comprovada nos autos, é GROSSEIRA, impõe-se sua absolvição pela configuração do crime impossível, tendo em vista a ineficácia absoluta do meio, absolvendo a Ré dos fatos delituosos que lhe foram imputados, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Não sendo esse o entendimento desse ilustre julgador, que seja desclassificado o delito de falso documental capitulado no art. 297, mantendo-se apenas o crime de estelionato, capitulado no art. 171 do CP, na sua forma tentada, por ser aquele crime-meio para alcançar este último, que foi o crime-fim, por questão de melhor política criminal, respeitando assim os melhores princípios de justiça, que preponderam sobre o dogma do tecnicismo do Direito, como fundamentado na doutrina e nos julgados acima epigrafados, e desta forma suspender condicionalmente o processo, uma vez que a pena mínima cominada no preceito secundário do tipo penal capitulado no art. 171, caput, não é superior a um ano; por força do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, impõe-se o reconhecimento desse direito subjetivo da Ré, ainda que contrário à posição do ilustre representante do Parquet.

Caso conclua esse ilustre julgador pela condenação da Ré, impõe-se a aplicação da pena mínima, em decorrência da menor repercussão do delito e ausência de qualquer prejuízo material provocado em decorrência do mesmo, considerando ainda a condição de primariedade, bons antecedentes criminais e ser trabalhadora da Ré, bem como ter ela confessado os fatos narrados na denúncia, impondo-se, destarte, a suspensão condicional da pena privativa de liberdade.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2004

LUIZ CLÁUDIO

OAB/RJ 81.644

33.11.4. Modelo de alegações finais da defesa, em forma de memorial. Procedimento comum ordinário

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL FEDERAL DA SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – RJ

PROCESSO N.º 2008.203.145.2924

TÍCIO DA SILVA, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por esse juízo, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado, através de sua advogada infra-assinada e regularmente constituída, conforme instrumento de mandato acostado à presente, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, oferecer suas ALEGAÇÕES FINAIS, em forma de memorial, conforme art. 403, § 3.º, do CPP, na forma abaixo aduzida:

I – PRELIMAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA

1. O réu argui, preliminarmente, a nulidade absoluta do processo, a partir da Audiência de Instrução e Julgamento, por cerceamento de defesa, considerando que na aludida audiência esse douto julgador indeferiu a oitiva da testemunha de defesa que faltou à audiência por não ter sido intimada regularmente, sendo essa prova imprescindível para a defesa do réu, pois é a única testemunha capaz de esclarecer os fatos e inocentar o réu, considerando que a nota atribuída como falsa foi recebida da aludida testemunha. O indeferimento dessa prova, indubitavelmente, acarreta a nulidade absoluta do processo por cerceamento de defesa, pelo que requer a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, designando-se nova audiência para a inquirição da aludida testemunha.

II – QUANTO AOS FATOS

2. Conforme a peça vestibular da ação penal foi imputada ao réu a prática do crime capitulado no art. 289, § 1.º, do CP, na modalidade “introduzir na circulação moeda falsa”.

3. Narra a denúncia que o réu, em comunhão de desígnios com o menor R.D.B., de 17 anos de idade, abasteceu seu carro num posto da cidade e pagou a conta com uma nota de R$50,00, cuja falsidade não era constatável a olho nu, porém foi atestada por regular perícia, sendo o menor encaminhado à Justiça da Infância e da Juventude, vindo ao final a ser absolvido no auto de investigação social por ausência de prova do conhecimento da falsidade da nota.

4. O réu, em sua defesa inicial obrigatória alegou desconhecer a falsidade da nota, tendo a nota usada sido recebida da testemunha de nome Caio, em pagamento pelos serviços prestados à aludida testemunha, juntamente com o menor acima referido.

5. Na audiência de instrução e julgamento foram ouvidas duas testemunhas de acusação e duas de defesa e interrogado o réu.

6. A testemunha de acusação, que vem a ser o frentista do posto de gasolina onde o réu abasteceu seu veículo, nada pode esclarecer quanto ao animus da conduta delituosa imputada ao réu, declarando apenas “que o acusado solicitou que seu carro fosse abastecido com combustível no valor de R$ 50,00 e que o pagamento deu-se de forma regular, nada tendo ocorrido que lhe despertasse desconfiança quanto ao comportamento do acusado”. Ora, douto julgador, a própria testemunha de acusação não foi capaz de identificar como falsa a nota utilizada pelo réu para pagamento do combustível, o mesmo acontecendo com o réu quando recebeu a referida nota como pagamento dos serviços prestados na casa da testemunha Caio, a qual não chegou a ser inquirida na A.I.J. por não ter sido intimada regularmente para o ato.

7. O tipo penal imputado ao réu exige o dolo específico e no caso vertente, conforme a prova oral colhida nos autos, deixa clara a falta de intenção do réu de fazer uso de moeda falsa, até mesmo porque desconhecia por completo a falsidade da moeda utilizada, tornando-se atípica a conduta imputada ao réu.

8. O réu, em seu interrogatório em sede policial e em juízo, alegou desconhecer a falsidade da moeda recebida e utilizada para pagamento do combustível abastecido em seu veículo, deixando claro que recebeu a nota considerada falsa pelos serviços prestados a Caio, versão que não chegou a ser corroborada no processo, por ter sido indeferida a oitiva de Caio.

9. Em alegações finais, o ilustre representante do Ministério Público insistiu na condenação do réu nos termos da peça exordial da ação penal.

10. A prova carreada aos autos é precária para autorizar um decreto condenatório contra o réu, devendo esse digno julgador aplicar o princípio do in dubio pro reo, talhado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

EM FACE DO EXPOSTO, aguarda o réu seja acolhida a preliminar de nulidade absoluta do processo, a partir da audiência de instrução e julgamento, com a designação de nova audiência para a oitiva da testemunha de nome Caio, reinterrogando o réu e prosseguindo com o feito nos seus trâmites legais.

NO MÉRITO, afastada a preliminar de nulidade, aguarda a absolvição do réu nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, diante da fragilidade da prova produzida nos autos, demonstrando claramente que o réu desconhecia a falsidade da moeda recebida e repassada, procedendo-se às anotações de praxe.

Não sendo esse o entendimento desse douto julgador, em caso de condenação do réu, que seja desclassificado o delito imputado para o do art. 289, § 2.º, do Código Penal, por ter recebido de boa-fé a moeda considerada como falsa, não obstante ter repassado a mesma, sem conhecer a sua falsidade.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 18 de dezembro de 2011

Nome da advogada

OAB n.º

33.11.5. Modelo de alegações finais em forma de memorial

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO II JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE NITERÓI

PROCESSO N.º 2002.812.640-1

JOSEFINO COELHO, brasileiro, casado, funcionário público estadual aposentado, portador da carteira de identidade expedida pelo IFP sob o n.º 168974, residente e domiciliado na Alameda Engenheiro João Batista, n.º 144, Colubandê, São Gonçalo, em causa própria e por seu advogado infra-assinado e regularmente constituído através do instrumento de mandato ora adunado, com escritório situado na Estrada do Galeão, n.º 2.751, Gr. 305, Portuguesa, Ilha do Governador, nesta cidade, nos autos do processo-crime tombado sob o número supraepigrafado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª oferecer suas ALEGAÇÕES FINAIS em forma de MEMORIAL.

1. A peça exordial da ação penal, data venia, encontra-se divorciada da realidade dos fatos delituosos imputados ao acusado.

2. Foi imputado ao acusado o crime de ameaça e a contravenção penal de vias de fato, alegando a pressuposta vítima ter sido agredida fisicamente pelo acusado com um tapa no rosto e a seguir ameaçada de morte pelo mesmo.

3. Conforme o Auto de Exame de Corpo de Delito acostado à fl. 13, concluíram os ilustres experts, após o exame direto realizado na pressuposta vítima, que nada revela interesse médico-legal, sendo totalmente negativo o laudo pericial, o que nos leva a concluir que a vítima não sofreu qualquer tipo de violência física, não correspondendo à verdade o relato da vítima em seu depoimento prestado na fase administrativa do processo penal.

4. O histórico social da vítima, revelado pelos depoimentos colhidos na fase administrativa do processo penal sub occuli, principalmente pelo depoimento prestado por VICTOR MELLO, pessoa com quem a vítima mantinha relação familiar concubinária à época dos fatos, deixa claro tratar-se de pessoa desacreditada, de péssima índole moral, envolvida em relacionamentos espúrios, praticando traições amorosas, relacionando-se com estelionatários, sendo procurada por cobradores e agiotas, suspeita de prática de crime de estelionato, a ponto de a referida testemunha romper o relacionamento familiar com a mesma, restando comprovada a capacidade ardilosa da vítima de criar fatos para infernizar a vida alheia.

5. No momento dos fatos narrados na peça seminal da ação penal, encontrava-se presente a esposa do acusado, de nome CRISTINA MENDONÇA, a qual prestou declarações na fase administrativa do presente processo, declarando que se dirigia com o seu marido ao escritório onde trabalha como advogada quando se depararam com a pressuposta vítima na porta do edifício, dirigindo-se todos para a sala 804 do prédio situado na Av. Amaral Peixoto, n.º 856, onde se situa o escritório da referida informante, momento em que a vítima, gratuitamente, e com o único escopo de tumultuar a relação familiar do acusado com sua mulher, começou a fazer acusações levianas de que o mesmo tinha sido avistado por ela em companhia de outra mulher, no que foi contestada pelo acusado, o qual sempre se manteve fiel e dedicado à sua esposa.

6. Diante das maliciosas acusações feitas pela vítima ao acusado, este pediu que a mesma se retratasse, chamando-a, inclusive, de “fofoqueira e intrigueira e que ela queria destruir o lar dele e que não mais aparecesse na sua casa; que, neste momento, a Sra. Simone, que estava sentada, levantou-se e colocando o dedo na direção do rosto do Sr. Josefino (esposo da entrevistada) lhe disse ‘você vai me pagar e isso não vai ficar assim’”.

7. Em razão do comportamento ignóbil, imoral e agressivo da pressuposta vítima, chegando ao cúmulo de apontar o dedo em riste para o rosto do acusado, diga-se de passagem, a verdadeira vítima desse fatídico episódio, que poderia ter culminado com destruição de uma família tão bem estruturada, somente não alcançando esse final pela dedicação do acusado à sua família, a única atitude tomada pelo mesmo foi de retirar o dedo da vítima de seu rosto e se afastar imediatamente da sala para pôr fim ao entrevero.

8. Veja, ínclito julgador, a vítima se contradiz em seus depoimentos prestados às fls. 6 e 12, afirmando falsamente no primeiro depoimento que o acusado estava com uma arma escura na mão e que fez ameaça de morte à mesma – fl. 6 v., não podendo dizer se era um revólver ou uma pistola – fl. 7, sendo que, após o acusado prestar esclarecimento sobre possuir ou não arma de fogo, conforme o petitório de fls. 9/10, que ora corrobora, no novo depoimento prestado pela vítima à fl. 12 v., já descreve a arma que alega ter visto nas mãos do acusado, de forma diferente.

9. Tudo não passa de falsas afirmações por parte da pressuposta vítima, tanto em relação às vias de fato como à ameaça de morte, as quais não existiram, fruto de delírios maledicentes da vítima, que quer, de toda forma, prejudicar o acusado e destruir sua estrutura familiar, não merecendo agasalho por esse douto julgador a versão apresentada pela vítima quanto aos fatos narrados na r. denúncia.

10. Por fim, as provas colhidas nos autos não são suficientes para ensejar o decreto condenatório contra o acusado, o qual nega veementemente tenha praticado qualquer tipo de agressão à vítima ou feito ameaça de morte à mesma, impondo-se assim sua absolvição com fulcro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal, respeitando, destarte, o princípio constitucional do in dubio pro reo.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja julgada improcedente a denúncia para, consequentemente, absolver o acusado dos fatos delituosos que lhe foram imputados, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, diante da fragilidade das provas carreadas aos autos, aplicando-se o princípio in dubio pro reo, procedendo às anotações de praxe.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2011

LUIZ CLÁUDIO

OAB/RJ 81.644

33.12. MODELOS DE RECURSOS NO JUÍZO CRIMINAL COMUM

33.12.1. Modelo de recurso de apelação

33.12.1.1. Modelo de petição de interposição do recurso de apelação na Vara Criminal

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 39.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 2202.110.256987-8

PEDREGULHO TRONCOSO, devidamente qualificado nos autos do processo-crime tombado sob o número supraepigrafado, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, dizer que, inconformado com a r. sentença de fls. 256 usque 263, quer da mesma interpor RECURSO DE APELAÇÃO.

Recebido e processado o presente recurso, que seja aberta vista ao Apelante para o oferecimento de suas razões recursais.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 01 de janeiro de 2011

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

33.12.1.2. Modelo de petição protestando pela apresentação das razões do recurso de apelação no tribunal ad quem, quando o réu manifestou por termo nos autos o desejo de apelar

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 39.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 2202.110.256987-8

PEDREGULHO TRONCOSO, devidamente qualificado nos autos do processo-crime tombado sob o número supraepigrafado, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, dizer que, inconformado com a r. sentença de fls. 256 usque 263, quer da mesma interpor RECURSO DE APELAÇÃO, declarando, nesta oportunidade, que deseja oferecer suas RAZÕES DE RECURSO perante o Tribunal ad quem, de conformidade com o § 4.º do art. 600 do Código de Processo Penal.

Cumpre esclarecer a esse douto julgador que no dia e hora aprazados para a leitura e publicação da sentença, o réu compareceu em cartório, tendo assinado o termo de ciência da sentença, declarando expressamente seu desejo de apelar da mesma, tendo o cartório resistido a fazer constar do referido termo a manifesta vontade do Réu de apresentar suas razões de recurso na instância superior, o que vem, tempestivamente, fazê-lo através da presente.

Recebido e processado o presente Recurso, que subam os autos ao Tribunal ad quem, onde serão apresentadas as RAZÕES RECURSAIS.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 3 de janeiro de 2011

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

33.12.1.3. Modelo de petição dirigida ao relator do recurso de apelação requerendo a juntada das razões do recurso, em razão de o réu haver protestado pela apresentação das razões no tribunal ad quem

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 1.ª CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECURSO DE APELAÇÃO N.º 2202.110.256987-8

APELANTE: PETRÔNIO PEDREGULHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PETRÔNIO PEDREGULHO, já qualificado nos autos do Recurso de Apelação interposto no processo-crime tombado sob o n.º 2202.110.256987-8, o qual teve seu trâmite pelo Juízo da 39.ª Vara Criminal desta Comarca, através de seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, no prazo legal, oferecer suas razões de apelação, requerendo sua juntada aos autos, prosseguindo o recurso nos seus trâmites legais.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 3 de janeiro de 2011

LUIZ CLÁUDIO

OAB/RJ 81.644

33.12.1.4. Modelo de petição requerendo a juntada das razões de recurso de apelação interposto por termo nos autos

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 29ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

Proc. n.º 2003.001.14556-8

JOÃO DA SILVA, devidamente qualificado nos autos do processo-crime supraepigrafado, cujo processo tem seu trâmite por esse Juízo e Cartório-Secretário, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª dizer que, inconformado com a r. sentença de fl. 33, manifestou, por termo nos autos, conforme fl. 34, seu desejo de apelar da mesma, e, tempestivamente, requer a juntada aos autos de suas RAZÕES DE RECURSO, as quais adunadas à presente.

Recebido e processado o recurso nos seus termos legais, que subam os autos ao juízo ad quem.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 3 de janeiro de 2004

LUIZ CLÁUDIO

OAB/RJ 81.644

33.12.1.5. Modelo de razões de recurso de apelação

PROCESSO N.º 2003.001.14556-8

RECURSO DE APELO

APELANTE: JOÃO DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA CÂMARA CRIMINAL

Ínclitos julgadores, a douta sentença proferida pelo juiz a quo à fls. 105/109 dos autos da Ação Penal Pública promovida em face do Apelante merece ser reformada in totum, pois contrária às provas documentais e testemunhais carreadas aos autos, bem como aos princípios gerais de direito e de justiça, como podemos observar das razões recursais abaixo aduzidas:

1. O Apelante foi condenado nas sanções do art. 302, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, conforme sentença proferida em 31.05.2001, à pena privativa de liberdade de 2 anos de detenção, sendo-lhe aplicada ainda a suspensão da habilitação por 2 anos, com base no art. 293 do aludido diploma repressivo penal, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, sendo esta última por igual prazo de 2 anos, devendo o Apelante trabalhar aos sábados e domingos, 8 horas diárias, em estabelecimento destinado a atendimento de emergência a vítimas de acidente de trânsito, enquanto a prestação pecuniária consistirá no pagamento, à ABBR, de 10 salários mínimos.

2. Fixou o ilustre juiz a quo o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em caso de descumprimento das penas substitutivas acima epigrafadas.

3. O ilustre representante do Ministério Público, sem analisar de forma mais profunda as provas carreadas aos autos, concluiu em suas Alegações Finais de fls. 59/61 pelo pedido de condenação do Apelante na forma da denúncia, sustentando ter o Apelante agido violando o dever jurídico de cuidado objetivo, por dirigir seu veículo em velocidade excessiva, incompatível com a segurança local, não conseguindo efetuar uma manobra de desvio direcional e de frenagem, por completo, vindo então a atropelar a vítima.

4. Da mesma forma, o ilustre juiz a quo, data venia, sem uma análise mais meticulosa das provas produzidas nos autos, contrariando as mesmas, concluiu pela condenação do Apelante.

5. Ora, ínclitos julgadores, as afirmações feitas pelo ilustre representante do Parquet e as conclusões do douto juiz a quo encontram-se divorciadas das provas produzidas nos autos, tanto na fase inquisitorial como na judicial, pois em momento algum o Apelante agiu sem atentar para os cuidados necessários exigidos ao homem comum, na condução de seu veículo, vindo, infelizmente, a atropelar a vítima, a qual ingressou na pista de rolamento, saindo detrás de um veículo, no exato momento em que este cruzava com o do Apelante, vindo de encontro ao mesmo, atingindo o seu capô, logo acima do para-choque esquerdo, não obstante os esforços despendidos pelo Apelante para evitar o acidente.

DOS DEPOIMENTOS DO APELANTE NA POLÍCIA E EM JUÍZO

6. Tanto na fase inquisitorial como na judicial, como podemos observar às fls. 5 e 27, de forma coerente e compromissada com a verdade dos fatos, o Apelante declarou que no dia 21 de julho de 1999, por volta das 14:30h, quando acabava de sair da oficina de recuperação de rodas de magnésio, situada na mesma rua onde ocorreu o acidente, qual seja, Rua Elisa Albuquerque, distando aproximadamente do local do acidente 300m, estando na companhia de um dos sócios da oficina, de nome ANILDO PEREIRA DE ANDRADE, pois dava carona a este, a vítima saiu repentinamente por trás de um outro veículo que cruzava com o do Apelante, vindo a ser atropelada.

7. No momento dos fatos, até mesmo por tratar-se de uma rua em aclive, o Apelante desenvolvia velocidade não superior a 40 Km/h, pois estava ainda desenvolvendo as marchas do veículo que conduzia, estando na 2ª marcha, sendo que, quando cruzava com um outro veículo Fiat 147, que trafegava em sentido oposto, surgiu repentinamente na pista de rolamento a vítima, de sete anos de idade, detrás da referida Fiat, momento em que procurou o Apelante frear seu veículo, mas não conseguiu evitar o acidente.

8. Tanto é verdade que a culpa foi exclusiva da vítima, pois esta, como ressaltado no item anterior, saiu detrás do veículo que cruzava com o auto dirigido pelo Apelante, sem qualquer atenção ao trânsito, vindo de encontro ao veículo do mesmo, em seu lado dianteiro esquerdo, mais precisamente no farol e vinco esquerdo do capô, não obstante os esforços despendidos pelo Apelante com suas manobras, procurando desviar-se para a direita e freando imediatamente o veículo, mas, por infelicidade, não logrou êxito em evitar o acidente.

9. Imediatamente apanhou a vítima pelos braços, procurando se informar, no local, sobre quem eram seus pais, quando logo a seguir surgiu o informante de fls. 35, que se identificou como o pai da vítima, o qual o acompanhou até o Hospital Salgado Filho, onde a mesma veio a falecer, aproximadamente uma hora depois do acidente, valendo salientar que o socorro foi prestado de imediato pelo próprio Apelante em seu veículo.

10. Diga-se de passagem, a vítima, uma criança de apenas sete anos de idade, brincava na rua em companhia de outras quatro crianças, todas na faixa de 5 a 7 anos de idade, desacompanhadas de seus responsáveis, salientando-se, ainda, que no momento do acidente só havia no local essas crianças.

11. Ora, doutos julgadores, não obstante a culpa exclusiva da infeliz vítima, que totalmente desatenta ao fluxo de veículos que trafegavam no local do acidente, saindo detrás do veículo que cruzava com o do Apelante, sem nenhuma visão deste, grande parcela de culpa deve ser atribuída aos seus pais, os quais não exerceram o cuidado necessário na sua vigilância, permitindo-lhe brincar na rua onde há tráfego de veículos, em companhia de outras crianças da mesma idade e até de idades inferiores a da vítima, caracterizando, destarte, a culpa in vigilando dos seus pais, os quais foram negligentes nos cuidados necessários a uma criança de 7 anos de idade, que não tem o mínimo discernimento de perigo e atenção ao trânsito.

DOS DEPOIMENTOS DA PRINCIPAL TESTEMUNHA DO ACIDENTE NA POLÍCIA E EM JUÍZO

2. A principal testemunha, pois estava no banco do carona do carro do Apelante no momento do acidente, ANILDO PEREIRA DE ANDRADE, afirmou em suas declarações de fl. 18, in verbis:

“... que, em razão de existir um trecho de aclive na Rua Elisa Albuquerque, o motorista do Tempra imprimiu uma certa velocidade; ... a criança saiu detrás de um muro, atravessando aquela artéria, logo após a passagem do Fiat, o que dificultou a visão do motorista do Tempra, não tendo tempo para evitar o choque; ... a prestação do socorro fora feita juntamente com os pais da criança, que são pessoas conhecidas também do declarante...”

13. Ratificando as suas declarações, a que alude o item anterior, a testemunha ANILDO, já em seu depoimento de fl. 49, perante o ilustre juiz monocrático, afirmou, in verbis:

“... que a Rua Elisa Albuquerque é uma ladeira de paralelepípedo; (...) que da calçada oposta à que margeava saiu uma criança por trás da referida Fiat; (...) que não deu tempo de João da Silva frear; (...) que a criança ficou caída na frente do carro... que não sabe dizer se havia crianças na rua; (...) que não viu a criança antes do atropelamento; (...) que melhor esclarecendo já viu a criança na rua, próxima ao carro, no momento em que foi atropelada” (grifo nosso).

14. Como se pode observar das declarações prestadas pela testemunha ANILDO, o Apelante imprimiu certa velocidade ao automóvel, devido ao fato de a rua onde ocorreu o acidente ser em aclive, e que a visão do Apelante foi dificultada pelo automóvel que trafegava em sentido oposto, tendo a criança saído por detrás do mesmo.

15. Observe-se ainda que a testemunha ANILDO também não percebeu se havia crianças na rua antes do atropelamento, e que o mesmo “já viu a criança na rua, próxima ao carro, no momento em que foi atropelada”, ao contrário do que afirmou a ilustre representante do Ministério Público em suas alegações finais de fls. 59/61, que, demonstrando pouco cuidado na leitura dos depoimentos e descompromissada com a apuração real dos fatos, afirmou, contrariando o depoimento da referida testemunha, in verbis:

“O depoimento da testemunha de defesa, Anildo, que estava no banco do carona do veículo atropelador, em nada favoreceu o acusado, eis que confirmou que a rua era movimentada e que havia crianças brincando no local, sendo este mais um motivo para que o denunciado prestasse mais atenção. Além do mais, esta testemunha afirmou que viu as crianças antes do acidente, sendo certo que, se o motorista viesse devagar, daria tempo de frear o veículo” (grifo nosso).

16. Vejam, ínclitos julgadores, a ilustre representante do Ministério Público interpretou ao contrário o que afirmou a testemunha de defesa, sustentando que esta havia declarado ter visto crianças brincando na rua, quando na realidade o mesmo somente viu a vítima no exato momento do acidente, quando esta saiu detrás do veículo Fiat, que vinha em sentido contrário ao do Apelante, no momento do cruzamento dos dois veículos.

17. Não é verdade que o Apelante imprimia velocidade excessiva ao seu veículo e incompatível com o local do acidente, pois o acidente ocorreu a 300m da oficina de onde saíra, quando ainda estava desenvolvendo as marchas de seu veículo, em uma rua em aclive, irregular e de paralelepípedos, por mais possante que fosse seu auto, não atingiria velocidade excessiva em tão curto percurso. Ao perceber a presença da vítima na pista de rolamento, vindo de encontro ao seu veículo, o Apelante procurou desviá-lo para a direita, freando-o imediatamente. Tanto é verdade que a vítima sofreu pequenas escoriações, sem nenhuma fratura, vindo a falecer em decorrência de hemorragia intracraniana, como comprova o laudo de exame cadavérico de fl. 07. Ora, ínclitos julgadores, se o veículo do Apelante estivesse em velocidade excessiva, indubitavelmente, provocaria lesões generalizadas na infeliz vítima.

18. Diga-se de passagem, as únicas testemunhas oculares dos fatos foram o irmão da vítima, de nome CARLOS EDUARDO, o qual encontrava-se em companhia da mesma, e a testemunha de nome ANILDO, que confirmaram a versão do Apelante de que a vítima saiu detrás do outro veículo que cruzou com o do Apelante no momento em que a mesma foi colhida. Tanto é verdade que no momento do acidente não havia nenhum adulto presente, como afirmam as referidas testemunhas, tendo o Apelante apanhado a vítima no colo e saído à procura de seus responsáveis, até que posteriormente surgiu o pai da mesma. O mais incrível é que no curso do processo surgem pessoas que declaram ter assistido ao acidente. Por que então não se apresentaram no momento para prestar auxílio no socorro à vítima? Não há dúvida quanto à suspeição desses depoimentos, que não passam de ensaios, tais como os das testemunhas de fls. 37 e 41.

DO DEPOIMENTO DO PAI DA VÍTIMA

19. Dentre outras afirmações, o pai da vítima afirmou em suas declarações de fl. 06 v., in verbis:

“(...) que presenciaram o atropelamento uma senhora de nome ODALÉIA GONÇALVES PEREIRA, residente na mesma rua, n.º 198, o Sr. ANILDO PEREIRA DE ANDRADE, que trabalha em oficina na r. Arquias Cordeiro, 688, esquina da r. Elisa de Albuquerque, e estava com o motorista atropelador no veículo...”.

20. O pai da vítima, já em seu depoimento de fls. 35/36, afirmou, in verbis:

“(...) que a 3.ª testemunha da denúncia, Sr. Anildo Pereira de Andrade, não estava presente na hora do acidente, que posteriormente foi informado de que esta pessoa estava presente no local do acidente, mas em momento algum o viu no local; (...) que a rua é estritamente residencial, de paralelepípedo e bastante irregular; (...) caso o acusado diminuísse a marcha, o carro pararia porque é uma subida íngreme; (...) que seu filho foi jogado para o alto e veio a cair no chão sendo a causa da morte hemorragia no encéfalo, que após o atropelamento o carro do acusado veio a parar uns 25 a 30 metros após o local onde a vítima foi colhida...”

21. Ora, doutos julgadores, ao contrário do que quer provar o pai da vítima, o Apelante não imprimiu alta velocidade ao veículo, pois o local do acidente trata-se de uma rua íngreme, de paralelepípedo e bastante irregular. A média da velocidade atingida foi justamente por ser a rua em aclive, tendo o Apelante a necessidade de imprimi-la para tirar o seu carro da inércia. Parece-nos óbvio que, se o Apelante tivesse realmente imprimido uma velocidade alta, a vítima não apresentaria apenas leves escoriações e hemorragia interna cerebral, como se pode observar do auto de exame cadavérico de fl. 07, in verbis:

“(...) o couro cabeludo dá implantação a cabelos castanhos do tipo liso e não apresenta lesões, os globos oculares estão íntegros, as córneas são transparentes, as íris ardósias, as escleróticas brancas e as conjuntivas normocrômicas; a face e o pescoço não exibem sinais resultantes de ação violenta; o tórax é simétrico e o abdome é plano; ... os membros superiores e inferiores não revelam fratura; as regiões posteriores do tronco estão incólumes; ... a face profunda do couro cabeludo está infiltrada por sangue no setor frontal, a calota craniana está íntegra, os espaços meníngeos contêm sangue derramado; o encéfalo está infiltrado por sangue no tronco e hemisférios cerebrais; a base do crânio não revela fratura...”

22. Através da análise do auto de exame cadavérico, concluímos que as lesões causadas à vítima não foram provocadas por um automóvel em alta velocidade, pois certamente teria deixado a vítima, uma criança frágil com apenas 7 anos de idade, com inúmeras fraturas, e a sua cabeça, local mais atingido, apresentaria não só hemorragias internas como também afundamento de crânio, possivelmente com a desfiguração de seu rosto. Logo, a sua calota craniana não estaria íntegra como afirma o laudo acima aludido.

23. As lesões causadas à vítima demonstram que a mesma atingiu o carro, bateu com sua cabeça e, infelizmente, não resistiu ao trauma, sendo certo que, se a vítima tivesse sido realmente jogada para o alto, por um automóvel em alta velocidade, apresentaria, indubitavelmente, inúmeras outras lesões corporais, possivelmente fraturas, afundamento do crânio etc.

24. Atente-se também ao fato de que a testemunha ANILDO, que estava no banco do carona do automóvel do Apelante, afirmou, em seu depoimento, que, quando o automóvel do Apelante parou, a vítima encontrava-se caída no chão, à frente do carro, o que faz cair por terra a afirmativa do pai da vítima em seu depoimento de fls. 35/36 de que a mesma foi jogada para o alto, tendo o carro parado a uns 25 a 30 metros após o local onde a vítima foi colhida.

25. Se a vítima houvesse realmente sido jogada para o alto e o carro houvesse parado a 25 ou 30 metros do local do acidente, a mesma jamais cairia à frente do carro, ainda mais em se tratando de uma rua íngreme, tratando-se simplesmente de uma questão lógica de física.

26. Quanto ao fato de o pai da vítima afirmar em suas declarações de fl. 06 v. que a testemunha ANILDO presenciou o atropelamento da vítima e posteriormente, em seu depoimento de fl. 35, de forma contraditória afirmar que a testemunha ANILDO não estava presente no local do acidente e que em momento algum o viu demonstra claramente a intenção do pai da vítima de induzir a erro esse r. Juízo, dando a falsa impressão de não conhecer tal testemunha, pois afastaria a hipótese de o mesmo ter se dirigido à testemunha para depor em seu favor, pois sabidamente o depoimento de ANILDO seria de uma importância extrema, pois foi a única pessoa que, juntamente com o irmão da vítima, assistiu ao acidente.

DO DEPOIMENTO DA MÃE DA VÍTIMA EM JUÍZO

27. A mãe da vítima, em seu depoimento de fl. 41, afirma, in verbis:

“Que estava passando uma roupa na casa de uma prima quando ouviu um barulho muito violento e comentou com sua prima que tinha havido uma batida na rua, que ao olhar por uma janela viu seu filho estirado no chão, (...) que não viu o momento em que o acidente ocorreu; (...) que o Apelante prestou socorro imediato à vítima” (grifo nosso).

28. Pelo depoimento supra, apuramos que a mãe da vítima não viu o momento em que o acidente ocorreu, ao contrário do que afirma a contraditória testemunha de defesa ODALÉIA, em seu depoimento de fls. 37/38, que passaremos analisar a seguir.

DOS DEPOIMENTOS DA TESTEMUNHA ODALÉIA NA POLÍCIA E EM JUÍZO

29. A testemunha de nome ODALÉIA afirma em seu termo de declarações de fl. 16, prestado em 29.02.00, in verbis:

“(...) a declarante encontrava-se na porta de sua residência, quando teve oportunidade de ver o veículo atropelador sair de uma oficina mecânica; que o seu motorista saiu da oficina mecânica em alta velocidade e mais adiante veio atropelar um garotinho que atravessava aquela artéria, (...) que o motorista atropelador socorreu a vítima juntamente com o pai dela (...)” (grifo nosso).

30. Já no seu depoimento de fls. 37/38, prestado a esse r. Juízo em 21.09.00, a mesma, contraditoriamente, afirma in verbis:

“Que estava no meio da rua, mas próximo ao local do acidente; que a oficina fica distante do local onde estava; que o acusado estava consertando o carro na oficina; que não ouviu nenhum comentário a respeito de a vítima ter saído detrás do veículo que cruzou a rua; (...) que a testemunha Anildo não é conhecido do pai da vítima, que a depoente não conhece a testemunha; que a parte da frente do veículo do acusado bateu na vítima; que com o impacto a vítima foi arremessada para o alto; (...) que muitos adultos assistiram ao ocorrido, inclusive a mãe da criança viu da casa da mãe da tia; que o Apelante não pegou a criança nos braços nem procurou saber quem era o pai da criança” (grifo nosso).

31. Analisando os dois depoimentos prestados pela testemunha acima, notamos que a mesma se contradiz quanto ao local em que se encontrava no momento do acidente e quanto à prestação de socorro imediato pelo Apelante, além de distorcer informações prestadas pelo próprio pai da vítima. Em suas declarações na Delegacia de Polícia, afirmou que estava na porta de sua residência e que viu o veículo do Apelante sair de uma oficina mecânica; já, em seu depoimento de fl. 37, afirmou encontrar-se no meio da rua, mais próxima ao local do acidente e que a oficina fica distante do local onde estava. Afirma, ainda, de forma atabalhoada, que a testemunha ANILDO não é conhecido do pai da vítima e que a depoente não conhece a testemunha, e, por derradeiro, afirma, contrariando os depoimentos do próprio pai da vítima, que o Apelante não pegou a criança nos braços nem procurou saber quem era o pai da criança.

32. Como vemos, doutos julgadores, a testemunha demonstra querer, de todas as formas, acusar o Apelante como o responsável pela morte da infeliz vítima, eivando de vícios seu depoimento, possivelmente com a intenção de favorecer a família do de cujus, afirmando ainda, apesar de dizer não conhecer a testemunha ANILDO, que a referida testemunha não é conhecido do pai da vítima. Como poderia a mesma afirmar tal fato, se o próprio ANILDO em suas declarações de fl. 18 v. afirma que os pais da vítima são pessoas conhecidas suas?

33. Não temos dúvidas de que a testemunha ODALÉIA não presenciou o momento do acidente, tendo prestado declarações contraditórias, tudo nos levando a crer que sua intenção foi única e exclusiva de imputar a responsabilidade criminal ao Apelante, para que a família da vítima pudesse se beneficiar na reparação de dano civil, falseando com a verdade, o que deve ser apurado como crime de falso testemunho praticado pela mesma, o que vislumbramos com as contradições absurdas constantes de suas declarações prestadas na Polícia e em Juízo.

DO DEPOIMENTO PRESTADO PELO IRMÃO DA VÍTIMA

34. Através do depoimento de fl. 43, o irmão da vítima, de nome CARLOS EDUARDO ARAÚJO DE SOUZA, o qual estava com a vítima no momento do acidente, afirma, in verbis:

“(...) que o depoente e a vítima estavam acostumados a atravessar a rua em frente à casa onde moravam, que o depoente atravessou 1.º e depois seu irmão atravessou sendo colhido pelo veículo; (...) que o carro estava em velocidade como se estivesse fazendo “pega”; (...) que de onde estava dava para ver os veículos que transitavam pela rua; que no momento do acidente não havia nenhum adulto no local; (...) que fazendo “pega” é, para o depoente, correndo em muita velocidade, virando de um lado para o outro...”

35. Da análise do depoimento da testemunha de acusação acima, percebemos que a mesma deixa clara a negligência dos pais da vítima quanto aos cuidados em relação aos filhos menores, deixando-os circular com frequência, livremente e desacompanhados, por uma rua de mão dupla e movimentada, principalmente a vítima, uma criança que contava apenas com sete anos de idade. Afirma, também, que de onde estava dava para ver os veículos que transitavam pela rua; logo, a falta de atenção da vítima ao atravessar a referida rua foi confirmada, pois, caso tivesse atravessado prestando atenção aos veículos que ali trafegavam, tal fatalidade não teria ocorrido.

36. Ademais, a referida testemunha afirma que o Apelante “estava em velocidade como se estivesse fazendo ‘pega’” e logo a seguir complementa: “que fazendo ‘pega’ é para o depoente correndo em muita velocidade, virando de um lado para o outro”. Tal afirmativa é no mínimo estranha, pois caso o Apelante estivesse realmente correndo como em um “pega”, como a própria testemunha afirmou, que “de onde estavam dava para ver os veículos que transitavam pela rua”, certamente teriam percebido um carro vindo em alta velocidade, “virando de um lado para o outro”, o que indubitavelmente faria com que a vítima não atravessasse distraidamente, passando por detrás de outro veículo que vinha em sentido contrário ao do Apelante, sem perceber que o carro do mesmo se aproximava.

37. É oportuno ressaltar a declaração firmada pelo irmão da vítima de “que no momento do acidente não havia nenhum adulto no local”. Essa afirmação deixa cair por terra a declaração prestada pela testemunha ODALÉIA, quando afirma ter assistido o momento do acidente, pois ora estava no meio da rua, ora no portão de sua casa, como podemos observar de fls. 16 e 37, sendo seu depoimento imprestável aos autos por falsear com a verdade.

DA AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA NO LOCAL DO ACIDENTE

38. Como podemos observar dos autos, não foi realizada a perícia técnica no local do acidente, não obstante a requisição de fl. 45, não podendo, portanto, se determinar a excessiva velocidade alegada pelo ilustre representante do Ministério Público em suas alegações finais de fls. 59 usque 61. Indubitavelmente, se fosse realizada a perícia local, a declaração prestada pelo Apelante, tanto na fase inquisitorial quanto na judicial, de que dirigia seu veículo em baixa velocidade, certamente não seria questionada pelo órgão acusador, apesar de as circunstâncias dos fatos serem coerentes com as declarações do Apelante.

39. Não temos dúvidas de que a rua onde ocorreu o acidente é irregular, íngreme, de paralelepípedos e sem sinalização de passagem de pedestres, sendo de razoável movimento de veículos, e, apesar da pouca aderência dos pneus ao solo, por força da natureza do piso, ainda assim o Apelante, de forma prudente e atento aos cuidados necessários na condução de seu veículo, conseguiu freá-lo, parando-o de imediato, não obstante ainda sua tentativa de desviar o veículo para a direita, mas não logrando êxito em evitar ser alcançado pela infeliz vítima, que veio a atingir o auto, quando este se encontrava em sua pista, na ponta esquerda do capô, configurando assim a culpa exclusiva da vítima, somada a culpa in vigilando de seus pais, os quais permitiram que uma criança de apenas sete anos de idade brincasse desacompanhada de qualquer adulto em uma pista de mão dupla, de regular movimentação de veículos.

40. Tanto é verdade, quanto à movimentação de veículos, que no exato momento do acidente a vítima saiu por detrás de outro veículo que cruzava com o do Apelante. Ressalte-se que a própria mãe da vítima declarou em seu depoimento de fl. 41 que: “(...) desceu as escadas correndo e ao chegar na rua quase foi atropelada...”. Ora, doutos julgadores, se a mãe da vítima quase foi atropelada, o que dizer de uma criança de apenas sete anos de idade, que de forma imprudente surge repentinamente na pista de rolamento, no momento do cruzamento de dois veículos. Outro resultado não se poderia esperar, senão o infortúnio ocorrido.

41. É importante ressaltar que o Apelante é habilitado a conduzir veículos desde 1981, sem nenhum antecedente de acidente automobilístico, sendo primário, de bons antecedentes criminais, como melhor dirá sua FAC, não havendo dúvidas de que o acidente narrado na peça exordial da presente ação penal foi inevitável e por culpa exclusiva da vítima, a qual, em total desatenção, surgiu repentinamente por detrás de outro veículo que cruzava com o do Apelante, provocando assim o inevitável acidente.

42. Insta salientar ser o Apelante homem trabalhador, responsável pelos seus atos, chefe de família, tendo filhos na idade da vítima, e jamais seria capaz de conduzir seu veículo de forma imprudente a ponto de pôr em risco a integridade de quem quer que seja, principalmente uma criança.

43. A prova de acusação é frágil e contraditória, como já destacamos as contradições constantes dos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas na peça exordial da ação penal, sendo três delas informantes, e a única que prestou depoimento como testemunha reputamos suspeita pelo grau de amizade com os pais da vítima, bem como pela sua tentativa, certamente infrutífera, de favorecimento, prestando declarações contraditórias e divorciadas da verdade.

44. A única testemunha que realmente assistiu ao acidente, que inclusive é conhecida do pai da vítima, por quem foi procurado por diversas vezes para mentir em juízo, apesar de não ter confirmado em seu depoimento esse fato, que é do conhecimento do Apelante, o qual encontrou dificuldades para convencê-la a prestar seu depoimento em juízo, mas, compromissado com a verdade, deixou clara a imprudência da infeliz vítima, que concorreu com culpa exclusiva para o evento, não podendo, portanto, ser imputada a responsabilidade criminal ao Apelante, que em momento algum agiu de forma imprudente, negligente ou imperita.

45. Ora, ínclitos julgadores, se o Apelante tivesse agido com culpa, certamente o pai da vítima teria se manifestado contra o mesmo através da imprensa, o que não aconteceu, haja vista a reportagem publicada no jornal acostado à fl. 44, não fazendo qualquer alusão quanto à possível imprudência do Apelante.

46. Não temos dúvidas de que o pai da vítima somente se rebelou contra o Apelante no momento em que não conseguiu receber a indenização assegurada pelo Seguro Obrigatório, por estar irregular o seu pagamento à época. Tanto é verdade que promoveu em face do Apelante Ação de Responsabilidade Civil, postulando indenizações por perdas e danos morais, pretensões materiais formuladas em valores expressivos, com podemos observar da peça exordial da mesma, devidamente contestada pelo Apelante, onde podemos observar que na conclusão do pedido o pai da vítima requereu a condenação do Apelante no pagamento de uma indenização não inferior a R$50.000,00 a título de dano moral, despesas de funeral no valor de R$1.353,62 e ainda uma pensão mensal na base de R$500,00, calculada sobre a sobrevida da vítima, além das verbas sucumbenciais de custas e honorários advocatícios, conforme documentos acostados à presente.

47. O Apelante, sensibilizado com o sofrimento do pai da vítima, consciente inclusive de que este não conseguiu receber a indenização do Seguro Obrigatório, sem admissibilidade de culpa no evento danoso, ainda assim, propôs um acordo perante o Juízo da 11.ª Vara Cível, a título de integralização dos pedidos formulados pelo pai da vítima na referida Ação de Responsabilidade Civil, se obrigando ao pagamento de 30 (trinta) parcelas mensais, iguais e sucessivas, no valor de R$300,00 (trezentos reais), obrigação essa que vem sendo satisfeita pontualmente.

48. A prova colhida nos autos não autoriza um decreto condenatório, pois não foi realizada perícia no local do acidente, sendo contraditórios os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas na denúncia, tendo o próprio representante do Ministério Público admitido em suas Alegações Finais que “não há dúvida de que a criança que estava brincando na rua com outras crianças atravessou a rua de forma displicente como qualquer criança da mesma idade faria” (destaque nosso). Ora, ilustres julgadores, se o próprio Ministério Público reconhece que a vítima foi displicente ao atravessar a rua, e como confirmado pelos depoimentos do próprio irmão da vítima e da testemunha ANILDO, de que a mesma saiu detrás de um veículo no momento em que este cruzava com o do Apelante, tornando-se inevitável o acidente, não podemos, de forma alguma, imputar a responsabilidade criminal ao Apelante pela morte da vítima.

49. Como já demonstramos da análise dos depoimentos, data venia, o digno representante do Ministério Público analisou superficialmente as provas carreadas aos autos e de forma descompromissada com os princípios de Justiça, principalmente com o do in dubio pro reo, para concluir pelo pedido de condenação do Apelante, quando a prova dos autos não autoriza, em face da sua fragilidade.

50. Descabida é a aplicação da pena de suspensão da habilitação, considerando que o Apelante não dirigia em velocidade excessiva nem se encontrava alcoolizado, sendo habilitado a conduzir veículo automotor desde 1981, sem ter provocado qualquer acidente automobilístico, sendo seu veículo instrumento de seu trabalho, pois necessita do mesmo para desenvolver seus negócios, na compra de mercadorias, tais como rodas sucateadas para restauração, pneus etc.

51. De acordo com o art. 296 do CTB, somente é autorizado ao juiz aplicar penalidade de suspensão da permissão para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis, se o Réu for reincidente na prática de crime previsto no referido diploma repressivo, o que não aconteceu no caso vertente, pois a FAC do Apelante veio in albis, comprovando ser o mesmo primário e de bons antecedentes criminais, valendo ressaltar, mais uma vez, que o Apelante é habilitado para dirigir veículo há 20 anos, sem registrar qualquer acidente na condução de veículos, não autorizando, portanto, a aplicação da penalidade de suspensão de sua habilitação, como predomina o entendimento jurisprudencial e doutrinário, levado em consideração ainda, como justificado no item anterior, que o Apelante tem o seu veículo como instrumento de trabalho e não para lazer, não podendo ter esse direito cerceado, até porque foi a vítima quem concorreu com culpa exclusiva para o acidente.

DIANTE DO EXPOSTO, requer a Vossas Excelências, PRELIMINARMENTE, seja declarada nula a sentença por ser contrária a prova dos autos, e, NO MÉRITO, não sendo acolhida a preliminar de nulidade, seja dado provimento ao presente recurso para, consequentemente, reformar in totum a sentença recorrida, julgando improcedente a denúncia e absolvendo o Apelante dos fatos delituosos que lhe foram imputados, com fulcro no art. 386, IV e VII, do Código de Processo Penal, por inexistir nos autos prova de ter o mesmo concorrido para a prática do delito, e ainda pela inexistência de prova suficiente que possa autorizar um decreto condenatório contra o mesmo.

Não sendo esse o entendimento desses doutos julgadores, e por ser o Apelante primário, de bons antecedentes criminais, como demonstra sua FAC de fl. 63, considerando que a pena privativa de liberdade aplicada na sentença recorrida não é superior a 2 anos, que lhe seja concedido o sursis, por ser mais benéfico do que as penas alternativas aplicadas, bem como deixando de lhe aplicar a pena acessória de suspensão da habilitação, tendo em vista a justificação nos itens 50 e 51.

Vale ressaltar que o Apelante é pessoa pobre, não tendo condições financeiras para suportar o pagamento da pena pecuniária substitutiva de 10 salários mínimos que lhe foi imposta, diga-se de passagem, de forma exasperada, assim como de prestar serviços à comunidade, devendo trabalhar 08 horas diárias aos sábados e domingos, pois na sua profissão de borracheiro é justamente aos sábados que mais consegue produzir e obter recursos para o sustento de sua família, até porque já vem despendendo todos os esforços para cumprir com o acordo celebrado no Juízo Cível em relação ao pedido de indenização postulado pelo pai da vítima.

DO PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO

O Apelante, desde já, prequestiona para fins de Recurso Especial a contrariedade da Lei Federal, no que tange ao disposto no art. 296 do CTB e art. 77 do CP, bem como, para fins de Recurso Extraordinário, por cerceamento de defesa, uma vez que as diligências requeridas na Defesa Prévia não foram atendidas e não foi trazido aos autos o laudo pericial realizado no veículo, cerceando o direito de ampla defesa e do contraditório do Apelante.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 3 de janeiro de 2004

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

33.12.2. Modelo de protesto por novo júri¹

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO II TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 2202.326.65698-9

PEDRONILDO TRONCOSO, devidamente qualificado nos autos do processo-crime tombado sob o número supraepigrafado, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, dizer que, inconformado com a r. decisão do Conselho de Sentença desse Tribunal do Júri, quer da mesma interpor PROTESTO POR NOVO JÚRI, com fulcro no art. 607 do Código de Processo Penal, considerando ter sido condenado a pena de 21 anos de reclusão, pela prática do crime de homicídio qualificado por motivo torpe.

Recebido e processado o presente recurso, requer sejam designados dia e hora para o novo julgamento do recorrente pelo Tribunal do Júri.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 1.º de janeiro de 2004

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

33.12.3. Modelos de embargos infringentes

33.12.3.1. Modelo de petição de interposição dos embargos infringentes

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 6ª CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELAÇÃO CRIMINAL n.º 2001.050.033456

JOÃO DA SILVA, já qualificado nos autos da APELAÇÃO CRIMINAL de número supraepigrafado, cujo processo teve seu trâmite por essa Egrégia Câmara, através de seu advogado infra-assinado, não se conformando, data venia, com o v. acórdão de fl. 147 que, por maioria de votos, negou provimento à apelação, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor EMBARGOS INFRINGENTES, o que o faz com fundamento nos arts. 530 e seguintes do Código de Processo Civil, pelas razões recursais adunadas à presente.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 15 de janeiro de 2004

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

33.12.3.2. Modelo de razões nos embargos infringentes

EMBARGOS INFRINGENTES

Embargante: JOÃO DA SILVA

Embargado: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 3.643/2001

Razões de Recurso

Colenda Câmara

Eméritos Julgadores, o venerando Acórdão proferido por essa egrégia Câmara, que por maioria de votos negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Embargante, sendo vencido o digno Relator do Recurso, merece ser reformado in totum por essa via recursal, pelas razões abaixo aduzidas:

1. O v. acórdão de fl. 147, por maioria de votos, negou provimento ao recurso, vencido o Desembargador Relator Marcos, que o provia para absolver o ora Embargante.

2. O voto vencido do ilustre Desembargador Relator, absolvendo o Embargante da imputação que lhe foi feita, conforme fl. 148, possui a seguinte fundamentação, in verbis:

“A criança saiu de trás do carro de inopino, não dando tempo de João da Silva frear.

A sentença faz meras conjecturas.

Pelas razões expendidas, data venia da douta maioria, voto vencido para dar provimento à apelação, absolvendo-se o embargante.”

DO GRANDE EQUÍVOCO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

3. Doutos julgadores, ocorreu gravíssimo erro material nos presentes autos, precisamente no parecer do Ministério Público, às fls. 140/143, da lavra do douto Procurador de Justiça Dr. CARLOS PAZ, que, displicentemente e de forma equivocada, iniciou seu parecer se dirigindo ao ora Embargante, mas, em seu bojo, tratou de discorrer a respeito de outro fato delituoso que não o relativo ao apurado nos presentes autos, que ensejou a morte do menor RODRIGO, mas sim de alguém que dirigia um veículo Kombi, placa RJ/LCU-1884, que, dirigindo imprudentemente, falando ao celular, subiu uma calçada acertando em cheio uma criança de três anos de idade, de nome STYVEN BELO, que acompanhava sua mãe em um orelhão. Vejam que os fatos narrados no parecer e a vítima mencionada são totalmente distintas das do caso sub oculi, estando mais do que caracterizado o grande equívoco do douto Procurador de Justiça, o qual induziu os ilustres julgadores na sustentação oral de seus votos, concluindo pelo desprovimento do recurso de apelação.

4. Ora, doutos julgadores, sem a menor sombra de dúvidas, tal parecer, eivado de vício de erro, certamente influenciou negativamente os demais julgadores do caso vertente, induzindo-os a erro, posto que nos parece que apenas o eminente Desembargador Relator foi o único que analisou realmente a Apelação de fls. 115/132, onde foram apontadas todas as contradições das provas produzidas, tanto na fase inquisitorial como na judicial, além de uma análise profunda do auto de exame cadavérico, pois em momento algum o Embargante agiu sem atentar para os cuidados necessários exigidos ao homem comum, na condução de seu veículo, vindo, infelizmente, a atropelar a vítima, a qual ingressou na pista de rolamento, tendo saído detrás de um veículo, no exato momento em que este cruzava com o do Embargante, vindo de encontro ao mesmo, atingindo o seu capô, logo acima do para-choque esquerdo, não obstante os esforços despendidos pelo Embargante para evitar o acidente.

5. Tanto é verdade que a culpa foi exclusiva da vítima, pois esta, como ressaltado no item anterior, saiu detrás do veículo que cruzava com o auto dirigido pelo Embargante, sem qualquer atenção ao trânsito, vindo de encontro ao veículo do mesmo, em seu lado dianteiro esquerdo, mais precisamente no farol e vinco esquerdo do capô, não obstante os esforços despendidos pelo Embargante com suas manobras, procurando desviar-se para a direita e freando imediatamente o veículo, mas, por infelicidade, não logrou êxito em evitar o acidente.

6. O Embargante, imediatamente, apanhou a vítima pelos braços, procurando se informar, no local, sobre quem eram seus pais, quando logo a seguir surgiu o informante de fl. 35, que se identificou como o pai da vítima, o qual o acompanhou até o Hospital Salgado Filho, onde a mesma veio a falecer, aproximadamente uma hora depois do acidente, valendo salientar que o socorro foi prestado de imediato pelo próprio Embargante em seu veículo.

7. Não é verdade que o Embargante imprimia velocidade excessiva ao seu veículo e incompatível com o local do acidente, pois o acidente ocorreu a 300m da oficina de onde saíra, quando ainda estava desenvolvendo as marchas de seu veículo, em uma rua em aclive, irregular e de paralelepípedos, e por mais possante que fosse seu auto não atingiria velocidade excessiva em tão curto percurso. Ao perceber a presença da vítima na pista de rolamento, vindo de encontro ao seu veículo, o Embargante procurou desviá-lo para a direita, freando-o imediatamente. Tanto é verdade que a vítima sofreu pequenas escoriações, sem nenhuma fratura, constatando a perícia que sua causa mortis foi proveniente de hemorragia intracraniana, como comprova o Auto de Exame Cadavérico de fl. 07. Ora, ínclitos julgadores, se o veículo estivesse em velocidade excessiva, indubitavelmente, provocaria lesões generalizadas na infeliz vítima.

8. A principal testemunha, pois estava no banco do carona do carro do Embargante no momento do acidente, ARNALDO ANDRADE, afirmou em suas declarações de fl. 18, in verbis:

“... que em razão de existir um trecho de aclive na Rua Elisa Albuquerque, o motorista do Tempra imprimiu uma certa velocidade; (...) a criança saiu detrás de um muro, atravessando aquela artéria, logo após a passagem do Fiat, o que dificultou a visão do motorista do Tempra, não tendo tempo para evitar o choque; (...) a prestação do socorro fora feita juntamente com os pais da criança, que são pessoas conhecidas também do declarante...” (grifo nosso).

9. Ratificando as suas declarações, a que alude o item anterior, a testemunha ARNALDO, já em seu depoimento de fl. 49, perante o ilustre juiz monocrático, afirmou, in verbis:

“(...) que a Rua Elisa Albuquerque é uma ladeira de paralelepípedo; (...) que da calçada oposta à que margeava saiu uma criança por trás da referida Fiat; (...) que não deu tempo de João da Silva frear; (...) que a criança ficou caída na frente do carro; (...) que não sabe dizer se havia crianças na rua; (...) que não viu a criança antes do atropelamento; (...) que melhor esclarecendo já viu a criança na rua, próxima ao carro, no momento em que foi atropelada” (grifo nosso).

10. Como se pode observar das declarações e, posteriormente, depoimento da testemunha ARNALDO, o Embargante imprimiu uma certa velocidade ao automóvel, devido ao fato de a rua onde ocorreu o acidente ser em aclive, e que a visão do Embargante foi dificultada pelo automóvel que trafegava em sentido oposto, tendo a criança saído por detrás do mesmo.

11. Observe-se, ainda, que a testemunha ARNALDO também não percebeu se havia crianças na rua antes do atropelamento, e que o mesmo “já viu a criança na rua, próxima ao carro, no momento em que foi atropelada”, ao contrário do que afirmou a ilustre representante do Ministério Público em suas alegações finais de fls. 59/61, que, demonstrando pouco cuidado na leitura dos depoimentos e descompromissada com a apuração real dos fatos, afirmou, contrariando o depoimento da referida testemunha, in verbis:

“O depoimento da testemunha de defesa, Arnaldo, que estava no banco do carona do veículo atropelador, em nada favoreceu o acusado, eis que confirmou que a rua era movimentada e que havia crianças brincando no local, sendo este mais um motivo para que o denunciado prestasse mais atenção. Além do mais, esta testemunha afirmou que viu crianças antes do acidente, sendo certo que, se o motorista viesse devagar daria tempo de frear o veículo” 12. Vejam, ilustres julgadores, o Embargante não só foi prejudicado pelo Procurador de Justiça, com seu parecer analisando um fato delituoso que não tinha qualquer relação com os fatos imputados ao Embargante, como também pela ilustre representante do Ministério Público, em suas alegações finais, a qual interpretou ao contrário o que afirmou a testemunha de defesa, sustentando que esta havia declarado ter visto crianças brincando na rua, quando na realidade a mesma somente viu a vítima no exato momento do acidente, quando esta saiu detrás do veículo Fiat, que vinha em sentido contrário ao do Embargante, no momento do cruzamento dos dois veículos.

13. Dentre outras afirmações, o pai da vítima afirmou em suas declarações de fl. 06 v., in verbis:

“(...) que presenciaram o atropelamento uma senhora de nome ODALISCA PEREIRA, residente na mesma rua, n.º 198, o Sr. ARNALDO ANDRADE, que trabalha em oficina na r. Arquias Cordeiro, 688, esquina da rua Elisa de Albuquerque, e estava com o motorista atropelador no veículo...”.

14. O pai da vítima, já em seu depoimento de fls. 35/36, afirmou, in verbis:

“(...) que a 3.ª testemunha da denúncia, Sr. Arnaldo Andrade, não estava presente na hora do acidente, que posteriormente foi informado que esta pessoa estava presente no local do acidente, mas em momento algum o viu no local; (...) que a rua é estritamente residencial, de paralelepípedo e bastante irregular; (...) caso o acusado diminuísse a marcha, o carro pararia, porque é uma subida íngreme; (...) que seu filho foi jogado para o alto e veio a cair no chão sendo a causa da morte hemorragia no encéfalo; que após o atropelamento o carro do acusado veio a parar uns 25 a 30 metros após o local onde a vítima foi colhida...”

15. Ao contrário do que quer provar o pai da vítima, o Embargante não imprimiu alta velocidade ao veículo, pois o local do acidente trata-se de uma rua íngreme, de paralelepípedo e bastante irregular. A velocidade atingida, por ser a rua em aclive, foi em média de 40 km/h. Parece-nos óbvio que, se o Embargante tivesse realmente imprimido uma velocidade excessiva, a vítima não apresentaria apenas leves escoriações e hemorragia interna cerebral, como se pode observar do Auto de Exame Cadavérico de fl. 07, in verbis:

“(...) o couro cabeludo dá implantação a cabelos castanhos do tipo liso e não apresenta lesões, os globos oculares estão íntegros, as córneas são transparentes, as íris ardósias, as escleróticas brancas e as conjuntivas normocrômicas; a face e o pescoço não exibem sinais resultantes de ação violenta; o tórax é simétrico e o abdome é plano; ... os membros superiores e inferiores não revelam fratura; as regiões posteriores do tronco estão incólumes; ... a face profunda do couro cabeludo está infiltrada por sangue no setor frontal, a calota craniana está íntegra, os espaços meníngeos contêm sangue derramado; o encéfalo está infiltrado por sangue no tronco e hemisférios cerebrais; a base do crânio não revela fratura...”

16. Através da análise do Auto de Exame Cadavérico, concluímos que as lesões causadas à vítima não foram provocadas por um automóvel em alta velocidade, pois, se isso acontecesse, certamente teria deixado a vítima, uma criança frágil com apenas 7 anos de idade, com inúmeras fraturas, e a sua cabeça, local mais atingido, apresentaria não só hemorragias internas como também afundamento de crânio, possivelmente com a desfiguração de seu rosto; logo, a sua calota craniana não estaria íntegra como afirma o laudo acima aludido.

17. As lesões causadas à vítima demonstram que a mesma atingiu o carro, bateu com sua cabeça e, infelizmente, não resistiu ao trauma, sendo certo que se a vítima tivesse sido realmente jogada para o alto, por um automóvel em alta velocidade, esta apresentaria, indubitavelmente, inúmeras outras lesões corporais, possivelmente fraturas, afundamento craniano etc.

18. Atente-se também ao fato de que a testemunha ARNALDO, a qual se encontrava no banco do carona do automóvel do Embargante, afirmou em seu depoimento que, quando o automóvel do Embargante parou, a vítima encontrava-se caída no chão, à frente do carro, o que faz derrubar por terra a afirmativa do pai da vítima em seu depoimento de fls. 35/36, de que a mesma foi jogada para o alto, tendo o carro parado a uns 25 a 30 metros após o local onde a vítima foi colhida.

19. Se a vítima houvesse realmente sido jogada para o alto e o carro houvesse parado a 25 ou 30 metros do local do acidente, a mesma jamais cairia à frente do carro, ainda mais em se tratando de uma rua íngreme, uma questão lógica de física.

20. Quanto ao fato de o pai da vítima afirmar em suas declarações de fl. 06 v. que a testemunha ARNALDO presenciou o atropelamento da vítima e, posteriormente, em seu depoimento de fls. 35, de forma contraditória, afirmar que a referida testemunha não estava presente no local do acidente e que em momento algum o viu demonstra claramente a intenção do pai da vítima de induzir em erro o julgador, dando a falsa impressão de não conhecer tal testemunha, pois afastaria a hipótese de o mesmo ter se dirigido à testemunha para depor em seu favor, pois sabidamente o depoimento de ARNALDO seria de uma importância extrema, considerando ter sido a única pessoa, que juntamente com o irmão da vítima, assistiu ao acidente.

EM FACE DO EXPOSTO, aguarda que Vossas Excelências conheçam dos presentes Embargos Infringentes, para, acolhendo-os, tornar vencedor o r. voto minoritário, modificando o acórdão recorrido e, consequentemente, absolver o Embargante nos termos do art. 386, IV, do CPC, como medida de Justiça, considerando que foi a vítima quem concorreu com culpa exclusiva para o evento danoso, como bem concluiu o ilustre Relator em seu Voto Vencido, não existindo nos autos prova suficiente que possa autorizar o decreto condenatório do Embargante, tudo levando a crer que o fatídico resultado do recurso interposto deveu-se ao grande equívoco dos demais julgadores, apreciando um fato que não tinha qualquer conexão com o narrado na denúncia, induzidos, data venia, pelo descompromissado parecer de fls. 140/143, eivado de vício de erro, emitido pelo ilustre Procurador de Justiça.

OUTROSSIM, caso não seja esse o entendimento de Vossas Excelências, seja designado dia e hora para um novo julgamento do Recurso de Apelação interposto pelo Embargante às fls. 115/132, tornando o julgamento anterior nulo de pleno direito, pois baseado em parecer totalmente errôneo, descompromissado com as provas dos autos e totalmente equivocado, emitido pelo ilustre Representante do Ministério Público, que não atentou para o fato de tratar-se de processo-crime de autor diverso, pois bastava simples leitura das razões de recurso para concluir pela absolvição do Embargante, pois nelas foram analisadas meticulosamente as provas carreadas aos autos, sob pena de ter o Embargante seu direito de defesa cerceado, ferindo assim os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 15 de janeiro de 2004

LUIZ CLÁUDIO

OAB/RJ 81644

33.12.4. Modelo de recurso em sentido estrito

O recurso em sentido estrito deve ser interposto mediante petição dirigida ao juízo a quo, no prazo de cinco dias a contar da ciência da decisão, devendo indicar na petição de interposição as peças processuais que devem ser trasladadas pelo escrivão do feito para instruir o recurso, devendo oferecer as razões e contrarrazões no prazo de dois dias, sendo as mesmas dirigidas ao juízo ad quem, mas requerida ao juízo a quo sua juntada aos autos do recurso. Decorrido o prazo para as contrarrazões, o juiz a quo, no prazo de dois dias, fará seu juízo de reconsideração, mantendo ou modificando a decisão recorrida. Caso seja mantida, determinará a subida do recurso ao juízo ad quem.

33.12.4.1. Modelo de petição de interposição do recurso em sentido estrito

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 39.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 2202.110.256987-8

PEDREGULHO TRONCOSO, devidamente qualificado nos autos do processo-crime tombado sob o número supraepigrafado, o qual tem seu trâmite por esse juízo e cartório-secretário, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª dizer que, inconformado com a r. decisão de fl. 25, quer da mesma interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com fulcro no art. 581, V, do Código de Processo Penal.

Recebido e processado o presente recurso, que deverá ser instruído com as peças processuais abaixo indicadas, não sendo reconsiderada a decisão recorrida, que subam os autos do recurso ao juízo ad quem.

O presente recurso, que subirá por instrumento, deverá ser instruído com as seguintes peças processuais a serem trasladadas pelo escrivão:

a) denúncia de fl. 2.

b) interrogatório de fl. 18.

c) pedido de arbitramento de fiança de fl. 20.

d) documentos que instruíram o pedido de fiança, de fls. 21/24.

e) decisão interlocutória de fl. 25.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2004

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

33.12.4.2. Modelo de petição de interposição de recurso em sentido estrito que subirá nos próprios autos da ação penal

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 39.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 2202.110.256987-8

PEDREGULHO TRONCOSO, devidamente qualificado nos autos do processo-crime tombado sob o número supraepigrafado, o qual tem seu trâmite por esse juízo e cartório-secretário, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, dizer que, inconformado com a r. decisão de fl. 35, quer da mesma interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com fulcro no art. 581, IV, do Código de Processo Penal.

Recebido e processado o presente recurso, não sendo reconsiderada a decisão recorrida, que subam os autos ao juízo ad quem.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2004

LUIZ CLÁUDIO

OAB/RJ 81.644

33.12.4.3. Modelo de petição requerendo a juntada das razões do recurso em sentido estrito

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 29.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 2202.110.256987-8

PEDREGULHO TRONCOSO, devidamente qualificado nos autos do processo-crime supraepigrafado, cujo processo tem seu trâmite por esse juízo e cartório-secretário, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª dizer que, inconformado com a r. sentença de fls. 35, interpôs recurso em sentido estrito, que deverá subir por instrumento, tempestivamente, requer a juntada aos autos de suas RAZÕES DE RECURSO, as quais adunadas à presente.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2004

33.12.4.4. Modelo de razões de recurso em sentido estrito

PROC. N.º 2202.110.256987-8

RECURSO DE APELO

RECORRENTE: PEDREGULHO TRONCOSO

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA CÂMARA CRIMINAL

Ínclitos julgadores, a douta decisão recorrida, proferida pelo juiz a quo à fl. 35 dos autos da Ação Penal Pública promovida em face do Recorrente merece ser reformada, por contrariar a Constituição Federal e a lei ordinária que assegura ao recorrente o direito subjetivo de prestar fiança e responder em liberdade aos termos da ação penal que lhe foi proposta, conforme razões recursais abaixo aduzidas:

1. O Recorrente foi denunciado nas sanções do art. 155 do diploma repressivo penal, pela prática dos fatos delituosos que lhe foram imputados na peça vestibular da ação penal.

2. O tipo penal imputado ao Recorrente integra o elenco dos tipos penais que admitem a prestação de fiança, considerando que a pena máxima cominada em seu preceito secundário não é superior a quatro anos, sendo, destarte, afiançável, na forma do art. 322 do Código de Processo Penal.

3. O Recorrente requereu ao juízo a quo fosse arbitrada a fiança em seu favor, no mínimo legal, por tratar-se de pessoa de parco recurso financeiro, acostando ao seu pedido prova documental comprovando ser primário, trabalhador, e possuir residência fixa no distrito da culpa. Não obstante preencher os pressupostos objetivos e subjetivos para o gozo do benefício processual, ainda assim teve seu pedido indeferido, conforme decisão de fl. 25, entendendo o juiz a quo que não faz o Recorrente jus à prestação de fiança, pelo fato de constar uma anotação – em sua FAC de inquérito policial, o qual foi arquivado por falta de indícios que autorizam o oferecimento da denúncia, como podemos observar da referida FAC, que instrui o presente.

4. Vale lembrar que a fiança é um direito subjetivo do réu ou indiciado preso e não uma faculdade do julgador na sua concessão, quando o preso faz jus ao benefício. No caso vertente, a simples anotação na FAC do recorrente, de inquérito policial arquivado, não lhe retira a condição de primariedade e também não impede a concessão da fiança, merecendo, destarte, ser reformada a decisão recorrida.

EM FACE DO EXPOSTO, espera o Recorrente que mais uma vez faça aflorar nesses doutos julgadores o mais nobre e elevado espírito de justiça, dando provimento ao presente recurso para, consequentemente, modificar a decisão recorrida e arbitrar a fiança em favor do Recorrente, no mínimo legal, determinando a expedição de alvará de soltura, após comprovado o recolhimento da fiança arbitrada.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de janeiro de 2004

LUIZ CLÁUDIO SILVA

OAB/RJ 85.644

33.12.5. Modelo de revisão criminal

A revisão criminal é uma ação autônoma de impugnação privativa da defesa, sendo cabível nas hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal, podendo ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após, não sendo admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas ou fundamento jurídico diverso, podendo ser requerida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Parte da doutrina vem admitindo também o convivente que mantém relação estável de convivência, por ser essa relação reconhecida como entidade familiar, por força do § 3.º do art. 226 da CF, com o que concordamos.

A revisão criminal tem a natureza de verdadeira ação capaz de alterar a coisa julgada quando ocorrer qualquer das hipóteses enumeradas no art. 621.

33.12.5.1. Modelo de revisão criminal

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR DESEMBARGADOR 2.º VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ADOLFINO JUNQUEIRA, brasileiro, casado, comerciário, portador da C. I. expedida pelo IFP, RG n.º 000221, residente e domiciliado nesta cidade, na Rua Ibipiruna, n.º 23, Bonsucesso, CEP n.º 00003-003, através de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído conforme instrumento de mandado ora adunado, com escritório situado na R. Muiatuca, n.º 63-A, Ilha do Governador, CEP 21921-680, onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL, com fulcro no inciso III do art. 621 do Código de Processo Penal, na forma abaixo aduzida:

1 – O Requerente respondeu aos termos da ação penal, através do processo-crime n.º 221424/589, que teve seu curso pelo juízo da 21.ª Vara Criminal da Comarca da Capital, tendo sido denunciado e condenado, nas sanções do art. 157 do Código Penal, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão.

2 – A sentença de 1.º grau, que foi confirmada em grau de recurso de apelação, foi fundamentada com base na prova testemunhal colhida no sumário de acusação, especialmente no depoimento da testemunha que prestou declarações à fl. 28 dos autos da ação penal, reconhecendo o requerente como o autor dos fatos delituosos narrados na denúncia, sendo esse reconhecimento duvidoso, pois afirmou a testemunha que o requerente possuía a descrição física idêntica à do autor dos fatos delituosos imputados, e que no momento do reconhecimento o mesmo estava vestindo roupa idêntica à do autor do delito.

3 – Ocorre que o requerente não concorreu de forma alguma para a prática dos fatos delituosos que lhe foram imputados, sendo apenas confundido como autor dos mesmos, por ser de cor parda, estatura mediana, cabelo encaracolado, vestindo naquele momento uma bermuda azul e camiseta branca, descrição idêntica à do verdadeiro autor do delito.

4 – Para a felicidade do requerente, seis meses depois de iniciado o cumprimento da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, foi colocado em sua cela um elemento de nome JOÃO UBALDINO, que, segundo este, foi o verdadeiro autor dos fatos delituosos imputados ao requerente, tendo inclusive confessado o delito perante autoridade policial no momento em que foi interrogado no auto de prisão em flagrante que deu origem ao processo-crime de n.º 22232565-889, que tem seu trâmite pelo juízo da 16.ª Vara Criminal, no qual foi denunciado o roubo continuado, pois havia roubado a vítima do processo-crime pelo qual o requerente foi condenado, e logo a seguir, em circunstância de tempo e local, roubou um outro lesado, respondendo ao processo-crime acima referido, tendo a sua prisão preventiva decretada e somente sendo preso seis meses após a prática dos fatos delituosos que lhe foram imputados.

5 – Diante da narrativa do aludido criminoso, este causídico investigou a veracidade das declarações, concluindo que realmente o referido elemento havia confessado os fatos delituosos imputados indevidamente ao requerente, como vemos do documento acostado à presente. Trata-se de verdadeiro erro judicial que merece ser corrigido imediatamente por esse egrégio tribunal, pois comprova a inocência do requerente com base nessa nova prova de confissão da autoria dos fatos delituosos que lhe foram imputados, sendo o seu autor o elemento acima.

EM FACE DO EXPOSTO, requer, PRELIMINARMENTE, seja suspensa a execução da pena privativa de liberdade imposta ao requerente, determinando a expedição de alvará de soltura em seu favor, em face da ilegalidade de sua prisão, pois foi condenado por crime que não cometeu.

NO MÉRITO, requer seja julgado procedente o pedido, para, consequentemente, revisar o v. Acórdão que confirmou em grau de recurso de apelação a sentença monocrática que condenou, indevidamente, o requerente à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, pela prática do crime de roubo, restando comprovado documentalmente, através da presente, não ter sido o requerente o autor do crime que lhe foi imputado, absolvendo-o da prática dos fatos delituosos imputados com fulcro no art. 386, IV, do Código de Processo Penal, procedendo às anotações de praxe.

Protesta desde já por todos os meios de provas admissíveis em direito.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 29 de janeiro de 2004

LUIZ CLÁUDIO

OAB/RJ 81.644

¹ Manteve-se o modelo, uma vez que há tese no sentido da ultratividade da lei mais benéfica. Vide item 31.2.4.1.

XXXIV

MODELOS DE PETIÇÕES E RESPECTIVAS SÍNTESES DOUTRINÁRIAS

34.1. PETIÇÕES ENVOLVENDO A SOLTURA DO ACUSADO

34.1.1. Modelo de pedido de revogação de prisão preventiva, com pedido alternativo de liberdade provisória com base no art. 310, parágrafo único, do CPP

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 14.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

Processo n.º 2005.000.0000-8

FABIO SOUZA, brasileiro, solteiro, Técnico de Informática, residente e domiciliado à Travessa da Pedreira, 4.448, Rio de Janeiro, nos autos do processo-crime tombado sob o número supraepigrafado, que tem seu trâmite por esse juízo, por meio de seu advogado infra-assinado, com escritório situado à Av. Rio Branco, 183/202, Centro, nesta cidade, local onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª expor e ao final requerer o que se segue:

I – DA RESIDÊNCIA FIXA

O Requerente possui residência fixa, morando atualmente no endereço acima declinado, em companhia de sua mulher e filha menor impúbere.

II – DA CONDIÇÃO DE TRABALHADOR

O Requerente sempre trabalhou honestamente para sustentar sua família, trabalhando à época dos fatos como empregado da Empresa PROSPER COMÉRCIO LTDA., como comprovam os documentos de nº 2, 3, 4 e 5.

Atualmente o Requerente trabalha por conta própria, exercendo a função de técnico em eletrônica, estabelecido comercialmente no endereço acima citado, prestando serviços a diversas pessoas jurídicas, condomínios e residências particulares, como comprovam os documentos de nº 6 a 9.

III – DA CONDIÇÃO DE CHEFE DE FAMÍLIA

O Requerente é chefe de família, mantendo relação estável de convivência com MARIA DOS SANTOS há 5 anos, morando no mesmo endereço, com a qual tem uma filha menor impúbere, nascida em 9 de maio de 2005, trabalhando sua mulher como empregada das Casas Sendas Supermercado, como comprovam a certidão de nascimento e demais documentos de n.ºs 10, 11, e 12.

O casal adquiriu com esforço comum o imóvel situado na Travessa da Pedreira n.º 4.448, Rio de Janeiro, onde reside, como comprova o doc. de n.º 14.

IV – DA PRISÃO PREVENTIVA DO REQUERENTE

O requerente foi denunciado por tentativa de roubo (art. 157, § 2.º, II, c/c art. 14, II, do CP), pois em 23 de abril de 2005 narra a denúncia que o acusado e o corréu, FREDERICO, empregaram grave ameaça para a subtração de uma motocicleta, conforme descrito na peça inaugural da ação penal (fls. 03/05).

A vítima, após ser roubada, afirmou que passou a seguir os dois acusados quando, ao encontrá-los próximo à uma Delegacia, acionou a força policial, que PRENDEU EM FLAGRANTE O CORRÉU FREDERICO, POIS NÃO FORA ENCONTRADO O REQUERENTE NO LOCAL DA PRISÃO.

Durante a instrução processual o Requerente foi citado por edital, ao que se observa às fls. 188/189, sendo determinado o cumprimento do art. 366 do CPP, em face da sua ausência ao interrogatório (fl. 191).

Denota-se à fl. 212 que o Requerente foi preso preventivamente na POLINTER, em cumprimento à determinação judicial de fls. 59/60.

V – DA IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR EM RAZÃO DA REVELIA

Veja que o acusado é primário e de bons antecedentes, conforme se observa de sua FAC de fls. 122/124, sendo pessoa íntegra, trabalhadora, com endereço certo no distrito da culpa, não havendo razões para a manutenção da prisão cautelar.

O fato de ter sido decretada sua revelia no processo, não pode acarretar a manutenção do decreto prisional cautelar, senão preenchido um dos pressupostos previstos no art. 312 do CPP.

O Requerente pretende demonstrar sua inocência, até porque, não existem sequer indícios contundentes de sua participação na empreitada criminosa descrita na peça inaugural da ação penal, sendo, inclusive, discutível o recebimento da denúncia no que lhe diz respeito.

A única prova de autoria do crime, no que concerne ao Requerente, diz respeito apenas ao depoimento da vítima, que faz referência a um segundo elemento que estava em uma moto. Não há nos autos, até o presente momento, quaisquer indícios de participação do Requerente na ação criminosa.

Na realidade, o Requerente não teve qualquer participação na prática dos fatos delituosos que lhe foram imputados, tendo apenas pegado carona na moto do corréu, pilotando a moto enquanto este vinha no carona, momento em que se dirigia para o seu trabalho e ao parar no posto de gasolina para abastecer a moto, o corréu desceu da garupa, de posse da bolsa de ferramentas e dos documentos pessoais do requerente, que se encontravam na referida bolsa, percebendo que o corréu resolveu roubar a moto da vítima. Diante da confusão que se instalou no local, o requerente procurou sair dali e não procurou a polícia para esclarecer sua participação nesse fato, pois ficou preocupado em ser preso indevidamente.

O requerente sempre morou no mesmo local desde a época dos fatos, morando atualmente no endereço acima declinado, não tendo em momento algum sido procurado nem mesmo pela polícia, desconhecendo a existência do processo, vindo a tomar conhecimento do mesmo no momento em que foi parado com seu carro no trânsito, por estar com o IPVA atrasado, sendo levantado seu cadastro e concluído o policial pela existência de mandado de prisão extraído nos aludidos autos, ressaltando ser o único processo instaurado contra o mesmo, pois é primário, como comprova sua FAC.

Comprova o Requerente que à época dos fatos trabalhava como empregado da empresa PROSPERITO COMÉRCIO, como comprovam os documentos acostados à presente.

Os autos, pelo contrário, se encontram repletos de provas cabais contra a pessoa do corréu FREDERICO, já tendo esse próprio juízo vislumbrado possível condenação, conforme se observa dos fundamentos da decisão de fl. 171.

Entretanto, em relação ao corréu, preso em flagrante de posse da res furtiva, esse r. julgador lhe deferiu a liberdade provisória ao reconhecer a ausência dos motivos justificadores do decreto cautelar (fl. 171).

É dizer, o verdadeiro autor da infração penal, preso em flagrante delito, com a presença de robustas provas referentes à materialidade e autoria do crime, se encontra em liberdade provisória, enquanto o Requerente é mantido preso cautelarmente sem que haja quaisquer indícios de sua participação na atividade criminosa.

A decisão que determinou a sua prisão preventiva já data mais de 2 anos e sua fundamentação é deveras genérica, não espelhando a atual situação probatória nos presentes autos.

Conforme já assentado pela jurisprudência, o decreto cautelar não pode ter como justificativa a mera revelia do acusado. Ao contrário, deve o magistrado, ao impor a prisão preventiva, atentar para os critérios do art. 312 do CPP, à luz dos fatos narrados e demonstrados nos autos da ação penal.

Neste sentido, são os julgados do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RÉU REVEL. PRISÃO PREVENTIVA. INCABIMENTO.
1. O decreto de prisão preventiva há de substanciar-se no fato-crime e no homem-autor concretos, sendo incabível inferir fuga, em função da revelia do paciente.
2. Ordem concedida (STJ, 6.ª Turma, HC n.º 56.068, Processo n.º 200600543060/SP, j. 06.06.2006. Documento: STJ 000706175, Nilson Naves – grifo nosso).

RHC. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE. A prisão preventiva, instituto de exceção, aplica-se parcimoniosamente. Urge, ademais, a demonstração da necessidade. Não basta a comoção social; não é suficiente o modo de execução; insuficientes as condições e circunstâncias pessoais. Imprescindível um fato gerar a necessidade (STJ, 6.ª Turma, RHC n.º 7.272, Processo n.º 199800101330/SP, j. 14.04.1998. Documento: STJ 000212383, Luiz Vicente Cernicchiaro – grifo nosso).

A doutrina pacífica e a jurisprudência reconhecem que os indícios de materialidade e autoria aptos a garantir o recebimento da denúncia não podem ser tidos como suficientes para a decretação da prisão cautelar.

A prisão preventiva só pode ser decretada com fundamento em provas semiplenas, ou seja, aquelas que apesar de não acarretarem uma condenação, permitem tranquilizar o magistrado, permitindo-se a decretação da custódia cautelar.

No caso vertente, entretanto, não existem quaisquer indícios capazes de autorizar a decretação e manutenção da prisão cautelar, não podendo este magistrado levar em consideração a simples revelia do acusado, conforme já assentado por esse Tribunal de Justiça, como vemos:

PORTE DE ARMA. REVELIA. PRISÃO CAUTELAR. IMPROPRIEDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO R.S.E. PRISÃO PREVENTIVA INDEFERIDA. PORTE DE ARMA (ART. 10, LEI n.º 9.437/97).
Réu denunciado como incurso no art. 10, Lei n.º 9.437/97, permanecendo revel após citação por edital e suspenso o processo. A mera revelia, por si só, não constitui pressuposto da custódia cautelar, como bem decidiu o Juiz. Recurso do M.P. desprovido (Des. Sergio de Souza Verani, j. 15.02.2005, 5.ª Câmara Criminal 2003.051.00462, recurso em sentido estrito – grifo nosso).

PRISÃO PREVENTIVA.
O fato de o réu estar revel, não sendo encontrado, inclusive, para ato de reconhecimento pela vítima, por si só, não faz presumir estar se furtando à aplicação da lei penal, como também, a existência dos demais pressupostos autorizadores da prisão preventiva. Improvimento (Des. Giuseppe Vitagliano, j. 17.06.1999, 7.ª Câmara Criminal 1999.050.00444, Apelação Criminal – grifo nosso).

VI – CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO, espera o Requerente seja revogada a prisão preventiva decretada, em face das próprias circunstâncias referentes ao caso em análise, eis que ausentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 1.º de abril de 2008

NOME DO ADVOGADO

OAB

34.1.2. Modelo de pedido de relaxamento de prisão em flagrante delito, por vícios formal e material, com pedido alternativo de liberdade provisória com base no art. 310, parágrafo único, do CPP

EXMO. DR. JUIZ. DE DIREITO DA 4.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

Processo n.º 000123.89/07

PEDRO BEZERRA, brasileiro, casado, motorista profissional, portador da cédula de identidade n.º 000148.199 SSP/RN, inscrito no CPF/MF sob o n.º 001.097.234-68, residente à Rua Desembargador Aniceto Correia, n.º 2.190, Pitangueiras, Ilha do Governador, Rio de Janeiro – RJ, CEP: 23931-400, por meio de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído, conforme instrumento de mandato adunado à presente, com escritório situado à Rua Muiatuca, n.º 63-A, Jardim Carioca, Ilha do Governador, CEP: 21921-680, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª expor e ao final requerer o seguinte:

1. O requerente foi preso em flagrante delito no dia 29 de junho de 2006, por volta das 13h30, sendo-lhe imputados os fatos delituosos narrados no auto de prisão em flagrante lavrado pela 10.ª DP, sob o n.º 0537-03451/2006, se encontra recolhido ao cárcere da referida DP até o presente momento, aguardando encaminhamento para exame de corpo delito e sua transferência para a Polinter.

2. No momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, o indiciado não foi assistido de advogado, não sendo orientado tecnicamente quanto aos seus direitos constitucionais, principalmente o de ser manter silente no ato do interrogatório pela autoridade policial, pois o art. 5.º, LXIII, da CF, lhe assegura esse direito, sem prejuízo para sua defesa, conforme regulado no art. 186, parágrafo único, do CPP, como abaixo transcrito:

Art. 5.º, LXIII, da CF – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Art. 186 do CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

3. É dominante o entendimento doutrinário e jurisprudencial quanto à necessidade da assistência de advogado ao preso em flagrante-delito no momento da lavratura do auto, principalmente quando autoridade policial tomar declarações do preso, como aconteceu no caso vertente, onde a delegada adjunta interrogou o indiciado, pessoa de nível cultural baixíssimo, pois cursou apenas o início do ensino fundamental, não lhe dando oportunidade de ser orientado tecnicamente por um advogado constituído ou dativo, prejudicando frontalmente o direito de defesa do mesmo, tomando-lhe declarações totalmente incompletas a respeito da realidade dos fatos, imputando-lhe o crime de homicídio doloso, na forma tentada, quando, na realidade, o indiciado apenas se defendeu de agressões físicas que lhe foram praticadas pela pressuposta vítima ALAN, que agrediu o indiciado com golpes de barra de ferro, fatos que não foram apurados no momento da lavratura do flagrante.

4. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, através das decisões abaixo transcritas, no sentido de que a ausência de advogado por ocasião da lavratura do flagrante não nulifica o ato quando o paciente é informado de seus direitos constitucionais e expressamente declara que se reserva o direito de só falar em juízo.

PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. FLAGRANTE IMPRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. REQUISIÇÃO DO PACIENTE.

– Inexiste nulidade na prisão em flagrante de acusado que se escondeu em um matagal, sendo localizado horas depois do delito. De outro lado, a ausência de advogado por ocasião da lavratura do flagrante não nulifica o ato quando o paciente é informado de seus direitos constitucionais e expressamente declara que se reserva o direito de só falar em juízo.

– Ordem denegada (STJ, HC n.º 24.510, Processo n.º 200201206133).

PROCESSUAL PENAL. FLAGRANTE. HOMOLOGAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

1. O juiz não está obrigado a proferir de ofício decisão mantendo a prisão em flagrante. a ausência de advogado na oportunidade da lavratura do auto não anula o ato, se informado dos seus direitos constitucionais, expressamente declarou dispensar a presença de advogado, preferindo manter contato com um familiar (STJ, RHC n.º 2.728, Processo n.º 199300117416).
5. Indubitavelmente, o indiciado não foi alertado pela autoridade policial do seu direito constitucional de se manter calado no ato do interrogatório no auto de prisão em flagrante e principalmente de ser assistido de advogado no ato da lavratura do flagrante, tornando as declarações iniciais divorciadas da realidade dos fatos, concluindo a autoridade policial no sentido de que, efetivamente, o indiciado se armou de um facão para tentar tirar a vida da vítima, quando na realidade isto não aconteceu, pois apenas se defendeu de agressões, com barra de ferro, praticadas pela vítima contra o mesmo, fato que só foi esclarecido com a insistência deste causídico para que a delegada reinterrogasse o indiciado, permitindo ao mesmo apresentar a versão real dos fatos delituosos que lhe foram imputados.

6. Vale esclarecer que este causídico foi solicitado pela mulher do indiciado, já por volta das 18:30h, desesperada com a prisão de seu marido, narrando que o mesmo usou de um facão para se defender das agressões físicas praticadas pela pressuposta vítima Alan, tendo esta usado de uma barra de ferro, exatamente um cano grosso, de aproximadamente 1,0 metro de cumprimento, que não foi recolhido pela polícia no ato de sua prisão em flagrante delito.

7. Ao chegar na delegacia para entrevistar o preso, a delegada de polícia, de forma hostil e indelicada, ao ser solicitada sua atenção por este advogado, a fim de esclarecer os fatos, já que o flagrante havia sido concluído e imputada ao preso a prática do crime de homicídio doloso na forma tentada, quando na realidade houve apenas um ato de defesa do mesmo quanto a agressões físicas praticadas pela vítima, sendo que no ato de defesa usou um facão velho, enferrujado, em precárias condições de uso normal, causando na vítima dois ferimentos superficiais, salvo engano, um na mão e outro na parte superior do ombro, não existindo laudo técnico e até mesmo boletim de atendimento médico informando a natureza das lesões.

8. A ausência de laudo técnico informando a natureza das lesões e meros indícios de provas, não autorizava à autoridade policial concluir por uma tentativa de homicídio, para então manter preso um senhor de idade avançada, com sessenta anos de idade, portador de doença cardiovascular, trabalhador, exercendo a função de motorista profissional, primário, de bons antecedentes criminais, quando na realidade sofreu lesões recíprocas e não foi submetido a exame de corpo de delito para que fosse apurada a reciprocidade das lesões, estando com luxações em uma das mãos, ferimento no braço e na perna, sendo recolhido ao cárcere sem nenhum atendimento médico, o que denota a irresponsabilidade da autoridade policial na condução das investigações criminais, imputando ao mesmo a prática de homicídio doloso, na forma tentada, quando não houve intenção de matar a vítima nem mesmo de lhe causar lesões corporais, mas tão somente de se defender das agressões praticadas por esta, a qual fez uso de uma barra de ferro para agredir fisicamente o indiciado.

9. No momento em que este causídico entrevistava o preso, a delegada de polícia determinou que o policial de nome Astrogildo permanecesse a todo instante próximo do preso, quando é um direito do advogado o de entrevistar seu cliente reservadamente, como autoriza o Estatuto da OAB, demonstrando assim abuso da delegada e desrespeito ao profissional de direito. Mas como presenciou o próprio policial, diga-se de passagem, de postura elogiável e solícita, o preso, sem qualquer indução deste causídico, respondeu na forma declarada no aditamento de seu interrogatório, ocorrido às 23:01h, como consta no termo de declaração, agora acompanhado e assistido por este advogado.

10. O próprio policial Astrogildo, preocupado com a apuração verídica dos fatos delituosos imputados ao indiciado, diante da alegação, no momento de sua entrevista por este advogado, ressaltando ter sido agredido fisicamente pela vítima com uma barra de ferro que havia retirado da posse da vítima no momento da agressão e guardado em sua casa, juntamente com o facão que usou para se defender, o dedicado e brilhante policial orientou no sentido de buscar na casa do preso a barra de ferro para que fosse lavrado o auto de apresentação e apreensão da mesma, o que foi providenciado pelo filho do indiciado, que acompanhava este causídico, indo em sua casa e retornando a seguir com a barra de ferro, por volta das 21:00h, e como o policial saiu em diligência para cuidar de assuntos estranhos ao flagrante, retornando o mesmo à DP, por volta das 22:30h, ao consultar a delegada, segundo o policial, a mesma não autorizou a apreensão da barra de ferro nem mesmo o aditamento das declarações prestadas pelo preso, o que fez este advogado exigir o cumprimento da lei para que a autoridade policial reinterrogasse o preso e realizasse a apreensão da barra de ferro, por fazer parte do corpo de delito, tendo a mesma autorizado o policial a tomar apenas as declarações complementares do preso, voltando o seu filho com a barra de ferro para casa, a qual se encontra guardada para fins de provas em juízo.

11. É dever da autoridade policial se aprofundar nas investigações, para então concluir pela adequação típica da conduta do agente e principalmente pela sua prisão em flagrante, quando autorizada por lei, o que não aconteceu no caso vertente, pois as investigações foram superficiais e demonstrou a autoridade policial a falta de interesse total pela aprofundação dessas investigações, se negando, inclusive, a tomar as declarações complementares do preso, o que somente o fez por insistência deste advogado, sob pena de prevaricação nas funções públicas.

12. As lesões sofridas pela vítima foram de natureza leve, pois logo após seu atendimento médico, de natureza ambulatorial, no Hospital Paulino Werneck, dirigiu-se à DP, juntamente com sua mulher, para prestarem declarações à Autoridade Policial, diga-se de passagem, totalmente divorciadas da verdade dos fatos. Indiscutivelmente, se algum delito foi praticado pelo indiciado, foi o de lesões corporais leves, de competência do JECrim, que de acordo com o parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995, não autoriza a lavratura de auto de prisão em flagrante, mas tão somente a lavratura de termo circunstanciado.

13. A evidência da inexistência do crime imputado não autoriza a persecutio criminis, conforme ilação da decisão trazida à colação:

A ação penal pode e deve ser trancada, se e quando evidenciada a inexistência do crime ou não há, sequer, indícios de que o paciente seja um dos seus autores, hipótese não demonstrada nestes autos.
3. Recurso conhecido, mesmo sem as razões, porém improvido (STJ, RHC n.º 2.728, Processo: 199300117416).

14. Em suas declarações complementares, o indiciado declarou que: “Na terça-feira última teve um desentendimento com Alan; que este juntamente com o seu filho ficaram provocando-o; que os mesmos jogaram bombas do tipo fogos perto do depoente, que por sinal vieram a lesionar a sua perna; que Alan ainda teria dito que se não pegasse o depoente pegaria seu filho...”.

15. Em relação ao incidente acima, apesar de latente a lesão física sofrida e as ameaças feitas ao indiciado pela vítima Alan, o mesmo não deu atenção ao fato, até porque ambos mantinham relações de amizade há mais de sete anos, morando na mesma comunidade, nunca tiveram qualquer incidente, sendo o indiciado bem quisto pela vizinhança, como comprova o abaixo-assinado acostado à presente, não tendo qualquer histórico de violência praticada, sendo primário, de bons antecedentes criminais, chefe de família, trabalhador e com residência fixa no mesmo local há oito anos, não justificando assim sua prisão por homicídio doloso, na forma tentada, em razão de uma investigação criminal irresponsável da autoridade policial, que não apurou com cautela os mínimos indícios que efetivamente pudessem levá-la a imputar ao indiciado o delito inafiançável, para assim mantê-lo preso ilegalmente, pois as lesões corporais sofridas pela vítima são de natureza leve, sem grandes consequências, sendo esse delito de competência do JECrim, que como ressaltamos acima, não autoriza a lavratura de auto de prisão em flagrante.

16. O mais grave disso tudo foi a falta de isenção e de imparcialidade da autoridade policial na condução da investigação dos indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos delituosos, para imputar ao indiciado crime grave, inafiançável, para então mantê-lo preso no cubículo da 10.ª DP, sem as mínimas condições humanas.

17. No momento da prisão, que ocorreu próximo à residência do indiciado, o mesmo se encontrava de bermuda, camisa e calçando uma sandália de dedo, o que denota claramente que se houvesse intenção do mesmo de se evadir do local dos fatos, não permaneceria na comunidade, onde toda vizinhança o conhece. A realidade é que o indiciado não tinha a mínima noção das agressões provocadas na vítima, pois em seu instinto de defesa, não avaliou no momento o resultado de sua reação às agressões físicas praticadas pela vítima contra o mesmo com uma barra de ferro.

18. Veja pelas declarações complementares prestadas pelo indiciado no APF, que foi o mesmo provocado pela vítima, sentindo-se ameaçado de morte por esta, como declarou que: No dia de hoje Alan viu o depoente no açougue e lhe disse: “‘Se você estava me procurando, eu estou aqui’; que o depoente após este fato foi embora para casa, porém ficou receoso com a indireta de Alan; que posteriormente retornou novamente para a rua, a fim de comprar outras coisas, mas dessa vez decidiu levar o facão, pois temia ser agredido por Alan; que encontrou com Alan novamente, e dessa vez, o mesmo estava portando uma barra de ferro; que Alan ao ver o depoente, partiu para cima do mesmo, lhe agredindo com a tal barra de ferro; que para se defender o depoente usou o facão de que estava de posse...”

19. É tão clara a falta de intenção do indiciado de causar lesão corporal na vítima e principalmente de tirar a vida da mesma, procurando apenas se defender das agressões praticadas por esta, a qual fez uso de uma barra de ferro para agredi-lo, que logo após a confusão, o indiciado levou a barra de ferro que conseguiu retirar da vítima e o facão para sua casa, e momento depois, ao se dirigir a uma padaria próxima de sua residência, foi preso por dois policiais militares que depuseram no APF, vindo ao final permanecer preso em flagrante-delito por tentativa de homicídio qualificado.

20. Que no momento da confusão, como declarou o indiciado na complementação de suas declarações: “para se defender o depoente usou o facão de que estava de posse; que o depoente, no momento, nem percebeu a gravidade dos ferimentos, motivo pelo qual foi embora para casa; que depois o depoente foi reparar que também havia sido lesionado no braço e na mão direita; que após o incidente a polícia o localizou em uma padaria, próxima a sua residência, onde tinha ido comprar o cigarro...”.

21. Ora, douto julgador, se efetivamente o indiciado tivesse a intenção de matar a vítima, teria plena consciência das lesões causadas na mesma, o que não aconteceu, agindo, tão somente no seu instinto de defesa contra as agressões físicas que lhe foram praticadas pela vítima.

22. Já na delegacia, ao tomar conhecimento a autoridade policial de que as lesões sofridas pela vítima foram provocadas por um facão, sendo informada, pelo indiciado, de que o referido facão se encontrava em sua casa, os dois policiais militares foram à residência do indiciado, sem estarem munidos do competente mandado judicial de busca e apreensão; com a presença dos mesmos, sentiu-se intimidada moralmente a mulher do indiciado, entregando para os policiais o aludido facão e se esquecendo de entregar também a barra de ferro com a qual foi agredido fisicamente o seu marido. Indiscutivelmente, o ato de apreensão do facão foi ilegal, pois o art. 241 do CPP exige que a busca e apreensão de pessoas ou coisas seja determinada pela autoridade judiciária competente, observando no mandado os requisitos formais do art. 243 do aludido diploma processual, sendo nulo o ato, até porque o facão não representa corpo de delito, mas tão somente um instrumento para a provocação das lesões sofridas pela vítima, configurando assim prova ilícita no processo penal.

23. É incrível que até às 10:00h do dia de hoje, o preso não foi submetido a exame de corpo de delito para apurar as lesões sofridas, o que caracteriza omissão da autoridade policial, que somente na data de ontem, exatamente às 19:37h, por exigência deste causídico, foi expedido o encaminhamento ao IML para o referido exame, que segundo o policial, este somente seria realizado no dia seguinte, quando da transferência do preso para a Polinter, configurando assim ilegalidade do auto, até porque o indiciado, em suas declarações complementares, manifestou expressamente o desejo de representar criminalmente contra o autor das agressões sofridas na data de hoje e contra João de Almeida, filho da vítima, pela lesão corporal provocada no indiciado na terça-feira última, quando, juntamente com seu pai, estouraram bombas (fogos), em cima do indiciado, causando lesão em sua perna.

Quanto ao vício formal, ele se caracteriza pela falta de assistência de advogado no ato da lavratura do flagrante para assistir tecnicamente o preso, que prestou declaração inicialmente sem qualquer assistência jurídica, quando a Constituição Federal, no art. 5.º, LXIII, da CF, lhe assegura este direito. Da mesma forma, não foi orientado claramente quanto ao direito de se manter calado no ato de seu interrogatório, o que é uma exigência constitucional, conforme dispositivo acima epigrafado, prestando as declarações incriminadoras constantes do APF, que levaram a autoridade policial a concluir, maldosamente, sobre a tentativa de homicídio, mantendo-o preso, por ser inafiançável o delito que lhe foi imputado, de natureza hedionda.

Quanto ao vício material, se configura por tratar-se de lesão corporal leve causada na vítima, sem a intenção de tirar a vida da mesma, apenas defendendo-se das agressões físicas que lhe foram provocadas pela vítima, a qual fez uso de uma barra de ferro, que a autoridade policial se negou a lavrar o auto de apresentação e apreensão da referida barra de ferro, apresentada na DP pelo filho do indiciado, configurando assim o vício material, pois lesões corporais leves configuram delito de competência do JECrim, que no parágrafo único do art. 69 da Lei n.º 9.099/1995 não autoriza a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas tão somente o termo circunstanciado.

Assim, diante dos vícios acima apontados, deve ser declarado nulo o auto de prisão em flagrante e relaxada, consequentemente, a prisão do requerente, até porque trata-se de pessoa idosa, com sessenta anos de idade, primário, de bons antecedentes criminais, possuindo residência fixa, não se justificando as meras conjecturas apontadas no APF para concluir pela prática do crime de homicídio doloso, qualificado, na forma tentada, mantendo-o preso, quando o delito configurado é o de lesão corporal leve, que não autoriza a lavratura de APF.

Não obstante a existência de vícios contidos no auto de prisão em flagrante lavrado contra o requerente, o mesmo faz jus à liberdade provisória, com base no art. 310 do CPP, por inexistir, até o presente momento, qualquer dos pressupostos do art. 312 do referido diploma, que autorizam a decretação de sua prisão preventiva, fundamentando ainda de acordo com os princípios constitucionais da dignidade humana, presunção de inocência, proporcionalidade e razoabilidade, não sendo proporcional e razoável a mantença da prisão cautelar do indiciado, quando sua inocência se presume, merecendo o mínimo de credibilidade nas suas razões, sendo pessoa merecedora do benefício, pois é primário, de bons antecedentes criminais, possuindo residência fixa, não se justificando as meras conjecturas apontadas no APF para concluir pela prática de homicídio doloso, na forma tentada, mantendo-o preso, quando o delito configurado é o de lesão corporal leve, que não autoriza a lavratura de APF.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja declarado nulo o auto de prisão em flagrante, em razão dos vícios de natureza formal e material acima apontados, relaxando, consequentemente, a prisão em flagrante do paciente, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

OUTROSSIM, não sendo esse o entendimento desse douto julgador, que seja concedida ao indiciado a liberdade provisória, com base no art. 310 do CPP, por inexistir, até o presente momento, qualquer dos pressupostos do art. 312 do referido diploma, que autorizam a decretação de sua prisão preventiva.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de junho de 2006

NOME DO ADVOGADO

OAB

34.1.3. Modelo de pedido de liberdade provisória no delito afiançável, com base no art. 350 do CPP, por tratar-se de preso pobre

EXMO. JUIZ DE DIREITO DA 12.ª VARA DA COMARCA DA CAPITAL

Proc. n.º...

TIBÚCIO DA SILVA, devidamente qualificado no auto de prisão em flagrante-delito, cuja cópia distribuída a esse juízo, sob o número supraepigrafado, por intermédio do seu advogado infra-assinado e regularmente constituído, conforme instrumento do mandato acostado à presente, com escritório situado na Av. Erasmo Braga, n. 140, Centro, nesta cidade, CEP 20020-040, onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante V. Exa. expor e ao final requerer o seguinte:

1. O requerente foi preso em flagrante-delito no dia 01.03.2012, conforme auto de prisão em flagrante lavrado pela autoridade policial da 12.ª DP, estando recolhido no cárcere da POLINTER-RJ, pela prática do crime de furto simples, capitulado no art. 155 c/c art. 14, I, ambos do CP, em decorrência dos fatos delituosos narrados na peça flagrancial distribuída a esse Juízo.

2. O crime imputado ao requerente integra o elenco dos tipos penais que admitem a prestação de fiança, conforme art. 323 do CPP.

3. Trata-se o requerente de indiciado primário, de bons antecedentes criminais, como revela seus antecedentes, conforme pesquisa feita no Auto de Prisão em Flagrante, possuindo residência fixa, como comprovam os documentos acostados à presente, fazendo jus ao benefício da fiança, que, de acordo com o art. 322 do CPP, deveria ser arbitrada pela Autoridade Policial no ato da prisão, o que não aconteceu.

4. Por outro lado, ainda que arbitrada a fiança em favor do requerente, não dispõe de recursos financeiros para prestá-la, por ser pessoa hipossuficiente econômico-financeiro, fazendo jus à liberdade provisória, com base no art. 350 do CPP.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Exa. seja concedida ao requerente a liberdade provisória, com base no art. 350 do CPP, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

Nestes termos.

P. deferimento.

Local e data.

Assinatura do Advogado e sua inscrição na OAB.

34.1.4. Modelo de pedido de relaxamento de prisão em flagrante por vício material contido no APF, no flagrante presumido, com pedido alternativo de arbitramento de fiança

EXMO. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

Proc. n.º

JOÃO DA SILVA, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por esse Juízo, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado, por intermédio de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído nos autos, vem, respeitosamente, perante V. Exa. expor e ao final requerer o seguinte:

1. O réu foi denunciado pelo digno representante do Parquet, pela prática do crime capitulado no art. 155 c/c art. 14, I, do CP, em decorrência de sua prisão em flagrante-delito ocorrida em 20.02.2012, pelos fatos narrados na peça exordial da ação penal.

2. A prisão em flagrante do acusado se deu na modalidade de flagrante presumido, prevista no art. 302, IV, do CPP, ocorrida três dias após os fatos, no interior de sua residência, por se encontrar na posse da res furtiva, tendo em sede policial negado a autoria do delito, ressaltando-se que a pressuposta lesada teve dúvida em reconhecer o acusado como o autor do furto de sua bicicleta apreendida em poder do mesmo.

3. Conforme o entendimento dominante da doutrina e da jurisprudência, para a configuração do flagrante na modalidade presumida, exige que a prisão ocorra em estreito lastro de tempo entre o momento do fato e a efetivação da prisão, não podendo ultrapassar o limite de 24 horas, sob pena de restar descaracterizado o estado de flagrância, impondo-se, destarte, o relaxamento da prisão, em razão do vício de natureza material contido no APF.

4. Indubitavelmente, o APF lavrado contra o acusado encontra-se inquinado de vício material, pois a prisão ocorreu muito tempo depois dos fatos, acarretando o auto de nulidade absoluta, impondo assim o relaxamento da prisão em flagrante do acusado.

5. Não obstante o vício de nulidade absoluta contido no APF, o crime imputado ao réu é afiançável, pois integra o elenco dos tipos penais que autorizam a prestação de fiança, na forma do art. 323 do CPP. Por ser o mesmo primário, de bons antecedentes criminais, como revela a sua FAC acostada aos autos, a qual veio in albis, e por possuir residência fixa, como comprovam os documentos acostados à presente, faz jus ao benefício da fiança.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª, seja declarado nulo o APF, em decorrência do vício material acima apontado e, consequentemente, relaxada a prisão em flagrante do acusado, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

Não sendo esse o entendimento desse Douto Julgador, que seja arbitrada a fiança em favor do réu, em seu mínimo legal, por ser afiançável o delito imputado e por fazer o mesmo jus ao benefício.

Nestes termos.

P. deferimento.

Local e data.

34.2. QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA

34.2.1. Síntese doutrinária

A queixa-crime subsidiária é admitida no processo penal quando nos delitos de ação penal pública, ainda que condicionada, o membro do Ministério Público deixar de oferecer a denúncia no prazo do art. 46 do CPP, legitimando a vítima ou seu representante legal a oferecer a queixa-crime substitutiva ou subsidiária, convolando assim a ação penal pública em privada subsidiária da pública, cuja legitimação processual é autorizada pelo art. 38 c/c art. 29, ambos do CPP.

A queixa deve ser oferecida perante o juízo criminal competente, através de advogado com poderes especiais exigidos pelo art. 44 do aludido diploma processual, permitindo ao membro do Ministério Público aditar objetiva e subjetivamente a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal, pois não cabe na queixa-crime subsidiária a aplicação do instituto da perempção, previsto no art. 60 do CPP, aplicado apenas na queixa-crime propriamente dita.

34.2.2. Modelo de queixa-crime subsidiária ou substitutiva quando o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo legal no crime de lesões corporais graves

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 15.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

FRANGOLINO DA SILVEIRA (qualificação completa), através de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído, conforme instrumento de mandato acostado a esta, com Escritório situado na Av. Rio Branco, n.º 156, centro, Rio de Janeiro – RJ, onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante esse juízo criminal oferecer a presente QUEIXA-CRIME SUBSTITUTIVA em face de TROMBOSO JUNQUEIRA (qualificação completa), com fulcro no art. 29 do CPP, em razão da inércia do membro do Ministério Público, deixando de oferecer a denúncia no prazo legal, pela prática dos fatos delituosos abaixo descritos:

O querelado no dia 1.º de abril de 2011, por volta das 23h, no interior da boate Bandoleira, situada na Av. Ataulfo de Paiva n.º 28, Ipanema, nesta cidade, ao se desentender com o querelante pelo fato de este, no momento em que estava dançando, haver pisado acidentalmente no pé do querelado, mesmo tendo o querelante se desculpado, ainda assim o querelado, de posse de uma garrafa de cerveja, desferiu-lhe um golpe na região facial, na altura dos olhos, causando-lhe lesão permanente na vista esquerda, perdendo parcialmente sua visão, como demonstra o laudo pericial complementar de fl. 20, dos autos do inquérito policial que instrui a presente.

Assim agindo, praticou o querelado o crime capitulado no art. 129, § 1.º, III, do Código Penal, por ter agido de forma livre e consciente na prática dos fatos delituosos acima descritos, agindo com dolo necandi.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª, após ouvir o membro do Parquet para os fins do art. 29 do CPP, seja recebida a presente queixa-crime, determinando a citação do querelado para oferecer sua resposta inicial obrigatória, nos termos do art. 396-A do CPP, sob pena de ser oferecida por intermédio de Defensor Público e na ausência deste, por Defensor Dativo, esperando ao final seja julgado procedente o pedido para condenar o querelado nas sanções do tipo penal efetivamente infringido.

Requer, outrossim, a oitiva das testemunhas abaixo arroladas, as quais deverão ser intimadas para a audiência oportunamente designada, nos respectivos endereços ora declinados.

Requer ainda a juntada aos autos da FAC do querelado, que deverá ser esclarecida, caso venha com anotações.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Data

NOME DO ADVOGADO

OAB

34.3. QUEIXA-CRIME NA AÇÃO PENAL PRIVADA

34.3.1. Síntese doutrinária

Na ação penal privada a peça inaugural da ação é a queixa-crime, que deve ser oferecida no prazo decadencial do art. 38 do CPP, tendo legitimidade para oferecê-la o ofendido ou seu representante legal, através de advogado constituído, devendo constar do instrumento do mandato os poderes especiais do art. 44 do CPP, sob pena de extinção do processo sem o exame de mérito, por falta de condições de procedibilidade da ação penal, o que não impede de o querelante renovar a ação se ainda não decorreu o prazo decadencial. Sendo pobre o querelante, será oferecida a queixa através do defensor Público.

Na queixa-crime deve o querelante observar os requisitos formais do art. 41, podendo rejeitá-los nas circunstâncias do art. 395, ambos do CPP, devendo constar da mesma os seguintes requisitos:

1. Cabeçalho, indicando o órgão jurisdicional competente para o processo;

2. Qualificação do querelante e querelado;

3. Narrativa dos fatos-delitos imputados, dizendo o dia, hora e local dos fatos, com todas as suas circunstâncias, não sendo técnico fundamentar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais na peça inicial, o que será feito nas alegações finais.

4. Adequação típica dos fatos narrados, indicando o dispositivo da lei penal infringido.

5. Conclusão da peça, formulando o pedido de recebimento da peça, seguido do pedido de citação do querelado para oferecer sua resposta inicial obrigatória, nos termos do art. 396-A do CPP, sob pena de ser oferecida por intermédio de Defensor Público e na ausência deste, por Defensor Dativo, esperando ao final seja julgado procedente o pedido para condenar o querelado nas sanções do tipo penal efetivamente infringido.

Vale observar que no procedimento do JECrim, na conclusão da peça, deve requerer seja designada a Audiência de instrução e julgamento, determinando a citação do querelado para responder aos termos da ação penal e a intimação do mesmo para comparecer à audiência, intimando-se ainda o seu patrono, o Ministério Público e as testemunhas arroladas pelas partes, esperando seja recebida a queixa-crime e ao final condenado o querelado nas sanções do tipo penal efetivamente infringido.

6. Requerer diligências e arrolar testemunhas, variando o número de testemunhas de acordo com o rito a ser adotado, devendo arrolar as testemunhas depois da assinatura do advogado.

34.3.2. Modelo de queixa-crime na ação penal privada

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DO X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

JOSEPE FILHO, brasileiro, portador da identidade n.º 00111222-9 e do CPF/MF n.º 100.000.666-12, proprietário do Hotel Jabotina, situado na Praça Jerusa do Além, n.º 1.789, nesta cidade, por seu advogado infra-assinado e regularmente constituído, conforme instrumento de mandato outorgado nos termos do art. 44 do CPP, com escritório situado à Rua Muiatuca, n.º 63-A, grupo 201/202, Jardim Carioca – Ilha do Governador, nesta cidade, CEP: 21921-680, onde recebe intimações e notificações, vem, respeitosamente, perante esse Juizado Especial Criminal, oferecer a presente QUEIXA-CRIME em face de MARCONILDA JACOTA, brasileira, separada judicialmente, recepcionista, portadora da identidade n.º 011.222.444-3 e do CPF n.º 000.333.777-37, residente e domiciliada na Av. Carlos Mariano, n.º 4.158/308, Rio de Janeiro – RJ, CEP: 21000-000, pela prática dos fatos delituosos abaixo descritos:

1. A Querelada, através da petição inicial da Ação Trabalhista que promoveu em face da Empresa J. Pereira Empreendimentos Imobiliários LTDA., que tem o nome de fantasia “Hotel Jabotina”, distribuída ao juízo da 45ª Vara Trabalhista, em 19/02/2008, através do n.º 0000-2008-045-01-00-2, ofendeu a honra do Querelante, imputando-lhe falsamente a prática de fatos delituosos que se ajustam ao tipo penal capitulado no art. 216-A, do Código Penal, que se refere ao crime de Assédio Sexual, que efetivamente sabe não ter sido praticado pelo Querelante, sob a alegação de que: “A Autora não suporta mais trabalhar para a Rda. haja vista que o sócio JOSEPE FILHO pede à autora para lhe mostrar os seus peitos, inclusive mostrar também a calcinha, pedindo ainda para segurar seu membro genital, abusando de sua condição de patrão, para assediar sexualmente a ofendida”.

2. A Querelada imputou ao Querelante a conduta delituosa acima, mesmo sabendo que não existiram esses fatos, tudo isto para postular na Ação Trabalhista indenização por Danos Morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), agindo de forma ilícita para se locupletar sem causa, na tentativa imoral de enriquecer ilicitamente, agindo de forma dolosa, com dolo específico de imputar falsamente uma conduta criminosa ao Querelante, quando tem plena consciência de que o fato não aconteceu, ofendendo assim a honra do mesmo.

3. Para comprovação dos indícios quanto à existência do fato delituoso praticado pela Querelada, sua autoria e materialidade, o Querelante faz acostar à presente declarações firmadas por três funcionários do hotel de sua propriedade e onde trabalha em companhia de sua esposa, com a qual é casado há 47 anos, tendo o casal 1 filho que exerce a Medicina, sendo os declarantes funcionários que trabalham há anos para o hotel, sendo dois desses declarantes do sexo feminino, tendo todos declarado, com veemência, que desconhecem qualquer fato que possa desabonar a conduta moral, familiar, social e profissional do proprietário do Hotel, o qual trabalha no seu estabelecimento comercial, diariamente, juntamente com sua esposa de nome Normalinda, podendo afirmar que o dono do hotel sempre tratou seus funcionários com total respeito, não praticando qualquer conduta abusiva e assediosa para com suas funcionárias, ressaltando-se que além dos declarantes, trabalham no hotel umas vinte mulheres, desconhecendo qualquer fato abusivo por parte do Sr. Josepe, que possa ofender a integridade moral e a honra de suas funcionárias.

4. Indiscutivelmente, o dolo de agir da Querelada, consistente em imputar falsamente ao Querelante o crime de assédio sexual, quando sabe que o mesmo não praticou essa conduta delituosa, tendo assim agido com escopo único de obter vantagem econômica indevida, litigando de má-fé na Justiça do Trabalho para tentar compelir a empresa do Querelante a pagar à Querelada a importância de 20.000,00, a título de indenização trabalhista por danos morais, que sabe não terem existido.

5. A conduta delituosa praticada pela Querelada chegou ao extremo da imoralidade, pois ofendeu sensivelmente a honra do Querelante, sem se preocupar com o reflexo dessa ofensa perante os empregados do Hotel e da própria esposa do Querelante, a qual trabalha diariamente em sua companhia, sendo a conduta do mesmo exemplar, pois casado há 47 anos com a mesma mulher e sempre agiu de forma respeitosa para com sua esposa e com todos os empregados do Hotel, sem distinção, merecendo a Querelada ser repreendida penalmente pelo injusto penal praticado, para evitar que no futuro repita essa conduta delituosa contra seus futuros empregadores, com escopo único de obter vantagem econômica indevida e enriquecer ilicitamente.

6. Os indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos delituosos imputados à Querelada encontram-se comprovados pelos documentos que instruem a presente Queixa-Crime, comprovando assim a justa causa para a ação penal, razão pela qual foi dispensado o inquérito policial para a apuração desses indícios, legitimando, portanto, o recebimento da presente.

Assim agindo, praticou a Querelada o crime capitulado no art. 138 do CP, pois atuou de forma livre e consciente, imputando falsamente uma conduta criminosa que sabe não ter praticado o Querelante.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª, sejam designados dia e hora para a audiência de Instrução e Julgamento, determinando a citação da Querelada para comparecer ao ato e responder aos termos da Ação Penal, sob pena de revelia, intimando-se seu defensor e o membro do Parquet, bem como as testemunhas abaixo arroladas, para a audiência, esperando seja recebida a presente queixa-crime e ao final julgado procedente o pedido, para condenar a Querelada nas sanções do tipo penal infringido, além do pagamento das custas processuais devidas.

REQUER, OUTROSSIM, as seguintes diligências:

1. Seja oficiado ao juízo da 45.ª Vara do Trabalho, a fim de ser remitida a esse juízo cópia do Processo Trabalhista n.º 0000-2008-045-01-00-2, em que figura como Reclamante a Querelada e como Reclamada a empresa J. Pereira Empreendimentos Imobiliários LTDA.

2. Seja requisitada a FAC da Querelada. Caso conste alguma anotação, que seja esclarecida.

REQUER, AINDA, a oitiva das testemunhas abaixo arroladas, as quais deverão ser intimadas nos seus respectivos endereços.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Data

NOME DO ADVOGADO

OAB

TESTEMUNHAS

1. AMBROSINA JUNQUEIRA, residente na Rua do Lírio, 1652/302, Rio de Janeiro, CEP: 21111-222.

2. ASTROGILDO FERREIRA, residente na Rua Humaitá, 369, Rio de Janeiro CEP: 20000-333.

3. FLORISBELA RIOS, residente na Rua Darroberto Ferreira, 333/856, Rio de Janeiro, CEP: 10000-111.

34.3.3. Modelo de queixa-crime pelo crime de calúnia qualificada, por ter a ofensa à honra sido feita na presença de várias pessoas – competência do Juízo da Vara Criminal do local onde se deram os fatos delituosos

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___VARA CRIMINAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO – RJ

PETRÔNIO JUNQUEIRA (qualificação completa), através de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído, conforme instrumento de mandato acostado a esta, com escritório situado na Av. Erasmo Braga, n.º 120, Centro, nesta cidade, CEP: 12345-230, onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante esse Juízo Criminal oferecer a presente QUEIXA-CRIME em face de JOÃO DA SILVA (qualificação completa), pela prática dos fatos delituosos abaixo narrados.

No dia 1.º de novembro de 2009, por volta das 19:00 h., no interior do Salão de Reuniões do Condomínio onde residem o Querelante e o Querelado, no endereço acima declinado, na presença de diversas pessoas, no momento em que era realizada a eleição de novo Síndico do Condomínio, onde o Querelante concorria ao cargo, o Querelado manifestou expressamente, com a clara intenção de denegrir a honra objetiva do Querelante, afirmando que não votava no mesmo para síndico, pois não queria vê-lo novamente desviando verbas do Condomínio em proveito próprio, como o fez em gestão anterior, na condição de Síndico do Condomínio.

Na realidade, o Querelado imputou falsamente uma conduta criminosa ao Querelante, com a vontade livre e consciente de denegrir a sua honra objetiva e dificultar sua candidatura ao cargo de Síndico do Condomínio, cuja ofensa foi feita na presença de diversas pessoas.

Assim agindo, está incurso o Querelado nas sanções do art. 138 c/c art. 141, III, e art. 14, I, todos do CP.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja recebida a presente queixa-crime, determinando a citação do Querelado para responder aos termos da ação penal e oferecer defesa inicial obrigatória no prazo de 10 dias, sob pena de ser oferecida através do Defensor Público, na forma do art. 396-A do CPP, esperando ao final seja julgado procedente o pedido para condenar o querelado nas sanções do tipo penal infringido.

REQUER, OUTROSSIM, a oitiva das testemunhas abaixo arroladas, bem como a requisição e esclarecimento da FAC. do querelado.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2009

JULIETA

OAB n.º 55.469.

ROL DE TESTEMUNHAS:

1. Agelina (qualificação completa)

2. Andressa (qualificação completa)

3. Jaime (qualificação completa)

34.3.4. Modelo de procuração para oferecer a queixa-crime acima

PROCURAÇÃO

Pelo presente instrumento particular de mandato judicial, PETRONIO JUNQUEIRA (qualificação completa), nomeia e constitui como sua procuradora a Dra. JULIETA, brasileira, casada, advogada, inscrita na OAB – RJ, sob o número 55.469, com escritório na Av. Erasmo Braga, n.º 120, Centro, nesta cidade, CEP. 12345-230, a quem confere os poderes para o foro em geral, especialmente para oferecer queixa-crime em face de JOÃO DA SILVA (qualificação completa), por haver o mesmo ofendido a honra do outorgante, imputando-lhe falsamente a prática de crime que sabe não ter sido praticado pelo ofendido, na presença de várias pessoas, no momento em que era realizada a eleição de novo Síndico do Condomínio onde o ofendido concorria ao cargo, momento em que o ofensor manifestou expressamente, com a clara intenção de denegrir a honra objetiva do ofendido, afirmando que não votaria no mesmo para síndico, pois não queria vê-lo novamente desviando verbas do Condomínio em proveito próprio, como o fez em gestão anterior, na condição de Síndico do Condomínio; podendo para tanto requerer o que preciso for, renunciar ao direito de queixa, conceder perdão judicial e tudo mais praticar ao fiel cumprimento do presente mandato, inclusive substabelecer, com ou sem reserva de poderes.

Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2009

PETRONIO JUNQUEIRA

OUTORGANTE

34.4. MODELO DE NOTÍCIA CRIME OFERECIDA DIRETAMENTE AO DELEGADO DE POLÍCIA DA DP DO LOCAL ONDE OCORREU O DELITO, REQUERENDO A INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

ILMO. SR. DELEGADO DE POLÍCIA DA 12.ª DP DO RIO DE JANEIRO – RJ

JOÃO DA SILVA (qualificação completa) vem, respeitosamente, perante essa autoridade policial, oferecer a presente NOTÍCIA CRIME contra Antônio José (qualificação completa), pela prática dos fatos delituosos abaixo narrados:

No dia 1.º de junho de 2009, no interior da garagem do Condomínio onde reside o Noticiante, foi o mesmo alertado pelo porteiro do Edifício, de que o alarme de seu veículo havia disparado, isto por volta das 23:00 h, e ao certificar-se no local do incidente, concluiu que a porta do veículo tinha sido aberta, sem característica de arrombamento, tendo sido furtado de seu interior um CD player. Posteriormente, descobriu-se que o furto foi praticado pelo noticiado, que também é morador do edifício, não obstante o noticiado haver negado a prática do delito, apesar das informações prestadas pelas três testemunhas abaixo arroladas, as quais presenciaram os fatos.

A conduta praticada pelo noticiado se ajusta ao tipo penal capitulado no art. 155, § 1.º c/c art. 14, I, do CP.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. S.ª seja instaurado o competente inquérito policial, a fim de investigar os indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos delituosos acima narrados, elementos que vão autorizar o membro do Ministério Público a deflagrar a ação penal em face do autor do delito.

REQUER, OUTROSSIM, a oitiva das testemunhas abaixo arroladas.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 15 de novembro de 2009

NOTICIANTE

ROL DE TESTEMUNHAS:

1. Pedro (qualificação completa)

2. Henrique (qualificação completa)

3. Mariana (qualificação completa)

34.5. MODELOS DE DENÚNCIAS

34.5.1. Por lesões corporais graves – Competência do Juízo da Vara Criminal do local onde ocorreu o delito

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

O PROMOTOR DE JUSTIÇA, no exercício de suas atribuições funcionais, vem, respeitosamente, perante esse Juízo Criminal oferecer a presente DENÚNCIA em face de JOÃO DA SILVA, devidamente qualificado à fl. 15 do Inquérito Policial que serve de base para a presente, pela prática dos fatos delituosos abaixo narrados:

No dia 1.º de outubro de 2009, no interior da boate JC, situada na Av. Nossa Senhora de Copacabana, n.º 1.500, por volta das 23:00 h, após discussão com o acusado, este desferiu na vítima um golpe de faca, perfurando sua região abdominal, impossibilitando a vítima de desempenhar suas atividades laborais por mais de 30 dias, sendo as lesões descritas no laudo pericial de fl. 20 e laudo complementar de fl. 25 dos autos do Inquérito Policial que instrui a presente, ficando clara a intenção do acusado de causar lesões corporais na vítima.

Assim agindo, está incurso o acusado nas sanções do art. 129, § 1.º, I, c/c art. 14, I, ambos do CP.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. S.a seja recebida a presente denúncia, determinando a citação do acusado para responder aos termos da presente ação penal e oferecer defesa inicial obrigatória, no prazo de 10 dias, sob pena de ser oferecida através do Defensor Público, na forma do art. 396-A do CPP, esperando ao final seja julgado procedente o pedido para, consequentemente, condenar o denunciado nas sanções impostas pelo tipo penal efetivamente infringido.

REQUER, OUTROSSIM, seja requisitada a FAC. do denunciado, bem como a oitiva das testemunhas abaixo arroladas.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2009

Promotor de Justiça

ROL DE TESTEMUNHAS:

1. Pedro (qualificação completa)

2. Juliana (qualificação completa)

3. Valesca (qualificação completa)

34.5.2. Modelo de denúncia no crime de latrocínio praticado por dois agentes, em concurso de pessoas

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 4.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NITERÓI – RJ

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, por intermédio do Promotor de Justiça que a esta subscreve, vem oferecer a presente DENÚNCIA em face de JOAQUIM PEDROSA e ROBSON DA SILVA, devidamente qualificados às fls. 5 e 7, dos autos do Inquérito Policial que serve de base para a presente, pela prática dos fatos delituosos abaixo descritos:

Na noite do dia 29 de setembro de 2008, na rua Airosa, próximo ao n.º 15, no Bairro do Barreto, em Niterói, o primeiro denunciado, de posse de uma arma de fogo e em companhia de seu comparsa, o segundo denunciado, empreenderam conduta criminosa contra a vítima de nome Hamilton Silveira, objetivando o roubo do automóvel conduzido por este, fazendo com que a vítima parasse seu veículo e descesse do mesmo.

Ocorre que durante a empreitada criminosa, os denunciados descobriram ser a vítima soldado da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, lotado no 12.º BPM, e por essa razão, o primeiro denunciado, o qual se encontrava de posse da arma de fogo apreendida nos autos do Inquérito Policial, conforme auto de apreensão de fl. 15, desferiu três tiros contra a vítima, causando a morte da mesma, conforme laudos de exame cadavérico e de balística acostados às fls. 17 e 19 do IP.

Após atirar na vítima e subtrair seu veículo, os denunciados empreenderam fuga, sendo perseguidos logo após os fatos, vindo a ser presos em flagrante-delito, na Ilha do Governador – Rio de Janeiro – RJ. O auto de prisão em flagrante foi lavrado na Delegacia de Polícia do local onde ocorreu a prisão e o Inquérito Policial prosseguiu na Delegacia de Polícia de Niterói, onde ocorreram os fatos.

Assim agindo, os denunciados, de forma livre, consciente e voluntária, praticaram a conduta tipificada no art. 157, § 3.º, c/c o art. 14, I, e art. 29, todos do Código Penal.

A vítima foi socorrida por terceiros e conduzida ao Hospital Azevedo Lima, vindo a falecer ao dar entrada no mesmo.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja recebida a presente denúncia, determinando a citação dos acusados para responderem aos termos da presente ação penal e oferecerem defesa inicial obrigatória, no prazo de 10 dias, sob pena de ser oferecida através do Defensor Público, na forma do art. 396-A do CPP, esperando ao final seja julgado procedente o pedido para, consequentemente, condenar os denunciados nas sanções impostas pelo tipo penal efetivamente infringido.

REQUER, OUTROSSIM, seja requisitada a FAC. dos denunciados, bem como a oitiva das testemunhas abaixo arroladas.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2009

Promotor de Justiça

ROL DE TESTEMUNHAS:

1. Pedro (qualificação completa)

2. Juliana (qualificação completa)

3. Valesca (qualificação completa)

34.5.3. Modelo de denúncia no crime de estelionato por cheque sem fundos

EXMO. DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO.

O MINISTÉRIO PÚBLICO, por intermédio do promotor de justiça em exercício nesse órgão jurisdicional, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª oferecer a presente DENÚNCIA em face de ESTELIONÉSIO SILVEIRA, devidamente qualificado à fl. 10 do inquérito policial que serve de base para a presente, pela prática dos fatos delituosos abaixo descritos:

No dia 10 de janeiro de 2012, por volta das 15 horas, o denunciado dirigiu-se à residência do lesado, de nome João da Silva, no endereço constante de fl. 9 do IP, atraído por um anúncio publicado no jornal O Globo, através do qual o lesado anunciou a venda de seu veículo da marca FIAT, modelo Uno, ano 2006, placa SLH-2021-RJ, pelo preço à vista de R$ 20.000,00.

Celebrada a transação, o denunciado efetivou o pagamento do preço avençado, mediante a emissão do cheque de número 171, sacado contra o banco Itaú, agência Copacabana, nesta cidade.

Ocorre que, ao ser levado a resgate o aludido título de crédito, acostado a fl. 6 do IP, que serve da comprovação da materialidade delitiva, foi o mesmo devolvido por insuficiência de fundos, não obstante ter sido emitido para resgate imediato.

Assim agindo, demonstrou o denunciado a sua intenção de, mediante artifício ardil, obter vantagem ilícita em proveito próprio, estando, desta forma, incurso nas sanções previstas do art. 171, § 2.º, VI, c/c art. 14, I, ambos do CP.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Exa. seja recebida a presente denúncia, determinando a citação do denunciado para oferecer sua resposta inicial obrigatória, no prazo e na forma do art. 396-A do CPP, sob pena de ser oferecida por intermédio do defensor público, esperando ao final seja julgado procedente o pedido para condenar o denunciado nas sanções previstas no preceito secundário do tipo penal efetivamente infringido.

REQUER, OUTROSSIM, seja requisitada e esclarecida a FAC do denunciado, bem como a oitiva das testemunhas abaixo arroladas, as quais deverão ser intimadas em seus respectivos endereços, ora declinados.

Nestes termos

P. deferimento.

Local e data

PROMOTOR DE JUSTIÇA

MAT. N.º

Rol de testemunhas:

1. Ambrosina Pereira –fl.17 do IP.

2. Joaquim Pedrosa – fl.18 do IP.

OBS.: Na peça inaugural da ação penal, quando oferecida no JECrim, na sua conclusão deverá observar o modelo abaixo:

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja determinada a citação do denunciado para responder aos termos da presente ação penal na audiência de instrução e julgamento a ser designada por este douto julgador, intimando-se seu patrono, o membro do Ministério Público e as testemunhas arroladas pelas partes para comparecerem ao ato, onde aguarda o recebimento da denúncia, esperando ao final seja julgado procedente o pedido para condenar o denunciado, nas sanções impostas no preceito secundário do tipo penal efetivamente infringido.

34.6. MODELOS REFERENTES À SOLTURA DO ACUSADO

34.6.1. Síntese doutrinária

Nos ritos comuns ordinário e sumário, assim como no rito do Tribunal do Júri, na forma dos arts. 396 e 406 do CPP, recebida a denúncia, o juiz determinará a citação do réu para oferecer sua resposta inicial obrigatória, no prazo de 10 dias, a contar da citação e não da juntada do mandado citatório aos autos, sob pena de ser oferecida, em igual prazo, através do Defensor Público, e na falta deste, pelo Defensor Dativo.

Visa a aludida peça inicial de defesa buscar a absolvição sumária do Réu, na forma do art. 397 do CPP, especificar as provas que pretende produzir durante a instrução da ação penal, principalmente a prova testemunhal, com a apresentação do rol das testemunhas, observando o limite de testemunhas fixado na lei processual, de acordo com o rito processual adotado na ação penal, bem como a arguição de questões prejudiciais e as exceções processuais, que devem ser oferecidas em peça processual autônoma, na forma dos arts. 95 e seguintes do CPP.

Vale observar, que no âmbito do JECrim. não é autorizada a aplicação do art. 396 do CPP, conforme Enunciado n.º 108, do último encontro nacional dos juízes que atuam nos Juizados, de modo que não autoriza a apresentação da resposta inicial obrigatória, na forma do art. 396 do CPP e sim a defesa preliminar, na audiência de instrução e julgamento, antes de o juiz receber a denúncia ou a queixa-crime, na forma do art. 81 da Lei n.º 9.099/1995.

A defesa preliminar na Lei n.º 11.343/2006 (Lei Antidrogas) também é considerada pela doutrina como de caráter obrigatório o seu oferecimento, pois antes de o juiz receber a denúncia, nos crimes definidos nos arts. 33 a 37 da lei, notificará o réu para oferecer defesa preliminar no prazo de dez dias, a contar da notificação e se não oferecê-la nesse prazo, deverá o juiz nomear Defensor Público para fazê-lo, sob pena de viciar o processo por cerceamento de defesa técnica, já que nessa fase o réu apresenta sua defesa, podendo ainda arguir questões preliminares, arrolar testemunhas, requerer diligências e fundamentar a ausência de justa causa para a ação penal, convencendo o juiz a rejeitar a denúncia.

A defesa preliminar no processo de competência do JECrim, que de acordo com a Lei n.º 9.099/1995, será oferecida oralmente ou por escrito na Audiência de instrução e julgamento, sendo seu oferecimento facultativo, devendo fundamentar a defesa para convencer o juiz da ausência de justa causa para a ação penal, requerendo a rejeição da denúncia ou da queixa-crime, que sendo acolhido o pedido, ensejará na extinção do feito sem o exame do mérito da causa.

Nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, sendo afiançáveis, de acordo com o art. 514 do CPP, antes de receber a denúncia, o juiz deverá notificar o réu para oferecer defesa preliminar no prazo de 15 dias, a contar da notificação, tendo por fim convencer o juiz da inexistência de justa causa para a ação penal, requerendo a rejeição da denúncia, tendo uma nova oportunidade de defesa inicial se for recebida a denúncia. Vale observar que o STF já decidiu no sentido de que a ausência de notificação para a defesa preliminar acima referida não acarreta nulidade do processo por cerceamento de defesa técnica quando a denúncia for fundada em inquérito policial. De qualquer modo, quanto a essa defesa preliminar, em se tratando de advogado constituído pelo réu, é facultativo o seu oferecimento.

34.6.2. Limite legal de testemunhas a serem arroladas pelas partes

O limite de testemunhas varia de acordo com o rito processual a ser adotado na ação penal, devendo o autor arrolar as testemunhas na denúncia ou na queixa-crime, enquanto a defesa deverá arrolar na fase da defesa prévia, como vemos:

– No rito do Tribunal do Júri, na primeira fase até 8 testemunhas, e na segunda fase 5 testemunhas, conforme arts. 406, § 2.º, e 422 do CPP.

– No rito comum ordinário cada uma das partes pode arrolar até oito testemunhas, conforme art. 401 do CPP.

– No procedimento da Lei n.º 9.099/1995 – JECrim – até 5 testemunhas, conforme entendimento doutrinário.

– No rito comum sumário – até 5 testemunhas, conforme art. 532 do CPP.

– No rito especial da Lei Antidrogas n.º 11.343/2006 – até 5 testemunhas.

34.6.3. Modelo de petição de arbitramento de fiança na Vara Criminal

Nos delitos afiançáveis, na forma dos arts. 322 e 323 do CPP, fazendo jus o indiciado ou réu ao benefício da fiança, por ser primário, de bons antecedentes criminais e por possuir residência fixa, mas não dispondo de recursos financeiros para prestar fiança, deve requerer a liberdade provisória com base no art. 350 do CPP, prestando o compromisso da fiança, na forma dos arts. 327 e 328 do aludido diploma processual.

Por outro lado, mesmo sendo afiançável o delito, mas não estando presentes os pressupostos do art. 312 do CPP, que autorizam a prisão preventiva, em vez de requerer o arbitramento da fiança, poderá o preso requerer a liberdade provisória com base no art. 310, do mesmo diploma processual.

No caso de prisão em flagrante delito, em que o auto de prisão foi lavrado pela autoridade policial contendo vícios formais e ou materiais, em vez de requerer a liberdade provisória, com ou sem fiança, pode requerer o relaxamento da prisão em flagrante delito, fundamentando na petição o vício contido no auto, podendo formular na petição pedido alternativo de concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, em caso de não entender o juiz pelo relaxamento da prisão em flagrante.

Nos delitos que não admitem a prestação de fiança, ainda que hediondos, sendo o réu ou indiciado primário, de bons antecedentes criminais, possuindo residência fixa e não estando presentes nos autos qualquer dos pressupostos do art. 312 do CPP que autorizam a sua prisão preventiva, deve requerer a liberdade provisória com base no art. 310, do aludido diploma processual, fundamentando ainda o pedido com base nos princípios constitucionais da presunção de inocência, razoabilidade, proporcionalidade e dignidade humana.

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

Processo n.º 2009.236.25-4

JOÃO DA SILVA, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por esse Juízo, através de sua advogada regularmente constituída nos autos e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª expor e ao final requerer o seguinte:

1. O réu foi denunciado pelo digno representante do Ministério Público pela prática do crime capitulado no art. 155 c/c art. 14, I, do CP, em razão de sua prisão em flagrante delito pela prática dos fatos delituosos narrados na peça exordial da ação penal, encontrando-se preso na Polinter – Rio de Janeiro, desde o dia 30 de novembro do corrente ano.

2. O crime imputado ao réu integra o elenco dos tipos penais que admitem a prestação de fiança, na forma do art. 323 do CPP, sendo, portanto, afiançável o delito.

3. Trata-se de réu primário, de bons antecedentes criminais, como revela sua FAC, acostada à fl. 15 dos autos, a qual veio in albis, possuindo residência fixa, como comprova o documento adunado à presente, fazendo jus ao benefício da fiança.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja arbitrada a fiança em favor do réu, no seu mínimo legal, por tratar-se de pessoa de parca condição financeira, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2011.

Nome da Advogada

OAB n.º

34.6.4. Modelo de pedido de liberdade provisória no delito afiançável, com base no art. 350 do CPP, quando se tratar de preso pobre que não dispõe de recurso para prestar fiança

Nos delitos afiançáveis, fazendo jus o indiciado ou réu ao benefício da fiança, por ser primário, de bons antecedentes criminais e por possuir residência fixa, mas não dispondo de recursos financeiros para prestar fiança, deve requerer a liberdade provisória com base no art. 350 do CPP, prestando o compromisso da fiança, na forma dos arts. 327 e 328, do aludido diploma processual.

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

Processo n.º 2009.236.25-4

JOÃO DA SILVA, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por esse Juízo, através de sua advogada regularmente constituída nos autos e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª expor e ao final requerer o seguinte:

1. O réu foi denunciado pelo digno representante do Ministério Público pela prática do crime capitulado no art.155 c/c art.14, I, do CP, em razão de sua prisão em flagrante delito pela prática dos fatos delituosos narrados na peça exordial da ação penal, encontrando-se preso na Polinter – Rio de Janeiro, desde o dia 30 de novembro do corrente ano.

2. O crime imputado ao réu integra o elenco dos tipos penais que admitem a prestação de fiança, na forma do art. 323 do CPP, sendo, portanto, afiançável o delito.

3. Trata-se de réu primário, de bons antecedentes criminais, como revela sua FAC, acostada à fl. 15 dos autos, a qual veio in albis, possuindo residência fixa, como comprova o documento adunado à presente, fazendo jus ao benefício da fiança. Ocorre que o réu é pessoa pobre, não dispondo de recursos financeiros para prestar fiança, fazendo jus à liberdade provisória com base no art. 350 do CPP.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja concedida ao réu a liberdade provisória, com base no art. 350 do CPP, por tratar-se de pessoa de pobre, que não dispõe de recursos financeiros para prestar fiança, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2011.

Nome da Advogada

OAB n.º

34.6.5. Modelo de pedido de liberdade provisória em crime inafiançável, ainda que hediondo o delito, com base no art. 310, do CPP

Nos delitos que não admitem a prestação de fiança, elencados no art. 323 do CPP, ainda que hediondos, sendo o réu ou indiciado primário, de bons antecedentes criminais, possuindo residência fixa e não estando presentes nos autos qualquer dos pressupostos do art. 312 do CPP, que autorizam a sua prisão preventiva, deve requerer a liberdade provisória com base no art. 310, do aludido diploma processual, fundamentando ainda o pedido com base nos princípios constitucionais da presunção de inocência, razoabilidade, proporcionalidade e dignidade humana.

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

Processo n.º 2009.236.25-4

JOÃO DA SILVA, devidamente qualificado nos autos do processo-crime a que responde por esse Juízo, tombado sob o número supraepigrafado, através de sua advogada, regularmente constituída nos autos e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª expor e ao final requerer o seguinte:

1. O réu foi preso em flagrante delito pela prática do crime de homicídio doloso, capitulado no art. 121, § 2.º, II, c/c art. 14, II, ambos do CP, pela prática dos fatos delituosos narrados na peça vestibular da ação penal, estando recolhido ao Cárcere da Polinter – Rio de Janeiro.

2. Não obstante o delito imputado ao réu ser de natureza hedionda, portanto inafiançável, não se encontram presentes nos autos os pressupostos dos arts. 311 e 312 do CPP, que autorizam a sua prisão preventiva.

3. Trata-se de réu primário, de bons antecedentes criminais, como demonstra a sua FAC, acostada à fl 15 dos autos, a qual veio em branco, possuindo residência fixa, como comprova o documento adunado à presente, não se justificando, assim, a mantença de sua prisão cautelar em flagrante delito, fazendo jus à liberdade provisória, com base no art. 310 do CPP e nos princípios constitucionais da presunção de inocência, da dignidade humana, da razoabilidade e da proporcionalidade.

4. Conforme narrado na denúncia, o réu praticou o crime de homicídio qualificado por motivo fútil, na sua forma tentada, não obstante a prova indiciária indicar ter o mesmo sido provocado injustamente pela vítima, agindo sob o domínio de violenta emoção, ficando comprovado nos autos, pela prova colhida na fase inquisitorial, que o réu não é pessoa de índole perigosa, não pondo em risco a integridade social e não tendo interesse de se furtar aos termos da ação penal e a aplicação da Lei Penal.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja concedida ao réu a liberdade provisória, com fulcro no art. 310, do CPP, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 18 de dezembro de 2011.

Nome da Advogada

OAB n.º

34.6.6. Modelo de pedido de relaxamento de prisão em flagrante delito por vício material contido no auto de prisão em flagrante, com pedido alternativo de liberdade provisória com base no art. 350 do CPP, por ser afiançável o delito e o preso não dispor de recursos financeiros para prestar fiança

No caso de prisão em flagrante-delito, em que o auto de prisão foi lavrado pela autoridade policial contendo vícios formais e ou materiais, em vez de requerer a liberdade provisória, com ou sem fiança, pode-se requerer o relaxamento da prisão em flagrante-delito, fundamentando na petição o vício contido no auto, podendo formular na petição pedido alternativo de concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, em caso de não entender o juiz pelo relaxamento da prisão em flagrante.

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

Processo n.º 2009.236.25-4

JOÃO DA SILVA, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por esse Juízo, através de sua advogada regularmente constituída nos autos e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Exa. expor e ao final requerer o seguinte:

1. O réu foi denunciado pelo digno representante do Ministério Público pela prática do crime capitulado no art. 155 c/c art. 14, I, do CP, em razão de sua prisão em flagrante delito pela prática dos fatos delituosos narrados na peça exordial da ação penal, encontrando-se preso na Polinter – Rio de Janeiro, desde o dia 30 de agosto do corrente ano.

2. Conforme narra a peça vestibular da ação penal, o Réu foi preso três dias após a prática dos fatos delituosos que lhe foram imputados, no interior de sua residência, no endereço declinado nos autos, de posse de uma bicicleta, que segundo a autoridade policial foi subtraída da pressuposta lesada, sendo lavrado o auto de flagrante presumido, na forma do art. 302, IV, do CPP.

3. O flagrante presumido exige que a prisão do agente ocorra logo depois, de posse do objeto que leve a presumir ser o agente o autor do crime. Conforme o entendimento da doutrina e da jurisprudência dos nossos Tribunais, a expressão legal “logo depois” exige que a prisão ocorra em estreito lastro de tempo entre o momento do fato e a efetivação da prisão, não podendo ultrapassar o limite de vinte e quatro horas, sob pena de descaracterizar o estado de flagrância, eivando de nulidade absoluta o auto do flagrante, que deve ser declarado absolutamente nulo em razão do vício material nele contido, relaxando, consequentemente, a prisão do Réu.

4. No caso vertente, a prisão do réu ocorreu três dias depois dos fatos, de posse de uma bicicleta que se presume tratar-se da res furtiva, ficando assim descaracterizado o seu estado de flagrância, devendo, portanto, ser relaxada a sua prisão em flagrante.

5. Por outro lado, o crime imputado ao réu integra o elenco dos tipos penais que admitem a prestação de fiança, na forma do art. 323 do CPP,, sendo, portanto, afiançável o delito

6. Trata-se de réu primário, de bons antecedentes criminais, como revela sua FAC, acostada à fl. 15 dos autos, a qual veio in albis, possuindo residência fixa, como comprova o documento adunado à presente, fazendo jus ao benefício da fiança. Ocorre que o réu é pessoa pobre, não dispondo de recursos financeiros para prestar fiança, fazendo jus à liberdade provisória com base no art. 350 do CPP.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a V. Ex.ª seja declarado nulo o auto de prisão em flagrante e, consequentemente, relaxada a prisão do Réu, expedindo em seu favor o competente alvará de soltura.

Não sendo esse o entendimento desse douto julgador, por ser o delito afiançável e não dispor o Réu de condições financeiras para prestar fiança, requer seja concedida ao Réu a liberdade provisória, com base no art. 350 do CPP, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2011

Nome da Advogada

OAB n.º

34.6.7. Modelo de habeas corpus liberatório requerendo o relaxamento de prisão em flagrante delito por vício material contido no auto de prisão em flagrante, com pedido alternativo de liberdade provisória com base no art. 350 do CPP, por ser afiançável o delito e o preso não dispor de recursos financeiros para prestar fiança

No caso de prisão em flagrante delito em que o auto de prisão foi lavrado pela autoridade policial contendo vícios formais e ou materiais, em vez de requerer a liberdade provisória, com ou sem fiança, pode-se requerer o relaxamento da prisão em flagrante delito, fundamentando na petição o vício contido no auto, podendo formular na petição pedido alternativo de concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança em caso de não entender o juiz pelo relaxamento da prisão em flagrante. Indeferido o pedido, deve-se impetrar habeas corpus liberatório contra o juiz, perante o Tribunal competente para o recurso, conforme o modelo abaixo.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR 2.º VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – RJ

PAULO HENRIQUE, brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB-RJ, sob o n.º 86.745, com escritório situado na Av. Rio Branco n.º 145, Centro, Rio de Janeiro – RJ, CEP: 12345-230, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça impetrar a presente ordem de HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO em favor do paciente JOÃO DA SILVA, brasileiro, solteiro, profissional liberal, residente e domiciliado na Rua Alberto Soares n.º 25, Bonsucesso, Rio de Janeiro – RJ, CEP: 12330-123, figurando como autoridade coatora o DR. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ, em decorrência da coação ilegal atual ao direito de ir e vir do paciente, conforme as razões abaixo aduzidas:

1. O paciente foi denunciado pelo digno representante do Ministério Público pela prática do crime capitulado no art. 155 c/c art. 14, I, do CP, em razão de sua prisão em flagrante-delito pela prática dos fatos delituosos narrados na peça exordial da ação penal, encontrando-se preso na Polinter – Rio de Janeiro, desde o dia 30 de novembro do corrente ano.

2. Conforme narra a peça vestibular da ação penal, o paciente foi preso três dias após a prática dos fatos delituosos que lhe foram imputados, no interior de sua residência, no endereço acima declinado, de posse de uma bicicleta, que segundo a autoridade policial foi subtraída da pressuposta lesada, sendo lavrado o auto do flagrante presumido, na forma do art. 302, IV, do CPP.

3. No flagrante presumido exige-se que a prisão do agente ocorra, logo depois, de posse do objeto que leve a presumir ser o agente o autor do crime. Conforme o entendimento da doutrina e da jurisprudência dos nossos Tribunais, a expressão legal “logo depois” exige que a prisão ocorra em estreito lastro de tempo entre o momento do fato e a efetivação da prisão, não podendo ultrapassar o limite de vinte e quatro horas, sob pena de descaracterizar o estado de flagrância, eivando de nulidade absoluta o auto do flagrante, que deve ser declarado absolutamente nulo em razão do vício material nele contido, relaxando, consequentemente, a prisão do paciente.

4. No caso vertente, a prisão do paciente ocorreu três dias após os fatos, de posse de uma bicicleta que presume tratar-se da res furtiva, ficando assim descaracterizado o seu estado de flagrância, devendo, portanto, ser relaxada a sua prisão em flagrante.

5. Por outro lado, o crime imputado ao paciente integra o elenco dos tipos penais que admitem a prestação de fiança, na forma do art. 323 do CPP, sendo, portanto, afiançável o delito.

6. Trata-se de paciente primário, de bons antecedentes criminais, como revela sua FAC, a qual veio in albis, possuindo residência fixa, como comprovam os documentos adunados à presente, fazendo jus ao benefício da fiança. Ocorre que o paciente é pessoa pobre, não dispondo de recursos financeiros para prestar fiança, fazendo jus à liberdade provisória com base no art. 350 do CPP.

7. Ocorre que o paciente requereu o relaxamento de sua prisão em flagrante, em razão do vício material acima apontado, formulando ainda pedido alternativo de liberdade provisória com base no art. 350 do CPP, por ser o delito imputado ao paciente afiançável e não dispor o mesmo de recursos financeiros para prestar fiança, tendo a autoridade coatora indeferido o pedido de relaxamento da prisão por entender que não há vício no auto de prisão em flagrante, sob o fundamento de que seria apreciado o pedido de liberdade provisória após o interrogatório do paciente, configurando a decisão coação ilegal ao direito de liberdade do paciente, conforme art. 648, V e VII, do CPP.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a esses doutos julgadores seja concedida a presente ordem de habeas corpus liberatório para declarar nulo o auto de prisão em flagrante, diante do vício material acima apontado e, consequentemente, relaxada a prisão do paciente, expedindo em seu favor o competente alvará de soltura.

Não sendo esse o entendimento desses ilustres julgadores, por ser o delito afiançável e não dispor o paciente de condições financeiras para prestar fiança, requer a Vossas Excelências seja concedida a presente ordem de habeas corpus para conceder ao paciente a liberdade provisória, com base no art. 350 do CPP, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2011

Nome da Advogada

OAB n.º

34.6.8. Modelo de habeas corpus liberatório requerendo a concessão de liberdade provisória com base no art. 350 do CPP, por ser afiançável o delito e o preso não dispor de recursos financeiros para prestar fiança

No caso de prisão em flagrante delito, onde o auto do flagrante não contém vício, cabe apenas requerer a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança. Sendo afiançável o delito e não dispondo o preso de recursos financeiros para prestar fiança, deve requerer a liberdade provisória com base no art. 350 do CPP. Indeferido o pedido, deve impetrar habeas corpus liberatório contra o juiz, perante o Tribunal competente para o recurso, conforme o modelo abaixo.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR 2.º VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – RJ

PAULO HENRIQUE, brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB-RJ, sob o n.º 86.745, com escritório situado na Av. Rio Branco n.º 145, Centro, Rio de Janeiro – RJ, CEP: 12345-230, vem, respeitosamente, perante esse egrégio Tribunal de Justiça impetrar a presente ordem de HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO em favor do paciente JOÃO DA SILVA, brasileiro, solteiro, profissional liberal, residente e domiciliado na Rua Alberto Soares n.º 25, Bonsucesso, Rio de Janeiro – RJ, CEP: 12330-123, figurando como autoridade coatora o DR. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ, em decorrência da coação ilegal atual ao direito de ir e vir do paciente, conforme as razões abaixo aduzidas:

1. O paciente foi denunciado pelo digno representante do Ministério Público pela prática do crime capitulado no art. 155 c/c art. 14, I, do CP, em razão de sua prisão em flagrante delito pela prática dos fatos delituosos narrados na peça exordial da ação penal, encontrando-se preso na Polinter – Rio de Janeiro, desde o dia 30 de novembro do corrente ano.

2. Conforme narra a peça vestibular da ação penal, o paciente foi preso em flagrante delito por haver subtraído da lesada sua bicicleta, sendo conduzido à 12.ª DP, onde foi lavrado o auto do flagrante próprio, na forma do art. 302, II, do CPP.

3. O crime imputado ao paciente integra o elenco dos tipos penais que admitem a prestação de fiança, na forma do art. 323 do CPP, sendo, portanto, afiançável o delito.

4. Trata-se de paciente primário, de bons antecedentes criminais, como revela sua FAC, a qual veio in albis, possuindo residência fixa, como comprovam os documentos adunados à presente, fazendo jus ao benefício da fiança. Ocorre que o paciente é pessoa pobre, não dispondo de recursos financeiros para prestar fiança, fazendo jus à liberdade provisória com base no art. 350 do CPP.

5. Ocorre que o paciente requereu sua liberdade provisória com base no art. 350 do CPP, por ser o delito imputado afiançável e não dispor de recursos financeiros para prestar fiança, tendo a autoridade coatora indeferido o pedido, sob o fundamento de que seria apreciado o pedido de liberdade provisória após o interrogatório do paciente, configurando a decisão coação ilegal ao direito de liberdade do paciente, conforme art. 5.º, LXVI, da CF e art. 648, V, do CPP.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a esses doutos julgadores seja concedida a presente ordem de habeas corpus liberatório para conceder ao paciente a liberdade provisória, com base no art. 350 do CPP, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2011

Nome da Advogada

OAB n.º

34.6.9. Modelo de habeas corpus liberatório para arbitramento de fiança

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR 2.º VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

PAULO AFONSO, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/RJ sob o n.º 90.325, com escritório situado na Av. Erasmo Braga,n.º 200, Centro, nesta cidade, CEP 20263-000, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça impetrar a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO, COM PEDIDO DE LIMINAR, em favor do paciente AMBROZINO DA SILVA (qualificação completa), figurando como autoridade coatora o DR. JUIZ DE DIREITO DA 15.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL-RJ, em decorrência da coação ilegal, atual, ao direito ir e vir do paciente, com base no art. 648, V, do CPP e art. 5.º, LXVIII, da CF, conforme as razões abaixo aduzidas:

1. O paciente foi preso em flagrante delito no dia 01.04.2012, estando recolhido no Cárcere da POLINTER-RJ, sendo denunciado pelo ilustre representante do Parquet, pela prática do crime capitulado no art. 155, caput, c/c o art. 14, I do CP, tendo a ação penal sido distribuída ao juízo da 10.ª Vara Criminal da comarca da capital, sob o n.º 0012345-21.8.19.0001.

2. O crime imputado ao paciente integra ao elenco dos tipos penais que admitem a prestação de fiança, na forma do art. 323 do CPP.

3. Por ser primário, de bons antecedentes criminais e possuir residência fixa, o paciente faz jus ao benefício da liberdade provisória, mediante prestação de fiança, que, de acordo com o dispositivo legal supraepigrafado, a fiança deveria ser arbitrada de imediato, pela autoridade policial, considerando que a pena máxima cominada no tipo penal imputado ao paciente não é superior a 4 anos e, no entanto, não foi arbitrada a fiança em seu favor.

5. O Paciente requereu à Autoridade Coatora o arbitramento da fiança, no seu mínimo legal, sendo indeferido o pedido, sob a alegação de que deveria primeiro interrogá-lo no processo, quando então reapreciaria o pedido, como se observa da cópia da decisão que instrui a presente Ordem de Habeas Corpus.

6. De acordo com a norma constitucional talhada no art. 5.º, LXVI, da CF, que determina que ninguém será mantido preso quando o delito imputado admitir a liberdade provisória, mediante ou não a prestação de fiança, como acontece no caso vertente. Diga-se de passagem, a fiança é um benefício de ordem processual, que garante ao preso o direito de responder em liberdade provisória nos termos do processo penal, sendo um direito subjetivo do preso que atende aos pressupostos legais para o gozo do beneficio, e não uma vontade do julgador no seu arbitramento, que deve ocorrer de imediato, em respeito à norma constitucional supramencionada.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a esses doutos julgadores seja concedida, liminarmente, a presente ordem de habeas corpus para arbitrar em favor do paciente a fiança, em seu mínimo legal, diante do fumus boni juris e o periculum in mora.

No mérito, aguarda a concessão da ordem, nos termos do pedido liminar acima formulado.

Nestes termos.

P. deferimento.

Local e data.

Assinatura do Impetrante.

34.7. ALEGAÇÕES FINAIS

34.7.1. Síntese doutrinária

Peça processual de defesa técnica imprescindível para a defesa do Réu, a ser oferecida pela acusação e a seguir pela defesa, na AIJ, no prazo de 20 minutos, prorrogável por mais 10, logo depois de instruída a ação penal e interrogado o Réu, sendo que no rito comum ordinário, de acordo com o art. 403, § 3.º, do CPP, faculta ao juiz convolar as alegações finais orais, em forma de memorial, fixando a lei o prazo sucessivo de 5 dias para que a acusação e a seguir a defesa ofereçam em cartório os seus memoriais, indo os autos a seguir conclusos ao juiz para prolatar a sentença no prazo de 10 dias.

Na prática, o juiz tem adotado, por analogia, a regra do art. 403, § 3.º, do CPP nos demais ritos, estendendo assim a ampla defesa e o contraditório no processo em favor de ambas as partes, as quais não têm fundamento para arguir vício processual pela inobservância de regra procedimental com a adoção dessa medida, pois foram beneficiadas com a mesma.

Nas alegações finais o defensor do réu deve examinar meticulosamente as provas carreadas aos autos e explorar todas as teses de defesa cabíveis no caso concreto, mas antes de tudo deve arguir questões preliminares relacionadas a possíveis vícios existentes no processo e até mesmo opor exceções que não foram opostas na defesa inicial, devendo na conclusão da peça requerer a absolvição do réu, seguido de pedidos alternativos para em caso de condenação.

A ausência de alegações finais no processo acarreta a nulidade absoluta por cerceamento de defesa do Réu, com base na Súmula n.º 523 do STF.

34.7.2. Modelo de alegações finais no crime de homicídio qualificado

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

Processo n.º 2006.200.00000000-4

PEDRO BEZERRA, já qualificado nos autos do processo-crime tombado sob o número supraepigrafado, tem seu trâmite por esse juízo, por meio de seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, oferecer suas ALEGAÇÕES FINAIS:

Inicialmente, esclarece que a apresentação das alegações finais nesta data se deu pelo fato de o causídico que a esta subscreve ter aguardado que o ilustre magistrado se manifestasse acerca da excessiva demora do Ministério Público na devolução dos autos, haja vista que lhe foram remetidos em 05.12.2006 e devolvidos em 07.02.2007.

Tendo em vista que a petição protocolizada em 12.01.2007, requerendo a devolução dos autos pelo Ministério Público, foi remetida a este, que justificou seu atraso na elaboração de suas alegações finais, em razão das ações penais de grande repercussão que se encontravam sob sua responsabilidade. Ocorre que o causídico que a esta subscreve, ficou sem resposta em relação ao prazo para apresentação de suas alegações finais, uma vez que o MP levou mais de dois meses com os autos para oferecer suas alegações finais de fls. 217/218. Assim, deve ser restabelecido o prazo das alegações finais do réu, a partir do recebimento dos autos, que ocorreu no dia 26.02.2007, uma vez que a publicação de fl. 261 não estabelece claramente a abertura de prazo para a defesa oferecer suas alegações, referindo apenas: “Em alegações finais”, sem especificar se para a acusação ou para a defesa.

AUSÊNCIA DE ILICITUDE – LEGÍTIMA DEFESA PRÓPRIA

1. Através dos depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação e da defesa, as lesões corporais sofridas pelo acusado e confirmadas pelo laudo de exame de corpo de delito, bem como pelo próprio interrogatório do réu, resta robustamente comprovado que o réu agiu em legítima defesa própria, em razão das ameaças anteriormente efetuadas pela suposta vítima momentos antes do fato e dois dias anteriores ao mesmo, quando ameaçou o acusado e seus filhos de morte, pelo simples fato de o denunciado chamar a atenção do filho da vítima por lhe haver causado lesão corporal na perna esquerda, provocada por uma bomba de São João, quando comemorava o jogo do Brasil na Copa do Mundo, e principalmente por ter a vítima iniciado a agressão, fazendo uso de uma barra de ferro, procurando o réu apenas se defender da agressão, fazendo uso de um facão, que foi apreendido nos autos.

2. A própria vítima, em seu depoimento de fls. 142/144, declarou à fl. 142:

“Que, cerca de dois dias antes da data mencionada do fato, o depoente estava assistindo o jogo do Brasil na rua; que seu enteado, de nome João, também estava na rua vendendo fogos de artifício; ... que o acusado não gostou de ver os fogos estourando e, então, foi falar com João; que o acusado não queria que João vendesse os fogos e chegou a ofendê-lo, não se recordando o depoente da ofensa; que o depoente, então, foi defender João, dizendo que não havia lei que proibisse o rapaz de vender os fogos; ... que o depoente também falou para o acusado que ‘o mal de todo jogador de cartas é que esquece a mulher em casa’; que nesse dia, não houve agressões, mas somente esse desentendimento”.

3. Como podemos observar das declarações acima, no dia do jogo do Brasil, o enteado da vítima, que também prestou depoimento nos autos, não só vendia fogos de artifício, como também soltava os fogos, sendo que um desses fogos explodiu na face externa da perna direita do acusado, fazendo com que chamasse a atenção do responsável pela lesão sofrida e confirmada pelo laudo pericial de fl. 23, e ainda assim, a pressuposta vítima, em vez de chamar a atenção de seu enteado, se investiu contra o acusado, em defesa daquele, ofendendo, inclusive, sua integridade moral, confessada em seu depoimento prestado em juízo, quando diz que “o mal de todo o jogador de cartas é que esquece a mulher em casa”.

4. Na realidade, a ofensa irrogada pela vítima ao réu no dia em que seu enteado jogou uma bomba de artifício em cima do mesmo, vindo a queimar sua perna direita, não se limitou apenas à expressão acima, mas sim o chamou de “velho abusado” e o perguntou “se sabia com quem estava falando”; que, no mesmo dia, quando o depoente estava bebendo cerveja, Caio chegou perto e derrubou uma barra de ferro no chão; que ele disse que “em velho abusado só batendo com barra de ferro”, que o depoente não respondeu a Caio; que, no dia do ocorrido, o depoente foi advertido, pelos conhecidos, de que Caio estava querendo “pegá-lo”, conforme interrogatório prestado em juízo às fls. 76/78.

5. Na delegacia, o réu foi mais claro quanto às ameaças sofridas por parte da vítima, inclusive no dia em que foi queimado na perna por uma bomba de artifício jogada em cima do mesmo pelo enteado da vítima, declarando: “que na terça-feira última teve um desentendimento com o Caio; que este, juntamente com o seu filho, ficou provocando-o, que os mesmos jogaram bombas do tipo fogos perto do depoente, que por sinal, vieram a lesionar a sua perna; que Caio ainda teria dito que se não pegasse o depoente pegaria o seu filho” – fl. 17.

6. Ora, douto julgador, a vítima não é flor que se cheire, pois mesmo na presença desse ilustre magistrado, demonstrou claramente ser pessoa de índole agressiva e ameaçadora, fisicamente truculenta, de aparência jovem, que não tem o mínimo respeito ao idoso, no caso específico, o réu, que tem 60 anos de idade e fisicamente mais frágil em relação à vítima.

7. A vítima não só ofendeu a honra do réu no dia em que seu filho provocou lesão corporal na perna do mesmo, dizendo que “o mal de todo o jogador de cartas é que esquece a mulher em casa”, no sentido de que enquanto o réu ficava jogando cartas, sua mulher ficava sozinha em casa à disposição de outros homens, bem como ameaçando o acusado e sua família, quando afirmou que “se não pegasse o depoente pegaria seu filho” – fl. 17.

8. Se não bastasse a agressão física praticada pelo enteado da vítima e a agressão moral praticada por este contra o acusado, no dia do jogo do Brasil, já no dia dos fatos narrados na peça vestibular da ação penal, a vítima voltou a ameaçar o acusado quando este estava comprando carne no açougue, como declarou em seu interrogatório prestado na DP – fl. 17, relatando: “... que no dia de hoje Caio viu o depoente no açougue e lhe disse: ‘Cê (sic) você estava me procurando, eu estou aqui’; que o depoente após este fato, foi embora para casa, porém ficou receoso com a indireta de Caio; que posteriormente retornou novamente para a rua, a fim de comprar outras coisas, mas dessa vez decidiu levar o facão, pois temia ser agredido por Caio.”

9. No momento em que o acusado necessitou retornar ao comércio para realizar compras, deparou mais uma vez com Caio, declarando à fl. 17:

“Que encontrou com Luis Carlos novamente, e dessa vez, o mesmo estava portando uma barra de ferro; que Luis Carlos ao ver o depoente partiu para cima do mesmo, lhe agredindo com a tal barra de ferro; que para se defender o depoente usou o facão de que estava de posse; que o depoente, no momento, nem percebeu a gravidade dos ferimentos, motivo pelo qual foi embora para casa; que depois o depoente foi reparar que também havia sido lesionado no braço e na mão direita... que segundo a esposa o depoente, Sra. Astrogilda, os policiais militares estiveram na sua casa para pegar o facão, porém não pegaram a barra de ferro que o Sr. Caio usou durante a briga; que uma barra de ferro foi apresentada pelo filho do depoente e o mesmo disse que manteria guardada caso fosse solicitada; que deseja representar criminalmente contra o autor das agressões sofridas na data de hoje e contra João de Almeida – fl. 18.

DAS LESÕES CORPORAIS RECÍPROCAS

10. Conforme se depreende do laudo acostado às fls. 34 e 35, indiscutivelmente, houve lesões corporais leves recíprocas, pois a vítima iniciou a agressão ao réu, fazendo uso de uma barra de ferro.

11. Em momento algum restou provado nos autos que o réu saiu detrás de um caminhão que se encontrava parado no local dos fatos, para agredir a vítima, de surpresa. A própria declarou em seu depoimento que não havia qualquer caminhão no local, ficando assim afastada a qualificadora relativa ao elemento surpresa, que efetivamente não existiu, pois a vítima veio em direção ao réu com uma barra, com a nítida intenção de lhe agredir fisicamente, o que efetivamente o fez, ficando claro pelas provas colhidas nos autos que não existiu nenhum caminhão parado no local dos fatos de que pudesse o réu sair detrás para agredir a vítima de surpresa, razão pela qual, não sendo absolvido sumariamente o réu, por ter agido em legítima defesa, ou não sendo desclassificado o delito para o de lesão corporal leve, recíproca, em caso de pronunciar o réu, deve tipificar o delito como homicídio privilegiado, pois agiu mediante violenta emoção seguida de injusta provocação da vítima, promovendo assim a emendatio libelli, como autoriza o art. 418 do CPP.

12. As alegações finais apresentadas pelo Ministério Público demonstram que o arcabouço probatório constante dos autos não é suficiente para permitir que o réu seja pronunciado e julgado pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri.

13. O membro do Ministério Público, sem comprometimento moral com a boa administração da Justiça, analisou superficialmente as provas carreadas aos autos, para concluir pelo pedido de condenação do réu nos termos da peça vestibular da ação penal, sem analisar meticulosamente os depoimentos prestados na fase judicial do processo penal, dispensando maiores digressões a respeito das referidas alegações, data venia.

CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO, espera o denunciado seja ABSOLVIDO SUMARIAMENTE da imputação constante da denúncia, nos termos do art. 415 do CPP, por ter agido em legítima defesa própria, pois quem deu início às agressões físicas foi a vítima, tendo ele apenas se defendido das mesmas.

Não sendo este o entendimento desse douto julgador, que seja a conduta do réu desclassificada para o crime de lesões corporais leves recíprocas, de competência do JECrim, haja vista o que consta do laudo de exame de corpo de delito acostado à fl. 37.

Por outro lado, se esse ainda não for o entendimento desse douto julgador, vindo a pronunciar o réu, que seja afastada a qualificadora relativa ao elemento surpresa, que efetivamente não existiu, pois a vítima veio em direção ao réu com uma barra de ferro, com a nítida intenção de lhe agredir fisicamente, o que efetivamente fez, ficando claro pelas provas colhidas nos autos de que não existiu nenhum caminhão parado no local dos fatos que pudesse o réu sair por detrás do mesmo para agredir a vítima de surpresa, afastada assim a aludida qualificadora constante da denúncia, devendo tipificar o fato, em caso de pronunciar o réu, como homicídio privilegiado, pois agiu mediante violenta emoção, seguida de injusta provocação da vítima.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Data

NOME DO ADVOGADO

OAB

34.7.3. Modelo de alegações finais, com arguição de preliminares de exceção de incompetência e de nulidade do processo por cerceamento de defesa e preliminar de rejeição da denúncia-crime de lesão corporal leve com arguição de legítima defesa

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 4.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO.

Proc. n.º...

BABUÍNO PEIXOTO, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por esse Juízo, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado, através de seu advogado regularmente constituído nos autos e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Exa. oferecer suas alegações finais, em forma de memorial, conforme abaixo aduzida:

I – PRELIMINAR DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO EM RAZÃO DA MATÉRIA.

1. O réu argui, preliminarmente, a incompetência absoluta desse respeitável juízo, em razão da matéria, considerando que os fatos delituosos narrados na exordial da ação penal se adéquam ao tipo penal capitulado no art. 129, caput, do CP, que, de acordo com o art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, é considerado delito de menor potencial ofensivo, de competência do JECrim, de modo que a competência jurisdicional para processar, conciliar e julgar o Réu é do JECrim do local onde ocorreu o delito, sendo, portanto, absolutamente incompetente esse Juízo para processar e julgar o Réu, devendo esse douto julgador declinar da competência para o Juízo criminal competente, remetendo os autos à livre distribuição.

II – PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

2. Afastada a preliminar acima suscitada, argui a preliminar de nulidade absoluta do processo, por inobservância da regra procedimental adotada na ação penal, onde no art. 396 do CPP prevê que depois de recebida a denúncia deve o juiz determinar a citação do Réu para, no prazo de 10 dias, oferecer sua resposta inicial obrigatória, adotando a partir daí o rito comum sumário regulado nos arts. 531 e seguintes do CPP, de modo que a ausência da aludida peça técnica de defesa nos autos vicia de nulidade absoluta o processo, a partir do recebimento da exordial, por configurar cerceamento de defesa, aplicando-se a primeira parte da Súmula n.º 523 do STF, devendo assim ser acolhida a presente preliminar, nos termos acima.

III – PRELIMINAR DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA, COM BASE NO ART. 395, III, DO CPP.

3. A denúncia oferecida em face do Réu não tem amparo legal, pois não restou comprovada nos autos a materialidade delitiva, considerando que nos delitos que deixa vestígio, de acordo com o art. 158 do CPP, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. No caso vertente, narra a denúncia que a vítima sofreu lesões corporais decorrentes de um soco desferido pelo Réu, não tendo a mesma sido submetida ao exame pericial para apurar as lesões e sua gravidade, inexistindo nos autos a prova material do delito, faltando, destarte, justa causa para a ação penal, o que impõe a rejeição da denúncia. É o que espera com o acolhimento desta preliminar.

IV – QUANTO AO MÉRITO

4. O Réu foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de lesão corporal leve, capitulado no art. 129, caput, do CP, por haver desferido um soco na vítima logo depois que ambos saíram do Estádio do Engenhão, na cidade do Rio de Janeiro-RJ, após o término do jogo de futebol, iniciando-se uma discussão sobre a derrota de seu time, encerrando com a agressão física.

5. Não restou comprovada nos autos a materialidade delitiva, pois a vítima não foi submetida a exame de corpo de delito nem havia motivo justificado para não realizar o exame, descaracterizando assim o ilícito penal imputado ao Réu, por se tratar de crime que deixa vestígio e, de acordo com o art. 158 do CPP, torna-se indispensável o exame de corpo de delito para a comprovação da materialidade delitiva, que, no caso vertente, não pode ser substituído pela prova testemunhal, cuja substituição somente é autorizada na hipótese do art. 167 do CPP.

6. Não obstante a ausência de comprovação nos autos da materialidade do delito imputado ao Réu, as únicas testemunhas arroladas na denúncia não compareceram à AIJ, por não terem sido localizadas, tendo o MP desistido de sua oitiva.

7. O Réu, em seu interrogatório em Juízo, alegou que os fatos narrados na denúncia não eram verdadeiros, declarando que no dia, hora e local dos fatos, após assistir a um jogo de futebol no Estádio do Engenhão, quando se encontrava em uma parada de ônibus existente nas proximidades do aludido Estádio, a vítima aproximou-se, fazendo piadas a respeito do seu time, que havia perdido o jogo, não tendo o Réu dado ouvido a esse comentário, o que irritou a vítima, a qual, não satisfeita, puxou pela camisa do Réu e começou a agredi-lo fisicamente, desferindo no mesmo um soco, tendo este reagido à agressão, desferindo um soco no rosto da vítima, sendo separada a briga por populares, fugindo o Réu do local para evitar novas agressões por parte da vítima.

8. A prova oral constante dos autos, da qual se valeu o MP para oferecer a denúncia em face do Réu, foi produzida em sede policial pelo sistema inquisitivo, de modo que essa prova não tem valor para efeito de sustentação de um decreto condenatório contra o Réu, pois não foi reproduzida no crivo do contraditório judicial, de modo que não se instalaram no momento de sua produção os princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo pacífico o entendimento do STF de que a prova inquisitorial, quando não for reproduzida em Juízo, não tem valor para efeito de condenação do Réu.

9. Indiscutivelmente, a prova carreada aos autos é extremamente frágil para autorizar um decreto condenatório contra o Réu, impondo-se a aplicação do princípio in dubio pro reo, talhado no art. 386, VII, do CPP.

10. Não obstante a fragilidade da prova produzida nos autos, pela versão real dos fatos apresentada pelo Réu em seu interrogatório em Juízo, torna-se indubitável ter o mesmo agido amparado pela excludente de ilicitude da legítima defesa, impondo-se, destarte, a sua absolvição com base no art. 23, II, do CP, c/c o art. 386, VI, do CPP.

EM FACE DO EXPOSTO, aguarda o acolhimento das preliminares acima suscitadas, as quais, sendo afastadas, no mérito, requer a V. Exª. a absolvição do Réu, nos termos do art. 386, VI e VII, do CPP.

Não sendo esse o entendimento desse ínclito julgador, em caso de condenação do Réu, que seja substituída a pena privativa de liberdade pela pena alternativa de pagamento de cesta básica, em valor não superior a um salário mínimo, prevista na Lei n.º 9.099/1995.

Nestes termos.

P. deferimento.

Local e data

Assinatura do advogado e sua inscrição da OAB.

34.8. APELAÇÃO

34.8.1. Síntese doutrinária

É o recurso cabível contra sentença de mérito que julgar procedente ou improcedente a peça exordial da ação penal e ainda contra as demais decisões enumeradas no art. 593, CPP, bem como contra a decisão que rejeitar a denúncia ou a queixa, homologar a transação penal, absolver ou condenar o réu no procedimento do JECrim, conforme art. 82 da Lei n.º 9.099/1995, sendo cabível ainda apelação contra a sentença que impronunciar ou absolver sumariamente o réu no rito do Tribunal do Júri, conforme art. 416 do CPP.

A apelação no juízo criminal comum deve ser interposta no prazo de 5 dias, e arrazoado e contra-arrazoado o recurso no prazo de 8 dias, conforme arts. 593 e 600 CPP.

O parágrafo 4.º do art. 600 do CPP autoriza o réu protestar pela apresentação das razões da apelação no tribunal ad quem, mas para isto deve manifestar esse desejo na petição de interposição.

No JECrim, o prazo para apelar é de 10 dias, devendo o apelante acostar na petição de interposição do recurso suas razões, pois não cabe sua apresentação em outro momento e muito menos protestar pela apresentação perante a turma recursal.

A petição de interposição do recurso é dirigida ao juízo a quo, enquanto as razões e contrarrazões ao tribunal ad quem, mas juntadas aos autos no juízo a quo, razão da necessidade de petição requerendo ao juiz a quo a juntada das razões quando não vierem adunadas à petição de interposição do recurso, ressaltando-se que a petição das razões e das contrarrazões tem formatação diversa da petição de interposição e devem ser elaboradas em peça processual autônoma e não na própria petição de interposição do recurso, por serem dirigidas ao Tribunal competente para julgar o recurso, conforme os modelos apresentados abaixo.

34.8.2. Modelo de petição de interposição de apelação contra a sentença que condenou o réu por crime de furto

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 17.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 15.721/2005

JOÃO DA SILVA, já qualificado nos autos do processo-crime, tombado sob o número supraepigrafado, cujo processo teve seu trâmite por esse juízo, através de seu advogado regularmente constituído e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, dizer que, inconformado com a respeitável sentença de fls. 35/38, através da qual foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, substituída por pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, pela prática do crime de furto, quer da mesma, no quinquídio legal, interpor Recurso de Apelação, com fulcro no artigo 593, CPP.

Recebido e processado o presente recurso, com as razões recursais ora adunadas, que subam os autos ao tribunal ad quem.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 13 de maio de 2008

FRANKLYN ROGER ALVES SILVA

OAB/RJ XXXX

34.8.3. Modelo das razões de apelação fundamentando a fragilidade da prova em crime de furto decorrente de flagrante presumido

PROC. N.º 15.721

RECURSO DE APELAÇÃO

APTE. JOÃO DA SILVA

APDO. MINISTÉRIO PÚBLICO

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA CÂMARA

Ínclitos julgadores, a respeitável sentença a quo merece ser reformada in totum, pelas razões recursais abaixo aduzidas:

1. O apelante foi denunciado pela prática do crime capitulado no art. 155 do diploma repressivo penal, em razão de sua prisão em flagrante delito, na modalidade presumida do art. 302, IV, do CPP, pela prática dos fatos delituosos narrados na peça vestibular da ação penal.

2. Em seu interrogatório em sede policial e na fase judicial do processo penal, o apelante negou veementemente a prática dos fatos delituosos que lhe foram imputados.

3. Narra a denúncia que o apelante foi preso em flagrante delito logo após a prática dos fatos, por ter sido encontrado na posse de um relógio que presuma ser parte da rés furtiva.

4. Indiscutivelmente, a prisão em flagrante encontra-se inquinada de vício material, pois na realidade o apelante foi preso três dias após a data do fato, em sua residência, de posse de um relógio que adquiriu no comércio ambulante, que para sua infelicidade é idêntico ao do modelo furtado da lesada, não configurando assim o estado de flagrância, em razão do tempo decorrido entre o fato e a prisão e, por ser duvidosa a autoria, teve sua prisão relaxada em sede de habeas corpus, como informa o venerando acórdão de fls. 20/21 dos autos.

A prova da acusação é frágil e insuficiente para autorizar a manutenção do decreto condenatório proferido pelo juiz a quo contra o apelante, tendo o ilustre julgador fundamentado sua decisão com base no depoimento prestado pela lesada no sentido de que o relógio apreendido em poder do apelante é idêntico ao que foi subtraído da lesada.

A outra testemunha da acusação, em suas declarações de fl. 25, apesar de ter assistido aos fatos, não reconheceu o apelante como autor dos mesmos, o que também aconteceu com a própria lesada, que declarou não ter condições de reconhecer o meliante que subtraiu sua bolsa, onde nela se encontrava um relógio, pois a subtração foi repentina e muito rápida, não podendo reconhecer o apelante como autor do furto.

Mesmo diante da fragilidade da prova carreada aos autos o membro do Ministério Público, em suas alegações finais, concluiu pela condenação do apelante, nos termos da denúncia, no que foi atendido pelo juiz, com a prolação da sentença condenatória ora apelada.

Diante dos bons antecedentes do réu, cuja FAC veio in albis, o juiz aplicou a pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão e a substituiu pela pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, por igual período, obrigando o apelante a prestar os serviços durante 8 horas semanais nos fins de semana.

De acordo com o princípio do in dúbio pro reo, talhado no art. 386, inc.VII, CPP, sendo insuficiente e duvidosa a prova, não autoriza a condenação do réu, como no caso vertente, em que as provas carreadas aos autos são frágeis e insuficientes para autorizar a mantença do decreto condenatório proferido contra o apelante, que espera ser modificado pelo presente recurso.

EM FACE DO EXPOSTO, espera o apelante seja dado provimento ao presente recurso de apelação, para que esses doutos julgadores possam modificar sentença recorrida, absolvendo o mesmo dos fatos delituosos que lhe foram imputados, é o que espera, acreditando na sapiência jurídica e no mais elevado espírito de justiça que afloram nesses nobres julgadores.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Data

FRANKLYN ROGER ALVES SILVA

OAB/RJ XXXX

34.9. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

34.9.1. Síntese doutrinária

É o recurso próprio, cabível no processo penal comum contra as decisões elencadas no art. 581 do CPP, cujo elenco é taxativo e não exemplificativo.

No JECrim, ainda que a decisão seja da natureza das elencadas no art. 581 do CPP, não cabe recurso em sentido estrito, podendo em alguns casos caber o habeas corpus ou até mesmo o mandado de segurança, mas não o recurso em sentido estrito, não está previsto este recurso na Lei n.º 9.099/1995. Veja que no âmbito do JECrim, a decisão que rejeitar a denúncia ou a queixa, é atacada pelo recurso de apelação, conforme o art. 82 da referida Lei, enquanto no juízo criminal comum essa mesma decisão seria atacada através do recurso em sentido estrito, conforme art. 581, I, do CPP.

O prazo para a interposição do recurso em sentido estrito é de 5 dias, enquanto as razões e contrarrazões deverão ser oferecidas no prazo de 2 dias, conforme arts. 586 e 589 do CPP.

Tratando-se de inserção ou exclusão de nomes na lista de jurados, o prazo para o recurso em sentido estrito é de 20 dias, contados da data da publicação definitiva dessa lista anual, conforme art. 586, parágrafo único, do CPP.

Em regra, o recurso em sentido estrito sobe por instrumento, devendo assim, na petição de interposição, o recorrente indicar as peças que deverão ser trasladadas pelo escrivão, no prazo do art. 588 do CPP, para instruir o recurso, pois subirá por instrumento, salvo nas hipóteses ressalvadas no art. 583 do aludido diploma processual, quando o recurso subirá nos próprios autos da ação penal.

Decorrido o prazo para as contrarrazões do recurso, deve o juiz, no prazo de 2 dias, conforme art. 589 do CPP, fazer seu juízo de reconsideração (ou retratação), podendo manter ou modificar a decisão recorrida. Nesta última hipótese, autoriza a parte contrária a interpor novo recurso em sentido estrito contra esta decisão, dispensando novas razões e contrarrazões. Neste caso, não cabe novo juízo de reconsideração.

34.9.2. Modelo de recurso em sentido estrito por instrumento

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 13.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO N.º 1517

ELONILDO, já qualificado nos autos do processo-crime que tramita por esse juízo, tombado sob o número supraepigrafado, através de seu advogado regularmente constituído e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª, dizer que, inconformado com a respeitável decisão de fl. 20, através da qual foi indeferido seu pedido de arbitramento de fiança, quer da mesma interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com fulcro no art. 581, V, do CPP.

Recebido e processado o presente recurso, o qual deverá ser instruído com as peças processuais abaixo indicadas, não sendo reconsiderada a decisão recorrida, que subam os autos ao Tribunal ad quem.

O presente recurso, que deverá subir por instrumento, deve ser instruído com as seguintes peças processuais a serem trasladadas pelo escrivão, no prazo do art. 588 do CPP, que são:

a) denúncia de fl. 2

b) interrogatório de fl. 18

c) Pedido de arbitramento de fiança de fl. 20

d) Documentos que instruíram o pedido de fiança de fls. 21/24

e) decisão interlocutória de fl. 25.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Data

NOME DO ADVOGADO

OAB XXXX

34.9.3. Modelo de razões no recurso em sentido estrito

PROCESSO N.º 123/2007

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

RECORRENTE: Elonildo

RECORRIDO: Ministério Público

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA CÂMARA

Doutos julgadores, a decisão interlocutória a quo merece ser modificada pelas razões recursais abaixo aduzidas:

1. O recorrente foi preso em flagrante delito pela prática do crime capitulado no art. 172 do CP, em razão dos fatos narrados na peça exordial da ação penal, que lhe foi promovida pelo ínclito representante do Parquet.

2. O tipo penal imputado ao recorrente integra o elenco dos crimes que admitem a prestação de fiança, conforme o art. 323 do CPP, considerando que a pena mínima cominada no seu preceito secundário não é superior a dois anos, admitindo-se, destarte, a prestação de fiança.

3. Requerido o arbitramento de fiança, conforme petição de fl. 20, instruído com os documentos de folha 21 usque 24, provando ser o recorrente primário, com bons antecedentes criminais e possuindo residência fixa no distrito da culpa, preenchendo assim os pressupostos que autorizam a concessão da fiança, ainda assim teve seu pedido indeferido pelo juiz a quo, sob o argumento de que a instrução criminal já teve início com o interrogatório do réu, com a OITIVA das testemunhas de acusação aprazada, não se justificando assim a liberdade do recorrente, sob pena de frustrar a aplicação da lei.

Ora, doutos julgadores, a decisão a quo contraria frontalmente o nosso ordenamento jurídico, principalmente o preceito constitucional insculpido no art. 5.º, LXVI, da CF, que determina que ninguém poderá ser mantido na prisão quando a lei ordinária admitir a prestação de fiança, como no caso vertente.

A fiança é um direito subjetivo do réu ou indiciado preso e não uma faculdade do julgador no seu arbitramento, de sorte que o direito à fiança em favor do recorrente se impõe, pois o mesmo preenche todos os pressupostos que autorizam a concessão do benefício.

EM FACE DO EXPOSTO, espera o recorrente seja dado provimento ao presente recurso para, consequentemente, modificarem a decisão recorrida, arbitrando em favor do mesmo a fiança em seu mínimo legal.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Data

FRANKLYN ROGER ALVES SILVA

OAB XXXX

34.9.4. Modelo de petição requerendo a juntada das contrarrazões no recurso em sentido estrito

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

Processo n.º 2000.209.00000-4

MAURO, já qualificado nos autos do processo-crime tombado sob o número supraepigrafado, o qual tem seu trâmite por esse juízo, por meio de seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Exa. requerer a juntada aos autos de suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

OUTROSSIM, considerando que o membro Ministério Público teve vista dos autos no dia 27 de abril de 2007, para o oferecimento de suas razões de recurso, e não obstante haver datado a petição de fls. 254/259, com a mesma data em que teve vista dos autos, somente devolveu o processo com as razões em 5 de junho de 2007, decorrendo assim mais de trinta dias, quando o prazo legal, de acordo com o art. 588 do CPP, é de 2 dias, razão pela qual, por serem intempestivas suas razões de recurso, requer sejam desentranhadas dos autos, valendo ressaltar que, de acordo com o princípio da equidade, consagrado no art. 5.º da CF, impõe-se ao julgador tratar com igualdade as partes, não cabendo a dilação do prazo legal, por ser peremptório, obrigando assim o desentranhamento das razões do recurso.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Data

NOME DO ADVOGADO

OAB

34.9.5. Modelo das contrarrazões de recurso em sentido estrito

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

PROCESSO N.º 2000.209.00000-4

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

RECORRIDO: MAURO

CONTRARRAZÕES AO RECURSO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA CÂMARA

I – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕES DE RECURSO

Doutos julgadores, inicialmente, não obstante o juízo monocrático ter recebido o Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, à fl. 248, conforme o despacho de fl. 253, não houve certidão cartorária informando a tempestividade do recurso, apesar de o membro do Parquet haver datado a petição com a mesma data do carimbo de vista de fl. 247, o que fez também com suas razões de recurso de fls. 254/259, datando-a de 27.04.2007, que coincide com a data do carimbo de vista de fl. 253 e, no entanto, consta o recibo da petição em cartório em 05.06.2007, conforme fl. 273 verso, sendo, indiscutivelmente, intempestivas as razões do recurso, devendo ser desentranhadas dos autos, pois de acordo com o art. 588 do CPP, o prazo para o seu oferecimento é de dois dias, não cabendo dilação do prazo legal, que é peremptório.

Assim, requer, preliminarmente, seja certificada pelo cartório a tempestividade do recurso e, concluindo esse ilustre julgador pela sua intempestividade, que seja reconsiderado o despacho de fl. 253 que admitiu o recurso.

Sendo considerado tempestivo o recurso, que sejam desentranhadas dos autos as razões de fls. 254 usque 259, por serem intempestivas, pois não obstante ter sido datada a petição em 27.04.2007, somente foi entregue em cartório em 05.06.2007, portanto, decorreram mais de 30 dias do prazo legal. Diga-se de passagem, as partes não podem merecer tratamento diferenciado no processo, sob pena de ferir o princípio da equidade, consagrado pelo art. 5.º da CF.

II – DO MÉRITO DO RECURSO

Doutos julgadores, a brilhante decisão monocrática de fls. 238/246 é irretocável, pois o ilustre juiz a quo examinou meticulosamente as provas carreadas aos autos, para concluir que, em momento algum, o réu teve a intenção de tentar contra a vida da vítima, desclassificando o delito, entendendo que os fatos narrados na denúncia se ajustam ao tipo penal capitulado no art. 129, caput, do CP, não configurando assim nenhum dos delitos de competência do Tribunal do Júri.

O fato de o juiz a quo não haver determinado a remessa dos autos ao juízo competente se deu em respeito aos princípios da economia processual e da simplicidade, pois cumula, na mesma Vara, a função de juiz do JECrim, de forma que o feito não sairá desse âmbito.

O ilustre representante do Parquet se insurgiu contra a brilhante sentença, sob a alegação de que não poderia o juiz desclassificar o delito de competência do júri, adequando os fatos narrados na denúncia ao tipo penal efetivamente infringido. Ocorre que o juiz não está adstrito à capitulação dos fatos dada na peça exordial da Ação Penal, estando autorizado pelo art. 383 do CPP a atribuir ao fato definição jurídica diversa, desde que não haja modificação em sua descrição, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, implicando assim a simples emendatio libelli; foi o que aconteceu no caso vertente, com a desclassificação do delito, não merecendo, destarte, agasalho jurídico as alegações do recorrente, mormente o entendimento contrário, no sentido de que o juiz, ao desclassificar o delito de competência do júri, indicar o dispositivo penal efetivamente infringido, mesmo porque, nenhum prejuízo acarreta ao processo, pois o juiz competente não está obrigado a abraçar esse entendimento.

Da mesma forma, não merece agasalho jurídico a alegação do Ministério Público de que a intenção homicida do réu, por sua vez, está suficientemente comprovada pelo depoimento da vítima, pois basta simples análise do conjunto probatório e não de tópico isolado do depoimento prestado pela vítima à fl. 142, para que esses doutos julgadores concluam pela mantença da sentença recorrida, pois restou robustamente comprovado nos autos que foi a vítima quem veio em direção ao réu, de posse de uma barra de ferro de quase 1 m de comprimento, para agredi-lo fisicamente, como efetivamente o fez, causando-lhe as lesões descritas no laudo de fl. 73, momento em que o réu fez uso de um velho facão para se defender dessa agressão, causando assim, lesões leves na vítima.

Inicialmente, esclarece o Recdo. que o ilustre representante do Ministério Público não vem respeitando, nos presentes autos, os prazos legais para a prática dos atos processuais que são de sua atribuição, haja vista que, em alegações finais, este causídico peticionou à fl. 219, requerendo a devolução dos autos em cartório, pois remetidos com vista ao Ministério Público para as aludidas alegações finais, em 05.12.2006, conforme fl. 216 verso, somente foram devolvidos em 07.02.2007, quando o prazo legal, de acordo com o art. 406 do CPP, é de 5 dias e, no entanto, o Ministério Público foi beneficiado com o prazo de 2 meses e 2 dias para oferecer suas alegações finais de fls. 217/218, apresentando a justificativa do atraso pela cota de fl. 216 verso.

III – AUSÊNCIA DE ILICITUDE – LEGÍTIMA DEFESA

Através dos depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação e da defesa, as lesões corporais sofridas pelo acusado e confirmadas pelo laudo de exame de corpo de delito, bem como pelo próprio interrogatório do réu, resta robustamente comprovado que o réu agiu em legítima defesa real própria, em razão das ameaças anteriormente efetuadas pela suposta vítima, momentos antes dos fatos narrados na denúncia, e dois dias anteriores aos mesmos, quando a vítima ameaçou o acusado e os seus filhos de morte, pelo simples fato de o denunciado chamar a atenção do filho da vítima por lhe haver causado lesão corporal na perna esquerda, provocada por uma bomba de São João, quando comemorava o jogo do Brasil na Copa do Mundo.

A própria vítima, em seu depoimento de fls. 142/144, declarou – fl. 142:

“Que, cerca de dois dias antes da data mencionada do fato, o depoente estava assistindo o jogo do Brasil na rua; que seu enteado, de nome João, também estava na rua vendendo fogos de artifício; ... que o acusado não gostou de ver os fogos estourando e, então, foi falar com João; que o acusado não queria que João vendesse os fogos e chegou a ofendê-lo, não se recordando o depoente da ofensa; que o depoente, então, foi defender João dizendo que não havia lei que proibisse o rapaz de vender os fogos; ... que o depoente também falou para o acusado que ‘o mal de todo jogador de cartas é que esquece a mulher em casa’; que nesse dia, não houve agressões, mas somente esse desentendimento”.

Como podemos observar das declarações acima, no dia do jogo do Brasil, o enteado da vítima, que também prestou depoimento nos autos, não só vendia fogos de artifício, como também soltava os fogos, sendo que um desses fogos explodiu na face externa da perna direita do acusado, fazendo com que o acusado chamasse a atenção do responsável pela lesão sofrida e confirmada pelo laudo pericial de fl. 23, e ainda assim, a pressuposta vítima, em vez de chamar a atenção de seu enteado, se investiu contra o acusado em defesa daquele, ofendendo, inclusive, sua integridade moral, confessada em seu depoimento prestado em juízo, quando diz que “o mal de todo jogador de cartas é que esquece a mulher em casa”.

Na realidade, a ofensa irrogada pela vítima ao réu no dia em que seu enteado jogou uma bomba de artifício em cima do mesmo, vindo a queimar sua perna direita, não se limitou apenas à expressão acima, mas também o chamou de “velho abusado” e o perguntou “se sabia com quem estava falando”; que, no mesmo dia, quando o depoente estava bebendo cerveja, Alan chegou perto e derrubou uma barra de ferro no chão; que ele disse que “em velho abusado só batendo com barra de ferro”, que o depoente não respondeu a Alan; que, no dia do ocorrido, o depoente foi advertido, pelos conhecidos, de que Alan estava querendo “pegá-lo”, conforme interrogatório prestado em juízo às fls. 76/78.

Ora, douto julgador, a vítima não é flor que se cheire, pois mesmo na presença desse ilustre magistrado demonstrou claramente ser pessoa de índole agressiva e ameaçadora, fisicamente truculenta, de aparência jovem, que não tem o mínimo respeito ao idoso, no caso específico, o réu, que tem 60 anos de idade e fisicamente mais frágil em relação à vítima.

A vítima não só ofendeu a honra do réu no dia em que seu filho provocou lesão corporal na perna do mesmo, dizendo que “o mal de todo jogador de cartas é que esquece a mulher em casa”, no sentido de que enquanto o réu ficava jogando cartas, sua mulher ficava sozinha em casa à disposição de outros homens, bem como ameaçando o acusado e sua família, quando afirmou que “se não pegasse o depoente pegaria seu filho” – fl. 17.

IV – DA CONFISSÃO DA VÍTIMA EM TER FEITO USO DE UMA BARRA DE FERRO PARA AGREDIR AO RÉU

A vítima ao depor em juízo à fl. 143, declarou:

“Que João, no dia da agressão, estava em casa e não viu a agressão; que ele viu o depoente Ferido, depois do ocorrido; que o depoente quis agredir o acusado, mas não teve condições por causa da mão; (...) que o depoente quis partir para cima do réu depois do atentado; (...) que, depois que o depoente enrolou o pano na mão esquerda, quando já havia sido atacado pelo acusado, foi até o carro pegar uma barra de Ferro para agredir o réu; que, todavia, sua mão esquerda não sustentou a barra de ferro e, por isso, o depoente desistiu e procurou socorro médico, que o acusado não tirou a barra de Ferro da mão do depoente; que o depoente jogou a barra de Ferro no chão; que não contou sobre a barra de ferro na DP, porque não perguntaram; que a barra de Ferro é uma ferramenta do tipo “mão de força”, usada em sua atividade de mecânico; que não havia caminhão parado no local; que nega ter dito que o acusado saiu de trás de um caminhão; que a rua estava limpa”.

Apesar de a vítima ter mentido descaradamente em juízo e na DP, indiscutivelmente, se apossou de sua ferramenta de trabalho, uma barra de ferro de quase um metro de comprimento, de grande espessura, para agredir fisicamente o réu, como efetivamente o fez, levando o mesmo a se defender das agressões, a ponto de sofrer lesões na região do braço, cotovelo e mão direita, provocadas pelos golpes de barra de ferro desferidos pela vítima. Tanto é verdade, que o exame de corpo de delito realizado no réu – fl. 73 descreve claramente essas lesões e reconhece que foram produzidas mediante ação contundente.

Diante das lesões praticadas pela vítima contra o réu, que foi encarcerado sem qualquer atendimento médico, sem investigar a autoridade policial a origem destas lesões, ao tomar conhecimento que tais lesões foram provocadas pela vítima, este causídico exigiu que a autoridade policial reinterrogasse o preso, para que o mesmo pudesse declarar o uso de uma barra de ferro por parte da vítima para agredi-lo fisicamente, tendo de se defender, fazendo uso de um facão que estava em seu poder, resistindo a autoridade policial, diga-se de passagem, uma delegada de polícia indigna de exercer sua profissão, pelo extremado abuso de autoridade, demonstrado pela forma como tratou o incidente, ao ponto de este causídico deixar claro que se não fossem investigados os fatos como efetivamente ocorreram, iria representar criminalmente contra a mesma, por prevaricação, quando então, autorizou o inspetor a tomar novo depoimento do preso, conforme fls. 17/18, mas não permitiu fosse apreendida a barra de ferro trazida à DP, por orientação do próprio inspetor, pelo filho do réu.

Da mesma forma, foi exigido da autoridade policial que cumprisse com sua obrigação, submetendo o preso a exame de corpo de deito, para que fossem periciadas as lesões corporais sofridas, as quais foram constatadas pelo laudo de fl. 73.

Indubitavelmente, o réu agiu em legítima defesa real, ao se defender das agressões físicas que lhe foram praticadas pela vítima, que se armou de uma barra de ferro, vindo em direção ao réu e passando a agredi-lo com golpes desferidos com a referida barra de ferro, procurando o réu apenas se defender e, para isto, fez uso de um facão que estava em seu poder.

Tanto é verdade, que o réu apenas se defendeu da agressão que lhe foi praticada pela vítima no dia dos fatos, ressaltando-se que no momento em que a vítima foi ferida na mão e com um pequeno corte na região do ombro, parou de golpear o réu com a barra de ferro, saindo a seguir para solicitar a um amigo que a conduzisse até o Hospital Municipal, a fim de fazer curativo no ferimento da mão, sendo liberada, de imediato, do hospital.

Assim, diante da comprovada causa de exclusão de ilicitude da legítima defesa real própria, a absolvição sumária do réu, com fulcro no art. 415 do CPP, consagrará, mais uma vez, esse nobre julgador, com o mais elevado espírito de justiça que espera ser feito no presente processo.

V – DAS LESÕES CORPORAIS RECÍPROCAS

Conforme se depreende do laudo acostado às fls. 73/74, indiscutivelmente réu e vítima sofreram lesões corporais recíprocas, sendo que foi a vítima quem deu início à agressão e o réu apenas se defendeu da mesma, agindo em legítima defesa própria, de forma que deveria a autoridade policial investigar as lesões sofridas pelo réu, praticadas pela vítima, quem efetivamente deveria figurar no polo passivo da presente ação.

Não obstante o réu haver representado criminalmente contra a vítima, conforme desejo manifestado em seu interrogatório policial de fl. 18, nenhuma providência foi tomada pela autoridade policial neste sentido. Diante dessa omissão, o réu requereu a esse juízo, às fls. 190/191, providências para que fosse processada criminalmente a vítima pelas lesões praticadas contra o réu, e nada aconteceu nesse sentido.

VI – DA DESCLASSIFICACÃO DO DELITO

Em momento algum o réu teve a intenção de tentar contra a vida da vítima, tendo apenas se defendido das agressões mediante emprego de uma barra de ferro por parte da vítima contra o réu, como restou comprovado pelo próprio depoimento da vítima, que confessou ter se apossado dessa barra de ferro com a intenção de agredir fisicamente ao réu.

O réu, em seu depoimento de fl. 77, deixa claro que a vítima veio em sua direção, com a intenção de agredi-lo fisicamente, de posse de uma barra de ferro, antes mesmo de dar início à agressão contra ele praticado, quando afirma: “Que, depois que atingiu Alan, ele deixou a barra de ferro cair no chão, e saiu andando; que o facão do depoente também caiu no chão; que o depoente pegou a barra e o facão e foi para a casa”.

As lesões corporais sofridas pela vítima não foram em região letal, como constatado pelo laudo de fl. 74, sendo as lesões de natureza leve, pois não houve perícia complementar para apurar os quesitos de números quatro a sete. O que não está nos autos não faz parte do mundo jurídico. Portanto, pelo que se apurou no processo, devemos concluir que as lesões sofridas pela vítima e pelo réu são de natureza leve, razão por que diante da ausência do dolo de matar, não sendo absolvido sumariamente o réu por ter agido em sua legítima defesa física, espera que esse douto julgador desclassifique o delito de homicídio, na forma tentada, para o de lesão corporal leve, declinando da competência para o JECrim, com base no art. 419 do CPP.

VII – DA AUSÊNCIA DA QUALIFICADORA

É tão clara a falta de intenção do réu de causar lesão corporal na vítima e principalmente de tirar a vida da mesma, procurando apenas se defender das agressões praticadas por esta, a qual fez uso de uma barra de ferro para agredi-lo, que logo após a confusão, o réu levou a barra de ferro que conseguiu retirar da vítima e o facão para sua casa, e momento depois, ao se dirigir a uma padaria próxima de sua residência, foi preso por dois policiais militares que depuseram no APF, vindo ao final permanecer preso em flagrante delito, por tentativa de homicídio qualificado.

No momento da confusão, como declarou o acusado na complementação de suas declarações prestadas à DP, fls.17/18, que: “Para se defender o depoente usou do facão de que estava de posse; que o depoente, no momento, nem percebeu a gravidade dos ferimentos, motivo pelo qual foi embora para casa; que depois o depoente foi reparar que também havia sido lesionado no braço e na mão direita; que após o incidente a polícia o localizou em uma padaria, próxima à sua residência, onde tinha ido comprar o cigarro...”.

Ora, doutos julgadores, se efetivamente o réu tivesse a intenção de matar a vítima, teria plena consciência das lesões causadas na mesma, o que não aconteceu, agindo tão somente no seu instinto de defesa das agressões físicas que foram praticadas pela vítima.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público se baseou nos depoimentos prestados pela vítima, seu enteado e seu amigo de nome Carlos Henrique, imputando ao acusado a prática dos fatos delituosos narrados na exordial, adequando a conduta ao tipo penal capitulado no art. 121, § 2.º, IV, c/c 14, II, do diploma repressivo penal.

Quanto à tentativa de homicídio, basta simples exame da prova testemunhal produzida na fase judicial da Ação Penal, bem como no depoimento prestado pelo réu na fase inquisitorial, cujas provas foram objetivamente analisadas pelos itens anteriores da presente, para concluir que, em momento algum, o réu atentou contra a vida da vítima. Ao contrário, agiu no estado de legítima defesa de sua integridade física, fazendo uso de um facão velho, de pouco corte, para se defender da agressão física praticada pela vítima contra o mesmo, mediante uso de uma barra de ferro.

A qualificadora apontada na denúncia teve como lastro probatório a prova indiciária, emprestável aos autos para autorizar a pronúncia, considerando que a autoridade policial não teve o mínimo comprometimento moral de investigar efetivamente os fatos imputados ao réu, deixando claro que tanto a vítima como seus informantes (enteado e amigo) mentiram descaradamente a respeito dos fatos delituosos imputados, repetindo essa conduta também na presença desse douto julgador, como se pode observar adiante.

Tanto na fase inquisitorial como na judicial, o enteado da vítima, de nome João, mentiu descaradamente, sustentando sua mentira em juízo, como se pode observar dos depoimentos prestados às fls. 03 e 145/146, quando o confrontamos com o próprio depoimento da vítima, prestado em juízo às fls. 142/144, como vemos:

Na delegacia, o enteado da vítima declarou que: “(...) presenciou o exato momento em que o autor do fato desferiu as facadas na vítima; que viu o autor do fato atrás de um caminhão e posteriormente atacar a vítima pelas costas quando esta passou pelo local; que o viu atrás do caminhão, porém não o viu com o facão nas mãos”. Já em juízo declarou:

“Que o acusado estava no bar, perto da lixeira; e, quando viu o padrasto do depoente, o acusado saiu do bar e foi na direção dele; que cada um estava de um lado da rua; e quando a vítima passou, o acusado tirou o facão e disse ‘agora eu te pego’; que, em seguida, o acusado veio dar o golpe com o facão na vítima; que o padrasto do depoente pegou o facão e aparou o golpe; que o primeiro golpe do acusado foi na mão esquerda, que parou o facão; que seu pai conseguiu segurar o facão, mas houve outros golpes na mão direita, no braço e no pescoço; o acusado prosseguiu na agressão; que seu pai empurrou o acusado para a parede; que, em seguida, os dois se afastaram”.

Na DP, o enteado da vítima disse que viu o acusado golpear a vítima pelas costas com uma faca, ao sair detrás de um caminhão, enquanto no juízo, declarou que a vítima estava de um lado da rua e o acusado do outro lado e quando aquela veio em direção a este, foi golpeada com um facão, aparando o golpe com a mão esquerda. Onde está o elemento surpresa referido na denúncia, para justificar a qualificadora, quando a vítima veio em direção ao réu e antes da agressão..., ainda tiveram tempo para discutir. Narra a denúncia que o denunciado, de forma livre e consciente e com a vontade de matar, desferiu pelo menos duas facadas contra a vítima, quando na realidade a única arma branca que estava em poder do acusado era um velho facão, sem ponta e de corte precário.

Na denúncia, o Ministério Público, para justificar a qualificadora, descreveu que o crime foi cometido mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, na medida em que o denunciado a atacou de inopino e pelas costas, quando a prova testemunhal é contrária a essa versão, informando que a vítima veio em direção ao réu e teve tempo de se defender da agressão, não obstante a real versão dos fatos, descrita no laudo de fl. 73, tendo se valido do facão que estava em seu poder para se defender da agressão.

O depoimento prestado em juízo pela vítima às fls. 145/147, confronta com os depoimentos prestados pelo amigo da mesma, de nome Carlos Henrique Oliveira Gustavo e pelo seu enteado, quando afirma que: “João, no dia da agressão, estava em casa e não viu a agressão; que ele viu o depoente ferido, depois do ocorrido”. No entanto, João mentiu tanto na DP como em juízo, quando declarou na DP: “Que presenciou o exato momento em que o autor do fato desferiu as facadas na vítima; que viu o autor do fato atrás de um caminhão e posteriormente atacar a vítima pelas costas quando esta passou pelo local; que o viu atrás do caminhão, porém não o viu com o facão nas mãos”.

Em juízo, o mesmo João declarou: “Que o acusado estava no bar, perto da lixeira; e, quando viu o padrasto do depoente, o acusado saiu do bar e foi na direção dele; que cada um estava de um lado da rua; e quando a vítima passou, o acusado tirou o facão e disse ‘agora eu te pego’; que, em seguida, o acusado veio dar o golpe com o facão na vítima; que o padrasto do depoente pegou o facão e aparou o golpe”.

O enteado e amigo da vítima declararam em juízo que havia um caminhão parado no local e que o réu saiu detrás deste para atacar a vítima pelas costas, enquanto a própria vítima afirma que em momento algum declarou que existia no local um caminhão, o que mostra claramente que as testemunhas mentiram na DP e em juízo, não só quanto à existência desse caminhão, como também em relação à barra de ferro que estava de posse da vítima, afirmando João – fl. 147: “Que não viu Alan pegando uma barra de ferro e falaria se tivesse visto”. Ora, douto julgador, se a testemunha, que prestou compromisso de falar a verdade, efetivamente assistira aos fatos, não poderia deixar de ver a vítima de posse de uma barra de ferro com a qual agrediu o acusado, causando-lhe as lesões descritas no laudo de fl. 73, principalmente quando declarou que tentou desapartar a briga, desistindo de fazê-lo, ao ouvir do réu, que estava armado, o que denota que a testemunha mentiu descaradamente na presença desse julgador.

A prova carreada aos autos, na fase judicial, nos leva a concluir que a peça exordial da Ação Penal encontra-se divorciada da realidade dos fatos, deixando claro o conjunto probatório de que o réu é que foi vítima de agressão física por parte da vítima, sofrendo as lesões corporais descritas no laudo de fl. 73, provocadas por golpes de barra de ferro, o que o obrigou a fazer uso de um facão para se defender das agressões.

Ainda que esses doutos julgadores venham a concluir que o réu tentou contra a vida da vítima, seria urna aberração jurídica o reconhecimento da qualificadora descrita na exordial, em primeiro lugar, pelo fato de que não existia no local um caminhão, que segundo as testemunhas, tanto na delegacia, como em juízo, para beneficiar a vítima, justificaram ter esta sido agredida de surpresa, no momento que o réu saiu detrás do caminhão, quando a própria vítima declarou que não existia no local nenhum caminhão e que o local estava limpo.

Da mesma forma, não há falar em agressão física de inopino, como sustenta o ilustre representante do Parquet na denúncia e em suas alegações finais, diga-se de passagem, peça inócua de sustentação, pois em momento algum foi analisada qualquer das provas carreadas aos autos, principalmente o depoimento prestado pela vítima em juízo, através do qual, cai por terra a possibilidade de ter sido surpreendida com a agressão do réu impossibilitado sua defesa, diante da inexistência do aludido caminhão e pelo fato de que saiu de um lado da rua, em direção ao réu, o qual se encontrava do outro lado, mais ainda quando confessou que estava de posse de uma barra de ferro e, apesar de negar ter desferido golpes com a mesma no réu, sua declaração nesse sentido cai por terra diante da agressão física sofrida pelo réu no dia dos fatos, comprovada pelo laudo de fl. 17.

As alegações finais apresentadas pelo Ministério Público demonstram que o arcabouço probatório constante dos autos não é suficiente para permitir que o réu seja pronunciado e julgado pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri.

O ilustre representante do Ministério Público, apesar de ter ficado na posse dos autos por mais de dois meses para oferecer as alegações finais, data venia, não laborou de forma comprometida com a melhor justiça, quando concluiu pelo pedido de pronúncia do réu por homicídio qualificado, sem examinar meticulosamente as provas documentais e testemunhais carreadas aos autos, principalmente os depoimentos prestados no crivo do contraditório.

Restou comprovado que as testemunhas de nomes Carlos Henrique Oliveira Gustavo (prestou compromisso) e João de Almeida (informante) mentiram descaradamente, tanto na fase policial como na judicial, pois seus depoimentos conflitam com o depoimento prestado pela vítima na presença do juiz a quo, ressaltando-se que o membro do Ministério Público que subscreveu as alegações finais de fls. 217/218, não participou dessa instrução, pois caso contrário, não teria concluído pelo pedido de pronúncia do réu por homicídio qualificado, na forma tentada, nem insistiria com o presente recurso para modificar a sentença desclassificatória.

VIII – DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DA VÍTIMA

A vítima é pessoa de comportamento agressivo e ameaçador, tendo, juntamente com seu enteado, dois dias antes do fato, ameaçado o réu logo após seu enteado ter queimado a perna do réu com uma bomba de artifício, cuja lesão foi apurada também pelo laudo de fl. 73, restando comprovado seu comportamento agressivo também pela sua folha de antecedentes criminais acostada às fls. 214/215 dos autos, onde consta a anotação de processo-crime por lesão corporal e, no entanto, em juízo, declarou que nunca praticou agressão contra qualquer pessoa nem foi processada criminalmente, deixando indubitável sua índole perigosa e agressiva, a ponto de agredir fisicamente o réu com emprego de uma barra de ferro.

IX – CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO, espera o Recorrido não seja conhecido o presente recurso, diante da intempestividade das razões e, no mérito, que seja NEGADO PROVIMENTO ao mesmo, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Data

NOME DO ADVOGADO

OAB

34.9.6. Modelo de recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia, subindo o recurso nos próprios autos

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 4.ª VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DA CAPITAL

PROC. N.º

ASTROGIL PEREIRA, devidamente qualificado nos autos da Ação Penal a que responde por esse Juízo, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado, através de seu advogado regularmente constituído nos autos e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V.Exa, dizer que, inconformado com a decisão de pronúncia de fls. 40/42, quer da mesma interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com fulcro no art. 581, inc. IV, do CPP.

Recebido e processado o presente recurso, com as razões recursais acostadas à presente, não sendo reconsiderada por esse douto julgado a decisão recorrida, que sejam os autos remetidos ao tribunal ad quem.

Nestes termos.

P. Deferimento,

Local e data.

Assinatura do advogado e sua inscrição

34.9.7. Modelo das razões no recurso em sentido estrito interposto nos próprios autos contra a decisão de pronúncia

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 4.ª VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DA CAPITAL

Processo n.º

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

RECORRENTE: ASTROGILDO PEREIRA

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA CÂMARA

Doutos julgadores, a respeitável decisão de pronúncia proferida pelo juiz a quo merece ser reformada in totum, conforme razões recursais abaixo aduzidas:

1. O recorrente foi denunciado pelo digno representante do Parquet, pela prática dos fatos delituosos narrados na peça vestibular da ação penal, em razão de sua prisão em flagrante delito ocorrida em 1.º de abril de 2008, sendo lhe imputado o crime previsto no art. 121, § 2.º, IV, c/c art. 14, II, ambos do CP.

2. Narra a denúncia que, no dia, hora e local dos fatos constantes da mesma, o recorrente se apossou de uma faca, saindo por detrás de um caminhão e deferindo dois golpes na vítima, causando-lhe as lesões corporais descritas no auto de exame de corpo de delito acostado à folha 20 nos autos.

3. Ocorre que a peça exordial da ação penal narra os fatos de forma divorciada de sua realidade, como observamos do exame das provas carreadas aos autos, demonstrando que, em momento algum, o recorrente atacou de inopino a vítima, com a intenção de tirar a sua vida, não restando configurado nos autos o crime de homicídio qualificado pelo elemento surpresa na sua forma tentada imputado ao recorrente.

4. O recorrente em seu interrogatório prestado na sede policial e em juízo declarou que “Dois dias antes dos fatos o fulcro da vítima comemorando a passagem desse ano-novo jogou uma bomba de artifício próximo do recorrente e com sua explosão atingiu a perna do mesmo, causando-lhe lesão corporal, e ao chamar atenção do filho da vítima, a qual ameaçou de morte e ofendeu sua integridade moral, ao ressaltar que ‘o mal de todo o jogador de cartas é deixar a mulher sozinha em casa’”.

5. Declarou ainda o recorrente que: “ momentos antes dos fatos, ao se dirigir ao açougue próximo ao local dos fatos, deparou com a vítima, tendo a mesma ressaltado que você está me procurando eu estou aqui; que não deu atenção à vítima, mas se sentiu mais uma vez ameaçado pela mesma; logo a seguir, se dirigiu para a sua casa; que momentos depois, necessitando comprar mantimentos para a sua casa, retornou ao local dos fatos, mas agora de posse de um facão e uma faca, pois, caso se deparasse com a vítima e se esta tentasse contra a sua vida, usaria o facão para se defender”.

6. Para a infelicidade do recorrente, ao retornar ao local onde ocorreram os fatos, percebeu a presença da vítima no lado oposto da rua, a qual de posse de uma barra de ferro veio em sua direção e lhe desferiu dois golpes com o aludido objeto contundente, momento em que procurou aparar os golpes com o braço e mãos esquerdos, revidando de imediato, a agressão atual e injusta provocada pela vítima, desferindo-lhe dois golpes com um facão, sendo atingida na região do pescoço, onde foi provocado um pequeno corte, e na mão esquerda, no momento em que segurou o facão e ao puxá-lo, acabou cortando a mão, como podemos observar dos laudos periciais acostados aos autos.

7. A própria vítima, em depoimento prestado em juízo, admite ter se apossado de uma barra de ferro e desferido dois golpes no recorrente. Reconheceu ainda que no local não havia nenhum caminhão e que pôde observar o momento em que o recorrente veio em sua direção, desmentindo assim os depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, as quais declararam que o recorrente saiu por detrás de um caminhão e agrediu de surpresa a vítima, não tendo esta desferido no recorrente golpes com barra de ferro.

8. A prova constituída nos autos não deixa dúvida de que a vítima foi quem deu início à agressão física contra o recorrente, o qual, para se defender, fez uso do facão que estava sob a sua posse, mas em momento algum agiu com a intenção de tirar a vida da vítima, o que denota claramente pelas lesões corporais produzidas na mesma, restando claro ter agido em legítima defesa real, própria e usando dos meios moderados para se defender da agressão injusta provocada pela vítima.

9. Do mesmo modo, restou comprovado nos autos que inexistiu no local qualquer caminhão, e a vítima percebeu a presença do recorrente, o que afasta assim a qualificadora do elemento surpresa, contida na decisão de pronúncia ora recorrida.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a esses doutos julgadores seja dado provimento do presente recurso para modificarem in totum a decisão recorrida, e, consequentemente, absolver sumariamente o recorrente dos fatos delituosos que lhe foram imputados, nos termos do art. 415, IV, do CPP, por ter agido em legítima defesa real própria.

Não sendo esse o entendimento desses ilustres julgadores, que seja desclassificado o delito imputado para o de lesão corporal leve, de competência do JECrim, na forma do art. 419, CPP, c/c o art. 61 da Lei n.º 9.099/1995, remetendo os autos à livre distribuição.

Se este ainda não for o entendimento desses doutos julgadores, ocorrendo a mais remota possibilidade jurídica de manutenção da pronúncia, que seja afastada a qualificadora referente ao elemento surpresa, pronunciando o recorrente do art. 121, § 1.º, c/c art. 14, II, do CP.

N. termos

P. deferimento

Local e data

Assinatura do advogado e sua inscrição na OAB

34.9.8. Modelo de recurso em sentido estrito que sobe mediante instrumento

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 14.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

PROC. N.º

AMBROSIO JUNQUEIRA, devidamente qualificado nos autos da Ação Penal a que responde por esse Juízo, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado, através de seu advogado regularmente constituído nos autos e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Exa, dizer que, inconformado com a decisão que indeferiu o seu pedido de liberdade provisória, mediante arbitramento de fiança, de fls. 35, quer da mesma interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com fulcro no art. 581, inc.V, do CPP.

Recebido e processado o presente recurso, que deverá ser instruído com as peças processuais abaixo enumeradas, adunando a esta as razões recursais, não sendo reconsiderada de decisão recorrida, que subam os autos do recurso ao tribunal ad quem.

O presente recurso deverá ser instruído com as seguintes peças processuais:

1. Denúncia de folha 2;

2. Pedido de arbitramento de fiança e documentos que instruíram o pedido de folhas 30/34;

3. Decisão recorrida, de fl. 35;

4. Certidão de publicação da decisão recorrida, de fl. 36.

Nestes termos

P. deferimento

Local e data.

Assinatura do Advogado e sua inscrição

34.10. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

34.10.1. Síntese doutrinária

Os embargos declaratórios são cabíveis contra a sentença ou acórdão que contiver omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, devendo ser interposto o recurso, no âmbito do juízo criminal comum, somente de forma escrita, no prazo de dois dias, seja contra a sentença ou contra o acórdão, conforme arts. 382 e 619 do CPP, ficando interrompido o prazo para os demais recursos, de forma que o prazo já fluído para os embargos não será somado, voltando a contar do início.

Já no âmbito do JECrim, de acordo com o art. 83 da Lei n.º 9.099/1995, o prazo para interpor os embargos, que observa a forma oral ou escrita, é de cinco dias, ficando suspenso o prazo para os demais recursos, de forma que o prazo já fluído para os embargos será somado. Assim, se o prazo para apelar no JECrim é de dez dias, interpondo os embargos contra a sentença no quinto dia, restam agora somente mais 5 dias para apelar, contando o prazo da ciência da decisão que acolher ou rejeitar os embargos.

Contam-se os prazos para os recursos excluindo o dia do começo e incluído o dia final. Assim, intimado da decisão na sexta-feira, o prazo passará fluir a partir da segunda-feira útil, mas se terminar na sexta-feira, não se prorrogará, salvo se terminar em dia inútil, como sábado, domingo ou feriado forense, quando então será prorrogado para o primeiro dia útil, conforme art. 798, § 1.º, do CPP.

Os embargos interpostos contra a sentença serão julgados pelo próprio juiz prolator da decisão recorrida, ao qual será dirigida a petição de interposição do recurso, incluindo diretamente nela as razões do recurso, não admitindo contrarrazões, salvo quando os embargos forem com efeitos infringentes ou modificativos do julgado, entende parte da doutrina que deve ser intimado o embargado para contra-arrazoar o recurso, assegurando assim o contraditório no processo penal.

Interpostos os embargos contra acórdão, serão dirigidos ao relator do acórdão, seja do tribunal, da Turma Recursal do JECrim, ou das Turmas do STJ e do STF, que admitindo o recurso, o colocará em mesa para julgamento pelos julgadores que participaram do julgamento que deu ensejo ao acórdão embargado, o que acontecerá na 1.ª sessão de julgamento a ser realizada, não admitindo sustentação oral das partes nos embargos, mas permite o relator do acórdão embargado decidir monocraticamente os embargos, e, isto acontecendo, ensejará agravo interno para obrigá-lo a colocar em mesa os embargos para serem apreciados pelo colegiado.

Os embargos declaratórios, quando interpostos com fins protelatórios, implicam a perda do prazo para a interposição de outros recursos, como penalidade pela interposição dos embargos apenas para procrastinar a prestação jurisdicional definitiva, não obstante divergência doutrinária a esse respeito, ressaltando-se que no âmbito do juízo cível, além dessa consequência, autoriza ainda a aplicação de multa, que se revestirá em favor do embargado.

Cabem embargos declaratórios contra a sentença que acolheu ou rejeitou os embargos, quando a mesma contiver omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade, que chamamos embargos dos embargos, ficando interrompidos ou suspensos os prazos para os demais recursos.

Não cabem embargos declaratórios com fins de prequestionar matéria federal a ser atacada por recurso extraordinário e ou especial, apesar da divergência da doutrina admitindo-os, pois o prequestionamento deve ser feito em preliminar de razões de apelação, para que o tribunal possa se manifestar sobre a mesma.

Não cabem os embargos com fim exclusivo de prequestionamento da matéria a ser atacada em sede dos recursos extraordinário e especial, considerando que essas matérias devem ser prequestionadas nas próprias razões do recurso de apelação, daí não serem admitidos os embargos declaratórios somente para este fim, apesar da divergência da doutrina e da jurisprudência a esse respeito.

Apesar da divergência doutrinária, são admitidos os embargos declaratórios com efeitos infringentes do julgado, visando aclarar a omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade e, consequentemente, modificar o julgado.

34.10.2. Modelo de embargos de declaração por contradição, com efeitos infringentes do julgado

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 15.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL

Processo n.º 1.519/2006

JOÃO DA SILVA, já qualificado nos autos do processo-crime tombado sob o n.º supraepigrafado, o qual teve seu trâmite por esse juízo, através de seu advogado, regularmente constituído e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª interpor os presentes EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS INFRINGENTES DO JULGADO, com fulcro no art. 382 do CPP, pelas razões recursais abaixo aduzidas:

A sentença ora embargada encontra-se inquinada de contradição, considerando que na sua fase de relatório esse douto julgador relatou ser o réu primário e gozar de bons antecedentes criminais, comprovados pela sua FAC de fl. 18 dos autos.

Na fase de fundamentação da respeitável decisão, esse ínclito julgador fundamentou que, considerando gozar o réu de bons antecedentes criminais, faz jus ao sursis e, no entanto, na fase decisória do julgado, concluiu pela condenação do embargante sem lhe conceder a suspensão condicional da pena, tornando-se indubitável a flagrante contradição entre a decisão, o relatório e a fundamentação da sentença embargada.

Indiscutivelmente, como esse próprio julgador reconheceu na parte da fundamentação da sentença, o embargante faz jus ao sursis e, no entanto, lhe foi negado este direito quando da conclusão da decisão a quo.

EM FACE DO EXPOSTO, espera o embargante seja recebido e processado o presente recurso, esperando ao final sejam acolhidos os embargos para, consequentemente, esse douto julgador modificar a sentença embargada, em razão de contradição acima exposta, concedendo ao embargante a suspensão condicional da pena que lhe foi imposta pela decisão a quo.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Data

Assinatura

34.11. EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO

34.11.1. Síntese doutrinária

É o recurso cabível contra a decisão proferida em grau de recurso de apelação quando não for unânime, como autoriza o parágrafo único do art. 609 do CPP, devendo ser interposto o recurso no prazo de dez dias, a contar da ciência do acórdão recorrido, observando a forma escrita, sendo o recurso privativo da defesa.

A petição de interposição será dirigida ao relator do acórdão embargado, enquanto as razões, em peça autônoma, a qual deverá ser adunada à petição de interposição, serão dirigidas à Câmara reunida.

Recebido e processado o recurso, o relator o encaminhará ao presidente da Câmara, o qual procederá o encaminhamento do recurso à câmara competente para julgá-lo. Relatado e revisado o recurso, os autos serão conclusos ao relator, que pedirá a designação de pauta para o julgamento do recurso, sendo julgado pela Câmara reunida, que será outra Câmara diversa daquela que proferiu o acórdão embargado, sendo sorteados novo relator e novo revisor, cabendo sustentação oral das partes no momento do julgamento.

Da decisão que julgar os embargos infringentes, havendo voto vencido, não caberão novos embargos infringentes, mas não impede os embargos de declaração, ainda que com efeitos infringentes, em razão de contradição, omissão, obscuridade e ou ambiguidade.

Os embargos podem ser infringentes, quando visam apenas modificar o acórdão embargado, com base no voto vencido, mas poderão ser também de nulidade quando os embargos visarem ao conhecimento de nulidades do processo ou do julgamento, sendo denominados embargos de nulidade com efeitos modificativos do julgado.

No âmbito do JECrim não são cabíveis os embargos infringentes, por não ter sido recepcionado esse recurso pela Lei n.º 9.099/1995.

34.11.2. Embargos infringentes e de nulidade do julgado – síntese

É recurso privativo da defesa, cabível contra o acórdão dos tribunais, quando houver voto vencido, visando tornar vencedor o voto minoritário, devendo se interposto no prazo de 10 dias, conforme o parágrafo único do art. 609 do CPP, devendo dirigir a petição de interposição do recurso diretamente ao relator do acórdão embargado, enquanto as razões e contrarrazões do recurso, em peças processuais autônomas, serão dirigidas ao órgão competente para julgar o recurso.

34.11.3. Modelo de interposição e das razões dos embargos infringentes do julgado, no crime de furto decorrente de flagrante presumido

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 5.ª CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

APELAÇÃO n.º 1518/2007

RELATOR: AMBRÓSIO JUNQUEIRA

JOÃO, já qualificado nos autos da apelação que teve seu trâmite por essa Egrégia Câmara, tombada pelo número supraepigrafado, através do seu advogado infra-assinado e regularmente constituído nos autos, vem, respeitosamente, perante VOSSA EXCELÊNCIA dizer que, inconformado com a decisão proferida através do venerado acórdão de fl. 55, quer do mesmo interpor EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO, com fulcro no parágrafo único do art. 609 do CPP.

Recebido e processado o presente recurso, que seja o mesmo submetido a julgamento pela Câmara reunida competente, cujas razões encontram-se adunadas à presente.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Data

NOME DO ADVOGADO

OAB/RJ

34.11.4. Modelo das razões nos embargos infringentes

EMBARGOS INFRINGENTES

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 1518/2007

EMBARGANTE: JOÃO

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIA CÂMARA

Doutos julgadores, o venerando acórdão ora embargado merece ser modificado, para tornar vencedor o voto minoritário do ilustre relator do acórdão, com base no mesmo e nas razões recursais abaixo aduzidas, absolvendo o embargante, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, como vemos:

Foi imputada ao embargante a prática dos fatos delituosos narrados na exordial da ação penal, restando ao final absolvido pela decisão monocrática de fls. 25/28 dos autos da ação penal, diante da fragilidade da prova carreada ao processo pelo órgão acusador.

O ilustre juiz do 1.º grau reconheceu na fundamentação da sentença, que tanto a vítima como as duas testemunhas arroladas na denúncia não foram capazes de reconhecer o réu, ora embargante, como o autor do delito imputado, tendo o ilustre representante do Parquet, em suas alegações finais, concluído pela condenação do réu pelo simples fato de o relógio apreendido em seu poder ser idêntico ao que foi subtraído da lesada, não comprovando o réu ser o proprietário do mesmo.

O relator do acórdão embargado se valeu dos fundamentos da sentença apelada para então negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo representante do Parquet, acrescentando em seu voto que a culpa no direito penal não se presume, exigindo robusta prova para convencer o julgador quanto à existência do fato, sua materialidade, autoria e culpabilidade, o que não aconteceu no caso vertente, restando duvidosa autoria, pois o simples fato de o relógio apreendido em poder do embargante ser idêntico ao da res furtiva, não é elemento suficiente de prova para autorizar um decreto condenatório.

Os demais julgadores, acolhendo a tese acusatória, votaram pelo provimento do recurso de apelação interposto pelo MP, concluindo pela condenação do ora embargante pela prática dos fatos delituosos que lhe foram imputados, condenando-o à pena de 2 anos de reclusão, aplicando-lhe a suspensão condicional da pena, por ser primário e de bons antecedentes criminais, ficando a mesma suspensa pelo prazo de 2 anos, mediante as condições impostas pela lei.

EM FACE DO EXPOSTO, espera o embargante que esses doutos julgadores deem provimento ao presente recurso para, consequentemente, tornar vencedor o voto minoritário e, com base no mesmo, modificarem o acórdão embargado, absolvendo o embargante dos fatos delituosos que lhe foram imputados, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Data

NOME DO ADVOGADO

OAB/RJ

34.12. REVISÃO CRIMINAL

34.12.1. Síntese doutrinária

Trata-se de ação própria autônoma de impugnação, privativa do réu condenado por decisão transitada em julgado, visando revisar a sentença ou acórdão pelos fundamentos do art. 621 do CPP, tendo legitimidade para promovê-la o condenado, por sí, ou através de seu procurador, e com sua morte, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, admitindo a doutrina também o convivente estável, pois a constituição federal o equiparou para fins dos direitos reconhecidos na relação conjugal, conforme art. 226, § 3.º, da CF, havendo divergência quanto à legitimidade deste último.

A revisão criminal poderá ser promovida em qualquer tempo, mesmo depois de cumprida a pena ou até mesmo após a morte do condenado, diante do interesse dos legitimados na reparação de danos decorrentes da condenação injusta.

Na inicial, permite o art. 630 do CPP a cumulação de pedido de indenização pelos danos experimentados pelo condenado em razão da condenação injusta. Reconhecido o direito à indenização, deverá o legitimado material e processual promover perante o juízo cível a liquidação do quantum indenizatório postulado.

Vale ressaltar que os únicos momentos em que a responsabilidade civil de indenizar pode ser reconhecida no âmbito do juízo criminal são, exatamente, na revisão criminal, como autoriza o art. 630 do CPP, na composição do dano civil na audiência prévia de conciliação no procedimento da Lei n.º 9.099/1995, autorizando o autor do fato e a vítima a comporem o dano civil experimentado por esta em razão do ilícito penal, valendo a sentença que homologar o acordo, como título executivo judicial hábil a ser executado no juízo cível competente. Do mesmo modo, na sentença criminal condenatória, o juiz poderá fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, na forma do art. 387, IV, do CPP.

Com a revisão criminal, absolvendo o condenado, implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação, conforme art. 627 do CPP, cessando, de imediato, os efeitos da sentença ou do acórdão rescindendo.

Não cabe revisão criminal pro societate e sim pro reo. Destarte, sendo o réu absolvido no processo penal, com base em prova documental produzida por ele, considerada de natureza fraudulenta, concluindo o membro do Ministério Público, posteriormente, pela fraude, não cabe promover a revisão criminal para autorizar prosseguir com a persecutio criminis.

Não cabe nova revisão criminal sob o mesmo fundamento da anterior e sim por novos fundamentos ensejadores da revisão ou por novas provas.

No que concerne à revisão criminal, ainda que tenha como origem um acórdão dos tribunais federais, STJ e STF, a competência para rever esses acórdãos rescindendo é de cada um desses tribunais, conforme art. 624 do CPP.

Assim, a competência para a revisão criminal, não sendo matéria afeita à Justiça Federal, é da seção criminal do Tribunal de Justiça, conforme regimento interno, sendo composto pelos presidentes de cada uma das Câmaras Criminais do Tribunal.

Na Revisão Criminal a prova que instruirá a ação rescindenda é pré-constituída, de modo que, se houver necessidade de produzir prova oral, deve o autor se antecipar à produção dessa prova através da Medida Cautela de Antecipação de Provas, instruindo a revisão com essa medida.

34.12.2. Modelo de revisão criminal contra o acórdão que modificou a sentença absolutória para condenar o réu, visando o recurso à modificação do acórdão, para absolver o requerente e, como pedido alternativo, à modificação do regime de pena

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR 2.º VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JOÃO DA SILVA (qualificação completa), através de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído conforme instrumento de mandato ora adunado à presente, com escritório situado na Av. 13 de maio n.º 14, Centro, nesta cidade, CEP: 23456-000, onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante VOSSA EXCELÊNCIA promover a presente AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL, com fulcro no art. 621, II, do CPP, pela matéria de fato e de direito abaixo aduzida:

O requerente foi denunciado pelo ilustre representante do Parquet pela prática do crime de estupro, conforme processo tombado sob o n.º 1.234, o qual teve seu trâmite pelo juízo da 15.ª Vara criminal da comarca da capital, vindo ao final a ser condenado nas sanções do art. 213 do CP, à pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida em regime integralmente fechado.

O requerente apelou da decisão monocrática, cujo recurso tramitou pela 6.ª Câmara Criminal, tombado sob o n.º 5.526/2005 e, por decisão unânime, foi negado provimento ao mesmo, mantendo a decisão do juiz a quo, conforme o acórdão ora rescindendo, pois transitado em julgado, como comprovam os documentos adunados à presente, de números 1 usque 10.

Vejam, doutos julgadores, que, tanto a decisão monocrática como a colegiada, fundamentaram o decreto condenatório do requerente com base no depoimento prestado pela ofendida, onde declarou que o requerente abusou de sua confiança, pois após longo período de relacionamento de amizade, contrário à sua vontade, a obrigou manter com ele conjunção carnal e diversos atos libidinosos divergentes daquela, constrangendo-a moralmente, razão por que procurou delatar o fato à autoridade policial que investigou os indícios de autoria, materialidade e convicção dos fatos delituosos narrados na peça vestibular da ação penal.

Ocorre que somente agora o requerente foi procurado por uma amiga da ofendida, relatando que procedeu a uma gravação ambiental, onde foi gravado o diálogo mantido entre a ofendida e a referida amiga, de nome ASTROGILDA FERREIRA, a qual, inclusive, firmou as declarações constantes do doc. de n.º 11, onde afirmou a autenticidade da gravação, através da qual a ofendida declarou que estava arrependida de processar criminalmente o requerente, considerando que em momento algum foi forçada a praticar os atos sexuais que deram ensejo ao processo, afirmando que se viu seduzida pelo requerente e anuiu livremente à prática dos atos libidinosos para satisfazer sua própria lascívia sexual, tendo agido dessa forma pelo fato de, uma semana depois, o requerente ter rompido o relacionamento com a ofendida, passando a manter relações sexuais com outra amiga da mesma, de nome JULIETA FOGOSA.

Como vemos, doutos julgadores, o fato delituoso imputado ao requerente, indiscutivelmente, é atípico, diante da robusta prova documental acostada à presente, comprovando que a ofendida anuiu aos atos sexuais descritos na peça exordial da ação penal e por questões de ciúmes, imputou ao requerente uma conduta criminosa que sabia não ter o mesmo praticado, sendo, portanto, injusta sua condenação transitada em julgado, razão de se socorrer da prestação jurisdicional desse órgão, para rever o acórdão rescindendo e, consequentemente, absolver o requerente dos fatos delituosos que lhe foram imputados, por ser atípica sua conduta, com base no art. 386, III, do CPP.

Não obstante ter sido expedido mandato de prisão contra o requerente para o cumprimento da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, a ordem não chegou a ser cumprida, pois o mesmo vem se furtando ao ato, até porque, sempre teve a consciência de que em momento algum obrigou a ofendida a praticar com ele qualquer ato sexual, considerando injusta a condenação. Tanto é verdade que as provas ora produzidas não deixam dúvidas quanto à ilegalidade da condenação.

EM FACE DO EXPOSTO, requer, preliminarmente, seja determinada por esses ínclitos julgadores a suspensão imediata dos efeitos do acórdão rescindendo, suspendendo a execução da decisão, determinando o recolhimento imediato do mandato de prisão expedido contra o requerente, diante do fumus boni iuris e periculum in mora.

NO MÉRITO, requer seja julgado procedente o pedido para revisar o acórdão rescindendo, através do qual foi mantida a decisão monocrática que condenou o requerente à pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida em regime integralmente fechado para, consequentemente, absolvê-lo dos fatos delituosos que lhe foram imputados, por ser atípica a conduta, com base no art. 386, III, CPP, tornando-se sem efeito a decisão rescindenda, restabelecendo todos os direitos do requerente afetados com a referida decisão, impondo ao Estado indenizar ao mesmo pelos danos morais experimentados, que serão apurados no juízo cível, em liquidação da obrigação de indenizar.

Não sendo esse o entendimento desses doutos julgadores, que seja revisado o acórdão, para fixar o regime de cumprimento da pena, inicialmente fechado, reconhecendo assim o direito do requerente à progressão de regime, diante do atual entendimento do STF, que declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990, que determinava o regime integralmente fechado para os crimes hediondos, não podendo assim ser mantida a decisão neste aspecto.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Data

NOME DO ADVOGADO

OAB/RJ

34.13. HABEAS CORPUS

34.13.1. Modelo de habeas corpus para arbitramento de fiança

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR 2.º VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

PAULO AFONSO, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/RJ sob o n.º 90.325, com escritório situado na Av. Erasmo Braga, n.º 200, Centro, nesta cidade, CEP 20263-000, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça impetrar a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO, COM PEDIDO DE LIMINAR, em favor do paciente AMBROZINO DA SILVA (qualificação completa), figurando como autoridade coatora o DR. JUIZ DE DIREITO DA 15.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL-RJ, em decorrência da coação ilegal, atual, ao direito ir e vir do paciente, com base no art. 648, V, do CPP e art. 5.º, LXVIII, da CF, conforme as razões abaixo aduzidas:

1. O paciente foi preso em flagrante delito no dia 01.04.2012, estando recolhido no Cárcere da POLINTER-RJ, sendo denunciado pelo ilustre representante do Parquet, pela prática do crime capitulado no art. 155, caput, c/c o art. 14, I, do CP, tendo a ação penal sido distribuída ao juízo da 10.ª Vara Criminal da comarca da capital, sob o n.º 0012345-21.8.19.0001.

2. O crime imputado ao paciente integra o elenco dos tipos penais que admitem a prestação de fiança, na forma do art. 323 do CPP.

3. Por ser primário, de bons antecedentes criminais e possuir residência fixa, o paciente faz jus ao beneficio da liberdade provisória, mediante prestação de fiança, que, de acordo com o dispositivo legal supraepigrafado, a fiança deveria ser arbitrada de imediato pela autoridade policial, considerando que a pena máxima cominada no tipo penal imputado ao paciente não é superior a 4 anos e, no entanto, não foi arbitrada a fiança em seu favor.

5. O Paciente requereu à Autoridade Coatora o arbitramento da fiança, no seu mínimo legal, sendo indeferido o pedido, sob a alegação de que deveria primeiro interrogá-lo no processo, quando então reapreciaria o pedido, como se observa da cópia da decisão que instrui a presente Ordem de Habeas Corpus.

6. De acordo com a norma constitucional talhada no art. 5.º, LXVI, da CF, que determina que ninguém será mantido preso quando o delito imputado admitir a liberdade provisória, mediante ou não a prestação de fiança, como acontece no caso vertente. Diga-se de passagem, a fiança é um benefício de ordem processual, que garante ao preso o direito de responder em liberdade provisória nos termos do processo penal, sendo um direito subjetivo do preso que atende aos pressupostos legais para o gozo do benefício, e não uma vontade do julgador no seu arbitramento, que deve ocorrer de imediato, em respeito à norma constitucional supramencionada.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a esses doutos julgadores seja concedida, liminarmente, a presente ordem de habeas corpus para arbitrar em favor do paciente a fiança, em seu mínimo legal, diante do fumus boni juris e o periculum in mora.

No mérito, aguarda a concessão da ordem, nos termos do pedido liminar acima formulado.

Nestes termos.

P. deferimento.

Local e data.

Assinatura do Impetrante.

34.14. MODELOS SIMPLIFICADOS DE PETIÇÕES

34.14.1. Modelo de queixa-crime na Vara Criminal

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO.

PAULO ANTUNES (qualificação completa), por intermédio de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído, conforme instrumento de mandato acostado a esta, com escritório situado na Av. Erasmo Braga, n.º 200, Centro, nesta cidade, CEP n.º tal, onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante vossa excelência oferecer a presente QUEIXA-CRIME em face de JOÃO DA SILVA (qualificação completa), pela prática do fato delituoso abaixo descrito:

No dia 1.º de abril de 2012, por volta das 19 horas, no interior do salão de reuniões do Condomínio do Edifício Luiz XV, situado na Avenida Vieira Souto, n.º 700, em Ipanema, nesta cidade, na presença de diversos condôminos, no momento em que era realizada a assembleia-geral para a eleição de novo síndico do aludido Condomínio, onde o Querelante concorria para a sua reeleição nessa função, o Querelado, de forma livre e consciente e com o animus de ofender a integridade moral do Querelante, ressaltou em voz alta, de forma que fosse ouvido por todos os presentes, que não votaria no Querelante para a função de síndico, considerando que durante a sua gestão desviou verba do Condomínio, em proveito próprio, com o fim de realizar obra em sua unidade condominial.

A realidade é a de que o Querelado sabe não ser verdadeiro o fato delituoso imputado falsamente ao Querelante, pois, como conselheiro do Conselho Fiscal do Condomínio, aprovou as contas prestadas pelo Querelante, na condição de síndico, imputando assim uma conduta criminosa a este último, quando sabe que isto não aconteceu.

Assim agindo, está em curso o querelado nas sanções previstas no art. 138, c/c art. 141, III, na forma do art. 14, I, todos do CP.

EM FACE DO EXPOSTO, requer a vossa excelência seja recebida a presente queixa-crime, determinando a citação do Querelado para oferecer sua resposta inicial obrigatória, no prazo e na forma do art. 396-A do CPP, sob pena de ser oferecida por intermédio do defensor público, esperando ao final que seja julgado procedente o pedido para condenar o Querelado nas sanções previstas no preceito secundário do tipo penal efetivamente infringido.

Requer, outrossim, a oitiva das testemunhas abaixo arroladas, as quais deverão ser intimadas para a audiência, devendo ainda requisitar e esclarecer a FAC do Querelado.

Nestes termos.

P. Deferimento.

Rio de janeiro, 3 de julho de 2012.

ADVOGADO

OAB-RJ N.º

.º.º

34.14.2 Embargos declaratórios

34.14.2.1. Síntese doutrinária

Embargos Declaratórios são o recurso cabível contra a sentença ou acórdão que contiver omissão, contradição, ambiguidade e/ou obscuridade, visando aclará-las.

No âmbito da Vara Criminal, seja contra a sentença ou acórdão, o recurso deve ser interposto no prazo de 2 dias, mediante petição dirigida à autoridade judiciária prolatora da decisão embargada, sendo interrompido o prazo para os demais recursos, que somente passará a fluir a contar da ciência da decisão que acolher ou rejeitar os embargos.

Na interrupção, o prazo já contado para os embargos não será somado ao dos demais recursos, voltando a contar do início, conforme os arts. 382 e 619 do CPP.

No âmbito do JECrim, de acordo com o art. 83 da Lei n.º 9.099/1995, os embargos poderão ser interpostos de forma escrita ou oral, no prazo de 5 dias, suspendendo o prazo para os demais recursos, de modo que o prazo contado para os embargos será somado ao dos demais recursos. Veja exemplo do réu que interpôs os embargos no 4.º dia e agora interpõe a apelação, cujo prazo é de 10 dias, restando-lhe apenas 6 dias para apelar, a contar da ciência da decisão que rejeitou ou acolheu os embargos.

Quando interpostos os embargos contra o acórdão, a petição de interposição, na qual deve conter as razões do recurso, será dirigida ao relator do acórdão embargado, o qual relatará o recurso e o colocará em mesa para o seu julgamento pelo colegiado, não autorizando sustentação oral das partes. Pode o próprio relator julgar os embargos monocraticamente, quando então caberá agravo interno para obrigá-lo a colocar em mesa os embargos para o seu julgamento pelo colegiado.

Quando interposto contra a sentença, a petição de interposição será dirigida ao juiz que proferiu a decisão, a quem compete julgar os embargos.

34.14.2.2. Embargos protelatórios

Interpostos os embargos com o fim de protelar com a prestação jurisdicional definitiva, o embargante terá os seus embargos rejeitados e lhe será aplicada multa prevista no CPC por litigância de má-fé.

34.14.2.3. Embargos para fins de prequestionamento de matéria a ser ventilada em Recurso Especial ou Extraordinário

É divergente na doutrina e na jurisprudência o cabimento de embargos apenas para prequestionar matéria a ser ventilada em sede de recurso especial e extraordinário, pois, o momento processual oportuno para tal é na parte final das razões do recurso de apelação.

34.14.2.4. Embargos dos embargos

Quando a decisão proferida nos embargos continuar omissa, ambígua, contraditória ou obscura, autoriza novos embargos contra a mesma, mas não é recomendável na prática, pois pode o embargante ser interpretado pelo juiz como litigante de má-fé e lhe aplicar multa prevista no Código de Processo Civil.

34.14.2.5. Embargos com efeito infringente do julgado

Divergem a doutrina e a jurisprudência quanto ao cabimento dos embargos com efeito infringente ou modificativo do julgado, entendendo a maioria que a modificação da decisão embargada deve ocorrer pela via do recurso próprio.

34.14.2.6. Modelo dos embargos declaratórios, com efeitos infringentes, por omissão na sentença

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 10.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

Proc n.º...

JUCUPIRA APARECIDO, devidamente qualificado nos autos da ação penal a que responde por esse Juízo, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado, por intermédio de seu advogado regularmente constituído nos autos e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Exa. dizer que, inconformado com a respeitável sentença de fls. 40/42, quer da mesma interpor EMBARGOS DECLARATÓRIOS, COM EFEITOS INFRINGENTES DO JULGADO, com o fim de ser aclarada a omissão contida na decisão embargada, com fulcro no art. 382 do CPP, conforme as razões abaixo aduzidas:

1. O embargante foi denunciado pelo digno representante do Parquet, pela prática do crime previsto no art. 171, § 2.º, VI, do CP, vindo ao final a ser condenado à pena de dois anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto.

2. Ocorre que, na fundamentação da sentença, destacou esse douto julgador ser o embargante primário, de bons antecedentes criminais, fazendo, portanto, jus ao benefício do sursis, na forma do art. 77 do CP, sendo que na parte dispositiva da respeitável sentença embargada esse ilustre julgador se omitiu quanto à concessão do sursis, razão pela qual o embargante se socorre dessa via recursal para que seja aclarada na sentença a omissão nela contida, acima apontada, modificando, por consequência, o julgado.

EM FACE DO EXPOSTO, aguarda o embargante seja recebido e processado o presente recurso, dando-se provimento ao mesmo para que sejam acolhidos os embargos, aclarando a omissão contida na decisão a quo, concedendo ao embargante a suspensão condicional da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta pela decisão embargada, com base no art. 77 do CP.

Nestes termos.

Pede deferimento.

Local e data.

Assinatura do Advogado

34.14.3. Embargos infringentes do julgado

34.14.3.1. Síntese doutrinária

Os embargos infringentes do julgado são o recurso privativo da defesa, encontrando-se regulado no art. 609, parágrafo único, do CPP, sendo o recurso cabível contra o acórdão não unânime, proferido na apelação criminal, com base na matéria de divergência contida no voto vencido, visando torná-lo vencedor e, consequentemente, modificar o acórdão embargado.

O recurso deverá ser interposto somente pelo réu, mediante petição de interposição dirigida ao relator do acórdão embargado, enquanto as razões e contrarrazões são dirigidas ao órgão ad quem, ressaltando-se que os embargos serão julgados por outra câmara reunida, composta de cinco julgadores, sendo sorteados novos relator e revisor.

No âmbito do JECrim, a Lei n.º 9.099/1995 não autoriza os embargos infringentes.

No ato da interposição, deve o embargante fazer acostar à petição de interposição as razões do recurso, sendo estas dirigidas à Câmara Reunida, órgão jurisdicional que irá julgar os embargos.

Diferentemente do Juízo Cível, no âmbito criminal os embargos infringentes são cabíveis quando houver voto vencido, ainda que o acórdão embargado mantenha ou modifique a sentença apelada, enquanto no juízo cível somente é cabível o recurso quando o acórdão modificar a sentença.

34.14.3.1.1. Modelo dos embargos infringentes do julgado

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DA 5.ª CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

APELAÇÃO CRIMINAL N.º:

RELATOR: DES. Afonso Pereira

JOAQUIM BADERNEIRA, devidamente qualificado nos autos da apelação criminal, a qual teve seu curso por essa Egrégia Câmara, por intermédio de seu advogado regularmente constituído nos autos e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Ex.ª dizer que, inconformado com o venerando Acórdão não unânime, proferido por essa Egrégia Câmara, com base no voto vencido, quer do mesmo interpor EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO, com fulcro no art. 609, parágrafo único, do CPP.

Recebido e processado o presente recurso, com as razões recursais acostadas a esta, que sejam os autos remetidos à Câmara reunida para a apreciação do recurso.

Nestes termos.

Pede deferimento.

Local e data.

Assinatura do Advogado

34.14.3.2. Modelo das razões nos embargos infringentes do julgado

APELAÇÃO CRIMINAL N.º:

EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO

EMBARGANTE: JOQUIM BADERNEIRA

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATOR: DESEMBARGADOR AFONSO PEREIRA

RAZÕES DO RECURSO

EGRÉGIA CÂMARA REUNIDA

Doutos julgadores, o venerando acórdão não unânime proferido na apelação criminal acima epigrafada merece ser reformado, com base na matéria de divergência contida no voto vencido, conforme as razões recursais abaixo aduzidas:

1. O embargante foi condenado por sentença proferida pelo juiz da 10.ª Vara Criminal da Comarca da Capital, na ação penal cujo processo tombado sob o n.º 0012345.18.8.19.0001, à pena de dois anos de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 171, § 2.º, VI, do CP.

2. Insatisfeito com a decisão monocrática, o embargante apelou da mesma, e por decisão da maioria, proferida pela 5.ª Câmara Criminal, através do venerando acórdão embargado, foi mantida a sentença apelada, havendo voto vencido da lavra do eminente Desembargador revisor do Acórdão recorrido, reconhecendo em favor do embargante o direito ao gozo do sursis, na forma do art. 77 do CP, sendo esta a matéria de divergência contida no voto vencido, socorrendo-se o embargante dessa via recursal para tornar vencedor o voto vencido, modificando com base nele o Acórdão embargado.

EM FACE DO EXPOSTO, aguarda o embargante sejam recebidos, processados e acolhidos os presentes embargos, para, com base na matéria de divergência contida no voto vencido, esses doutos julgadores modifiquem o venerando Acórdão embargado e, consequentemente, concedam ao embargante a suspensão condicional da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta pelo Acórdão embargado, com base no art. 77 do CP.

Nestes termos.

Pede deferimento.

Local e data

Assinatura do Advogado

34.14.4. Revisão criminal

34.14.4.1. Síntese doutrinária

Regulada nos arts. 621/631 do CPP, a revisão criminal tem a natureza de verdadeira ação autônoma de impugnação, com a finalidade de revisar a decisão rescindenda, seja a sentença ou acórdão que condenou o réu, transitado em julgado.

A legitimação processual para promover a rescisão criminal é atribuída somente ao réu condenado por decisão transitada em julgado, por si ou através de seu procurador com poderes especiais. Com o falecimento do réu, essa legitimação é conferida aos seus sucessores mencionados no art. 623 do CPP.

A revisão criminal pode ser promovida por qualquer dos fundamentos previstos no art. 621 do CPP, não cabendo a revisão pro societate, mas tão somente pro reo condenado por decisão transitada em julgado, razão pela qual não legitima o Ministério Público a promover revisão criminal em favor da sociedade.

Na petição inicial, de acordo com o art. 630 do CPP, permite ao autor da ação revisional cumular pedido de reconhecimento de justa indenização pelos danos experimentados em razão da condenação injusta imposta pela decisão rescindenda.

A competência para processar e julgar a revisão criminal é dos órgãos jurisdicionais mencionados no art. 624 do CPP, ressaltando-se que no âmbito da justiça comum estadual essa competência é atribuída à Seção Criminal, devendo assim a petição inicial ser dirigida ao Excelentíssimo Desembargador 2.º Vice-Presidente do TJRJ, a quem compete distribuir e encaminhar à Seção Criminal a ação de revisão criminal.

A Ação de Revisão Criminal pode ser renovada, desde que por fundamento diverso daquela que foi julgada.

No âmbito do JECrim, a revisão criminal é dirigida ao presidente da Turma Recursal reunida, a quem compete processar e julgar a revisão.

Sendo reconhecido na revisão o direito do autor a uma justa indenização pelos danos sofridos em decorrência da decisão rescindenda, a competência para executar essa indenização é do juízo cível.

Havendo necessidade de produção de prova oral na revisão criminal, deve o autor produzir essa prova antecipadamente, mediante medida cautelar de antecipação de provas, instruindo a ação de revisão criminal com essa prova.

A revisão criminal pode ser promovida em qualquer época, por ser imprescritível a ação, de modo que, mesmo depois de extinta a pena imposta ao condenado, por qualquer das causas de extinção, e até mesmo depois de sua morte, pode ser promovida a ação.

34.14.4.2. Modelo de ação de revisão criminal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR SEGUNDO VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

AMBROSINO JUNQUEIRA (qualificação completa), por intermédio de seu advogado infra-assinado e regularmente constituído, conforme instrumento de mandato acostado a esta, com escritório situado na Av. Erasmo Braga, n.º 150, Centro, nesta cidade, CEP 20010-000, onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL, COM PEDIDO LIMINAR, com base no art. 621, inciso II, do CPP, conforme as razões abaixo aduzidas:

1. O autor foi condenado à pena de 8 anos de reclusão pela prática do crime de estupro, capitulado no art. 213 do CP, conforme sentença proferida pelo juiz da 15.ª Vara Criminal da Comarca da Capital, nos autos da ação penal pública condicionada à representação, distribuída sob o número 0012345.34.8.19.0001, sendo na sentença o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao autor da presente ação.

2. Inconformado com a referida sentença, o autor apelou da mesma, e, por decisão unânime proferida pela 5.ª Câmara Criminal desse Egrégio Tribunal de Justiça, foi mantida a sentença apelada.

3. Ocorre que a condenação do autor foi fundada na prova oral produzida pela acusação, especificamente o depoimento prestado pela ofendida, a qual declarou: “que o réu abusou de sua confiança no momento em que a visitou em sua residência, atendendo ao seu convite, pois eram colegas de trabalho, sendo que depois de ingerirem alguns drinques o réu abusou sexualmente da ofendida, fazendo uso de uma faca de cozinha, e a obrigou manter com ele relações sexuais, consistentes em conjunção carnal, ato sexual que foi repetido por duas vezes. Diante dos comentários feitos pelo réu com os colegas de trabalho de que havia mantido relação sexual com a ofendida, esta se dirigiu à DP local e representou criminalmente contra o réu”.

4. O autor da presente ação, em suas declarações prestadas em juízo e em sede policial, declarou que realmente manteve conjunção carnal com a ofendida, mas a convite da mesma, a qual anuiu aos atos sexuais praticados, de modo que não houve qualquer ameaça por parte do autor para a concretização desses atos sexuais.

5. Transitado em julgado o venerando acórdão rescindendo, foi expedido mandado de prisão contra o autor, devidamente cumprido no dia 30.11.2011, estando o mesmo em regime fechado no complexo penitenciário Bangu II.

6. O acórdão rescindendo transitou em julgado no dia 15.11.2011, como demonstram os documentos acostados à presente.

7. Para a felicidade do autor, ele foi visitado no presídio por uma colega íntima da ofendida, no dia 01.04.2012, a qual lhe forneceu uma carta enviada pela ofendida, onde narrava o seu arrependimento por ter processado criminalmente o autor, informando que efetivamente o convidou a ir ao seu apartamento, onde lá ingeriram alguns drinques, sendo seduzido por ela a manter relações sexuais, ressaltando que em momento algum foi obrigada a praticar os atos libidinosos com o autor.

8. Consta da aludida carta que a ofendida ficou revoltada com a atitude do autor, em razão dos comentários que ele fez com os demais colegas de trabalho, de haver mantido relação sexual com a mesma, o que a levou a representar criminalmente contra ele, prestando em juízo e na Delegacia de Polícia declarações que não correspondem à verdade, principalmente quando declara que foi obrigada a praticar com o autor conjunção carnal por duas vezes seguidas.

9. Não há dúvida de que a condenação do autor foi fundada em depoimento falso prestado pela ofendida, o que comprova com a nova prova documental que serve de base para a presente ação, contribuindo para demonstrar que, em momento algum, o autor obrigou a ofendida a manter com ele conjunção carnal, razão pela qual se socorre dessa via judicial para que esses doutos julgadores revisem o acórdão rescindendo e absolvam o autor dos fatos delituosos que lhe foram imputados.

EM FACE DO EXPOSTO, requer, preliminarmente, sejam suspensos de imediato os efeitos da decisão rescindenda, até que seja definitivamente julgado o mérito da presente ação, tendo em vista o fumus boni iuris e o periculum in mora, considerando que a prova documental que serve de base para a presente ação não deixa dúvida quanto ao estado de inocência do autor, não justificando ser mantido preso, diante da certeza da procedência da presente ação, aguardando assim a concessão da liminar para que o autor seja posto de imediato em liberdade.

No mérito, requer seja julgado procedente o pedido, para que seja revisado o acórdão rescindendo e, consequentemente, absolvido o autor dos fatos delituosos que lhe foram imputados, apagando assim os efeitos do acórdão rescindendo, procedendo-se às anotações de praxe.

Protesta, desde já, por todos os meios de provas admissíveis em direito.

Nestes termos.

Pede deferimento.

Local e data

Advogado, OAB

34.14.5. Agravo em execução penal

34.14.5.1. Síntese doutrinária

É o recurso cabível contra as decisões proferidas nos incidentes de execução penal, devendo ser interposto mediante petição dirigida ao juiz da Vara de Execuções Penais, fazendo acostar na petição as razões do recurso, as quais devem ser dirigidas ao Egrégio Tribunal de Justiça, órgão competente para processar e julgar o recurso.

A LEP, em seu art. 197, prevê o agravo em execução penal como o recurso cabível contra as decisões proferidas nos incidentes de execução penal, não regulamentado o procedimento a ser adotado no recurso, sendo que no Código de Processo Penal também não há norma procedimental quanto a esse recurso, surgindo assim a divergência na doutrina e na jurisprudência quanto ao procedimento a ser adotado.

Para uma corrente, adota-se o rito do agravo de instrumento, previsto no Código de Processo Civil, onde prevê o prazo de 10 dias para a interposição do recurso, autorizando o juiz a quo a proceder seu juízo de reconsideração da decisão agravada.

A segunda corrente, que vem sendo adotada por alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, sustenta que deve ser utilizado o rito do recurso em sentido estrito, previsto nos arts. 581 a 592 do CPP, devendo assim ser interposto o recurso no prazo de 5 dias, sendo arrazoado e contra-arrazoado no prazo de dois dias, autorizando o juízo de reconsideração pelo juiz a quo da decisão agravada, na forma do art. 589 do CPP.

Na prática, ad cautela, recomenda-se interpor o recurso no prazo de 5 dias e apresentar as razões no ato da interposição, mediante petição dirigida ao tribunal ad quem, anexando-a à petição de interposição do recurso, conforme modelo acima.

34.14.5.2. Modelo de agravo em execução penal

EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2.ª VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Proc. n.º

RG n.

ALBERTINO PEIXOTO, devidamente qualificado nos autos do Incidente de Execução Penal que se refere ao pedido de progressão de regime de cumprimento de pena, em curso por esse juízo, por intermédio de seu advogado regularmente constituído nos autos e infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Exa. dizer que, inconformado com a respeitável decisão que indeferiu o pedido de progressão de regime semiaberto para o aberto, quer da mesma interpor AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL, com fulcro no art. 197 da Lei n.º 7.210/1984.

Recebido e processado o presente recurso, com as razões recursais acostadas à presente, não sendo reconsiderada a decisão agravada, que subam os autos ao Tribunal ad quem.

Nestes termos.

Pede deferimento.

Local e data

Advogado, OAB

34.14.5.3. Modelo das razões do recurso no agravo em execução penal

INCIDENTE DE EXECUÇÃO N.º TAL.

PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME

AGRAVANTE: ALBERTINO PEIXOTO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RAZÕES DO RECURSO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA CÂMARA

Doutos julgadores, a respeitável decisão agravada, proferida pelo juiz da segunda Vara de Execuções Penais do Estado do RJ, através da qual foi indeferido o pedido de progressão de regime de cumprimento da pena, do semiaberto para o aberto, formulado pelo agravante, merece ser reformada, conforme as razões abaixo aduzidas:

1. O agravante encontra-se cumprindo pena de 8 anos de reclusão, pela prática do crime de roubo qualificado, capitulado no art. 157, § 2.º, I e II, do CP, tendo iniciado o cumprimento da pena em regime fechado, sendo beneficiado com a progressão de regime para o semiaberto.

2. Ocorre que o agravante cumpriu o tempo exigido pela lei no regime semiaberto, fazendo jus à progressão de regime para o regime aberto, atendendo a todos os pressupostos legais para o gozo dessa progressão, nos termos do art. 114 da LEP e, no entanto, o ilustre juiz a quo indeferiu o seu pedido, sob o argumento de que, recentemente, o mesmo já havia sido beneficiado com a progressão do regime fechado para o semiaberto, sendo certo que o fato de ter sido o agravante beneficiado com essa progressão de regime não o impede de ser beneficiado com a nova progressão postulada, pois demonstrou nos autos atender aos pressupostos legais para fruir desse benefício.

EM FACE DO EXPOSTO, aguarda o agravante seja dado provimento ao presente recurso para que esses doutos julgadores modifiquem a decisão agravada, concedendo ao mesmo a progressão do regime de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto, determinando o imediato cumprimento da decisão.

Nestes termos.

P. Deferimento.

Local e data

Assinatura do Advogado

34.14.6. Recurso ordinário constitucional para o STJ

34.14.6.1. Síntese doutrinária

Denegada a ordem de habeas corpus, por decisão dos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, na forma do art. 30 da Lei n.º 8.038/1990, caberá Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de Justiça, no prazo de 5 dias, a contar da ciência do acórdão que denegou a ordem de habeas corpus, cujo recurso tem embasamento ainda no art. 102, II, letra a, da CRFB, devendo a petição de interposição ser dirigida, no caso do TJRJ, à 2.ª Vice-Presidência para apreciar os pressupostos de admissibilidade do recurso, devendo arrazoar o recurso mediante petição dirigida ao STJ e anexada à petição de interposição do recurso.

Na prática, é comum o advogado do paciente, em vez de se utilizar desse recurso, impetrar novo habeas corpus diretamente no STJ e depois no STF.

34.14.6.2. Modelo de recurso ordinário constitucional

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR SEGUNDO VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

HC n.º

PEDRO HERINQUE, devidamente qualificado nos autos no Habeas Corpus liberatório impetrado em favor do paciente João da Silva, cujo processo tombado sob o número supraepigrafado teve seu trâmite pela 5.ª Câmara Criminal desse Egrégio Tribunal de Justiça, vem, respeitosamente, perante esse Tribunal de Justiça interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, com fulcro no art. 102, II, a, da CRFB e art. 30 da Lei n.º 8.038/1990.

Recebido e processado o presente recurso, com as razões recursais acostadas à presente, que subam os autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Local e data

Assinatura do Advogado

RAZÕES NO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

HABEAS CORPUS N.º

RECORRENTE: PEDRO HENRIQUE

PACIENTE: JOÃO DA SILVA

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA TURMA

Doutos julgadores, a respeitável decisão recorrida, proferida pela 5.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no Habeas Corpus liberatório tombado sob o número supraepigrafado, impetrado pelo recorrente em favor do paciente João da Silva, merece ser reformada, conforme as razões recursais abaixo aduzidas:

1. O recorrente impetrou ordem de Habeas Corpus Liberatório em favor do paciente acima mencionado, por se encontrar o mesmo preso cumprindo pena privativa de liberdade imposta pela sentença proferida pelo juiz da 10.ª Vara Criminal da Comarca da Capital, na ação penal cujo processo tombado sob o n.º 0012345.23.8.19.0001, sendo a sentença confirmada em grau de apelação, pelo venerando acórdão proferido pela 2.ª Câmara Criminal do TJRJ, na apelação criminal.

2. Ocorre que a ação penal encontra-se eivada de vício de nulidade absoluta por cerceamento de defesa técnica, considerando que durante a instrução da ação penal o paciente do HC não foi assistido de advogado regularmente inscrito na OAB, configurando assim nulidade absoluta do processo por ausência técnica de defesa, na forma da Súmula n.º 523 do STF, questão de nulidade absoluta que não foi ventilada na apelação criminal, cujo Acórdão transitou em julgado.

3. Não obstante o condenado dispor da ação autônoma de impugnação de Revisão Criminal para fazer rever o acórdão transitado em julgado, com base no art. 621, I, do CPP, se socorreu da via do Habeas Corpus para anular o acórdão que manteve a sentença condenatória proferida na ação penal, cujo processo inquinado de vício de nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, acima apontado, tendo em vista a sua celeridade e efetividade do remédio jurídico acima mencionado.

4. Ocorre que, pelo venerando acórdão recorrido, proferido pela 5.ª Câmara Criminal do TJRJ, foi denegada a ordem, razão pela qual se socorre dessa via recursal para que esses doutos julgadores modifiquem a decisão recorrida para declarar nulo o processo, a partir da instrução criminal, tornando-se, de imediato, liminarmente, suspensos os efeitos da sentença condenatória proferida na ação penal, cujo processo encontra-se viciado de nulidade absoluta.

EM FACE DO EXPOSTO, aguarda o recorrente, liminarmente, que esses doutos Ministros deem provimento ao presente recurso para conceder a ordem de Habeas Corpus impetrada pelo recorrente em favor do paciente, para suspender os efeitos da sentença condenatória, relaxando a prisão em flagrante do paciente, por excesso de prazo, com base no art. 648, II, do CPP.

No mérito, aguarda seja dado provimento ao presente recurso para conceder a ordem de HC nos termos do pedido liminar e para declarar nula a ação penal, a partir da instrução criminal, pelos fundamentos contidos nas razões recursais acima aduzidas.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Local e data

Assinatura do Advogado

Anexo I

JURISPRUDÊNCIA

1. HABEAS CORPUS

HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA COMO AUTORIDADE COATORA. COMPETÊNCIA.

Ementa

Habeas Corpus. Autoridade Coatora. Tribunal de Justiça. Competência do STJ. Art. 105, I, c, CF. Redação da Emenda n.º 22, de 18.03.1999.

Incomportável o conhecimento de habeas corpus impetrado perante o Tribunal de Justiça, quando deste, por uma de suas Câmaras Isoladas, emana o ato, segundo a impetração, gerador do constrangimento. O Juiz natural para tais casos, segundo dispõe o art. 105, I, c, da CR (com nova redação dada pela Emenda Constitucional n.º 22, de 18.03.1999), é o STJ, a favor do qual se declina a competência, com a respectiva remessa dos autos para apreciação do pedido.

Não conhecimento do writ, com remessa dos autos ao Juízo competente.

Acórdão

(TJGO)

HC n.º 9900516907 – São Miguel do Araguaia

Imptes.: Jair Ferreira Bessa e outro

Pactes.: Os mesmos

Rel.: Des. Remo Palazzo

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por sua Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata de julgamento, à unanimidade de votos, acolhido em parte o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, não conhecer do pedido, determinar a remessa ao STJ, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento, além do Relator, a Juíza Juraci Costa, substituta do Des. João Canedo Machado, os Des. Roldão Oliveira de Carvalho, que presidiu o julgamento, e José Lenar de Melo Bandeira.

Presente o Dr. Luiz Cláudio Veiga Braga, Procurador de Justiça.

Sem custas.

Goiânia, 27 de abril de 1999

Des. Roldão Oliveira de Carvalho

Presidente

Des. Remo Palazzo

Relator

Relatório

Jair Ferreira Bessa e Eloir Ferreira Bessa, qualificados, impetram ordem de habeas corpus, indicando como coatora a Segunda Câmara Criminal desta Corte, com o escopo de trancamento da ação penal contra eles deflagrada, sem qualquer causa a justificá-la.

Instada, manifesta-se a Procuradoria-Geral de Justiça no sentido de não conhecimento do writ e remessa dos autos ao STF (fls. 17-18).

É o relatório.

Voto

Verifica-se que a ação constitucional visa a cessar eventual constrangimento ilegal causado por uma das Câmaras Isoladas deste Pretório, sob o argumento de se haver deflagrado ação penal, onde se apura a prática de ilícito circunscrito à Lei n.º 201/1967, de sua competência originária.

Assim, incomportável o conhecimento de habeas corpus impetrado perante o Tribunal de Justiça, quando deste, por uma de suas Câmaras isoladas, emana o ato segundo a impetração, gerador do constrangimento. O Juiz natural para tais casos, segundo dispõe o art. 105, I, c, CR (com nova redação dada pela Emenda Constitucional n.º 22, de 18.03.1999), é o STJ, a favor do qual se declina a competência, com a respectiva remessa dos autos para apreciação do pedido.

Em idêntico sentido, recentemente, decidiu o Pretório Excelso:

“Já tendo sido promulgada a Emenda Constitucional n.º 22, de 18.03.1999, pela qual esta Corte deixou de ser competente para processar e julgar originariamente habeas corpus quando o coator for Tribunal que não superior, passando a sê-lo o STJ, e, sendo certo que norma constitucional que altera a competência de Tribunais tem aplicação imediata, é de aplicar-se, de pronto, o dispositivo constitucional que promoveu essa alteração” (HC n.º 78.261/PA, rel. Min. Moreira Alves) STF, Informativo n.º 144, de 05 a 09.04.1999.

Ao teor do exposto, acolhendo em parte o parecer ministerial de cúpula, não conheço do pedido e determino sua remessa ao STJ, com a respectiva baixa e anotações na distribuição.

É o voto.

Goiânia, 27 de abril de 1999

Des. Remo Palazzo

Relator

(ADCOAS 8174933/99)

HABEAS CORPUS.AGRAVO REGIMENTAL. REEXAME DE DECISÃO DE LIMINAR. REJEIÇÃO.

O pedido de reexame de decisão de liminar, negatória de liberdade do paciente, suscitada através de agravo regimental, em ação de habeas corpus, que adentra ao mérito do pedido inicial e não se apoia em elementos novos não pode ser acolhido, mantendo-se a decisão agravada (TJRJ, Ac. unân. da 2.ª Câm. Crim. reg. em 30.05.1995, Agr. Reg. no HC n.º 978/94/Capital, rel. Des. Carlos Brazil, Advs.: Nelio Roberto Seidl Machado e Wilson Lopes dos Santos; in ADCOAS 1000900).

HC: COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF.

Publicado, no Informativo STF 152, o Habeas Corpus n.º 78.897, sendo relator o Min. Nelson Jobim:

“Examinando questão de ordem, o Tribunal entendeu que o STF é competente para examinar pedido de habeas corpus contra acórdão do STJ que indeferiu recurso ordinário de habeas corpus. Considerou-se que o STF é a última instância de defesa da liberdade de ir e vir do cidadão, podendo qualquer decisão do STJ, desde que configurado o constrangimento ilegal, ser levada ao STF. Vencido o Min. Nelson Jobim, que votou pela incompetência originária do STF para o julgamento do feito, ao entendimento de que o STF não é um terceiro grau de jurisdição, não sendo competente para apreciar habeas corpus contra decisões proferidas em recurso ordinário”.

COMPETÊNCIA. HABEAS CORPUS. EXAURIMENTO DO CAMPO REVISIONAL. ATUAÇÃO DO STF.

Na dicção da ilustrada maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal, em relação à qual se guardam reservas, embora os integrantes dos Tribunais de Alçada, como Juízes estaduais, estejam sujeitos à jurisdição penal originária dos Tribunais de Justiça – art. 96, inc. III, da CF –, a si, ao Supremo Tribunal Federal, compete o julgamento dos habeas corpus em que, em virtude de atuação em colegiado, figurem como coatores. Ainda por construção jurisprudencial, a competência é do Superior Tribunal de Justiça quando o habeas corpus mostra-se substitutivo do recurso ordinário cabível contra decisão prolatada por força de idêntica medida. Se no julgamento deste o Superior Tribunal de Justiça deixa de conceder a ordem por deficiência dos elementos de convicção, pertinente é o habeas corpus para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal contra a decisão do Tribunal de Alçada relativa ao habeas corpus inicialmente impetrado. O provimento decorrente deste, bem como do recurso ordinário respectivo, não faz coisa julgada material (STF, Ac. unân. da 2.ª T., publ. em 16.04.1993, HC n.º 69.873-5/SP, rel. Min. Marco Aurélio, Adv.: João Batista de Souza e Silva).

HABEAS CORPUS. DECISÃO EMANADA POR TURMA RECURSAL. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS.

Ementa

Pena de Multa. Doutrina brasileira do habeas corpus. Cessação (Reforma Constitucional de 1926). Impossibilidade de ofensa à liberdade de locomoção física. Descabimento da Ação de Habeas Corpus. Pedido não conhecido.

Turmas Recursais vinculadas ao sistema dos Juizados Especiais. Impetração de Habeas Corpus contra suas decisões. Competência Originária do Supremo Tribunal Federal para julgar esse writ constitucional.

Compete ao Supremo Tribunal Federal, mesmo após o advento da Emenda Constitucional n.º 22/1999, processar e julgar, originariamente, ação de habeas corpus, quando promovida contra decisão emanada de Turma Recursal estruturada no sistema vinculado aos Juizados Especiais. Precedentes.

A pena de multa a que se refere o art. 85 da Lei n.º 9.099/1995 não é suscetível de conversão em pena privativa de liberdade.

Com a edição da Lei n.º 9.268/1996, não mais subsiste a possibilidade de conversão, em pena privativa de liberdade, da multa a que se refere a legislação penal, achando-se derrogada, por efeito da superveniência daquele diploma legislativo, a norma inscrita no art. 85 da Lei n.º 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

A função clássica do habeas corpus restringe-se à estreita tutela da imediata liberdade de locomoção física das pessoas.

A ação de habeas corpus – desde que inexistente qualquer situação de dano efetivo ou de risco potencial ao jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque – não se revela cabível, mesmo quando ajuizada para discutir eventual nulidade do processo penal em que proferida decisão condenatória definitivamente executada.

Esse entendimento decorre da circunstância histórica de a Reforma Constitucional de 1926 – que importou cessação da doutrina brasileira do habeas corpus – haver restaurado a função clássica desse extraordinário remédio processual, destinando-o, quanto à sua finalidade, à específica tutela jurisdicional da imediata liberdade de locomoção física das pessoas. Precedentes.

Acórdão

(STF)

HC n.º 79.474-2-MG

rel.: Min. Celso de Mello

Pacte.: Carlos Eustáquio de Abreu

Impte.: Carlos Eustáquio de Abreu

Adv.: DPE-MG – Edson Martins de Morais

Coatora: Turma Recursal do Juizado Especial Criminal de Belo Horizonte

DJ 20.10.2000, p. 112

Vistos, relatados e discutidos estes Autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do habeas corpus, por tratar-se de imposição de pena meramente pecuniária, sendo cassada a liminar deferida.

Brasília, 16 de novembro de 1999

Néri da Silveira

Presidente

Celso de Mello

Relator

Relatório

O Sr. Min. Celso de Mello (Relator):

Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por Turma Recursal, em processo penal instaurado no âmbito de Juizado Especial Criminal, de cujo julgamento resultou, como única sanção aplicada ao ora paciente, a pena de multa (fl. 13).

O pedido de medida liminar, deduzido na presente sede processual, foi por mim deferido, nos seguintes termos (fls. 42-45):

“A presente impetração objetiva o reconhecimento de que o ora paciente, ao dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida habilitação, não teria praticado a infração penal definida no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, por não haver dado causa, alegadamente, a uma situação caracterizadora de perigo real ou concreto, daí resultando a suposta ausência de tipicidade penal da sua conduta”.

Sustenta-se, ainda, que o art. 32 da Lei das Contravenções Penais foi derrogado pelo art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que, ao definir o crime de direção não habilitada, exigiria, para efeito de sua configuração típica, a ocorrência de perigo concreto ou real.

Passo a apreciar o pedido de medida liminar.

É certo que a discussão em torno da existência de perigo concreto, como elemento necessário de tipificação do delito previsto no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, tem sido intensa na doutrina, cujo magistério vem enfatizando, a propósito desse tema, que a exigência de efetiva constatação da situação de perigo real ou concreto constitui um dos essentialia delicti (Ruy Carlos de Barros Monteiro, Crimes de trânsito, p. 236, 1999, Ed. Juarez de Oliveira; Fernando Célio de Brito Nogueira, Crimes do Código de Trânsito, p. 142, item 8.9, 1999, Atlas; Fernando de Almeida Pedroso, “Direção não habilitada de veículo: o crime e a contravenção”, in RT 750/506-509; Julio Fabbrini Mirabete, “Código Nacional de Trânsito – questões diversas”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais 24/231; Carlos Ernani Constantino, “Direção não habilitada de veículo: o art. 309 do CTB revogou o art. 32 da LCP?”, in Revista Jurídica 252/35, v.g.).

Esse entendimento, no entanto, embora pareça revelar-se preponderante na doutrina, é contestado por aqueles – como José Damião Pinheiro Machado Cogan, “Direção inabilitada de veículo automotor” (RT 762/480-484) e Jorge Henrique Schaefer Martins, Aspectos criminais do Código Brasileiro de Trânsito (RT 752/439-451) – que sustentam bastar, para efeito de caracterização típica do crime em questão, a mera previsão normativa de perigo abstrato ou presumido.

O outro tema versado na presente impetração concerne à alegada derrogação do art. 32 da LCP, em virtude da superveniência da norma inscrita no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro.

Também aqui existe ampla controvérsia, pois há autores (Damásio E. de Jesus, Crimes de trânsito, p. 187, 1998, Saraiva; Maurício Antônio Ribeiro Lopes, “Crimes de trânsito”, p. 235/237, item 2, 1998, RT; Fernando Capez/Victor Eduardo Rios Gonçalves, Aspectos criminais do Código de Trânsito Brasileiro, p. 57, 1998, Saraiva, v.g.) que sustentam a ocorrência de derrogação da primeira parte da regra inscrita no art. 32 da LCP, subsistindo a norma contravencional tão somente em relação à direção não habilitada de embarcação a motor em águas públicas (Fernando Yukio Fukassawa, “Crimes de trânsito”, in RT 749/520-545, 542; Luiz Flávio Gomes, Estudos de Direito Penal e Processo Penal, p. 58, 1. ed./2.ª tir., 1999, RT).

Outros há, no entanto, que admitem a aplicação residual do art. 32 da LCP (infração penal de perigo meramente abstrato), se – por ausência de situação configuradora de perigo real – não puder incidir sobre o fato a norma de incriminação definida no art. 309 do CTB (Carlos Ernani Constantino, “Direção não habilitada de veículo: o art. 309 do CTB revogou o art. 32 da LCP”, in Revista Jurídica 252/35-36; Fernando de Almeida Pedroso, “Direção não Habilitada de Veículo: o crime e a contravenção”, in RT 750/506-509, v.g.).

Essa mesma controvérsia tem sido apreciada pelos Tribunais, cuja jurisprudência – embora parecendo orientar-se no sentido de reconhecer como imprescindível à configuração típica do crime de direção não habilitada (CTB, art. 309) a efetiva ocorrência da situação de perigo real ou concreto – tem oscilado no exame da questão, como é fácil inferir das decisões a seguir mencionadas:

O art. 309 da Lei n.º 9.503/1997 trata de crime de perigo concreto, e o art. 32 da LCP versa sobre contravenção de perigo abstrato.

A novatio legis, que apresenta a tipificação de conduta mais censurável, não revogou a contravenção de incidência subsidiária.

Recurso desprovido (STJ, RHC n.º 8.345/SP, rel. Min. Félix Fischer – grifei).

À luz do art. 32 da Lei das Contravenções Penais, a punibilidade da direção sem habilitação repousava no fato de que o ilícito contravencional para sua configuração dispensava a situação de perigo. Contravenção de mera conduta, prescindindo do risco concreto à incolumidade pública.

O Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.º 9.503, de 23.09.1997, alterada pela Lei n.º 9.602, de 21.01.1998), no entanto, em seu art. 309, inovou a matéria, acrescentando a elementar dirigir sem habilitação gerando perigo de dano, ou seja, dano concreto. Não existe mais contravenção, mas, sim, crime. De outro lado, dirigir sem possuir Carteira de Habilitação ou permissão para dirigir configura apenas infração de caráter administrativo, sancionada com multa e apreensão do veículo – art. 162, I, CTB) (STJ, RHC n.º 8.182/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves – grifei).

(...) o crime previsto no art. 309 é de perigo concreto.

A novatio legis, que apresenta a tipificação de conduta mais censurável, não revogou a contravenção de incidência subsidiária (STJ, HC n.º 8.736/SP, rel. Min José Arnaldo da Fonseca – grifei).

O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.º 9.503, de 23.09.1997), ao acrescentar um desvalor de resultado (perigo de dano) à norma prevista no art. 32 da LCP, a derrogou.

O simples fato de alguém dirigir veículo sem a devida habilitação legal, em via pública, sem agir de modo a causar perigo de dano, é conduta penalmente atípica, incidindo, tão só, na infração administrativa prevista no art. 162, I, do CTB (Revista de Julgados do TACrim/SP 39/65, rel. Juiz Xavier de Aquino – grifei).

Para o reconhecimento da infração do art. 32 da LCP ou do crime do art. 309 da Lei n.º 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro – deve o Juiz, segundo seu prudente arbítrio, analisar cada caso, ou seja, ocorrendo perigo concreto, configura-se o crime, restando a figura contravencional como de caráter remanescente, caracterizando-se na ocorrência de perigo abstrato ou presumido (Revista de Julgados do TACrim/SP 39/161, rel. Juiz San Juan França – grifei).

Vê-se, pois, que o tema ora versado na presente impetração se reveste de inquestionável relevo jurídico, circunstância esta que, associada à existência de procedimento penal em curso contra o ora paciente, justifica o acolhimento da postulação cautelar deduzida nesta sede processual.

Assim sendo, considerando as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar.

Min. Celso de Mello

Relator

A douta Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls. 65/71).

É o relatório.

Voto

O Sr. Min. Celso de Mello (Relator):

Preliminarmente, e no que se refere à questão da competência originária do Supremo Tribunal Federal, conheço da presente ação de habeas corpus.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, antes da promulgação da Emenda Constitucional n.º 22/1999, já firmara orientação jurisprudencial no sentido de reconhecer cabível a possibilidade de impetração originária de habeas corpus perante esta Corte, quando se atribuísse à decisão proferida no âmbito das Turmas Recursais dos Juizados Especiais lesão ao status libertatis do réu (HC n.º 77.647/MS, rel. Min. Sydney Sanches, v.g.):

“O Plenário do Supremo Tribunal decidiu pela competência originária da Corte para conhecer e julgar habeas corpus contra coação imputada à turma de recursos dos juizados especiais (CF, art. 98, I)”.

Precedentes do Plenário do STF: HC n.º 71.713/PB, Min. Pertence e HC n.º 75.308/MT, Min. S. Sanches (RTJ 168/222-223, rel. Min. Carlos Velloso).

Mesmo com a superveniência da EC n.º 22/1999, esse entendimento foi preservado pela Colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar questão preliminar pertinente ao tema ora versado, no parecer da douta Procuradoria-Geral da República, conheceu da ação de habeas corpus promovida contra Turma Recursal vinculada ao sistema dos Juizados Especiais Criminais:

“Subsiste ao advento da Emenda n.º 22/1999, que deu nova redação ao art. 102, I, i, da Constituição, a competência do Supremo Tribunal para julgar e processar, originariamente, habeas corpus impetrado contra ato de Turma Recursal de Juizados Especiais estaduais” (HC n.º 78.317/RJ, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 22.10.1999 – grifei).

Nesse recentíssimo julgamento, o Supremo Tribunal Federal – para reconhecer-se originariamente competente para processar e julgar pedido de habeas corpus impetrado contra Turma Recursal – enfatizou que a preservação da diretriz jurisprudencial anteriormente fixada, além de atender à exigência de celeridade (permitindo-se, quando utilizado o remédio heroico, o acesso imediato a este Tribunal, com a supressão dos graus jurisdicionais intermediários, em plena consonância com os critérios consagrados no art. 2.º da Lei n.º 9.099/1995), decorre, ainda, da circunstância de as decisões emanadas das Turmas Recursais existentes nos Juizados Especiais estarem sujeitas, unicamente, em sede recursal, ao controle da Suprema Corte, mediante interposição do pertinente recurso extraordinário.

Com efeito, tratando-se de decisão proferida por Turma Recursal (órgão colegiado de primeira instância), registra-se, excepcionalmente, a possibilidade de interposição, para o Supremo Tribunal Federal, do pertinente recurso extraordinário, desde que configurada situação de litigiosidade constitucional (RTJ 155/709, rel. Min. Celso de Mello – RTJ 155/712, rel. Min. Néri da Silveira – RTJ 162/830, rel. Min. Carlos Velloso, v.g.).

Extraiu-se, portanto, do poder de controle atribuído ao Supremo Tribunal Federal, para, em sede de recurso extraordinário, reexaminar as decisões proferidas pelas Turmas Recursais, o reconhecimento da competência originária desta Corte para processar e julgar pedidos de habeas corpus, quando deduzidos em face dos julgamentos emanados daqueles órgãos colegiados existentes no âmbito dos Juizados Especiais.

Cabe ter presente, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 79.570/RS, rel. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, reiterou a sua anterior orientação jurisprudencial, enfatizando, uma vez mais, que, mesmo após a promulgação da EC n.º 22/1999, subsiste a competência originária desta Corte para processar e julgar habeas corpus impetrado contra Turma Recursal estruturada no sistema vinculado aos Juizados Especiais.

Reconhecida, desse modo, a competência originária do Supremo Tribunal Federal, cabe verificar se se justifica, no caso, a utilização do remédio constitucional do habeas corpus.

Entendo que não.

Com efeito, a única sanção aplicada ao ora paciente consistiu na imposição da pena de multa. Isso significa, portanto, que, no caso ora em exame, inexiste qualquer controvérsia jurídica que possa afetar o status libertatis daquele em cujo favor foi impetrado o presente writ constitucional. Em consequência, torna-se evidente que a liberdade de locomoção física do ora paciente não se acha exposta a qualquer situação caracterizadora de injusto constrangimento.

Por não ocorrer, desse modo, no caso ora em análise, qualquer possibilidade de ofensa ao direito de ir, vir e permanecer do paciente revela-se insuscetível de conhecimento a presente ação de habeas corpus.

Como se sabe, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – nas hipóteses que versarem, unicamente, a aplicação da pena de multa – firmou orientação no sentido de que não se revela admissível a utilização do remédio constitucional do habeas corpus (RTJ 135/593, rel. Min. Sydney Sanches – RTJ 136/1226, rel. Min. Moreira Alves – RTJ 142/896, rel. Min. Octavio Gallotti – RTJ 152/140, rel. Min. Celso de Mello – RTJ 161/856, rel. Min. Celso de Mello, v.g.).

É que, em tal hipótese, a mera imposição da pena pecuniária – precisamente porque insuscetível de conversão em pena de prisão (CP, art. 51, na redação dada pela Lei n.º 9.268/1996) – não mais expõe a liberdade de locomoção física do sentenciado a qualquer situação de risco (HC n.º 73.340/SP, rel. Min. Maurício Corrêa – HC n.º 73.758/SP, rel. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa).

Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que, com a Reforma Constitucional de 1926 – que impetrou cessação da doutrina brasileira do habeas corpus –, este writ passou a amparar, “única e diretamente, a liberdade de locomoção. Ele se destina à estreita tutela da imediata liberdade física de ir e vir dos indivíduos...” (RT 423/327 – RT 338/99 – RF 213/390 – RF 222/336 – RF 230/280).

Na realidade, a ação de habeas corpus – desde que inexistente qualquer situação de dano efetivo ou de risco potencial ao jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque – não se revela cabível, mesmo quando ajuizada para discutir eventual nulidade do processo penal em que proferida decisão condenatória definitivamente executada (RTJ 66/396, rel. Min. Rodrigues Alckmin – HC n.º 69.854/DF, rel. Min. Celso de Mello).

Cumpre enfatizar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida do julgamento do HC n.º 73.340/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, confirmou, uma vez mais, esse mesmo entendimento, ressaltando o pleno descabimento do remédio de habeas corpus em situações como a de que ora se cuida na presente causa, em que, simplesmente, inexiste qualquer possibilidade de ofensa à liberdade de locomoção física do paciente.

Nem se alegue que a norma inscrita no art. 85 da Lei n.º 9.099/1995 ainda permitiria a conversão da multa penal em pena privativa de liberdade.

O magistério da doutrina, corretamente, adverte que, a partir da edição da Lei n.º 9.268/1996, eliminou-se qualquer possibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, inclusive as previstas no art. 85 da Lei n.º 9.099, de 28.09.1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais” (Julio Fabrini Mirabete, Código Penal interpretado, p. 315, 1999, Atlas – grifei).

Sendo assim, não conheço da presente ação de habeas corpus, cassando-se, em consequência, a medida liminar anteriormente concedida (fls. 42/45).

É o meu voto.

Voto

O Sr. Min. Marco Aurélio:

Senhor Presidente, diante do crivo do Plenário, ressalvo o entendimento pessoal sobre a competência para julgar o habeas corpus, muito embora creia que, em termos de fidelidade ao que se contém na Carta da República, tenha sido uma decisão imprópria, com a devida vênia. Continuo convencido de que se define a competência para o julgamento do habeas corpus a partir da qualificação dos envolvidos.

O paciente, um cidadão comum, não tem a prerrogativa de se ver julgado no Supremo Tribunal Federal. Parte-se, então, para aqueles que são apontados como integrantes do órgão que teria praticado o ato processual a configurar o constrangimento.

Notamos que os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais, como juízes estaduais que são, estão submetidos, nos crimes comuns e de responsabilidade, à jurisdição do próprio Tribunal de Justiça. Dir-se-á que este – foi essa a base da decisão proferida pelo Plenário – não tem competência recursal em relação ao que decidido pelas turmas recursais. Mas, aí, V. Ex.ª ressaltou bem que não se pode confundir recurso com ação. Toda vez que a medida intentada resulta em um novo processo, não temos recursos; temos uma ação. E apontou que a competência seria mesmo do Tribunal de Justiça.

Nesse ponto, ressalvo o entendimento e acompanho o Sr. Min. Celso de Mello, consignando que, até a vinda de uma santa ementa constitucional, competirá a esta Corte julgar esses habeas corpus. No mérito, hoje, a pena de multa não pode ser transformada em pena que diga respeito à liberdade de ir e vir, em pena de prisão. Por esse motivo, acompanho V. Ex.ª, não conhecendo da impetração porque a liberdade do paciente não está sequer ameaçada.

É o meu voto.

Decisão

Por unanimidade, a Turma não conheceu do habeas corpus, por tratar-se de imposição de pena meramente pecuniária, sendo cassada a liminar deferida, 2.ª Turma, 16.11.1999.

Presidência do Sr. Min. Néri da Silveira. Presentes à Sessão os Srs. Mins. Celso de Mello, Marco Aurélio, Maurício Corrêa e Nelson Jobim.

Dr. Mardem Costa Pinto

Subprocurador-Geral da República

Carlos Alberto Cantanhede

Coordenador

2. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CONCURSO DE CRIMES. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO IMPEDIMENTO.

A continuidade delitiva, bem como o concurso de crimes, seja formal ou material, não pode impedir a suspensão condicional do processo, sendo que a medida despenalizadora introduzida pelo art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 atém-se ao crime isoladamente, bastando que a pena mínima abstrata de cada uma das infrações seja igual ou inferior ao limite de um ano (TJMG, Ac. unân. da 2.ª Câm. Crim., Ap. n.º 290.556-8-Capital, rel. Juiz Carlos Abud, DJ 19.09.2000, ADCOAS 8197366).

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. JUIZ. PROCEDIMENTO.

Suspenso condicionalmente o processo, não cabe ao juiz, ainda que no curso do período respectivo, declarar parceladamente cumpridas – com força decisória de sentença definitiva – cada uma das condições a cuja satisfação integral ficou subordinada a extinção da punibilidade: se antes não adveio revogação por motivo devidamente apurado, é que incumbe ao Juiz, findo o período da suspensão do processo, declarar extinta a punibilidade – aí, sim, por sentença; ou, caso contrário, se verifica não satisfeitas as condições, determinar a retomada do curso dele. A decisão que revoga a suspensão condicional pode ser proferida após o termo final do seu prazo, embora haja de fundar-se em fatos ocorridos até o termo final dele (STF, Ac. unân. da 1.ª T., HC n.º 80.747-0/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.10.2001, p. 31, ADCOAS 8203921).

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. HIPÓTESE.

A própria denominação do instituto da suspensão condicional do processo define ser ele condicional. Assim, depende, para a extinção definitiva do processo, que as condições impostas pelo Juízo sejam todas elas observadas, o que, inocorrendo, poderá a medida ser revogada (TACrim/SP, Ac. unân. da 7.ª Câm., Ap. n.º 124.7389/3-Capital, rel. Juiz Souza Nery, j. 27.07.2001, ADCOAS 8202473).

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. HIPÓTESE.

Revoga-se a suspensão do processo – sursis processual – com a instauração de novo processo por outro crime contra o beneficiário. Recomeça o curso prescricional a fluir desde a data do recebimento da denúncia do processo superveniente que ensejou a revogação automática, e não do dia da prolação da decisão que a declarou (TJSP, Ac. unân. da 2.ª Câm. Crim., Ap. n.º 317.506-3/7-00/Sorocaba, rel. Des. Silva Pinto, j. 21.08.2000, ADCOAS 8202654).

PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL. RECURSO PROPOSTO POR ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

Se o assistente pode pedir a condenação, em plenário, quando o Ministério Público requer a absolvição, pode também recorrer, no caso de não concordar com a proposta de suspensão condicional do processo formulada pela acusação (TJRS, Ac. unân. da 3.ª Câm. Crim., – Ap. n.º 70.001.127.695/Caxias do Sul, rel. Des. Saulo Brum Leal, j. 10.08.2000, ADCOAS 8190851).

TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO DE PENA DE MULTA. EFEITO.

A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei n.º 9.099/1995, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado. No caso de descumprimento da pena de multa, conjugam-se os arts. 85 da Lei n.º 9.099/1995 e 51 do CP, com a nova redação dada pela Lei n.º 9.286/1996, com a inscrição da pena não paga em dívida ativa da União para ser executada (STJ, Ac. unân. da 5.ª T., RO no HC n.º 11.359/SP, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 08.10.2001, p. 225, Adv. Maria Inez Peres Biazotto, ADCOAS 8203989).

(ADCOAS 8182909/2000)

(Revista de Jurisprudência ADCOAS, v. 15/2001, p. 700)

TRANSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO QUE EXCEDE O ANUÍDO PELAS PARTES. EFEITO.

Se a homologação da transação excedeu os limites do anuído pelas partes, não há como prevalecer a sentença homologatória de uma transação em que não ocorreu completa convergência de vontade das partes, devendo ser renovada, assim, a audiência de tentativa de conciliação para que as partes possam encontrar um ponto comum para ambas aceitáveis, cabendo ao Juiz diligenciar nesse sentido (TACrim/SP, Ac. unân. da 2.ª Câm., Ap. n.º 1185023/1/Guarulhos, rel. Juiz Érix Ferreira, j. 11.05.2000, ADCOAS 8185209).

ADVOGADO. ESTELIONATO. REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA.

Revisão criminal. Estelionato praticado por advogado. Cerceamento de defesa inocorrente. Alegação de contrariedade do acórdão com o conjunto probatório. Inocorrência. Pedido revisional que, na realidade, pretende rediscutir o mérito da hipótese já abrigada sob o manto intransponível da coisa julgada, cuja invasão mostra-se inconcebível. Impossibilidade de se conceder ao pedido revisional, que é, na essência, excepcionalíssimo, o caráter de nova apelação com a reprise de tudo o que foi exaurido à saciedade pelas instâncias adequadas. Precedentes jurisprudenciais. O que se admite em sede de Revisão Criminal é a constatação de prova nova e não a reavaliação daquela adredemente avaliada na apelação. Não se desincumbindo o requerente de tal ônus, não há como se atender aos seus reclamos. Revisão de dosimetria da pena transitada em julgado que somente seria possível em caso de flagrante ilegalidade ou erro matemático, hipóteses não ocorridas. Improcedência da pretensão exordial (Seção Criminal, Revisão Criminal n.º 124/2005/Capital, reg. 13.12.2006, Des. Roberto Cortes, j. 18.10.2006, unânime).

ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARMA DESMUNICIADA. POSSE ILEGAL. CONDENAÇÃO. SÚMULA N.º 231 DO STJ.

Crime do art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003. Autoria, dolo e materialidade evidentes nos autos. Sentença condenatória, impondo ao apelante (e ao corréu) a pena mínima cominada ao tipo penal em questão. Arma desmuniciada. Circunstância (não estar a arma, no momento de sua apreensão, municiada) irrelevante para a caracterização do delito. Atenuante da confissão. Inoperância, nas hipóteses de a pena fixar-se no patamar mínimo legal. Enunciado n.º 213 do STJ. Recurso improvido. Quem, em juízo, declara haver achado na via pública uma arma de fogo mantendo-a por mais de 30 dias, após, ocultando-a no interior de um veículo automotor pertencente a um amigo (no caso, o corréu), não pode alegar ter agido sem dolo, o qual exsurge, claramente, das próprias declarações do agente e das circunstâncias em que apreendida a arma (pistola 45, com numeração raspada), com potencial ofensivo positivado pela perícia, confirmando os peritos, inclusive, a eliminação da numeração de série da arma, por via de ação mecânica, tratando-se, ademais, de arma de uso privativo das Forças Armadas. A vontade livre e consciente, ou seja, o dolo de realizar qualquer das múltiplas ações elencadas no inciso IV, parágrafo único, do art. 16 da Lei do Desarmamento (portar, possuir, adquirir, etc., arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado), mais visível se mostra quando, como no caso concreto, o agente ora afirma ter adquirido, onerosamente, a arma (versão apresentada em sede policial, quando da lavratura do flagrante, estando o réu então assistido de advogado), ora diz haver encontrado a arma na rua (interrogatório). Para a configuração do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, é bastante que o autor do fato porte ou possua a arma sem autorização legal ou regulamentar e a arma ostente as dificuldades para a respectiva identificação, relacionadas pelo legislador, pouco importando se, ao ser apreendida, esteja ou não municiada, aspecto completamente estranho à definição legal do delito em apreço. Em sendo o réu condenado à pena mínima legal, a atenuante da confissão carece de vigor para trazê-la aquém do aludido patamar, conforme sedimentado entendimento jurisprudencial extratificado no Enunciado n.º 231 da Súmula do STJ (A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal). Recurso a que se nega provimento (Segunda Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 5.960/2005/Capital, reg. 11.12.2006, Des. Telma Musse Diuana, j. 09.09.2006, unânime).

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CONCUSSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA. IMPOSSIBILIDADE.

Crime contra a Administração Militar. Art. 305 com a Agravante do art. 70, inciso II, alínea l, ambos do Código Penal Militar. Policial Militar. Concussão. Crime praticado em serviço. Liberação de Certificado de Registro e Licenciamento de veículo apreendido na véspera mediante pagamento com notas de dinheiro xerocopiadas pelos policiais militares procurados pela vítima para delatar o fato. Materialidade e autoria provadas. Afastada a tese da atipicidade da conduta, eis que na concussão a exigência pode ser implícita. Pena fixada no mínimo legal. Aplicação da suspensão condicional da pena. Pretensão à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos improsperáveis. Entendimento do Supremo Tribunal Federal: “Direito Penal Militar: penas restritivas de direito: a Lei n.º 9.174, limitada à alteração do art. 44 do C. Penal Comum, não se aplica aos crimes militares, objeto de lei especial diversa no ponto”. Recurso Extraordinário n.º 273.900-6. Desprovimento do recurso (5.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 591/2006/Capital, reg. 14.12.2006, Des. Maria Christina Goes, j. 29.08.2006, unânime).

CRIME DE IMPRENSA. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Queixa-crime. Delito de imprensa. Calúnia, difamação e injúria. Direito de ação exercido após o prazo definido na lei própria. Prescrição reconhecida. Extinção da punibilidade. Alegação de interrupção do prazo de prescrição. Causas de interrupção. Rol taxativo. Interpelação judicial através do juízo cível visando a caracterizar responsabilidade civil não interrompe a prescrição referida na Lei de Imprensa. Competência do juízo criminal para julgar pedido de resposta que, entretanto, não foi feito. Recurso desprovido (4.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 4.614/2006/Itaguaí, reg. 14.12.2006, Des. Fátima Clemente, j. 10.10.2006, unânime).

ESTELIONATO. VENDA DE IMÓVEL. CONFISSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

Apelação. Estelionato. Condenação. Comete crime de estelionato e não de apropriação indébita, na qual se configura a inversão da posse, o agente que para obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induz ou mantém em erro alguém, mediante fraude, como foi o caso dos autos, em que o apelante, não tendo a posse do imóvel, fez a lesada acreditar dispunha ele de poderes para vendê-lo, recebendo da lesada o pagamento correspondente ao preço negociado, porém desaparecendo em seguida sem concretizar a transação. Não se impõe a redução das penas-base, quando o agente não confessou o crime, mas apenas apresentou versão justificando, a seu modo, o ocorrido, sem que tal corresponda à prova colhida, bem como na situação em que o agente não procurou minorar o prejuízo do lesado ou deixou de ressarci-lo. Apelante que possui mais de 25 anotações de crimes em sua folha penal, em especial de estelionato, a justificar a fixação das penas-base acima do mínimo legal, ante os indícios de periculosidade e personalidade criminosa, impedindo, inclusive, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, previstas no art. 44 do Código Penal. O regime semiaberto é o que mais se pode adequar à situação em análise, diante das circunstâncias levadas em consideração na aplicação das penas, mas em face da ausência de notícia de condenação anterior, abrandando-se o regime inicialmente imposto, na forma do art. 33, § 2.º, b, do Código Penal. Recurso parcialmente provido (6.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 4.113/2006/São Pedro da Aldeia, reg. 11.12.2006, Des. Katia Jangutta, j. 05.10.2006, unânime).

ESTRANGEIRO CONDENADO. PEDIDO DE EXTRADIÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE.

Execução penal. Recurso de agravo. Livramento condicional. Estrangeiro. Se o apenado estrangeiro tem contra si decreto de expulsão, não tem direito ao livramento condicional, pois não deve o Poder Judiciário deferir àquele que é declarado pelo Poder Executivo personae non gratia direito de livremente circular em território nacional enquanto espera a sua extradição. Além disso, não havendo tratado com o país de origem do condenado para fiscalizar as condições do benefício, este poderá deixar de cumprir o restante da pena imposta, tendo, assim, tratamento diferenciado do que é conferido ao cidadão brasileiro (3.ª Câmara Criminal, Recurso de Agravo (Lei n.º 7.210/1984) n.º 140/2006/Capital, reg. 30.10.2006, Des. Ricardo Bustamante, j. 15.08.2006, unânime).

PRONÚNCIA. NULIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ARQUIVAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

Recurso em sentido estrito. Tentativa de homicídio qualificado. Pronúncia. Recurso defensivo arguindo nulidade do feito por arquivamento implícito, bem como despronúncia e afastamento da qualificadora. Impossibilidade. Existência de elementos suficientes para a persecução criminal. O recorrente alega que teria ocorrido o arquivamento implícito porque o Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia em outro processo, já dispunha das informações usadas para propor a presente ação penal e não o fizera, tendo sido o recorrente condenado, no citado processo, por outro homicídio acontecido no mesmo dia e lugar contra outra vítima. O arquivamento implícito carece de falta de previsão legal, pois o art. 28 do CPP exige que o requerimento de arquivamento seja expresso, não sendo possível entender-se a omissão do Ministério Público como implícita manifestação de arquivamento, muito menos que haja determinação tácita do Juiz de arquivamento. Estando presentes os elementos suficientes à verificação dos indícios de autoria, consubstanciados nos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, deve ser mantida a sentença de pronúncia. Eventuais dúvidas acerca dos fatos descritos na denúncia, inclusive quanto à qualificadora, deverão ser dirimidas durante o julgamento pelo Tribunal do Júri, a quem compete, constitucionalmente, julgar os crimes dolosos contra a vida. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso desprovido (7.ª Câmara Criminal Recurso em Sentido Estrito n.º 171/2006/Barra Mansa, reg. 01.09.2006, Des. Alexandre H. Varella, j. 01.08.2006, unânime).

ROUBO. EXTORSÃO. CRIME DE USURA. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

Apelação. Roubo, extorsões e usura. Roubo. Prova. Comete roubo o agente que, objetivando assegurar o pagamento de empréstimo a juros abusivos, retira, à força, mediante violência e grave ameaça, esta consistente em colocar o cano de arma de fogo na boca da vítima, numerário e bens, ainda que posteriormente permita que a vítima leve o seu celular, por ser ele útil para a efetivação de novas chantagens e ameaças com o mesmo objetivo. Extorsão. Prova. Dúvidas inexistem quanto à prática do crime de extorsão, quando as vítimas, temendo o acusado, por sua brutal violência, e não confiando na polícia civil, instituição que integrou, procuram Promotores de Justiça a quem narram detalhadamente as ameaças caracterizadoras da extorsão, declarações essas posteriormente repetidas perante a autoridade policial e ratificadas em juízo. Usura. Prova. Comprovada a prática sistemática de usura por um dos agentes, que a confessou amplamente, crime do qual participava sua esposa, o que igualmente restou demonstrado pela prova testemunhal, dúvidas inexistem a respeito. Desclassificação. Exercício arbitrário das próprias razões. Para o reconhecimento do crime de exercício arbitrário das próprias razões é imprescindível que se trate de pretensão para cuja satisfação ou defesa poderia ser invocada a intervenção da autoridade judiciária, o que significa dizer que, embora o agente tenha a consciência de que sua conduta, injusta na forma, é substancialmente justa, ideação que definitivamente não pode ser reconhecida em relação ao acusado porque, na qualidade de ex-policial, jamais poderia supor que, na essência, agia de forma correta, conduta que não se coaduna com o emprego de arma de fogo e de grave ameaça, ainda mais se considerada a educação, a cultura e a capacidade intelectual do agente, atributos que sempre devem ser levados em consideração. Pena. A prática sistemática de usura a juros extorsivos de 20% ao mês, com emprego constante de violência e grave ameaça para compelir as infelizes vítimas a pagarem os juros estabelecidos, por parte de agente com péssimos antecedentes, de personalidade voltada para a prática sistemática de delitos, inclusive para consecução de seus objetivos, e que ainda por cima é reincidente, justifica vigorosa exacerbação da pena-base. Usura, confissão espontânea. Reincidência. A reincidência é elemento preponderante na fixação da pena, pois o legislador, em todas as oportunidades, deu realce negativo a esta circunstância objetiva, classificando-a como agravante a ser obrigatoriamente considerada quando da aplicação da pena (art. 61 e inciso I do Código Penal), tornando obrigatório o cumprimento inicial da pena em regime fechado (art. 33, § 2.º, alíneas b e c, do Código Penal, a contrario sensu), impedindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito nos crimes dolosos (art. 44, II, do Código Penal), exigindo tempo maior de cumprimento da pena para obter livramento condicional, quer nos crimes comuns (art. 82, II), quer naqueles considerados hediondos ou a eles equiparados (art. 82, V) (os dois últimos dispositivos citados são também do Código Penal), e assim sucessivamente. Não obstante, as duas circunstâncias judiciais devem ser consideradas quando da aplicação da pena, pois o legislador determinou que elas sempre agravam ou atenuam a reprimenda, a teor do disposto nos arts. 61 e 65, respectivamente, ambos do Código Penal. Recurso a que se dá provimento parcial (3.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal 5.264/2005/São Gonçalo, reg. 20.10.2006, Des. Manoel Alberto, j. 29.08.2006, unânime).

DEFENSOR DATIVO. CITAÇÃO VÁLIDA. DEFENSORIA PÚBLICA. GREVE.

Apelação Criminal. Art. 14 da Lei n.º 10.826/2003. Nulidade de citação e de nomeação de advogado dativo em razão de greve da Defensoria Pública. Inexistência. Condenação. Prova firme e coesa. Inexiste nulidade na requisição de Réu preso para interrogatório, constituindo-se procedimento regular e válido, substituindo a expedição de mandado de citação, matéria pacífica em nossos Tribunais. O Enunciado n.º 3 do CEDES é no sentido de que “a requisição é forma de citação, portanto o comparecimento do réu a Juízo para interrogatório supre a necessidade do respectivo mandado”. A citação concomitante ao interrogatório não inviabilizou a ampla defesa do Réu, que, em seu depoimento, exerceu plenamente o direito de defesa, apresentando sua versão dos fatos narrados na denúncia. Tampouco merece prosperar a arguição de nulidade em função da nomeação de Advogado Dativo para exercer a Defesa Técnica, em razão da greve da Defensoria Pública que ocorria à época do interrogatório. Não merece acolhida a alegação de que o Réu manifestou expresso interesse em ser assistido pela Defensoria Pública, por ser óbvio que, na verdade, ele queria ser assistido no feito gratuitamente, ante a sua impossibilidade de contratar advogado particular, de forma que a nomeação de Advogado Dativo satisfez plenamente aos seus interesses. A imediata nomeação de Patrono, que se deu em razão da paralisação da Defensoria, assegurou a ampla defesa do Acusado, não havendo qualquer vedação a permissivo constitucional ou caso de nulidade. No mérito, o Juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova. A materialidade foi devidamente comprovada pelo laudo anexado aos autos, bem como a autoria, evidenciada pelos depoimentos das testemunhas, Policiais Militares, cujas palavras devem merecer credibilidade, pois agentes públicos, posto que não contrariados por qualquer indício. A Súmula n.º 70 deste Tribunal é no sentido de que “o fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação”. Depoimentos coerentes e harmônicos comprovando que o Acusado estava portando ilegalmente arma de fogo de uso permitido. De outra parte, não há qualquer prova que corrobore a versão fantasiosa apresentada pelo Acusado. Recurso improvido (1.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 3.026/2006/Barra Mansa, reg. 29.09.2006, Des. Paulo Cesar Salomão, j. 08.08.2006, unânime).

DIREITO AUTORAL. VIOLAÇÃO DO DIREITO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO EX OFFICIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA.

Reclamação. Declaração incidental de inconstitucionalidade de preceito legal, decidindo o juízo ser de um a quatro anos de reclusão a pena do art. 184 do Código Penal. Recusa do órgão acusatório e do Procurador de Justiça em oferecer ao réu o benefício do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995. Decisão ex officio do juízo concedendo ao Réu a suspensão condicional do processo. Atribuição exclusiva do Ministério Público. Ainda que considerando a decisão do Juízo a quo de inconstitucionalidade do preceito legal em espécie, declarando ser de um ano a pena mínima, é o Ministério Público o órgão ao qual está afeta a atribuição de requerer ou não o benefício do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, pois não se trata de direito subjetivo do Réu, mas da faculdade que detém o titular da ação penal pública em propor a concessão do benefício, sendo mesmo uma questão subjacente ao poder discricionário do Parquet. Neste sentido, não pode o Juiz compelir o Ministério Público a oferecer a suspensão condicional do processo, nem substituí-lo em tal atribuição, o que guarda analogia com o entendimento de que também não cabe ao Juiz oferecer denúncia, sendo iniciativas inerentes à função do órgão acusatório, devendo o órgão julgador acatar o pronunciamento do Promotor e do Procurador-Geral de Justiça, estando o mesmo devidamente fundamentado. Reclamação procedente (4.ª Câmara Criminal, Reclamação n.º 41/2006/Capital, reg. 01.12.2006, Des. Leila Albuquerque, j. 03.10.2006, unânime).

INJÚRIA. RACISMO. HONRA SUBJETIVA. CONDENAÇÃO.

Crime contra a honra. Injúria. Preconceito em relação à cor do ofendido. Interrogatório. Direito ao silêncio. Ausência de advertência. Nulidade. Não ocorrência. Sentença. Falta de enfrentamento da tese defensiva. Não verificação. Absolvição. Ausência de dolo. Descabimento. A falta de advertência ao agente acerca da possibilidade de silêncio quanto aos fatos em apuração se constitui em nulidade relativa, que deve ser arguida na forma do inciso II do art. 571 do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão; além do mais, para o reconhecimento de nulidade, é indispensável a comprovação do prejuízo sofrido pela parte, não bastando a sua simples alegação. Por outro lado, ao consignar na fundamentação da sentença que a agente efetivamente ofendeu a honra subjetiva, a dignidade e o decoro do ofendido, está evidente que o Prolator da decisão recorrida enfrentou e repeliu, de forma direta, clara e completa, a tese de negativa de autoria levantada no interrogatório. De outro lado, nenhum reparo é de ser feito na solução condenatória encontrada se a agente, ao manifestar, na presença de várias pessoas, o seu conceito sobre o ofendido, dirigiu a este, de forma consciente, as palavras consignadas na inicial da querela, as quais têm, verdadeiramente, capacidade para ofender a honra subjetiva da pessoa visada (1.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 2.396/2003/Capital, reg. 18.06.2004, Des. Moacir Pessoa de Araujo, j. 04.07.2006, unânime).

LIVRAMENTO CONDICIONAL. PACIENTE ESTRANGEIRO. PRISÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DA DECRETAÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ORDEM CONCEDIDA.

Habeas Corpus. Constrangimento ilegal. Ocorrência. Prisão administrativa. Paciente estrangeiro que teve concedido benefício de livramento condicional, e, concomitantemente, decretada sua prisão administrativa para assegurar a execução de decreto expulsório. Competência do Presidente da República para expulsão de estrangeiros do território nacional, delegada ao Ministro da Justiça a quem compete avaliar da necessidade ou não de prisão do expulsando durante o curso ou no final do processo de expulsão. Exigência constitucional de que toda a prisão seja decretada por autoridade judiciária competente. Prisão administrativa de estrangeiro, com expulsão decretada, que deve ser postulada pelo Ministro da Justiça ao Egrégio Supremo Tribunal Federal que detém, como se deflui do relacionamento hierárquico entre os Poderes da República, competência para decretá-la. Ocorrência do constrangimento ilegal de que cuidam os arts. 5.º, LXVIII, da CF/1988 e 647 do CPP. Concessão da ordem. Vencido o Des. Ângelo Glioche (8.ª Câmara Criminal, Habeas Corpus n.º 3.476/2006/Capital, reg. 03.08.2006, Des. Maria Raimunda T. Azevedo, j. 06.07.2006, maioria).

PORTE DE ARMA. POSSE ILEGAL. RECEPTAÇÃO. CONCURSO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME ÚNICO.

Tráfico de drogas em concurso de pessoas. Porte ilegal e receptação de arma de fogo: inviabilidade legal do concurso destes dois crimes. Apelo defensivo parcialmente provido por maioria. Provado que o apelante vendia, com adolescentes, drogas recebidas da mesma pessoa, não há como absolvê-lo do crime de tráfico, nem como afastar a causa especial de exasperação das respectivas penas. E, porque mantinha na cintura, durante a atividade de tráfico, um revólver de calibre ponto trinta e oito, municiado e sem licença, o cometimento dos dois ilícitos penais é evidente, como demonstrou a prova oral e pericial. Entretanto, nas circunstâncias, é legalmente inviável condenar o apelante pelo crime de porte ilegal e receptação da arma. É que Lei n.º 10.826/2003 trata o “adquirir arma de fogo” como um dos elementos dos tipos mistos alternativos descritos nos seus arts. 14, 16 e 17. E, por ser assim, quem pratica algumas das condutas tipificadas nestes artigos responde, apenas, por uma delas, a preponderante, de acordo com o critério da alternatividade, à disposição do intérprete, para, em caso de concurso aparente de normas, eleger a que prevalece. Assim, quando alguém adquire arma de fogo e é surpreendido portando-a, o portar é a conduta que prepondera. Na verdade, o adquirir arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, deixou de constituir crime patrimonial. E não importa que seja a arma produto de crime ou não, porque a lei não distingue qualquer destas situações e, assim, não pode o intérprete fazê-lo. Ademais, como a Lei n.º 10.826/2003 é especial em relação ao Código Penal, fica afastada a incidência da norma proibitiva contida em seu art. 180. É o que igualmente se verifica nos crimes de tráfico e uso de substância entorpecente, vez que os arts. 12 e 16 consideram crime o adquirir drogas para o tráfico ou para o uso. Porém jamais se viu um traficante e um usuário condenados também pelo crime de receptação da droga. Recurso conhecido e parcialmente provido para absolver o apelante do crime de receptação. Decisão por maioria, diante do voto divergente do revisor que mantinha a condenação por este crime. Vencido o Des. Moacyr Pessoa de Araújo (1.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 5.280/2005/Duque de Caxias, reg. 01.12.2006, Des. Nildson Araujo da Cruz, j. 06.06.2006 maioria).

SONEGAÇÃO FISCAL. ATO ILÍCITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MP.

Recurso em sentido estrito. Recebimento de denúncia rejeitada. Ilegitimidade ativa do Parquet. Incidência fiscal sobre atividade ilícita. Possibilidade. Princípio da isonomia fiscal. Sonegação do imposto de renda e perda de arrecadação da Fazenda Estadual – circulação de mercadorias. 1. O Sistema Tributário Nacional é regido por princípios próprios que consistem em verdadeiros mandamentos nucleares desse sistema, dentre os quais a legalidade, a anterioridade, a irretroatividade, a segurança jurídica e a isonomia. 2. A aplicação do princípio da isonomia no campo tributário consiste em garantir ao contribuinte uma tributação justa (art. 150, II, da Constituição Federal), garantindo-se àqueles que se encontrem nas mesmas condições o mesmo tratamento jurídico. 3. A impossibilidade de exação fiscal desigual consiste em corolário do princípio republicano, em conformidade com o art. 1.º da Constituição Federal. Atendidos os requisitos formais e materiais exigidos pelos arts. 41 e 43 do Código de Processo Penal. 4. Os resultados econômicos de uma atividade ilícita se sujeitam à exação tributária, com base nos princípios republicanos, da isonomia, da cláusula non olet e da moralidade. 5. Apesar de não haver sonegação de imposto sobre circulação de mercadorias na venda de “softwares piratas”, há perda de arrecadação para a Fazenda Estadual, uma vez que os consumidores se atraem pelos baixos preços dos “CDs piratas”, e deixam de adquirir os produtos originais sobre os quais incide o referido imposto. 6. Recurso provido (1.ª Câmara Criminal, Recurso em Sentido Estrito n.º 630/2005/Capital, reg. 10.08.2006, Des. Roberto Guimarães, j. 30.05.2006, unânime).

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

Apelação criminal. Art. 12, caput, da Lei n.º 6.368/1976. Pretensão de absolvição por inexistência de lastro probatório para condenação, bem como ante o reconhecimento do crime impossível, sob alegação de flagrante provocado e, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com alteração do regime para o aberto e admissão da possibilidade de progressão de regime prisional. Não há que se falar em flagrante preparado ou provocado quando o agente da autoridade policial, de modo velado, e fazendo-se passar como um mero transeunte, mas no exercício das suas funções e participando da operação denominada “Copacabana Legal” é abordado pelo apelante, que o confunde com turista, e lhe oferece substância entorpecente para compra. O verbo da conduta típica imputada é o “fornecer”. A oferta do apelante foi feita por iniciativa própria e sem qualquer ajuda do policial no processo cognitivo-volitivo, passou da ideação da conduta para a prática voluntária do comportamento típico, não sendo hipótese de flagrante preparado. A prova é robusta e baseada na palavra dos dois policiais ouvidos, estando escoteira a negativa de autoria do apelante que afirmou estar com duas trouxinhas de maconha que havia comprado, estando embriagado, fato não confirmado pelos agentes da autoridade. Penas bem ajustadas, sendo impossível, por tratar-se de crime assemelhado a hediondo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantido o regime prisional integralmente fechado. A decisão do Supremo Tribunal Federal, no HC n.º 82.959-7/SP apenas produziu efeito inter partes, não havendo qualquer suspensão por parte do Senado Federal do dispositivo taxado de inconstitucional, o que significa a sua existência no mundo jurídico. A coisa julgada naquela hipótese é, ainda, incidenter tantum, não possuindo efeito erga omnes enquanto as providências previstas na CRFB não forem tomadas. De tal sorte que, ainda, valendo-me da independência julgadora, afirmo a constitucionalidade do dispositivo em questão. Recurso conhecido e desprovido. Vencido o Des. Eduardo Mayr (7.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 4.090/2006/Capital, reg. 20.10.2006, Des. Gilmar Augusto Teixeira, j. 05.09.2006, maioria).

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA TESTEMUNHAL. DEPOIMENTO DE POLICIAL. VALIDADE. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL.

Associação para o tráfico de entorpecentes. Art. 14 da Lei n.º 6.368/76. Condenação. Apelos defensivos: a) preliminar de nulidade do processo, por violação ao art. 22 da Lei n.º 6.368/1976 e art. 37, inciso III, da Lei n.º 10.409/2002; b) absolvição por insuficiência de prova; c) redução da pena ao patamar mínimo; d) fixação de regime mais brando; e) aplicação do art. 44 do Código Penal. A iniciativa de ouvir como testemunhas do Juízo aquelas indicadas acima do número legal encontra amparo no disposto no art. 209 do Código de Processo Penal, possibilidade que está em plena conformidade com os objetivos do princípio da verdade real. Preliminar rejeitada. Em decorrência de muito trabalho e dedicação, conseguiram os policiais militares reunir informações, indícios e provas que levam à certeza da veracidade dos fatos narrados na denúncia, desarticulando, mesmo que temporariamente, a associação entre os acusados para exploração do comércio ilícito de entorpecentes em Itaperuna, sendo importante consignar que a não apreensão de drogas com alguns dos acusados não impede o reconhecimento da associação estável entre todos. As penas e o regime para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade foram correta e fundamentadamente fixados, devendo, tão somente, ser decotada da condenação a pena pecuniária, considerando a inexistência de previsão legal (art. 8º da Lei n.º 8.072/1990). Conforme amplamente demonstrado na sentença, os acusados não preenchem os requisitos subjetivos para obtenção do benefício do art. 44 do Código Penal. Apelos parcialmente providos, tão somente para decotar da condenação a pena pecuniária (2.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 3.025/2006/Itaperuna, Des. Marcus Quaresma Ferraz, j. 10.10.2006, unânime).

CRIME DE TORTURA. GUARDA DE MENOR. LEI N.º 9.455, DE 1997. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE.

Apelação. Crime de tortura. Companheiro da mãe da vítima. Queimaduras, pancadas e mordidas. Criança de seis meses. Condenação respaldada em sólidos elementos de convicção. Prova segura da autoria e materialidade dos delitos. Confissão em sede policial. Consonância com o conjunto probatório, a desautorizar a frágil retratação em juízo. Elemento normativo do tipo. Art. 1.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997. Guarda, poder ou autoridade do sujeito ativo sobre a vítima. Se o sujeito ativo do crime é o companheiro da mãe da vítima, com quem convivia à época do crime, é evidente que exercia poder, ainda que de fato, sobre a mesma, caracterizando o elemento normativo exigido pelo tipo da lei especial. Elemento subjetivo do tipo. Prova robusta no sentido de que o sujeito ativo causou intenso sofrimento físico à vítima, mediante violência, como forma de aplicar castigo pessoal. Desclassificação para o crime de lesão corporal. Estando presentes as circunstâncias elementares e os elementos subjetivo e normativo do tipo do crime de tortura, impossível a desclassificação para o crime residual de lesão corporal. Crime de tortura qualificado pelo resultado lesão grave ou gravíssima. Se a prova pericial constante dos autos não constata a ocorrência das circunstâncias caracterizadoras da gravidade das lesões, aludindo à necessidade de exame complementar, que não foi realizado, não se firma o tipo qualificado do crime de tortura. Crime cometido contra criança. Incide a causa de aumento de pena prevista na primeira figura do inc. II do § 4.º do art. 1.º da Lei de Tortura, se o crime é cometido contra criança. Pena. Ajustes na dosimetria decorrentes da nova classificação jurídica da conduta. Parcial provimento do apelo (3.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 4.058/2006/Nova Iguaçu, reg. 19.10.2006, Des. Marco Aurelio Bellizze, j. 12.09.2006, unânime).

DELITO DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PENA PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE.

Apelação criminal. Art. 302 da Lei n.º 9.503/1997. Homicídio culposo. Alega ausência de culpa no acidente que vitimou sua namorada. Requer absolvição ou redução da pena. Impossibilidade. A tese defensiva não pode ser acatada, pois as provas periciais e testemunhais comprovam a culpa do apelante, que trafegava em velocidade além da permitida e que invadiu o acostamento, vindo a colidir com caminhão-pipa do Corpo de Bombeiros, o qual estava parado e com giroscópio ligado. É inconteste que o apelante agiu com culpa stricto sensu, pois, se o apelante tivesse observado o dever de cuidado ao dirigir, como prevê a Lei do Trânsito, poderia ter evitado a morte da vítima. Argumenta não ter condições financeiras para pagar R$ 50,00 mensais à filha da vítima por ser beneficiário da gratuidade de justiça. Descabimento. A Lei n.º 1.060/1990 confere ao acusado apenas isenção de custas e taxas judiciárias, ao passo que a prestação pecuniária trata-se de uma das modalidades da pena restritiva de direitos, não interferindo a gratuidade de justiça no referido pagamento. Recurso desprovido. Leg: art. 302 da Lei n.º 9.503/1997 (7.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 4.661/2006/São Gonçalo, Des. Alexandre H. Varella, j. 07.11.2006, unânime).

ESTUPRO. PADRASTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE DO MP PARA PROPOR A AÇÃO PENAL.

Apelação criminal. Art. 213 c/c art. 224-A do CP. Sentença de extinção de punibilidade. Qualidade de padrasto não demonstrada. Relações sexuais consentidas. Ação penal privada. Desprovimento do apelo ministerial. Decisão unânime. O apelo ministerial não merece prosperar, porquanto a sentença monocrática revela-se inatacável como demonstrado pelo bem elaborado parecer da PGJ. Restou plenamente demonstrado pela prova testemunhal constante dos autos, que tanto as relações sexuais descritas na denúncia não foram forçadas, mas sim consentidas e desejadas, bem como, à época em que ocorreram, o apelado não era padrasto da ofendida, porquanto a mesma residia com seus avós paternos. Como bem destacado pela sentença monocrática, in verbis: “Se a ofendida não residia com sua genitora, mas sim com sua avó paterna, como poderia ter o acusado como padrasto, no sentido jurídico da palavra, ou seja, assemelhado a um pai”? A interpretação jurídica e gramatical no caso presente deve ser restritiva, ou seja, a mais favorável ao réu. Destarte, afastada a qualidade de padrasto, carece o MP de legitimidade ad causam para propor a ação penal, em se tratando de ação pública de iniciativa privada, cujo prazo decadencial há muito já fora ultrapassado (7.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 3.332/2006/Rio Claro, Des. Elizabeth Gregory, j. 31.10.2006, unânime).

FURTO QUALIFICADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. POSSIBILIDADE.

Denúncia por crime de furto em estabelecimento comercial qualificado pelo arrombamento. Sentença que desclassifica para o delito de violação de domicílio. Condenação. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ausência de recurso ministerial. Apelação defensiva. Alegação de ausência de dolo em razão do estado de embriaguez. Não comprovação do alegado. Entrada em estabelecimento comercial à noite, estando o mesmo fechado ao público. Compartimento que está compreendido na expressão casa. Prova induvidosa da autoria e do dolo. Instituto da transação penal tem por objeto exclusivamente o avanço ou não do processo. Momento processual próprio. Oferecimento da denúncia. Recurso desprovido (4.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 3.652/2006/Teresópolis, reg. 26.12.2006, Des. Fátima Clemente, j. 26.09.2006, unânime).

LATROCÍNIO TENTADO. ROUBO. EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA.

Apelação criminal. Latrocínio tentado e roubo consumado. Grupo de Agentes que em harmonia com vendedora ambulante planejam roubar o comerciante fornecedor de mercadorias, quando da prestação de contas. Vítima e filho que são conduzidos no próprio veículo até o Rio Guandu, onde, após subtração dos bens, um deles é alvejado no ouvido e jogado ao rio, enquanto o outro, para fugir dos agressores, se lança no rio onde é agredido vindo a desaparecer, eis que o corpo não foi localizado. Condenação do grupo. Latrocínio tentado, eis que o filho sobreviveu, e roubo, porquanto o corpo do comerciante não foi localizado, não havendo a prova do evento morte. Recurso do MP quer condenação por duplo latrocínio. Recursos defensivos querem absolvição, desclassificação do latrocínio para roubo, concurso formal e dosimetria penal. Sem razão o MP, uma vez que inexistente prova a permitir exame de corpo de delito indireto. Sem razão as defesas, porquanto prova robusta da participação de todos nos atos criminosos. Dosimetria e regime prisional harmônicos com fatos e legislação. Recursos desprovidos (7.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 1.596/2006/Nova Iguaçu, reg. 13.07.2006, Des. Ivan Cury, j. 13.06.2006, unânime).

PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. PENA. NOVO CÁLCULO. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PENAL.

Recurso de agravo. Decisum que indeferiu o pleito do Ministério Público objetivando a elaboração de cálculo de 1/6 do total da pena para a progressão de regime. Inconformismo ministerial. Descabimento. A decisão que determinou a elaboração de cálculo de pena, tendo como base o seu resíduo, para concessão de nova progressão de regime, deve ser mantida. Consoante a melhor doutrina sobre o tema e a jurisprudência pacífica dos nossos tribunais, descabe a utilização da pena total como base de cálculo para a segunda progressão, quando a reprimenda restou efetivamente cumprida pelo apenado, estando, pois, extinta. A decisão recorrida merece ser confirmada, porquanto lastreada no preenchimento dos requisitos legais previstos no art. 112 da Lei de Execuções Penais. Assim, o período da pena já cumprido não mais deve ser levado em consideração para o cálculo do tempo para a nova progressão. Improvimento do recurso (2.ª Câmara Criminal, Recurso de Agravo (Lei n.º 7.210/84) n.º 377/2005/Capital, reg. 27.11.2006, Des. Adilson Vieira Macabu, j. 04.04.2006, unânime).

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. USO PRÓPRIO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. OBRIGATORIEDADE DE VISTA AO MP.

Acusação de tráfico de entorpecente. Decisão que desclassifica o fato para o tipo do art. 16 da Lei n.º 6.368/1976. Vista ao Ministério Público para exame de proposta de suspensão do processo. Recurso de apelação. Não mais se controverte sobre a possibilidade de ocorrer a desclassificação de uma imputação que não comporte a suspensão condicional do processo para outra que a permita, devendo o juiz, nesse caso, provocar o Ministério Público para que se manifeste sobre a proposta. Havendo recurso direto contra essa decisão, porque não concluída a sentença, deve a segunda instância tomar esse inconformismo como recusa de proposta por motivos objetivos, razão da dispensa de ouvir-se o Procurador de Justiça, e por isso determinar ao retorno do processo à primeira instância para que a sentença seja completada, preservado o direito do Ministério Público de recorrer dessa decisão de mérito (3.ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 180/2006/Duque de Caxias, reg. 20.10.2006, Des. Ricardo Bustamante, j. 12.06.2006, unânime).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MINISTÉRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DA PROPOSTA. LEGITIMIDADE. RECUSA. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. VERIFICAÇÃO DA LEGALIDADE PELO MAGISTRADO. OBRIGATORIEDADE. CONCESSÃO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 28 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA.

1. Os requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo encontram-se taxativamente elencados no art. 89, caput, da Lei n.º 9.099/1995, quais sejam, pena mínima igual ou inferior a 01 ano, inexistência de outro processo em curso e de condenação anterior por crime e presença dos demais requisitos do art. 77, CP (não reincidência em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício).

2. O Ministério Público está obrigado a fundamentar a negativa em oferecer a proposta de suspensão do processo, não bastando, para tanto, mencionar genericamente a condição legal e afirmar que o acusado não a satisfaz, mas apontar por quais motivos seria incabível o benefício.

3. É inaplicável o art. 28 do Código de Processo Penal quando o órgão do Parquet se recusar a oferecer a proposta de suspensão condicional do processo, porquanto rege situação jurídica anterior ao início da ação penal, e, nesta hipótese, compete ao MP decidir acerca da sua propositura, enquanto o art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 trata de fase posterior ao oferecimento da denúncia, cabendo ao juiz a tarefa de conduzir o processo de acordo com as leis aplicáveis.

4. É imprópria a utilização da analogia para fazer incidir o art. 28 do CPP, para os fins do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, pois se o Procurador-Geral ou outro representante do Parquet, por ele designado, recusar-se a oferecer a proposta, nada mais poderá fazer o magistrado a quo a não ser dar continuidade ao procedimento contraditório, ainda que o acusado satisfaça todas as condições legais para obter o benefício.

5. O vocábulo poderá, constante do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995, não corresponde a faculdade jurídica. Não possui a acepção de poder que designa autoridade, supremacia em dirigir e governar as ações de outrem pela imposição da obediência ou domínio, mas traduz a ideia de oportunidade, ocasião ou ensejo para oferecer a proposta de suspensão do processo.

6. O Ministério Público tem somente a legitimidade de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo, sendo a concessão do benefício função judicial e, portanto, obrigatória quando preenchidos os requisitos legais.

7. Cabe ao juiz, segundo os postulados do princípio do impulso oficial, decidir acerca da suspensão do processo com base nos requisitos legais, havendo ou não proposta pelo Ministério Público.

8. Ordem concedida para que o juízo primeiro decida a respeito da suspensão condicional do processo a partir da fundamentação do órgão do Parquet, concedendo ou denegando o benefício com base na legislação que rege a espécie (STJ, 6.ª Turma, HC n.º 32.008, Processo n.º 200302144354/RS, j. 20.04.2006. Documento: STJ 000719788, Paulo Medina).

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA LEI N.º 9.099/1995. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. ACOLHIMENTO DA MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL PELO MAGISTRADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.

Não foi oferecido o sursis processual porque o aspecto subjetivo não se mostrara favorável ao acusado, consoante oportuna verificação do Promotor de Justiça oficiante no feito, referendada pela Procuradoria-Geral de Justiça. A conduta, em tese, perpetrada pelo ora Paciente – Sargento da PM que, em concurso de agentes, imputou, falsamente fato definido como crime à Promotora de Justiça – é grave, mormente tendo-se em consideração a sua condição de agente público, cujo cargo traz consigo o dever de zelar pela investigação criminal. Desrespeitou, assim, o dever inerente às suas funções, elevando o grau de reprovabilidade da conduta. Motivação idônea. A prerrogativa do oferecimento, ou não, da suspensão processual, nos termos da lei, é exclusiva do Ministério Público, devendo sempre ser motivada, como ocorreu no caso em questão.

Ordem denegada (STJ, 6.ª Turma, HC N.º 47.542, Processo n.º 200501467710/MG, j. 18.05.2006. Documento: STJ 000697347, Paulo Medina).

HABEAS CORPUS. AGENTE PENITENCIÁRIO. CORRUPÇÃO ATIVA. NÃO OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, NOS TERMOS DO ART. 89 DA LEI N.º 9.099/1995, EM DECORRÊNCIA DA FALTA DE ELEMENTOS NOS AUTOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ILEGALIDADE.

1. A negativa do Parquet se mostra, de fato, carente de motivação idônea, na medida em que a ausência de elementos suficientes nos autos deveria ensejar a complementação da instrução, e não o prematuro pronunciamento indeferitório.

2. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado, determinar ao Juízo processante que, tendo providenciado a devida instrução dos autos, intime o Ministério Público para, fundamentadamente, se manifestar sobre o oferecimento, ou não, da proposta de suspensão condicional do processo ao ora Paciente. Outrossim, concedido habeas corpus, de ofício, em favor de dois corréus, TRF 200075499 “3.º e 4.º denunciados”, para estender-lhes os efeitos desta decisão, porquanto idênticas as situações (STJ, 5.ª Turma, HC n.º 54.144, Processo n.º 200600272623/RJ, j. 29.06.2006. Documento: STJ 000700856, Laurita Vaz).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA LEI N.º 9.099/1995. PRESSUPOSTOS. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO ACUSADO.

O art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 estabelece os pressupostos necessários para a suspensão do processo, que deverá ser proposta pelo Ministério Público. Se este não o fizer, deve o juiz tomar a iniciativa de conceder a suspensão do processo sempre que ela for possível. Presentes os requisitos mencionados no art. 89 da lei tem o acusado direito à suspensão condicional do processo. Direito público subjetivo do acusado. Legitimidade (supletiva) do acusado para postular a medida. Compete ao juiz verificar se estão presentes os requisitos do art. 89. Se estiverem, só resta conceder ao acusado a suspensão condicional do processo. Ordem concedida (Tribunal/2.ª Região, 3.ª Turma HC n.º 2.126, Processo n.º 200002010274669/RJ, j. 26.09.2000. Documento: TRF 200075499, Juiz Francisco Pizzolante).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HC. SUSPENSÃO DO PROCESSO. LEI N.º 9.099/1995/ART. 89.

Embora o habeas corpus não possua uma fase de instrução probatória, não há como afastar a possibilidade de complementação dos elementos necessários à demonstração da alegada coação ilegal. A tese da impossibilidade de exame de prova nesta sede deve ser compatibilizada com a garantia contida no art. 5.º, LXVIII, da Constituição da República. Inobstante a controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, filio-me ao entendimento segundo o qual cabe ao órgão julgador, de ofício, propor a suspensão do processo, desde que presentes as condições legais. Precedentes do STJ. O não oferecimento da proposta de suspensão do processo pelo MPF e, na sua omissão, pelo órgão julgador, enseja a impetração de habeas corpus. Presentes os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 89, caput, da Lei n.º 9.099/1995, deve o benefício ali previsto ser concedido. A circunstância de ser o paciente estrangeiro não constitui óbice à concessão do denominado sursis processual. O art. 89, § 2.º, da Lei n.º 9.099/1995 permite que o juiz, atento às particularidades do fato e à situação pessoal do acusado, especifique as condições relativas ao período de prova. Agravo regimental parcialmente provido (Tribunal/2.ª Região, 5.ª Turma, Processo n.º 200102010252411/RJ, j. 14.08.2001. Documento: TRF 200079476, Juíza Vera Lúcia Lima).

PROCESSUAL PENAL. CORREIÇÃO PARCIAL. ART. 171 DO RITRF/4.ª R. INTERROGATÓRIOS E TESTEMUNHOS TOMADOS SOB O MÉTODO AUDIOVISUAL. PEDIDO DE TRANSCRIÇÃO. REDUÇÃO A TERMO. INDEFERIMENTO. ERROR IN PROCEDENDO. ART. 216 DO CPP. PROVIMENTO N.º 02/2005 DA CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA FEDERAL DA 4.ª REGIÃO.

1. A decisão vergastada implicou a inversão tumultuária dos atos processuais e não comporta recurso, sendo cabível a correição parcial, com fulcro no art. 171 do RITRF/4.ª R.

2. O caso trazido à baila na presente Correição Parcial não diz respeito, propriamente dito, à utilização do método audiovisual na ouvida de interrogatórios ou testemunhos, mas, sim, quanto ao indeferimento do pedido de formalizar por escrito o que foi dito pelo interrogado ou pelo depoente.

3. O Provimento n.º 02/2005 da Corregedoria-geral da Justiça Federal da 4.ª Região prevê a redução a termo de declarações registradas audiovisualmente, a critério do Juízo.

4. Entretanto, mesmo que o provimento contenha comando discricionário para o Juiz autorizar, ou não, o pedido de transcrição, deve-se fazer uma leitura do mesmo levando em consideração os princípios constitucionais que regem o Processo Penal brasileiro, quais sejam, da ampla defesa e do devido processo legal (Tribunal/4.ª Região, 7.ª Turma, Processo n.º 200504010577929/RS, j. 14.03.2006. Documento: TRF 400121225, Tadaaqui Hirose).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CORREIÇÃO PARCIAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL.

EXPEDIÇÃO DE CARTA ROGATÓRIA. DECISÃO DETERMINANDO A COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL. NÃO CABIMENTO.

1. Não pode a defesa ser forçada a produzir provas antes de concluída a ouvida de todas as testemunhas de acusação, sob pena de afronta ao devido processo legal.

2. A prova testemunhal arrolada na defesa prévia constitui direito pleno da defesa, que não pode ser obstado por critérios do magistrado (Tribunal/4.ª Região, 7.ª Turma, Processo n.º 200504010384623/PR, j. 27.09.2005. Documento: TRF 400113800, Néfi Cordeiro).

MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. ATO JUDICIAL. PROCESSAMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL. PARALISAÇÃO DURANTE MAIS DE DOIS ANOS. SUPERVENIÊNCIA DE NOVO REGRAMENTO PROCESSUAL. LEI N.º 9.139/1995.

1. Cabível o mandado de segurança para compelir ao processamento de Correição Parcial interposta há mais de dois anos antes do advento da Lei n.º 9.139/1995.

2. Recurso provido (STJ, 5.ª Turma, ROMS n.º 8.053, Processo n.º 199600790868/MG, j. 30.06.1999. Documento: STJ 000282025, Edson Vidigal).

PROCESSUAL PENAL. CARTA TESTEMUNHÁVEL. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO. NÃO CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INTEMPESTIVIDADE DO PEDIDO DE CORREÇÃO PARCIAL.

1 – Nos termos do art. 581 do Código de Processo Penal, não cabe recurso em sentido estrito de decisão que determina o arquivamento de inquérito policial, a pedido do Ministério Público.

2 – O prazo para requerer correição parcial é de cinco dias, contado da ciência do ato do juiz de que não caiba recurso.

3 – Carta testemunhável a que se nega provimento (TRF/1.ª Região, 3.ª Turma, CT n.º 9401357099, Processo n.º 9401357099/MT, j. 18.12.1995. Documento: TRF 100036830, Juiz Osmar Tognolo).

Anexo II

ENUNCIADOS DO FÓRUM NACIONAL DE JUIZADOS ESPECIAIS – FONAJE

ENUNCIADOS CRIMINAIS

Enunciado 1 – A ausência injustificada do autor do fato à audiência preliminar implicará em vista dos autos ao Ministério Público para o procedimento cabível.

Enunciado 2 – O Ministério Público, oferecida a representação em Juízo, poderá propor diretamente a transação penal, independentemente do comparecimento da vítima à audiência preliminar. (Nova redação aprovada no XXI Encontro, Vitória/ES.)

Enunciado 3 – (CANCELADO no XXI Encontro – Vitória/ES – disposição temporária.)

Enunciado 4 – (Substituído pelo Enunciado 38.)

Enunciado 5 – (Substituído pelo Enunciado 46.)

Enunciado 6 – (Substituído no XXI Encontro – Vitória/ES pelo Enunciado 86.)

Enunciado 7 – (Cancelado.)

Enunciado 8 – A multa deve ser fixada em dias-multa, tendo em vista o art. 92 da Lei 9.099/95, que determina a aplicação subsidiária dos Códigos Penal e de Processo Penal.

Enunciado 9 – A intimação do autor do fato para a audiência preliminar deve conter a advertência da necessidade de acompanhamento de advogado e de que, na sua falta, ser-lhe-á nomeado Defensor Público.

Enunciado 10 – Havendo conexão entre crimes da competência do Juizado Especial e do Juízo Penal Comum, prevalece a competência deste.

Enunciado 11 – (Substituído no XIX Encontro – Aracaju/SE pelo Enunciado 80.)

Enunciado 12 – (Substituído no XV Encontro – Florianópolis/SC pelo Enunciado 64.)

Enunciado 13 – É cabível o encaminhamento de proposta de transação por carta precatória. (Nova redação aprovada no XXI Encontro, Vitória/ES.)

Enunciado 14 – (Substituído no XIX Encontro – Aracaju/SE, pelo Enunciado 79.)

Enunciado 15 – (Substituído no XXI Encontro – Vitória/ES pelo Enunciado 87.)

Enunciado 16 – Nas hipóteses em que a condenação anterior não gera reincidência, é cabível a suspensão condicional do processo.

Enunciado 17 – É cabível, quando necessário, interrogatório por carta precatória, por não ferir os princípios que regem a Lei 9.099/95. (Nova redação aprovada no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 18 – Na hipótese de fato complexo, as peças de informação deverão ser encaminhadas à Delegacia Policial para as diligências necessárias. Retornando ao Juizado e sendo o caso do artigo 77, parágrafo 2.º, da Lei n.º 9.099/95, as peças serão encaminhadas ao Juízo Comum.

Enunciado 19 – (Substituído no XII Encontro – Maceió/AL pelo Enunciado 48.)

Enunciado 20 – A proposta de transação de pena restritiva de direitos é cabível, mesmo quando o tipo em abstrato só comporta pena de multa.

Enunciado 21 – (Cancelado.)

Enunciado 22 – Na vigência do sursis, decorrente de condenação por contravenção penal, não perderá o autor do fato o direito à suspensão condicional do processo por prática de crime posterior.

Enunciado 23 – (Cancelado.)

Enunciado 24 – (Substituído pelo Enunciado 54.)

Enunciado 25 – O início do prazo para o exercício da representação do ofendido começa a contar do dia do conhecimento da autoria do fato, observado o disposto no Código de Processo Penal ou legislação específica. Qualquer manifestação da vítima que denote intenção de representar vale como tal para os fins do art. 88 da Lei 9.099/95.

Enunciado 26 – (Cancelado.)

Enunciado 27 – Em regra não devem ser expedidos ofícios para órgãos públicos, objetivando a localização de partes e testemunhas nos Juizados Criminais.

Enunciado 28 – (Cancelado – XVII Encontro – Curitiba/PR.)

Enunciado 29 – (Substituído no XXI Encontro – Vitória/ES pelo Enunciado 88.)

Enunciado 30 – (Cancelado – Incorporado pela Lei n.º 10.455/2002.)

Enunciado 31 – O conciliador ou juiz leigo não está incompatibilizado nem impedido de exercer a advocacia, exceto perante o próprio Juizado Especial em que atue ou se pertencer aos quadros do Poder Judiciário.

Enunciado 32 – O Juiz ordenará a intimação da vítima para a audiência de suspensão do processo como forma de facilitar a reparação do dano, nos termos do art. 89, parágrafo 1.º, da Lei 9.099/95.

Enunciado 33 – Aplica-se, por analogia, o artigo 49 do Código de Processo Penal no caso da vítima não representar contra um dos autores do fato.

Enunciado 34 – Atendidas as peculiaridades locais, o termo circunstanciado poderá ser lavrado pela Polícia Civil ou Militar.

Enunciado 35 – Até o recebimento da denúncia é possível declarar a extinção da punibilidade do autor do fato pela renúncia expressa da vítima ao direito de representação.

Enunciado 36 – (Substituído no XXI Encontro – Vitória/ES pelo Enunciado 89).

Enunciado 37 – O acordo civil de que trata o art. 74 da Lei n.º 9.099/1995 poderá versar sobre qualquer valor ou matéria. (Nova Redação aprovada no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 38 (Substitui o Enunciado 4) – A renúncia ou retratação colhida em sede policial será encaminhada ao Juizado Especial Criminal e, nos casos de violência doméstica, deve ser designada audiência para sua ratificação.

Enunciado 39 – Nos casos de retratação ou renúncia do direito de representação que envolvam violência doméstica, o Juiz ou o conciliador deverá ouvir os envolvidos separadamente.

Enunciado 40 – Nos casos de violência doméstica, recomenda-se que as partes sejam encaminhadas a atendimento por grupo de trabalho habilitado, inclusive como medida preparatória preliminar, visando a solução do conflito subjacente à questão penal e à eficácia da solução pactuada.

Enunciado 41 – (Cancelado.)

Enunciado 42 – A oitiva informal dos envolvidos e de testemunhas, colhida no âmbito do Juizado Especial Criminal, poderá ser utilizada como peça de informação para o procedimento.

Enunciado 43 – O acordo em que o objeto for obrigação de fazer ou não fazer deverá conter cláusula penal em valor certo, para facilitar a execução cível.

Enunciado 44 – No caso de transação penal homologada e não cumprida, o decurso do prazo prescricional provoca a declaração de extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão executória.

Enunciado 45 – (Cancelado.)

Enunciado 46 – (Cancelado – Incorporado pela Lei n.º 11.313/2006.)

Enunciado 47 – (Substituído no XV Encontro – Florianópolis/SC pelo Enunciado 71.)

Enunciado 48 – O recurso em sentido estrito é incabível em sede de Juizados Especiais Criminais.

Enunciado 49 – (Substituído no XXI Encontro – Vitória/ES pelo Enunciado 90.)

Enunciado 50 – (Cancelado no XI Encontro – Brasília/DF.)

Enunciado 51 – A remessa dos autos ao juízo comum, na hipótese do art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/95 (Enunciado 64), exaure a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá com localização do acusado. (Nova Redação aprovada no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 52 – A remessa dos autos ao juízo comum, na hipótese do art. 77, parágrafo 2.º, da Lei 9.099/95 (Enunciado 18), exaure a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá ainda que afastada a complexidade.

Enunciado 53 – No Juizado Especial Criminal, o recebimento da denúncia, na hipótese de suspensão condicional do processo, deve ser precedido da resposta prevista no art. 81 da Lei 9.099/95.

Enunciado 54 (Substitui o Enunciado 24) – O processamento de medidas despenalizadoras, aplicáveis ao crime previsto no art. 306 da Lei n.º 9.503/97 , por força do parágrafo único do art. 291 da mesma Lei, não compete ao Juizado Especial Criminal.

Enunciado 55 – (Cancelado no XI Encontro, em Brasília/DF.)

Enunciado 56 – Os Juizados Especiais Criminais não são competentes para conhecer, processar e julgar feitos criminais que versem sobre delitos com penas superiores a um ano ajuizados até a data em vigor da Lei n. 10.259/2001 (Aprovado no XI Encontro – Brasília/DF.)

Enunciado 57 – (Substituído no XIX Encontro – Aracaju/SE, pelo Enunciado 79.)

Enunciado 58 – A transação penal poderá conter cláusula de renúncia à propriedade do objeto apreendido. (Aprovado no XIII Encontro – Campo Grande/MS.)

Enunciado 59 – O juiz decidirá sobre a destinação dos objetos apreendidos e não reclamados no prazo do art. 123 do CPP. (Aprovado no XIII Encontro – Campo Grande/MS.)

Enunciado 60 – Exceção da verdade e questões incidentais não afastam a competência dos Juizados Especiais, se a hipótese não for complexa. (Aprovado no XIII Encontro – Campo Grande/MS.)

Enunciado 61 – O processamento de medida despenalizadora prevista no artigo 94 da Lei 10.741/2003 , não compete ao Juizado Especial Criminal. (Aprovado no XIV Encontro – São Luis/MA.)

Enunciado 62 – O Conselho da Comunidade poderá ser beneficiário da prestação pecuniária e deverá aplicá-la em prol da execução penal e de programas sociais, em especial daqueles que visem a prevenção da criminalidade. (Aprovado no XIV Encontro – São Luis/MA.)

Enunciado 63 – As entidades beneficiárias de prestação pecuniária, em contrapartida, deverão dar suporte à execução de penas e medidas alternativas. (Aprovado no XIV Encontro – São Luis/MA).

Enunciado 64 – Verificada a impossibilidade de citação pessoal, ainda que a certidão do Oficial de Justiça seja anterior à denúncia, os autos serão remetidos ao juízo comum após o oferecimento desta. (Nova redação aprovada no XXI Encontro, Vitória/ES.)

Enunciado 65 – Alterado pelo Enunciado 109. (Aprovado no XXV FONAJE – São Luís, 27 a 29 de maio de 2009.)

Enunciado 66 – É direito do réu assistir à inquirição das testemunhas, antes de seu interrogatório, ressalvado o disposto no artigo 217 do Código de Processo Penal. No caso excepcional de o interrogatório ser realizado por precatória, ela deverá ser instruída com cópia de todos os depoimentos, de que terá ciência o réu. (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC.)

Enunciado 67 – A possibilidade de aplicação de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículos automotores por até cinco anos (art. 293 da Lei n.º 9.503/97), perda do cargo, inabilitação para exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo ou outra sanção diversa da privação da liberdade, não afasta a competência do Juizado Especial Criminal. (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC.)

Enunciado 68 – É cabível a substituição de uma modalidade de pena restritiva de direitos por outra, aplicada em sede de transação penal, pelo juízo do conhecimento, a requerimento do interessado, ouvido o Ministério Público. (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC.)

Enunciado 69 – (Substituído no XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ pelo Enunciado 74.)

Enunciado 70 – O conciliador ou o juiz leigo podem presidir audiências preliminares nos Juizados Especiais Criminais, propondo conciliação e encaminhamento da proposta de transação. (Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC.)

Enunciado 71 – A expressão conciliação prevista no artigo 73 da Lei 9.099/95 abrange o acordo civil e a transação penal, podendo a proposta do Ministério Público ser encaminhada pelo conciliador ou pelo juiz leigo, nos termos do artigo 76, § 3.º, da mesma Lei. (Nova redação do Enunciado 47 – Aprovado no XV Encontro – Florianópolis/SC.)

Enunciado 72 – A proposta de transação penal e a sentença homologatória devem conter obrigatoriamente o tipo infracional imputado ao autor do fato, independentemente da capitulação ofertada no termo circunstanciado. (Aprovado no XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ.)

Enunciado 73 – O juiz pode deixar de homologar transação penal em razão de atipicidade, ocorrência de prescrição ou falta de justa causa para a ação penal, equivalendo tal decisão à rejeição da denúncia ou queixa. (Aprovado no XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ.)

Enunciado 74 (Substitui o Enunciado 69) – A prescrição e a decadência não impedem a homologação da composição civil. (Aprovado no XVI Encontro – Rio de Janeiro/RJ.)

Enunciado 75 – É possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela projeção da pena a ser aplicada ao caso concreto. (Aprovado no XVII Encontro – Curitiba/PR.)

Enunciado 76 – A ação penal relativa à contravenção de vias de fato dependerá de representação. (Aprovado no XVII Encontro – Curitiba/PR.)

Enunciado 77 – O juiz pode alterar a destinação das medidas penais indicadas na proposta de transação penal. (Aprovado no XVIII Encontro – Goiânia/GO.)

Enunciado 78 – (Substituído no XIX Encontro – Aracaju/SE pelo Enunciado 80.)

Enunciado 79 (Substitui o Enunciado 14) – É incabível o oferecimento de denúncia após sentença homologatória de transação penal em que não haja cláusula resolutiva expressa, podendo constar da proposta que a sua homologação fica condicionada ao prévio cumprimento do avençado. O descumprimento, no caso de não homologação, poderá ensejar o prosseguimento do feito. (Aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE.)

Enunciado 80 – (Cancelado no XXIV Encontro – Florianópolis/SC.)

Enunciado 81 – O relator, nas Turmas Recursais Criminais, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, prejudicado, ou julgar extinta a punibilidade, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias. (Aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE.)

Enunciado 82 – O autor do fato previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 deverá ser encaminhado à autoridade policial para as providências do art. 48, § 2.º, da mesma Lei. (Aprovado no XX Encontro – São Paulo/SP.)

Enunciado 83 – Ao ser aplicada a pena de advertência, prevista no art. 28, I, da Lei n.º 11.343/2006, sempre que possível deverá o juiz se fazer acompanhar de profissional habilitado na questão sobre drogas. (Aprovado no XX Encontro – São Paulo/SP.)

Enunciado 84 – Em caso de ausência injustificada do usuário de drogas à audiência de aplicação da pena de advertência, cabe sua condução coercitiva. (Aprovado no XX Encontro – São Paulo/SP.)

Enunciado 85 – Aceita a transação penal, o autor do fato previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 deve ser advertido expressamente para os efeitos previstos no parágrafo 6.º do referido dispositivo legal. (Aprovado no XX Encontro – São Paulo/SP.)

Enunciado 86 (Substitui o Enunciado 6) – Em caso de não oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP. (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 87 (Substitui o Enunciado 15) – O Juizado Especial Criminal é competente para a execução das penas ou medidas aplicadas em transação penal, salvo quando houver central ou vara de penas e medidas alternativas com competência específica. (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 88 (Substitui o Enunciado 29) – Nos casos de violência doméstica, cuja competência seja do Juizado Especial Criminal, a transação penal e a suspensão do processo deverão conter, preferencialmente, medidas socioeducativas, entre elas acompanhamento psicossocial e palestras, visando à reeducação do infrator, evitando-se a aplicação de pena de multa e prestação pecuniária. (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 89 (Substitui o Enunciado 36) – Havendo possibilidade de solução de litígio de qualquer valor ou matéria subjacente à questão penal, o acordo poderá ser reduzido a termo no Juizado Especial Criminal e encaminhado ao juízo competente (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 90 (Substituído pelo Enunciado 112 no XXVII Encontro – Palmas/TO.)

Enunciado 91 – É possível a redução da medida proposta, autorizada no art. 76, § 1.º, da Lei n.º 9099/1995, pelo juiz deprecado. (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 92 – É possível a adequação da proposta de transação penal ou das condições da suspensão do processo no juízo deprecado ou no juízo da execução, observadas as circunstâncias pessoais do beneficiário. (Nova redação, aprovada no XXII Encontro – Manaus/AM.)

Enunciado 93 – É cabível a expedição de precatória para citação, apresentação de defesa preliminar e proposta de suspensão do processo no juízo deprecado. Aceitas as condições, o juízo deprecado comunicará ao deprecante o qual, recebendo a denúncia, deferirá a suspensão, a ser cumprida no juízo deprecado. (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 94 – A Lei n.º 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de posse ilegal de drogas para uso próprio. (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 95 – A abordagem individualizada multidisciplinar deve orientar a escolha da pena ou medida dentre as previstas no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, não havendo gradação no rol. (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 96 – O prazo prescricional previsto no art. 30 da Lei n.º 11.343/2006 aplica-se retroativamente aos crimes praticados na vigência da lei anterior. (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 97 – É possível a decretação, como efeito secundário da sentença condenatória, da perda dos veículos utilizados na prática de crime ambiental da competência dos Juizados Especiais Criminais. (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 98 – Os crimes previstos nos artigos 309 e 310 da Lei n.º 9.503/1997 são de perigo concreto. (Aprovado no XXI Encontro – Vitória/ES.)

Enunciado 99 – Nas infrações penais em que haja vítima determinada, em caso de desinteresse desta ou de composição civil, deixa de existir justa causa para ação penal. (Nova redação, aprovada no XXIII Encontro – Boa Vista/RR.)

Enunciado 100 – A procuração que instrui a ação penal privada, no Juizado Especial Criminal, deve atender aos requisitos do art. 44 do CPP. (Aprovado no XXII Encontro – Manaus/AM.)

Enunciado 101 – É irrecorrível a decisão que defere o arquivamento de termo circunstanciado a requerimento do Ministério Público, devendo o relator proceder na forma do Enunciado 81. (Aprovado no XXII Encontro – Manaus/AM.)

Enunciado 102 – As penas restritivas de direito aplicadas em transação penal são fungíveis entre si. (Aprovado no XXIII Encontro – Boa Vista/RR.)

Enunciado 103 – A execução administrativa da pena de multa aplicada na sentença condenatória poderá ser feita de ofício pela Secretaria do Juizado ou Central de Penas. (Aprovado no XXIV Encontro – Florianópolis/SC.)

Enunciado 104 – A intimação da vítima é dispensável quando a sentença de extinção da punibilidade se embasar na declaração prévia de desinteresse na persecução penal. (Aprovado no XXIV Encontro – Florianópolis/SC.)

Enunciado 105 – É dispensável a intimação do autor do fato ou do réu das sentenças que extinguem sua punibilidade. (Aprovado no XXIV Encontro – Florianópolis/SC.)

Enunciado 106 – A audiência preliminar será sempre individual. (Aprovado no XXIV Encontro – Florianópolis/SC).

Enunciado 107 – A advertência de que trata o art. 28, I, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez aceita em transação penal, pode ser ministrada a mais de um autor do fato ao mesmo tempo, por profissional habilitado, em ato designado para data posterior à audiência preliminar. (Aprovado no XXIV Encontro – Florianópolis/SC.)

Enunciado 108 – O art. 396 do CPP não se aplica no Juizado Especial Criminal regido por lei especial (Lei n.º 9.099/95) que estabelece regra própria. (Aprovado no XXV FONAJE – São Luís/MA.)

Enunciado 109 – Altera o Enunciado n.º 65 – Nas hipóteses do artigo 363, § 1.º e § 4.º, do Código de Processo Penal, aplica-se o parágrafo único do artigo 66 da Lei n.º 9.099/95. (Aprovado no XXV FONAJE – São Luís/MA.)

Enunciado 110 – No Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa. (Aprovado no XXV FONAJE – São Luís/MA.)

Enunciado 111 (novo) – O princípio da ampla defesa deve ser assegurado também na fase da transação penal. (Aprovado no XXVII FONAJE – Palmas/TO.)

Enunciado 112 (Substitui o Enunciado 90) – Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público. (Aprovado no XXVII FONAJE – Palmas/TO.)

Enunciado 113 (Modifica o Enunciado 35) – Até a prolação da sentença é possível declarar a extinção da punibilidade do autor do fato pela renúncia expressa da vítima ao direito de representação ou pela conciliação. (Aprovado por unanimidade no XXVIII FONAJE – BA, 24 a 26 de novembro de 2010.)

Enunciado 114 – A Transação Penal poderá ser proposta até o final da instrução processual. (Aprovado por unanimidade no XXVIII FONAJE – BA, 24 a 26 de novembro de 2010.)

Enunciado 115 – A restrição de nova transação do art. 76, § 4.º, da Lei 9.099/95, não se aplica ao crime do art. 28 da Lei 11.343/2006. (Aprovado por unanimidade no XXVIII FONAJE – BA, 24 a 26 de novembro de 2010.)

Enunciado 116 – Na Transação Penal deverão ser observados os princípios da justiça restaurativa, da proporcionalidade, da dignidade, visando a efetividade e adequação. (Aprovado por unanimidade no XXVIII FONAJE – BA, 24 a 26 de novembro de 2010).

Enunciado 117 – A ausência da vítima na audiência, quando intimada ou não localizada, importará renúncia tácita à representação. (Aprovado por unanimidade no XXVIII FONAJE – BA, 24 a 26 de novembro de 2010.)

Enunciado 118 – Somente a reincidência específica autoriza a exasperação da pena de que trata o parágrafo quarto do artigo 28 da Lei 11.343/2006. (Aprovado por unanimidade no XXIX FONAJE – MS 25 a 27 de maio de 2011.)

Enunciado 119 – É possível a mediação no âmbito do Juizado Especial Criminal. (Aprovado por unanimidade no XXIX FONAJE – MS 25 a 27 de maio de 2011.

Enunciado 120 – O concurso de infrações de menor potencial ofensivo não afasta a competência do Juizado Especial Criminal, ainda que o somatório das penas, em abstrato, ultrapasse dois anos. (Aprovado por maioria no XXIX FONAJE – MS 25 a 27 de maio de 2011.)

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