Edições

1.a edição: 2003

2.a edição: 2007

3.a edição: 2009

4.a edição: 2011

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A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 5.ª edição.

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S315j

Scavone Junior, Luiz Antonio, 1966-

Juros no direito brasileiro / Luiz Antonio Scavone Junior. – 5. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro : Forense, 2014.

ISBN: 978-85-309-5500-7

1. Direito tributário - Brasil. I. Título.

14-09044

CDU: 34:351.713(81)

À minha mulher, LIGIA

e aos meus filhos, LUIZ e VICTOR,

pela compreensão das horas de estudo

furtadas do precioso convívio familiar.

Agradeço ao Professor

Dr. JOÃO BATISTA LOPES.

a orientação e o exemplo de dedicação

ao magistério e ao estudo do Direito.

Agradeço a DEUS por tudo.

APRESENTAÇÃO À 1.a EDIÇÃO

Uma das questões mais polêmicas do Direito é a que trata dos juros, dado o impacto que exerce sobre o patrimônio do devedor e os reflexos na relação patrimonial. Essa dificuldade foi muito bem superada pela Dissertação de Mestrado Juros: aspectos relevantes para formação de uma teoria geral no direito brasileiro, apresentada pelo Professor Luiz Antonio Scavone Junior, perante a Banca Examinadora que tive a honra de integrar, juntamente com os Professores João Batista Lopes (seu orientador) e José Manoel de Arruda Alvim, na Pontifícia Universidade Católica – PUC-SP, e que ora apresento em sua versão comercial ao leitor.

O autor desenvolve um breve apanhado histórico do tema para, em seguida, estabelecer os limites de juros imputados nas obrigações, no direito europeu e norte-americano. Apresenta as classificações do instituto, delineando o regime jurídico aplicável aos juros moratórios e compensatórios. E desenvolve, com maestria, a temática dos juros capitalizados e dos sistemas de amortização existentes. Revela os privilégios legais que as instituições financeiras gozam para a imputação de juros e trata, numa parte final de seu trabalho de fôlego, sobre o Sistema Financeiro Imobiliário, a usura e a correção monetária.

A obra estabelece premissas fundamentais para a melhor compreensão desse árduo tema, ao salientar acertadamente que os juros constituem-se forma de controle da economia e estabilidade de preços, pois sustentam os recursos financiadores do déficit das contas externas. Por isso, pode-se afirmar que há um acentuado interesse social na circulação de capitais e que os juros se prestam como meio dessa circulação, destinado em prol de quem goza da sua percepção.

Sobredito posicionamento é por demais louvável e deve ser cada vez mais disseminado no direito brasileiro. Nosso ordenamento jurídico vem passando por mudanças que se faziam necessárias, deixando de lado a orientação modernista do patrimonialismo como cerne do vinculum iuris. Essa concepção burguesa vem sendo substituída pelo resgate da pessoa e da sua proteção como o centro do Direito. Há uma repersonalização das relações jurídicas patrimoniais, ante a dicção constitucional de garantia do patrimônio mínimo para todas as pessoas, como forma de asseguramento da proteção da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, buscando-se, destarte, a redução das desigualdades sociais e a erradicação da pobreza (arts. 1.º, III, e 3.º, I e III, da CF). Nesses termos, pode-se dizer que os juros, possuindo a natureza jurídica de pertenças, passaram a se submeter a um regime jurídico um pouco diferente daquele que antecedeu a entrada em vigor da Lei 10.406, de 10.01.2002 (o novo Código Civil), ante a redação dada aos arts. 93 e 94, 264 a 285 (quando a lei trata das obrigações solidárias), 404, parágrafo único, e 405 (perdas e danos), 406 e 407 (juros legais) e 591 (juros no contrato de mútuo). Além da renovação conferida ao instituto dos juros, deve-se propugnar pela interpretação das cláusulas contratuais (inclusive as que tratam do assunto), à luz das cláusulas negociais gerais dispostas nos arts. 421 a 480 do novo Código, e, especialmente dos princípios e objetivos constitucionais acima referidos.

Por conta disso, a obra merece todos os aplausos, já que tem por desiderato desvendar o problema da violação do princípio da boa-fé objetiva nos contratos decorrente da ausência da informação plena e adequada, além de rechaçar toda postura contratual contrária à função social do negócio jurídico (arts. 421 e 422 do novo código), preservando-se uma relação jurídica equilibrada e fundada na satisfação (e não espoliação) dos interesses recíprocos das partes, sem olvidar a satisfação dos interesses socialmente mais relevantes.

ROBERTO SENISE LISBOA

Livre-Docente e Doutor em Direito Civil

pela USP – Universidade de São Paulo.

Professor Titular de Direito Civil da Faculdade

de Direito do Centro Universitário das Faculdades

Metropolitanas Unidas – FMU (São Paulo).

Coordenador do Curso de Mestrado de Direito da Sociedade

da Informação do Centro Universitário das Faculdades

Metropolitanas Unidas – FMU.

Membro do Ministério Público em São Paulo.

ABREVIATURAS

AASP | – | Associação dos Advogados de São Paulo
a.C. | – | Antes de Cristo
ADCT | – | Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
ADIn | – | Ação Direta de Inconstitucionalidade
Andib | – | Associação Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento
art. | – | Artigo
arts. | – | Artigos
CDB | – | Certificado de depósito bancário
Cetip | – | Central de Liquidação e Custódia de Títulos Privados
Cit. | – | Citada, Citadas
Copom | – | Comitê de Política Monetária do Banco Central do Brasil
FRC | – | Fator de recuperação do capital
FVA | – | Fator de valor atual
ns. | – | Números
Op. | – | Obra
ORTN | – | Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional
OSB | – | Ordem de São Bento
p. | – | Página
RDA | – | Revista de Direito Administrativo
RDB | – | Recibo de depósito bancário
REsp | – | Recurso especial
RJTJESP | – | Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Editora Lex.
RT | – | Revista dos Tribunais
RTFR | – | Revista do Tribunal Federal de Recursos

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

INTRODUÇÃO

A questão dos juros é tão antiga quanto o uso da moeda.

A manipulação das taxas de juros representa, hoje, mecanismo de controle da economia e da inflação, influindo decisivamente no objetivo maior do direito: a paz social.

Com efeito, a redução das taxas de juros implica o incremento do consumo e da atividade econômica, o que pode gerar inflação.

Por outro lado, o aumento das taxas de juros reprime a atividade econômica e produtiva, provoca desemprego e reduz a inflação em virtude do efeito recessivo ocasionado pelo fluxo de capitais para as aplicações financeiras.

Os juros têm se revelado, hodiernamente, no Brasil e no resto do mundo, como mecanismo exercido pelo Estado para o controle e a calibragem da economia e, “desde que não exorbitantes, são uma justa compensação ao mutuante pela álea que corre o capital emprestado e um prêmio para induzi-lo ao empréstimo”.¹

Todavia, as taxas históricas aplicadas no Brasil suplantam os limites razoáveis, gerando inúmeras distorções.

Dissemos na primeira edição deste livro que, no dia 30 de janeiro de 2001, os bancos remuneravam seus aplicadores, através dos Certificados de Depósitos Bancários de trinta dias, pela taxa bruta de 0,9% ao mês.²

Por outro lado, nessa mesma data, o Banco Citibank cobrava taxa de juros de 15,80% ao mês pelo crédito em conta corrente em razão do cheque especial.³

Corolário da comparação levada a efeito entre os juros pagos e os juros cobrados já nos levava a inferir uma chocante desproporção.

De fato, são dados que estarrecem mesmo o leigo em aritmética e economia. O exemplo real espelha um acréscimo astronômico de 1.655,55% sobre o valor da captação. Conseguintemente, o lucro dos cinco maiores bancos nacionais, no primeiro semestre de 2000, foi de R$ 1.976.089.000,00, de acordo com as estatísticas do Banco Central do Brasil, ou seja, R$ 14.970.000,00 – ou sete milhões de dólares americanos – por dia útil. Cada casa bancária lucrou, em média, mais de um milhão de dólares americanos por dia útil.⁴

Nada mudou. Pelo contrário, se acerbou.

Para que se tenha uma ideia de até aonde chegamos, em setembro de 2013, os bancos pagavam aos seus aplicadores, nos chamados Certificados de Depósitos Bancários (CDB) de trinta dias, a taxa bruta (antes da dedução dos impostos) de 8,71% ao ano.⁵

Nessa mesma data, o Banco Daycoval S.A. cobrava taxa de juros de 21,64% ao mês ou 949,27% ao ano no crédito pessoal não consignado.⁶

Mais uma vez, a comparação entre os juros pagos e os juros cobrados pelas instituições financeiras representa abissal desproporção.

Os dados objetivos causam indignação na medida em que representam um acréscimo de mais de 1000% (mil por cento) sobre o valor da captação (“spread”).

E a consequência dessa prática continua refletida no lucro dos cinco maiores bancos nacionais que, mantendo o ritmo de crescimento, nos balancetes semestrais com data-base em junho de 2013, últimos disponíveis até o fechamento desta edição, foi de R$ 19.412.746.000,00 (dezenove bilhões, quatrocentos e doze milhões, setecentos e quarenta e seis mil reais), de acordo com os dados extraídos da página do Banco Central do Brasil, o que representa R$ 147.066.000,00 (cento e quarenta e sete milhões e sessenta e seis mil reais) ou mais de sessenta e seis milhões de dólares americanos – pelo câmbio da época⁷ – por dia útil.

Com esses números, na média, cada um dos cinco maiores bancos brasileiros lucrou mais de treze milhões de dólares americanos por dia útil.⁸

Considerado o banco com maior lucro, temos o valor de mais de vinte e nove milhões de dólares americanos de lucro líquido por dia útil.

Não há como combater o lucro, que faz parte de qualquer regime capitalista. Entretanto, cabe ao direito, como disciplina da ação humana na vida social, imposta coativamente por órgão soberano à observância de todos, regular, limitar e coibir os abusos que fatalmente deságuam em desemprego, recessão, injustiça social e concentração de renda; enfim, efeitos contrários à paz social, objetivo maior do direito.

Sendo assim, causa estranheza que, nada obstante a abundante literatura jurídica pátria, não se tenha, ainda, ao que saibamos, explicado, de forma científica e ordenada, a moderna teoria dos juros ante o sistema jurídico vigente.

O nosso vetusto Código Civil de 1916, produto de uma época de liberalismo e individualismo exacerbados, consagrou, principalmente no mútuo feneratício (Código Civil de 1916, art. 1.262), a ampla liberdade da fixação da taxa e da forma de contagem dos juros.

Entrementes, em virtude da importância do controle dos juros em razão da influência que exerce nas políticas monetárias e, consequentemente, no desenvolvimento econômico, logo em 1933, surgiu o Decreto 22.626, de 7 de abril, que limitou as taxas de juros a 1% ao mês e proibiu o anatocismo, ou seja, a cobrança de juros sobre juros. O Código Civil de 2002 repete a regra no art. 591.

Certo é que autores clássicos, como Pontes de Miranda, Lacerda de Almeida, Serpa Lopes e J. M. Carvalho Santos, entre outros, contribuíram de forma importante para a formação de uma teoria dos juros, principalmente no direito privado.

Todavia, com o advento da Constituição Federal de 1988 e a reprovável – porém presente – prática das Medidas Provisórias, verificou-se substancial modificação no panorama da teoria dos juros no direito brasileiro.

Resta saber, ante o quadro que ora se forma, até que ponto e em que medida as restrições à cobrança dos juros contidas nas diversas normas existentes são hoje aplicadas.

Certamente que essa aplicação não é uniforme no tempo, tendo em vista os valores sociais em constante mutação. Em consonância com o acatado, tendo em vista que o direito pátrio está calcado no sistema legal, mister se faz interpretar o sistema vigente, observando os valores sociais.

Antes disso, é importante observar que a fonte do direito positivo é o fato socialmente relevante.⁹ Se assim o é, acorde com Paulo de Barros Carvalho,¹⁰ há nítida distinção entre o direito positivo e a ciência do direito, cada qual com lógica, significados – função semântica – e efeitos práticos – função pragmática – diversos. Como característica comum, apenas a circunstância de constituírem partes ou regiões do conhecimento jurídico.

O direito positivo, como plexo de textos jurídicos reguladores da vida em sociedade em determinado Estado, organizando a conduta interpessoal, possui conteúdo de linguagem prescritiva, dirigida à região material da conduta humana, utilizando a lógica deôntica (do dever-ser, do válido e do não válido). Através dos três modais deônticos, proíbe, permite ou determina.

As fontes do direito positivo são os acontecimentos, os fatos sociais e o costume que, dotados de relevância, são qualificados pelas normas regularmente postas no sistema jurídico. Diz-se, portanto, que as fontes do direito positivo são o fato e o costume.

Por outro lado, de forma distinta, a ciência do direito descreve esse conjunto de normas, de modo a traduzir-lhe o significado, a abrangência e as inter-relações existentes entre os diversos textos vigentes de forma sistemática, com princípios próprios, método de estudo próprio e objeto próprio (o direito positivo). Por seu turno, utiliza a lógica científica, não contraditória, apofântica,¹¹ do falso e do verdadeiro.

A ciência do direito vai se abeberar no próprio direito positivo, corolário da descrição do plexo de normas vigentes operada pelo cientista do direito.¹²

Por descrever a linguagem do direito positivo, a linguagem da ciência do direito sistematiza e ordena a linguagem empírica resultante, ordinariamente, dos textos de direito positivo.¹³

A linguagem do legislador é técnica e natural – contraditória, portanto.

É possível dizer que a linguagem que sistematiza é mais harmônica e escalonada que a que prescreve.

Existem – e não podem ser desprezadas – diversas contradições no direito positivo – desde a Constituição até os atos infralegais – que, não obstante, interagem horizontalmente por relações de coordenação e verticalmente pela hierarquia.

O sistema jurídico é uma unidade, uma coisa só, sendo composto de “ordenação jurídica indecomponível”, com sistema¹⁴ normativo unido por “vínculos de hierarquia e relações de coordenação”.¹⁵

Assim, é possível a distinção entre um texto de direito positivo e uma norma jurídica.

O texto (significado) é apenas o suporte físico da norma jurídica que, por sua vez, é algo mais que o texto legal. É a significação, um juízo de valores que se infere do texto em face dos magnos princípios, através da interpretação levada a efeito pelo cientista jurídico.

Tendo em vista a forma da elaboração das leis, especialmente sua linguagem natural, mister se faz a utilização da interpretação sistemática¹⁶ e, de resto, levando em conta a interpretação teleológica e a interpretação histórica, a fim de possibilitar a extração da verdadeira norma jurídica do texto legal.

Assim, podemos afirmar que a norma jurídica não se confunde com o texto de direito positivo, embora dele seja extraída.

É inexorável que, nada obstante o texto de lei, a norma é algo maior, o que se afirma na exata medida em que exprime um valor extraído da interpretação teleológica e sistemática do plexo formado pelo sistema jurídico vigente.

Cumpre ressaltar que o objeto da Ciência do Direito é apenas o conjunto de normas postas, isto é, o quadro positivo vigente hic et nunc.¹⁷ Entrementes, seria impossível extrair o verdadeiro sentido plasmado da lei sem o exame retrospectivo, ainda que apenas introdutório, da longa evolução por que passou o problema dos juros na história da humanidade.

A interpretação sistemática – combinada com as formas histórica e teleológica – é de fundamental importância para a formação de uma teoria dos juros no direito brasileiro, tendo em vista que o nosso sistema encontra supedâneo na norma escrita, ainda que o costume não seja descartado, principalmente como fonte do direito positivo e como “forma de expressão secundária do direito”.¹⁸

Segundo Maria Helena Diniz, interpretar nada mais é que “descobrir o alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos”. Dada a “ambiguidade do texto, imperfeição e falta de terminologia técnica – má redação – o magistrado, a todo instante, ao aplicar a norma ao caso sub judice, a interpreta, pesquisando seu significado. Isto é assim porque a letra da norma permanece, mas seu sentido se adapta a mudanças que a evolução e o progresso operam na vida social. Interpretar é, portanto, explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocábulo, extrair da norma tudo o que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão”.¹⁹

Essa decisão nada mais é que um ato de escolha entre as diversas interpretações possíveis e não se limita a uma simples atividade de extração de inferências lógicas do texto legal, mas, antes disso, a extração do conteúdo axiológico e social inserto na norma.²⁰

Segundo Kelsen, a interpretação, como fixação, por via cognoscitiva, do sentido e do conteúdo da norma, resulta na fixação de uma moldura na qual estão insertas várias possibilidades de aplicação, sendo que apenas uma delas se torna direito positivo na exata medida da escolha do órgão aplicador, que cria direito para o caso concreto.²¹

Portanto, o intérprete compreende a norma tendo presente os fatos e valores que a originaram, sem esquecer dos fatos e valores supervenientes, podendo, assim, extrair a inteireza do seu significado através de um ato de escolha.²²

Para tanto, afirma Maria Helena Diniz que a ideologia “mostrará as fontes geradoras, valorando diretamente certos valores reconhecidos, ligando-os à consciência jurídica popular, determinando as finalidades do ordenamento jurídico, possibilitando o controle da mens legis e indicando os pontos de partida de uma argumentação jurídica.

A interpretação e aplicação da norma não constituem uma atividade passiva, mas sim ativa, pois não se deve estudar e aplicar os textos normativos ao pé da letra, mas sim em atenção à realidade social subjacente e ao valor que confere sentido a esse fato, regulando a ação para consecução de uma finalidade, baseando-se, para tal apreciação, não em critérios pessoais, mas nas pautas estimativas informadoras da ordem jurídico-positiva”. ²³

Não pode ser diferente com as normas que tratam dos juros no direito brasileiro.

Portanto, tendo em vista a teoria objetiva²⁴ acatada por Maria Helena Diniz, Köhler, Wach, Binding, Schreier, Dahm, Bartholomeyczik, Larenz, Radbruch, Sauer e Binder, a interpretação se circunscreve à ratio legis²⁵ na exata medida em que, após o ato legislativo, a lei se desprende do legislador com existência objetiva e independente, ou seja, com vida própria.²⁶

A ratio legis determina o tratamento dado à letra fria da lei, sem perder um mínimo de correspondência verbal, permitindo ao intérprete alcançar a norma inserta na fonte, aclarando os pontos obscuros e descortinando o espírito atual da lei através da escolha de uma das possíveis interpretações, tendo em vista as exigências do bem comum e as finalidades sociais da norma, pela utilização de todos os meios de interpretação (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, art. 5.º).²⁷

“Lembram os sequazes dessa teoria (objetiva) que quase sempre a norma jurídica surge devido a um abuso recente, não sendo possível a presunção de que o elaborador de uma norma de decênios atrás previsse as transformações sociais. Eis porque se diz que a norma é mais sábia que o seu elaborador, porquanto abrange hipóteses que este não previu”.²⁸

Por isso, aduz Alípio Silveira que a regra geral não prescinde de atividade investigativa, empreendida pelo aplicador, que não implica ignorar as normas vigentes, mas, antes disso, implica apurar os fatos concretos, concedendo-lhes a solução jurídica mais razoável, traduzindo a regra geral em norma individual pela transformação de termos abstratos em preceitos concretos.²⁹

A aplicação concreta do direito cabe ao juiz e, se assim o é, ensina Carlos Maximiliano que “(...) existe entre o legislador e o juiz a mesma relação que entre o dramaturgo e o autor. Deve este atender às palavras da peça e inspirar-se no seu conteúdo, porém, se é verdadeiro artista, não se limita a uma reprodução pálida e servil: dá vida ao papel, encarna de modo peculiar a personagem, imprime um traço pessoal à representação, empresta às cenas um certo colorido, variações de matiz quase imperceptíveis; e de tudo faz ressaltarem aos olhos dos espectadores maravilhados belezas inesperadas, imprevistas. Assim o magistrado não procede como insensível e frio mecânico de dispositivos; porém como órgão de aperfeiçoamento destes, intermediário entre a letra morta dos Códigos e a vida real, apto a plasmar, com a matéria-prima da lei, uma obra de elegância moral e útil à sociedade. Não o consideram autômato; e, sim, árbitro da adaptação dos textos às espécies correntes, mediador esclarecido entre o direito individual e o social”.³⁰

O sentido da norma se desenvolve na exata medida da evolução da sociedade. Uma mesma norma não é interpretada da mesma maneira em momentos diferentes. Mudam os valores que influem na interpretação, tendo em vista, também, a modificação do próprio sistema. “Se a norma existe a serviço da sociedade, está na sociedade e na vida social presente, que não é igual à vida social do passado, e se foi promulgada no passado, ela evolui, transfunde-se em elemento da vida social presente a fim de melhor servir às exigências sociais dentro da realidade atual. Para Recaséns Siches a norma jurídica revive toda vez que é aplicada”.³¹

Ora, a norma matriz dos juros, além do Código Civil, é a Lei de Usura, o Decreto 22.626, de 07.04.1933.

Sua origem é explicada por Celso Furtado,³² segundo o qual a quebra da bolsa de Nova York, em 1929, representou uma tragédia econômica de proporções mundiais.

O Brasil de então, extremamente dependente de mercados externos, sofreu duramente as consequências.

Com efeito, 579 fábricas fecharam suas portas em São Paulo e Rio de Janeiro ante a absoluta inexistência de compradores externos.

Tal fato, evidentemente, gerou desemprego em massa. As indústrias que permaneciam funcionavam dois ou três dias por semana, de maneira que as pessoas empregadas recebiam cerca de 50% do salário original.

O Brasil produzia, em média, entre 1927 e 1929, cerca de 20,9 bilhões de sacas de café, enquanto a exportação era de 14,1 milhões.

Em razão da produção excedente de café, desde 1906, pelo Convênio de Taubaté, foi estabelecida a denominada política de valorização, que consistia em aquisições da produção excedente por parte do governo mediante financiamento externo. Os juros desse empréstimo eram pagos através de imposto em ouro criado sobre a exportação.

O preço internacional do café, principal fonte de recursos externos, foi drasticamente reduzido, caindo de duzentos mil-réis a saca, em agosto de 1929, para vinte e um mil-réis, em janeiro de 1930, considerando, ainda, como agravante, que havia treze milhões de sacas estocadas.

Deflagrada a crise de 1929, não foram necessários mais que alguns meses para que as reservas brasileiras, de 31.100.000 libras em ouro, desaparecessem por completo em razão da fuga de capitais, impossibilitando, conseguintemente, a capacidade de financiar a operação.

Tudo isso tornou escasso o dinheiro, provocando abusos por parte de quem dispunha de recursos.

Esse era o quadro que culminou com a Lei de Usura.

Hoje, a situação é outra. Todavia, os juros se tornaram mecanismo de controle da economia e estabilidade de preços na exata medida em que sustentam os recursos que financiam o déficit das contas externas.

Entretanto, o custo dessa operação é elevadíssimo e os abusos internos continuam, de tal sorte que os juros ora cobrados, em patamares estratosféricos, principalmente daqueles que carecem de capital, impedem a geração de empregos e o desenvolvimento econômico e social.

É de se questionar, portanto, até que ponto o custo social da manutenção dessa política representa a busca da paz social, objetivo maior do direito.

Sendo assim, o trabalho científico é o único passível de desvendar o alcance da matéria legislada acerca dos juros no direito brasileiro.

Essa tarefa deve ser levada a efeito de forma harmoniosa e criteriosa, pautada por princípios e metodologia científica, sem olvidar os valores contidos na norma.

Quanto aos juros, esses valores são os mesmos da origem da norma e estão subsumidos na paz social, que, por seu turno, não admite concentração de renda, desemprego, injustiça social e miséria, decorrentes, entre outros fatores, dos juros abissais ora praticados.

Adotaremos, portanto, as bases valorativas para interpretação das normas referentes aos juros, tais quais concebidas por Taparelli D’Azeglio,³³ que entendemos manter a atualidade nada obstante as vetustas linhas. Segundo o jesuíta: a) há interesse social na circulação de capitais; b) os juros constituem um meio eficaz para facilitar essa circulação e, conseguintemente, são relevantes socialmente; c) os juros devem ser suportados pelas pessoas que gozam dos benefícios decorrentes do uso do capital. Entretanto, a usura representa a cupidez privada que rouba o bem alheio, de tal sorte que a taxa de juros deve ser controlada e limitada pela sociedade que exerce, com todo rigor da justiça, o controle em prol do interesse comum.

¹ J.M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, p. 452.

² Agência Estado/Broadcast. Disponível em: <http://www.estadao.com.br>. Acesso em: 22.12.2000.

³ Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br>. Acesso em 22.12.2000.

⁴ Idem.

BANCO BRADESCO S.A. | 746.761.000,00
BANCO ITAÚ S.A. | 428.505.000,00
BANESPA – BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S.A. | 24.152.000,00
BANCO DO BRASIL S.A. | 280.053.000,00
UNIBANCO – UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A. | 196.618.000,00

⁵ Disponível em: <http://economia.terra.com.br>. Acesso em: 08.10.2013.

⁶ Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/pt-br/sfn/infopban/txcred/txjuros/Paginas/RelTxJuros.aspx?tipoPessoa=1&modalidade=221&encargo=101>. Acesso em: 08.10.2013.

⁷ R$ 2.215 por dólar americano no dia 28.06.2013 de 2010. Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/?TXCAMBIO> Acesso em: 08.10.2013.

⁸ Fonte: Banco Central do Brasil. Balancete semestral geral - Junho/2013, disponível em <http://www.bcb.gov.br/?infcadastro>. Acesso em: 08.10.2013:

Instituição Financeira | Resultado do semestre
BANCO DO BRASIL S.A. | R$ 8.477.303.000,00
BANCO BRADESCO S.A. | R$ 3.802.014.000,00
ITAÚ UNIBANCO HOLDING BM S.A. | R$ 2.956.084.000,00
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL | R$ 2.521.759.000,00
ITAÚ UNIBANCO BM S.A. | R$ 1.655.586.000,00
Total | R$ 19.412.746.000,00

⁹ A fonte do direito positivo é o fato e o costume que, dotados de relevância, são transformados em linguagem prescritiva de condutas, de tal sorte que não há como confundir a fonte da ciência do direito – o próprio direito positivo vigente, descrito pelo cientista do direito – com fonte do direito, que é o fato. A lei, no sistema legal, constitui o próprio direito, ou seja, a norma da ação humana na vida social que, emanando de autoridade soberana e competente, é imposta coativamente à observância de todos. A lei não é fonte do direito no nosso sistema. A lei é o próprio direito e, se assim o é, não pode ser fonte dela mesma. A doutrina apenas descreve o direito posto, não sendo fonte do direito, embora possa ser fonte de interpretação. A jurisprudência, por seu turno, é o direito aplicado, nada tendo, tampouco, no sistema legal, de fonte do direito. As fontes formais só podem ser compreendidas na exata medida do art. 59 da Constituição Federal, ou seja, de acordo com a hierarquia lá estabelecida, de sorte que a Constituição legitima as leis infraconstitucionais como instrumentos primários introdutores de normas, e estes, os secundários – que não podem impor originariamente direitos e obrigações –, tais como os decretos executivos, as portarias etc.

¹⁰ Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributário, p. 1-10.

¹¹ Apofântico, segundo conceito aristotélico, diz-se de enunciados verbais suscetíveis de serem falsos ou verdadeiros, ou seja, são os juízos de atribuição de um predicado a um sujeito.

¹² Portanto, a doutrina não constitui fonte do direito positivo na exata medida em que apenas descreve as estruturas prescritivas do sistema normativo.

¹³ Lourival Vilanova. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 3-4.

¹⁴ Os textos de direito positivo se agrupam sistematicamente formando os denominados institutos jurídicos que, por seu turno, coordenados de forma harmônica, formam os sistemas jurídicos.

¹⁵ Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 11.

¹⁶ Interpretar é retirar do comando normativo o seu conteúdo, o seu sentido e o seu alcance, através de um ato de escolha das diversas interpretações possíveis, tendo em vista a evolução e as necessidades sociais do momento da aplicação. Sistemático é o método que considera a norma inserta no sistema, mediante investigação dos princípios norteadores e das relações de subordinação das normas.

¹⁷ Uma lei, para ser aplicada, deve dispor de: a) validade, sendo válida a lei elaborada por autoridade dotada de competência constitucional, desde que respeitado o processo legislativo adequado; b) eficácia, que se infere da norma apta a produzir efeitos jurídicos, efetiva ou potencialmente, mesmo que não aplicada; c) vigência, ou seja, aptidão para gerar efeitos no que concerne ao tempo e no que consulta ao espaço. A vigência está ligada aos conceitos de tempo e espaço, a validade diz respeito à produção da norma e a eficácia à qualidade para produzir efeitos jurídicos. Há diferença entre vigência e aplicação das normas jurídicas vez que existem normas que, embora vigorem, não são aplicadas, como era o caso das disposições acerca do regime dotal de casamento no Código Civil de 1916. Por outro lado, podem existir casos de leis que não mais vigorem, mas são aplicadas, v.g., as discussões que se protraem no tempo cujo fato passou a ser regulado por lei nova, inexistente à época do seu implemento. Essas leis, para os efeitos colimados pelo direito civil não disciplinam fatos novos, mas os acontecidos na época em que vigoravam.

¹⁸ Roberto Senise Lisboa. Manual elementar de direito civil. Parte geral, vol. 1, p. 18.

¹⁹ Maria Helena Diniz. Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 415.

²⁰ Miguel Reale. Lições preliminares de direito, p. 285-286.

²¹ Hans Kelsen. Teoria pura do direito, p. 390-391.

²² Maria Helena Diniz. Compêndio... cit., p. 417.

²³ Idem, ibidem.

²⁴ Em oposição, a teoria esposada por Savigny, Windscheid, Regelsberger, Enneccerus, Bierling, Heck, Stammler, Petrascheck e Nawiasky (Maria Helena Diniz, ob. cit. p. 418). Segundo essa teoria, a interpretação consiste em estudar a vontade do legislador (mens legislatoris), principalmente tendo em vista que a interpretação que leva em conta a intenção da lei cria um subjetivismo que coloca a vontade do hermeneuta acima da vontade do legislador, de tal sorte que o sentido da norma ficaria ao talante do intérprete (Karl Engisch. Introdução ao pensamento jurídico, p. 183).

²⁵ Em verdade, fala-se em mens legis ou intenção da lei mas, como se refere, entre outros, José de Oliveira Ascensão (Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo, v. 53, p. 201), a interpretação deve ser efetuada tendo em vista da ratio legis que significa espírito, sentido ou razão intrínseca da lei, com considerações morais, políticas e econômicas, conceito mais abrangente que aquele que envolve a mens legis. Entretanto, não é incomum o uso indistinto de ambos os conceitos.

²⁶ Recaséns Siches. Vida humana, sociedad y derecho: fundamentación de la filosofía del derecho, p. 135.

²⁷ José de Oliveira Ascensão. op. cit., p. 201-202.

²⁸ Maria Helena Diniz, Compêndio... cit., p. 420.

²⁹ Alípio Silveira. Hermenêutica no direito brasileiro, vol. 1, p. 76.

³⁰ Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito, p. 50.

³¹ Maria Helena Diniz, Compêndio... cit. p. 420. Recaséns Siches, op. cit., p. 135.

³² Celso Furtado. Formação econômica do Brasil, p. 181.

³³ Taparelli D’Azeglio. Essai théorique de droit naturel basé sur les faits, p. 209.

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ESCORÇO HISTÓRICO

Sumário: 1.1 Os juros a partir da Idade Média e sua evolução ante o direito canônico – 1.2 Os juros e o direito romano – 1.3 A evolução da questão dos juros no direito brasileiro.

1.1 Os juros a partir da Idade Média e sua evolução ante o direito canônico

A questão dos juros enseja histórica polêmica e acaloradas discussões econômicas, jurídicas e religiosas, seja quanto à sua própria aplicação, seja em razão das taxas cobradas.

Em virtude do uso da moeda, surge, naturalmente, a tendência de emprestá-la com a cobrança de um plus sobre o valor contratado.

Os hebreus só toleravam os juros em razão de sua cobrança em face de estrangeiros. ¹

Nesse sentido, ensina Ramón Herrera Bravo que “a partir de la introducción del cristianismo, la patristica mantiene una actitud hostil hacia los usureros, y considera a la caridad cristiana como contraria a las exigencias de un interés. Si empieza a generalizar, la postura negativa, que el antiguo testamento había establecido entre los hebreos (Lev. XXXX, 37-38; Ex. XXII, 25; Deut. XXIII, 19-20) y se proyecta en el Evangelio de S. Lucas (VI, 35). De los planteamientos morales se pasan a las reglas jurídicas y la usura es prohibida a los clérigos en el Concilio de Nicea (c. XVII)”.²

De fato, Moisés recomendava o empréstimo gratuito aos israelenses (Levíticos, 25, 36-37;³ Êxodos 22, 25;⁴ Ezequiel 18, 8⁵). Todavia, livre era a cobrança dos estrangeiros.

Certo é que o Novo Testamento não traz, expressamente, a vedação da cobrança, mas recomenda, genericamente, a prática desinteressada da caridade (Lucas 6, 35).⁶

Em virtude dessas ideias, a Igreja tomou, na Idade Média, posição visceralmente contrária à cobrança dos juros.

Com efeito, a sanção de abjeção em face dos clérigos e a excomunhão dos laicos a partir do século IV, mantida nos seguintes Concílios: Arles (314); Ecumênico de Nicea (325); Cartago (349); Tours (461); Orleans (538); Paris (829); Meaux (845); Pavia (850).⁷

Santo Tomás, em detalhado estudo, condenou a cobrança de juros alegando que pelos juros se vende duas vezes o mesmo objeto (cf. Suma Teol. II 78, 1-4). As normas canônicas medievais adotaram essa tese; nesse sentido, as Decretais dos Papas Alexandre III (1159-81) e Urbano I (1185-87), bem como os cânones dos concílios ecumênicos de Latrão III (1179) e de Lião II (1274). De fato, o concílio universal de Viena, no ano de 1311, equiparou a um herege aquele que ousasse negar o pecado constituído pelo empréstimo a juros.⁸

Santo Tomás questionou: “Como é possível, na verdade, transferir-se ao mutuário a propriedade do dinheiro mutuado e, sem embargo, cobrar-lhe o preço pelo uso desse dinheiro que já é propriedade sua?” “(...) si quis seorsum vellet vendere vinum, et vellet seorsum vendere usum vini, venderet eamdem rem bis, vel venderet id quod non est: unde manifeste per injustitiam pecaret (...)”.⁹

Na Inglaterra medieval – dinastia de Tudor¹⁰ – havia norma proibindo a cobrança de juros nos seguintes termos: “Sendo a usura pela palavra de Deus estritamente proibida, com vício dos mais odiosos e detestáveis (...) proibição essa que nenhum ensinamento ou persuasão pode fazer penetrar no coração de pessoas ambiciosas, sem caridade ou avarentas deste Reino (...) fica determinado (...) que nenhuma pessoa ou pessoas de qualquer classe, estado, qualidade ou condição, por qualquer meio corrupto, artificioso ou disfarçado, ou outro, emprestem, deem, entreguem ou passem qualquer soma ou somas de dinheiro (...) para qualquer forma de usura, aumento, lucro, ganho ou juro a ser tido, recebido ou esperado, acima da soma ou somas emprestadas (...) sob pena de confisco da soma ou somas emprestadas (...) e ainda da punição de prisão”.¹¹

Nada obstante a condenação da Igreja à cobrança de juros, certo é que a realidade medieval foi outra, demonstrando que as rígidas normas canônicas surtiram pouco efeito na Europa, de tal sorte que as transações usurárias eram numerosas em toda a Idade Média. Observou-se a cobrança de juros à taxa de 16% ao ano na França dos séculos XII e XIII.

Com o desenvolvimento econômico resultante das cruzadas, a circulação monetária tornou-se mais comum, ensejando operações usurárias, inclusive de forma ostensiva. Na Itália medieval a cobrança de juros não foi tão intensa, mas, ainda assim, as taxas atingiam, em algumas situações, 12% ao ano, havendo relatos de taxas de até 30% ao ano, ainda que sob fiscalização mais próxima das autoridades eclesiásticas. O empréstimo mediante pagamento de juros em larga escala aumentava vertiginosamente o capital emprestado, mesmo sob os auspícios dos rigores empreendidos para coibir a prática.

Ao final do século XIII, em razão do comércio praticado nas cidades italianas, normas locais cediam aos fatos e, afrontando as normas canônicas, admitiam o mútuo feneratício.¹²

O desenvolvimento comercial, portanto, foi modificando o vetusto entendimento da Igreja. Com efeito, como influência desse desenvolvimento, ante os estudos levados a efeito pelo Papa Bento XIV, exsurge a encíclica “vix prevenit”, de 1 de novembro de 1745, que, embora condenasse a cobrança de juro, de certa forma a admitia em razão de prever a possibilidade de justa reparação ao devedor engolfado em dívida demasiadamente gravosa. De fato, a Assembleia Constituinte francesa, no final do século XVIII, introduziu a distinção que hoje vigora entre juros (intéréts), lícitos, e usura (usure), ilícita, representando o que hoje se denomina usura pecuniária.

Já no século XVI, interessante a resistência à proibição da cobrança de juros espelhada na alegação de Charles Dumoulin, que escreveu: “A prática comercial diária mostra que a utilidade do uso de uma soma considerável de dinheiro não é pequena (...) nem permite dizer que o dinheiro por si não frutifica; pois nem mesmo os campos frutificam sozinhos, sem gastos, trabalho e indústria dos homens; o dinheiro da mesma forma, mesmo quando deve ser devolvido dentro de um prazo, proporciona um produto considerável, pela indústria do homem. E por vezes priva quem empresta de tudo aquilo que traz a quem o toma emprestado (...). Portanto, toda a condenação, todo o ódio contra a usura deve ser compreendido como aplicável à usura excessiva e absurda, não à usura moderada e aceitável”.¹³

Tenha-se presente que a Reforma religiosa fincou posição contrária à do catolicismo, sendo que muitos dogmas até então inquestionáveis passaram a ser discutidos e abandonados por parte da cristandade ocidental. Houve uma nítida relação entre o desenvolvimento econômico dos séculos XV e XVI e a Reforma na exata medida em que foram criadas condições de vida urbana, além do estímulo às ciências e à pesquisa.

A doutrina protestante – de Calvino a Dumoulin – a partir do século XVI, se posicionava contrária à proibição dos juros vez que o amor ao trabalho, bem como o espírito de economia e a riqueza material eram indícios de escolha para a salvação, de tal sorte que os juros não eram condenados, tampouco o lucro.

Montesquieu, acorde com a citação levada a efeito por M. I. Carvalho de Mendonça, asseverou que “é sem dúvida, uma ação muito boa emprestar a outrem seu dinheiro sem juro; sente-se, porém, que isso possa ser um conselho de religião, não da lei civil (...). O dinheiro é o signo dos valores. Claro é que quem tem necessidade desse signo deve alugá-lo, como faz com tudo que tem necessidade. A diferença única é que as outras coisas se podem alugar ou comprar, enquanto que o dinheiro, que é o preço das coisas, se aluga e não se compra”.¹⁴

O fato é que o desenvolvimento das relações sociais, bem como o plexo de intrincadas relações jurídicas que surgiram em razão do desenvolvimento econômico e comercial dos séculos XV e XVI e da posterior revolução industrial (século XVIII), além do desenvolvimento tecnológico do século passado, não permitiram a manutenção da vetusta orientação da Igreja Católica.

O aparecimento da doutrina utilitária é atribuída a Jeremias Bentham, na obra “Defense of Usury”, que, embora tenha sido escrita em 1787, somente foi publicada em 1816. Essa obra defendia a usura e afirmava a frutuosidade do dinheiro.¹⁵

Na França, foram liberadas as taxas de juros em lei de 21 de abril de 1793, exemplo que se espalhou por toda a Europa. Na Espanha, a liberdade da cobrança de juros decorreu de lei de 14 de março de 1856, na Holanda ocorreu em 1857, na Dinamarca em 1855, na Suíça em 1864 e na Inglaterra em 1854.¹⁶

Todavia, na própria França, lei de 3 de setembro de 1807, fixou o limite máximo da taxa de juros em 5% e 6%, respectivamente, nas matérias civis e mercantis, sendo que Lei de 19 de dezembro de 1850 estabeleceu o delito de usura para a cobrança acima das taxas legais, limites esses que foram suprimidos em 12 de janeiro de 1886 em matéria comercial e 19 de abril de 1918 em matéria civil.¹⁷

A partir do século retrasado, as “Congregações do Santo Ofício” passaram a reconhecer explicitamente a possibilidade de cobrança de juros moderados.¹⁸

Verifica-se, em verdade, no seio da Igreja Católica, os chamados “Monti di Pietá”, embriões daquilo que hoje conhecemos por instituições financeiras.¹⁹

Embora tivessem finalidade altruísta e, bem por isso, aprovados pelos Papas medievais, sua função – não objetivo – era bem próxima daquela atribuída a uma instituição financeira.

Com efeito, os “Monti di Pietá” serviam para emprestar dinheiro mediante garantia pignoratícia, cobrando juros (denominados, então, como compensação) a uma taxa mínima, destinada à manutenção do instituto, o que causava protestos dos teólogos da época, nada obstante o concílio ecumênico de Latrão V, que, em 1512-17, ratificou seu uso. O primeiro dos inúmeros “Monti di Pietá” medievais surgiu na cidade de Florença, na Itália, em 1358, fundado pelo franciscano Francesco da Empoli. A maior parte dos “Monti di Pietá”, todavia, surgiu no século XV, como o de Perússia, estabelecido em 1642 com recursos advindos de esmolas recolhidas pelo Frei Barnabé de Terni.²⁰

Nada obstante, a existência desses estabelecimentos não era tranquila. O agostiniano Bariano considerava a praxe escandalosa.²¹

Certo é que os “Monti di Pietá” foram se difundindo e passaram a ser fundados fora da Itália, perdendo, gradativamente, a finalidade altruísta original e se transformando em verdadeiras casas bancárias.

De outro lado, no oriente muçulmano, o Alcorão condena a prática da cobrança de juros, o que se infere do Capítulo XXX, 38, segundo o qual “o dinheiro que dais a juros para o aumentardes com o bem dos outros não aumentará perante Deus”. De fato, o Capítulo II, 276, determina o fogo eterno para quem se voltar para a usura.²²

Em resumo, “el esfuerzo conjunto de las normas canónicas y civiles, fracasó en la lucha sostenida con el préstamo a interés, la usura se impone frente a las enconadas reprobaciones medievales, tolerándose o por medios más o menos clandestinos”.²³

1.2 Os juros e o direito romano

No direito romano, o mútuo, por natureza, era gratuito. Entretanto, permitia-se a cobrança de juros através de estipulação apartada, nascendo, assim, o foenus, cujas taxas variaram durante a história romana. Em consonância com o acatado, com fundamento em Gravina, Silvio A. B. Meira afirma que, nos primeiros séculos de Roma, as taxas de juros eram baixas, vez que os romanos ainda não utilizavam a navegação, o que só passaram a fazer a partir da primeira guerra púnica.²⁴

Acorde com Enneccerus, “el tipo máximo de interés del derecho romano clasico era 12 por 100 (centesimae usurae, a saber 1 por 100 promense) pero fué reducido por Justiniano al 6 por 100. Los comerciantes sólo podían tomar el 8 por 100, las personas de jerarquía elevada (‘viri illustres’) sólo el en 4 por 100”.²⁵

A Lex Marcia impunha devolução quadruplicada dos juros cobrados em excesso.²⁶

Há quem sustente, entretanto, que o direito romano não limitava os juros até o advento da regulamentação empreendida pela lei de Duílio e Menênio, em 398.

Nesse sentido, Ramón Herrera Bravo assevera que existe celeuma entre a lição de Tito Livio, que atribui o limite unciario à Lex Duilia Menenia e a lição de Tácito, segundo o qual “o limite do fenus unciarium estaria determinado pela primeira vez na Lei das XII Tábuas” e acaba concluindo que “dado que en la época de las XII Tablas no existía moneda acuñada, nos inclinamos en favor de la tesis de que la ‘Lex Duilia Menenia de unciario fenore’ sería la noticia más antigua en relación al tipo máximo de interés, habiendo sido esta misma ley, la que introduce por primera vez el limite del ‘fenus unciarium’”.²⁷

L.G. Gyges Prado parece incorporar as duas teses. Com efeito, ensina que a proibição da Lei das XII Tábuas “caiu em desuso, o que provocou a reclamação dos prejudicados e a apresentação (rogatio) de lei especial que restabeleceu a proibição, a lex de unciario fenore, também conhecida por Lex Duilia Menenia por ter sido proposta, em 307 de Roma, pelos tribunos do povo M. Duilio e L. Moenio. Outra, em 407, reduziu a percentagem à metade (semunciarium tantumex unciarium factum), sobrevindo, cinco anos depois, a lei chamada Genúcia, que vedou os empréstimos a juros – ne foenerare liceret (Tito Lívio, ‘Décadas’, livro VII, capítulos 27 e 28 nos ‘Comentários às pandectas’ de Gluck, ed. italiana, livro XXII, p. 71 e notas 35 a 37)”.²⁸

A par da divergência, Ebert Chamoun e Silvio A. B. Meira atribuem à Lei das XII Tábuas (Lex Duodecim Tabularum), elaborada entre 450 e 449 a.C.,²⁹ a fixação das taxas de juros, proibidas, ao depois, pela Lex Genucia. Ao fim da República, a taxa comum era de 1% ao mês, não mais com o nome de foenus unciarium, mas, sim, de usura centesima.³⁰ Dividia-se o empréstimo em cem partes e a usura permitida correspondia a uma dessas partes ao mês, que, repetida doze vezes, importava em 12% ao ano ou 1% ao mês.

Nesse sentido, ensina Ramón Herrera Bravo que “a finales de la República el nivel máximo del tipo de interés estaba fijado en el 12% anual, es decir, el 1% al mes, de ahí la expresión ‘usurae centesimae’ dicho tipo se mantendrá en vigor a lo largo de distintos períodos hasta la reforma de Justiniano. Aunque en el Derecho Clásico y por lo que respecta al foenus nauticum no se interponen limitaciones al tipo de interés”.³¹

Proibidos, também, no direito romano, os juros de juros, cuja prática é denominada anatocismo³² – do grego anatokismós, pelo latim, anatocismu –, que nada mais representa que a incorporação dos juros vencidos ao capital para contagem de novos juros, exceção feita ao foenus nauticum, ou seja, o empréstimo feito em razão de comércio náutico em virtude dos riscos que envolviam a navegação, negócio em que havia tolerância do anatocismo e, inclusive, dos juros com taxas maiores.³³

Mesmo em Roma, anuncia Herrera Bravo,³⁴ nada obstante as normas tendentes a limitar os juros, a realidade social e a prática encontrava formas para burlar as proibições através da versura, ou troca de credores (cessão de crédito).

1.3 A evolução da questão dos juros no direito brasileiro

Verifica-se que o problema das taxas elevadas de juros e da sua própria cobrança segue a humanidade, sendo uma constante histórica os diversos meios para burlar as proibições.

No Brasil as coisas não foram diferentes, de tal sorte que, seguindo a orientação da Igreja Católica, os juros eram anatematizados.

As coisas começaram a mudar com o Alvará de 5 de maio de 1810, expedido pelo Príncipe Regente em razão de representação da Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação, que, seguindo a parcial liberação da Igreja, permitia a cobrança de “prêmio” pelo empréstimo de dinheiro para o comércio marítimo, o que se justificava pelo risco que essa atividade representava para quem emprestava, retornando às origens do direito romano, que tolerava a cobrança livre de juros nessas operações. De fato, esse alvará confessava que “da proibição, que até agora existia, só resultavam fraudes, convenções simuladas, denúncias imorais e proveitosas aos mal intencionados, que tiravam partido de sua própria torpeza e perigos aos cidadãos de honra e probidade”.³⁵

A despeito dessa parcial liberação, certo é que as Ordenações Filipinas – livro 4, título 13 –, vigorando no Brasil por força da Lei de 20 de outubro 1832, permitiam a rescisão dos contratos de compra e venda, transações “e quaisquer outras avenças, em que se dá ou deixa uma coisa por outra” na exata medida em que estivesse presente o “engano além da metade do preço justo”.

A discussão no direito anterior se fundava, principalmente, na natureza do mútuo, perquirindo-se a existência ou não da comutatividade e, de resto, a aplicabilidade do livro 4, título 13, das Ordenações Filipinas, mesmo nos casos de permissão da cobrança de juros.

O Código Civil de 1916, impregnado pelo individualismo do século retrasado, que, por sua vez, encontra gênese no laissez-faire (lema dos fisiocratas³⁶ franceses), vale dizer, no liberalismo econômico, no livre comércio decantado por Adam Smith,³⁷ adotou a autonomia contratual, permitindo que as partes fixassem juros acima ou abaixo da taxa legal no mútuo feneratício, a teor da norma insculpida no seu art. 1.262.

Ocorre que, em virtude da crise econômica do café, sob o argumento de que a remuneração exacerbada do capital implicava em impedimento do desenvolvimento da produção e do emprego – o que é verdade –, contrariando os interesses do país, seguindo tendência das legislações alienígenas, que passavam a afastar o liberalismo econômico do século XIX, surgiu o Decreto 22.626, de 07.04.1933, também denominado “Lei de Usura”, que limitou os juros a 1% e vedou o anatocismo com periodicidade inferior à anual.

Caio Mário da Silva Pereira justifica as restrições impostas pela Lei de Usura: “Sentindo, porém, o legislador que os abusos, especialmente nos períodos de crise, são levados ao extremo de asfixiarem toda a iniciativa honesta, baixou o Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933”.³⁸

De fato, o liberalismo não logrou êxito em acabar com as injustiças sociais, de tal sorte que houve um retorno ao intervencionismo e à regulamentação dos juros.

Na França, Lei de 03.09.1807 fixou os juros que, ao depois, foram liberados em 12.01.1886 para efeitos comerciais e em 19.04.1918 para efeitos civis, principalmente pela regulamentação ter se mostrado inócua para coibir os abusos e fraudes, inclusive do Estado.³⁹ Todavia, a proibição da usura voltou – embora sem fixação de taxas – no Decreto-lei de 08.08.1935.

No Brasil, de fato, o Decreto 22.626, de 07.04.1933 – que ainda está em vigor –, limitou os juros a 1% ao mês no art. 1.° e, no art. 4.º, proibiu o anatocismo mensal – permitindo o anual –, ou seja, a cobrança mensal de juros sobre juros ou juros exponenciais. Em outras palavras, a capitalização ou o acréscimo de juros ao capital para contagem de novos juros.

Por fim, entre nós, não obstante a antiga redação do art. 192, § 3.º, da CF de 1988, alterada pela Emenda Constitucional 40/2003, para as instituições financeiras a cobrança de juros superiores a 12% ao ano permaneceu na exata medida em que tais pessoas conseguiram o beneplácito do Supremo Tribunal Federal, que interpretou o § 3.° do art. 192, afinal revogado em 2003, como norma de eficácia contida, vez que inexistia lei regulamentando a matéria, mesmo depois de tantos anos.

Sendo assim, aplicou-se a liberdade de fixação das taxas de juros para as instituições financeiras, nos termos da Lei 4.595/64, bem como, a partir de 30 de março de 2000, de discutível constitucionalidade, a possibilidade do anatocismo, em razão da Medida Provisória 1.963-17 (n. 2.170-36/2001), aspectos que serão desenvolvidos no curso deste trabalho.

¹ Jayme de Altavila. Origem dos direitos dos povos, p. 105.

² Ramón Herrera Bravo. “Usurae”, problemática jurídica de los intereses en derecho romano, p. 133.

³ Leis a favor dos pobres: “36. Não receberás dele juros nem ganho (...) 37. Não lhe darás teu dinheiro com juros, nem lhe darás teu mantimento por causa de lucro”.

⁴ Leis civis e religiosas: “25. Se emprestares dinheiro ao meu povo, ao pobre que está contigo, não te haverás com ele como credor que impõe juros”.

⁵ “Não dando o seu dinheiro à usura, não recebendo juros, desviando a sua mão da injustiça, e fazendo verdadeiro juízo entre homem e homem.”

⁶ “(...) fazei o bem e emprestai, sem esperar nenhuma paga (...).”

⁷ Ramón Herrera Bravo, op. cit., p. 133.

⁸ Estevão Bittencourt. Pergunte e responderemos, p. 248.

⁹ Sancti Thomae Aquinatis. Summa theologiae, n. 78, art. I.

¹⁰ Família dinástica da Inglaterra que reinou entre 1485 e 1603 através de Henrique VII, Henrique VIII, Eduardo VI, Maria I e Isabel I.

¹¹ R. H. Tawney; E. Power. Tudor Economic Documents. Compilação. Londres: Longmans, Green and Company, 1924, vol. II, p. 142, apud Leo Huberman. História da riqueza do homem, p. 46.

¹² Ramón Herrera Bravo, op. cit., p. 134 (tradução livre).

¹³ A. E. Monroe. Early Economic Thought. Harvard: Harvard University Press, 1924, p. 113-114.

¹⁴ M. I. Carvalho de Mendonça. Doutrina e prática das obrigações. Aumentada e atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1956, t. II, p. 71-73.

¹⁵ Hernani Estrela. Direito comercial (estudos), Rio de Janeiro: José Konfino, 1969, p. 46.

¹⁶ Ramón Herrera Bravo, op. cit., p. 145.

¹⁷ Francisque Goyet. Précis de droit pénal spécial. 5. ed. atualizada por Marcel Rousselet e Maurice Platin. Paris: LGDJ, 1949, p. 57.

¹⁸ Estevão Bittencourt, op. cit., p. 251.

¹⁹ Noticia Ramón Herrera Bravo (op. cit., p. 144), a existência das denominadas “casanas” a partir do século XIV, com o mesmo modo de operação do “Monti di Pietá”, que cobravam juros e não simples taxas de manutenção do instituto, se bem que à taxas muito baixas.

²⁰ Estevão Bittencourt, op. cit., p. 251.

²¹ N. Bariano. De monte impietatis, Cremona: 1496, apud Estevão Bittencourt, op. cit., p. 250.

²² Jayme de Altavila, op. cit., p. 105.

²³ Ramón Herrera Bravo, op. cit., p. 134. Este autor, inclusive, enumera os expedientes levados a efeito para burlar as proibições canônicas da cobrança de juros, entre elas: a) realização de um contrato de depósito com a obrigação de devolução com um quis pluris, os juros; b) contrato de empréstimo infrutífero conjuntamente com um contrato de arrendamento, no qual o mutuário pagava um prêmio superfaturado que incorporava os juros do empréstimo; c) realização de contratos de câmbio simulados cuja compensação representava, na verdade, o pagamento de juros; d) compra e venda simulada ou superfaturada, com juros insertos no preço.

²⁴ Silvio A. B. Meira. Instituições de direito romano. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1985, vol. 1, p. 345.

²⁵ Ludwig Enneccerus. Derecho de obligaciones. Tratado de derecho civil de L Enneccerus, T. Kipp e M. Wolf, undécima revisión por Heinrich Lehmann, trad. Castelhana da 35. ed. por Blas Pérez González e José Alguer, Barcelona: Bosch, 1954, t. II, p. 58.

²⁶ Silvio A. B. Meira, op. cit., p. 346.

²⁷ Ramón Herrera Bravo, op. cit., p. 39-40.

²⁸ L. G. Gyges Prado. Usura e onzenário, questão etimológica. RT 347, p. 19-42.

²⁹ José Carlos Moreira Alves. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1978, vol. 1, p. 17.

³⁰ Silvio A. B. Meira, op. cit., p. 346. Ebert Chamoun. Instituições de direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 350.

³¹ Ramón Herrera Bravo, op. cit., p. 41.

³² Idem, p. 120.

³³ Antonio Filardi Luiz. Curso de direito romano. São Paulo: Atlas, 1999, p. 175.

³⁴ Ramón Herrera Bravo, op. cit., p. 119.

³⁵ Ernani Estrela, op. cit., p. 49.

³⁶ A fisiocracia é a escola econômica do francês François Quesnay (1694-1774), segundo a qual a terra é a única verdadeira fonte das riquezas, de tal sorte que existe uma ordem natural e essencial das sociedades humanas, que é inútil contrariar com leis, regulamentos ou sistemas. Nesse sentido, Ramón Herrera Bravo (op. cit., p. 144): “En los comienzos del siglo XVI numerosos escritores, filósofos y economistas se pronuncian a favor del dinero, y la evolución culmina en el siglo XVIII con los escritos de Bentham y de Turgot. La creencia en el orden natural económico profesada por la Fisiocracia y por la Escuela Clásica indujo a los legisladores a arrancar definitivamente las barreras de la represión del préstamo a interés; triunfa el criterio individualista de la completa libertad de transacciones, y la doctrina de la libertad de interés, partiendo de Francia, se propaga por toda Europa”.

³⁷ Adam Smith. Inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, vol. 2, p. 184, apud Leo Huberman, op. cit., p. 154, asseverou que “Todos os sistemas, seja de preferência ou contenção, portanto, devem ser afastados, estabelecendo-se o simples e óbvio sistema de liberdade natural. Todo homem, desde que não viole as leis da justiça, fica perfeitamente livre de procurar e atender a seus interesses, da forma que desejar, e colocar tanto sua indústria como capital em concorrência com os de outros homens, ou ordem de homens”. Apud Leo Huberman, op. cit., p. 154.

³⁸ Caio Mario da Silva Pereira. Instituições de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 81.

³⁹ Francisque Goyet, op. cit., p. 57; Ramón Herrera Bravo, op. cit., p. 145.

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LINEAMENTOS DOS JUROS

Sumário: 2.1 Conceito – 2.2 Finalidades (remuneração do capital e neutralização do risco) – 2.3 Natureza jurídica – 2.4 Direito comparado; 2.4.1 Estados Unidos; 2.4.2 Inglaterra; 2.4.3 Argentina; 2.4.4 França; 2.4.5 Espanha; 2.4.6 Portugal; 2.4.7 Itália; 2.4.8 Suíça; 2.4.9 Alemanha; 2.4.10 Conclusões extraídas do direito estrangeiro.

2.1 Conceito

As fontes romanas outorgam ao termo juro o sentido de usura, não como hoje se conhece, representando juros excessivos (usura pecuniária).

Nesse sentido, a lição de Ramón Herrera Bravo, segundo o qual, “por medio del análisis del significado del término usurae, las fuentes jurídicas romanas le otorgan el sentido simbólico de interés; frente a concepciones más cercanas a la dogmática moderna, que le otorgan un significado más unido a la idea de intereses excesivos que se corresponden con la expresión de usurarios. Usurae consiste en la remuneración que el deudor de dinero e de otras cosas, ha de satisfacer al acreedor por la privación que para él supone el no disfrute del capital debido. Cuando se entrega una suma de dinero en préstamo aparece la expresión usurae, aunque los testimonios más antiguos se refieren al término fenus, que equivale al interés del dinero prestado”.¹

Etimologicamente, “juro” é uma adaptação do latim jure – de jus, juris – com o significado de direito.² “Denota a língua portuguesa a singularidade de designar os interesses do dinheiro com a expressão ‘juro’, que significa ‘direito’, como corruptela do latim jus, juris”. Pereira e Souza (Dicionário jurídico, Lisboa, tomo II, 1827) define: “juro he synonymo de jus, direito. Senhor de juro he o que não he de mercê”.³

Aplicado no plural – juros –, exprime os interesses, ganhos ou lucros que o detentor do capital aufere pela inversão, ou seja, pelo uso por alguém que não possui o capital. Não se confunde com prêmio, que representa a paga pelo risco assumido, como sói ocorrer com o contrato de seguro.

Acorde com a clássica e sempre acolhida lição de Washington de Barros Monteiro, “juros são o rendimento do capital, os frutos produzidos pelo dinheiro. Assim como o aluguel constitui o preço correspondente ao uso da coisa infungível no contrato de locação, representam os juros a renda de determinado capital. De acordo com o art. 60 do Código Civil [de 1916], entram eles na classe das coisas acessórias”.⁴

O art. 58 do Código Civil de 1916, e o art. 92 do Código Civil de 2002, definem coisa principal como sendo aquela que existe sobre si, abstrata ou concretamente; e, coisa acessória, como aquela cuja existência supõe a da principal.

Os juros são a remuneração ou os frutos civis de um determinado capital do qual são acessórios (Código Civil de 1916, arts. 60 e 178, § 10, III; Código Civil de 2002, art. 92) e, bem assim, representam um acréscimo real ao valor inicial, espelhando rendimento calculado a partir de determinada taxa.⁵

Da qualidade de acessórios restam algumas consequências, de tal sorte que: a) a contagem dos juros não subsiste com a extinção da obrigação principal; b) não se concebe a obrigação de pagar juros sem que haja uma obrigação principal; c) o reconhecimento da obrigação de pagar juros implica o acatamento da obrigação principal, o que, inclusive, interrompe a prescrição da ação de cobrança da obrigação principal (Código Civil de 1916, art. 172; Código Civil de 2002, art. 202).⁶

É verdade que “o juro, uma vez vencido, pode constituir um débito exigível à parte do principal. Pela natureza é sempre acessório. Eventualmente pode desprender-se do principal, mas juridicamente não teria explicação sem ele. Como fruto civil, recebe o tratamento que o direito dá aos frutos: acessório da coisa principal, segue-a. Nada impede que, tal qual ocorre com os frutos naturais, venham a volver-se em coisas principais, quando, então, deixam de ser frutos. Assim, o juro pode ser destacado e transformado em obrigação autônoma. E não será mais juro, neste caso, pois perde esta qualidade para traduzir coisa ou quantia autonomamente”.⁷

Em princípio, o acessório segue o principal em seu destino; o acessório assume a natureza do principal; e o titular do principal, salvo exceção convencional ou legal, é titular do acessório.

Todavia, quanto a essas características, mister se faz observar a lição de Vicente Ráo, segundo a qual é preciso distinguir as duas subespécies de coisas acessórias: as partes integrantes de uma coisa e os simples pertences.

“Qualificam-se como partes integrantes as coisas acessórias: a) que por sua natural conexão com a coisa principal com esta forma um só todo e são desprovidas de existência material própria; b) que à coisa principal por tal modo estão unidas que, dela separadas, esta ficaria incompleta. Compreende-se entre as primeiras (letra a), além de outras e salvas as restrições legais, os produtos orgânicos ou inorgânicos do solo; entre as segundas (letra b) se incluem certas partes de um organismo vivo, ou as coisas artificiais como os edifícios em relação ao solo.

“Tanto os imóveis, quanto os móveis, podem ter partes integrantes; assim também se definem, de fato, a lã dos carneiros, as peças de um relógio, a encadernação de um livro. Ora, acrescentam os autores, máxima segundo a qual acessorium sequitur principal, acessorium cedit principali, só se aplica, em rigor, às coisas acessórias que fazem parte das coisas principais.

“Chama-se pertences as coisas destinadas e empregadas ao uso, ao serviço, ou ao ornamento duradouro de outra coisa, a qual, segundo a opinião comum, continuaria a ser considerada como completa, ainda que estes acessórios lhe faltassem: tais são as coisas imóveis por destino, os acessórios que servem ao uso das coisas móveis como o estojo das joias, a bainha da espada etc. Ora, para essa categoria de acessórios, a máxima citada acima não tem aplicação rigorosa e absoluta, comportando, ao contrário, as limitações prescritas pela lei, em atenção aos fins a que esses acessórios se destinam”.⁸

Em consonância com o acatado, é possível afirmar que os juros pertencem à subespécie dos acessórios denominada por Vicente Ráo de simples pertences que, agora, encontram fundamento nos arts. 93 e 94 do Código Civil de 2002.

Sendo assim, os juros não estão ligados de forma indelével ao principal, ou seja, não seguem necessariamente o principal, como acontece, em regra, com as partes integrantes.

A lei, por vezes, afasta a incidência do princípio accessorium sequitur principale quanto aos juros, como quando, por exemplo, proíbe a contagem de juros sobre juros (art. 4.° do Decreto 22.626/33). Se o acessório seguisse o principal nesse caso, os juros seriam, em regra, somados ao capital para contagem de novos juros.

É preciso ressaltar, outrossim, que os juros não se limitam ao dinheiro. Caio Mário da Silva Pereira, inspirado em Ennecerus, Kipp e Wolff,⁹ afirma, com razão, que os juros são “as coisas fungíveis que o devedor paga ao credor, pela utilização de coisas da mesma espécie a este devidas. Pode, portanto, consistir em qualquer coisa fungível, embora, frequentemente, a palavra juro venha mais ligada ao débito em dinheiro, como acessório de uma obrigação principal pecuniária”.¹⁰

Corrobora com a assertiva a disposição dos arts. 586 e 591 do Código Civil de 2002.

É nesse sentido a lição de Mário Júlio de Almeida Costa, segundo o qual “deve-se notar, contudo, que o conceito de juro não implica forçosamente, quanto à obrigação de capital, que se trate de uma obrigação pecuniária, ou que o próprio juro consista em dinheiro. Tanto o capital como o juro podem ser constituídos por valores pecuniários ou por quaisquer outras coisas fungíveis (ex.: ‘A’ deve a ‘B’ cem arrobas de milho, obriga-se a pagar-lhe anualmente cinco arrobas desse cereal, a título de juro)”.¹¹

Segundo Pontes de Miranda, os juros são coisas fungíveis – embora ordinariamente o dinheiro – que o credor pode, legitimamente, exigir por ter prestado ou não ter recebido o que lhe era devido, de tal sorte que nas duas espécies o credor privou-se, ou do valor que deu, ou do valor que deveria receber e não recebeu. Em consonância com o acatado, vislumbra dois elementos que fazem parte do conceito dos juros: a) o valor da prestação feita ou que deveria ser recebida; b) o tempo. Desses dois elementos é extraído o cálculo percentual ou outro cálculo sobre o valor devido.¹²

Da mesma forma, Ruggiero conceitua os juros como “aquelas quantidades de coisas fungíveis, que o devedor deve ao credor em compensação do gozo de uma maior quantidade das mesmas coisas devidas ao mesmo credor, e surgem como uma obrigação acessória, cujo conteúdo se equipara como percentagem à quantidade de capital”.¹³

O capital, sobre o qual incidem os juros, além do próprio dinheiro, pode ser definido como o conjunto de “fatores disponíveis não humanos que contribuem na produção de bens e serviços, incluindo terra, matérias-primas e produtos semiacabados, ferramentas, edifícios, equipamentos e estoques”,¹⁴ e pode ser utilizado por uma pessoa com ou sem a concordância do seu titular.

Para a cobrança de juros, normalmente é utilizada a representação pecuniária do capital. Todavia, nada obsta que os juros sejam contados em relação a qualquer capital, sobre o qual incidirá uma taxa.

Logo, os juros podem ser representados por qualquer bem fungível e incidir sobre qualquer capital¹⁵ que, entretanto, deve estar representado por bem fungível.¹⁶

Em suma, na definição de Crome,¹⁷ citado por Serpa Lopes, os juros “são a compensação ministrada pelo devedor ao credor em razão do uso de uma quantidade de coisas fungíveis”, ou, ainda, acorde com Von Tuhr,¹⁸ “a remuneração que o credor pode exigir para privar-se de uma soma em dinheiro que adiantou ao devedor”.¹⁹ Não só do dinheiro, ressalte-se, mas a privação de qualquer capital, desde que representado por bens fungíveis sobre os quais incidirá a taxa de juros.

2.2 Finalidades (remuneração do capital e neutralização do risco)

Na exata medida em que os juros estão indelevelmente ligados a uma obrigação de capital, representando o respectivo rendimento, se diferenciam de forma cristalina das parcelas de amortização. “Na ideia dos juros integram-se dois elementos: um que implica na remuneração pelo uso da coisa ou quantia pelo devedor, e outro que é a cobertura do risco que sofre o credor”.²⁰

Surgem, assim, duas finalidades para os juros: remunerar o credor pelo uso do capital alheio e pagar o risco, principalmente o risco de não receber, entre outros.

Interessante, nesse sentido, a enumeração trazida à colação por Ricardo Luis Lorenzetti,²¹ que discorre acerca dos riscos contratuais que envolvem a fixação da taxa de juros. Com efeito, identifica os seguintes riscos: risco inflacionário; risco cambial; risco de restituição e risco de transferência de custos.

De fato, o risco inflacionário pode estar presente, mormente tendo em vista que no sistema brasileiro atual, para os negócios jurídicos durante o seu cumprimento regular, em regra – exceto para as instituições financeiras – a periodicidade de correção monetária é anual.

Ora, a inflação representa desvalorização da moeda, de tal sorte que a expectativa maior de inflação representa aumento das taxas de juros.

Todavia, esse risco diminui na exata medida em que a periodicidade de correção monetária contratada e permitida diminui. No Brasil, portanto, o risco das instituições financeiras – que cobram correção mensal e até diária – é menor que o risco das demais pessoas.

Paradoxalmente, os juros praticados pelas instituições financeiras são abissalmente maiores que os juros praticados pelas demais pessoas, isso em virtude da interpretação segundo a qual não se lhes aplicava, como de fato agora não se aplica, a limitação das taxas de juros que antes decorria da norma insculpida no art. 192, § 3.º, da CF, revogado pela Emenda Constitucional 40/2003, em razão da necessidade de regulamentação. Todavia, para as demais pessoas, a proibição da liberdade de fixação das taxas de juros exsurge do art. 1.° do Decreto 22.626/33. No âmbito do Código Civil de 2002, decorre dos arts. 406 e 591, combinados com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, como veremos adiante.

Vislumbra-se, ainda, o risco cambial, que representa a probabilidade de desvalorização da moeda em relação à moeda estrangeira.

Nesse sentido, os empréstimos e financiamentos em moeda estrangeira tendem a onerar o devedor com juros menores que os juros cobrados em moeda nacional, como ocorre, por exemplo, com os juros decorrentes de contrato de leasing, no qual é possível a contratação vinculada à correção monetária em moeda estrangeira.²²

Outro risco importante é o denominado risco da não restituição, vez que “à medida que se incrementa a mora na restituição do capital ou a insolvência, a taxa de juros aumenta, o que é muito claro no campo de empréstimos em massa, como, por exemplo, no caso de cartões de crédito”.²³

Surge, desse risco, uma importante consequência, vez que o aumento do risco da não restituição implica aumento da taxa de juros. Todavia, é cediço que o aumento da taxa de juros eleva a inadimplência.

No Brasil, é comum a justificativa das estratosféricas taxas de juros em virtude da inadimplência e da demora na recuperação dos créditos.

Todavia, há décadas as taxas de juros brasileiras são as maiores do mundo, como as que ora vigoram no crédito pessoal e atingem o patamar de 18,73% ao mês.²⁴

Demais disso, e até por isso, é significativa a participação dos bancos no Produto Interno Bruto brasileiro.²⁵

É evidente que a redução dessas taxas representaria substancial redução da inadimplência. Todavia, conseguintemente, os lucros bancários seriam reduzidos, sendo esse fato, talvez, a principal dificuldade para redução das taxas de juros.

É preciso verificar, entretanto, a par do lucro saudável, que há margem para redução dos ganhos.

Como já mencionado alhures, no dia 25 de janeiro de 2011, a captação máxima, na melhor aplicação disponível, era remunerada pela taxa bruta (antes da dedução dos impostos) de 0,98% ao mês.²⁶ Esta taxa, comparada com a taxa de empréstimo de 18,73% ao mês²⁷ no crédito pessoal, representa um acréscimo de 2.011,22%.

É difícil compreender o risco passível de justificar essa situação, mormente que a soma dos lucros dos cinco maiores bancos brasileiros nos balancetes semestrais com data-base em junho de 2013, últimos disponíveis até o fechamento desta edição, foi de R$ 19.412.746.000,00 (dezenove bilhões, quatrocentos e doze milhões, setecentos e quarenta e seis mil reais), de acordo com os dados extraídos da página do Banco Central do Brasil, o que representa R$ 147.066.000,00 (cento e quarenta e sete milhões e sessenta e seis mil reais) ou mais de sessenta e seis milhões de dólares americanos – pelo câmbio da época²⁸ – por dia útil –, o que representa, na média, lucro de mais de doze milhões de dólares americanos por dia útil e por instituição financeira.²⁹

Finalmente, como risco, Lorenzetti³⁰ cita a questão da transferência de custos, ou seja, a transferência dos custos administrativos, de seguros e de comissões, exercida pela parte mais forte do contrato, que também está representada nas taxas de juros.

Sendo assim, o custo trabalhista e fiscal também é transferido para a taxa de juros, taxa essa que espelha o risco do aumento desses custos no prazo contratual.

2.3 Natureza jurídica

De acordo com Orlando Gomes, as características dos juros são: a) acessoriedade em relação ao capital (vínculo indelével a uma dívida de capital); b) nascimento contemporâneo à constituição da obrigação; e c) equivalência a um percentual do capital devido.³¹

De fato, a natureza jurídica do juro é de coisa acessória do capital, do qual é fruto civil.

O capital, sobre o qual incide o juro, é coisa principal, ou seja, implica a ideia de substância que Spinoza conceitua: “Por substância entendo o que existe em si e é concebido por si, isto é, aquilo cujo conceito não precisa do conceito de uma outra coisa do qual deva ser formulado”.³²

O juro é acessório do capital na exata medida em que não pode ser concebido sem a existência deste.

Nesse sentido, de acordo com o art. 59 do Código Civil de 1916, e art. 92 do Código Civil de 2002, em algumas hipóteses os juros seguem o destino do capital.

Exemplificando, se houver cessão do capital, os juros serão devidos ao cessionário, salvo disposição das partes em sentido contrário.

O art. 60 do Código Civil de 1916 circunscrevia os frutos como espécie de acessórios, juntamente com produtos e rendimentos.³³ Nada obstante o Código Civil de 2002 não contenha dispositivo semelhante, a ideia é a mesma e exsurge do seu art. 92.

Com efeito, frutos são utilidades retiradas das coisas e que pela coisa são periodicamente produzidos. São naturais na exata medida em que decorrem do desenvolvimento orgânico da coisa; industriais quando decorrem da intervenção humana, tais como as manufaturas e, por fim, civis, nos quais se encaixam os juros, na exata medida em que são os rendimentos extraídos do uso de coisa frugífera por outrem que não seu titular.³⁴

Todavia, nada obsta que os juros sejam exigidos independentemente do capital, mormente porque não são partes integrantes, mas simples pertences (Código Civil de 2002, art. 93).

É o que normalmente ocorre com o juro vencido, que pode constituir obrigação exigível autonomamente sem que, em decorrência, perca sua natureza jurídica de fruto civil, acessório do capital. “Eventualmente pode desprender-se do principal, mas juridicamente não teria explicação sem ele”.³⁵

Há quem sustente a necessidade da determinação dos juros desde a constituição da obrigação, conforme afirma Orlando Gomes com fundamento em Karl Larenz.³⁶

Entendemos que não se trata de característica dos juros vez que nada obsta a posterior contratação, mormente tratando-se de juros compensatórios convencionais, que serão adiante analisados.

2.4 Direito comparado

2.4.1 Estados Unidos

Nos Estados Unidos, surpreendentemente, existe abundante jurisprudência a respeito da proibição da cobrança excessiva de juros.³⁷

A maioria dos julgados declara a nulidade dos negócios usurários ou a anulação de disposições que impliquem vantagens ilegais, assim consideradas aquelas que contenham taxas de juros superiores às taxas legais estabelecidas pelas leis de diversos Estados.

Pode surpreender essa jurisprudência, tendo em vista que os Estados Unidos são considerados o segundo berço do capitalismo moderno depois da Inglaterra.

Bem pensado, por ser o país da produção e do consumo é que se observam normas que vedam o lucro excessivo só em função do capital, especialmente o dinheiro.

De fato, no capitalismo norte-americano, os meios de produção devem gerar emprego, desenvolvimento econômico e, conseguintemente, bem estar social.

Com efeito, no compêndio de jurisprudência denominado “United States Supreme Court Digest”, no verbete “usury” (vol. 13, p. 577 a 595), são encontradas cento e quarenta e oito ementas contendo sanções civis de nulidade total ou parcial do negócio tido como usurário em virtude de cobrança excessiva de juros.

Explica-se: “Usury is not illegal at common law, but is made so by statute in most of the United States as to some or all kinds of loans. The statute, however, are not all identical in form and often where there is similarity or identity of form the decisions in different jurisdictions are at variance. The words of the statutes are general and the decisions of the courts are largely based not on interpretation of specific words but on doctrines developed by the courts in regard to usury which form in a sense a kind of common law in regard to the subject and this is true even when courts differ in regard to what that common law is”.³⁸

A cessão de crédito e a consequente cobrança excessiva de juros no direito norte-americano podem ser resumidas da seguinte forma: “The sale of a pecuniary obligation of a third person at a discount greater than the rate of interest legally permissible is not usurious, but if the seller assumes responsibility for the payment of the obligation, the transaction, if intended as a device for a loan, is usurious”.³⁹

Sendo assim, se a cessão de crédito envolver garantia de pagamento prestada pelo cedente, e se dessa cessão inferir-se taxa de juros superior à taxa permitida, o negócio é tido como usurário.

Nesse sentido, exemplos são fornecidos pelo Restatement of the law do American Law Institute, entre eles, a venda de uma nota promissória de US$ 100,00, por US$ 75,00, pagável em três meses pelo emitente, cuja taxa legal de juros, transformada em pecúnia, é inferior a US$ 25,00 para o período. Nesse caso, a transação só é considerada usurária se a nota promissória vale apenas como garantia de pagamento fornecida pelo cedente, ou seja, trata-se, em verdade, de empréstimo com garantia do crédito e não de cessão de crédito.⁴⁰

O Brasil possui disposição semelhante, o que se verifica no art. 2.° da Medida Provisória 1.820, de 05.04.1999 (2.172-32, de 23.08.2001).⁴¹

Com relação à repressão penal à usura, mister se faz verificar que há necessidade de norma escrita de cada Estado (statutes).⁴² Em outras palavras, cabe ao Poder Legislativo a definição do crime (criminal offense). Entrementes, excepcionalmente, aplicam-se os princípios da common law para imposição de sanções de natureza criminal, o que se verifica em casos complexos, nos quais ocorrem outros crimes, como o conluio criminoso de diversas pessoas para lesar⁴³ (conspiracy) ou o funcionamento ilegal de estabelecimento.⁴⁴

Observa-se, ainda, no sistema norte-americano, a undue influence e a unconscionable bargain, que atentam contra a boa-fé (duty) e servem de fundamento para coibir o aumento arbitrário dos lucros e a cobrança excessiva de juros.

Todavia, “la noción de ‘duty’ cobra aún mayor fuerza en la atuación del magistrado, que no puede resolver punto alguno en contra del ‘duty’ y para llegar a soluciones justas debe combinar en cada caso los elementos tomados del ‘common law’ y de su propio sentido de equidad (...). En el ordenamiento jurídico anglosajón encontramos abundantes casos jurisprudenciales en los cuales se llega a la anulación de actos lesivos, y el fundamento principal de esta medida radica en el hecho de que una de las partes ha faltado al deber de buena fe (‘duty’), que debe imperar en todo acto jurídico”.⁴⁵

A undue influence – influência indevida – representa abuso da condição da parte mais forte obtendo vantagem ilícita e indevida, lembrando, no direito pátrio, os vícios do consentimento. Por outro lado, a unconscionable bargain é uma convenção, um pacto não razoável ou inconcebível objetivamente, inserto no § 2-302 do Commercial Code.

Interessante, nesse sentido, os exemplos trazidos por Luis Renato Ferreira da Silva em dissertação de mestrado:⁴⁶ “1. ‘Mere inadequacy of price is not per se a ground to avoid a bargain in equity as unconscionable, but equity will interfere if the inadequacy is such as to demonstrate some gross imposition or undue influence or to shock the conscience. 2. ‘Where inadequacy of price is such as to shock conscience, equity court is alert to seize on slightest circumstance indicative of fraud, either actual or constructive, for purpose of canceling contract”.⁴⁷

2.4.2 Inglaterra

Na Inglaterra, acorde com o Usury Laws Repeal Act, de 1854, as disposições que reprimiam e proibiam a usura e a cobrança de juros foram derrogadas. Isso não significou a licitude de transações usurárias, que continuaram a ser reprimidas em situações de equidade.⁴⁸

Entre 1900 e 1927, pelo que se verifica no Stephen’s commentaries on the laws of England, surgiram atos legislativos que tencionavam regular os empréstimos mediante cobrança de juros e coibir a usura, voltando-se, em verdade, contra a usura habitual, deixando de lado os intermediários de boa-fé.⁴⁹ Nesse sentido: “Under the acts, the Court may, even in cases not falling within the principles upon which a court of equity would have given relief, reopen and relieve against ‘harsh und unconscionable’ transactions, in which the Court is satisfied that the interest or other charges are excessive; having regard amongst other circumstances, to the risk being run by the money-lender, and the profit which he would make as the results of the transaction. And where the interest charged exceeds the rate of forty-eight per cent ‘per annum’ there is a rebuttable presumption that the interest charged is excessive and that the transaction is harsh and unconscionable. The relief given is usually upon the footing of ordering the debtor to repay only the amount actually advanced, together with interest at a rate which is reasonable in the circumstances, say, ten or twenty per cent or, not infrequently, more”.⁵⁰

2.4.3 Argentina

O direito argentino⁵¹ refletiu a regra de não intervenção nas taxas de juros, contemplada pelo princípio da autonomia da vontade, o que foi substancialmente modificado na reforma introduzida pela Lei 17.711/68.⁵²

Portanto, na Argentina, permite-se a livre pactuação, controlada pelo juiz no caso de excesso.

De fato, o Código Civil argentino permite que as partes convencionem livremente as taxas de juros no contrato de mútuo (art. 621).⁵³ Na espécie, a ausência de pactuação implica na gratuidade, podendo o credor exigir apenas juros moratórios (art. 2.248).

Todavia, “en la sistemática del Código y en la interpretación judicial y doctrinaria que se ha efectuado de estas normas, corresponde señalar que la facultad de las partes de acordar una tasa de interés está sometida al control judicial, con base en diversas cláusulas generales del Código Civil: el orden público y las buenas costumbres (art. 21); el negocio usurario ilícito (art. 953), la lesión (art. 954), la buena fe (art. 1198) y el abuso del derecho (art. 1071)”.⁵⁴

Portanto, aplicadas essas premissas, torna-se possível o controle e o ajuste das taxas de juros, judicialmente, em cada caso concreto.

Em consonância com o acatado, mesmo nos casos em que as partes não fixam uma taxa de juros, ao contrário do que ocorre no Brasil, onde há uma taxa de juros legalmente fixada, na Argentina, os juros moratórios são devidos ainda que não convencionados, pela taxa determinada judicialmente.⁵⁵

Nesse sentido, julgado determinando que “si las partes pactaron un interés sobre la deuda, pero la obligada no canceló la deuda en el tiempo estipulado, la acreedora tiene derecho a los intereses convenidos y, además, después de la mora del deudor, puede aspirar a la diferencia existente entre la tasa convenida y la legal corriente corresponderte a los intereses moratorios”.⁵⁶

Com efeito, não há uma taxa específica de juros fixada em lei ou assente na jurisprudência, verificando-se, assim, variação de acordo com a situação vigente, ou seja, leva-se em conta a inflação, a estabilidade econômica, se o contrato é de consumo ou se é contrato nacional ou internacional etc.

A Corte Federal argentina asseverou que: “A obrigação do devedor não pode exceder o crédito atualizado com uma taxa de juros que transcenda os limites da moral e dos bons costumes”.⁵⁷

Essa taxa, atualmente, de acordo com a maioria dos tribunais argentinos, é de 24% ao ano.⁵⁸

Todavia, também na Argentina, assim como no Brasil, encontramos desigualdade de tratamento em relação às instituições financeiras, vez que, tratando-se de crédito bancário, o entendimento é de ratificar taxas superiores, tendo em vista “o costume bancário, a racionalidade econômica própria do negócio bancário, sem prejuízo de evitar excessos”.⁵⁹

Nesse sentido, julgado de 1997: “que en punto a ello, esta sala ha admitido en numerosos pronunciamientos que, siendo una entidad bancaria la ejecutante, el interés compensatorio que debe pagarse durante la mora, no puede ser inferior al que estas entidades perciben normalmente en plaza en operaciones de crédito con sus clientes (Res. de esta sala del 15.4.96, reg. Bajo el n. 14, f. 270, t. 48f, en ‘Banco de Santa Fe c/Rosas R. s/Ejecutivo’), porque tratándose de una deuda financiera con un banco, si dicha entidad percibe privadamente y en tiempo, tasas activas en sus operaciones de cualquier tipo, y máxime en el supuesto de mora del deudor, resulta lógico que judicialmente se le reconozca igual derecho, pues precisamente dicha tasa de interés es la que permite desarrollar sus funciones económicas y la que cubre los riesgos propios de esa actividad, que de no aceptarse, se quebraría el equilibrio de cálculos entre la operación y el recupero de la masa de dinero que constituye su principal operatoria, a la vez que tornaría menos gravosa la situación del incumplidor, lo que es inaceptable (...). Que no obstante lo expuesto, es también criterio de esta sala y así se ha sostenido (res. del 9.10.95, registrada bajo el n. 48, f. 170, t. 48F, ‘Banco Nordecop c/Pallero’), que las tasas referidas, tratándose de deuda en pesos, resultan aplicables en tanto y en cuanto no superen 3% mensual para los compensatorios – o moratorios – y el 50% de aquellos para los punitorios, por lo que cabe concluir que tales antecedentes, limitan lo pretendido en el esta materia por la actora recurrente. Voto pues por la afirmativa, con el alcance indicado”.⁶⁰

Verifica-se, ainda, a tendência de anular parcialmente os negócios jurídicos em razão de ausência do dever de transparência e informação quanto às taxas de juros nos contratos de consumo.⁶¹

Segundo José Alberto Garrone e Mário E. Castro Sammartino, a jurisprudência acabou por orientar-se no sentido de redução das taxas convencionadas quando os juros compensatórios e punitórios (ou a soma de ambos) exceder determinado limite contrário à moral e os bons costumes. O montante de redução dos juros varia de acordo com as circunstâncias econômicas e a natureza do empréstimo: civil, comercial, garantido por hipoteca ou penhor etc. Leva-se em conta o costume do lugar e a atividade de que se trata.⁶²

Permite-se o anatocismo – juros sobre juros –, ou seja, a inclusão dos juros vencidos ao capital para cobrança de novos juros, o que se observa do art. 623 do Código Civil argentino, que está assim redigido: “Não são devidos juros de juros, a não ser por cláusula expressa que autorize a cumulação ao capital com a periodicidade convencionada pelas partes ou quando a dívida for liquidada judicialmente com juros e, determinado o pagamento pelo juiz, o devedor incorrer em mora. Serão válidos os acordos de capitalização de juros baseados na evolução periódica da taxa de juros de mercado”.

O Código Comercial, por outro lado, dispõe no art. 569: “Os juros vencidos podem produzir juros, por demanda judicial ou por convenção especial. No caso de demanda, é necessário que os juros sejam devidos por pelo menos um ano. Produzem igualmente juros, os saldos líquidos das negociações concluídas ao final de cada ano”.

Atualmente, além dos juros compensatórios pelo uso do capital (Código Civil argentino, art. 2.330) e dos juros moratórios, o Código Civil argentino prevê, no seu art. 622, os juros punitórios, o que faz da seguinte forma: “O devedor moroso deve juros convencionados na obrigação desde o seu vencimento. Se não houver juros convencionais serão devidos juros legais que as leis especiais determinarem. Se não houver fixação de juros legais, os juízes determinarão os juros que devem ser pagos. Se as leis de procedimento não contiverem previsão de sanções para o caso de reprovável conduta processual do devedor tendente a dilatar o cumprimento da obrigação de somas em dinheiro ou que deva resolver-se em pagamento de uma soma em dinheiro, os juízes poderão impor como sanção a obrigação acessória de pagamento de juros que, cumulados aos compensatórios e moratórios, poderão chegar até a duas vezes e meia a taxa dos bancos oficiais em operações de descontos ordinários”.

O Código Comercial argentino (§ 2.° do art. 565), por seu turno, dispõe: “O devedor demandado judicialmente e que litigue sem razão válida, será condenado a pagar taxa de juros de até duas vezes e meia aquela praticada pelos bancos públicos, devendo os juízes graduar na sentença o acréscimo da taxa atendendo a maior ou menor malícia com que litiga o devedor”.

No direito brasileiro, tentou-se, sem muito sucesso em virtude de ausência de previsão legal, a imposição de algo semelhante através da denominada “comissão de permanência” estipulada pelo Banco Central, conforme análise que faremos em capítulo específico.

O projeto de reforma do Código Civil argentino de 1998 estabelece, no art. 714, as definições das diversas espécies de juros, alterando, inclusive, a natureza dos juros punitórios, verbis: “Se denomina: interés compensatorio, al que es debido por la indisponibilidad del capital; interés moratorio, al que se aplica en las obligaciones de dar dinero a causa de la mora; interés punitorio, al moratorio pactado; interés resarcitorio, al que procede en la reparación de daños; interés sancionatorio, el que se impone como sanción con fundamento en la ley, interés retributivo, al que la ley establece en los casos en que corresponde el reembolso de gastos, anticipos de fondos o inversiones”.

2.4.4 França

O Código Civil francês permitia, no art. 1.905, “estipular juros para o mútuo, seja de dinheiro seja de gêneros, ou de outras coisas móveis” e, no art. 1.907, não estabelecia a taxa: “Os juros convencionais podem exceder os da lei, todas as vezes que a lei não o proíba”.⁶³

Portanto, no Código Civil Francês vigorava a livre estipulação das taxas de juros, permitindo a fixação das taxas ao talante das partes.

Essa liberdade desapareceu em razão da Lei de 03.09.1807, que limitava as taxas em 5% ao ano para efeitos civis e 6% ao ano para efeitos comerciais.

A Lei de 12.01.1886 restituiu a liberdade de fixação de taxas de juros no direito comercial.

Todavia, logo em 1900, houve o retorno da intervenção legal e as taxas foram estabelecidas pela Lei de 7 de abril em 4% em matéria civil e 5% em matéria comercial, possibilitando ao juiz condenar o devedor de má-fé ao pagamento de danos suplementares, independentemente dos juros moratórios.

Como se verá, essas taxas legais, no âmbito comercial, não implicavam tolher a liberdade estabelecida pela Lei de 12.01.1886.

O nível da taxa pouco durou. Com efeito, os limites impostos em 1900 retornaram para os níveis de 1807 por força da Lei de 19.04.1918 (art. 2.º), ou seja, 5% em matéria civil e 6% em matéria comercial.

Finalmente, o Decreto-lei de 08.08.1935 restabeleceu, no art. 1.º, as taxas de juros de 4% e 5% da Lei de 07.04.1900 para as matérias civis e comerciais, respectivamente.⁶⁴

Portanto, essas leis estabeleceram, somente, taxas de juros legais, ou seja, juros aplicados na ausência de estipulação pelas partes, como, por exemplo, no caso da mora, nos termos do art. 1.153 do Código Civil francês, vez que, como veremos, a Lei de 12.01.1886 e a Lei de 18.04.1918 estabeleceram, a par da taxa legal, a liberdade de fixação dos juros convencionais.

A taxa legal de juros na França, hoje, exsurge do art. 1.° da Lei de 11.07.1975, com a redação da Lei de 23.06.1989. De acordo com esse dispositivo, a taxa de juros legais para todas as matérias é estipulada por decreto, durando um ano civil: “est égal, pour l’année considérée, a la moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des adjudications de bons du Trésor à taux fixe à treize semaines”.⁶⁵

Essa taxa legal anual, que em 1999 foi estabelecida em 3,47%, não se confunde, todavia, com a taxa convencional de juros, na qual impera a liberdade de fixação. A taxa legal é aplicada, por exemplo, aos juros devidos pelo atraso – juros moratórios –, nos termos do art. 1.153 do Código Civil.

Portanto, houve na França a substituição da taxa fixa de juros legais por uma modalidade variável, em razão dos textos de direito positivo que modificaram o Código Civil.

Além do Decreto-lei de 08.08.1935 e as demais normas citadas, é possível mencionar a Lei de 28.12.1966 e a Lei de 31.12.1989.⁶⁶

É preciso verificar, entretanto, como dissemos, que a Lei de 12.01.1886 e a Lei de 18.04.1918 suspenderam as limitações impostas às taxas de juros convencionais em matéria comercial e civil, respectivamente,⁶⁷ esta última pelo tempo de duração da guerra e por um período posterior não inferior a cinco anos. Tendo em vista que as hostilidades cessaram oficialmente em 24.10.1919, um decreto deveria decidir acerca do retorno das limitações, o que não ocorreu.⁶⁸

A limitação da cobrança dos juros e a repressão à usura passou a decorrer, assim, da teoria da lesão, exsurgente do Decreto-lei de 08.08.1935.

Destarte, nessa norma, considera-se usurário o empréstimo pactuado “a uma taxa efetiva que suplante mais da metade da taxa média praticada nas mesmas condições, por mutuantes de boa-fé para as operações de crédito que tragam os mesmos riscos do empréstimo de que se trata (...)”.

No âmbito civil, a sanção da usura estabelecida pelo Decreto-lei de 8 de agosto de 1935 consiste no retorno às taxas de juros normais e, se o caso, a restituição do indébito. No âmbito penal, consiste no pagamento de multa de 1.200 a 60.000 francos e, em caso de reincidência, prisão de seis dias a seis meses e multa de 6.000 a 120.000 francos.

Verifica-se que, na França, a repressão à usura decorreu dos efeitos da Primeira Guerra Mundial, em razão dos abusos cometidos em função da liberdade de fixação das taxas, bem como da escassez de capitais e das incertezas econômicas causadas pelo conflito.⁶⁹

Em suma, na França, a cobrança de juros extorsivos, de acordo com o caso concreto, é reprimida através de pena pecuniária. Reincidindo na cobrança exagerada de juros, o autor do fato se submete à pena de prisão de seis dias a seis meses, além da pena de multa.

A Lei consumerista francesa (Lei de 26.07.1993, art. 313-3) também trata da matéria da seguinte forma: “Constitue un prêt usuraire tout prêt conventionel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, la taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les étabilissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du conseil national du crédit. Também: “les crédits accordés à l’occasion de ventes à tempérament sont, pour l’application de la présente section, assimilés à des prêts conventionnels et considérés como usuraires dans les mêmes conditions que les prêts d’argent ayant le même objet”.

O anatocismo – cobrança de juros sobre juros – é vedado pelo art. 1.154 do Código Civil, segundo o qual “os juros vencidos dos capitais podem produzir juros, quer por um pedido judicial, quer por uma convenção especial, contanto que, seja no pedido, seja na convenção, se trate de juro devido, pelo menos, por um ano todo”.⁷⁰

Portanto, o pacto de capitalização deve respeitar a periodicidade anual, fato que atinge, também, o pedido judicial de juros, disposição essa que foi repetida, em parte, pelo art. 4.° do nosso Decreto 22.626/33 e pelo art. 591 do CC de 2002.

2.4.5 Espanha

O art. 1.755 do Código Civil espanhol estabelece que não são devidos juros, exceto quando expressamente convencionados, regra essa repetida pelo art. 314 do Código Comercial. Portanto, presume-se gratuito o empréstimo, salvo disposição contrária no contrato.

A taxa de juros é estabelecida livremente pelas partes, mesmo a forma de sua apuração, em razão de taxas determinadas ou determináveis, apuradas pelo mercado (art. 314 do Código Comercial espanhol).

Entretanto, encontra-se em vigor a Lei de Usura Espanhola (Ley de 23.07.1908), também conhecida como Ley Azscarate.⁷¹ Nesse sentido se considera usura, segundo Fernando Sánches Calero, baseado na jurisprudência espanhola, os seguintes contratos: “a) aquellos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado dadas las circunstancias del caso; b) aquellos en que consignen condiciones que resulten lesivas o en que todas las ventajas establecidas lo sean a favor del acreedor; c) aquellos en que se suponga recibida una cantidad mayor que la efectivamente entregada”.⁷²

Portanto, no direito espanhol, a usura representa um juízo de valor, de tal sorte que a Lei de Usura espanhola concede ao magistrado liberdade para estabelecer o critério aplicável ao caso concreto.

Todavia, conforme noticia, ainda, Fernando Sánchez Calero, essa norma que trata da usura não alcança a sua plenitude nas operações bancárias: “Como ha dicho nuestro Tribunal Supremo, la norma administrativa que decretó para las entidades de crédito ‘la libertad de intereses no es incompatible con la Ley de Usura, que conserva su campo de aplicación cuando en uso de esa libertad se rebasen los intereses normales del dinero o se incida en cualquier otro de los supuestos del artículo 1.° y concordantes de la Ley de Usura’ (Sents. 6 de noviembre de 1992, R. 1.186, y de 9 de julio de 1993, R. 6.002)”.⁷³

Esse artigo primeiro, da Lei de Usura espanhola, inquina de nulidade “todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

Verifica-se que há liberdade de fixação das taxas de juros, desde que não desbordem das taxas de juros “normais”. Parece-nos, entretanto, que andou mal o legislador. É evidente que o emprego de adjetivos deve ser evitado, mormente que sujeito a diversas interpretações, permitindo, conseguintemente, subjetividade e contradição na aplicação do direito.

No âmbito comercial, são devidos juros moratórios convencionais a partir do dia seguinte ao vencimento, acorde com o art. 316 do Código Comercial espanhol, que está assim redigido: “desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado para este caso o, en su defecto, el legal”. Os juros legais, na Espanha, são fixados anualmente na Ley de presupuestos generales del Estado.⁷⁴

Tratando-se de títulos, os juros moratórios são devidos à taxa corrente de mercado e, apenas na falta, pela aplicação dos juros legais (art. 316, § 3.º, do Código Comercial espanhol).

Se a dívida não é de dinheiro, mas de outros bens fungíveis, os juros moratórios serão devidos com base no valor desses bens no mercado, podendo ser determinado por perícia, também após o dia seguinte ao do vencimento (art. 316 do Código Comercial espanhol).

O art. 1.109.1 do Código Civil espanhol, estabelece, nas relações civis, por outro lado, que sobre os juros vencidos somente são devidos juros após a propositura da competente ação de cobrança, o que se infere da sua redação, segundo a qual “los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto”.

A capitalização de juros (anatocismo) é assunto com tratamento diferenciado no direito comercial e no direito civil espanhol.

Entende-se que o art. 1.255 do Código Civil, que prestigia a autonomia da vontade, permite a capitalização de juros na órbita civil.

Todavia, com fundamento no art. 1.109 do Código Civil espanhol, alguns autores, como Rodrigo Uría,⁷⁵ inadmitem o pacto de capitalização nos contratos civis.

Em consonância com o acatado, Rodrigo Uría assevera que o principio da autonomia da vontade não pode afrontar o texto expresso do art. 1.109, que apenas permite a capitalização depois da propositura da ação que tenciona cobrar o valor devido, o que faz nos seguintes termos: “los intereses vencidos devengam el interés legal desde que son judicialmente reclamados”.

O direito espanhol permite, no direito comercial, o pacto de capitalização de juros (anatocismo), ou seja, o pacto de soma dos juros ao capital para contagem de novos juros, acorde com o art. 317 do Código Comercial, mas apenas para o caso de juros vencidos e não pagos.⁷⁶

De fato, o art. 317 do Código Comercial determina que “los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses”, o que leva Pedro Luis Serrera Contreras⁷⁷ afirmar que não são devidos juros de juros, exceto se as partes convencionarem a inclusão dos juros no capital, nos termos da segunda parte do mencionado art. 317 do Código Comercial espanhol, segundo o qual: “los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento de capital devengarán nuevos intereses”.

Ao contrário do direito civil, o direito comercial espanhol não permite a inclusão de juros no capital para contagem de novos juros no caso de ação judicial, por expressa disposição do art. 319 do Código Comercial: “interpuesta una demanda no podrá hacerse la acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos”.

2.4.6 Portugal

“Nação católica, cujos soberanos ostentavam o título de defensores da fé, aquém e além mar, para onde singravam garbosas as reais-naus, com os escudos das sete-chagas de Cristo, que simbolizava a crença comum dos reis e de seus fidelíssimos vassalos, Portugal moldara toda sua legislação civil nos ensinamentos morais da Igreja, a que, de resto, o Estado estava fortemente vinculado”.⁷⁸

Sendo assim, as sucessivas Ordenações vedavam a usura e a cobrança de juros, como se vê no Alvará de 1775, § 4.º, segundo o qual “o dinheiro a juro, contrato proibido pelo Velho e pelo Novo Testamento, e só tolerado em benefício do comércio”.

Atualmente, a obrigação de juros é tratada nos arts. 559.° e 560.° do Código Civil português.

Sendo assim, com a redação dada pelo Decreto-lei 200-C/80, de 24 de junho, dispõe o art. 559.° (taxa de juro): “1. Os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justiça e das Finanças e do Plano. 2. A estipulação de juros a taxa superior à fixada nos termos do número anterior deve ser feita por escrito, sob pena de serem apenas devidos na medida dos juros legais”.

Todavia, o direito português está longe de uma liberação das taxas de juros, como pode parecer ao leitor dos citados dispositivos.

É que o art. 559 – A disciplina os juros usurários, determinando a aplicação do art. 1.146.° (que trata da usura no contrato de mútuo) a todos os negócios jurídicos ou atos decorrentes de “outorga, renovação, desconto ou prorrogação do prazo de pagamento de um crédito”.

Esse art. 1.146.° estabelece o critério para considerar o ajuste usurário, e o faz estabelecendo o limite de 3% ou 5% acima dos juros legais compensatórios (fixados pelos Ministros da Justiça e das Finanças e do Plano), conforme exista ou não garantia real.

Em outras palavras, permite-se a cobrança de juros fixados à taxa que supere os juros legais em até 5% (nos casos em que não há garantia real) e, acima desse limite, considera-se usura.

Os juros da mora estão estipulados no art. 806.° do Código Civil português, que determina o pagamento dos juros à taxa legal, salvo convenção de maior taxa anterior à mora, permitida a prova de danos superiores e cobrança de valor suplementar. “É havida também como usurária a cláusula penal que fixar como indemnização devida pela falta de restituição do empréstimo, relativamente ao tempo de mora, mais do que o correspondente a 7% ou a 9% acima dos juros legais, conforme exista ou não garantia real” (art. 1.146.º, 2). Sendo assim, os juros moratórios também são limitados, embora a taxas maiores que os juros compensatórios.

A taxa que superar esses limites – seja para juros compensatórios seja para juros moratórios – presume-se reduzida aos máximos legais, “ainda que seja outra a vontade dos contraentes” (art. 1.146, 3).

Ocorre que, mesmo respeitados os máximos a que se refere o art. 1.146, 1 e 2, do Código Civil português, aplicar-se-ão os arts. 282.° a 284.° que estipulam a possibilidade de revisão contratual.

O art. 282.° estipula que se considera anulável o negócio usurário, assim considerado na exata medida em que “alguém, explorando a situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de caráter de outrem, obtiver deste, para si ou para terceiro, a promessa ou a concessão de benefícios excessivos ou injustificados”.

Em consonância com o acatado, é utilizado o critério da vulnerabilidade para permitir a anulação do negócio jurídico, mesmo que os juros estipulados – compensatórios ou moratórios – estejam insertos nos limites legais.

Outrossim, “em lugar da anulação, o lesado pode requerer a modificação do negócio segundo juízos de equidade. Requerida a anulação, a parte contrária tem a faculdade de opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do negócio (...)”.

O anatocismo – cobrança de juros capitalizados – só é possível para os juros vencidos e por “convenção posterior ao vencimento; pode haver, também, juros de juros a partir da notificação judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento sob pena de capitalização” (art. 560.º).

Portanto, para incidir capitalização composta de juros, mister se faz acordo posterior ao vencimento dos juros. Todavia, mesmo que não exista esse ajuste, a capitalização composta pode ser levada a efeito após a devida notificação do devedor para pagar os juros vencidos sob pena de capitalização.

A periodicidade de capitalização permitida é anual, nos termos do art. 560.º, 2, do Código Civil português.

Entretanto, essas restrições à capitalização composta são extremamente abrandadas na exata medida do n. 4, do mesmo art. 560.º, que dispõe: “Não são aplicáveis as restrições dos números anteriores, se forem contrárias a regras ou usos particulares do comércio”.

2.4.7 Itália

O art. 1.282 do Código Civil italiano regula a questão dos “juros nas obrigações pecuniárias”, ou seja, os juros moratórios, determinando que “os créditos líquidos e exigíveis de importância de dinheiro, produzem, de pleno direito, juros, a não ser que a lei ou o título estabeleça diversamente”.⁷⁹

Posta assim a questão, é possível verificar que os juros são devidos apenas em razão do capital representado por dinheiro e, demais disso, independentemente de convenção. O pagamento de juros moratórios no direito italiano deve, portanto, ser afastado pelo contrato.

A taxa de juros é livre, devendo ser expressamente pactuada, por escrito.

O art. 1.284 do Código Civil italiano determinava, apenas como referência, a taxa de 5% ao ano nos casos de ausência de convenção, o que fazia nos seguintes termos: “A taxa de juros legal é de 5% ao ano.”

A Lei 353, de 26 de novembro de 1991, em vigor desde 16 de dezembro de 1990, majorou os juros legais do art. 1.284 do Código Civil italiano, para 10%.⁸⁰

De acordo com esta mesma taxa, calculam-se os juros convencionais (compensatórios) se as partes não estabeleceram o seu nível. Os juros superiores à taxa legal devem ser estabelecidos por escrito; de outro modo são devidos conforme a taxa legal”.⁸¹

Nesse sentido, o art. 1.815 do Código Civil italiano, no capítulo referente ao mútuo, preceitua que os juros são devidos nesse negócio, mesmo ante a ausência de convenção, à taxa legal do art. 1.284, ou seja, 10% ao ano.

Todavia, “se forem convencionados juros de usura, será nula a cláusula e os juros serão devidos apenas na base legal”.⁸²

O anatocismo é tolerado, havendo costume que o autorize. Caso contrário, os juros somente podem ser acrescidos ao capital depois de seis meses do vencimento, por convenção posterior à constituição da obrigação ou diante de pedido judicial: “Na falta de uso contrário, os juros vencidos só podem produzir juros do dia do pedido judicial ou por efeito de convenção posterior ao seu vencimento, e sempre que se trate de juros devidos, pelo menos, por seis meses” (art. 1.283 do Código Civil italiano).⁸³

2.4.8 Suíça

O Código Federal suíço das obrigações estabelece, nas disposições referentes ao mútuo, a regulamentação dos juros compensatórios, o que faz nos termos do art. 313: “O mútuo nas transações comuns, só renderá juros quando forem eles estipulados. Nas transações comerciais, mesmo sem estipulação, são devidos juros”.⁸⁴

Quanto à taxa, acorde com o art. 314, “se o contrato não estabelecer o nível” os juros compensatórios são devidos pela taxa usual do local onde deverá ser paga a obrigação, no tempo do recebimento. Portanto, não há limite para a taxa de juros no direito suíço, valendo a convenção ou a taxa de mercado, na ausência de estipulação.

O anatocismo é vedado nas obrigações civis, o que faz o art. 314, 3, do Código Federal suíço das obrigações. Esse mesmo artigo permite, entrementes, a capitalização composta de juros nas obrigações comerciais, sem estipular periodicidade mínima, nos casos em que a prática é usual, mencionando, como exemplo, as caixas econômicas.

Por outro lado, os juros moratórios possuem uma taxa legal de 5% ao ano, aplicável na ausência de livre estipulação, seja da taxa, seja dos próprios juros que, portanto, são sempre devidos no caso de mora.

No caso de comerciantes, os juros moratórios, mesmo ante ausência de estipulação, poderão ser superiores a 5% ao ano, fixados com base na taxa de desconto bancário.

Outrossim, permite-se a cumulação dos juros moratórios, legais ou convencionais, com os juros compensatórios.

O art. 104, do Código Federal suíço das obrigações, está assim redigido: “(1) Se o devedor estiver em mora com o pagamento de uma importância em dinheiro, terá de pagar os juros moratórios de 5% ao ano, mesmo quando os juros convencionais importarem em menos. (2) Se, por contrato, forem estipulados juros mais altos do que 5%, seja diretamente, seja pelo ajuste de uma provisão bancária periódica, poderão eles ser exigidos mesmo durante a mora. (3) Entre comerciantes, por esse tempo, se a taxa usual de desconto bancário, no tempo do pagamento, exceder de 5%, poderão os juros moratórios ser calculados nesta mais alta base de juros”.⁸⁵

2.4.9 Alemanha

No direito alemão, os juros decorrentes de mútuo devem ser estipulados, não havendo limite para a taxa (§ 608 do Código Civil alemão).

Os juros que devem ser pagos de acordo com a lei ou com o negócio jurídico praticado.

No contrato de mútuo, os juros serão de 4% ao ano, acorde com a norma insculpida nos §§ 246 e 247 do Código Civil alemão. Nada obstante a taxa legal, permite-se a convenção de outra taxa.

Todavia, fixada uma taxa superior a 6% ao ano, o devedor pode, após seis meses, denunciar o contrato cumprindo igual período, ao final do qual restituirá o capital ao credor. Nesse sentido: “Se uma dívida, de acordo com a lei ou com o negócio jurídico, deve vencer juros, devem ser pagos 4% ao ano, sempre que uma coisa diferente não estiver estipulada” (§ 245). Se for convencionada uma taxa de juros superior a 6%, poderá o devedor, depois do transcurso de seis meses, denunciar o contrato para devolver o capital, com observância de um prazo de denúncia de seis meses. O direito de denúncia não pode ser, por contrato, excluído ou limitado. Estas disposições não se aplicam aos títulos de dívida ao portador ou aos títulos de dívida à ordem” (§ 247).⁸⁶

A taxa de juros de mora no direito alemão, na ausência de convenção, é de 4% ao ano, vedada a capitalização (§ 288 do Código Civil).

É vedada a prática do anatocismo – juros capitalizados de forma composta –, com exceção dos juros vencidos cobrados ou pagos por estabelecimentos de crédito, o que decorre do § 248 do Código Civil: “Um acordo, estabelecendo de antemão que os juros vencidos devem, por sua vez, produzir juros, é nulo. Caixas Econômicas, estabelecimentos de crédito e os que se entregam a negócios bancários, podem estabelecer de antemão que os juros lançados e não levantados devam valer como novo lançamento rendendo juros. Os estabelecimentos de crédito que estão autorizados a emitir, pelo importe dos empréstimos a eles concedidos, títulos de dívida ao portador, rendendo juros, podem prometer, de antemão, em tais empréstimos, os juros dos juros atrasados.

2.4.10 Conclusões extraídas do direito estrangeiro

2.4.10.1 Limites das taxas de juros

Alguns sistemas fixam as taxas de juros apenas como referência, permitindo a pactuação de taxas superiores. Com efeito, assim como o Código Civil italiano, que estabelece, no art. 1.284, a taxa de 10% ao ano, o Código Civil alemão determina a taxa de 4% apenas como referência.

O Código Civil mexicano fixa a taxa em 9% ao ano; todavia, pactuada taxa superior à taxa legal, permite ao juiz reduzi-la sempre que se mostrar excessiva.

Por outro lado, encontramos sistemas que fixam as taxas de juros de forma cogente, o que faz Portugal nos arts. 559.° e 1.146.° do Código Civil, limitando as taxas de juros compensatórios a 3% e 5% ao ano acima da taxa legal e as taxas de juros moratórios a 7% e 9% ao ano acima da taxa legal, conforme haja ou não garantia real.

Outros sistemas, ainda, não fixam limites para as taxas de juros, mas permitem a redução das taxas pactuadas no caso de usura, subjetivamente considerada. É o caso da Argentina, da França (Decreto-lei de 08.08.1935) e da Espanha (Lei de 23.07.1908).

Por outro lado, não há qualquer limitação de taxas na Suíça, inferência que se extrai do art. 314 do Código Federal suíço das obrigações.

2.4.10.2 Anatocismo

O anatocismo – cobrança de juros capitalizados de forma composta – é vedado, em regra, pela maioria dos sistemas verificados.

A admissão da capitalização dos juros é exceção legal. É o caso da Espanha, que só permite a capitalização de juros vencidos e depois de judicialmente reclamados, permitindo a prática do anatocismo no âmbito do direito comercial (art. 317 do Código Comercial espanhol).

Já em Portugal, somente os juros vencidos com periodicidade anual podem ser capitalizados, isso após notificação judicial para que o devedor pague sob pena de capitalização, abrindo exceção permissiva para os usos e costumes comerciais (art. 560.° do Código Civil português). O mesmo critério de Portugal é adotado pelo sistema italiano (art. 1.283 do Código Civil italiano), diferenciando-se apenas quanto à periodicidade de capitalização, que na Itália é de seis meses.

A Suíça só permite a capitalização no comércio, isso quando usual (art. 314, 3 do Código Federal suíço das obrigações).

Por fim, a Alemanha admite a capitalização apenas no âmbito de algumas operações realizadas por instituições financeiras, vedando a prática do anatocismo nas demais hipóteses (§ 248 do Código Civil alemão).

A permissão incondicional de capitalização é verificada na Argentina, decorrente de convenção, com qualquer periodicidade (art. 623 do Código Civil argentino).

2.4.10.3 Juros compensatórios e necessidade de pacto expresso

Os juros compensatórios, normalmente, dependem de pacto expresso, como ocorre na Argentina (art. 2.248 do Código Civil), na Espanha (art. 1.755 do Código Civil), na Suíça (art. 313 do Código Federal suíço das obrigações) e na Alemanha (§ 608 do Código Civil alemão).

Todavia, na Itália os juros compensatórios são devidos mesmo quando não convencionados, decorrendo, em verdade, do simples uso do capital à taxa legal de 10% ao ano (arts. 1.815 e 1.284 do Código Civil italiano).

2.4.10.4 Juros moratórios

Verifica-se que os juros moratórios normalmente são devidos ainda que não convencionados. É o que ocorre em Portugal (arts. 806.° e 1.146.° do Código Civil) à taxa legal, se outra não for convencionada, respeitados os limites de 7% e 9%, acima da taxa legal, nos casos em que há ou não garantia real, respectivamente.

Na Argentina, os juros moratórios decorrem da lei e, na ausência de convenção, são fixados pelo juiz (Código Civil, art. 622).

Na Itália (art. 1.282 do Código Civil) os juros moratórios são contados à taxa de 10% ao ano. Na Suíça (art. 104 do Código Federal suíço das obrigações), os juros moratórios são devidos à taxa de 5% ao ano, ainda que não convencionados, o mesmo ocorrendo na Alemanha, à taxa de 4% (§ 288 do Código Civil alemão). Sendo convencionada taxa de juros moratórios maior, tanto na Suíça, quanto na Itália e na Alemanha, prevalecerá a taxa pactuada.

Na Espanha, os juros moratórios também independem de convenção, hipótese em que incidirá a taxa legal, mas podem ser convencionados, com previsão de taxas que suplantem as taxas legais.

¹ Ramón Herrera Bravo, op. cit., p. 117.

² Antonio Geraldo da Cunha. Dicionário etimológico nova fronteira da língua portuguesa. Pedro Frederico Caldas. As instituições financeiras e as taxas de juros. Revista de Direito Mercantil, p. 78, jan.-mar. 1996.

³ Ruy Cirne de Lima. Do juro do dinheiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 5, p. 35.

⁴ Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil. Direito das obrigações, vol. 4, p. 345.

⁵ Nesse sentido, Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 345. Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações, vol. 2, p. 370. Carlos Roberto Gonçalves. Direito das obrigações. Parte geral, p. 141.

⁶ J. M. de Carvalho Santos, op. cit., vol. 14, p. 276.

⁷ Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, vol. 2, p. 80.

⁸ Vicente Ráo. O direito e a vida dos direitos, vol. 2, n. 195.

⁹ Ludwig Enneccerus Derecho de obligaciones. Tratado de derecho civil de L Enneccerus, T. Kipp e M. Wolf, undécima revisión por Heinrich Lehmann. Trad. Castelhana da 35. ed. alemã por Blas Pérez González e José Alguer. Barcelona: Bosch, 1954. t. II, § 8.

¹⁰ Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 79.

¹¹ Mário Júlio de Almeida Costa. Noções de direito civil, p. 121.

¹² Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, t. XXIV, p. 15.

¹³ Roberto de Ruggiero. Instituições de direito civil, vol. 3, p. 38.

¹⁴ Richard H. Leftwich. The price system & resource allocation, p. 435. É evidente que somente os bens fungíveis, o que exclui a terra e os edifícios, que também constituem “capital”.

¹⁵ Exceto lei ou norma especial. Assim, quem usa imóvel alheio mediante remuneração, embora use capital, não paga juros, mas aluguel.

¹⁶ No direito argentino essa exigência é absoluta. Com efeito “los intereses (precio) deberán estipularse siempre en dinero. Así dispone el artículo 563 (do Código Comercial argentino): ‘Los réditos de los préstamos entre comerciantes se estipularán siempre en dinero, aun cuando el préstamo consista en efectos o género de comercio” (José Alberto Garrone; Mario E. Castro Sammartino. Manual de derecho commercial, p. 811).

¹⁷ Karl Crome. Diritto privato francese moderno, § 9.º, p. 77 e ss.

¹⁸ Andréas Von Tuhr. Teoria general del derecho civil alemán, vol. 1, § 9.º, p. 46 e ss.

¹⁹ Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de direito civil. Obrigações em geral, vol. 2, p. 66.

²⁰ Caio Mário da Silva Pereira. op. cit., 79. Ricardo Luis Lorenzetti. Tratado de los contratos, t. III, p. 382.

²¹ De acordo com o art. 318 do CC de 2002, além do inciso I, do parágrafo único, do art. 1.° da Lei 10.192/2001, ressalvado o disposto nos arts. 2.° e 3.° do Decreto-lei 857, de 11.09.1969, e também a parte final do art. 6.° da Lei 8.880, de 27.05.1994, é impossível a cobrança de correção monetária em moeda estrangeira. Nesse sentido, não se aplica a vedação de contratação em moeda estrangeira nas seguintes hipóteses:

a) aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;

b) aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o Exterior;

c) aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;

d) aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no Exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;

e) aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no País;

f) no caso de rescisão judicial ou extrajudicial de contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;

g) aos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.

²² Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., p. 383.

²³ Idem, ibidem.

²⁴ Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/fis/taxas/htms/tx012020.asp>. Acesso em: 16.03.2011. Taxa do Banco Azteca do Brasil S/A no período compreendido entre 07.01.2011 e 13.01.2011.

²⁵ Em 1988, escreveu Fernando Gasparian que “estimativas dignas de crédito mostram que, nos anos 50, durante o governo Kubitschek, os salários constituíam cerca de 60% da renda nacional. Hoje, os salários, segundo alguns cálculos, não passam de 37%. 23% da renda transferiram-se, dessa forma, das mãos de quem realmente produz para outros setores. Segundo o IBGE, em 1960, o setor financeiro detinha 6,8% do Produto Interno Bruto, enquanto o setor agropecuário recebia 22,5% da produção gerada pelo trabalho de todos os brasileiros. Em 1988, o quadro já era outro: os bancos apropriavam-se de 14,5% do Produto, enquanto o setor agrícola ficava com apenas 8,7%. A situação somente se normalizará quando, a exemplo do que ocorre em outros países, a participação dos bancos declinar para 4% ou 6% do Produto Interno bruto” (Fernando Gasparian. A luta contra a usura, p. 1-4).

²⁶ Invertia. Disponível em: <http://economia.terra.com.br/economia/indicadores/indicadores.aspx?tipo=3>. Acesso em: 16.03.2011.

²⁷ Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/pt-br/sfn/infopban/txcred/txjuros/Paginas/RelTxJuros.aspx?tipoPessoa=1&modalidade=221&encargo=101>. Acesso em: 08.10.2013.

²⁸ R$ 2.215 por dólar americano no dia 28/06/2013 de 2010. Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/?TXCAMBIO>. Acesso em: 08.10.2013.

²⁹ Fonte: Banco Central do Brasil. Balancete semestral geral – junho/2013. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/?infcadastro>. Acesso em: 08.10.2013:

Instituição Financeira | Resultado do semestre
BANCO DO BRASIL S.A. | R$ 8.477.303.000,00
BANCO BRADESCO S.A. | R$ 3.802.014.000,00
ITAÚ UNIBANCO HOLDING BM S.A. | R$ 2.956.084.000,00
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL | R$ 2.521.759.000,00
ITAÚ UNIBANCO BM S.A. | R$ 1.655.586.000,00
Total | R$ 19.412.746.000,00

³⁰ Ricardo Luis Lorenzetti. op. cit., p. 382.

³¹ Orlando Gomes. Obrigações, p. 52.

³² Spinoza. Ética, Liv. 1, def. 3, apud Silvio Rodrigues. Direito civil. Parte geral, vol. 1, p. 140. Interessante, também, a ideia de Descartes, citado por Silvio Rodrigues: “Quando concebemos a substância, nós concebemos uma coisa que existe de tal maneira que ela não necessita senão de si mesma para existir (in Princ., § 51)”. Silvio Rodrigues, op. e loc. cit.

³³ Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1917, obs. 3 ao art. 60) condena a inclusão dos rendimentos no art. 60 do Código Civil de 1916, vez que os rendimentos não constituem categoria autônoma, sendo, na verdade, uma espécie de frutos.

³⁴ Silvio Rodrigues. Direito civil, vol. 1, cit., p. 142.

³⁵ Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 80, ao final, aduz que na hipótese de exigência autônoma o juro converte-se em coisa principal, obrigação autônoma e, portanto, perde a qualidade de juro. Enquanto juro, todavia, sempre terá natureza jurídica de acessório.

³⁶ Karl Larenz. Derecho de obligaciones, vol. 1, p. 185.

³⁷ United States Supreme Court Digest, vol. 13, p. 577-595.

³⁸ Restatement of the law (22 vols.), vol. 2, § 526. Trata-se de trabalho visando a unificar o Direito americano. Tradução livre do autor: “Usura não é ilegal na common law. Todavia, é ilegal em razão de estatutos da maioria dos Estados, sobre alguns ou todos os tipos de empréstimos. Porém, os estatutos não são totalmente idênticos em forma e, frequentemente, onde há semelhança ou identidade de forma, as decisões judiciais são discrepantes. Os termos empregados nos estatutos são gerais e as decisões dos tribunais não são largamente baseadas em interpretação de termos específicos, mas em doutrinas desenvolvidas pelos tribunais com respeito à usura, que formam uma espécie de direito comum, de certo modo, com respeito ao assunto, diferindo os tribunais, inclusive, com respeito ao que constitui aquele direito comum”.

³⁹ Restatement of the law cit., § 532. Tradução livre do autor: “A cessão de crédito a uma terceira pessoa mediante desconto que reflita taxa superior à taxa legalmente permitida (que depende de cada Estado) não é usurária, mas se o cedente garante o pagamento da obrigação cedida, entendida como simulação de um simples empréstimo, é usurária”.

⁴⁰ “A sells for $ 75 to B a note for $ 100, made for value by C, payable to A, in three months, and as a part of the transaction A guarantees payment of the note. Interest at the highest permissible rate of interest is less than $ 25. The transaction is usurious if the note is valueless except for the guaranty and B is aware of the fact, since than there is, in effect nothing more than a direct loan from B to A. The transaction is also usurious if intended as a device for a loan, though the note is not wholly valueless” (Restatement of law, cit., § 536).

⁴¹ “Art. 2.° São igualmente nulas de pleno direito as disposições contratuais que, com o pretexto de conferir ou transmitir direitos, são celebradas para garantir, direta ou indiretamente, contratos civis de mútuo com estipulações usurárias.”

⁴² Rulling Case Law. Estados Unidos da América: [s.d.], [s.e.], vol. 27, p. 294, n. 95.

⁴³ Nesse sentido, no repositório jurisprudencial Michael and Wechsler (Criminal law and its administration. Estados Unidos da América: Columbia University, [s.d.]), encontram-se casos que representam cobrança de juros à taxa de 240% e até 360% ao ano, fatos esses enquadrados na “conspiracy doctrine”. Daí é possível verificar que a cobrança excessiva de juros não é mazela exclusivamente brasileira, nada obstante aqui seja praticamente institucionalizada.

⁴⁴ Rulling Case Law, cit., vol. 27, p. 294.

⁴⁵ Luis Moisset de Espanes. La lesión en los actos jurídicos, p. 124 e p. 128.

⁴⁶ Marchant v. National Reserve Co. of America (n. 1) e Planters National Bank of Fredericksburg v. E.G. Heflin Co. (n. 2), Estado de Utah, apud Luis Renato Ferreira da Silva. Causas de revisão judicial dos contratos. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1997, p. 92, nota 176.

⁴⁷ Tradução livre deste autor: “1. Mera inadequação de preço não constitui fundamento para constituir uma negociação com lucro excessivo, mas o lucro influenciará se a inadequação se demonstrar como brutal imposição, influência imprópria ou, ainda, chocar a consciência. 2. Na exata medida em que a inadequação do preço chocar consciência, o tribunal de equidade está alerta e entenderá como circunstância indicativa de fraude, atual ou futura, para o fim de anular o contrato”.

⁴⁸ Stephen’s commentaries on the laws of England, 21. ed., vol. 2, p. 215.

⁴⁹ Idem, ibidem.

⁵⁰ Stephen’s commentaries on the laws of England, cit., p. 215 e p. 216. Tradução livre deste autor: “Diante dos atos, é possível que o Tribunal, até mesmo em casos que não cabem nos princípios segundo os quais um tribunal de equidade teria dado provimento, reabra e dê provimento contra ‘transações de lucro desarrazoado’ nas quais o Tribunal esteja convencido da excessividade dos juros ou outros encargos, considerando, entre outras circunstâncias, o risco do mutuante do dinheiro, e o lucro normal da transação. E se o juro exceder à taxa de 48% ao ano, há uma presunção relativa de que o juro é excessivo e que a transação é desarrazoada. O provimento dado, normalmente, está no fundamento de ordenar ao devedor o reembolso da quantia que de fato avançou, acrescida de juros a uma taxa razoável nas circunstâncias, ou seja, 10% ou 20% ao ano ou, não raro, mais”.

⁵¹ Em razão da natureza acessória, o pagamento não é integral se não são pagos os juros (art. 624 do Código Civil argentino), mas o credor pode se negar a receber o pagamento que não inclua os juros (arts. 744 e 746 do Código Civil argentino). O recibo do capital, sem reservas, presume a extinção dos juros (art. 624 do Código Civil argentino). O pagamento de juros importa em reconhecimento da obrigação de pagar o capital e interrompe o curso da prescrição (arts. 721 e 2.989 do Código Civil argentino).

⁵² Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., p. 388.

⁵³ Interessante e esclarecedora a nota de Vélez Sársfield (apud Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., p. 387): “Me he abstenido de proyectar el interés legal, porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos. Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los prejuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso”. Relata, ainda, Lorenzetti, que o Código Comercial adota o mesmo critério e, ainda que não haja taxa pactuada, se estabelece um referencial (art. 656): “Se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos y solo por el tiempo que transcurra después de la mora (...) Siempre que en la ley o en la convención se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra el del Banco Nacional”.

⁵⁴ Ricardo Luis Lorenzetti, op. cit., p. 388.

⁵⁵ Idem, p. 387.

⁵⁶ CSJN, 6.2.96, Obra Social Aceros Paraná S.A. y otra c/Prov. De la Rioja y otro, J.A. 1996-III-237.

⁵⁷ CSJN, 6.7.95, J.A. 1996-I-440.

⁵⁸ Cám. Civ. Y Com. Mar del Plata, en pleno, 16.4.96, J. A. 1996-II-404.

⁵⁹ Ricardo Luiz Lorenzetti, op. cit., p. 389.

⁶⁰ Cám. Civ. Y Com. de Santa Fé, sala II, “Banco de Santa Fe c/Fernández, José C. y otra”, L. L. Litoral, julio de 1997.

⁶¹ Cám. Nac. Civ., sala B, 9.11.81, “Gutierrez, Fausto O. c/Giménez Zapiola, Vivienda SA” L. L. 1982-A-61; E. D. 97-240.

⁶² José Alberto Garrone; Mario E. Castro Sammartino, op. cit, p. 812-813.

⁶³ Código Napoleão ou Código Civil dos franceses. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1962.

⁶⁴ Louis Josserand. Derecho civil, teoria general de las obligaciones, vol. 1, t. II, p. 517.

⁶⁵ François Terré, Philippe Simler e Yves Lequette. Droit civil, les obligations, p. 550.

⁶⁶ Idem, ibidem.

⁶⁷ Idem, ibidem.

⁶⁸ Louis Josserand, op. cit., p. 520.

⁶⁹ Francisque Goyet, op. cit., p. 57-145, resume essas questões na França:

“La loi du 19 décembre 1850 punissait le délit d’habitude d’usure qui consistait dans le fait de prêter habituellement à un taux superieur au taux légal, édicté par la loi du 3 septembre 1807. Mais la limitation du taux de l’intérêt ayant été suprimée en matière commerciale par la loi du 12 janvier 1886, puis en matière civile par la loi du 19 avril 1918, le délit dábitude d’usure a par là même disparu. Un décret-loi du 8 août 1935 a rétabli le délit d’usure. Mais ce n’est plus un délit d’habitude. L’usure n’est plus définié en fonction du dépassement du taux légal. Aux termes de l’article premier, il y a usure ‘lorsqu’un prêt conventionnel a été fait à un taux effectif dépassant de plus de moitié la taux moyen pratiqué dans les mêmes conditions par des préteurs de bonne foi, pour des opérations de crédit comportant les mêmes risques que le prêt dont il s’agit.’ Pour que le délit soit caractérisé, il faut qu’il s’agisse d’un prêt conventionnel. Le taux ‘effectiff’ du prêt dont parle le texte signifie, non point l’intérêt apparent fixé par la convention, mais bien l’intérêt réel, compte tenu de la prime de remboursement souvent exigée, ainsi que des intérêts suplémentaires fréquemment réclamés sous la désignation de frais ou comissionés. Pour apprécier s’il y a usure, le juge doit comparer le prêt dont il est saisi aux prêts pratiqués dans les mêmes risques par des prêteurs de bonne foi. Si le prêt est reconnu usuraire, les perceptions excessives sont imputées de plein droit sur les intérêts normaux échus et subsidiairement sur le capital (art. 1er.). De plus, le prêteur peut être condamné à une amende de 1.200 à 60.000 francs, et, en cas en cas de récidive, à un emprisonnement de 6 jours à six mois et à une amende de 6.000 a 120.000 francs (art. 2, § 2.º).”

⁷⁰ Código Napoleão ou Código Civil dos franceses. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1962.

⁷¹ Pedro Luis Serrera Contreras. Depósito, préstamo y contratos de garantia. In: Guillermo J. Jiménez Sánches (coord.). Lecciones de derecho mercantil, p. 398.

⁷² Fernando Sánchez Calero. Instituciones de derecho mercantil, p. 272.

⁷³ Idem, p. 316.

⁷⁴ Idem, p. 273.

⁷⁵ Rodrigo Uría. Derecho mercantil, p. 836.

⁷⁶ A jurisprudência atende essa determinação legal. Nesse sentido: “Sentencias de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994, R. 7.681 y 8.477, apud Fernando Sánches Calero, op. cit., p. 274. Nessa última consta que “es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado” (fundamento n. 9 da sentença de 8 de novembro de 1994).

⁷⁷ Pedro Luis Serrera Contreras, op. cit., p. 398.

⁷⁸ Hernani Estrela, op. cit., p. 46.

⁷⁹ Código Civil italiano. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1961.

⁸⁰ Il saggio degli interessi legali è del dieci per cento in ragione di anno (att. 161). Allo stesso saggio si computano gli interessi convenzionali, se le parti non ne hanno determinato la misura. Gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto; altrimenti sono dovuti nella misura legale (1815, 1950, 2725).

⁸¹ Código Civil italiano, cit.

⁸² Código Civil italiano, cit. De certa forma, verifica-se que a posição italiana foi adotada pelo art. 591 do Código Civil de 2002.

⁸³ Código Civil italiano, cit.

⁸⁴ Código Federal suíço das obrigações. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1961.

⁸⁵ Código Federal suíço das obrigações, cit.

⁸⁶ Código Civil alemão. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1960.

3

CLASSIFICAÇÃO

Sumário: 3.1 A questão metodológica – 3.2 Proposta de classificação dos juros – 3.3 Juros quanto à origem; 3.3.1 Juros legais e a taxa aplicável – Taxa Selic e juros de 1% do CTN; 3.3.2 Juros convencionais; 3.3.3 Distinção – 3.4 Juros quanto ao fundamento; 3.4.1 Juros compensatórios; 3.4.2 Juros moratórios – 3.5 Juros quanto à capitalização; 3.5.1 Juros simples e compostos; 3.5.2 A proibição legal dos juros capitalizados de forma composta inserta no Decreto 22.626/33; 3.5.3 Exceções que possibilitam a aplicação de juros compostos.

3.1 A questão metodológica

De acordo com Edmond Goblot¹ a classificação demanda uma operação de espírito que, ordenando coisas de forma lógica, objetiva clarificar o entendimento de determinado conceito ou fenômeno. Com efeito, o entendimento dos aspectos jurídicos dos juros não depende apenas da sua definição, mas, igualmente, da sua classificação.

“No sentido jurídico, classe, do latim classis, compreende o rol em que determinada coisa ou pessoa é incluída, para formar uma categoria, em virtude de elementos que as uniformizam.

“Desse modo, a classe demonstra, em regra, a especialização, a identificação por espécies ou categorias de determinadas coisas, de determinados atos, de certos fatos ou de certas pessoas.

“E, assim, temos a classe de coisas, compreendida pelo grupo de coisas semelhantes, classe de pessoas, formada pelas pessoas de idêntica categoria, classes de atos, que se mostram análogos, ou classes de fatos, que se evidenciam de idêntica natureza”.²

Sendo assim, a atividade intelectual de classificar passa pelo agrupamento das diversas espécies de um gênero, tendo em vista os elementos comuns de cada espécie.

O que torna uma classificação adequada, segundo, ainda, Edmond Goblot,³ é o agrupamento de todos os elementos do gênero em espécies distintas, de tal sorte que todas as espécies estejam circunscritas numa determinada classe, sem resíduos. Demais disso, se exige que as espécies de uma classe tenham mais caracteres semelhantes entre si do que as espécies insertas em classes diferentes.

Posta assim a questão, aquele que se dispõe a classificar estabelece um ponto de vista e agrupa, numa determinada classe, as espécies que podem ser vistas sob o ângulo estabelecido.

3.2 Proposta de classificação dos juros

Para classificar os juros, inicialmente, imaginemos um exemplo: suponhamos que o indivíduo “A” receba do indivíduo “B”, a título de mútuo feneratício, uma importância em dinheiro.

Imaginemos, também, que “A” não efetue o pagamento na data convencionada.

Até o dia do vencimento, os juros são devidos em razão do consentimento do titular do capital e, a partir desta data, não mais.

Surgem, assim, na ordem, os juros compensatórios e os juros moratórios.

Outrossim, desse negócio jurídico é possível inferir algumas questões, das quais serão extraídas outras espécies de juros.

E se os juros não foram convencionados? Poderão ser cobrados? Veremos.

Entretanto, nascem duas outras espécies de juros: os juros convencionais e os juros legais.

Prosseguindo o raciocínio, questiona-se a possibilidade de se acumular juros ao capital para contagem de novos juros, ou se, por outro lado, os juros serão computados separadamente, sem que sejam somados ao capital para contagem de novos juros.

Infere-se, daí, a existência de juros simples e de juros compostos.

Sendo assim, propõe-se a seguinte classificação para os juros:

Quanto à origem, os juros podem ser:

a) convencionais;

b) legais.

Quanto ao fundamento, classificam-se em:

a) compensatórios;

b) moratórios.

Quanto à capitalização,⁴ por outro lado, os juros podem ser:

a) simples (juros capitalizados de forma simples);

b) compostos (juros capitalizados de forma composta, juros sobre juros ou juros exponenciais).

Verifica-se que a doutrina clássica vislumbra, geralmente, duas espécies de juros: os juros moratórios e os juros compensatórios.

Todavia, do simples exemplo que demos, não nos resta dúvida acerca da existência das demais espécies apresentadas, as quais agrupamos em classes.

Os juros podem decorrer da manifestação volitiva das partes ou não e, sob tal ângulo, podem ser convencionais ou legais, com importantes desdobramentos que verificaremos a seguir.

É evidente que as espécies podem interagir.

Partindo do sistema adotado pelo Código Civil pátrio, passaremos a discorrer sobre as espécies propostas e, notadamente, sobre as possíveis interações.

Discorreremos, portanto, sobre juros legais compensatórios, juros legais moratórios, juros convencionais compensatórios e juros convencionais moratórios.

Demais disso, estas espécies podem ser simples (capitalizadas de forma simples), ou compostas (capitalizadas de forma composta, contendo juros exponenciais ou juros sobre juros).

3.3 Juros quanto à origem

3.3.1 Juros legais e a taxa aplicável – Taxa Selic e juros de 1% do CTN

Os juros legais são devidos por força de lei, independentemente de convenção entre as partes, decorrendo da mora na restituição do capital ou da compensação pela utilização do capital de outrem.

Em suma, “os juros legais são aqueles que, por uma razão de equidade, a lei estabelece para certos e determinados casos. Como já o dissemos, dividem-se em moratórios e compensatórios; essa distinção é conceitualmente admissível em nosso direito positivo, onde ela se mostra patente. Mesmo que assim não fora, é inquestionável que, em certos casos, a obrigação ex lege exige o reconhecimento da mora, enquanto, em outras, se funda simplesmente sobre a utilidade daquele que, ou efetivamente ou presumivelmente, segundo a ordem normal das coisas, está privado de um patrimônio”.⁵

Sendo assim, existem algumas hipóteses em que são devidos juros mesmo que as partes não tenham convencionado o seu pagamento, ordinariamente em razão da demora na restituição do capital, sem descartar algumas hipóteses nas quais são devidos juros compensatórios por força de lei.⁶

A expressão “juros legais” é utilizada, ainda, para designar a taxa de juros autorizada por lei.

Portanto, em sentido amplo, significa a determinação legal para incidência de juros independentemente da vontade das partes (v.g., o art. 1.311 do Código Civil de 1916 e o art. 677 do Código Civil de 2002) e, em sentido estrito, a taxa de juros determinada pela lei na ausência de convenção entre as partes (Código Civil de 1916, arts. 1.062 e 1.063).

Essa taxa de juros legais foi inicialmente estabelecida pelos arts. 1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916, em 6% ao ano, ou 0,5% ao mês, tanto para os juros legais compensatórios quanto para os juros legais moratórios.

Todavia, no Código Civil de 2002, o art. 406 estipula: “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

Por outro lado, o art. 591 do Código Civil de 2002, estabelece: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”.

Diante da ausência de estipulação da taxa, inclusive, a primeira parte do art. 406 do Código Civil de 2002, permite, em tese, a livre fixação dos juros moratórios, o que representa profunda atecnia, vez que os juros decorrentes de mútuo são limitados ao valor correspondente à taxa determinada pelo art. 406 e, da leitura desse dispositivo, verifica-se que a limitação só incide se não houver convenção. Portanto, a limitação imposta ao contrato de mútuo feneratício, no Código Civil de 2002, incide sobre a segunda parte do disposto no art. 406.

A taxa de juros moratórios, na ausência de estipulação (taxa legal de juros), em tese, no Código Civil de 2002, é fixada de acordo com os juros devidos à Fazenda para o pagamento de tributos.

Portanto, seja em decorrência de mora ou de mútuo, no Código Civil de 2002 deixa de existir uma taxa fixa de juros legais, que passa a ser equivalente à taxa variável, estipulada para pagamento de juros decorrentes de impostos devidos à Fazenda Nacional.

No Direito Tributário os juros moratórios são contados, em regra, à taxa de 1% ao mês, acorde com o mandamento insculpido no art. 161, caput e § 1.º, do Código Tributário Nacional: “O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta (...). Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.”

Todavia – e nesse ponto reside o problema – essa taxa, hoje, é determinada pelo Conselho de Política Monetária (Copom), do Banco Central do Brasil, vez que, em virtude de diversos dispositivos legais,⁷ aplica-se a taxa Selic – Sistema Especial de Liquidação e de Custódia.

Ocorre que antes da modificação do art. 192, § 3.º, da CF, pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava os juros reais a 12% ao ano, a taxa Selic suplantava o limite constitucional, de tal sorte que, a par do entendimento de que tal dispositivo era de eficácia contida, entendíamos que o art. 406 do Código Civil de 2002, deveria ser compreendido pela limitação constitucional das taxas de juros enquanto fosse mantida a situação atual da taxa Selic, vale dizer, os juros legais equivalentes àqueles utilizados para pagamento de impostos somente poderiam ser aplicados na exata medida em que deixassem de suplantar o limite constitucional insculpido no art. 192, § 3.º, de 12% ao ano, pelo menos enquanto subsistisse esse limite.

José Afonso da Silva ensina que “as normas programáticas (como o STF entendia ser a insculpida no art. 192, § 3.º, da Constituição Federal) têm eficácia jurídica imediata, direta e vinculante”, o que afirma na exata medida em que “estabelecem um dever para o legislador ordinário e condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou os atos que as ferirem”, de tal sorte que é possível concluir que se essas normas “não produzem direitos subjetivos em seu aspecto positivo, geramnos em seu aspecto negativo”.⁸

O constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho, não dissonando do que anteriormente foi dito, escreveu que “a partir do momento que o legislador se incluiu no círculo das normas constitucionais e se reconheceu que mesmo as ‘normas programáticas’ que possuíam a natureza de ‘direito positivo’, tornou-se também indispensável determinar com mais rigor a ‘função de existência’, de ‘promoção’ e de ‘incentivo’ dos preceitos de uma lei fundamental. A distinção entre ‘efeito positivo’ e ‘efeito negativo’, entre ‘função de exigência’ e ‘função de proibição’ ou, como atrás se referiu entre heteronomia constitucional determinante positiva e negativa, traduz o ‘sentimento’ da necessidade de uma melhor afirmação dos efeitos impositivos das normas programáticas”.⁹

Jorge Miranda é taxativo ao se referir às normas programáticas, aduzindo que “fixam critérios ou directivas para o legislador nos domínios sobre que versam – donde inconstitucionalidade material – por desvio de poder – quando haja afastamento desses critérios”.¹⁰

Sob os auspícios de tão abalizada doutrina, era possível concluir que o art. 406 do Código Civil de 2002, estava circunscrito aos limites do art. 192, § 3.º, da Constituição Federal. Entendimento contrário seria inconstitucional.

É evidente, portanto, que a taxa legal estipulada pelo art. 406 do Código Civil de 2002, estava limitada, não podendo suplantar a taxa de juros estabelecida pela Constituição Federal, ou seja, 1% ao mês, sem capitalização mensal (permitida a anual), a teor do art. 591 do Código Civil de 2002.

Em consonância com o acatado, no caso de juros moratórios e juros decorrentes de mútuo, a taxa de juros legais é aquela estipulada para pagamento de tributos para a Fazenda Nacional e estaria limitada à taxa de 1% ao mês, taxa essa que correspondia, também, ao limite dos juros convencionais.

De qualquer forma, mesmo considerando a atual insubsistência do limite constitucional em razão da Emenda Constitucional 40/2003, o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, considerado Lei Complementar a teor do que dispõe o art. 34, do ADCT, ao estabelecer juros máximos de 1% ao mês para pagamento de tributos, impede, em razão da hierarquia, que leis ordinárias estabeleçam aplicação de juros superiores, como tem ocorrido com a taxa Selic (Leis 9.065/95 e 9.779/99).

Não é apenas a hierarquia que nos leva a tal inferência, de tal sorte que, no item 3.3.1.1, em seguida, discorreremos sobre a celeuma que envolve a fixação da taxa legal de juros em razão da atecnia representada pela segunda parte do art. 406 do Código Civil, bem como sobre as duas correntes jurisprudenciais sobre o tema, uma sustentando a aplicabilidade da taxa Selic e, a outra, a taxa de 1% do Código Civil, a qual nos parece de acordo com o sistema.

A atecnia do Código Civil de 2002 quanto aos juros legais não se limita a esse aspecto.

O indigitado art. 406 unificou os arts. 1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916. Ocorre que o art. 1.063 menciona a taxa de juros legais de 6% ao ano, “devidos por força de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada”.

Em consonância com o exposto, além do mútuo e dos juros devidos em razão da mora, certo é que existem outras possibilidades de se aplicar uma taxa legal de juros.

Entrementes, o Código Civil de 2002 esqueceu desse aspecto, restringindo a aplicação da taxa legal aos juros devidos em virtude da mora, de tal sorte que existe lacuna em razão do que mister se faz a integração jurídica.¹¹

Basta verificar, por exemplo, que, repetindo a norma do art. 1.311 do Código Civil de 1916, o art. 677 do Código Civil de 2002, determina que “as somas adiantadas pelo mandatário, para execução do mandato, vencem juros desde a data do desembolso”.

Esses juros não são moratórios: são juros legais compensatórios. Sendo assim, qual taxa será aplicada no Código Civil de 2002?

Por outro lado, e se as partes convencionarem juros sem estipular a taxa em outro negócio jurídico que não o mútuo feneratício (art. 591 do Código Civil de 2002), como, por exemplo, em financiamento imobiliário ou em financiamento de outros bens?

Não conseguimos vislumbrar alternativa, a não ser a aplicação, por analogia, da taxa determinada no art. 406, limitada nos termos do que sustentamos, ao art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês, que passa, com o Código Civil de 2002, a ser a taxa legal de juros compensatórios, a par da corrente jurisprudencial que indica a aplicação da taxa Selic.

Não se trata de aplicação extensiva do referido art. 406 do Código Civil de 2002, vez que o caso não é de se cobrar juros pela mora, mas pelo uso do capital.

Acorde com Maria Helena Diniz, estaríamos diante de uma interpretação extensiva de uma norma na exata medida que essa norma compreendesse “os casos que não estão expressos em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, incluídos, atribuindo, assim, à lei, o mais amplo raio de ação possível, todavia, dentro de seu sentido literal”.¹²

O art. 406 está claramente circunscrito aos juros moratórios, com origem na demora na restituição do capital e não no simples uso, de tal sorte que a inferência extraída decorre da analogia a simili ad simili¹³ na exata medida da identidade de razões para se fixar juros legais em virtude da mora e em virtude da compensação pelo uso do capital: a ausência de estipulação pelas partes.

Resta, agora, verificar as duas correntes que surgem sobre a taxa de juros que corresponde, nos termos da segunda parte do art. 406 do Código Civil, à taxa legal de juros.

3.3.1.1 Taxa Selic ou taxa de 1% ao mês do art. 161, § 1.º, do CTN, como taxa legal de juros do art. 406 do Código Civil?

Repetindo os termos da última parte do art. 406 do Código Civil, verifica-se que os juros legais “serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.”

Posta assim a questão pelo referido artigo, resta verificar o conteúdo da taxa que hoje é utilizada com tal finalidade e, bem assim, concluir, diante do sistema, se a taxa Selic, que de fato se presta para o cálculo de tributos em atraso serve, igualmente, para atender sistematicamente à fixação da taxa de juros legais no direito privado.

É preciso verificar a origem da indigitada taxa Selic, que surgiu com o incremento de negócios envolvendo Letras do Tesouro Nacional (LTN), tornando impossível a manutenção do sistema físico, através da forma e modalidade ao portador, fazendo com que surgisse uma central de custódia dessas letras, substituindo os papéis por dados informatizados.

O Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic – é um sistema de controle diário de custódias, liquidações e operações de títulos públicos por meio informatizado criado em novembro de 1979 para atribuir maior agilidade, transparência e segurança aos negócios realizados com títulos.

Sendo assim, nos termos do art. 1.° do regulamento anexo à Circular 3.511/2010 do Banco Central do Brasil, “O Selic é um sistema informatizado que se destina à custódia de títulos escriturais de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central do Brasil, bem como ao registro e à liquidação de operações com os referidos títulos”.

No Selic são registrados os Títulos do Tesouro Nacional e do Banco Central, como, por exemplo, as Letras do Tesouro Nacional (LTN), as Letras Financeiras do Tesouro (LFT), as Notas do Tesouro Nacional (NTN), as Notas do Banco Central do Brasil (NBC), as Letras do Banco Central do Brasil (LBC) etc.

Quanto aos créditos tributários, acorde com a Circular 2.900/99, do Banco Central do Brasil, “define-se a taxa Selic como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), para títulos federais” (art. 2.º, § 1.º).

A taxa Selic é estimada pelo Comitê de Política Monetária do Banco Central do Brasil (Copom)¹⁴ que fixa o percentual e o denominado “viés” de alta ou de baixa, ou seja, a via oblíqua que pode ser seguida pelo presidente do Banco Central do Brasil, quando as incertezas econômicas recomendam essa prerrogativa de aumentar ou diminuir a taxa Selic entre as reuniões do Copom.

Trata-se de taxa direcionada vez que serve de medida de autoridade monetária para o controle da economia. Nesse sentido, interessante observar alguns trechos da nota da reunião do Copom nos dias 27 e 28.08.2013,¹⁵ em que se menciona, expressamente, a natureza da taxa Selic e utiliza, como parâmetros para a fixação da taxa, os seguintes fatores: a) inflação; b) taxa de desemprego; c) volume de vendas do comércio; d) nível de utilização da capacidade instalada; e, e) fatores externos, como o saldo da balança comercial e recuperação da economia global.

A taxa Selic reflete “a remuneração dos agentes econômicos pela compra e venda de títulos públicos e não os rendimentos do Governo com a negociação e renegociação da Dívida Mobiliária Federal. A utilização da taxa Selic como remuneração de títulos – desde que limitada à taxa constitucional – é perfeitamente legal, pois toca ao Bacen e ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos públicos e sua remuneração. Nesse ponto, nada há de ilegal ou inconstitucional. A balda exsurge quando se transplantou a taxa Selic, sem lei, para o terreno tributário”.¹⁶

De fato, tratando-se de matéria tributária, abalizada doutrina de espeque¹⁷ aponta a inconstitucionalidade da aplicação da taxa Selic, vez que: a) não há definição legal da taxa Selic e inexiste gênese legal da taxa Selic para fins tributários, ou seja, “não há lei instituindo, definindo e dizendo como deve ser calculada a taxa Selic”¹⁸ e deve o contribuinte, de antemão, saber como será apurado o quantum debeatur;¹⁹ b) a taxa Selic é direcionada; c) é impossível aferir o percentual de correção monetária ante acta, mesmo considerando alguma função de neutralização dos efeitos inflacionários contidos na taxa Selic; d) ocorre bis in idem na cobrança de taxa Selic e correção monetária; e) há aplicação de juros de natureza remuneratória em matéria tributária, mormente que os títulos podem gerar renda, os tributos não (tributo não é título e a taxa Selic foi criada para remunerar títulos públicos); f) além da ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 150, I), afrontam-se os princípios da anterioridade (CF, art. 150, III), segurança jurídica e indelegabilidade de competência tributária, esta na exata medida em que a taxa Selic é determinada por ato unilateral e potestativo de órgão do Poder Executivo em matéria exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 48, I); g) como o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional (materialmente, Lei Complementar, a teor do que dispõe o art. 34 do ADCT), estipula juros máximos de 1% ao mês contados desde o vencimento,²⁰ lei ordinária jamais poderia estipular aplicação de juros superiores, como tem ocorrido com a taxa Selic.²¹

Em decorrência dessas razões, entendemos ser impossível, também, aplicar a taxa Selic ao art. 406 do Código Civil de 2002, que determina a aplicação da taxa devida em razão da mora no pagamento de impostos à Fazenda Nacional como taxa legal de juros moratórios no direito privado. Portanto, resta aplicar a taxa de 1% ao mês do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

De mais a mais, “a taxa Selic, para rematar, é uma via de mão dupla. Se, de um lado, dela serve-se o Fisco para cobrar tributos, usado o termo em seu sentido amplo, de outro, desembolsa-a o Erário Público, nas hipóteses de compensação e restituição de tributos. Num e noutro caso existe a eiva da inconstitucionalidade, com a qual não se compraz o sistema jurídico pátrio, maxime o Estado Democrático de Direito”.²²

Nada obstante as judiciosas razões lançadas pelo Ministro Domingos Franciulli Netto,²³ o Superior Tribunal de Justiça, contemporizando, passou admitir a aplicação da taxa Selic para fins tributários desde que não seja cumulada com qualquer outro índice.²⁴

Não se pode olvidar que, para o direito privado, a conclusão deve ser outra e a taxa do art. 406 do Código Civil de 2002, deve equivaler à taxa do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.²⁵ Nesse sentido, judiciosas decisões:

“Juros – Moratórios – Aplicação da taxa Selic para cálculo dos juros de mora – Inadmissibilidade – Hipótese que caracteriza verdadeiro bis in idem, por estarem nela embutidos simultaneamente juros moratórios e remuneratórios além de ser fator de atualização monetária – Sentença reformada neste ponto – Recurso do autor não provido e parcialmente provido o recurso da ré” (TJSP, ApCiv 1.025.218-0/0/SP, 32.ª Câm. de Dir. Privado, j. 17.05.2007, v.u., rel. Walter César Incontri Exner, Voto n. 838).

“(...) Juros de mora – termo inicial – citação – taxa de 1% ao mês – art. 406 do Código Civil de 2002 c.c art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional – recurso provido em parte ônus da sucumbência – manutenção do fixado na sentença. Os juros moratórios devem incidir a partir da citação, à taxa de 1% ao mês (Código Civil de 2002, art. 406, combinado com art 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional – nesse sentido, cf. TJSP, Ap. 912.301-1/SP, 22.ª Câm Dir. Privado, j 13 09 2005, v.u., rel. Juiz Matheus Fontes). Inaplicável a denominada taxa Selic, que tem natureza remuneratória de títulos e abrange também a correção monetária (cf. Domingos Franciulli Netto, O art. 406 e a taxa Selic. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, jan.-jun. 2004. p 124-133, e Judith Martins-Costa, Os juros (moratórios) legais, para uma interpretação do art. 406 do Código Civil. Disponível em: <www.intelligentiajundica.com.br/bate-boca/bb-abr2003-3 html>)” (TJSP, Ap 7265424900, 22.ª Câm. de Dir. Privado, j. 09.09.2008, rel. Des. Roberto Bedaque).

Também nessa direção, afirmou o Desembargador Andreatta Rizzo: “A taxa Selic não é juridicamente segura, porque impede o conhecimento prévio dos juros e não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros, ou somente correção monetária e é incompatível com a regra do artigo 591 do Código Civil, que só permite a capitalização anual dos juros” (TJSP, Ap. 1199954-0/7, j. 15.09.2008).

No STJ, as decisões não são uniformes. Mesmo assim, encontramos os seguintes julgados que afastam a taxa Selic como taxa de juros legais moratórios:

“(...) 5. Aplica-se o índice de 6% ao ano (CC/1916, art. 1.062), da data do ato lesivo até a entrada em vigor do CC/2002; a partir dessa data, incide a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (CC/2002, art. 406). A interpretação do art. 406 do CC/2002, c/c o 161, § 1.º, do CTN, recomenda a aplicação de juros moratórios de 12% ao ano, a partir da vigência do CC/2002 (11.01.2003). Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ, REsp 970586/PB, 2.ª T., j. 21.08.2007, rel. Min. Humberto Martins, DJ 03.09.2007, p. 164).

“Agravo regimental. Juros de mora. Novo Código Civil. Relação jurídica entre particulares. Inaplicabilidade da Selic. Pretensão de pós-questionar. Inviabilidade. 1. Até a data da entrada em vigor do novo Código Civil, os juros moratórios são regulados pelo artigo 1.062 do Código Beviláqua. Depois daquela data, aplica-se a taxa prevista no artigo 406 do atual Código Civil, na razão de 1% ao mês. 2. A taxa SELIC tem aplicação específica a casos previstos em Lei, tais como restituição ou compensação de tributos federais. Não é a ela que se refere o art. 406 do novo Código Civil, mas ao percentual previsto no art. 161, § 1.º, do CTN. 3. Em recurso especial não se acolhe a pretensão de pós-questionar dispositivos constitucionais” (STJ, AgRg 0030245-9/2005 no REsp 727.842/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros).

Todavia, a par de todas as razões expendidas, surge tendência jurisprudencial do STJ em sentido contrário, sustentando a aplicação da taxa Selic aos juros legais.

Neste sentido: “Civil. Juros moratórios. Taxa legal. Código Civil, art. 406. Aplicação da taxa Selic. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, ‘Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional’. 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4.º, da Lei 9.250/95, 61, § 3.º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/2002). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento” (STJ, EDiv 0012948-4/2008 em REsp 727.842/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki).

“Civil. Agravo regimental. Ação de ressarcimento. Juros de mora. Taxa de 6% ao ano. Período anterior ao CC/2002. Vigência do novo Código Civil. Art. 406 do CC atual. Aplicação. 1. Cuida-se de agravo regimental interposto pela União contra decisão que discutiu a taxa de juros a ser observada na vigência do CC de 2002. 2. A jurisprudência do STJ é firme quanto a serem os juros de mora devidos à taxa de 0,5% ao mês, até a vigência do CC de 2002, a partir de quando deve ser considerada a taxa que estiver em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 406 do CC). 3. Nesse sentido: 4. “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” (art. 406 do CC). 5. A taxa à qual se refere o art. 406 do CC é a Selic, tendo em vista o disposto nos arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4.º, da Lei 9.250/95, 61, § 3.º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02. (STJ, REsp 710.385/RJ, rel. Min. Denise Arruda, rel. p/acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ 14.12.2006). 4. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 972.590/PR, 1.ª T., j. 20.05.2008, rel. Min. José Delgado, DJe 23.06.2008).

Verifica-se, portanto, que a par dos julgados dissonantes, o STJ decidiu pala aplicação da taxa Selic (REsp 1.102.552/CE, rel. Min. Teori Albino Zavascki, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC, j. 25.03.2009, DJe 06.04.2009).²⁶

Mesmo assim, ainda que o referido recurso tenha sido julgado nos termos do art. 543-C do CPC, decisões posteriores, emanadas do próprio STJ, aplicaram solução diversa e correta no nosso entendimento, com determinação de contagem de juros de 1% ao mês.

Neste sentido: “Embargos de declaração. Recurso especial. Omissão. Configurada. 1. Os juros de mora devem ser aplicados à taxa de 0,5% ao mês, na forma do art. 1.062 do antigo Código Civil até a entrada em vigor do novo, quando deverá ser calculado à taxa de 1% ao mês (art. 406 do CC/2002). Precedentes. 2. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, sem efeitos infringentes (EDcl no REsp 922.510/RJ, 4.ª T., j. 06.05.2010, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Des. Convocado Do TJAP), DJe 24.05.2010).

No mesmo sentido, encontramos a seguinte decisão: “Embargos de declaração. Plano de saúde. Suspensão de atendimento. Consumidor. Dano moral. 1. Tratando-se, na hipótese, de responsabilidade contratual da empresa plano de saúde, os juros moratórios devem ser aplicados a partir da citação. Precedentes. 2. Os juros moratórios incidem à taxa de 0,5%, ao mês, até o dia 10.01.2003, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916, e à taxa de 1%, ao mês, a partir de 11.01.2003, nos termos do art. 406 do Código Civil de 2002. 3. Embargos de declaração acolhidos” (EDcl no REsp 285.618/SP, 4.ª T., j. 17.12.2009, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 08.02.2010). Neste julgado, assim se pronunciou o relator: “deve ser observada, no tocante aos juros legais, a taxa de 0,5% ao mês (art. 1.062 do Código Civil de 1916), até o dia 10.01.2003; e a partir de 11.01.2003, marco inicial da vigência do novo Código Civil, deve ser aplicada a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 desse último”.

Até o fechamento desta edição, nada obstante, a controvérsia havia sido afetada à Corte Especial no REsp 1.081.149 (Ministro Luis Felipe Salomão), posto existirem duas correntes diametralmente opostas sobre qual taxa seria aquela mencionada pelo art. 406 do Código Civil, inexistindo, conseguintemente, entendimento uniforme sobre a questão, sendo esta a oportunidade para o STJ uniformizar o entendimento, o que até o momento não ocorreu.

Posta assim a questão, mencione-se que em precedentes relatados pela Ministra Denise Arruda (REsp 830.189) e pelo Ministro Francisco Falcão (REsp 814.157), a Primeira Turma do STJ entendeu ser de 1% ao mês, nos moldes do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, a taxa a que se refere o art. 406 do Código Civil.

Entretanto, em precedentes relatados pelos Ministros Teori Zavascki (REsp 710.385 e EREsp 727.842) e Luiz Fux (REsp 883.114), a mesma Primeira Turma decidiu ser a Selic a mesma taxa mencionada pelo art. 406 do Código Civil.

Nada obstante, a aplicação da taxa Selic tem prevalecido nas decisões do STJ (REsp 865.363 e REsp 938.564, Quarta Turma).

No âmbito do próprio STJ, o Enunciado 20, aprovado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002, consignou que “a taxa de juros moratórios a que se refere o artigo 406 é a do artigo 161, parágrafo 1.º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês”.

Em suma, a par do imbróglio, mantemos nossa posição pela aplicação da taxa de 1% ao mês, não nos convencendo a tese contrária, pela aplicação da taxa Selic.

É preciso ressaltar que os julgados que admitem a Selic não ressalvam a impossibilidade da sua cumulação com a correção monetária, o que pode levar a inadmissíveis distorções.

Pensamos que a posição do STJ, que determina a aplicação da taxa Selic para cálculo dos juros legais, merece revisão.

Ressalte-se, neste sentido, o problema da cobrança duplicada (bis in idem) de correção monetária.

Isto porque, como consequências do descumprimento das obrigações, o Código Civil impõe ao moroso o pagamento de juros, correção monetária e honorários de advogado (arts. 389, 394 e 404).

As mesmas consequências são levadas a efeito nas liquidações em razão de sentenças.

Desta maneira, o devedor pagará correção monetária duas vezes: uma, já incluída na taxa Selic, bastando, para tanto, uma simples análise de qualquer ata do Comitê de Política Monetária do Banco Central, que fixa a indigitada taxa Selic e incorpora, no seu percentual, inflação futura; outra, decorrente da correção pactuada ou legal, com base em tabelas utilizadas pelos tribunais, também em razão da determinação dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil.

Vejamos, de acordo com o nosso raciocínio, de inclusão de percentual de inflação na taxa Selic, como o Banco Central do Brasil²⁷ descreve a forma do seu cálculo na Circular n. 3.671 de 18 de outubro de 2013: “Art. 1.° Para fins de cálculo da Taxa Selic são consideradas as operações de compra e venda de títulos federais com compromisso de revenda assumido pelo comprador conjugado com compromisso de recompra assumido pelo vendedor para liquidação no dia útil subsequente, que tenham por contratantes: I – dois participantes distintos do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic); ou II – um participante e um cliente de participante, desde que os contratantes tenham liquidantes distintos no Selic. Parágrafo único. Não integram o universo referido no caput as operações compromissadas a termo, as registradas em data posterior àquela em que efetivamente realizadas, as com taxas pós-fixadas e as que objetivem o acesso temporário a títulos específicos.”

Segundo, ainda, o Banco Central do Brasil, a metodologia de cálculo da Selic, considera: “Art. 2.° A Taxa Selic, expressa sob a forma anual com duas casas decimais, é calculada de acordo com a seguinte fórmula:

Em que: I – n: número de operações que compõem a base de cálculo; II – Rj: valor financeiro da recompra/revenda da j-ésima operação compromissada; e III – Ij: valor financeiro da compra/venda da j-ésima operação compromissada.

“§ 1.° A base de cálculo referida neste artigo corresponde ao universo das operações definidas no art. 1.° com exclusão: I – das operações compromissadas com fator diário (Rj/Ij) igual ou inferior a 1 (um) ou superior a 2 (dois); e II – de 5% (cinco por cento) do valor financeiro das recompras/revendas remanescentes − e as correspondentes compras/vendas que lhes deram origem − observados os seguintes cortes, em função da distribuição amostral dessas operações: a) se simétrica: corte de 5% (cinco por cento) do valor das recompras/revendas relativamente às operações com os maiores e com os menores fatores diários, sendo 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) do corte aplicado a cada uma das extremidades consideradas; b) se assimétrica positiva: corte de 5% (cinco por cento) do valor das recompras/revendas aplicado sobre as operações com os maiores fatores diários; ou c) se assimétrica negativa: corte de 5% (cinco por cento) do valor das recompras/revendas aplicado sobre as operações com os menores fatores diários. § 2.° Para fins do disposto no § 1.º, o Primeiro Coeficiente de Assimetria de Pearson (SKp1) define a distribuição como: I – simétrica se o módulo de SKp1 for menor ou igual 0,3 (três décimos); II – assimétrica positiva se SKp1 for maior que +0,3 (três décimos positivos); e III – assimétrica negativa se SKp1 for menor que -0,3 (três décimos negativos). Art. 3.° Na hipótese de a base de cálculo de determinado dia, prevista no art. 2.º, ser inferior a 50% (cinquenta por cento) da correspondente média aritmética simples apurada nos 5 (cinco) dias úteis anteriores, a Taxa Selic é definida com base na seguinte fórmula: Taxa Selic = Meta para a Taxa Selic + Diferença Residual, em que: I – Meta para a Taxa Selic: meta, definida pelo Comitê de Política Monetária, vigente na data do evento; e II – Diferença Residual: média aritmética simples da diferença, apurada nos 5 (cinco) dias úteis anteriores ao do evento, entre a Taxa Selic diária e a respectiva meta.”

Segundo o Banco Central do Brasil, “Define-se Taxa Selic como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais. Para fins de cálculo da taxa, são considerados os financiamentos diários relativos às operações registradas e liquidadas no próprio Selic e em sistemas operados por câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação (art. 1.° da Circular n.° 2.900, de 24 de junho de 1999, com a alteração introduzida pelo art. 1.° da Circular n.° 3.119, de 18 de abril de 2002).”²⁸

Estabelecida a correlação com a inflação, especialmente em razão dos critérios estabelecidos para as metas definidas pelo Comitê de Política Monetária, que leva em conta o cenário de inflação, cobrar a taxa Selic cumulada com correção monetária nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil representa indubitavelmente cobrar correção monetária duas vezes.

Por todas essas razões entendemos que, embora a Selic seja, de fato, a taxa aplicada na mora do pagamento de tributos, não deve, juridicamente, servir para tal mister tendo-se em mente que o estudo do direito é deontológico, isto é, parte do que deve ser e não do que é, muitas vezes ao arrepio da norma jurídica.

Se assim o é, não deve, com mais razão, servir de parâmetro para o cálculo da taxa legal de juros moratórios nos termos dos arts. 389, 395, 404 e 406 do Código Civil, tendo em mente que o estudo do direito é deontológico, isto é, parte do que deve ser e não do que é, muitas vezes ao arrepio da norma jurídica.

Em suma, a taxa de juros legais não pode ser outra senão a taxa de juros estabelecida no art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, para a mora no pagamento de impostos, ou seja, um por cento ao mês.²⁹

Por fim, interessa-nos a natureza da taxa Selic. Resta evidente, de sua conformação, que não representa, no seu todo, correção monetária.

Trata-se, em verdade, de misto entre taxa de juros e índice de correção monetária, não espelhando os aumentos e diminuições de preços da economia, nada obstante esses elementos possam influir na sua fixação pelo Copom.

A simples influência da perspectiva futura e de elementos passados dos aumentos e diminuições de preços na economia não possui o condão de atribuir natureza de correção monetária pura à taxa Selic, mormente porque, de acordo com esta perspectiva, também espelha juros.

Basta, a título exemplificativo, verificar que a taxa Selic atingiu, efetivamente, 25,59% no ano de 1999, enquanto que o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor), medido pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) no mesmo período, representou 9,47%.³⁰

Nesse sentido, ensina Domingos Franciulli Netto que “entre os objetivos da taxa Selic encarta-se o de neutralizar os efeitos da inflação. A correção monetária, ainda que aplicada de maneira tão disfarçada, no mínimo obscura, é mera cláusula de readaptação do valor da moeda corroído pelos efeitos da inflação. O índice que procura reajustar esse valor imiscui-se no principal e passa, uma vez feita a operação, a exteriorizar novo valor. Isso quer dizer que o índice corretivo não é um plus, como, por exemplo, ocorre com os juros, que são adicionais, adventícios, adjacentes ao principal, com o qual não se confundem”. Mesmo assim, “a taxa Selic reflete, basicamente, as condições instantâneas de liquidez no mercado monetário (oferta versus demanda por recursos financeiros). Finalmente, ressalte-se que a taxa Selic acumulada para determinado período de tempo correlaciona-se positivamente com a taxa de inflação apurada ex post, embora a sua fórmula de cálculo não contemple a participação expressa de índices de preços”.³¹

3.3.2 Juros convencionais

Os juros convencionais são devidos em razão de manifestação volitiva das partes em função da prática de um negócio jurídico.

Em outras palavras, decorrem da mora na restituição do capital ou da compensação pelo uso do capital de outrem e, principalmente, da contratação do pagamento de juros.

3.3.3 Distinção

O critério que estabelece a distinção entre os juros convencionais e os juros legais é a origem.

Enquanto os juros convencionais decorrem da manifestação volitiva das partes, os juros legais encontram sua gênese na lei.

Posta assim a questão, “podem os juros ser convencionais ou legais, conforme a obrigação de pagá-los se origine da convenção ou da lei. No primeiro caso, juntamente com a obrigação principal ou subsequentemente, as partes constituem a obrigação relativa aos juros, acompanhando a outra até a sua extinção. No segundo, é a lei que impõe a obrigação acessória”.³²

Demais da origem, aponta Serpa Lopes outra particularidade: “os juros legais pressupõem sempre uma prestação em dinheiro, atento a que, embora haja referência não só às dívidas em dinheiro como à prestação de outra natureza, contudo o Código Civil de 1916 (art. 1.064) acrescenta: ‘desde que³³ lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes’; os juros convencionais não sofrem essa restrição. Depois disso, os juros convencionais apresentam um âmbito de aplicação muito maior que o dos juros legais. Enquanto estes se limitam àqueles casos previstos em lei, os convencionais abrangem todas as obrigações de capital, mesmo fora de todo e qualquer específico caráter do débito de capital, regulados por cláusula do mais variado gênero”.³⁴

Entendemos que este critério, em verdade, se refere à diferença entre os juros legais moratórios (Código Civil de 1916, arts. 1.062 e 1.064; Código Civil de 2002, arts. 406 e 407) e os juros convencionais, compensatórios ou moratórios. Entrementes, não é completo na exata medida em que ignora a existência dos juros legais compensatórios (Código Civil de 1916, art. 1.063, segunda parte).

Certo é que, normalmente, a taxa convencional de juros incide sobre um valor pecuniário correspondente ao capital que não possui essa natureza, mas pode incidir e ser representado por outras coisas fungíveis, o que não é possível, em razão da lei (Código Civil de 1916, art. 1.064; Código Civil de 2002, art. 407), no caso de juros legais moratórios, mas pode ocorrer no caso de juros legais compensatórios, que não estão insertos na restrição “desde que [uma vez que] lhes esteja fixado o valor pecuniário (...)” insculpida no art. 1.064 do Código Civil de 1916, e no art. 407 do Código Civil de 2002, que tratam dos juros moratórios.

Por exemplo: nada obsta que uma indústria receba, por empréstimo, matéria prima, obrigando-se a devolver a quantidade emprestada mediante pagamento de juros, que, na ausência de estipulação, serão de 12% ao ano, incidentes sobre a quantidade emprestada.

Esses não deixam de ser juros legais, nada obstante não incidam sobre valor pecuniário. Destarte, os juros legais compensatórios poderão incidir sobre um determinado capital, representado por bens fungíveis. O capital e os juros não são, portanto, obrigatoriamente representados por dinheiro, ainda que, de resto, seja mais comum que os juros incidam sobre o valor pecuniário correspondente a esse capital.

No âmbito do Código Civil de 2002, em que não existe norma equivalente ao art. 1.063 do Código Civil de 1916, nada obsta a incidência de juros compensatórios no mútuo (art. 591) mesmo ante a inexistência de pacto, desde que se trate de mútuo para fins econômicos e, nesse caso, os juros podem incidir sobre outras coisas fungíveis que não sejam dinheiro. Portanto, estamos diante de juros legais compensatórios que não possuem representação pecuniária necessária, incidindo a taxa legal de 1% ao mês, do art. 406 do Código Civil de 2002, combinado com o art. art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, os seguintes julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Juros moratórios – Contrato – Honorários advocatícios – Ausente a previsão contratual, deve ser aplicada a Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que se mostra adequada para recompor as perdas com o fenômeno inflacionário, mas com incidência em data anterior, computandose os juros de mora a partir da citação à taxa legal de 0,5% ao mês (artigo 1062 do Código Civil /16), até 11.01.2003, e, a partir de 12.01.2003, serão contados no percentual de 1% ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil atual, c/c § 1.º, do artigo 161 do Código Tributário Nacional” (TJSP, ApCív c/ Rev 904.519-0/4, 34.ª Câm. de Dir. Privado, j. 27.09.2006, v.u., rel. Dês. Irineu Pedrotti, Voto 9865).

“Juros Moratórios – Extensão de Gratificação por Atividade de Magistério (GAM) aos inativos – Incidência dos juros de mora a partir da citação (art. 405 do Código Civil e art. 219 do Código de Processo Civil) à razão de 1% ao mês, visto que esta é a taxa cobrada pela Fazenda Pública daqueles que lhe devem, contribuintes ou não (art. 406 do CC e art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional – Inaplicabilidade do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 – Recurso improvido” (TJSP, ApCív. 670.058-5/4, 9.ª Câm. de Dir. Público, j. 22.8.2007, v.u., rel. Des. Rebouças de Carvalho, Voto 162).

Por outro lado, não é possível afirmar que os juros legais sempre incidem sobre um valor em dinheiro, mormente considerada a existência dos juros legais compensatórios. Outrossim, “normalmente, a referência a juros de mora vem ligada aos que se devem ex vi legis; mas não é exato confundir-se juro legal com o de mora, pois nada impede e ao revés a prática dos negócios o confirma, sejam contratados ou convencionados juros moratórios, como, por outro lado, a lei prevê também a existência de juros legais compensatórios”.³⁵

3.4 Juros quanto ao fundamento

3.4.1 Juros compensatórios

Os juros compensatórios são devidos em razão da utilização do capital pelo devedor na exata medida em que constituem frutos civis do valor empregado. Espelham a paga pela utilização do capital alheio.

Portanto, ao contrário do que ocorre com os juros moratórios, é afastada a ideia de culpa do devedor, sendo esta a distinção feita por Caio Mário da Silva Pereira.³⁶

Exemplifica Álvaro Villaça Azevedo:³⁷ “o capital é um objeto como outro qualquer, que consiste em uma soma em dinheiro, que foi criado para medir o valor de outros objetos. Assim, por exemplo, como se aluga uma casa, pagando o inquilino o competente aluguel, mutua-se (empresta-se) o dinheiro contra o pagamento de juros”.

Todavia, os juros compensatórios poderão incidir e ser representados não só sobre o valor pecuniário, mas sobre qualquer coisa fungível.

Por exemplo: nada obsta que o credor de determinada quantidade de soja em grãos convencione com o devedor o pagamento de juros representados pela soja, apurados através de percentual aplicado sobre a quantidade devida ou emprestada.

Para que sejam devidos, todavia, mister se faz uma convenção entre as partes ou determinação legal, donde infere-se os juros convencionais compensatórios e os juros legais compensatórios.

Portanto, os juros compensatórios não são devidos nos casos em que não haja estipulação entre as partes ou lei determinando seu pagamento, até pela inferência que se extraía da segunda parte do art. 1.063 do Código Civil de 1916.

O Código Civil de 2002 não traz norma equivalente ao art. 1.063 do Código Civil de 1916. Não quer isso dizer que as partes não possam convencionar juros,³⁸ mesmo sem taxa estipulada.

Ainda no âmbito do Código Civil de 2002, mister se faz que as partes convencionem a aplicação dos juros compensatórios ou que a lei determine sua aplicação, como ocorre, por exemplo, com os juros devidos em razão do contrato de mútuo feneratício (art. 591), ao qual presume-se a dívida de juros pela taxa legal do art. 406.

Os juros compensatórios aplicam-se, assim, tanto às dívidas de dinheiro como àquelas de valor ou de outras coisas fungíveis, como ocorre, por exemplo, com os juros devidos em função de desapropriação, a partir da imissão na posse do imóvel desapropriado e em função de seu valor³⁹ e com os juros devidos, por exemplo, em razão da obrigação de pagar, anualmente, um percentual aplicado sobre cereais ou outras coisas fungíveis devidas, no mesmo gênero, quantidade e qualidade.⁴⁰

3.4.1.1 Juros convencionais compensatórios

A definição dos juros convencionais deve ser entendida a partir da pactuação da incidência de juros, não de sua taxa, que pode ou não ser pactuada. Se for pactuada, aplica-se a taxa pactuada, desde que inserta nos limites legais; caso contrário, aplica-se a taxa legal.

No que toca ao campo de atuação – não da taxa – os juros compensatórios, portanto, podem ser pactuados ao talante das partes, ou seja, as partes podem, observada a liberdade contratual limitada pela lei, pactuar contratualmente a incidência de juros em razão da utilização de qualquer espécie de capital.

Nesse sentido, diz-se que os juros compensatórios são convencionais, encontrando sua gênese na manifestação volitiva das partes através do contrato.

Todavia, a taxa de juros, em regra, é limitada legalmente. De fato, devem ser respeitados os limites que serão analisados em capítulo específico, limites esses impostos pelo art. 1.° do Decreto 22.626/33 e, no âmbito do Código Civil de 2002, pelo art. 406, combinado com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

A liberdade de fixação de juros compensatórios, entretanto, deve respeitar sua natureza jurídica de compensação, ou seja, de remuneração pelo uso do capital alheio.

Não se há de falar em cobrança de juros compensatórios se aquele que pretende a cobrança não está privado do capital, mesmo que pactuado, corolário da natureza acessória da obrigação de pagar juros.

É este o teor do item 14, da Portaria do Secretário de Direito Econômico n. 3, de 15.03.2001, publicada no Diário Oficial da União de 17.03.2001, com supedâneo no art. 56 do Decreto 2.181, de 20.03.1997, que define como cláusula abusiva no âmbito das relações de consumo aquela que “estabeleça, no contrato de venda e compra de imóvel, a incidência de juros antes da entrega das chaves”.

Nesse caso, antes da entrega das chaves, o credor não está privado do capital – o imóvel – que permanece em seu poder. Sendo assim, os juros não podem ser aplicados na exata medida em que o adquirente estaria remunerando capital inexistente.

A rigor, com a entrega do bem, o vendedor – ou promitente vendedor – se priva do capital – o valor referente ao imóvel – podendo, a partir desse termo, cobrar juros pelo saldo restante, que lhe deve o comprador ou promissário comprador.

Nada obstante, o STJ, em precedente sobre a matéria, julgou de forma diversa, permitindo a prática sempre combatida, inclusive pelo Ministério Público de Defesa do Consumidor.

Nesta medida: “Superior Tribunal de Justiça. Embargos de divergência. Direito civil. Incorporação imobiliária. Imóvel em fase de construção. Cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves. Legalidade. 1. Na incorporação imobiliária, o pagamento pela compra de um imóvel em fase de produção, a rigor, deve ser à vista. Nada obstante, pode o incorporador oferecer prazo ao adquirente para pagamento, mediante parcelamento do preço. Afigura-se, nessa hipótese, legítima a cobrança de juros compensatórios. 2. Por isso, não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6.º, III, do CDC), abrindo a possibilidade de correção de eventuais abusos. 3. No caso concreto, a exclusão dos juros compensatórios convencionados entre as partes, correspondentes às parcelas pagas antes da efetiva entrega das chaves, altera o equilíbrio financeiro da operação e a comutatividade da avença. 4. Precedentes: REsp n. 379.941/SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 03.10.2002, DJ 02.12.2002, p. 306, REsp n. 1.133.023/PE, REsp n. 662.822/DF, REsp n. 1.060.425/PE e REsp n. 738.988/DF, todos relatados pelo Ministro Aldir Passarinho Júnior, REsp n. 681.724/DF, relatado pelo Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJBA), e REsp n. 1.193.788/SP, relatado pelo Ministro Massami Uyeda. 5. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e reconhecer a legalidade da cláusula do contrato de promessa de compra e venda de imóvel que previu a cobrança de juros compensatórios de 1% (um por cento) a partir da assinatura do contrato” (EREsp 670.117/PB, rel. Min. Sidnei Beneti, Rel. p/ acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, j. 13.06.2012, DJe 26.11.2012).

Sob o argumento segundo o qual não existe venda a prazo com preço de venda à vista, afastou-se a ilegalidade, pelo menos neste precedente, da cobrança dos chamados “juros no pé”. Por maioria de seis a três, os ministros votaram pela legalidade da cobrança.

Os “juros no pé” são juros compensatórios exigidos antes da entrega das chaves nos negócios jurídicos envolvendo imóveis em construção.

O assunto, embora julgado no âmbito de embargos de divergência, ainda merece acaloradas discussões, sendo relevante verificar o teor do voto do Ministro Luis Felipe Salomão na decisão revertida pela Seção, segundo o qual a prática dos “juros no pé” representa “aberrante cobrança reversa de juros”, ou seja, segundo ele, são juros pagos em desfavor daquele que entrega o capital (o dinheiro) e ainda não recebeu o imóvel, em benefício da parte contratual que recebe o empréstimo (a construtora) e ainda não entregou o capital representado pelo imóvel.

Respeitável a opinião, mormente levando-se em consideração que a construção, na maioria dos casos, é levada a efeito mediante financiamento obtido pela construtora e depois repassado ao adquirente.

Seja como for, levou-se em conta que a quitação do preço relativo à aquisição, ainda que o bem imóvel tenha previsão para entrega futura, deveria ser levada a efeito no ato e, se não o foi, concedido prazo para pagamento, cabe a cobrança dos juros compensatórios.

Segundo o argumento vencedor, ao menos neste julgado, a construtora antecipa valores aptos à consecução da construção de tal sorte que faz jus à remuneração do capital empregado.

A conclusão, segundo pensamos, não é absoluta, posto que, dependendo do negócio, o raciocínio pode ser inverso na exata medida em que os valores antecipados pelo adquirente podem ser maiores que aqueles empregados na construção, conclusão que depende da análise de cada contrato em comparação com o fluxo de caixa da obra.

Prestigiou-se a tese segundo a qual não há venda a prazo pelo valor à vista e que a proibição dos “juros no pé” induzem a inclusão do referido custo no preço.

Ainda que a tese segundo a qual não há venda a prazo pelo valor à vista prevaleça, em prestígio aos princípios da boa-fé, da transparência e da probidade, que devem emanar de qualquer contrato, não pode ser admitida a cobrança de juros retroativos, ou seja, a inclusão dos juros vencidos desde a data da assinatura do contrato apenas na data da entrega das chaves, por exemplo, mesmo que decorra de cláusula contratual, posto tratar-se de expediente que mascara o verdadeiro preço cobrado pelo imóvel e, no mais das vezes, decorre de cláusula cuja compreensão não é imediata.

3.4.1.2 Juros legais compensatórios

A regra matriz dos juros legais compensatórios encontra sua gênese no art. 1.063 do Código Civil de 1916, assim redigido: “serão também de 6% ao ano os juros devidos por força de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada”.

Portanto, a primeira hipótese diz respeito à convenção de pagamento de juros compensatórios sem menção da taxa que incidirá sobre o capital, hipótese em que se aplicava a taxa legal de juros de 6% ao ano.

Havia uma presunção relativa de que as partes contrataram a taxa legal de juros.

Havendo prova escrita, em que haja expressamente a contratação do pagamento de juros sem menção de taxa, admite-se, por exemplo, a prova testemunhal da contratação de outra taxa que não a legal, embora tal hipótese seja rara na prática.

Entretanto, a teor ainda do que dispunha o art. 1.063 do Código Civil de 1916, tendo em vista que a função dos juros compensatórios é, principalmente, compensar – remunerar – o titular do capital, certo é que sua origem pode ser a própria lei.

Como essas hipóteses não se confundem com aquelas do § 3.° do art. 1.° do Decreto 22.626/33, que trata dos títulos de crédito, os juros são contados a partir da privação do capital pelo credor.

Nessa eventualidade as partes não convencionavam juros e, tampouco, havia mora. Entrementes, a utilização do capital deveria ser remunerada em razão de determinação legal, à taxa de 6% ao ano (Código Civil de 1916, art. 1.063), como ocorre, mesmo sob a égide do Código Civil de 2002, por exemplo, com os juros devidos:⁴¹

a) pelo mandante ao mandatário em razão de valores despendidos por este no desempenho do mandato, desde o desembolso (Código Civil de 1916, art. 1.311; Código Civil de 2002, art. 677);

b) ao gestor de negócios que emprega valores na administração útil, desde o desembolso (Código Civil de 1916, art. 1.339; Código Civil de 2002, art. 869);

Sendo assim, a teor do que dispõe a lei, os juros compensatórios decorrem da utilização de capital por alguém, e são devidos:

I – em razão da manifestação volitiva das partes, que convencionam o pagamento de juros bem como sua taxa (juros convencionais compensatórios);

II – em razão da manifestação volitiva das partes, que contratam o pagamento de juros sem mencionar a taxa (juros legais compensatórios), devendo esses incidir sobre o capital;

III – em razão da lei, que impõe seu pagamento em determinadas hipóteses, mesmo que as partes nada tenham convencionado a esse respeito, a partir do desembolso.

Resume Serpa Lopes, e se amolda ao que dissemos, que “a aplicação dos juros legais depende, em primeiro lugar e em relação à convenção, que nela se haja pactuado esse elemento acessório, sem se precisar a sua taxa; em segundo lugar, que se trate de uma das hipóteses supramencionadas em que a lei expressamente os impôs. Por conseguinte, fora dessas circunstâncias, não são admissíveis juros legais, matéria de direito estrito, que não permite a aplicação por analogia”.⁴²

O Código Civil de 2002, nos arts. 406, 407 e 591, como vimos no tópico referente aos juros legais, circunscreveu a aplicabilidade da taxa legal aos juros moratórios e compensatórios decorrentes de mútuo para fins econômicos sem taxa estipulada.

De fato, no Código Civil de 2002, encontramos apenas um caso expresso de juros legais compensatórios. Trata-se de obrigação de juro presumida no contrato de mútuo pra fins econômicos que, a teor do que dispõe o art. 591 do Código Civil de 2002, observará a taxa legal do art. 406, que entendemos limitada à taxa de 12% ao ano (art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional e art. 34 do ADCT), vedada a capitalização mensal, permitida a anual.

Em consonância com o exposto, o Código Civil de 2002 esqueceu da existência de outras hipóteses de juros legais compensatórios (devidos em razão da lei), vez que não repete a regra do art. 1.063 do Código Civil de 1916.

Vejamos: o art. 406 do Código Civil de 2002, está assim redigido: “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” (grifo nosso). Destarte, o art. 406 do Código Civil de 2002 unificou, apenas em parte, os arts. 1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916. O art. 1.063 do Código Civil de 1916, mencionava a aplicação da taxa legal de 6% ao ano aos juros, “devidos por força de lei ou quando as partes convencionarem sem taxa estipulada” (grifo nosso).

O Código Civil de 2002 omitiu esse aspecto, restringindo a aplicação da taxa legal aos juros devidos em razão da mora (Código Civil de 2002, art. 406) e do mútuo para fins econômicos (Código Civil de 2002, art. 591), de tal sorte que é forçoso concluir a existência de lacuna, o que se afirma na exata medida do exemplo extraído do art. 1.311 do Código Civil de 1916, repetido no art. 677 do Código Civil de 2002, segundo o qual “as somas adiantadas pelo mandatário, para execução do mandato, vencem juros desde a data do desembolso”.

Como esses juros não são moratórios, mas juros legais compensatórios, não se aplica o art. 406, surgindo a inevitável indagação: qual taxa será aplicada?

Por outro lado, e se as partes convencionarem juros sem estipular a taxa em outros negócios jurídicos que não sejam o mútuo para fins econômicos (Código Civil de 2002, art. 591), como, por exemplo, no financiamento imobiliário, também não haverá mora apta a autorizar a aplicação do art. 406 do Código Civil de 2002.

Sendo assim, no Código Civil de 2002, através da integração jurídica⁴³ e aplicação do art. 406, por analogia, não conseguimos vislumbrar outra alternativa, a não ser a admissão, também para esses casos, da taxa legal de 1% ao mês determinada pelo referido artigo combinado com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

a) Juros compensatórios nas desapropriações

No caso de desapropriação, são devidos juros compensatórios sobre a diferença corrigida⁴⁴ entre a oferta inicial e o valor final fixado pela sentença transitada em julgado⁴⁵ (desapropriações diretas) ou sobre o valor corrigido do bem (desapropriações indiretas),⁴⁶ desde a data da imissão do Poder Público na posse.⁴⁷

De fato, a partir da antecipada imissão na posse por motivo de urgência, são devidos juros compensatórios.

Por outro lado, os tribunais entendem que não cabe a aplicação de juros compensatórios no caso de ausência de imissão na posse por um simples motivo: não houve privação do capital apta a ensejar a cobrança de juros.⁴⁸

De nossa parte, entendemos que a privação existe a partir da declaração de utilidade pública pelo chefe do Poder Executivo, nos termos dos arts. 2.° e 6.° do Decreto-lei 3.365/41.

Não nos resta qualquer dúvida acerca da privação do capital a partir desta data. É evidente que, a partir do decreto expropriatório, o expropriado – que assim já é designado – não possui mais, plenamente, um dos atributos da propriedade: a disposição. Ante a absoluta dificuldade imposta para o recebimento da justa indenização,⁴⁹ o quod plerumque fit indica que dificilmente encontrará interessados na aquisição.

Por outro lado, pouco importa se o bem expropriado rendia ou não frutos ante ao desembolso de capital representado pela imissão na posse,⁵⁰ nada obstante vetusto entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, segundo o qual o cabimento de juros compensatórios se restringia aos casos em que houvesse prova de rendimentos.⁵¹

a.1) A Medida Provisória 2.183-56

Afrontando o disposto no art. 5.º, inciso XXIV, da Constituição Federal de 1988, que consagra a prévia e justa indenização em dinheiro decorrente das desapropriações diretas ou indiretas, a Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997 (atual n. 2.183-56, de 24.08.2001),⁵² determina que “os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário”.

Demais disso, estipula: “não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero”.

Parece-nos que, além de afrontar o referido dispositivo constitucional, a Medida Provisória em tela vai de encontro com a natureza ontológica dos juros compensatórios, principalmente quanto à compensação pela privação do capital.

Aliás, da leitura da norma, percebe-se profunda atecnia. Com efeito, inicialmente, se refere ao valor e, corretamente, à diferença entre o valor ofertado e a efetiva fixação determinada na sentença, sobre a qual incidem os juros compensatórios desde a imissão na posse.

Ao depois, sem qualquer conexão lógica, condiciona o pagamento dos juros compensatórios à existência comprovada de frutos ou de utilização da terra com eficiência.

Outrossim, a terra pode ter sido adquirida para parcelamento ou empreendimento imobiliário, aspectos que não foram previstos pela norma.

Nas desapropriações que são levadas a efeito sem um regular processo expropriatório, chamadas de desapropriações indiretas, os juros compensatórios também são devidos desde a ocupação do imóvel, isso com mais razão, mormente que se trata de ato ilícito praticado pelo Poder Público expropriante.⁵³

Todavia, aplicada a teratológica Medida Provisória, se a terra for improdutiva ou não estiver, momentaneamente, rendendo frutos, o expropriado poderá ficar sem qualquer ressarcimento pela privação total do capital, e, o que é pior, terá que se sujeitar ao cediço descaso quanto ao pagamento dos precatórios estipulados no art. 100 da Constituição Federal.

De fato, interessante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 20.02.2001, não aplicou as medidas provisórias referentes à desapropriação em razão da inobservância da relevância e urgência.

Eis as razões do Relator, Desembargador Alves Bevilácqua: “Acontece, contudo, que tanto as medidas provisórias, que tratam do tema dos juros, quanto à relativa à honorária advocatícia, perderam sua eficácia, em virtude de falta de apreciação pelo legislativo no devido tempo (CF, art. 62, parágrafo único) [CF, art. 62, § 3.º], donde a desconsideração do motivo de urgência da matéria com que contra a normatização constitucional reeditadas e consequente inaplicabilidade (...)”.⁵⁴

Esse fundamento, embora continue sendo aplicado às medidas provisórias anteriores, como a que está sob comento, não mais se aplicará às novas medidas provisórias, o que se afirma em razão da Emenda Constitucional 32, que limitou a edição, antes indiscriminada, do indigitado instrumento introdutor de normas.

a.2) O problema do pedido expresso de juros compensatórios nas desapropriações

Por outro lado, discute-se, ainda, a necessidade de se constar expressamente na contestação do expropriado o pedido dos juros compensatórios. Alguns julgados entendem a necessidade, enquanto outros a afastam.⁵⁵

Entendemos que os juros são devidos em razão da utilização do capital e, no caso, da utilização do capital em virtude de lei (Decreto-lei 3.365/41).

Portanto, não há necessidade de pedido expresso. Todavia, se a sentença for omissa, em virtude do princípio segundo o qual não há execução sem título, impossível a cobrança, a não ser por outra ação autônoma, na qual pedir-se-á a condenação do expropriante no pagamento de juros compensatórios.⁵⁶

a.3) Taxa de juros legais compensatórios nas desapropriações

A taxa de juros legais compensatórios, depois de muita celeuma jurisprudencial, acabou sendo pacificada pela Súmula 618 do STF: “Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano”.

De nossa parte, entendemos os juros compensatórios devidos em razão das desapropriações são juros legais e, como tais, submetiam-se à norma insculpida no art. 1.063 do Código Civil de 1916, como, aliás, já decidia o STF antes da aludida Súmula, e que agora corresponde ao art. 406 do CC de 2002, segundo o qual os juros legais são de 1% ao mês (art. 161, § 1.º, do CTN).⁵⁷

Entretanto, a Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997 (atual n. 2.183-56, de 24.08.2001), alterando o entendimento sumulado pelo STF, fixou a taxa em 6% sobre a diferença entre o valor ofertado e o valor fixado na sentença transitada em julgado desde a imissão do expropriante na posse, vedando, outrossim, a cobrança de juros compensatórios por período anterior à aquisição da propriedade ou posse pelo titular da ação.

A limitação da taxa de juros e a parte final do caput do art. 15-A, imposta pela Medida Provisória em tela está suspensa em razão da liminar concedida pelo plenário do STF na ADIn 2.332 (DJU 02.04.2004), cujo relator foi o Ministro Moreira Alves.⁵⁸ De qualquer forma, o impedimento de se pleitear juros compensatórios por período anterior à aquisição, no nosso entendimento, viola, mais uma vez, o inciso XXIV do art. 5.° da Constituição Federal.

É evidente que a vedação trazida à luz pela Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997 (n. 2.183-56, de 24.08.2001) implica outra expropriação, sem qualquer indenização, isso na exata medida em que priva a disposição do imóvel ou a transferência da titularidade sob pena de perda dos juros compensatórios.

O pagamento dos juros compensatórios, acorde com o direito constitucional de propriedade insculpido no inciso XXII do art. 5.° da Constituição Federal, compensa a privação do capital, devendo ser incorporado ao patrimônio do expropriado.

Sendo assim, privar o expropriado de dispor de um direito deferido, implica violação aos incisos XXII e XXIV do art. 5.° da Constituição Federal.

Por outro lado, o julgado que citamos, do Tribunal de Justiça (ApCiv 198.562.5/3), afastou, expressamente, a incidência dessa Medida Provisória em razão da inobservância dos requisitos de relevância e urgência. A ementa deste acórdão está assim redigida: “1. Desapropriação – justa indenização. 2. Juros compensatórios – inaplicabilidade das medidas provisórias.”

Por estas razões, o STJ aplica a limitação dos juros compensatórios em 6% ao ano, prevista no art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, apenas no período entre a inovação legislativa, promovida pela Medida Provisória 1.577/97, e sua suspensão pelo Supremo Tribunal Federal, em virtude da medida liminar proferida na ADIn 2.332/DF. Assim, naquela Corte, os juros compensatórios são devidos à taxa de 6% (seis por cento) ao ano da data da imissão na posse, ocorrida na vigência da MP 1.577/97, até a data da liminar proferida na ADIn 2.332/DF (13.09.2001), sendo devidos, a partir daí, à taxa de 12% (doze por cento) ao ano.

Esse entendimento foi ratificado pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.111.829/SP, sob o rito dos processos repetitivos: “Administrativo. Desapropriação. Juros Compensatórios. Taxa. Súmula 618/STF. MedProv 1.577/97. Honorários advocatícios. art. 27, § 1.º, do Dec.-lei 3.365/41. Súmula 389/STF. 1. Segundo a jurisprudência assentada no STJ, a Medida Provisória 1.577/97, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11.06.1997, quando foi editada, até 13.09.2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘de até seis por cento ao ano’, do caput do art. 15-A do Dec.-lei 3.365/41, introduzida pela referida MedProv. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano, como prevê a súmula 618/STF. 2. Os honorários advocatícios, em desapropriação direta, subordinam-se aos critérios estabelecidos no § 1.° do art. 27 do Dec.-lei 3.365/41 (redação dada pela MedProv 1.997-37/2000). O juízo sobre a adequada aplicação dos critérios de equidade previstos no art. 20, §§ 3.° e 4.° do CPC impõe exame das circunstâncias da causa e das peculiaridades do processo, o que não se comporta no âmbito do recurso especial (Súmula 07/STJ). Aplicação, por analogia, da súmula 389/STF. Precedentes dos diversos órgãos julgadores do STJ. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC” (REsp 1.111.829/SP, Primeira Seção, j. 13.05.2009, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 25.05.2009).

Nesse sentido, a Súmula 408 do STJ: “Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13.09.2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula 618 do Supremo Tribunal Federal”.

3.4.1.3 Obrigação natural de juros compensatórios

A obrigação natural pode ser definida como aquela em que o credor não possui meios para, juridicamente, exigir seu cumprimento através da atuação estatal.

Em outras palavras, o devedor não está obrigado a pagar, mas, se pagar, não poderá repetir o que espontaneamente pagou, como ocorre, por exemplo, com as dívidas prescritas.

De fato, o art. 970 do Código Civil de 1916, estava assim redigido: “Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação natural” (“cumprir obrigação judicialmente inexigível” no âmbito do art. 882 do Código Civil de 2002).

Sendo assim, na obrigação natural inexiste a responsabilidade, isto é, a consequência jurídica patrimonial da inexecução da obrigação.

Em consonância com o acatado, o pagamento de juros não convencionados é exemplo de obrigação natural, de tal sorte que, no contrato de mútuo, o mutuário não podia reaver, tampouco imputar no capital, os valores pagos espontaneamente a título de juros, acorde com a norma insculpida no art. 1.263 do Código Civil de 1916.

Entendemos que não se tratava de legitimar a cobrança de juros ilegais, acima das taxas permitidas conforme a espécie ou cobrados de forma ilícita, como sói ocorrer na prática do anatocismo.

Aliás, o art. 250 do Código Comercial, cuja primeira parte foi revogada pelo Código Civil de 2002, estipulava que “o devedor que paga juros não estipulados não pode repeti-los, salvo excedendo a taxa da lei; e neste caso só pode repetir o excesso, ou imputá-lo no capital”.

Ocorrendo o pagamento de juros não convencionados, mas insertos na circunscrição dos limites legais, não podia o solvens imputar o pagamento no capital e, tampouco, recobrar o valor pago alegando tratar-se de juros compensatórios não convencionados.

Sendo assim, se o mutuário pagasse espontaneamente juros de 1% ao mês aplicados sobre o capital mutuado, não poderia, ao depois, alegando juros não pactuados, aforar ação de repetição do indébito.

Todavia, se a cobrança fosse ilegal, v.g. a cobrança de juros superiores às taxas legais, restava evidente a possibilidade de repetição dos juros pagos a mais, ou a imputação no capital, posto que o objeto era ilícito.

No Código Civil de 2002 não há norma equivalente ao art. 1.263 do Código Civil de 1916.

Todavia, os juros decorrentes de mútuo para fins econômicos são presumidos, aplicando-se a taxa legal, nos termos do art. 591 e, consequentemente, a mesma solução do Código Civil de 1916.

Em outras hipóteses, no Código Civil de 2002, por analogia, desde que pagos espontaneamente juros que não suplantem os limites legalmente impostos, como, por exemplo, no caso de juros legais não convencionados, pagos em razão de financiamento para aquisição de bens, não haverá possibilidade de repetição.

Entrementes, pagos juros superiores aos juros legais do art. 406 do Código Civil de 2002, também estará autorizada a repetição do indébito.

3.4.2 Juros moratórios

Os juros moratórios, convencionais ou legais, são aqueles que decorrem do descumprimento das obrigações e, mais frequentemente, do retardamento na restituição do capital ou do pagamento em dinheiro.

Em verdade, além do retardamento no cumprimento da obrigação, surgem, ainda, do pagamento em outro lugar e por outra forma que não os convencionados. Nestes dois últimos casos, sobre o valor correspondente das perdas e danos, após a liquidação, desde a data da citação (Código Civil de 1916, arts. 1.064, 1.534 e 1.536, § 2.º; Código Civil de 2002, arts. 405, 407 e 947).

Decorrem, portanto, da mora, ou seja, da imperfeição no cumprimento da obrigação, principalmente quanto ao tempo, sem descartar o lugar e a forma convencionados, independentemente da prova do dano.

De fato, tanto no caso de cláusula penal, como no caso de juros moratórios, é prescindível a prova do dano. No primeiro caso por ser predeterminação destes e, no segundo, em razão da parêmia qui tardius solvit, minus solvit.

Ora, o simples retardamento no cumprimento da obrigação e consequente retenção de capital de outrem favorece o devedor culpado, que deve ser compelido ao pagamento dos juros de mora, até em razão da cristalina disposição do art. 1.064 do Código Civil de 1916 e art. 407 do Código Civil de 2002.

Ainda que não haja e sequer sejam alegados prejuízos, são devidos juros moratórios (Código Civil de 1916, art. 1.064; Código Civil de 2002, art. 407).

De acordo com o art. 1.062 do Código Civil de 1916, “a taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262), será de 6% (seis por cento) ao ano”. No Código Civil de 2002, como visto, a taxa de juros legais moratórios é estipulada de acordo com a taxa “que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”, ou seja, 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

“O prejuízo é pressuposto pela lei, como resultado necessariamente da demora culposa do devedor em cumprir sua obrigação, conservando em seu poder a prestação”.⁵⁹

De fato, a presunção legal é plenamente justificável na exata medida em que o credor contava com o recebimento que, afinal, não se efetivou, pelo que fica privado de novas oportunidades.

Por outro lado, a mora beneficia o devedor que não devolve o capital no momento convencionado, mantendo-o em seu poder. Nesse sentido, o revogado art. 248 do Código Comercial, também previa a contagem de juros moratórios ainda que não convencionados.

Convencionada, a taxa de juros moratórios não pode ultrapassar os limites legais impostos por lei, atualmente 1% ao mês, a teor do que dispõe o art. 5.° do Decreto 22.626/33, mesma inferência que se extrai do Código Civil de 2002, de acordo com o art. 406, à luz do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, “podem fixar-se abaixo ou acima da taxa dos juros legais, mas não se permite que excedam a taxa estabelecida para conter a usura. O preceito legal vigora supletivamente, do mesmo modo que em relação aos juros retributivos (compensatórios). Se estes não forem convencionados, presume a lei que a taxa admitida pelas partes foi igual à estabelecida para os juros moratórios”.⁶⁰

3.4.2.1 Mora

a) Mora e inadimplemento absoluto

Como os juros moratórios decorrem da mora, mister se faz verificar, brevemente, alguns conceitos do instituto, necessários ao seu entendimento.

Para a doutrina clássica, a mora era considerada apenas o retardamento culposo em pagar o que se deve e receber o que é devido: mora est dilatio culpa non carens debiti solvendi, vel credito accipiendi.⁶¹

Segundo Agostinho Alvim, a mora nada mais é que “o não pagamento culposo, bem como a recusa de receber no tempo, lugar e forma devidos”.⁶²

De fato, no direito pátrio, o art. 955 do Código Civil de 1916, estabeleceu que se encontra em mora “o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados” [“(...) forma que a lei ou convenção estabelecer”, de acordo com o art. 394 do Código Civil de 2002].

Depreende-se, daí, a existência da mora do devedor (solvendi) e mora do credor (accipiendi).

A mora do devedor se dá pela imperfeição no cumprimento da obrigação, seja pelo retardamento culposo seja pela imperfeição que atinge o lugar e a forma convencionados. Sendo assim, não só o pagamento ou recebimento intempestivos configuram a mora, mas, igualmente, o pagamento ou o recebimento em outro lugar ou por outra forma, que não os contratados.

No caso de mora permanece a utilidade subjetiva do cumprimento da obrigação, ou seja, o cumprimento ainda será útil e o accipiens se interessa em receber o objeto da prestação acrescido de juros e correção monetária etc. (Código Civil de 1916, arts. 955 e 956; Código Civil de 2002, arts. 394 e 395).

Todavia, se a prestação não for mais subjetivamente útil ou houver impossibilidade de cumprimento, como, por exemplo, pelo perecimento do objeto certo, não haverá mora, mas inadimplemento absoluto. Nesse caso, o credor poderá recusar o objeto da prestação, pleiteando perdas e danos (Código Civil de 1916, art. 956, parágrafo único; Código Civil de 2002, art. 395, parágrafo único).

Portanto, a observância da utilidade e da possibilidade ou não do cumprimento retardado determinará se o fato configura mora ou inadimplemento absoluto.⁶³

Por exemplo: suponhamos que alguém contrate uma costureira para fazer um vestido de noiva a ser entregue cinco dias antes do dia marcado para as núpcias. De nada adiantará o cumprimento da obrigação após o casamento. Portanto, a credora poderá enjeitar o objeto da prestação pleiteando as perdas e danos que podem atingir o que tiver pago, mais as despesas de aluguel de outro vestido, além de danos morais.

Por outro lado, tratando-se de retardamento no pagamento de uma prestação referente ao contrato de compra e venda de uma mercadoria, ordinariamente, o cumprimento mediante pagamento acrescido da multa, correção monetária e juros, ainda será útil ao credor e, portanto, tratar-se-á de simples mora.

Como adverte Serpa Lopes, “a distinção se processa tendo como linha demarcatória a possibilidade ou não do adimplemento da obrigação. Se a prestação descumprida ainda tiver possibilidade de ser executada pelo devedor, trata-se de mora pura e simples; se, ao contrário, não mais for possível realizá-la, ou porque a coisa pereceu ou porque já se tornou inútil ao credor, o caso é de inexecução da obrigação. Advirta-se, antes de tudo, que essa distinção entre mora e inadimplemento absoluto, tal qual os juristas destacam, não significa que, no inadimplemento absoluto, a mora desaparece, senão que nele a mora desempenha papel tão preponderante quanto o que exerce naqueles casos em que só sua noção é que prevalece”.⁶⁴

Portanto, no caso de inadimplemento absoluto, pelos valores devidos a título de perdas e danos, bem como pela restituição de eventual equivalente, computar-se-ão os juros de mora.

b) Responsabilidade por perdas e danos

No âmbito do direito das obrigações, havendo o descumprimento, em verdade, aquele que descumpriu responde com o seu patrimônio (Código de Processo Civil, art. 591).

Com efeito, seja no caso de mora, seja no caso de inadimplemento absoluto, a conclusão é a mesma. De fato, o art. 956 do Código Civil de 1916 e o art. 395 do Código Civil de 2002, determinam que “responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa (...)”. Por outro lado, no caso de inadimplemento absoluto, preceituam os arts. 1.056 do Código Civil de 1916, e 389 do Código Civil de 2002, respectivamente, que “não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos” e “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

O primeiro efeito da mora do devedor,⁶⁵ nos termos do art. 956 do Código Civil de 1916, e art. 395 do Código Civil de 2002, é a responsabilização pelos prejuízos causados ao credor. Assim, pode o credor exigir a prestação acrescida da cláusula penal moratória⁶⁶ (Código Civil de 1916, art. 919; Código Civil de 2002, art. 411) ou, se preferir, dos prejuízos que efetivamente provar,⁶⁷ além dos juros e correção monetária.

No caso de inadimplemento absoluto o devedor poderá rejeitar a coisa exigindo a devolução de eventuais adiantamentos acrescidos das perdas e danos que efetivamente provar, ou, se preferir, do valor predeterminado na cláusula penal compensatória (Código Civil de 1916, art. 918; Código Civil de 2002, art. 410), além dos juros e correção monetária.

c) Mora ex re e mora ex persona

A mora ex re se dá em razão de fato previsto em lei. Em consonância com o acatado, o art. 960 do Código Civil de 1916, e o art. 397 do Código Civil de 2002, determinam que “o inadimplemento de prestação positiva [dar ou fazer] e líquida [certa quanto sua existência e determinada quanto ao seu objeto – Código Civil de 1916, art. 1.533], no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”. Ou seja, havendo dia de vencimento nessa espécie de obrigação (positiva e líquida), independentemente de qualquer atitude do credor, o devedor que não cumpre o avençado estará automaticamente constituído em mora segundo a regra dies interpellat pro homine.

No caso de obrigação negativa, também há mora ex re. Com efeito, a partir do momento em que o devedor da obrigação de não fazer pratica o ato que se obrigara a não praticar, estará em mora (Código Civil de 1916, art. 961, e Código Civil de 2002, art. 390). Nesse caso, a mora confunde-se com o próprio inadimplemento absoluto.⁶⁸

Por outro lado, a mora ex persona configura-se na hipótese de necessária providência do credor.

O art. 960, segunda parte, do Código Civil de 1916, determinava que: “Não havendo prazo assinado, começa ela [a mora] desde a interpelação, notificação, ou protesto”.

No Código Civil de 2002, de acordo com a redação do art. 397, parágrafo único: “Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial”.

As obrigações ilíquidas também necessitam de providência do credor para a constituição do devedor em mora, nos termos do Código Civil de 2002, arts. 405 e 407.

Nesse sentido, a contagem dos juros moratórios se dá a partir da citação inicial e, diante da celeuma que gira em torno da questão, trataremos desse assunto adiante, quando analisarmos o início da contagem dos juros moratórios.

d) Culpa

Tanto no caso de mora como no caso de inadimplemento absoluto, mister se faz a culpa do devedor, sem a qual não se configurará a obrigação de pagar juros moratórios e ressarcir os prejuízos (perdas e danos), nos termos dos arts. 956, 963, 1.057 e 1.058 do Código Civil de 1916 e arts. 392, 393, 395 e 396 do Código Civil de 2002.

Ensina Agostinho Alvim que “a mora distingue-se do simples retardamento,⁶⁹ mas este, que é apenas um dos elementos daquela, não deixa de produzir certos efeitos. Retardamento é o atraso no efetuar a prestação, materialmente considerado. Mora é o retardamento culposo. Explica Windscheid: ‘se o devedor deixou transcorrer o tempo no qual era obrigado a efetuar a prestação, sem efetuá-la, está em mora. Todavia, no sentido técnico jurídico da palavra, se diz em mora somente o devedor cuja mora pode ser atribuída à culpa’ (Diritto delle pandette, vol. II, § 281). E acrescenta que, daí por diante, usará do termo ‘mora’, simplesmente, para designar com ele a mora jurídica”.⁷⁰

De acordo com Savatier, a culpa nada mais é que a inobservância de um dever que o sujeito passivo da obrigação poderia conhecer e observar.⁷¹ Espinola define a culpa que, segundo ele “na sua acepção mais ampla, abrange toda e qualquer violação imputável de um dever jurídico, provenha de um fato intencional ou de uma certa falta de diligência”.⁷²

Dessa definição, percebe-se, claramente, um elemento objetivo, ou seja, a violação de um dever de conduta, representada pelo art. 955 do Código Civil de 1916, e art. 394 do Código Civil de 2002 (imperfeição atinente ao tempo, lugar e forma) e um elemento subjetivo, a imputabilidade, que abarca dois elementos: “a) possibilidade, para o agente, de conhecer o dever;⁷³ b) possibilidade de observá-lo”. Todavia, “se a possibilidade existe, mas o agente, inteiramente cônscio, deixa de observar o dever, há dolo. Outras vezes ele não infringe voluntariamente o dever: antes expõe-se a isso”.⁷⁴

Entretanto, na exata medida em que o inadimplemento absoluto ou a mora presumem a culpa do devedor, essa presunção é relativa (juris tantum), de tal sorte que pode ser afastada pela comprovação do descumprimento ou da mora por ausência de culpa, caso fortuito ou motivo de força maior⁷⁵ (Código Civil de 1916, arts. 963 e 1.058; Código Civil de 2002, arts. 393 e 396).

No caso de mora do credor, convém observar que a culpa não é requisito, vez que basta o elemento objetivo do art. 955 do Código Civil de 1916, e do art. 394 do Código Civil de 2002, para que haja mora accipiendi.⁷⁶

e) Purgação da mora

O art. 959 do Código Civil de 1916 e o art. 401 do Código Civil de 2002 estipulam os casos de purgação da mora: a) “por parte do devedor, oferecendo este a prestação, mais a importância dos prejuízos decorrentes até o dia da oferta”; b) “por parte do credor oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data”; c) “por parte de ambos, renunciando aquele que se julgar por ela prejudicado os direitos que da mesma lhe provierem”.⁷⁷

Por exemplo: aquele que se obrigou a pagar em dinheiro e encontra-se em mora, poderá pagar ofertando o valor devido acrescido de cláusula penal, juros e correção monetária estipulados no contrato ou dos prejuízos efetivamente experimentados pelo credor.

Quanto ao caso de renúncia aos direitos decorrentes da mora na purgação, Agostinho Alvim⁷⁸ não via sentido na redação exsurgente do inciso III do art. 959 do Código Civil de 1916.

Com efeito, entendeu-se que a mora de um ou de outro pode ser purgada mediante renúncia pelo prejudicado dos direitos resultantes do atraso.

É evidente que se houver renúncia, o moroso pode purgar a mora sem as penalidades, isto mesmo sem a existência da norma que, por tal razão, falece do vício da superfetação. Bem por isso, o Código Civil de 2002 restringe-se aos dois primeiros incisos (art. 401).

Em suma, para que haja mora apta a autorizar, em regra, a cobrança de juros moratórios, mister se faz: a) a exigibilidade do objeto da prestação; b) a inexecução culposa da obrigação (tempo, lugar e forma) no caso de mora do devedor; c) a constituição em mora pelo dia do vencimento (mora ex re) ou por providência do devedor (ex persona) ou em decorrência do elemento objetivo do art. 394 do Código Civil de 2002 (credor não recebe no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer), no caso de mora do credor, somado, neste caso, à circunstância de ter efetuado despesa com conservação da coisa ou de o credor ser responsável pela diferença de preço (Código Civil de 2002, art. 400), conforme veremos a seguir.

No Código Civil de 2002, o art. 405 preceitua: “Contam-se os juros de mora desde a citação inicial”. Portanto, com o Código Civil de 2002, o termo inicial para a contagem dos juros de mora será a citação inicial do obrigado, mesmo que a mora já esteja configurada pela interpelação ou pelo termo (art. 397).

Entendemos que essa alteração é um retrocesso, além de constituir profunda atecnia, vez que desvincula a existência objetiva da mora, da contagem de juros moratórios, contagem essa que passa a requerer integração da citação inicial que, certamente, é a citação para a ação de execução ou de conhecimento. Tal fato em nada contribuirá para amenizar a pletora de feitos que assoberba o Poder Judiciário.

Em outras palavras, para contagem de juros moratórios no âmbito do Código Civil de 2002, mister se faz a existência da mora integrada pela citação inicial (Código Civil de 2002, art. 405), de tal sorte que o requisito objetivo passa a ser composto.

Entretanto, além do requisito objetivo representado pela mora e pela citação inicial para a ação, mister se faz a presença de um requisito subjetivo, qual seja: a existência da culpa, sem a qual não há mora apta a gerar obrigação de pagamento de juros (Código Civil de 2002, arts. 393 e 396).

3.4.2.2 Juros legais moratórios

No silêncio das partes, não tendo sido estipulados juros ou mesmo no caso de estipulação sem que se tenha determinado a taxa, os juros moratórios eram de 6% ao ano, nos exatos termos dos arts. 1.062 e 1.064 do Código Civil de 1916.

Como vimos no item 3.3.1, para onde remetemos o leitor, o art. 406 do Código Civil de 2002, estabelece que os juros legais moratórios são equivalentes àqueles devidos em razão da mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, de acordo com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional. Portanto, estão limitados a 12% ao ano.⁷⁹

Convém verificar, todavia, que há entendimento divergente, que indica a aplicação da taxa Selic para tal mister.

A esse respeito e acerca da nossa posição sobre o tema, recomendamos a leitura dos itens 3.3.1 e 3.3.1.1, supra.

Seja como for, esses juros são denominados juros legais moratórios na exata medida em que são devidos mesmo ante a ausência de estipulação pelas partes na constituição da obrigação, com aplicação da taxa que a lei determinou.

Além da regra geral dos arts. 1.062 e 1.064 do Código Civil de 1916, e art. 406 do Código Civil de 2002, eis alguns outros exemplos de juros moratórios legais, devidos independentemente da vontade das partes, em razão da lei:

a) juros em razão da prestação de contas, sobre o saldo do tutor ou do tutelado (Código Civil de 1916, art. 441; Código Civil de 2002, art. 1.762);

b) juros em consequência do pagamento de perdas e danos nas obrigações em dinheiro, acorde com a norma insculpida no art. 1.061 do Código Civil de 1916 (Código Civil de 2002, art. 404);

c) juros devidos pelo mandatário ao mandante em virtude do emprego, em proveito próprio, de valores que lhe foram entregues para fazer frente às despesas com o desempenho do mandato, desde o momento em que se apropriou dos valores (Código Civil de 1916, art. 1.303; Código Civil de 2002, art. 670);

d) juros devidos pelo segurado em razão de atraso no pagamento de prêmio de seguro (Código Civil de 1916, art. 1.450; Código Civil de 2002, art. 772);

e) juros devidos pelo afiançado ao fiador que paga a dívida, não havendo juros convencionais na obrigação principal, devidos em razão da sub-rogação legal (Código Civil de 1916, arts. 1.495 e 1.497; Código Civil de 2002, arts. 831 e 833);

f) juros devidos pelo delinquente em razão da reparação e do ressarcimento dos danos (Código Civil de 1916, art. 1.544, sem paralelo no Código Civil de 2002);

g) juros devidos ao consumidor cobrado indevidamente, calculados em razão do valor da repetição do indébito (Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, art. 42, parágrafo único).

Por outro enfoque, se os juros moratórios são devidos pela taxa legal, independentemente da estipulação das partes, para que não sejam devidos, nada obstante a mora, mister se faz a vontade das partes estampada no contrato ou lei determinando sua não incidência, como, por exemplo, o art. 552 do Código Civil, que isenta o doador do pagamento de juros moratórios.

3.4.2.3 Juros convencionais moratórios

Os juros convencionais moratórios são aqueles devidos em razão da vontade das partes, que pactuam uma taxa de juros para o caso de mora.

Em consonância com o acatado, nada obstante os juros legais moratórios, no instrumento de constituição da obrigação, as partes podem estipular o pagamento de juros em razão da mora, mediante aplicação de taxa limitada a 12% ao ano.

No Código Civil de 1916, esse limite decorria do art. 1.° do Decreto 22.626/33, que preceitua claramente que “é vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal”,⁸⁰ além do art. 5.º, da mesma norma, que está assim redigido: “Admite-se que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% e não mais”, ou seja, além dos juros compensatórios pelo uso do capital, podem ser cobrados cumulativamente os juros convencionais moratórios até o limite de 1% ao mês.

No Código Civil de 2002, o art. 406 determina que os juros moratórios, quando não pactuados, são devidos pela taxa de juros estabelecida para pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Todavia, essa taxa, atualmente, é fixada pelo Conselho de Política Monetária (Copom), do Banco Central do Brasil, constituindo, em razão de um plexo de dispositivos legais, a indigitada taxa Selic – Sistema Especial de Liquidação e de Custódia.

A Lei 8.981/95 dispõe sobre a aplicação da taxa Selic ao valor dos tributos não pagos no prazo, o que faz no art. 84, de acordo com a redação dada pelo art. 13 da Lei 9.065/95, ressalvando que esses juros não podem ser inferiores a 1% ao mês; a Lei 9.779/99 prevê, no art. 17, § 4.º, a taxa Selic para pagamento parcelado de tributo ou contribuição exonerados em razão de inconstitucionalidade com posterior declaração de constitucionalidade pelo STF.

Entrementes, interpretação precatada leva-nos à conclusão da necessária aplicação da taxa de juros do art. 161, caput e § 1.º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 12% ao ano.

É que o Código Tributário Nacional (art. 161, § 1.º), a teor do que dispõe o art. 34 do ADCT é, materialmente, Lei Complementar.

Se assim o é, em respeito ao princípio da hierarquia, tendo estipulado juros máximos de 1% ao mês, lei ordinária jamais poderia estipular aplicação de juros superiores, como tem ocorrido com a taxa Selic pela Lei 8.981/95 e, também, pela Lei 9.779/99.

Demais disso, o art. 5.° do Decreto 22.626/33, que permite que os juros de mora sejam elevados de 1% e não mais é lei especial, que trata dos juros nos contratos, de tal sorte que mantém sua vigência mesmo diante do Código Civil de 2002. Forte nessas razões, surge a Súmula 379 do Superior Tribunal de Justiça, de 22.04.2009, segundo a qual “nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês”.

Interpretação contrária pode ser considerada teratológica, vez que afronta cediça regra de hermenêutica: lei geral posterior não revoga a lei especial anterior (lex posterior generalis non derogat priori speciali).⁸¹

Assim, o Código Civil de 2002, de caráter geral, não revoga o Decreto 22.626/33 (especial), nem expressa, nem tacitamente, porque não regula toda a matéria, nem é com ele incompatível (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 2.º, § 1.º).

3.4.2.4 Início da contagem dos juros moratórios – obrigações positivas e líquidas com e sem prazo para cumprimento; obrigações positivas e ilíquidas (responsabilidade contratual e extracontratual); juros moratórios sobre honorários advocatícios

a) Obrigações positivas e líquidas com prazo para cumprimento

Como os juros decorrem da mora, sob os auspícios do Código Civil de 1916, nenhuma dúvida pairava acerca do início da contagem dos juros moratórios nas obrigações positivas⁸² e líquidas,⁸³ com prazo determinado para o cumprimento, ante a cristalina redação do art. 960 do Código Civil de 1916.

Tratava-se, como vimos, de mora ex re, de tal sorte que, a partir do vencimento, contavam-se juros moratórios independentemente de qualquer outra providência do credor.

O Código Civil de 2002, como dissemos, altera substancialmente essa conclusão.

Com efeito, determina o art. 405: “Contam-se os juros de mora desde a citação inicial”.

A redação do art. 1.536, § 2.º, do Código Civil de 1916, circunscrevia a hipótese de contagem de juros, após a citação, aos casos de “obrigações ilíquidas”.

Agora, acorde com o art. 396 do Código Civil de 2002, nada obstante a mora continue sendo considerada com a ausência do pagamento da obrigação positiva e líquida no seu termo – nos exatos temos do art. 960 do Código Civil de 1916 –, o art. 405 do Código Civil de 2002 não autoriza a cobrança de juros moratórios antes da citação para a ação, mesmo na hipótese de juros moratórios convencionais.

Trata-se de norma cogente, de tal sorte que o contrato não poderá dispor de forma diferente.

Outras consequências da mora são verificadas sem a necessária citação, como, por exemplo: a) a responsabilidade pelos riscos da coisa (art. 399 do Código Civil de 2002); b) as perdas e danos, a correção monetária e os honorários de advogado (arts. 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002); e c) a possibilidade de o devedor enjeitar a coisa, transformando a mora em inadimplemento absoluto (art. 395, parágrafo único, do Código Civil de 2002).

Não há qualquer incoerência nessa conclusão.

Isto porque, até o momento da propositura da ação o credor já dispõe da cláusula penal que substitui as perdas e danos, incluindo os juros, e incide, havendo previsão, desde o momento da mora.

Sendo assim, o credor deve escolher o momento mais oportuno para a propositura da ação e, com isso, disparar o gatilho da contagem dos juros moratórios.

Até lá, a cláusula penal ou a prova dos prejuízos efetivos nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil servirão para recompor o patrimônio do credor.

Esta prova dos prejuízos efetivos pode ser, inclusive, dos juros que o credor deixou de perceber e que a cláusula penal não é passível de indenizar.

Paradigmático, nesse sentido, o teor do parágrafo único, do art. 404 do Código Civil de 2002,⁸⁴ que permite a cobrança dos prejuízos suplementares aos juros moratórios nas obrigações de pagamento em dinheiro, evidentemente que após a propositura da ação (Código Civil, art. 405), dispondo expressamente acerca dos requisitos para obtenção dessa indenização suplementar: a) o credor deve provar a insuficiência dos juros de mora para cobrir seus prejuízos; e, b) não pode haver pena convencional, ou seja, não pode haver cláusula penal.

Certo é que a expressão “não havendo pena convencional” do parágrafo único, do art. 404 do Código Civil, que condiciona a possibilidade de cobrança dos prejuízos suplementares aos juros de mora nas obrigações de pagamento em dinheiro, deve ser entendida também na hipótese de o credor ignorar a pena convencional, assumindo o ônus de provar os prejuízos, o que inclui os juros de mora do período anterior à propositura da ação e não apenas no caso de não haver disposição acerca da pena convencional.

O princípio da restituição integral reclama tal interpretação que, sobretudo, está acorde com a impossibilidade de cobrança de juros moratórios antes da propositura da ação, como determina o art. 405 do Código Civil.

Igualmente o art. 410 do Código Civil, reforça nossa convicção tendo em vista que a cláusula penal é uma alternativa em benefício do credor e não do devedor.⁸⁵

Seria mesmo estranho que o credor tivesse que ser compelido a suportar os prejuízos apenas em razão de ter pactuado cláusula penal.

Com efeito, neste caso, a cláusula penal seria um benefício do devedor, o que não se admite.

Nessa medida, antes da propositura da ação o credor já tem à sua disposição as demais consequências do inadimplemento das obrigações, ou seja, em razão da mora, já está autorizado a cobrar a cláusula penal, a correção monetária e os honorários de advogado.

Assim, até a propositura da ação, a cláusula penal é um sucedâneo predeterminado das perdas e danos, inclusive dos juros que o credor deixar de receber, além de cumprir sua função inibitória.

Não haverá prejuízo ao credor que escolherá a melhor oportunidade para a propositura da ação, quando, a partir dela, poderá cobrar os juros moratórios, que substituirão a função de avaliação das perdas e danos da cláusula penal, que passa a funcionar como pena pelo descumprimento.

Posta assim a questão, se os juros de mora, a partir da propositura da ação, não forem suficientes para neutralizar os prejuízos cumulativamente com a cláusula penal desde a data do descumprimento, o credor poderá abandonar a cláusula penal, provar os prejuízos suplementares aos juros de mora que a cláusula penal não foi suficiente para neutralizar e cobrá-los.

Em resumo, o princípio da restituição integral reclama a seguinte interpretação: a) proposta a ação, se, além dos juros de mora, o credor exigir a cláusula penal, não poderá ser concedida indenização suplementar; b) se, além dos juros de mora, não existir cláusula penal, poderá ser concedida indenização suplementar aos juros moratórios que o credor lograr provar; e, c) se, nada obstante os juros de mora, o credor resolver provar prejuízos suplementares, poderá ignorar a cláusula penal estipulada no contrato e cobrar os prejuízos efetivos em complementação aos juros moratórios.

Por outro lado: a) até a propositura da ação, a cláusula penal cumpre a função inibitória e de predeterminação das perdas e danos (incluindo os juros) e, b) após a propositura da ação, a cláusula penal passa a representar apenas a função inibitória vez que, a partir daí, a função de predeterminação das perdas e danos passa a ser exercida pelos juros de mora.

Cumpre esclarecer, outrossim, que o parágrafo único, do art. 416 do Código Civil de 2002, que requer convenção para a cobrança de prejuízos suplementares à cláusula penal, só se aplica, por incompatibilidade com as obrigações de pagamento em dinheiro, às obrigações que consistam na entrega de outros bens.

Mesmo lá, nada obsta, pelo mesmo princípio da restituição integral, que o credor ignore a cláusula penal que pode ser desde logo exigida e cobre os prejuízos efetivos que conseguir provar, considerando que, nesta eventualidade, não estará cobrando “indenização suplementar” à cláusula penal, esta sim vedada pelo parágrafo único, do art. 416 do Código Civil de 2002, mas os prejuízos efetivos, nos termos da regra geral dos arts. 389 e 395 do Código Civil de 2002.

Nada obstante essas razões, alguns sustentam, como se nada tivesse mudado, que os juros moratórios não devem ser contados da citação, mas retroativamente à data da mora no caso de prestações periódicas inadimplidas.⁸⁶

Os que assim pensam, ignorando o teor do art. 405 do Código Civil, sustentam que a contagem de juros moratórios não pode ser desvinculada da existência da mora, que ocorre, na modalidade ex re, em que há dia de vencimento da obrigação, a partir do vencimento (dies interpellat pro homine) e, na mora ex persona, a partir da notificação.

Embora a solução seja conveniente para o credor, não é legal, e, por essa razão, não pode ser considerada.

Outras consequências da mora são verificadas desde a sua ocorrência, e, nos termos dos arts. 389 e 395 do Código Civil, independem da citação na medida em que não foram alcançadas pelo indigitado art. 405.

Sendo assim, independem da citação os honorários de advogado, a correção monetária e as perdas e danos (ou, em caráter substitutivo, a cláusula penal).

Todavia, os juros, que também decorrem desses dispositivos, em razão do art. 405 do Código Civil, só podem ser contados a partir da citação.

A solução legal, repita-se, a par de ser inoportuna e inconveniente para o credor, é a solução legal, que, por essa simples razão, merece respeito.

Por fim, poder-se-ia redarguir, questionando: se a cláusula penal é sucedânea das perdas e danos, como permitir, expressamente, a cumulação dos juros moratórios (prejuízos nas obrigações de pagamento em dinheiro) com a cláusula penal (sucedânea predeterminada das perdas e danos)?

De fato, o credor pode se conformar com a cláusula penal e com os juros de mora legais ou convencionais, cobrando ambos.

Todavia, as funções da cláusula penal são de prefixação das perdas e danos e de pena imposta àquele que descumpre o avençado.

Certo é que já houve acalorada discussão doutrinária em torno da função prevalente da cláusula penal.

Em consonância com o acatado, Colin e Capitant, além de Vittorio Polacco,⁸⁷ defenderam a prevalência da pré-estimativa das perdas e danos, orientação que emana do art. 1.229 do Código Civil francês, ao revés do Código Civil alemão (BGB), no qual vigora o caráter punitivo da cláusula penal, ou seja, de reforço da obrigação.

Nada obstante toda esta discussão, certo é que, com fundamento na lição dos Mazeud,⁸⁸ acreditamos que a cláusula penal reúne ambas as funções.

Se assim o é, se possui, também, função inibitória, representando multa – penalidade – pelo atraso, nada obsta a cumulação da cláusula penal com os juros moratórios, sem que se possa falar, nessa eventualidade, em bis in idem, desde que, como dissemos, não haja cumulação dos prejuízos efetivos, sendo a cobrança destes uma faculdade do credor em substituição da cláusula penal e um complemento aos juros de mora.

Diante da necessidade de indenizar o credor da forma mais ampla possível, esta, para nós, é a interpretação que mais se coaduna com o sistema e decorre da aplicação do princípio da restituição integral, evitando que o credor tenha seu patrimônio injustamente diminuído pela inexecução culposa da obrigação pelo devedor.

b) Obrigações positivas e líquidas sem prazo para cumprimento

Quanto às obrigações positivas e líquidas sem prazo determinado, estar-se-á diante da mora ex persona, o que obriga o credor à interpelação, notificação ou propositura da respectiva ação, aptos a constituir o devedor em mora e, consequentemente, autorizar o início da contagem de juros moratórios sobre o valor devido, isso no âmbito do código Civil de 1916.

Também neste caso, não obstante a interpelação judicial constitua o devedor em mora (Código Civil de 2002, art. 397, parágrafo único) ante a redação do art. 405 do Código Civil de 2002, a partir de sua vigência, os juros somente poderão ser contados após a citação inicial ante a omissão, no texto do Código Civil de 2002, do termo “obrigações ilíquidas” existente no art. 1.536, § 2.º, do Código Civil de 1916.

c) Obrigações positivas e ilíquidas

Tratando-se de dívida positiva, porém ilíquida, grassa divergência entre os doutrinadores acerca do início da contagem dos juros moratórios, tendo em vista a redação do art. 407, ante o que dispõe o art. 405, ambos do Código Civil de 2002.

A celeuma surgiu em decorrência da aparente antinomia entre os precitados dispositivos. Com efeito, dispõe o art. 407 do Código Civil de 2002 (redação idêntica no art. 1.064 do Código Civil de 1916, apenas substituindo o termo “uma vez que...” por “desde que...”): “Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.”

Por outro lado, preceitua o art. 405 do Código Civil de 2002: “Contamse os juros da mora desde a citação inicial”.

O problema surge da interpretação que sustenta haver divergência entre os dispositivos, tanto que o art. 1.064 do Código Civil de 1916 (art. 407 do Código Civil de 2002) estaria, em tese, estabelecendo o início da contagem de juros moratórios a partir da data da fixação do valor por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes e, por outro lado, o § 2.° do art. 1.536 do Código Civil de 1916 (art. 405 do Código Civil de 2002) fixaria este mesmo termo inicial a partir da citação inicial.

J. M. de Carvalho Santos⁸⁹ tratou exaustivamente da matéria, apontando as diversas correntes sobre o assunto, que podem ser assim resumidas:

I – existência de antinomia entre os dispositivos, preponderando o art. 1.064 do Código Civil de 1916 (art. 407 do Código Civil de 2002), ou seja, os juros moratórios seriam devidos depois da sentença;

II – inexistência de antinomia, sendo que o termo “desde que” do art. 1.064 do Código Civil de 1916 (art. 407 do Código Civil de 2002) teria o significado de “uma vez que”, tratando-se de condição para contagem dos juros moratórios desde a citação inicial. Tanto é assim que no Código Civil de 2002, o art. 407 traz exatamente essa modificação;

III – inexistência de antinomia com as seguintes soluções: 1.º) nas obrigações positivas e líquidas com prazo certo, os juros moratórios são contados a partir do dia do vencimento sobre o valor constante da própria obrigação ou sobre valor posteriormente fixado por sentença, arbitramento ou acordo entre as partes, o que não acontece no Código Civil de 2002, em razão da redação do art. 405 que determina a contagem dos juros moratórios apenas após a citação inicial; 2.º) nas obrigações positivas e ilíquidas os juros moratórios são computados a partir da citação inicial da ação colocada à disposição do credor; 3.º) nas obrigações negativas, os juros moratórios são contados a partir da prática do ato de que se devia (Código Civil de 1916, art. 961, e Código Civil de 2002, art. 391).

Ao final, fornece a sua própria interpretação, defendendo a inexistência de antinomia entre os dispositivos, posto que o art. 1.064 do Código Civil de 1916 (art. 407 do Código Civil de 2002), segundo ele, trata das obrigações que não são em dinheiro, mas passam a ter essa natureza para efeito de execução, visto que, nesse caso, impossível ao devedor cumpri-la sem que, antes, assumam essa natureza. Por seu lado, o § 2.° do art. 1.536 do Código Civil de 1916, tratava das dívidas de dinheiro enquanto ilíquidas.⁹⁰

Não conseguimos extrair do texto legal a conclusão segundo a qual o § 2.° do art. 1.536 trata exclusivamente das dívidas de dinheiro.

Portanto, nos filiamos à segunda corrente citada por J. M. de Carvalho Santos.

Entendemos que, em regra, nas obrigações ilíquidas, os juros moratórios serão devidos desde que o valor equivalente do objeto da prestação seja fixado por sentença, acordo entre as partes ou arbitramento (Código Civil de 1916, art. 1.064, e Código Civil de 2002, art. 407), contados a partir da citação inicial (art. 405 do Código Civil de 2002).

No âmbito do Código Civil de 1916, a partir da constituição em mora eram devidos os juros moratórios, o que nos parecia evidente. O fato da posterior liquidação apenas possibilitava fixar o valor sobre o qual incidiam os juros moratórios.

No caso, a constituição em mora do devedor se dá pela citação inicial nos termos dos arts. 219 e 263 do Código de Processo Civil, e § 2.° do art. 1.536 do Código Civil de 1916 (art. 405 do Código Civil de 2002).

Aliás, o Código Civil de 2002 transformou a citação inicial em regra geral para contagem de juros moratórios, não só nessa hipótese, como já dissemos.

Sobre essa conclusão, clarividente a lição de Washington de Barros Monteiro, segundo o qual “a expressão ‘desde que’ encontrada nesse dispositivo legal (art. 1.064 do Código Civil de 1916), há de entender-se como significando ‘uma vez que’, ‘contanto que’.⁹¹ Desse preceito decorrem as duas consequências seguintes: a) os juros moratórios são devidos independentemente da alegação de prejuízo. Decorre este, necessariamente, da própria mora. Como diz Barassi,⁹² defrontamo-nos nesse caso com verdadeira e exclusiva liquidação de um dano, que se acha in re ipsa; b) os juros moratórios são devidos seja qual for a natureza da prestação (obrigações pecuniárias ou de qualquer outra espécie). No primeiro caso, tornam-se devidos desde que constituído em mora o devedor (Código de Processo Civil, art. 219); no segundo, se a dívida não for em dinheiro, contam-se os juros sobre a estimação atribuída ao objeto da prestação por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes”.

“Contamse os juros da mora nas obrigações ilíquidas, desde a citação inicial para a causa (Código Civil de 1916, art. 1.536, § 2.º). Não existe contradição entre esse dispositivo e o art. 1.064, que se conciliam pela forma seguinte: o art. 1.536, § 2.º, fixa o dies a quo da contagem dos juros moratórios, e o art. 1.064 estabelece uma condição à contagem, considerada em si mesma, isto é, a prévia determinação do valor pecuniário da prestação principal, quer por sentença judicial, quer por arbitramento, quer por acordo entre as partes”.⁹³

Segundo Serpa Lopes, “os que lobrigaram contradição entre os arts. 1.064 e § 2.° do art. 1.536 [CC/1916], partiram da regra in iliquidis non fit mora. Impõe-se observar, porém, que essa apostema provém do direito romano: non potest improbus videri, qui ignorat quantum solvere debeat. Em resumo: não é possível condenar-se pagamento de juros ao que ignora o quantum do seu débito. Querem os defensores deste princípio, que não se caracteriza, em tais condições, um retardamento culposo em consequência do que os juros não podem fluir a partir do momento do dano”.⁹⁴

De fato, relata Serpa Lopes que prevalece posição divergente, de tal sorte que não há lógica em tratar-se de forma diversa o dano e, no caso, os juros moratórios, conforme seja apurado o valor da obrigação antes ou depois de um determinado momento, tendo em vista que os juros decorrem da mora do devedor, a incidir a partir dela, que no caso de obrigações ilíquidas, tirante a hipótese de ato ilícito, se inicia da data da citação inicial, dependente da futura liquidação apta a estabelecer o valor sobre o qual incidirá a taxa de juros moratórios.

Tanto é assim que, no caso de ato ilícito, a mora – e consequentemente a contagem de juros moratórios – se iniciava com a prática do ato, nos termos do art. 962 do Código Civil de 1916, assim como no Código Civil italiano, art. 1.219, sem que houvesse liquidez da obrigação, consagrando, nesta hipótese, a mora ex re ou mora presumida.

No Código Civil de 2002, entretanto, embora a mora decorrente de ato ilícito não tenha sido modificada (art. 398), ante a regra geral estabelecida pelo art. 405, os juros moratórios, também nesse caso, serão contados a partir da citação inicial e a análise desse dispositivo já fizemos.

Convém observar que a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e as autarquias, nos termos do art. 1.° da Lei 4.414/64, respondem pelos juros de mora nos termos da lei civil, ficando sem efeito a Súmula 255 do STF,⁹⁵ cujo enunciado, que emana da interpretação do art. 3.° do Decreto 22.785/33, teve gênese anterior à Lei 4.414/64.

Resume Caio Mário da Silva Pereira: “A fluência de juros de mora tem ocupado a atenção do aplicador, especialmente por inexistir no Código Civil uniformidade de regras a respeito. A invocação de disposições esparsas tem levado os nossos escritores a manifestarem opiniões desencontradas, com reflexo lamentável nos pronunciamentos jurisprudenciais. Invocando a velha parêmia: in iliquidis non fit mora, discutem uns a sua incidência nas obrigações ilíquidas, ante a indagação se é possível admitir-se corram juros moratórios anteriormente à data da sentença que liquida a obrigação, isto é, que a torna objetivamente determinada e existencialmente certa. Aparentemente, é razoável dizer-se que se o devedor ignora o quantum debeatur não pode ser punido com juros moratórios. Aparentemente apenas, porque, se, ao contrário de diligenciar o cumprimento da obrigação, opõe resistência à pretensão do credor, não pode ser beneficiado com a dilação até o termo do litígio, para pagar juros moratórios somente após a sentença de liquidação”.⁹⁶

Na medida do que defendemos foi editada a Súmula 426 do STJ, segundo a qual “Os juros de mora na indenização do seguro DPVAT fluem a partir da citação”.

Por outro lado, estranhamente, no caso de resolução de compromisso de compra e venda de imóveis requerida pelo próprio inadimplente, o Superior Tribunal de Justiça em alguns precedentes firmou entendimento segundo o qual os juros de mora somente podem ser contados da data do trânsito em julgado da decisão condenatória: “Agravo Regimental. Recurso especial. Civil e Processo Civil. Liquidação de sentença. Juros de mora. Ausência de fixação na decisão liquidanda. Súmula 254 do STF e art. 293 do CPC. Compromisso de compra e venda de imóvel. Rescisão contratual. Devolução de parcelas pagas. Termo inicial dos juros moratórios. Trânsito em julgado da decisão condenatória. 1. É de ordem pública a matéria atinente à fixação dos juros de mora nas decisões judiciais. Inocorrência de afronta ao art. 517 do CPC. 2. ‘Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação’ (Súmula 254 do STF). Incidência do art. 293 do CPC. 3. A Segunda Seção deste Tribunal Superior sufragou o entendimento de que ‘na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por simples desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão” (REsp 1.008.610/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 03.09.2008), porquanto somente a partir daí é que surgiu a mora da promitente-vendedora. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no REsp 759.903/MG, 3.ª T., j. 15.06.2010, rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. Convocado do TJRS), DJe 28.06.2010).

Pelas razões já declinadas a solução não nos parece espelhar o sistema, na exata medida em que a citação inicial é o termo inicial para a contagem dos juros moratórios, em razão de expressa disposição do art. 405 do Código Civil.

O fato de a prestação postulada ser ilíquida apenas posterga a base de cálculo sem qualquer interferência no termo legal da contagem dos juros moratórios.

Outrossim, convém ponderar que a manutenção da solução da contagem dos juros de mora após o trânsito em julgado premia o devedor que mantém o capital do credor sem qualquer remuneração.

Seja como for, o assunto está longe de receber tratamento harmônico e de acordo com a determinação simples que emana do art. 405 do Código Civil.

Isto porque os Tribunais, influenciados pela jurisprudência – equivocada, diga-se de passagem – do Superior Tribunal de Justiça, passaram a fazer distinção que definitivamente não emana do sistema.

Com efeito, pacificaram o entendimento segundo o qual, tratando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora devem ser contados a partir da citação – tal qual determina o art. 405 do Código Civil –, mas, se for o caso de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios devem incidir desde a prática do ato malsinado.

Nestes termos, continuam aplicando a conclusão da vetusta Súmula 54 do STJ, de 01.10.1992, segundo a qual “os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”, o que fazem como se nada tivesse sido alterado no atual sistema que decorre da Lei 10.406/2002.

De fato, como já tratamos alhures, no caso de ato ilícito, a mora e sua consequência, ou seja, a incidência dos juros moratórios, eram disparadas com a prática do ato ilícito extracontratual a teor do art. 962 do Código Civil de 1916, em que pese não haver liquidez, estabelecendo, conseguintemente, a mora ex re.

Entretanto, o que não observam esses julgados é que no Código Civil de 2002, ainda que a mora que surge do ato ilícito não tenha sido modificada (art. 398), a contagem dos juros é outra e decorre da regra geral insculpida no art. 405, que exige a contagem dos juros moratórios, em qualquer caso – seja de responsabilidade contratual ou extracontratual, obrigação líquida ou ilíquida, cuja distinção não faz mais – a partir da citação.

Seja como for, eis o entendimento remansoso sobre o termo inicial da contagem dos juros moratórios decorrentes da responsabilidade aquiliana (extracontratual):

“STJ – AgRg nos Embargos de Divergência em REsp 663.644 – PR (2009/0222293-3) – Agravo regimental nos embargos de divergência. Processo civil. Atropelamento. Concessionária de transporte público. Indenização. Responsabilidade civil extracontratual. Juros de mora. Termo inicial. Evento danoso. Jurisprudência pacífica, cristalizada na Súmula n.° 54 do STJ. Incidência da Súmula n.° 168 do STJ. Embargos de divergência, referentes à competência da corte especial, aos quais se negou seguimento. Decisão mantida em seus próprios termos. 1. ‘No campo da responsabilidade extracontratual, mesmo sendo objetiva a responsabilidade, como na hipótese, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso’ (EREsp 63.068/RJ, Corte Especial, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 04.08.2003; grifo nosso). 2. Inteligência do verbete sumular n.° 54 desta Corte: ‘Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual’. 3. Incidência do Verbete sumular n.° 168 desta Corte: ‘Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado’. 4. Agravo regimental desprovido”.

“STJ – responsabilidade civil. Morte causada por acidente aéreo. Indenização por danos morais. Ausência de prequestionamento. Comprovação do dano. Pretensão de reexame de provas. Juros de mora. Termo inicial. Data do evento danoso. 1. Cuida-se na origem de Agravo de Instrumento interposto por esposa/filhos de vítima de morte em acidente aéreo, contra a decisão proferida pelo MM. Juízo a quo, que, nos autos de ação ordinária, em fase de liquidação por arbitramento de sentença relativa aos danos morais que fixou o valor correspondente a 500 salários mínimos, ou seja, R$ 206.000,00 para março de 2008, para cada família, com juros de mora e correção monetária a partir da sentença. 2. Na Corte a quo, o Agravo foi parcialmente provido para arbitrar o valor da indenização por danos morais devida no patamar de 250 salários mínimos, correspondente a R$135.000,00 para cada um dos autores, montante sobre o qual deverão incidir juros moratórios desde a data do evento danoso, e correção monetária a partir da data do arbitramento. 3. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da incidência dos juros de mora a partir do evento danoso, nos casos de responsabilidade extracontratual, nos quais se enquadra a indenização por danos morais, ora em discussão. Aplica-se a Súmula 54/STJ: ‘Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual’. 4. Agravo regimental não provido” (AgRg no REsp 1375407/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 20.06.2013, DJe 01.08.2013).⁹⁷

Todavia, tratando-se de responsabilidade contratual, outro é o entendimento, diametralmente oposto:

“STJ – Agravo regimental em Recurso Especial. Reparação por danos morais. Protesto indevido de duplicatas. Quantum indenizatório majorado pela decisão agravada. Confirmação. Incidência dos juros moratórios desde a citação. Agravo regimental parcialmente provido. 1. A decisão agravada ao aumentar a verba indenizatória, tida como irrisória, em razão do protesto indevido de duplicatas, adequou a quantia fixada pela Corte de origem aos patamares estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, levando em conta as peculiaridades da espécie destacadas no v. acórdão estadual. 2. Em se tratando de protesto indevido de títulos decorrentes de celebração de contrato entre as partes, mostra-se prevalente o caráter contratual do ilícito causador do dano. 3. Agravo regimental a que se dá parcial provimento, determinando-se a incidência de juros moratórios a partir da citação” (AgRg no REsp 1022665/RS, rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 11.10.2011, DJe 01.07.2013).

“STJ – Agravo regimental no recurso especial. Ação indenizatória. Danos materiais e morais. Lucros cessantes. Súmula STJ/7. Juros moratórios. Termo inicial. Improvimento. 1 – A convicção a que chegou o Tribunal a quo quanto à inexistência dos lucros cessantes decorreu da análise do conjunto probatório. O acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte. Incide nesse ponto a Súmula STJ/7. 2 – Os juros moratórios, em sede de responsabilidade contratual, fluem a partir da citação. Precedentes. 3 – Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 1341138/SP, rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 14.05.2013, DJe 07.06.2013).

Em que pese a posição consolidada e espelhada nos mencionados arestos, entendemos que, havendo a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito, sendo, portanto, inadmissível a distinção entre responsabilidade civil contratual e extracontratual para o efeito de determinar diferença entre o termo inicial da contagem de juros moratórios em um ou em outro caso.

Trata-se, em ambas as espécies, de responsabilidade civil.

Outrossim, ao intérprete não é dado ignorar o comando de solar clareza insculpido no art. 405 do Código Civil que, repita-se à exaustão, fixou a regra geral da citação como termo inicial dos juros moratórios.

O entendimento vigorante, que ignora a uniformização empreendida pelo Código Civil de 2002, gera, inclusive, odiosa distinção, como aquela relatada por Carlos Roberto Gonçalves: “se o passageiro de um ônibus sofre danos em decorrência de um acidente com o coletivo, os juros moratórios são devidos a partir da citação inicial, por se tratar de responsabilidade contratual (contrato de adesão, celebrado com a transportadora). Mas se a vítima for um pedestre, atropelado pelo ônibus, os juros são contados desde a data do fato (responsabilidade extracontratual)”.⁹⁸

d) Juros moratórios sobre honorários advocatícios de sucumbência

Tratando-se de sentença que condena o réu ao pagamento de honorários de advogado, os juros moratórios, pela taxa legal, são contados somente a partir do trânsito em julgado, quando se tornam devidos.

Neste sentido: “(...) Incidência dos juros de mora nos Honorários advocatícios. Termo a quo. Trânsito em julgado. (...) 2. Os juros moratórios incidem no cálculo dos honorários advocatícios a partir do trânsito em julgado do aresto ou da sentença em que foram fixados. 3. Recurso especial provido” (REsp 771.029/MG, 2.ª T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.11.2009).⁹⁹

Encontramos, ainda, os seguintes julgados: “Indenização – Improcedência decretada – Fase de cumprimento de sentença – Execução de verbas de sucumbência – Condenação em quantia certa – Prazo de quinze dias para cumprimento espontâneo da obrigação que se inicia a partir do momento que a sentença ou acórdão se tornam exequíveis, independentemente de intimação – Inteligência do art. 475-J do CPC – Incidência da multa de 10% mesmo em se tratando de condenação referente a custas processuais e honorários advocatícios – Legislador que não fez qualquer ressalva quanto à natureza do crédito, bastando ser certa a quantia e proveniente de título judicial – Juros moratórios que somente incidem a partir do trânsito em julgado, não havendo que se falar em mora antes deste evento, ainda mais na pendência de agravo de instrumento de despacho denegatório de recurso extraordinário – Decisão reformada para determinar a incidência da multa de 10% sobre o valor da condenação, mantida a fluência dos juros de mora a partir do trânsito em julgado – Recurso parcialmente provido” (TJSP, AgIn 5657474400, 8.ª Câm. de Dir. Privado, j. 12.06.2008, rel. Des. Salles Rossi).

Neste julgado, consignou o relator que “o prazo para este cumprimento inicia-se do momento que o título adquire força executiva, independentemente de nova intimação. No caso em tela, este prazo ultimou-se sem o cumprimento voluntário da obrigação, daí porque devida a multa, eis que os autos já retornaram à origem e o último recurso pendente de julgamento foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 65/66 – agravo de instrumento de despacho denegatório de recurso extraordinário). Com relação ao termo a quo para a contagem dos juros de mora, correta a r. decisão agravada. Antes do trânsito em julgado da decisão que determinou a condenação dos agravados ao pagamento de honorários advocatícios não há que se falar em juros de mora, pois os mesmos não eram exigíveis naquele momento. A questão somente restou definitivamente solucionada com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do agravo interposto contra a decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário. A partir desta data é que se configura a mora dos recorridos e a possibilidade de se exigir os juros decorrentes da condenação imposta”.

Interessante, ainda, o AgIn 7.203.141-9, relatado pelo preclaro Desembargador Rizzato Nunes, da 23.ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 12.03.08: “Iniciada a execução em julho de 2007, portanto de forma provisória (art. 475, I, § 1.° do CPC – fls. 53/55), na medida em que naquela oportunidade estava pendente de julgamento agravo de instrumento do recorrente contra decisão denegatória de recurso especial, fato, por sinal, que a própria decisão agravada reconhece quando afirma que o referido recurso foi desprovido em 08 de agosto do mesmo ano, com agravo regimental interposto na sequência (fls. 23), os juros de mora não eram mesmo exigíveis naquele momento. Aliás, como vem reconhecendo a jurisprudência, o marco inicial da sua cobrança é a data do trânsito em julgado do título que fixou os honorários advocatícios. Leia-se: ‘Honorários Advocatícios – Juros – Termo a quo – Honorários devidos a partir do trânsito em julgado da sentença que os estabeleceu – Incidência de juros de 1% ao mês – art 406 do CC – Recurso provido para tal fim’ (TJSP, Ap. 7.155.925-6/00, 13.ª Câm. de Dir. Privado, j. 19.09.2007, rel. Des. Heraldo de Oliveira). ‘Honorários de advogado. Execução. Título judicial juros de mora. Termo inicial. Reconhecido que os juros de mora decorrem de lei (Lei 6.889/91 e art. 1.062 do CC/1916), devendo ser incluídos na liquidação, ainda que omissa a condenação. Súmula 254 do STF. Incidência dos juros a partir do trânsito em julgado da decisão que fixou a verba honorária. Hipótese, entretanto, em que não houve o regular trânsito em julgado da decisão, ante a pendência de recurso, sendo incabível a incidência dos juros moratórios. Agravo improvido’” (AgIn 7.140.389-7/00, j. 23.08.2007, rel. Des. Salles Vieira).

A questão se pacificou neste sentido, sendo oportuno destacar o seguinte julgado: “TJSP – Apelação 0000867-54.2003.8.26.0562 – 13.ª Câmara de Direito Privado – Julgamento: 27.11.2011 – Cumprimento de sentença – (...) Termo inicial dos juros de mora que deve ser o trânsito em julgado da sentença, que fixou os honorários advocatícios – recurso de agravo, sob a forma retida, desprovido”.

O entendimento, aqui, esposa a tese segundo a qual a incidência dos juros moratórios sobre os honorários de advogado não pode ser considerada a partir da citação posto não haver mora antes da existência do próprio débito, que apenas ganha o mundo jurídico depois do trânsito em julgado da sentença.

Nesse sentido: “TJSP – Agravo de Instrumento n.° 0041043-34.2011.8.26.0000 – 19.ª Câmara de Direito Privado – Julgamento: 30.05.2011 – Cumprimento de sentença – Impugnação baseada em excesso de execução – Rejeição – Termo inicial de aplicação de juros moratórios incidente sobre honorários advocatícios é o trânsito em julgado, sob risco de enriquecimento sem causa – Jurisprudência do STJ e desta Corte – Decisão mantida”.

Encontra-se, ainda, aresto que sustenta não ser o trânsito em julgado, mas a intimação para pagamento o termo inicial da contagem dos juros moratórios sobre os honorários de advogado: “TJSP – Agravo de Instrumento 0032215-49.2011.8.26.0000 – 23.ª Câmara de Direito Privado – Julgamento: 01.06.2011 – Honorários advocatícios – Impugnação – Juros legais que estão compreendidos no principal – Art. 293 do CPC – Juros que são devidos, ainda que omissa a sentença – Termo inicial para a incidência dos juros de mora, todavia, que não se conta a partir de ‘exatos quinze dias após a prolação da sentença’ – Agravado que não pode ser considerado em mora, antes de ser intimado para o pagamento das verbas de sucumbência, no prazo de quinze dias – Cumprimento da sentença que não se efetiva automaticamente – Posicionamento atual do STJ – Prazo previsto no art. 475-J do CPC que começa a fluir da intimação do patrono do devedor, mediante publicação na imprensa oficial, para cumprir a sentença – Inexistência de mora por parte do agravado – Agravo desprovido”.

Quanto ao termo inicial para o cômputo da multa de 10% nesses casos, de acordo com o que pensamos e invadindo o campo processual, deveria coincidir com a data em que não cabe mais recurso, independentemente de intimação, nos termos do art. 475-J, do CPC.¹⁰⁰

Todavia, a Corte Especial do STJ, no julgamento do Recurso Especial 940.274/MS, embora tenha confirmado a desnecessidade de intimação pessoal do devedor para o cumprimento de sentença, decidiu que o prazo de quinze dias insculpido no art. 475-J do CPC corre após o trânsito em julgado da sentença, mas apenas e com a intimação na pessoa do advogado do devedor, por publicação na imprensa oficial, pelo magistrado de primeira instância, da sua determinação para cumprimento.

Cumpre consignar por fim sobre o tema, que existem julgados que sustentam não incidir juros sobre a parcela de honorários de advogado sob o argumento de não constituir verba principal no plano material.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento 990102146146, relatado pelo Desembargador Teixeira Leite da 4.ª Câmara de Direito Privado (Data do julgamento: 23/09/2010 – Data de registro: 01/10/2010) assim ementou sua decisão: “honorários advocatícios. Incidência de juros. Descabimento. Recurso, nessa parte, provido.” No seu voto, asseverou o relator: “De outro lado, tem razão a agravante sobre o descabimento de juros sobre honorários advocatícios. Isso porque não há mora e não se trata da obrigação principal, devendo sobre eles incidir mera correção monetária, que corresponde à reposição do valor da moeda à data do efetivo pagamento.”¹⁰¹

Ousamos discordar em razão de se tratar de obrigação desde logo exigível depois do trânsito em julgado, não se justificando a negativa de vigência do art. 395 do Código Civil, que não fez qualquer distinção entre obrigação principal ou não no plano material, mas, de outro lado, vinculou a exigibilidade dos juros à existência da mora, evidente após o trânsito em julgado da sentença que fixa os honorários, integrada pela citação inicial, conforme sustentamos.

e) Juros moratórios e depósito judicial

No caso de depósito judicial do valor devido, não há falar em cômputo de juros moratórios em desfavor do depositante.

Isto porque, a partir do depósito, os juros são devidos pela instituição bancária oficial no qual o depósito foi feito.

Se isto não bastasse, o devedor já dispôs do valor de tal sorte que não deve remuneração sobre capital do qual não tem mais disponibilidade, mesmo que os juros moratórios representassem remuneração maior.

Neste sentido: “Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Princípio da fungibilidade. Cumprimento de sentença. Depósito judicial em garantia. Pedido de juros de mora e correção monetária. Bis in idem. Impossibilidade. 1. Após a realização do depósito judicial, a responsabilidade pela correção monetária e juros é da instituição financeira onde o numerário foi depositado, não sendo admissível que o exequente pretenda receber do executado qualquer diferença a esse título, sob pena da configuração de bis in idem. 2. Embargos de declaração recebidos como Agravo Regimental, a que se nega provimento” (EDcl no REsp 1270715/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 25.06.2013, DJe 01.08.2013).

Determinando, nada obstante, a aplicação dos juros compensatórios – não os moratórios – no caso de desapropriação, encontramos o seguinte julgado: “Processual civil e administrativo. Ofensa ao art. 535 do CPC não configurada. Desapropriação. Reforma agrária. Juros compensatórios. Base de cálculo. Diferença entre 80% do depósito e o valor fixado no acórdão. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A base de cálculo dos juros compensatórios, nos termos do art. 15-A do DL 3.365/1941, é a diferença entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenização judicialmente fixada, pois esse é o montante que não pode ser levantado imediatamente pelos particulares (corresponde à quantificação da perda antecipada da posse). 3. Ainda que o valor da indenização, fixado na sentença, corresponda à quantia anteriormente depositada pelo expropriante, incidem juros compensatórios sobre a parcela cujo levantamento não foi autorizado judicialmente (20% do depósito, em regra, conforme o art. 6.º, § 1.º, da Lei Complementar 76/1993), nos termos da jurisprudência do egrégio STF (ADI-MC 2.332/DF). Precedentes do STJ. 4. In casu, o juízo singular mensurou o quantum indenizatório em R$ 115.557,06 (cento e quinze mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e seis centavos), quantia esta mantida pelo acórdão recorrido. Já o valor ofertado inicialmente pelo Incra foi de R$ 114.731,90 (cento e quatorze mil, setecentos e trinta e um reais e noventa centavos). 5. Recurso especial não provido” (REsp 1025965/MA, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.09.2009, DJe 24.09.2009).

De fato, embora não se possa falar na contagem de juros moratórios por conta do depósito, a impossibilidade de levantamento da quantia por força de lei enseja os compensatórios, quando aplicáveis, como no caso de desapropriação.

f) Conclusões

Resumidamente:

I – obrigação positiva, líquida e certa com data de vencimento: os juros moratórios eram devidos a partir do vencimento sem qualquer outra providência do credor (no Código Civil de 1916, art. 960). No Código Civil de 2002, acorde com o art. 405, somente após a citação para a ação contam-se juros moratórios;

II – obrigação positiva, líquida e certa, sem prazo de vencimento: mister se fazia a notificação ou interpelação do devedor para dar início à mora e, consequentemente, ao vencimento dos juros moratórios, isso no Código Civil de 1916. De acordo com o art. 405 do Código Civil de 2002, também neste caso, os juros moratórios são contados após a citação, mormente que não há a distinção existente no § 2.° do art. 1.536 do Código Civil de 1916, que circunscreve a hipótese aos casos de obrigações ilíquidas;

III – obrigação que nasce da responsabilidade extracontratual:¹⁰² a teor do que dispunha o art. 962 do Código Civil de 1916:“Nas obrigações provenientes de delito, considera-se o devedor em mora desde que o perpetrou”. Nesse caso, os juros moratórios, ainda que em razão de obrigação ilíquida, eram devidos a partir da prática do ato, como, por exemplo, um abalroamento automobilístico em virtude do qual o causador deve ressarcir os valores empregados para o reparo do automóvel da vítima (danos emergentes), bem como os lucros cessantes, se se tratar de automóvel utilizado profissionalmente, sem contar, eventualmente, os danos morais. No âmbito do Código Civil de 2002, entretanto, ante a regra geral segundo a qual os juros moratórios somente são devidos após a citação inicial (art. 405), esse será o termo inicial da contagem dos juros no caso de ato ilícito. Nada obstante, cristalizou-se no STJ, que ignora a alteração legislativa e o comando que emana do art. 405 do Código Civil, a solução alvitrada pela vetusta Súmula 54, segundo a qual “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”. Em suma, consolidou-se nos tribunais o entendimento segundo o qual os juros de mora que decorrem da responsabilidade contratual são contados desde a citação, mas os juros moratórios decorrentes de responsabilidade extracontratual devem ser contados desde a data do evento danoso (Súmula 54/STJ, de 1992, anterior, portanto, ao vigente Código Civil);

IV – obrigações ilíquidas: a contagem dos juros começa a partir da citação inicial sobre o valor apurado, ao depois, na sentença, em decorrência de acordo entre as partes ou arbitramento, como, por exemplo, nos casos de obrigações que se convertem em perdas e danos, ou seja, obrigações cujo objeto da prestação não seja dinheiro, mas que em dinheiro se transforma. Essa é também a inferência que se extrai dos arts. 405 e 407 do Código Civil de 2002;

V – no âmbito do Código Civil de 2002 não há qualquer relação entre a mora do devedor e os juros moratórios, cujo termo inicial, nos termos da regra geral do art. 405, é sempre a data da citação inicial para a ação. Andou mal o legislador do Código Civil de 2002 na exata medida em que desvinculou o início da contagem de juros moratórios da existência da própria mora, cujas consequências não abarcam mais a contagem de juros, estando circunscritas apenas àquelas enumeradas nos arts. 399, 400 e 408.

Corolário das conclusões “c” e “d”, no âmbito do Código Civil de 1916, gerava a distorção corrigida pelo art. 405 do Código Civil, mas ignorada pelos tribunais que continuam aplicando a vetusta Súmula 54 do STJ, de 1992, que leva ao seguinte exemplo: se passageiro de avião sofre danos em razão de acidente, os juros moratórios devem ser contados a partir da citação, por se tratar, a toda evidência, de responsabilidade contratual. Todavia, o transeunte atingido pelo mesmo acidente, tem a indenização, por ser extracontratual, computada com juros moratórios desde o evento danoso.¹⁰³

Existe um caso especial, que se traduz nos juros moratórios decorrentes das desapropriações, segundo polêmica Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997 (atual 2.183-56, de 24.08.2001), cuja análise faremos mais adiante, posto que o termo inicial da mora desborda da regra geral tratada neste tópico.

VI – No caso de honorários de sucumbência, os juros moratórios, pela taxa legal do art. 406, incidem automaticamente a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória.

VII – Havendo depósito judicial do valor devido, os juros são remunerados exclusivamente pela instituição financeira oficial depositária.

3.4.2.5 Juros moratórios nas obrigações decorrentes de ato ilícito

Acorde com a norma insculpida no art. 962 do Código Civil de 1916: “Nas obrigações provenientes de delito, considera-se o devedor em mora desde que o perpetrou”.¹⁰⁴

Em consonância com o acatado, “o princípio do art. 1.536, § 2.º, cedia ao art. 962”.¹⁰⁵

Tratava-se de mora ex re, ou seja, da mora presumida¹⁰⁶ em razão da prática de delito. Neste caso, a mora ocorria desde o momento do ato (Código Civil de 1916, art. 962), a partir do qual incidiam juros moratórios sobre o valor da indenização.

Não é o que acontece no Código Civil de 2002 que, embora repetindo, no seu art. 398, a norma do art. 962 do Código Civil de 1916, estipulou, por outro lado, de forma cogente, a regra geral da contagem de juros moratórios a partir da citação para a ação (art. 405).

No âmbito do Código Civil de 1916, Agostinho Alvim¹⁰⁷ relatou a celeuma que girava em torno do termo “delito”, cuja prática possuía o condão de configurar, de pleno direito, a mora de quem o praticasse quanto à satisfação dos danos perpetrados. Com efeito, citou parecer da lavra de Philadelpho Azevedo – Revista Forense 91/367 – que tratava do termo como “crime”, tal qual delineado na lei penal.

Todavia, com supedâneo no direito italiano e francês, defendeu Agostinho Alvim um significado próprio no âmbito do direito civil, apartado do conceito penal, abrangendo a responsabilidade extracontratual, afastando, igualmente, o conceito de responsabilidade contratual.

Essa é a inferência que se extrai do art. 1.219 do Código Civil italiano, que estabelece a mora ex re para os débitos decorrentes de atos ilícitos, dispensando, por conseguinte, a interpelação ou notificação para constituição em mora do devedor, relegando a segundo plano a iliquidez do débito. Nesse dispositivo, segundo Chironi e De Cupis, a expressão fatto illecito circunscreve o preceito à responsabilidade extracontratual.¹⁰⁸

Se assim o é, nos casos em que não havia ato ilícito, como ocorre com o estado de necessidade (Código Civil de 1916, art. 160, II),¹⁰⁹ nada obstante a necessidade de indenizar os prejuízos em razão dos arts. 1.519 e 1.520 do Código Civil de 1916,¹¹⁰ não havia mora com fundamento no art. 962 do Código Civil de 1916, mas em razão da regra geral das obrigações ilíquidas, ou seja, a partir da citação inicial, sobre o valor posteriormente apurado (Código Civil de 1916, arts. 1.064 e 1.536, § 2.º).

No caso de desapropriação indireta, evidentemente há ato ilícito. Contudo, estranhamente, como veremos adiante, a mora é contada a partir do trânsito em julgado da sentença.

Em qualquer caso, não havia confundir o ato ilícito com o crime para aplicação de juros capitalizados de forma composta nos termos do art. 1.544 do Código Civil de 1916.¹¹¹

De fato, como veremos em capítulo específico, se o ilícito civil também constituísse crime, aplicava-se o art. 1.544 do Código Civil de 1916, em face do criminoso; fora deste caso, não.

O Código Civil de 2002 não traz norma semelhante, extinguindo, conseguintemente, a cobrança de juros compostos, mesmo no caso de crime.

Por fim, cumpre consignar que o Superior Tribunal de Justiça entende, de forma correta, que, no caso de responsabilidade contratual, os juros de mora são contados desde a citação inicial, conforme defendemos.

Todavia, no caso de responsabilidade extracontratual, como se o sistema não tivesse sido alterado com o Código Civil de 2002, continua com o vetusto entendimento decorrente do verbete 54 da Súmula/STJ, segundo o qual os juros de mora, neste caso (de responsabilidade extracontratual ou aquiliana), são contados desde o evento danoso.

Neste sentido: “Embargos de declaração. Agravo regimental. Contradição. Esclarecimento. Responsabilidade civil. Indenização. Correção monetária. Juros de mora. Termo inicial. 1. Presente erro material que torna o acórdão contraditório, acolhem-se os presentes embargos. 2. ‘A orientação das Turmas que compõem a Segunda Seção deste Tribunal, nos casos de indenização por danos morais, é no sentido de que o termo inicial da correção monetária é o momento da fixação de valor definitivo para a condenação’ (AgRg no REsp 1190831/ES, 3.ª T., j. 17.06.2010, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 29.06.2010). 3. Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. 4. Embargos de declaração acolhidos para sanar contradição e integrar a decisão embargada, sem, contudo, alterar o resultado do julgado” (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 498.166/MS, j. 28.09.2010, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino).

“Agravo regimental em recurso especial. Juros moratórios. Incidência. Súmula 54 do STJ. Pleito concedido parcialmente a partir da citação válida. Decisão monocrática mantida. Recurso improvido. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Juros de mora. Termo inicial. Súmula 54 do STJ. Jurisprudência deste Sodalício: quando o dano moral tiver origem na responsabilidade extracontratual, circunstância que se confirma na espécie, a orientação jurisprudencial desta Corte Superior é firme no sentido de considerar o evento danoso como o dies a quo para incidência destes. 3. Pedido de fixação dos juros moratórios a partir da citação válida. Princípio tantum devolutum quantum appellatum . Impossibilidade de julgamento ultra petita. Reforma do acórdão objurgado. Restabelecimento da sentença de piso. Termo inicial – citação válida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no REsp 1.168.363/RS, j. 21.10.2010, rel. Min. Vasco Della Giustina).

3.4.2.6 Juros moratórios nas obrigações negativas

A obrigação negativa é uma obrigação de não fazer, ou seja, é aquela na qual o devedor compromete-se a se abster de praticar um ato que, normalmente, poderia praticar, caso não houvesse se obrigado, como, por exemplo, o adquirente de terreno que se compromete a não construir acima de determinada altura, o comerciante que vende seu estabelecimento, comprometendo-se a não abrir outro nas proximidades etc.

a) Inadimplemento das obrigações de não fazer e os juros moratórios

O inadimplemento da obrigação de não fazer se caracteriza no exato momento em que o devedor pratica o ato que estava obrigado a não praticar (Código Civil de 1916, art. 961; do Código Civil de 2002, art. 390).

Trata-se, em verdade, de inadimplemento e não de mora, mormente que não há mais possibilidade de cumprimento. Segundo Agostinho Alvim, o descumprimento de uma obrigação de não fazer representa, sempre, inadimplemento absoluto, principalmente tendo em vista que o desfazimento, quando possível, não tem caráter de execução forçada, mas de reparação.¹¹²

Todavia, mister se faz separar o ato praticado sem culpa daquele decorrente de culpa do devedor.

Se o devedor praticou o ato isento de culpa, a obrigação se extingue, de acordo com os arts. 882 do Código Civil de 1916, e 250 do Código Civil de 2002.

Imaginemos alguém que, tendo adquirido um terreno, comprometeu-se a não erguer muros divisórios.

Entretanto, ao depois, surge lei municipal que obriga todos os munícipes à construção de muros nos terrenos.

Nesse caso, o ato legislativo da autoridade se equipara ao motivo de força maior, elidindo a culpa do devedor, que se verá compelido a praticar o ato que prometeu se abster.

Esse fato coloca fim à obrigação de não fazer, sem qualquer responsabilidade do devedor. Por outro lado, se o devedor praticou o ato vedado com culpa, duas situações se afiguram: a) o desfazimento; b) o pagamento de perdas e danos.

A primeira solução – o desfazimento – decorre de disposição do art. 883 do Código Civil de 1916, e art. 251 do Código Civil de 2002, podendo o credor exigir que o devedor desfaça o ato cuja abstenção se obrigara, sob pena dele próprio desfazer, pagando o devedor as despesas mais as perdas e danos.

É o caso do muro que citamos.

Suponhamos que, na mesma hipótese, sem que haja qualquer lei que obrigue a construção, resolva o devedor construir o muro, ignorando sua obrigação de não construir.

Nesse caso, o credor pode pedir judicialmente a intimação do devedor para que a obra seja desfeita.

Provada a obrigação e a recusa em desfazer, o juiz deferirá o desfazimento requerido pelo credor às custas do devedor.

O credor pode preferir uma ação cominatória, que, na verdade, visa a compelir o inadimplente ao desfazimento.¹¹³

Entretanto, existem alguns casos em que não há mais como desfazer o que foi feito à revelia da obrigação, como, por exemplo, a obrigação de não publicar notícia que prejudique a venda de determinado produto.

Imaginemos outro exemplo: alguém que tenha vendido uma fábrica e se obrigado a não revelar a fórmula do produto produzido pela empresa aos concorrentes.

Se esse indivíduo vende posteriormente o segredo, descumprindo a obrigação, não há mais como desfazer o ato que, certamente, trará prejuízos à indústria credora da obrigação de não fazer.

Nesses casos, a única solução é o requerimento de perdas e danos, com fundamento no art. 1.056 do Código Civil de 1916, repetido no art. 389 do Código Civil de 2002.

Resumindo, no caso de:

I – inadimplemento sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação sem consequências;

II – inadimplemento culposo, o devedor deve desfazer (Código Civil de 1916, art. 883; Código Civil de 2002, art. 251) ou, impossível o desfazimento, deverá pagar perdas e danos (Código Civil de 1916, art. 1.056; Código Civil de 2002, art. 389).

Sendo assim, os juros moratórios não decorrem diretamente do inadimplemento das obrigações de não fazer. Em verdade, a mora decorre de suas consequências, ou seja, do pagamento das perdas e danos, ou das despesas de desfazimento levadas a efeito pelo credor.

Portanto, os juros decorrem da inversão da natureza da obrigação, que, no caso de inadimplemento da obrigação de não fazer, passa a ser uma obrigação de dar (positiva), quanto às perdas e danos e quanto às despesas de desfazimento.

Como se trata de uma obrigação ilíquida, a mora configurar-se-á a partir da citação inicial para a ação, o que ocorria nos termos dos arts. 1.064 e 1.536, § 2.º, do Código Civil de 1916, de acordo com as regras atinentes à espécie.

No âmbito do Código Civil de 2002 a conclusão é a mesma, exsurgente da regra geral do art. 405, segundo o qual “contam-se os juros de mora desde a citação inicial”.

3.4.2.7 Juros moratórios nas dívidas de dinheiro

Agostinho Alvim¹¹⁴ relata alguma controvérsia no direito alienígena, em razão da mora nas dívidas de dinheiro, decorrente da interpretação dos §§ 117, 118 e 119 do Código de Obrigações suíço de 1881.

É que esses dispositivos autorizam a cobrança de juros moratórios nas dívidas de dinheiro independentemente de culpa do sujeito passivo da obrigação.¹¹⁵

De fato, Chironi,¹¹⁶ depois de afirmar que a mora só subsiste com culpa, aduz que as disposições dos §§ 117 e 118 do Código das Obrigações suíço, só admite a mora sem culpa para as dívidas de dinheiro, isso em razão do favorecimento que tal circunstância representa ao comércio.

Igualmente Saleilles,¹¹⁷ que reconhece a circunstância de não se admitir qualquer justificativa do devedor de dinheiro para elidir a mora, bastando o retardamento, o que exsurge dos citados §§ 117 e 118, mas critica a doutrina daí decorrente.

Essa interpretação acaba sendo confirmada por Rossel,¹¹⁸ “que não se restringe aos casos de dívida de dinheiro, quando dispensa o elemento culpa para o aperfeiçoamento da mora. Ele pensa que a culpa só é imprescindível quando a lei expressamente exige”.¹¹⁹

É preciso observar, entretanto, que o Código de Obrigações suíço não traz regra semelhante ao art. 963 do Código Civil brasileiro de 1916, repetido no art. 396 do Código Civil de 2002, de tal sorte que não há como concluir “que o devedor incorre na obrigação de pagar juros moratórios na hipótese de não estar culpado pela demora. Vencida e não paga uma dívida de dinheiro, os juros correm desde logo. Mas a ausência de culpa pelo não pagamento impede os efeitos da mora”.¹²⁰ Essa era a solução no Código Civil de 1916.

No âmbito do Código Civil de 2002, todavia, os juros moratórios somente são contados a partir da citação inicial, mas continuam submetidos, mesmo nessa hipótese, à existência de culpa, a teor dos seus arts. 393 e 396.

De fato, a ausência de culpa isenta o devedor da responsabilidade por perdas e danos e juros moratórios.

Entrementes, dificilmente haverá a escusa no caso de dívida de dinheiro, vez que, invocado fato de possível previsão (Código Civil de 1916, parágrafo único do art. 1.058; Código Civil de 2002, parágrafo único do art. 393), restará a culpa do devedor, o que torna impossível a elisão da mora, já que presentes os elementos objetivo (retardamento) e subjetivo (culpa).

Isto nada tem a ver com a desnecessidade de o credor provar prejuízo para cobrar os juros moratórios (Código Civil de 1916, art. 1.064; Código Civil de 2002, art. 407) porquanto qui tardius solvit minus solvit.

Portanto, é inegável que o simples fato da retenção do capital alheio além do prazo estabelecido ou requerido (retardamento), aproveita o devedor.

Todavia, este é o elemento objetivo da mora, que deve, necessariamente, ser complementado pelo elemento subjetivo, a culpa, nos termos do art. 963 do Código Civil de 1916.

No Código Civil de 2002, o elemento objetivo – a mora – deve ser complementado pela citação inicial para a ação (art. 405). Ainda assim, exigir-se-á o elemento subjetivo, a culpa, nos exatos termos dos arts. 393 e 396, que repetem os arts. 1.058 e 963 do Código Civil de 1916.

3.4.2.7.1. Juros moratórios nas dívidas de dinheiro e a sua cumulação com perdas e danos ou com cláusula penal

Não resta mais qualquer dúvida acerca da desnecessidade de se provar prejuízo para que o credor possa cobrar juros moratórios, o que no Código Civil de 2002 passa a exigir, também, a citação inicial para a ação do credor em face do devedor.

Entretanto, da leitura do art. 1.061 do Código Civil de 1916, surge interessante questão, mormente ante a lição de Agostinho Alvim, que aduz, nas obrigações representadas por dinheiro, a circunscrição das perdas e danos aos juros da mora.

Eis sua preleção: “Com relação aos juros da mora convém ponderar que, se a prova do prejuízo pode ser dispensada, por outro lado a indenização é limitada. O art. 1.061 do Código Civil de 1916, prescreve que, nas obrigações de dinheiro, as perdas e danos consistem nos juros da mora, sem prejuízo da pena convencional. Quer dizer: consistem somente nos juros da mora”.¹²¹

Ao depois, opina que tal regra é injusta, exemplificando com a hipótese de o credor não receber mesmo confiando no recebimento tempestivo, planejando viagem, recusando serviços e efetuando despesas.

Justifica, ademais, que a regra é antiga, contida, também, no art. 249 do Código Comercial, e no direito anterior.¹²²

Os códigos mais modernos, como o Código Civil italiano de 1941, dispõem de forma diferente.

Embora fixem os juros moratórios como regra das perdas e danos nas obrigações de dinheiro, provado o prejuízo maior, permitem ao juiz atribuir ressarcimento superior.¹²³

Todavia, os rigores do art. 1.061 do Código Civil de 1916, foram, de certa forma, atenuados pela jurisprudência brasileira.

Aliás, o art. 404 do Código Civil de 2002, eliminou a expressão “consistem nos (...)” do art. 1.061 do Código Civil de 1916, abstraindo a ideia de exclusividade.

Inicialmente, ante a inflação sistêmica que assolou o país, a jurisprudência passou a admitir, além dos juros moratórios, a correção monetária, disposição essa que faz parte expressa do art. 404 do Código Civil de 2002.

Na verdade, verifica-se, além da correção monetária, a aplicação da cláusula penal moratória, como era permitida por expressa disposição do próprio art. 1.061 do Código Civil de 1916, e, agora, pelo art. 404 do Código Civil de 2002, que acrescenta os honorários de advogado.

Portanto, nas obrigações consistentes em dívidas de dinheiro, além dos juros moratórios, o devedor moroso fica responsável pela correção monetária, além da cláusula penal moratória, dos honorários de advogado e das custas.

Por exemplo: o devedor moroso de cem mil reais, cujo instrumento contratual estipula cláusula penal de 10%, ficará sujeito ao pagamento de cento e dez mil reais, sobre os quais incidirão juros moratórios de 1% ao mês, ou seja, mil e cem reais por mês de juros moratórios, sem contar a correção monetária, que também será aplicada, além das custas e honorários de advogado.

Por outro lado, mister se faz uma indagação: a disposição do art. 1.061 do Código Civil de 1916, não representava uma contradição?

Entendemos que não. Vejamos, inicialmente, o motivo da indagação, ou seja, as funções da cláusula penal: a) reforço do vínculo obrigacional; b) servir de sucedâneo pré-liquidado das perdas e danos.

Se a cláusula penal é sucedâneo das perdas e danos, faz-se a seguinte questão: como o art. 1.061 do Código Civil de 1916, expressamente permitia a cumulação dos juros moratórios com a cláusula penal ao mesmo tempo em que, nas obrigações de pagamento em dinheiro, circunscrevia as perdas e danos aos juros de mora?

Sabe-se que as funções da cláusula penal são de prefixação das perdas e danos e pena imposta àquele que descumpre o avençado.

É verdade que já houve acalorada discussão doutrinária em torno da função prevalente da cláusula penal.

Em consonância com o acatado, Colin e Capitant, além de Vittorio Polacco,¹²⁴ defendem a prevalência da pré-estimativa das perdas e danos.

Esta é a orientação que emana do art. 1.229 do Código Civil francês, ao revés do Código Civil alemão (BGB), no qual vigora o caráter punitivo da cláusula penal, ou seja, de reforço da obrigação.

A despeito de toda essa discussão, certo é que, com fundamento na lição dos irmãos Mazeud,¹²⁵ entendemos que a cláusula penal reúne ambas as funções.

Se assim o é, se possui, também, função inibitória, representando multa – penalidade – pelo atraso, nada impedia a cumulação da cláusula penal com os juros moratórios, sem que se pudesse falar, nessa eventualidade, em contradição constante do art. 1.061 do Código Civil de 1916.

Quanto aos prejuízos suplementares, não havia no direito pátrio a previsão expressa de cobrança.

Nada obstante, pela regra geral do art. 1.056 do Código Civil de 1916, considerávamos alhures que era possível ignorar a cláusula penal moratória e cobrar os prejuízos efetivos, em substituição da cláusula penal.¹²⁶

O Código Civil de 2002 demanda outra interpretação na exata medida em que dispõe, expressamente, no parágrafo único, do art. 404, que, “provado que os juros da mora não cobrem os prejuízos, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar”.

Longe de ser inovadora, a regra encontra sua origem no art. 327, do Anteprojeto do Código de Obrigações de 1941, com redação idêntica.

Convém lembrar que esse dispositivo trata de prejuízos suplementares nas obrigações cujo objeto da prestação seja dinheiro, vez que, para as demais obrigações, aplica-se o parágrafo único, do art. 416, que apenas permite a cobrança de prejuízos suplementares à cláusula penal (não aos juros moratórios, como nas obrigações de pagamento em dinheiro) se houver convenção.

Nas obrigações cujo objeto da prestação seja dinheiro, o Código Civil de 2002 determina que as perdas e danos consistem nos juros de mora, decorrentes dos arts. 405 a 407, além da cláusula penal porventura convencionada, da correção monetária, das custas e dos honorários de advogado.

Como vimos, quanto aos prejuízos suplementares a esses previstos, não havia, no Código Civil de 1916, a autorização expressa de cobrança.

Todavia, o Código Civil de 2002 dispõe expressamente que, para obter indenização suplementar, o credor deve provar a insuficiência dos juros de mora para cobrir seus prejuízos e, demais disso, não pode haver pena convencional, ou seja, não pode haver cláusula penal.

Entendemos que a expressão “não havendo pena convencional” do parágrafo único, do art. 404 do Código Civil de 2002, deve ser compreendida também na hipótese de o credor ignorar a pena convencional assumindo o ônus de provar os prejuízos e não apenas no caso de não haver disposição acerca da pena convencional, mormente ante a sua natureza, além de inibitória, de prefixação das perdas e danos.

De fato, a regra geral que emana do art. 389 do Código Civil de 2002, preceitua que não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos.

Portanto, ocorrendo a inexecução da obrigação, surge para o credor o direito de pleitear, em face do devedor, o ressarcimento dos prejuízos.

Entretanto, normalmente, esses prejuízos devem ser provados. O ônus dessa prova pertence ao prejudicado.

Nesse sentido, a cláusula penal surge como meio de predeterminar os prejuízos, ou seja, determinar antes que eles ocorram, de tal sorte que o credor só precisará demonstrar a inexecução da obrigação e, se o devedor não pagar a cláusula penal espontaneamente, sempre restará a via judicial para tal mister.

Por exemplo: suponhamos um contrato de locação que estipule multa de 10% em caso de atraso. De fato, essa mora poderia gerar algum prejuízo ao credor. Entretanto, independentemente do prejuízo, mesmo que esse não ocorra, o locador poderá cobrar a multa.

Se o valor prefixado não for suficiente para cobrir as perdas e danos em face da inexecução, o credor poderá deixar de lado a estipulação da cláusula penal e cobrar os prejuízos experimentados.

Portanto, não há possibilidade de o credor cumular a cobrança da cláusula penal com as perdas e danos, além dos juros moratórios, ou seja, a integralidade da cláusula penal e a integralidade das perdas e danos.

Sendo assim, somente se não houver pena convencional poderá o juiz estabelecer indenização suplementar aos juros de mora nas obrigações de pagamento em dinheiro, desde que os juros moratórios sejam insuficientes, cabendo ao credor o ônus da prova da insuficiência.

Em suma, a possibilidade de se cobrar prejuízos suplementares nas obrigações que consistam em entrega de dinheiro, decorre do parágrafo único, do art. 404 do Código Civil de 2002, ou seja, esses prejuízos suplementares poderão ser cobrados, a par dos juros de mora que valem como indenização mínima, se não houver cláusula penal e se for provada a insuficiência dos juros de mora pelo credor.

Todavia, não haverá cláusula penal se o credor optar por ignorá-la para buscar os prejuízos efetivos, que deverão ser provados.

Portanto, se:

I – além dos juros de mora o credor exigir a cláusula penal, não poderá ser concedida indenização suplementar;

II – a par dos juros de mora, inexistir cláusula penal, poderá ser concedida indenização suplementar aos juros moratórios;

III – nada obstante os juros de mora, o credor resolver provar prejuízos suplementares, poderá deixar de lado a cláusula penal estipulada e cobrar os prejuízos efetivos.

Nas demais obrigações, que não sejam de pagamento em dinheiro, incide o art. 416, parágrafo único, segundo o qual mister se faz convenção que autorize a indenização suplementar à cláusula penal, que vale como indenização mínima.

3.4.2.8 Juros moratórios nas obrigações convertidas em perdas e danos – Inadimplemento absoluto

Se a dívida for de valor, ou seja, do equivalente em dinheiro do objeto da prestação, também há incidência dos juros moratórios.

Nesse sentido, os juros moratórios podem ser aplicados também nos casos de inadimplemento absoluto.

Portanto, no caso de inadimplemento absoluto, pelos valores devidos a título de perdas e danos, bem como pela restituição de eventual equivalente, computar-se-ão os juros da mora que, em razão da iliquidez que se observa em regra, serão contados a partir da citação inicial (Código Civil de 1916, arts. 1.064 e 1.536, § 2.º), conclusão extraída, agora, da regra geral que emana do art. 405 do Código Civil de 2002.

Eventualmente, o contrato poderá dispor acerca do valor e do momento em que serão devidas as perdas e danos (cláusula penal compensatória).

Por exemplo: o contrato poderá dispor que no caso de inadimplemento da obrigação de entregar insumos a uma indústria, o devedor suportará, no dia seguinte ao marcado para a entrega, um valor prefixado de perdas e danos traduzido por cláusula penal compensatória.

Nesse caso, as perdas e danos serão devidas a partir do momento convencionado, nos exatos termos do art. 960 do Código Civil de 1916 e art. 397 do Código Civil de 2002. Sobre esse valor líquido e certo, incidiam juros moratórios a partir do dia do vencimento, seguindo a regra dies interpellat pro homine, isso, é bom lembrar, apenas no Código Civil de 1916.

No âmbito do Código Civil de 2002, acorde com a regra geral do art. 405, entretanto, nada obstante seja devida a cláusula penal compensatória líquida, os juros moratórios sobre esse valor somente incidirão após a citação inicial.

3.4.2.9 Juros moratórios na mora do credor

A mora do credor se configura em razão da sua recusa em receber aquilo que é devido no tempo, lugar e forma convencionados.¹²⁷

De acordo com o art. 958 do Código Civil de 1916, “a mora do credor subtrai do devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa,¹²⁸ obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la e sujeita-o a recebê-la pela sua mais alta estimação, se o valor oscilar entre a data do contrato e o do pagamento”.

Portanto, infere-se a necessidade de o credor ressarcir as despesas de conservação durante a mora. Mister se faz acentuar que somente são indenizáveis as despesas referentes às benfeitorias necessárias, não se incluindo aí as benfeitorias úteis e voluptuárias.¹²⁹

Outra consequência diz respeito à variação do preço do bem entre o dia em que o credor deveria receber (data da mora accipiendi) e o dia que efetivamente recebe. Nesse caso, o devedor pode exigir indenização pela diferença e, por outro lado, se houver desvalorização, o credor não pode pretender receber pelo menor valor.

Essa era a interpretação da redação defeituosa da última parte do art. 958 do Código Civil de 1916, substituindo-se o termo “tempo do contrato”, por “tempo marcado no contrato para a execução”.¹³⁰ Aliás, essa correção foi feita no equivalente art. 400 do Código Civil de 2002.

De acordo com o art. 959 do Código Civil de 1916, e art. 401, II, do Código Civil de 2002, a purgação da mora por parte do devedor deve sujeitar o credor aos efeitos da mora até a data do recebimento.

Ora, os efeitos da mora são o pagamento das despesas de conservação, bem como o pagamento da diferença decorrente da variação do preço do bem entre a data da mora accipiendi e a data do recebimento (Código Civil de 1916, art. 958, e Código Civil de 2002, art. 400).

Todavia, não há juros moratórios decorrentes diretamente da mora do credor. Existem juros moratórios decorrentes da inversão do polo, de tal sorte que o credor se torna devedor daqueles valores.

Surge, assim, uma indagação: a mora do credor, que se torna devedor em razão dos efeitos de sua mora, é mora ex re ou mora ex persona?

Não restam dúvidas que, sobre os valores pecuniários dessas consequências da mora do credor, incidem juros moratórios, restando, assim, identificar o termo inicial de sua contagem.

Em razão de se tratar de obrigação ilíquida, a mora será ex persona, com exceção daqueles raros casos em que os efeitos da mora do credor estão regulados pelo contrato, que estabelece termo certo para o pagamento e o modo de se apurar o valor em dinheiro correspondente.

Em consonância com o acatado, nos casos de dívida ilíquida, em regra, os juros moratórios deviam ser contados a partir da data da citação¹³¹ “desde que lhes esteja fixado o valor por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes” (Código Civil de 1916, art. 1.064), ou seja, eram contados desde a data da citação, sobre o valor fixado na sentença.

No âmbito do Código Civil de 2002, a conclusão é a mesma, vez que o art. 407 repete a regra do art. 1.064 do Código Civil de 1916, de tal sorte que as prestações ilíquidas dependem da apuração em sentença, arbitramento ou acordo entre as partes.

A diferença está no fundamento do termo inicial da contagem desses juros, vez que a data da citação passa a ser regra, inclusive nessa hipótese, sobre o valor posteriormente apurado (art. 405).

3.4.2.10 Juros moratórios e mora simultânea

Se a mora for simultânea, como, por exemplo, na hipótese de não comparecimento das partes no local indicado para o pagamento, uma elimina a outra, como se mora não ocorresse.

Todavia, se as moras são sucessivas, permanece o efeito de cada uma. Por exemplo: inicialmente o credor não quer receber e, ao depois, quando se dispõe a receber, o devedor não quer pagar. Nesse caso, no momento em que o pagamento se efetivar, cada qual responderá pela sua mora, operando-se a compensação.¹³²

3.4.2.11 Juros moratórios nas moras ex persona especiais

Existem alguns casos de mora ex persona especiais, cuja especialidade consiste no seu objetivo, no fim específico colimado com a constituição em mora do devedor.

Nesses casos, a mora serve de requisito para as ações de resolução de contratos por inadimplemento do devedor.¹³³

É que algumas ações, especialmente imobiliárias, requerem, de forma indelével, a notificação premonitória do sujeito passivo da obrigação.

Todavia, mesmo nesses casos, havendo dia certo para o adimplemento, a mora em razão do pagamento segue a regra do art. 960 do Código Civil de 1916, e art. 397 do Código Civil de 2002, de tal sorte que dies interpellat pro homine.

Sendo assim, decorrendo do mesmo fato, há mora ex re para efeito de pagamento e mora ex persona como requisito da ação de resolução por inadimplemento ou ação declaratória de resolução contratual nos casos em que a resolução se opera de pleno direito, como no caso do art. 14 do Decreto-lei 58/37.

Por via de consequência, pagando após o vencimento, o devedor não poderá alegar que não incorreu em mora por não ter sido notificado.

Terá, assim, que se sujeitar ao pagamento dos juros moratórios, correções, cláusula penal e demais consectários contratuais, ressalvado o sistema do Código Civil de 2002, que somente autoriza a contagem de juros moratórios após a citação (art. 405).

Todavia, se o credor desejar resolver o contrato por inadimplemento, buscar a declaração desta resolução ou a venda através de leilão extrajudicial, terá que, antes, notificar o devedor nos termos da lei.

Esses casos de mora ex persona especial são, exemplificativamente, aqueles contidos:

a) nos arts. 14 do Decreto-lei 58, de 1937, e 32 da Lei 6.766/79, que tratam das promessas de compra e venda de terrenos loteados, determinando a necessidade de notificação judicial ou através do Oficial de Registro de Imóveis, com prazo de trinta dias, mesmo que se tenha estipulado dia de vencimento das parcelas;

b) no art. 63 da Lei 4.591/64 e art. 1.º, inc. VI e VII, da Lei 4.864/65, que disciplinam a mora para efeito de resolução e leilão extrajudicial nas incorporações imobiliárias, requerendo a notificação prévia, com prazo de dez dias, no caso de adquirente de imóvel em construção. Mas não é só: essa notificação somente pode ser levada a efeito depois de atraso no pagamento de três parcelas do preço da construção;¹³⁴

c) no Decreto-lei 745/69, que exige notificação premonitória, com prazo de quinze dias, no caso de promessa de compra e venda de lotes não decorrentes de negócio com o próprio parcelador do solo urbano e de imóveis prontos.

3.4.2.12 Juros moratórios nos títulos de crédito

No caso de títulos de crédito, assim como na mora decorrente de obrigação positiva e líquida, basta o transcurso do prazo de pagamento constante da cártula para se configurar a mora apta a ensejar juros moratórios.

Caso não ocorra o pagamento, a partir de então o devedor em mora, de pleno direito, pagará juros moratórios, exceto se provar a ausência de culpa, isso em razão de lei especial, como veremos (art. 48 da Lei Uniforme).

É verdade que no âmbito do Código Civil de 1916, a teor do que dispunha o art. 960 (Código Civil de 2002, art. 394), não há necessidade de outro ato qualquer, a não ser o dia do vencimento – quando houvesse – prescindindose do protesto ou interpelação do devedor civil para constituí-lo em mora, a qual é denominada, então, mora ex re.

Já no Direito Comercial, a interpelação era de rigor e a mora, em regra, ex persona. Significava que, para constituir o devedor em mora, fazia-se mister a interpelação judicial (Código Comercial, arts. 138 e 205).

Ocorre que o Código Civil de 2002 unificou as obrigações civis e comerciais, vez que revogou expressamente toda a primeira parte do Código Comercial.

O protesto cambiário também constitui em mora o devedor.

Porém, a execução de um título de crédito dispensa a prévia constituição em mora, pelo protesto.

Antes da recepção da Lei Uniforme de Genebra (Decreto 57.663, de 24.01.1966) pelo ordenamento jurídico brasileiro, era enorme a importância do protesto porque, até então, a fluência dos juros contava-se a partir da comprovação da mora e, portanto, do protesto ou da ação cambial.

Nesse sentido, o § 3.° do art. 1.° do Decreto 22.626/33, dispunha que “a taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e, não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial”.

A aplicação do mencionado dispositivo se circunscrevia aos juros devidos em razão dos títulos de crédito e se encontra revogado pelo art. 48, da posterior Lei Uniforme em matéria de letras de câmbio e notas promissórias (Decreto 57.663, de 24.01.1966).

Hoje, consoante a segunda alínea do art. 48 da Lei Uniforme, os juros moratórios começam a ser contados a partir do vencimento, condicionado ao protesto.¹³⁵

Nesse sentido, ensina Fran Martins:

“A letra de câmbio tem sempre um prazo de vigência determinado, que é a data do vencimento; ainda mesmo quando se trata de letra passada a certo tempo da vista,¹³⁶ o seu vencimento será fixado, a contar da data do aceite.

“Até que seja extinto esse prazo, isto é, até o seu vencimento, será exigível da letra apenas a importância nela mencionada, a não ser, segundo a Lei Uniforme, nas letras à vista e a certo tempo da vista em que tenha sido estipulada pelo sacador uma taxa de juros (Lei Uniforme, art. 5.º, 1.ª al. modificando a lei brasileira, art. 44, n. 1, que considerava nula a cláusula de juros inserta na letra). Atingido, entretanto, o vencimento, e não sendo paga a letra, o portador será prejudicado pelo não recebimento imediato da importância, que poderia ser por ele de pronto utilizada para outros negócios. Por tal razão, o seu capital deverá produzir juros, em virtude da demora de pagamento, ou seja, os chamados juros da mora”.¹³⁷

Todavia, ressalta Fran Martins que apenas o protesto prova a falta de pagamento, o que corresponde a uma interpelação para que o devedor cumpra sua obrigação ou justifique porque não cumpre, de tal sorte que o protesto se presta a provar, também, a incidência dos juros de mora, contados a partir da data do vencimento do título que, ressalte-se, é a data de cumprimento da obrigação cartular.

De qualquer forma, passou a ser discutido, na doutrina e na jurisprudência, se os juros moratórios nos títulos de crédito são contados a partir do vencimento ou do protesto.

No voto revisor inserto no acórdão de 4 de julho de 1946, do Supremo Tribunal Federal, citado por Fran Martins, o Ministro Orozimbo Nonato asseverou: “Em direito civil, é sabido que o princípio ‘dies interpellat pro homine’ é o que domina. Esse princípio, cuja prosápia romana alguns contestam, é, em todo o caso, derivado do bom senso. O devedor presume-se conhecer a sua obrigação, Isto é, estar a par da divida, a ponto de que não precisa ser lembrado do dia do vencimento da obrigação. Mas, em Direito Comercial, a mora deriva, em principio, da notificação, interpelação ou do protesto, ainda que haja data certa do vencimento”.

São abundantes os acórdãos citados por Fran Martins que somente admitem a contagem dos juros moratórios com o protesto.¹³⁸

Todavia, continua Fran Martins, ao qual nos filiamos: “Parece-nos que, em face da Lei Uniforme, está bastante claro que os juros moratórios, nas letras protestadas, começam a ser contados a partir do vencimento. Assim se expressa o art. 48 da Lei Uniforme:

‘O portador pode reclamar daquele contra quem exerce o seu direito de ação:

‘1.º) O pagamento da letra não aceita e não paga, com os juros se assim foi estipulado;

‘2.º) Os juros à taxa de 6% (seis por cento) ao ano desde a data do vencimento;

‘3.º) As despesas do protesto, as dos avisos dados e as outras despesas.’

“Se a ação for interposta antes do vencimento da letra, a sua importância será reduzida de um desconto. Esse desconto será calculado de acordo com a taxa oficial de desconto (taxa de Banco) em vigor no lugar do domicilio do portador à data da ação.

“No mesmo sentido, o item 2.° do art. 49:

‘A pessoa que pagou a letra pode cobrar dos seus garantes:

‘2.º) Os juros da dita soma, calculados à taxa de 6% (seis por cento), desde a data em que pagou’.”¹³⁹

Certo é que o Brasil fez reservas a esses dois artigos. Todavia, essas reservas alcançaram apenas a taxa de juros, não a data a partir da qual devem ser contados juros de mora que, a teor da Lei Uniforme, contam-se da data do vencimento do título, condicionado ao protesto.

A taxa, por outro lado, não é mais de 6% ao ano, mas de 12% ao ano, conforme tratamos no tópico referente aos juros legais.

“Quanto aos juros moratórios, devem esses ser cobrados a partir da data do vencimento ordinário da letra, pois só então a letra atinge o seu período normal para vencimento.”¹⁴⁰

Resta importante observar que mesmo a quitação levada a efeito em cartório de protestos não inibe ação ordinária de cobrança dos juros – e também da correção monetária – entre a data do vencimento e do efetivo pagamento.¹⁴¹

Tratando-se de cheque, os juros de mora devem ser contados a partir da data da primeira apresentação, nos termos do que dispõe o art. 52, inciso II, da Lei 7.357/85 (Lei do Cheque), segundo o qual: “o portador pode exigir do demandado: I – a importância do cheque não pago; II – os juros legais desde o dia da apresentação; III – as despesas que fez; IV – a compensação pela perda do valor aquisitivo da moeda, até o embolso das importâncias mencionadas nos itens antecedentes”.

O Código Civil de 2002 não altera essa situação, uma vez que é cediço que lei geral posterior não revoga lei especial anterior (lex posterior generalis non derogat priori speciali),¹⁴² de tal sorte que o Código Civil de 2002, ao estabelecer regras gerais, como aquela do art. 405 que determina a citação como termo inicial para contagem de juros moratórios, não revogou tampouco alterou a conclusão exsurgente do art. 48 da Lei Uniforme, Decreto 57.663, de 24.01.1966, ou da Lei 7.357, de 02.09.1985 (Lei do Cheque), acorde, inclusive, com o seu art. 905, segundo o qual “salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”.

Posta assim a questão, o art. 405 do Código Civil somente tem aplicação, determinando a contagem dos juros a partir da citação, nos casos em que o cheque não tiver sido apresentado. Neste sentido:

“TJSP – Apelação n. 0004843-97.2009.8.26.0129 – Relator: Nelson Jorge Júnior – Comarca: Casa Branca – Órgão julgador: 17.ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 14.08.2013 – Data de registro: 16.08.2013 – Outros números: 48439720098260129 – Cheque. Ação monitória proposta no prazo do art. 61 da Lei n. 7.357/1985. Prova de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor titular do cheque. Dever que se imputa ao embargante. Demonstração da causa debendi pelo autor Desnecessidade, no caso Precedentes: Em embargos opostos à ação monitória fundada em cheque prescrito, proposta no prazo do art. 61 da Lei n. 7.357/1985, é ônus do embargante a indicação e comprovação de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor titular dos cheques que instruem a demanda, não sendo necessário, no caso, que o autor demonstre a causa debendi que deu origem à emissão do título. Correção monetária. Cheque inadimplido. Incidência a partir da data fixada para apresentação da cártula para pagamento. Inteligência do art. 1.º, § 1.º, da Lei n. 6.899/1981: Tratando-se de cheque inadimplido, a correção monetária é incidente a partir da data fixada para a apresentação da cártula, nos termos do art. 1.º, § 1.º, da Lei n. 6.899/1981. Juros moratórios. Cheque inadimplido. Incidência a partir do vencimento, que se dá no momento de apresentação da cártula para pagamento. Inteligência do art. 397, caput, do Código Civil, e do art. 52, inc. II, da Lei n. 7.357/1985: Tratando-se de cheque inadimplido, os juros da mora são incidentes a partir do vencimento do título, que se dá no momento de apresentação da cártula para pagamento, nos termos do art. 397, caput, do Código Civil, e do art. 52, inc. II, da Lei n. 7.357/1985. Recurso parcialmente provido”.

Justifica-se a incidência dos juros moratórios a partir da citação apenas no caso de ação monitória ou de cobrança, cuja natureza cognitiva reclama a aplicação da regra geral do processo de conhecimento, afastando a lei especial.

Ensina Cândido Rangel Dinamarco que o “processo monitório é um processo destinado a oferecer a satisfação de direitos não amparados por título executivo judicial ou extrajudicial, sem necessário julgamento do mérito. O título para a execução realizada no processo monitório é produzido nele próprio”.¹⁴³

Logo, se inexiste título executivo antes da ação monitória, não incidem juros moratórios antes da citação, nos termos da regra geral do art. 405 do Código Civil.

O STJ confirma este entendimento nos seguintes precedentes:

“Agravo regimental. Recurso especial. Ação monitória. Cheque prescrito. Juros moratórios. Termo inicial. Decisão agravada mantida. Improvimento. I – Os juros moratórios, na ação monitória, contam-se a partir da citação. II – A agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido” (AgRg no REsp 1040815/GO, rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 12.05.2009, DJe 10.06.2009).

“Ação monitória. Cheque prescrito. Juros moratórios. Termo inicial. Os juros moratórios, na ação monitória, contam-se a partir da citação. Recurso especial não conhecido” (REsp 554694/RS, rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. 06.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 329).

3.4.2.13 Juros moratórios devidos pelo Estado

A Lei 4.414/64 estabelecia, no art. 1.º, que “a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as autarquias, quando condenados a pagar juros de mora, por estes responderão na forma do direito civil”.

Sendo assim, os juros são contados desde a citação (Código Civil, art. 405) e, neste sentido: “Processual civil e previdenciário. Agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de instrumento. Juros moratórios. Incidência a partir da citação. 1. Não obstante a Corte de origem ter se manifestado nas razões de decidir pela incidência dos juros de mora a partir do trânsito em julgado, deve prevalecer a parte dispositiva do acórdão que manteve integralmente a sentença na qual fixado como termo a quo a data da citação da parte ré. 2. Agravo regimental provido” (AgRg nos EDcl no Ag 1327048/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 18.06.2013, DJe 25.06.2013).

Quanto à taxa, todavia, existem regras específicas.

Posta assim a questão, no âmbito do Código Civil de 1916 a taxa era aquela do art. 1.062, ou seja, 6% ao ano de forma simples, sem capitalização.

Sendo assim, no Código Civil de 1916, por exemplo, a dívida positiva, líquida e certa com data de vencimento da obrigação, sujeitava-se, a partir desta data, à contagem dos juros moratórios, caso contrário, mister se fazia a interpelação.

Se a dívida fosse ilíquida, contavam-se os juros moratórios a partir da citação inicial, com a condição da posterior apuração do valor.

Todavia, este panorama foi alterado e faz-se mister um breve escorço histórico da matéria.

Com efeito, nas ações ajuizadas antes da edição da MP 2.180-35/01, os juros moratórios eram fixados no percentual de 12% (doze por cento) ao ano, nos termos do art. 3.° do Decreto-lei 2.322/87.

A partir da Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que deu nova redação ao art. 1.º-F Lei n.° 9.494/97, a taxa de juros moratórios devidos pela Fazenda foi reduzida para 6 % (seis por cento) ao ano.

Tratando da referida redução, a Terceira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial Representativo da Controvérsia n.° 1.086.944/SP, estabeleceu que a alteração empreendida ”é de ser aplicada tão somente às ações ajuizadas depois de sua entrada em vigor, sobretudo em razão de sua eficácia material, bem como do princípio que determina que os atos processuais devem ser realizados de acordo com a norma vigente ao tempo de sua realização”.

Nesta medida, eis a ementa do aresto que assim decidiu: “Recurso Especial Representativo da Controvérsia. Administrativo. Juros moratórios. Fazenda Pública. Débito em relação à remuneração dos servidores públicos. Ação ajuizada após à edição da MP n° 2.180/01. Fixação no patamar de 6% ao ano. 1. O art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, que fixa os juros moratórios nas ações ajuizadas contra a Fazenda Pública no patamar de 6%, é de ser aplicado tão somente às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor. Inaplicabilidade do art. 406 do Código Civil de 2002. Precedentes. 2. Constitucionalidade do art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Ressalva do ponto de vista da relatora. 3. Recurso especial provido” (REsp 1086944/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 11.03.2009, DJe 04.05.2009).

Entretanto, em razão da Lei n.° 11.960, de 29 de junho de 2009, o art. 1.º–F da Lei 9.494/97 foi novamente modificado e passou a prever o seguinte: “Art. 1.º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”.

Nada obstante, o STJ continuou aplicando a solução segundo a qual os juros de mora nesses casos deveria respeito à legislação em vigor na época do ajuizamento da ação.

Mais adiante, a Corte Especial, no julgamento dos Embargos de Divergência 1.207.197/RS, partindo do pressuposto segundo o qual as normas que tratam dos juros de mora possuem natureza processual, entendeu serem aplicáveis aos processos em curso.

Esta foi a orientação deixada pelo Min. Teori Albino Zavaski, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 745.825/RS: “O fato gerador do direito a juros moratórios não é a propositura ou a existência da ação judicial nem a sentença condenatória em si mesma, que simplesmente o reconheceu. O que gera o direito a juros moratórios é a demora no cumprimento da obrigação. Trata-se, portanto, de fato gerador que se desdobra no tempo, produzindo efeitos também após a prolação da sentença. Para a definição da taxa de juros, em situações assim, há de se aplicar o princípio de direito intertemporal segundo o qual tempus regit actum: os juros relativos ao período da mora anterior à vigência do novo Código Civil são devidos nos termos do Código Civil de 1916 e os relativos ao período posterior, regem-se pelas normas supervenientes. (...) Dessarte, consoante o princípio tempus regit actum, a norma do art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo artigo 5.° da Lei n.° 11.960/09, por ser de natureza instrumental, deve ser aplicável aos processos em curso, assim como preconiza o entendimento exarado no aresto paradigmático”.

Eis a ementa deste julgado: “Processual civil. Embargos de divergência. Juros moratórios. Direito intertemporal. Princípio do tempus regit actum. Artigo 1.º-f da Lei 9.494/97. MP 2.180-35/2001. Lei 11.960/09. Aplicação aos processos em curso. 1. A maioria da Corte conheceu dos embargos, ao fundamento de que divergência situa-se na aplicação da lei nova que modifica a taxa de juros de mora, aos processos em curso. Vencido o Relator. 2. As normas que dispõem sobre os juros moratórios possuem natureza eminentemente processual, aplicando-se aos processos em andamento, à luz do princípio tempus regit actum. Precedentes. 3. O art. 1.º-F da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente, pelo artigo 5.° da Lei n.° 11.960/09, tem natureza instrumental, devendo ser aplicado aos processos em tramitação. Precedentes. 4. Embargos de divergência providos” (EREsp 1207197/RS, rel. Min. Castro Meira, Corte Especial, j. 18.05.2011, DJe 02.08.2011).

Nesta medida, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da limitação de 6% (seis por cento) ao ano dos juros de mora devidos em decorrência de condenação judicial imposta à Fazenda Pública, conforme se extrai dos seguintes julgados:

“Recurso extraordinário. Agravo regimental. Juros de mora. Execução contra a Fazenda Pública. Art. 1.º-f da Lei 9.494/97 com redação da MP 2.180-35. Constitucionalidade. Eficácia imediata. 1. É constitucional a limitação de 6% (seis por cento) ao ano dos juros de mora devidos em decorrência de condenação judicial da Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Precedentes. 2. Aplicação imediata da lei processual aos processos em curso. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no RE 559.445/PR, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 12.06.2009).

“Agravo regimental em agravo de instrumento. Execução contra a Fazenda Pública. Juros de mora. Art. 1.º-f da Lei 9.494/97 com redação da MP 2.180-35. Constitucionalidade. Eficácia imediata. Agravo improvido. I – A norma do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001, é aplicável a processos em curso. Precedentes. II – Aplica-se a MP 2.180-35/2001 aos processos em curso, porquanto lei de natureza processual, regida pelo princípio do tempus regit actum, de forma a alcançar os processos pendentes. III – Agravo regimental improvido” (AgRg no AI 767.094/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 02.12.2010).

“Civil e administrativo. Agravo regimental. Pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidor público. Juros de mora devidos pela Fazenda Pública, no período anterior a 24.08.2001, data de publicação da Medida Provisória 2.180-35/2001. Incidência do art. 3.° do Decreto-lei 2.322/87. Agravo regimental provido. Recurso especial parcialmente provido. I. Consoante a jurisprudência do STJ, ‘as normas que disciplinam os juros moratórios possuem natureza processual – instrumental – devendo incidir de imediato nos processos em andamento. Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a empregado público, os juros de mora incidirão da seguinte forma: (a) percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 3.° Decreto-lei n.° 2.322/87, no período anterior a 24.08.2001, data de publicação da Medida Provisória n.° 2.180-35, que acresceu o art. 1.º-F à Lei n.° 9.494/97; (b) percentual de 0,5% ao mês, a partir da MP n.° 2.180-35/2001 até o advento da Lei n.° 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao art. 1.º-F da Lei n.° 9.494/97; e (c) percentual estabelecido para caderneta de poupança, a partir da Lei n.° 11.960/2009” (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.098.892/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 02.12.2011). II. Reforma parcial da decisão agravada, para, provendo, em parte, o Recurso Especial de Marliese Rech, já que se trata de pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidor público, estabelecer que, em consonância com o disposto no art. 3.° do Decreto-lei 2.322/87, os juros de mora devem ser fixados em 1% (um por cento) ao mês, no período anterior a 24.08.2001, observando-se, após, o art. 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação da Medida Provisória 2.180-35/2001, e, a contar de sua vigência, a Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao aludido art. 1.º-F da Lei 9.494/97. III. Agravo regimental provido” (AgRg no REsp 1085995/RS, rel. Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, j. 18.06.2013, DJe 07.08.2013).

“Processual civil e administrativo. Fazenda Pública. Condenação. Verbas remuneratórias. Juros moratórios. Limitação a 6% ao ano, nos termos do art. 1º-f da Lei n.° 9.494/1997, acrescido pela Medida Provisória n.° 2.180-35/2001. Norma de natureza processual, por isso mesmo aplicável às ações ajuizadas antes do início da sua vigência. Orientação reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do no AI 842.063/RS. Precedente em que reconhecida a repercussão geral da matéria. Juízo de retratação. Nova redação conferida ao art. 1.º-f pela Lei n.° 11.960/2009. Critérios aplicados à caderneta de poupança. Incidência sobre as ações em andamento. Entendimento firmado pela corte especial no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.° 1.205.946/SP. 1. No julgamento do AI no 842.063/RS, o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a repercussão geral da matéria, reafirmou o entendimento segundo o qual o art. 1.º-F da Lei n.° 9.494/1997, acrescido pela Medida Provisória n.° 2.180-35/2001, que limitava em 6% ao ano os juros moratórios incidentes nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias a servidores e empregados públicos, é aplicável às ações propostas antes de sua entrada em vigor. 2. Nos termos da nova redação conferida ao art. 1.º-F pela Lei n.° 11.960/2009, nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, incidirão, relativamente à atualização monetária e aos juros moratórios, os mesmos critérios aplicados à caderneta de poupança. Tal norma, em virtude da sua natureza processual, tem incidência também nas ações cujo ajuizamento antecedeu o início da sua vigência, conforme decidido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.° 1.205.946/SP. 3. Agravo de instrumento conhecido para dar parcial provimento ao Recurso Especial” (Ag 1195898/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 24.04.2012, DJe 01.06.2012)

Por fim, entende-se que os juros de mora nas condenações impostas à Fazenda não incidem entre a data da elaboração da conta de liquidação e o pagamento do precatório, isto desde que o débito seja regularmente satisfeito no prazo constitucional para o seu cumprimento:

“Previdenciário e processual civil. Agravo Regimental em Agravo em Recurso Especial. Repercussão geral na questão constitucional. Incabível o sobrestamento do Recurso Especial. Não incidência de juros moratórios entre a data da elaboração da conta de liquidação e o efetivo pagamento do precatório. Entendimento consolidado pela corte especial do STJ em recurso especial representativo da controvérsia. Art. 543-C do CPC. Agravo regimental desprovido. 1. A admissão de Recurso Extraordinário com base na existência de repercussão geral não impede o normal andamento das demandas em trâmite nesta Corte que versem sobre o mesmo tema. Precedentes. 2 A Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp 1.143.677/RS, representativo de controvérsia, pacificou o entendimento de que os juros moratórios não incidem entre a data da elaboração da conta de liquidação e o efetivo pagamento do precatório, desde que satisfeito o débito no prazo constitucional para seu cumprimento. 3. Agravo Regimental desprovido” (AgRg no AREsp 215.571/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 27.11.2012, DJe 08.08.2013).

a) Juros moratórios nas repetições de indébitos de tributos

De acordo com o art. 167 do Código Tributário Nacional, a restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Todavia, o parágrafo único do mesmo artigo estabelece que “a restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar”.

Portanto, em virtude da norma especial, tratando-se de repetição de indébito tributária, os juros serão contados, sem capitalização composta, a partir da decisão judicial definitiva (trânsito em julgado) e não da citação inicial, como dita a regra geral das obrigações ilíquidas.¹⁴⁴

b) Juros moratórios nas desapropriações

Existe um caso específico de mora ex re. É o caso de desapropriação, cuja mora no pagamento da indenização, de acordo com a jurisprudência que criticaremos a seguir, configura-se a partir do trânsito em julgado da sentença que fixar a indenização a ser paga pelo Poder Público expropriante.¹⁴⁵

A Lei 4.414/64 estabelece, no art. 1.º, que “a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as autarquias, quando condenados a pagar juros de mora, por estes responderão na forma do direito civil”.

Portanto, pelo menos quanto à taxa, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916, aplicava-se 6% ao ano, de forma simples, sem capitalização. O Código Civil de 2002, como temos insistido, determina a aplicação da taxa legal, variável, de acordo com o art. 406.

Não se pode perder de vista que os juros moratórios nascem da mora, que representa o cumprimento defeituoso da obrigação em relação ao tempo, lugar e forma, possuindo, outrossim, função inibitória do descumprimento e de prefixação das perdas e danos.

Posta assim a questão, não existe razão em confundir, nas desapropriações, a correção monetária com os juros moratórios.¹⁴⁶

Como veremos adiante, em qualquer caso, a correção monetária não representa um plus, mas a simples manutenção do poder de compra da moeda.

Se assim o é, nas desapropriações, além dos juros compensatórios desde a imissão de posse sobre o valor da diferença do depósito inicial, havendo atraso no pagamento, é evidente a incidência dos juros moratórios, ambos compondo a indenização devida ao expropriado, que deve ser corrigida monetariamente.¹⁴⁷

Neste sentido:

“Processual civil e administrativo. Embargos de declaração. Omissão configurada. Desapropriação. Reforma agrária. Juros compensatórios. Improdutividade do imóvel. Irrelevância. Alíquota. 1. Os juros compensatórios independem da produtividade do imóvel, pois decorrem da perda antecipada da posse e podem ser cumulados com os moratórios (Súmula 12/STJ). Sua alíquota é de 12% ao ano, em regra, nos termos da Súmula 618/STF, e incide a partir da imissão na posse. No entanto, nas hipóteses em que esta ocorreu após a MP 1.577, de 11.06.1997, os juros são de 6% ao ano, até a publicação da liminar concedida na ADIn 2.332/DF (13.9.2001). 2. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.111.829/SP, sob o rito dos recursos repetitivos. 3. Embargos de Declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes” (EDcl no REsp 1025965/MA, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 02.04.2013, DJe 08.05.2013).

Como já tivemos a oportunidade de criticar, o Código Civil de 2002 estabeleceu termo inicial geral para contagem de juros moratórios: a citação inicial para a ação (art. 405). Sendo assim, esse deveria ser o termo inicial para contagem de juros moratórios também nas desapropriações, de acordo com o Código Civil de 2002.

b.1) Momento da mora no pagamento do valor das desapropriações diretas e indiretas

A jurisprudência atual sobre o momento da mora nas desapropriações, aponta para o trânsito em julgado da sentença do processo de conhecimento,¹⁴⁸ rompendo, assim, com o sistema do Código Civil de 1916, que determinava – no caso de obrigações ilíquidas – a mora e, consequentemente, a contagem de juros moratórios, a partir da citação inicial condicionada à fixação do quantum por sentença, arbitramento ou acordo entre as partes (Código Civil de 2002, arts. 405 e 407).

Entendemos que nas desapropriações indiretas, sem dúvida, os juros moratórios deveriam observar a regra dos arts. 405 e 407 do Código Civil de 2002.

Nestas, o expropriado propõe a ação, citando o expropriante, o que, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil, o constitui em mora, ainda mais tendo em vista o art. 1.° da Lei 4.414/64.¹⁴⁹

Noticia José Carlos de Moraes Salles que essa era a orientação dominante nos tribunais, até que “o Ministro Aldir Passarinho, de maneira até certo ponto surpreendente, fundado em razões que ‘data vênia’ não nos convenceram (excesso existente na cumulação dos juros moratórios com os compensatórios e igualdade com o que se vinha decidindo nas desapropriações diretas), propôs a mudança da orientação até então vigente para as expropriatórias indiretas, de modo que, nestas últimas, os moratórios também fossem contados a partir do trânsito em julgado e não da citação (RTJ 114/941)”.¹⁵⁰

É verdade que nas desapropriações diretas é o expropriado que é citado para acompanhar a ação. Portanto, poder-se-ia concluir que a citação não possui o objetivo de constituir o expropriante em mora como nas desapropriações indiretas.

Todavia, este argumento não resiste ao caráter dúplice de que dispõe a ação de desapropriação.¹⁵¹

Se assim o é, entendemos que os juros moratórios deveriam ser contados a partir da citação também nas desapropriações diretas.

A orientação jurisprudencial que sustentou o pagamento dos juros de mora nas desapropriações apenas após o trânsito em julgado, está calcada na seguinte razão: “A regra de o pagamento dos juros de mora dar-se a partir da citação, segundo resulta claro do § 2.° do art. 1.536 do Código Civil de 1916, é cabível quando a obrigação é preexistente àquele ato processual”.¹⁵²

Não concordamos: a assertiva não se inferia da norma insculpida no § 2.° do art. 1.536 do Código Civil de 1916.

Com efeito, não há lei que empreste suporte à conclusão levada a efeito pelos tribunais, mormente ante o Código Civil de 2002, que, no art. 405, determina o pagamento de juros moratórios a partir da citação.

Bem pensado, nas desapropriações diretas, o direito do expropriado nasce no momento do decreto de utilidade pública pelo chefe do Poder Executivo competente e, nas desapropriações indiretas, a partir do apossamento administrativo. De fato, é a partir desses momentos que o expropriante ingressa na esfera jurídica do expropriado, prejudicando o uso e o gozo que cercam o direito real de propriedade. Sendo assim, o direito preexiste à citação e, como se trata de obrigação ilíquida, os juros moratórios deveriam ser contados a partir da citação inicial nos termos dos arts. 1.064 e 1.536, § 2.º, do Código Civil de 1916 (arts. 405 e 407 do Código Civil de 2002).

O Código Civil de 2002 mantém essa situação ao estipular a citação como regra geral para a contagem de juros moratórios. Todavia, a celeuma continuará nos exatos termos tratados neste tópico, vez que apenas o fundamento é outro, decorrente da regra geral do art. 405, que determina a contagem dos juros moratórios a partir da citação inicial em qualquer caso.

b.2) A Medida Provisória 1.577 e os juros moratórios nas desapropriações

Aparentemente alterando a jurisprudência já consolidada, bem como a interpretação que fizemos até este momento, surge o art. 15-B, inserido no Decreto-lei 3.365/41 pela Medida Provisória 1.577 de 11.06.1997 (atual 2.183-56, de 24.08.2001) com a seguinte redação: “Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até 6% (seis por cento) ao ano, a partir de 1.° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”.

Portanto, o instrumento introdutor de normas define um outro termo inicial para a mora do Poder Público, qual seja: o primeiro dia do ano seguinte ao que o pagamento, através de precatório, deveria ser feito.

O Poder Público deve fazer o pagamento “até o final do exercício seguinte” da apresentação do precatório que, por sua vez, deve ser apresentado até 1.° de julho.

Parece-nos, todavia, que o dispositivo está inquinado de irremediável inconstitucionalidade.

Em tempo, o inciso XXIV do art. 5.° da Constituição Federal, requer, nas desapropriações, “justa e prévia indenização em dinheiro”.

Sendo assim, o expropriante deveria oferecer o valor justo, em dinheiro, na data em que ingressou com a ação de desapropriação.

Não o fazendo, apurando-se diferenças no curso da ação, a partir da citação estará em mora, sendo impossível, ante o mandamento constitucional, aplicar o teor do que dispõe o art. 15-B do Decreto 3.365/41, pela Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997 (atual 2.183-56, de 24.08.2001).

Outrossim, convém não olvidar interessante corrente jurisprudencial que se formou no Tribunal de Justiça de São Paulo, negando eficácia às medidas provisórias não transformadas em lei no prazo de 30 dias, de acordo com o parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal de 1988.

Essa corrente está representada na fundamentação do voto do Desembargador Alves Bevilacqua na Apelação Cível 198.562.5/3-00, julgada no dia 20.02.2001: “Acontece, contudo, que tanto as medidas provisórias, que tratam do tema dos juros, quanto à relativa à honorária advocatícia, perderam sua eficácia, em virtude de falta de apreciação pelo legislativo no devido tempo (CF, art. 62, parágrafo único), donde a desconsideração do motivo de urgência da matéria com que contra a normatização constitucional reeditadas e conseqüente inaplicabilidade (...)”.¹⁵³

Como a medida provisória sub oculis continua em vigor, tendo sua origem antes da Emenda Constitucional 32, de 11.09.2001, é possível a aplicação desse entendimento. Todavia, para novas medidas provisórias, em razão da Emenda Constitucional 32, ante a vigência por sessenta dias e a possibilidade de reedição por uma vez, o entendimento resta prejudicado.

Nada obstante essas razões, o STJ consolidou o entendimento da inaplicabilidade da cumulação de juros moratórios e compensatórios nas desapropriações e pacificou o entendimento segundo o qual os juros moratórios de 6% ao ano somente incidem a partir do dia 1.° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, estabelecendo o prazo em que os juros compensatórios, desde a imissão na posse pela diferença para o valor do depósito, incidem pela taxa de 6% ao ano, ou seja, após a Medida Provisória n. 1.577, de 11.06.1997, até a concessão da Liminar na Adin 2.332-DF, no dia 13.09.2001, quando, então, volta a incidir a taxa de 12% ao ano (Súmula 618/STF):

“Administrativo. Desapropriação. Juros moratórios e compensatórios. Incidência. Período. Taxa. Regime atual. Decreto-lei 3.365/41, art. 15-B. Art. 100, § 12, da CF (redação da EC 62/2009). Súmula Vinculante 17/STF. Súmula 408/STJ. 1. Conforme prescreve o art. 15-B do Dec.-lei 3.365/41, introduzido pela Medida Provisória 1.997-34, de 13.01.2000, o termo inicial dos juros moratórios em desapropriações é o dia ‘1.° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição’. É o que está assentado na jurisprudência da 1.ª Seção do STJ, em orientação compatível com a firmada pelo STF, inclusive por súmula vinculante (Enunciado 17). 2. Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe de 25.05.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, a 1.ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação, são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, exceto no período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória 1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano), até 13.09.2001 (data em que foi publicada decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘de até seis por cento ao ano’, do caput do art. 15-A do Dec.-lei 3.365/41, introduzido pela mesma MedProv). Considerada a especial eficácia vinculativa desse julgado (CPC, art. 543-C, § 7.º), impõe-se sua aplicação, nos mesmos termos, aos casos análogos. A matéria está, ademais, sumulada pelo STJ (Súmula 408). 3. Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1.ª Seção, os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatório original. Tal entendimento está agora também confirmado pelo § 12 do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/2009. Sendo assim, não ocorre, no atual quadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, eis que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto que os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional. 4. Recurso especial parcialmente provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC” (REsp 1.118.103/SP, j. 24.02.2010, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 08.03.2010).

“Processual civil e administrativo – Ação de indenização por desapropriação indireta – Inexistência de violação do art. 535 do CPC – Prescrição vintenária – Súmula 119/STJ – Percentual dos juros compensatórios – Súmula 408/STJ – Termo inicial dos juros moratórios – Ausência de interesse recursal – Termo a quo da correção monetária – Data do laudo pericial. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. A ação de indenização por desapropriação indireta prescreve em vinte anos, nos termos do Enunciado 119 da Súmula do STJ. 3. ‘Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11.06.1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13.09.2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal’ (Súmula 408/STJ). 4. Ausente interesse de recorrer sobre o termo inicial dos juros moratórios, tendo em vista que a pretensão já foi acolhida pelo acórdão impugnado. 5. Incide correção monetária nas ações expropriatórias a partir do laudo de avaliação do bem expropriado. Precedentes desta Corte e do STF. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido” (REsp 1185738/MG, rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 28.05.2013, DJe 12.06.2013).

No mesmo sentido, determinando, contudo, a cumulação dos juros moratórios com os compensatórios após o período de “carência” dos moratórios, o seguinte julgado do STJ: “Processual civil e administrativo. Embargos de declaração. Omissão configurada. Desapropriação. Reforma agrária. Juros compensatórios. Improdutividade do imóvel. Irrelevância. Alíquota. 1. Os juros compensatórios independem da produtividade do imóvel, pois decorrem da perda antecipada da posse e podem ser cumulados com os moratórios (Súmula 12/STJ). Sua alíquota é de 12% ao ano, em regra, nos termos da Súmula 618/STF, e incide a partir da imissão na posse. No entanto, nas hipóteses em que esta ocorreu após a MP 1.577, de 11.06.1997, os juros são de 6% ao ano, até a publicação da liminar concedida na ADIn 2.332/DF (13.09.2001). 2. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.111.829/SP, sob o rito dos recursos repetitivos. 3. Embargos de Declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes” (EDcl no REsp 1025965/MA, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 02.04.2013, DJe 08.05.2013).

O entendimento, embora questionável, foi consolidado na Súmula Vinculante 17 do STF: “Durante o período previsto no § 1.° do art. 100 da Constituição [em virtude da EC 62/2009, o referido prazo é prescrito pelo § 5.° do art. 100 da CF/88], não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”.

Nossa crítica se liga, principalmente, à impossibilidade de cumulação de juros moratórios e compensatórios.

Isto porque se o valor devido não é pago, resta evidente que a incidência dos juros decorrentes do atraso, inclusive sobre os juros compensatórios, que visam remunerar o capital não colocado à disposição do expropriado, é medida que se impõe.

De qualquer forma, decisão judicial merece respeito, o que não significa submissão aos abusos e às injustiças normalmente praticadas sob pretexto de interesse social ou a necessidade ou a utilidade pública.

Não é demais sublinhar e repetir que o expropriante deveria ofertar previamente o valor justo, em dinheiro, na ocasião da ação de desapropriação. Se assim não procedeu, injusta é a solução decorrente do verbete 17 do Excelso Pretório.

3.4.2.14  Outros casos – Falência, recuperação judicial e administração de portos

Mesmo que os juros contratuais sejam pactuados na constituição da obrigação, contra a massa falida não correm juros se o ativo não bastar para o pagamento do principal.

Em outras palavras, apurada eventual sobra, os respectivos valores poderão ser acrescidos de juros de doze por cento ao ano (Lei 11.101/2005, art. 124),¹⁵⁴ com exceção dos credores de debêntures e credores com garantia real, que recebem juros desde que o produto dos bens que constituem a garantia suporte o pagamento.

Tratando-se de recuperação judicial de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, o plano preverá parcelamento em até trinta e seis parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% ao ano (art. 71, II da Lei 11.101/2005) e, nos demais casos, dependerá do plano apresentado e da anuência dos credores (arts. 56 da Lei 11.101/2005).

Os concessionários e as administrações dos portos poderão cobrar juros de mora à taxa de um por cento ao mês, incidindo sobre o valor dos serviços prestados pelos portos e não pagos no prazo de trinta dias (Lei 2.546/1955, art. 1.º).

3.4.2.15  Desnecessidade de pedido expresso de juros moratórios

No âmbito processual, exercido o direito subjetivo de cobrança pelo credor, entende-se que: a) não há necessidade de pedido expresso de juros moratórios para que haja a condenação do réu ao seu pagamento e, b) mesmo que não haja condenação, nada obsta sua inclusão na liquidação.¹⁵⁵

De fato, o pagamento de juros moratórios decorre da lei (Código Civil de 1916, arts. 1.062 e art. 1.064; Código Civil de 2002, art. 406), que determina seu pagamento mesmo ante a omissão das partes na constituição da obrigação, o que autoriza sua inclusão na liquidação, mesmo ante a omissão do pedido e da sentença.

Nesse sentido, o art. 293 do Código de Processo Civil, segundo o qual os juros estão compreendidos no principal.

Se a primeira conclusão sempre foi pacífica, podendo a condenação incluir os juros moratórios legais mesmo ante a omissão do pedido, a segunda enfrenta oposição, como aquela de Washington de Barros Monteiro, para quem não se pode incluir juros na execução ante a omissão da sentença.¹⁵⁶

Todavia, há que se ponderar, como ensina J. M. de Carvalho Santos, que a norma inserta no art. 406 do Código Civil de 2002, manda que o juiz aplique juros.

Segundo ele, referindo-se ao art. 1.064 do Código Civil de 1916, o texto legal não deixa arbítrio, “obriga ao juízo condene a parte ao pagamento de juros da mora, embora dada a ausência de pedido nesse sentido”.¹⁵⁷

Quanto aos juros compensatórios decorrentes de desapropriação, mister se faz sua inclusão na sentença, havendo certa discussão acerca da necessidade de inclusão no pedido, alguns julgados exigindo pedido expresso e outros admitindo a condenação mesmo sem tal providência.

De outro lado, quanto aos juros moratórios, ainda nas desapropriações, de nossa parte entendemos que a condenação do expropriante ao pagamento independe de pedido expresso, seja na exordial da ação em razão da desapropriação indireta, seja na contestação da desapropriação direta.

Tampouco, nesse caso, se faz necessária condenação específica, o que afirmamos ante a norma decorrente do art. 406 do Código Civil de 2002.

Nesse sentido, o seguinte julgado, com fundamento na Súmula 254 do Supremo Tribunal Federal: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso especial. Execução de título judicial. Inclusão de juros de mora. Súmula 254/STF. Recurso incapaz de infirmar os fundamentos da decisão agravada. Agravo desprovido. 1. É firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nas hipóteses de execução fundada em título judicial, os juros moratórios incluem-se na liquidação, ainda que omissa a sentença exequenda sobre sua incidência. 2. ‘Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação’ (Súmula 254/STF). 3. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no Ag 948.677/SP, 1.ª T., j. 18.09.2008, rel. Min. Denise Arruda, DJe 29.09.2008).¹⁵⁸

3.4.2.16 Cumulação de juros moratórios com juros compensatórios

Os juros, considerados quanto ao fundamento, podem ser moratórios ou compensatórios.

Todavia, como gênero, os juros possuem natureza jurídica de frutos civis, remunerando determinado capital empregado em dinheiro ou outros bens.

Nesse sentido, surge a indagação da possibilidade de se cumular juros compensatórios e juros moratórios em razão do mesmo capital.

Como vimos, os juros moratórios possuem gênese diversa daquela decorrente dos juros compensatórios.

Com efeito, os juros compensatórios encontram sua origem na simples utilização do capital.

Portanto, são juros que se contam pela utilização do capital durante determinado tempo.

Por outro lado, os juros moratórios possuem gênese no atraso – mora ou demora – na restituição do capital. Também são juros pela utilização do capital, entretanto, constituem pena imposta ao devedor moroso e prefixação das perdas e danos.

Nesse sentido, absolutamente possível a cumulação de uns com os outros.¹⁵⁹

Aliás, no âmbito das desapropriações, na esteira da Súmula 12, do STJ, segundo a qual “em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios com moratórios”, os tribunais vêm entendendo ser possível a cumulação.¹⁶⁰ Sendo assim, são devidos juros compensatórios em virtude da indisponibilidade do bem, o que normalmente ocorre a partir da imissão do Poder Público expropriante na posse do imóvel. Portanto, a partir dessa data contam-se juros compensatórios. Por outro lado, segundo alguns precedentes, a partir do trânsito em julgado da sentença que fixa o montante a ser indenizado há mora ou atraso no pagamento. Entendemos que o termo inicial da contagem desses juros deve ser a citação inicial. Então, sem que se observe qualquer ilegalidade, a partir dessa segunda data contam-se juros moratórios, que se cumulam com os compensatórios até o efetivo pagamento.¹⁶¹

Convém ressalvar, todavia, que existem decisões abalizadas que inadmitem a permanência da cobrança de juros compensatórios após o vencimento.

Nesse sentido, a Apelação Cível 757.226-1 (j. 17.03.1999), relatada pelo Juiz Rizzatto Nunes: “No que respeita aos juros devidos após o vencimento da dívida, os mesmos não podem superar 12% ao ano. Admite-se cobrar além desses juros, apenas correção monetária pelos índices oficiais e multa moratória. Os juros remuneratórios, como o próprio nome diz, remuneram o empréstimo no prazo do empréstimo, apenas. Não podem ir além, já que não há empréstimo após o vencimento. Vencida a dívida, o credor tem direito a certo quantum, que daí para frente não pode mais ser acrescido das taxas contratuais remuneratórias”.

Com todo respeito que merece o entendimento acima, ousamos discordar. Se os juros são frutos civis pelo uso do capital alheio, esse uso continua mesmo depois de vencido o prazo marcado para a restituição, justamente porque ela não ocorreu.

Sendo assim, continuam sendo devidos juros compensatórios, de acordo com as taxas pactuadas, desde que legais. A esses juros, em virtude da mora, poderão ser cumulados os juros moratórios, pena imposta ao devedor que descumpriu o que avençou.

Aliás, é clara a inferência que se extrai do art. 5.° do Decreto 22.626/33, na exata medida em que estipula “que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% (um por cento) e não mais”.

Nesse sentido, com a mora os juros contratados são acrescidos ou cumulados (elevados) com os juros moratórios de até 1% ao mês.

Nesse sentido, inclusive, os seguintes precedentes da 4.ª Turma do STJ:

I – “Comercial. Contrato bancário. Cumulação de juros remuneratórios e moratórios. Possibilidade. Em contratos bancários, afigura-se possível a cobrança cumulada de juros remuneratórios e moratórios, após o inadimplemento, desde que pactuados, como na espécie. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 194.262/PR, 4.ª T., rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 18.12.2000).

II – “Comercial. Bancário. CDBs pós-fixados. Cumulação de juros moratórios e remuneratórios após o vencimento. Impossibilidade sem prévia pactuação. CC, art. 1061 [art. 404, caput, CC/2002]. Orientação da corte. Recurso desacolhido. I – Em contratos de aplicação financeira em CDBs é possível a incidência de juros moratórios e remuneratórios, cumulativamente, se no contrato houver pactuação expressa nesse sentido. II – Essa mesma orientação, segundo precedentes da Corte, tem sido observada em relação a outros contratos bancários, a exemplo de financiamento e abertura de crédito. III – Em face do nosso perverso sistema financeiro, em País de gritantes desigualdades sociais e distorcida legislação, razoável, embora não satisfatória, a construção pretoriana que tem por exigível, como no caso, expressa e induvidosa pactuação da cumulação dos juros pós-inadimplemento, em obediência, inclusive, ao comando do art. 5.° da Lei de Introdução, de feliz inspiração e calcado na ‘lógica do razoável’” (STJ, REsp, 206.440/MG, 4.ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 30.10.2000);

III – “Contrato de abertura de crédito fixo. Juros remuneratórios e moratórios. Cumulação. Admissibilidade. É lícita a cobrança de juros remuneratórios, em consonância com o contrato, devidos também após o vencimento, à taxa média de mercado, desde que não supere esta o limite avençado, permitindo-se a cumulação dos remuneratórios com os juros moratórios, até 1% (um por cento) ao mês, tendo em vista a diversidade de origem de ambos. Recurso especial provido, em parte” (STJ, REsp 402.483/RS, 4.ª T., rel. Min. Castro Filho, DJ 05.05.2003).

Para rematar, o seguinte julgado, também do STJ: “Embargos à execução. Contrato de mútuo. Juros remuneratórios e moratórios. Cumulação. Admissibilidade. Comissão de permanência. Legalidade. É lícita a cobrança de juros remuneratórios, em consonância com o contrato, devidos também após o vencimento, à taxa média de mercado, desde que não supere esta o limite avençado, permitindo-se a sua cumulação ou da comissão de permanência com os juros moratórios, até 1% (um por cento) ao mês, tendo em vista a diversidade de origem desses encargos. Recurso especial provido, em parte” (STJ, REsp 570.501/RS, 3.ª T., j. 14.06.2004, rel. Min. Castro Filho, DJ 01.07.2004, p. 192).

Na fundamentação, afirmou o preclaro relator: “Sobre o tema, afirma Pontes de Miranda: ‘Desde que há mora e há indenizabilidade, deve-se o que há de ser pago e devem-se os juros moratórios que fluírem (utilitas temporis). Os juros compensatórios, esses, são juros que independem da mora e correm antes dela, ou depois dela, sem que a mora os altere. Mesmo a propósito da mora em prestá-los fluem os juros moratórios.’ (Tratado de direito privado. Parte Especial, 3. ed. t. XXXIX, p. 347). Leciona, ainda, o Prof. Álvaro Villaça Azevedo: ‘Surgem, dessa maneira, as duas espécies de juros: compensatórios e moratórios. Os primeiros são devidos como compensação pelo uso do capital de outrem, os segundos pela mora, pelo atraso, em sua devolução.’ (Curso de Direito Civil, Teoria geral das obrigações, 7. ed. RT, p. 247-248). Dessa orientação não destoa Luiz Antônio Scavone Júnior: ‘Os juros, considerados quanto à taxa aplicada, podem ser moratórios ou compensatórios. Todavia, como gênero, os juros possuem natureza jurídica de frutos civis, remunerando determinado capital empregado em dinheiro ou outros bens. Como vimos, os juros moratórios possuem gênese diversa daquela decorrente dos juros compensatórios. Com efeito, os juros compensatórios originam-se na simples utilização do capital. Portanto, são juros que se contam pela utilização do capital durante determinado tempo. Por outro lado, os juros moratórios possuem gênese no atraso – mora ou demora – na restituição do capital. Também são juros pela utilização do capital, entretanto, constituem pena imposta ao devedor moroso. Nesse sentido, absolutamente possível a cumulação de uns com os outros.’ (Obrigações: abordagem didática, 2. ed. Juarez de Oliveira, p. 173)”.

Outro corolário da inferência extraída da cumulação de juros compensatórios e juros moratórios é a questão da possibilidade de se contar juros de mora sobre os juros compensatórios.

Uma coisa é certa: cumular juros compensatórios com juros moratórios não se trata de cobrar juros sobre juros, mormente ante as origens diversas. Como veremos adiante, contar juros de juros (anatocismo) é pratica ilegal e distinta desta que acabamos de tratar.

Por outro lado, situação diferente é contar juros moratórios sobre o valor dos juros compensatórios.

Ora, a partir de quando são devidos os juros compensatórios, também quanto a esses há mora do devedor.

Sendo assim, a incidência de juros moratórios sobre essas parcelas não se trata de anatocismo, cuja prática é vedada, em regra, inclusive nas desapropriações.¹⁶²

Partindo do exemplo extraído das desapropriações, os juros compensatórios são devidos a partir da data da imissão na posse. Sendo assim, sem que integrem o capital para contagem de novos juros, a partir do atraso no pagamento, condicionado à citação inicial (art. 405 do Código Civil de 2002), incidindo sobre o valor acumulado, contam-se juros moratórios sem que se possa falar em anatocismo.

Essa permissão, aliás, consta da Súmula 102 do STJ: “A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei”.¹⁶³ Essa conclusão pode ser levada a efeito de forma geral.

Ainda sobre a cumulação, mas tendo em vista outro enfoque, já decidiu o STF, através da sua Segunda Turma, ser “incabível nas desapropriações a acumulação dos juros compensatórios com os moratórios, pelo que são devidos somente estes a partir do trânsito em julgado do acórdão do Tribunal a quo”.¹⁶⁴

Discordando dessa decisão, asseverou José Carlos de Moraes Salles que, “sendo diversas as causas que determinam a concessão de juros compensatórios e moratórios (os primeiros decorrem do desapossamento e os segundos do atraso no pagamento da indenização), não há razão para não se permitir a cumulatividade, após o trânsito em julgado”.¹⁶⁵ Não há reparo quanto ao fundamento dessa observação, pelo que a adotamos integralmente.

3.5 Juros quanto à capitalização

3.5.1 Juros simples e compostos

Os juros, quanto à capitalização, podem ser simples (lineares) ou compostos (juros sobre juros ou juros exponenciais).

Inicialmente, convém verificar a existência de sensível atecnia quanto ao emprego do termo “juros capitalizados”.

Conforme De Page, é preciso evitar atecnias terminológicas na medida em que a inferência que se extrai da confusão de palavras é a confusão de coisas, e, demais disso, “une mauvaise terminologie cache le plus souvent une erreur dans la compréhension juridique exacte”.¹⁶⁶

Capitalização de juros não é sinônimo de juros sobre juros (juros compostos).

Em verdade, de acordo com a ciência matemática, os juros, quanto à capitalização, comportam classificação em simples e compostos.

Ensina José Dutra Vieira Sobrinho que “no mercado financeiro brasileiro, mesmo entre os técnicos e executivos, reina muita confusão quanto aos conceitos de taxas de juros, principalmente no que se refere às taxas nominal, efetiva e real. O desconhecimento generalizado desses conceitos tem dificultado o fechamento de negócios pela consequente falta de entendimento entre as partes”.

Mais adiante, o doutrinador matemático esclarece:

“Entendemos que as taxas de juros podem ser classificadas:

“a) quanto ao regime de capitalização: simples (ou linear) e composta (ou exponencial);

“b) quanto ao valor do capital inicial tomado como base de cálculo: nominal, efetiva ou real.

“Como verificaremos mais adiante, essas duas classificações não são mutuamente exclusivas, isto é, uma taxa pode ser nominal linear ou nominal exponencial, efetiva linear ou efetiva exponencial, e real linear ou real exponencial (...).

“Como foi mencionado, as taxas de juros quanto ao regime de capitalização podem ser simples ou compostas.”¹⁶⁷

Portanto, capitalização de juros é gênero do qual são espécies: capitalização simples (ou linear) e capitalização composta (exponencial ou juros sobre juros).

Na capitalização simples, a taxa de juros é aplicada apenas sobre o capital inicial, não incidindo sobre os valores nominais acumulados.

Sendo assim, a taxa de juros varia linearmente em razão do prazo. Por exemplo: os juros de 1% ao mês aplicados a um determinado capital, pelo prazo de vinte meses, resultam 20% de juros; sobre trinta e seis meses, 36% de juros e assim sucessivamente.

A fórmula para obtenção do montante – valor futuro – de acordo com os juros capitalizados de forma simples é a seguinte:¹⁶⁸ S = P x (1+i x n), na qual: P = principal ou capital; i = taxa de juros; n = prazo e S = montante ou valor futuro.

Por outro lado, a capitalização composta é “aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros acumulados até o período anterior. Nesse regime de capitalização a taxa varia exponencialmente em função do tempo”.¹⁶⁹

A fórmula para cálculo do montante, ou valor futuro de um determinado capital com juros capitalizados de forma composta é a seguinte: S = P x (1+i) n, na qual: P = principal ou capital; i = taxa de juros; n = prazo (representado exponencialmente); S = valor futuro.

A expressão (1+i)n é denominada, segundo José Dutra Vieira Sobrinho, de “fator de capitalização ou fator de acumulação de capital para pagamento simples ou único”.¹⁷⁰

“O critério de capitalização composta indica um comportamento exponencial do capital ao longo do tempo, ou seja, o seu valor se altera como se fosse uma progressão geométrica. Nesse sistema, os juros são calculados sempre sobre um saldo acumulado, imediatamente precedente, sobre o qual já foram incorporados juros de períodos anteriores.”¹⁷¹

3.5.1.1  A taxa de juros nominal e efetiva como indicativo de juros capitalizados de forma composta

As taxas de juros podem estar espelhadas em taxas nominais e taxas efetivas.

Nesse sentido, interessante o exemplo citado por Carlos Pinto Del Mar.¹⁷²

Segundo ele, se perguntarmos ao gerente do banco qual a taxa da poupança, a resposta poderá ser que a taxa corresponde a 6% ao ano.

Entretanto, a resposta correta seria que a taxa corresponde a 0,5% ao mês, vez que, capitalizada mensalmente, representa uma taxa anual de 6,17%.

Sendo assim, um depósito inicial de R$ 100.000,00 em caderneta de poupança, pelo prazo de um ano, corresponde, ao final, sem contar a correção monetária, a R$ 106.170,00.

Portanto, a taxa nominal é aquela indicada pelo período, mas que, capitalizada de forma composta, não coincide com a taxa real (efetiva).

Surge, assim, a taxa efetiva, que nada mais é que a taxa real, devidamente capitalizada de forma composta (juros sobre juros).

Em consonância com o acatado, no caso da caderneta de poupança, a taxa nominal é de 6% ao ano, mas a taxa efetiva, capitalizada de forma composta (juros sobre juros) é de 6,17% ao ano.¹⁷³

3.5.2 A proibição legal dos juros capitalizados de forma composta inserta no Decreto 22.626/33

3.5.2.1  Anatocismo

O anatocismo consiste na prática de somar os juros ao capital para contagem de novos juros¹⁷⁴ ou, ainda, nos sistemas de amortização, a contagem de juros sobre o capital total, cujo resultado espelha parcelas cuja soma supera o valor total das parcelas do capital em razão do prazo com a aplicação de juros simples para obtenção do valor futuro pelo método hamburguês.

Segundo Josserand, “se designa con el nombre de anatocismo la capitalización de los intereses de una cantidad de dinero, los cuales toman a su vez la posición jurídica de capitales, se convierten en productores de intereses, que son en realidad, subintereses”.

Essa prática era vedada, em regra, pelo revogado art. 253 do Código Comercial. De qualquer forma, a regra permanece, tendo em vista que foi repetida pelo vigente art. 4.° do Decreto 22.626/33, também conhecido como “Lei de Usura”, que está assim redigido: “É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano”. O Código Comercial – art. 253 – vedava, inclusive, a capitalização anual após o ajuizamento da competente ação de cobrança.

Portanto, em regra, os juros aplicados aos contratos não podem embutir capitalização composta (juros sobre juros), conforme o mandamento do art. 4.° do Decreto 22.626/33, também denominado “Lei de Usura”.

A jurisprudência pátria consolidou o assunto.¹⁷⁵ Com efeito, dispõe a Súmula 121, do STF: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Poder-se-ia redarguir que o vetusto Decreto 22.626/33 não está em vigor.

Não é o que entendemos. Não se vislumbra nenhuma hipótese de ocorrência das circunstâncias previstas no art. 2.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou seja, não há qualquer dispositivo posterior, modificador ou revogador da norma insculpida no art. 4.° do Decreto 22.626/33.

Nada obstante se trate de um Decreto, dispõe de força de lei, vez que editado sob a égide da Revolução de 1930, antes do advento da reconstitucionalização de 1934.

Mesmo com o Código Civil de 2002 continuará vigente o referido Decreto, que dispõe “sobre os juros nos contratos”, vez que, como já se disse alhures, norma geral posterior não revoga norma especial anterior (lex posterior generalis non derogat priori speciali).¹⁷⁶

Demais disso, o art. 591 do Código Civil de 2002, estipula que “destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”.

Portanto, no Código Civil de 2002, o contrato de mútuo não pode estipular juros capitalizados mensalmente, assim como não se permite a qualquer contrato no Decreto 22.626/33, art. 4.º.

Em outras palavras, a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual continua vedada no âmbito do Código Civil de 2002, acorde, inclusive, com o art. 2.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Com efeito, de acordo com José Afonso da Silva, “a cobrança (de juros) acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos em que a lei dispuser. Neste particular, parece-nos que a velha Lei de Usura (Dec. 22.626/33) ainda está em vigor”.¹⁷⁷

A proibição do anatocismo com periodicidade inferior à anual é unânime na doutrina brasileira, influenciada pela francesa. Nesse sentido, asseverou Josserand que “esta proliferación del capital por accesión de los intereses impagados presenta un serio peligro para el deudor, cuyas obligaciones se encontrán así agravadas rapidamente (...)”.¹⁷⁸

Ensina Maria Helena Diniz que “as partes interessadas combinam os juros pelo prazo da convenção, e, se porventura não os fixarem, a taxa será a constante da lei, desde que haja estipulação a respeito. Todavia, é preciso lembrar que o Decreto 22.626/33, parcialmente alterado pelo Decreto-lei 182/38, ao reprimir os excessos da usura, proibiu a estipulação, em quaisquer contratos, de taxas superiores ao dobro da legal (art. 1.º), cominando pena de nulidade para os negócios celebrados com infração da lei, assegurando ao devedor a repetição do que houvesse pago a mais (art. 11). Assim sendo, a taxa de juros não poderá ultrapassar 12% ao ano, sendo vedado receber, a pretexto de comissão, taxas maiores que as permitidas pela lei (art. 2.º) e, proibindo-se (art. 4.º), ainda, contar juros dos juros”.¹⁷⁹

Não de forma diferente, escreveu Orlando Gomes que “na determinação contratual dos juros, a intervenção legal não se limita à fixação da maior taxa que pode ser estipulada. Dentre as proibições estatuídas, importa salientar a que visa conter o anatocismo. Não permite a lei que se adicionem os juros ao capital para o efeito de se contarem novos juros. O processo de calcular juros sobre juros para avolumar a prestação é considerado usurário”.¹⁸⁰

Lacerda de Almeida melhor define a questão, nos seguintes termos: “o anatocismo é a acumulação dos juros vencidos ao capital para por sua vez vencerem juros, ou melhor, é a contagem de juros compostos. Proibidos no cível, são-no igualmente proibidos no comercial, onde o art. 253 do Código [Comercial, cujo dispositivo foi revogado pelo Código Civil de 2002] expressamente os condena, admitindo apenas a acumulação de juros no encerramento anual das contas correntes (...).

“O anatocismo é absolutamente proibido, estipulado ou não (...).

“A taxa de juros e o modo de contá-los depende de convenção das partes ou de determinação legal. Isto porém não obsta a que a obrigação de pagar juros esteja sujeita a certas restrições destinadas a coibir frequentes abusos. Assim é proibido o anatocismo, isto é, o acumular os juros vencidos ao capital ou contá-los sobre os juros vencidos.

“Não é permitido ao credor deduzir antecipadamente os juros entregando ao devedor o capital desfalcado da respectiva importância, salvo se o juro é inferior à taxa da lei, e unicamente de um ano; e quando faça o contrário, pode o devedor descontá-los no capital.

“A rescisão por lesão enorme é o freio que coíbe os possíveis abusos, é o corretivo que restabelece a igualdade nos contratos comutativos, é a âncora, o ponderador da justiça nesta ordem de relações”.¹⁸¹

Em verdade, a estipulação da forma da contagem dos juros é que é ilegal, abrindo a possibilidade de redução judicial dos valores, abstraindo do cálculo os juros capitalizados de forma composta, restituindo ao prejudicado, em dobro,¹⁸² o valor pago no caso de dívida já paga ou o equivalente ao excesso (Código Civil de 1916, art. 1.531; Código de Defesa do Consumidor, art. 42, e Código Civil de 2002, art. 940).

Aliás, o item 5 da Portaria do Secretário de Direito Econômico n. 3, de 15.03.2001, publicada no Diário Oficial da União de 17.03.2001, com supedâneo no art. 56 do Decreto 2.181, de 20.03.1997, define como cláusula abusiva no âmbito das relações de consumo aquela que “estipule a utilização expressa ou não, de juros capitalizados nos contratos civis”.

Nesta medida, os seguintes julgados:

“Processual civil. Administrativo. Ação revisional. Contrato de financiamento estudantil (Fies). Capitalização de juros. Vedação. Tema já julgado pelo regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 08/2008 do STJ, que tratam dos recursos representativos de controvérsia. Limitação de juros. Súmula 7 do STJ. Recurso especial parcialmente provido. 1. A orientação desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, em se tratando de crédito educativo, não se admite a capitalização dos juros, haja vista a ausência de autorização expressa por norma específica. Esse entendimento foi fixado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.115.684/RN, de Relatoria do Exmo. Min. Benedito Gonçalves, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 08/2008 do STJ, que tratam dos recursos representativos da controvérsia, publicado no DJe de 18.05.2010. 2. Entretanto, no tocante à limitação de juros incidente no período de utilização do Fies, esta Corte de Justiça firmou orientação no sentido de que a questão demanda o reexame de provas e cláusulas contratuais, o que é vedado em sede de recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente provido” (REsp 1.064.692/RS, 2.ª T., j. 10.08.2010, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 10.09.2010).¹⁸³

Quanto ao Fies, entretanto, a Medida Provisória 517, de 30 de dezembro de 2010 posteriormente convertida na Lei 12.431/2011, cometendo as mesmas impropriedades jurídicas que trataremos no capítulo 6 item 6.2.1, para onde remetemos o leitor, alterou o inc. II do art. 5.° da Lei 10.260, de 12 de julho de 2001, que em tese passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 5.° Os financiamentos concedidos com recursos do FIES deverão observar o seguinte: (...) II – juros, capitalizados mensalmente, a serem estipulados pelo CMN”.

A medida provisória em tela é inconstitucional, posto que trata de matéria exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 22, VI e VII e art. 48, III) e, ainda que tenha sido convertida em lei, continua inconstitucional por se tratar de vício de origem, isto porque trata de matéria financeira e de crédito que a Constituição reservou exclusivamente às Leis Complementares (CF, art. 192).

Se tudo isso não fosse suficiente, ainda há afronta ao art. 7.º, II, da Lei Complementar 95/98, que proíbe que a nora trate de matéria estranha ao seu conteúdo.¹⁸⁴

Ainda que a teor do art. 18 da mesma Lei Complementar, “eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui escusa válida para o seu descumprimento”, no caso não se trata de mera “inexatidão formal”, mas de grave desvio de conteúdo.

Mercê desses argumentos, é provável que o Superior Tribunal de Justiça aplique a indigitada medida provisória e autorize, a partir de 30 de dezembro de 2010, juros capitalizados nos financiamentos estudantis pelo sistema do Fies.

3.5.2.2 O alcance do art. 4.° do Decreto 22.626/33

O Decreto 22.626/33 se aplica a quaisquer contratos. Não há qualquer fundamento em determinar a aplicação do Decreto 22.626/33 apenas aos contratos de mútuo, como insistem alguns julgados.¹⁸⁵

Se a própria norma não se limitou, não há como restringir sua aplicação a hipóteses circunscritas.

Em nenhum momento o aludido Diploma Legal limita a sua aplicação somente aos contratos de mútuo.

Com efeito, é forçoso concluir sua aplicabilidade a qualquer espécie de contrato.

O próprio art. 1.º, desse Decreto, determina que “é vedado, e será punido nos termos dessa Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal”.¹⁸⁶

A intenção foi a de privilegiar a produção e impedir o ganho exagerado só em função do capital, impedindo, por exemplo, juros excessivos em contratos de financiamento de bens, o que poderia fazer com que a atividade financeira sobrepujasse a atividade produtiva.

Nesse sentido, aduz Silvio Rodrigues que “entre nós, o Código Civil de 1916, produto de uma época de exacerbamento do individualismo, deu às partes liberdade de fixarem a taxa de juros que quisessem. Todavia, tal regime teve limitada duração, pois alguns anos depois a Lei de Usura (Dec. 22.626, de 07.04.1933) fixou (...) a taxa máxima de juros a serem avençados a quaisquer contratos, fulminando, outrossim, de nulidade, todos os ajustes conflitantes com seus dispositivos”.¹⁸⁷

3.5.3 Exceções que possibilitam a aplicação de juros compostos

A primeira exceção, em que há permissão para aplicação de juros compostos, consta do próprio art. 4.° do Decreto 22.626/33 (art. 591 do Código Civil de 2002).

Essa exceção diz respeito à capitalização anual, ou seja, a “acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano”, não de mês a mês, como se costuma ilegalmente proceder.

A norma insculpida no art. 4.° do Decreto 22.626/33, pressupõe: a) acumulação de juros vencidos ao saldo líquido; b) acumulação desses juros vencidos apenas de ano a ano, norma essa que foi repetida no Código Civil de 2002, no que se refere aos contratos de mútuo (art. 591).

A primeira condição diz respeito à necessidade de acumulação de juros vencidos.

Nesse sentido, os juros podem ser pactuados de mês a mês, de bimestre a bimestre e assim sucessivamente.

Todavia, deverão ser somados em conta separada daquela destinada ao capital sobre o qual incide a taxa de juros, ou seja, devem ser computados de forma simples.

O valor dessa conta separada de juros, na qual os juros vencidos vão sendo somados e sobre o qual a taxa de juros não incide, poderá ser somado ao capital após um ano.

Sobre esse capital, acrescido dos juros vencidos e não pagos, computados em conta separada, contar-se-ão novamente os juros até que se complete mais um ano, quando os juros vencidos e não pagos serão, pela segunda vez, somados ao capital para contagem de novos juros e assim sucessivamente.

Por exemplo: se o saldo devedor inicial é de cem mil reais e os juros de 1% ao mês, resulta que todo mês vencerão juros de mil reais.

Se o devedor não amortizar nenhum real de juros, depois de doze meses estarão acumulados doze mil reais na conta “juros” e cem mil reais na conta “capital”.¹⁸⁸

Assim, no segundo ano, o capital sobre o qual incidirá a taxa de juros será de cento e doze mil reais e os juros mensais, à taxa de 1% ao mês, serão de mil cento e doze reais.

Se ainda assim o devedor não amortizar os juros, ao final de mais doze meses a conta corrente de capital será de cento e doze mil reais e a conta corrente de juros será de treze mil quatrocentos e quarenta reais¹⁸⁹ que serão somados à conta corrente de capital para contagem de novos juros.

Essa é a interpretação da ressalva do art. 4.° do Decreto 22.626/33 e do art. 591 do Código Civil de 2002, e, por tal razão, única passível de aplicação. As outras exceções devem estar expressas em Lei.

3.5.3.1 Os juros capitalizados de forma composta e as obrigações decorrentes de atos ilícitos

O art. 1.544 do Código Civil de 1916, determinava, para a liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos que, “além dos juros ordinários, contados proporcionalmente ao valor do dano, e desde o tempo do crime, a satisfação compreende os juros compostos”.

Acerca do art. 1.544, identificou Washington de Barros Monteiro as três correntes que se formaram acerca do alcance do termo “crime”: “a) para a primeira, a palavra crime empregada pelo legislador, compreende não só o delito penal como também o ilícito civil;¹⁹⁰ b) para a segunda, ela restringe-se apenas ao crime, no sentido específico e próprio da lei penal, não se ampliando, destarte, ao ilícito civil; c) para a terceira, finalmente, o dispositivo em questão não se encontra mais em vigor,¹⁹¹ ante o disposto no art. 4.° do Decreto 22.626/33”.¹⁹²

A primeira corrente, ante o teor expresso do dispositivo, não podia ser considerada, mormente que crime possui significado circunscrito ao ilícito penal.

Quanto à terceira corrente, mister se faz não olvidar a regra comezinha de interpretação, tendo em vista uma antinomia aparente de segundo grau, segundo a qual norma geral posterior não revoga norma especial anterior (lex posterior generalis non derogat priori speciali).¹⁹³ O art. 1.544 do Código Civil de 1916, representava norma especial, aplicando-se apenas aos danos decorrentes de ilícitos penais, de tal sorte que não foi fulminada pela regra geral do Decreto 22.626/33 que veda, de forma geral, o anatocismo nos negócios jurídicos.

O Decreto 22.626/33 apenas disciplinou e coibiu as estipulações usurárias, bem como o anatocismo. “Não afetou, entretanto, a hipótese em que são devidos por força de lei (Código Civil de 1916, art. 1.544), que manda contar juros compostos desde a data do crime, na indenização à vítima, assentando, assim, que o juro devido no caso de a obrigação originar-se de um delito, capitaliza-se”.¹⁹⁴

Sendo assim, no regime do Código Civil de 1916, eram devidos juros capitalizados de forma composta no caso de liquidação de obrigações decorrentes de responsabilidade civil por ato tipificado penalmente.

Todavia, nos termos da Súmula 186, do Superior Tribunal de Justiça, somente em face do criminoso e não em razão dos responsáveis, como o pai, o tutor, o curador, o patrão etc.¹⁹⁵

Portanto, verifica-se, nesse caso corretamente, que a lei determinava a aplicação de juros compostos (juros sobre juros), que não é sinônimo de capitalizados na exata medida em que os juros capitalizados podem ser simples ou compostos.

É bem verdade que existiam decisões exigindo sentença penal transitada em julgado para o cômputo de juros compostos.

Todavia, como a responsabilidade civil independe da responsabilidade penal (Código Civil de 1916, art. 1.525; Código Civil de 2002, art. 937), entendíamos que, mesmo diante da ausência de condenação penal, em algumas hipóteses, o juiz poderia reconhecer o ilícito penal na esfera cível e aplicar os juros compostos em respeito à ampla reparação e ressarcimento do dano.¹⁹⁶

Nos demais casos – nos quais não havia ilícito penal – a liquidação observava a contagem de juros capitalizados de forma simples, jamais composta.

No âmbito do Código Civil de 2002 não há norma equivalente ao art. 1.544 do Código Civil de 1916.

Sendo assim, é forçoso concluir que não subsiste a possibilidade de cobrança de juros compostos como regra geral no Código Civil de 2002, até por aplicação do seu art. 591, e, também do art. 4.° do Decreto 22.626/33, por analogia.

Ora, a razão é a mesma.

O que levou o legislador a vedar a capitalização com periodicidade inferior a anual no contrato de mútuo (Código Civil de 2002, art. 591) e nas demais hipóteses do art. 4.° do Decreto 22.626/33, é a mesma que recomenda a vedação da capitalização na hipótese, ou seja, a transparência dos valores e o desproporcional crescimento da obrigação em razão dos juros calculados exponencialmente.

3.5.3.2 Os juros capitalizados nos débitos trabalhistas

No âmbito do direito do trabalho, os juros moratórios eram contados de forma simples, nos moldes do Código Civil de 1916, até o advento do Decreto-lei 2.322/87.

Sendo assim, a partir de fevereiro de 1987 até fevereiro de 1991, a teor do que dispunha o art. 3.° do Decreto-lei 2.322, de 26.12.1987, os juros moratórios, de 1% ao mês, eram capitalizados de forma composta.

Esse era o teor do dispositivo: “sobre a correção monetária dos créditos trabalhistas, de que trata o Decreto-lei 75, de 21.11.1966, e legislação posterior, incidirão juros, à taxa de 1% ao mês, capitalizados mensalmente”.

Todavia, a partir de março de 1991, de acordo com o art. 39 da Lei 8.177/91, os juros de mora nos débitos trabalhistas passaram a ser computados à taxa de 1% ao mês, de forma simples.

3.5.3.3 Os juros capitalizados de forma composta em normas especiais

Existem normas especiais que, de certa forma, tencionaram liberar a capitalização de juros, mas que, segundo nosso entendimento, padecem de flagrante atecnia.

Outrossim, quando o assunto foi tratado de forma técnica, o foi através de Medida Provisória de discutível constitucionalidade.

Trataremos do lineamento da Cédula de Crédito Bancário, além da Medida Provisória que tenciona liberar o anatocismo ao Sistema Financeiro Nacional e sua possível inconstitucionalidade, bem como da capitalização no Sistema Financeiro Imobiliário.

Por depender de maiores digressões, o tema da possibilidade – ou não – da capitalização composta de juros nessas hipóteses será tratado no bojo de capítulos específicos subsequentes.

¹ Edmond Goblot. Traité de logique. Paris: LGDJ, 1929, n. 91.

² De Plácido e Silva. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

³ Edmond Goblot, op. e loc. cit.

⁴ Não há confundir capitalização com taxa, mormente em razão das instituições financeiras ante os verbetes 121 e 596, da Súmula STF, que serão adiante analisados.

A taxa diz respeito à quantidade de juros aplicados, por exemplo: 8% ao ano, 1% ao mês etc.

A capitalização, de um modo simplório, pode ser definida como a forma pela qual se adiciona o juro ao capital.

Adiante, veremos mais detalhadamente a diferença entre as duas formas (simples e composta), além da proibição da capitalização composta de juros no direito brasileiro em decorrência do art. 4.° do Decreto 22.626/33.

⁵ Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 69.

⁶ Como, por exemplo, os juros devidos pelo mandante ao mandatário em razão de valores despendidos por este no desempenho do mandato, desde o desembolso (art. 1.311 do Código Civil de 1916; art. 677 do Código Civil de 2002).

⁷ A Lei 8.981/95 prevê a aplicação da taxa Selic de juros ao valor dos tributos não pagos no vencimento, o que faz no art. 84, de acordo com o art. 13 da Lei 9.065/95. Todavia, ressalva que essa taxa de juros não pode ser inferior a 1% ao mês. Por outro lado, a Lei 9.779/99 prevê, no art. 17, § 4.º, a taxa Selic para pagamento parcelado de tributo ou contribuição exonerados em razão de inconstitucionalidade com posterior declaração de constitucionalidade pelo STF.

⁸ José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Ed. RT, 1968, p. 150.

⁹ José Joaquim Gomes Canotilho. Constituição dirigente e vinculação do legislador; contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas, p. 300.

¹⁰ Jorge Miranda. Manual de direito constitucional, t. II, p. 250.

¹¹ Paulo Hamilton Siqueira Junior. Lições de introdução ao direito, p. 227.

¹² Maria Helena Diniz. As lacunas no direito, p. 179.

¹³ Idem, p. 167.

¹⁴ “O Copom foi instituído em 20 de junho de 1996, com o objetivo de estabelecer as diretrizes da política monetária e de definir a taxa de juros. A criação do Comitê buscou proporcionar maior transparência e ritual adequado ao processo decisório, a exemplo do que já era adotado pelo Federal Open Market Committee (FOMC) do Banco Central dos Estados Unidos e pelo Central Bank Council, do Banco Central da Alemanha. Em junho de 1998, o Banco da Inglaterra também instituiu o seu Monetary Policy Committee (MPC), assim como o Banco Central Europeu, desde a criação da moeda única em janeiro de 1999. Atualmente, uma vasta gama de autoridades monetárias em todo o mundo adota prática semelhante, facilitando o processo decisório, a transparência e a comunicação com o público em geral. Desde 1996, o Regulamento do Copom sofreu uma série de alterações no que se refere ao seu objetivo, à periodicidade das reuniões, à composição, e às atribuições e competências de seus integrantes. Essas alterações visaram não apenas aperfeiçoar o processo decisório no âmbito do Comitê, como também refletiram as mudanças de regime monetário. Destaca-se a adoção, pelo Decreto 3.088, em 21 de junho de 1999, da sistemática de “metas para a inflação” como diretriz de política monetária. Desde então, as decisões do Copom passaram a ter como objetivo cumprir as metas para a inflação definidas pelo Conselho Monetário Nacional. Segundo o mesmo Decreto, se as metas não forem atingidas, cabe ao presidente do Banco Central divulgar, em Carta Aberta ao Ministro da Fazenda, os motivos do descumprimento, bem como as providências e prazo para o retorno da taxa de inflação aos limites estabelecidos. Formalmente, os objetivos do Copom são “implementar a política monetária, definir a meta da Taxa Selic e seu eventual viés, e analisar o ‘Relatório de Inflação’”. A taxa de juros fixada na reunião do Copom é a meta para a Taxa Selic (taxa média dos financiamentos diários, com lastro em títulos federais, apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia), a qual vigora por todo o período entre reuniões ordinárias do Comitê. Se for o caso, o Copom também pode definir o viés, que é a prerrogativa dada ao presidente do Banco Central para alterar, na direção do viés, a meta para a Taxa Selic a qualquer momento entre as reuniões ordinárias. As reuniões ordinárias do Copom dividem-se em dois dias: a primeira sessão às terças-feiras e a segunda às quartas-feiras. Mensais desde 2000, o número de reuniões ordinárias foi reduzido para oito ao ano a partir de 2006, sendo o calendário anual divulgado até o fim de outubro do ano anterior. O Copom é composto pelos membros da Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil: o presidente, que tem o voto de qualidade; e os diretores de Política Monetária, Política Econômica, Estudos Especiais, Assuntos Internacionais, Normas e Organização do Sistema Financeiro, Fiscalização, Liquidações e Desestatização, e Administração. Também participam do primeiro dia da reunião os chefes dos seguintes Departamentos do Banco Central: Departamento Econômico (Depec), Departamento de Operações das Reservas Internacionais (Depin), Departamento de Operações Bancárias e de Sistema de Pagamentos (Deban), Departamento de Operações do Mercado Aberto (Demab), Departamento de Estudos e Pesquisas (Depep), além do gerente-executivo da Gerência-Executiva de Relacionamento com Investidores (Gerin). Integram ainda a primeira sessão de trabalhos três consultores e o secretário-executivo da Diretoria, o assessor de imprensa, o assessor especial e, sempre que convocados, outros chefes de departamento convidados a discorrer sobre assuntos de suas áreas. No primeiro dia das reuniões, os chefes de departamento e o gerente-executivo apresentam uma análise da conjuntura doméstica abrangendo inflação, nível de atividade, evolução dos agregados monetários, finanças públicas, balanço de pagamentos, economia internacional, mercado de câmbio, reservas internacionais, mercado monetário, operações de mercado aberto, avaliação prospectiva das tendências da inflação e expectativas gerais para variáveis macroeconômicas. No segundo dia da reunião, do qual participam apenas os membros do Comitê e o chefe do Depep, sem direito a voto, os diretores de Política Monetária e de Política Econômica, após análise das projeções atualizadas para a inflação, apresentam alternativas para a taxa de juros de curto prazo e fazem recomendações acerca da política monetária. Em seguida, os demais membros do Copom fazem suas ponderações e apresentam eventuais propostas alternativas. Ao final, procede-se à votação das propostas, buscando-se, sempre que possível, o consenso. A decisão final – a meta para a Taxa Selic e o viés, se houver – é imediatamente divulgada à imprensa ao mesmo tempo em que é expedido Comunicado através do Sistema de Informações do Banco Central (Sisbacen). As atas em português das reuniões do Copom são divulgadas às 8h30 da quinta-feira da semana posterior a cada reunião, dentro do prazo regulamentar de seis dias úteis, sendo publicadas na página do Banco Central na internet (“Notas da Reunião do Copom”) e para a imprensa. A versão em inglês é divulgada com uma pequena defasagem de aproximadamente 24 horas. Ao final de cada trimestre civil (março, junho, setembro e dezembro), o Copom publica, em português e em inglês, o documento “Relatório de Inflação”, que analisa detalhadamente a conjuntura econômica e financeira do País, bem como apresenta suas projeções para a taxa de inflação. (Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/?COPOMHIST>. Acesso em: 30.09.2007).

Este sistema foi inspirado no sistema do “Federal Reserve”, o Banco Central dos Estados Unidos, fundado pelo Congresso em 1913 para proporcionar um sistema monetário e financeiro seguro, flexível e estável através das seguintes funções: administração da política monetária; supervisão de instituições bancárias, inclusive proteção dos direitos de crédito dos consumidores; manutenção da estabilidade do sistema financeiro; e prestação de serviços financeiros para o governo norte-americano, público, instituições financeiras e instituições oficiais estrangeiras. O Comitê de Mercado Aberto Federal (Federal Open Market Committee – FOMC), composto por doze membros: pelos sete membros do Sistema de Reserva Federal, pelo presidente do “Federal Reserve Bank of New York” e por quatro presidentes dos onze demais Bancos Centrais através de um sistema rotativo anual. O FOMC celebra oito reuniões regulares por ano com o intuito de direcionar as operações de mercado de longo prazo, tendo em vista a estabilidade de preços e o crescimento econômico sustentável, inclusive pela fixação das taxas de juros entre os bancos “fed funds” e as taxas de juros para empréstimos diretos do “Federal Reserve” para bancos comerciais, que foram fixadas, em agosto de 2007 em 5,25% ao ano, respectivamente (Federal Reserve. Disponível em: <http://www.federalreserve.gov/fomc/minutes/20070807.htm>. Acesso em: 30.09.2007).

¹⁵ “O Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) variou 0,03% em julho, após alta de 0,26% em junho. Dessa forma, a inflação acumulada em doze meses atingiu 6,27% em julho (5,20% até julho de 2012), com os preços livres aumentando 7,86% (5,77% até julho de 2012) e os preços administrados registrando a menor variação (1,31%) da série histórica iniciada em 1994, ante 3,67% até julho de 2012. (...) A média das variações mensais das medidas de inflação subjacente, calculadas pelo Banco Central, passou de 0,39% em junho para 0,28% em julho. Assim, a variação acumulada em doze meses atingiu 6,26% (1,02 ponto percentual (p.p.) acima da registrada até julho de 2012). (...) O Copom pondera que a elevada variação dos índices de preços ao consumidor nos últimos doze meses contribui para que a inflação mostre resistência. Nesse contexto, inserem-se também os mecanismos formais e informais de indexação e a piora na percepção dos agentes econômicos sobre a própria dinâmica da inflação. Tendo em vista os danos que a persistência desse processo causaria à tomada de decisões sobre consumo e investimentos, na visão do Comitê, faz-se necessário que, com a devida tempestividade, o mesmo seja revertido. (...) Assim como outros indicadores mensais de atividade, o relativo à indústria tem se mostrado volátil em meses recentes, o que, em parte, reflete ajustes no número de dias úteis decorrentes de feriados móveis. (...) A taxa de desemprego nas seis regiões metropolitanas cobertas pela Pesquisa Mensal de Emprego (PME), sem ajuste sazonal, foi estimada em 5,6% em julho (5,4% em julho de 2012). (...) De acordo com dados da Pesquisa Mensal do Comércio (PMC), divulgada pelo IBGE, o volume de vendas do comércio cresceu 1,7% em junho, em relação ao mesmo mês do ano anterior. (...) O Nível de Utilização da Capacidade Instalada (Nuci) na indústria de transformação, calculado pela FGV, sem ajuste sazonal, alcançou 84,6% em agosto (84,4% em agosto de 2012) e, na série dessazonalizada pela FGV, 84,2%. (...) A balança comercial brasileira apresentou déficit de US$1,9 bilhão em julho, resultado de exportações de US$20,8 bilhões e importações de US$22,7 bilhões. O déficit acumulado no ano somou US$5 bilhões, ante superávit de US$9,9 bilhões em igual período de 2012, refletindo retração de 1,5% das exportações e aumento de 10% das importações, consideradas as médias diárias. (...) Na economia global, prevalece cenário de baixo crescimento este ano em importantes economias maduras, notadamente na Zona do Euro, e indicadores de volatilidade respondem às perspectivas de mudanças na política monetária dos Estados Unidos. (...) Diante disso, dando prosseguimento ao ajuste da taxa básica de juros, o Copom decidiu, por unanimidade, elevar a taxa Selic para 9,00% ao ano, sem viés. O Comitê avalia que essa decisão contribuirá para colocar a inflação em declínio e assegurar que essa tendência persista no próximo ano.(...)”

(Banco Central do Brasil. 177.ª reunião do COPOM. Disponível em: <http:// http://www.bcb.gov.br/?COPOM177>. Acesso em: 08.10.2013)

¹⁶ Domingos Franciulli Netto. Da inconstitucionalidade da taxa Selic para fins tributários. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 33, p. 59-88.

¹⁷ Ives Gandra da Silva Martins. Ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa Selic para correção de débitos tributários. Revista de Direito Administrativo, p. 139-142.

¹⁸ “Com o advento da Lei 9.065/95, que recepcionou a Medida Provisória 947, de 22 de março de 1995, houve alteração do inciso I do art. 84 da Lei 8.981, de 20 de janeiro de 1995 (que dispõe sobre legislação tributária), substituindo os juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Pública Mobiliária Federal interna (DPMFi), pela indigitada taxa Selic. Essa foi a primeira aparição da taxa Selic no campo tributário. O art. 13 da Lei 9.065/95, que alterou o inciso I do art. 84 da Lei 8.981/95, não definiu o que seja a taxa Selic, mas apenas determinou a aplicação de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), como igualmente se verificou na redação de outras leis. A nova redação, portanto, do inciso I do art. 84 da Lei 8.981/95, dada pela Lei 9.069/95, não instituiu a taxa Selic, uma vez que ausentes os pressupostos constitucionais para a validade e eficácia de lei tributária” (Domingos Franciulli Netto, op. cit., p. 62). De fato, as diversas leis que mandam aplicar a taxa Selic, normalmente ante o comando “(...) será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais (...)” não definem o modo de apuração da indigitada taxa. Nesse sentido, a Lei 9.250/95, aplicada a partir de 01.01.1996, estipula que a taxa Selic deve ser aplicada à restituição do imposto devido (juros compensatórios, art. 16), ao parcelamento e devolução do Imposto de Renda de Pessoa Física (juros moratórios, art. 14, III e 16), bem como na compensação no caso de recolhimento indevido de tributos federais (art. 39, referindo-se à Lei 8.383/91). Resta evidente sua natureza de juros, mormente ante a previsão de sua aplicação sobre o valor atualizado. Uma vez negociada a dívida, a taxa Selic incide sobre o valor das parcelas do acordo (juros compensatórios, Lei 9.469/1997, art. 2º, § 1.º, com a redação da Lei 11.941/2009); a Lei 9.430/96 estipula a taxa Selic para pagamento parcelado do imposto de renda de pessoa jurídica (juros compensatórios, art. 5.º, § 3.º) e para pagamento parcelado de débito (juros moratórios, art. 61, § 3.º); a Lei 8.981/95 dispõe sobre a aplicação da taxa Selic ao valor dos tributos não pagos no prazo, o que faz no art. 84, de acordo com a redação dada pelo art. 13 da Lei 9.065/95, ressalvando que esses juros não podem ser inferiores a 1% ao mês; a Lei 9.779/99 prevê no art. 17, § 4.º, a taxa Selic para pagamento parcelado de tributo ou contribuição exonerados em razão de inconstitucionalidade com posterior declaração de constitucionalidade pelo STF.

¹⁹ Trata-se do princípio da legalidade tributária, o que se verifica de casos análogos, como, por exemplo, aqueles decorrentes de majoração de IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) mediante decreto, fato esse já ocorrido no município de Porto Alegre, onde a prefeitura pretendeu fixar valores por metro quadrado pelo “sistema de plantas genéricas de valores imobiliários” cuja aplicação majorava o imposto acima dos índices inflacionários. Nesse sentido, a Súmula 160 do STJ: “É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária”.

²⁰ “Execução fiscal. Juros moratórios. Contam-se a partir do vencimento da obrigação tributária e não, apenas, da citação inicial. CTN, art. 161. Recurso extraordinário não conhecido, na espécie, porque não regularmente prequestionado o dispositivo em referência do CTN. Súmulas 282 e 356” (STF, RE 111237-SP, j. 22.05.1987. rel. Min. Neri da Silveira).

²¹ Vladimir Passos de Freitas (coord.). Código Tributário Nacional comentado, p. 690.

²² Domingos Franciulli Netto, op. cit., p. 88.

²³ Domingos Franciulli Netto. Da inconstitucionalidade da taxa Selic para fins tributários. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 220, n. 33, p. 59-88.

²⁴ “Tributário – Execução Fiscal – Aplicação da Taxa Selic – Impossibilidade – Ofensa à coisa julgada – Precedente da Primeira Seção. 1. A Primeira Seção desta Corte, na assentada de 14.02.2007, no julgamento do EREsp 779.266/DF, de relatoria do Min. Castro Meira, pronunciou-se no sentido de que mesmo sendo possível a aplicação de índice de correção monetária em qualquer fase do processo, deve-se ter em conta que a Taxa Selic é composta de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização. Se houve sentença condenando a Fazenda Nacional em correção monetária e juros de mora, a inclusão da Selic implicaria violação da coisa julgada. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 910.715/DF, 2.ª T., j. 02.08.2007, rel. Min. Humberto Martins, DJ 15.08.2007, p. 265).

“Processual civil. Tributário. Embargos de declaração. Omissão configurada. IPTU. TIP. TCLLP e TCDL. Repetição de indébito. Juros moratórios. Taxa aplicável. Ausência de legislação especial. Art. 161, § 1.º, do CTN. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC, ou para sanar erro material. 2. Os juros de mora, na repetição de indébito, conforme dispõe o artigo 161, § 1.º, do CTN, devem incidir no percentual de 1% (um por cento) ao mês, na ausência de lei especial que determine aplicação de taxa diversa. Precedentes desta Corte: REsp 799010/SP, 1.ª T., DJ 04.06.2007; REsp 904433/SP, 2.ª T., DJ 23.03.2007; REsp 853186/RS, 1.ª T., DJ 11.09.2006; EREsp 769312/RS, 1.ª S., DJ 02.10.2006; REsp 876126 / SP, 1.ª T., DJ 19.03.2007; REsp 604967/RJ, 2.ª T., DJ 30.10.2006. 3. In casu, o Município do Rio de Janeiro não possui legislação autorizadora do emprego da taxa SELIC na restituição de tributos pagos indevidamente, razão pela qual deve incidir, na hipótese, o § 1.° do art. 161 do CTN. 4. Embargos de declaração acolhidos para determinar a aplicação de juros moratórios, no percentual de 1% (um por cento), na forma da fundamentação expendida, mantendo, no mais, a decisão embargada (fls. 119/129)” (STJ, EDcl no AgRg no Ag 783.748/RJ, 1.ª T., j. 11.12.2007, rel. Min. Luiz Fux, DJ 25.02.2008, p. 1).

²⁵ “Juros de mora – Taxa não convencionada – Alteração dos critérios de fixação de acordo com o novo Código Civil – Hipótese em que a incidência de juros moratórios será de 6% ao ano, até o advento do novel Codex, e de 1 % ao mês, a partir da data de sua entrada em vigor – Interpretação do art. 406 do CC (de 2002), c/c art. 161 do CTN” (TJMS, RT 834/348).

²⁶ FGTS. Contas vinculadas. Correção monetária. Diferenças. Juros moratórios. Taxa de juros. Art. 406 do CC/2002. Selic. 1. O art. 22 da Lei 8.036/90 diz respeito a correção monetária e juros de mora a que está sujeito o empregador quando não efetua os depósitos ao FGTS. Por sua especialidade, tal dispositivo não alcança outras situações de mora nele não contempladas expressamente. 2. Relativamente aos juros moratórios a que está sujeita a CEF – por não ter efetuado, no devido tempo e pelo índice correto, os créditos de correção monetária das contas vinculadas do FGTS –, seu cálculo deve observar, à falta de norma específica, a taxa legal, prevista art. 406 do Código Civil de 2002. 3. Conforme decidiu a Corte Especial, “atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo [art. 406 do CC/2002] é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4.º, da Lei 9.250/95, 61, § 3.º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/2002)” (EREsp 727842, DJ 20.11.2008). 4. A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa Selic não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem (REsp – EDcl 853.915, 1.ª T., Min. Denise Arruda, DJ 24.09.08; REsp 926.140, Min. Luiz Fux, DJ 15.05.08; REsp 1008203, 2.ª T., Min. Castro Meira, DJ 12.08.08; REsp 875.093, 2.ª T., Min. Eliana Calmon, DJ 08.08.08). 5. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08 (STJ, REsp 1.102.552/CE, Primeira Seção, j. 25.03.2009, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 06.04.2009).

²⁷ Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/?SELICMETODOL>. Acesso em: 08.01.2014.

²⁸ Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/?SELICCONCEITO>. Acesso em: 08.01.2014.

²⁹ Igual inferência era extraída nos casos de benefícios de natureza alimentar, cujos juros legais moratórios eram devidos na ordem de 1% (um por cento) ao mês, conforme o disposto no artigo 3.° do Decreto-Lei 2.322/1987.

³⁰ Utilizamos o ano de 1999 em razão da grande disparidade verificada naquele ano.

³¹ Domingos Franciulli Netto, op. cit., p. 77.

³² Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 79.

³³ “(...) uma vez que”, no art. 407 do Código Civil de 2002.

³⁴ Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 74.

³⁵ Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 79.

³⁶ Idem, p. 80.

³⁷ Álvaro Villaça Azevedo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações, p. 275.

³⁸ Nesse caso, aplicar-se-á o limite de 1% ao mês (art. 406 do CC de 2002, c/c o art. 161, § 1.º, do CTN).

³⁹ Tribunal de Justiça de São Paulo: “Desapropriação – Reexame necessário – Valor da indenização com base no laudo do perito judicial – Verba corretamente arbitrada – Compensatórios – Termo inicial a partir da imissão na posse – Ofensa inicial – Deve ser corrigida para todos os fins – Recurso parcialmente provido” (TJSP, ApCív 274.015-2, 1.ª Câm. de Férias, j. 30.01.1996, v.u., rel. Des. Scarance Fernandes).

⁴⁰ Mário Júlio de Almeida Costa, op. cit., p. 121.

⁴¹ Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 70. “Os casos dos juros devidos por força de lei são taxativos, precisamente aqueles previstos expressamente, não sendo lícito ao intérprete ampará-los por analogia” (J. M. de Carvalho Santos, op. cit., vol. 14, p. 278).

⁴² Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 70.

⁴³ Paulo Hamilton Siqueira Junior, op. cit., p. 227.

⁴⁴ Súmula 113/STJ: “Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculado sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente”. O antigo TFR pacificara estranho entendimento, que determinava a aplicação de juros compensatórios sobre o valor histórico até a data do laudo e, somente a partir deste, sobre o valor apurado corrigido: Súmula 74/TFR: “Os juros compensatórios, na desapropriação, incidem a partir da imissão na posse e são calculados, até a data do laudo, sobre o valor simples da indenização e, desde então, sobre referido valor corrigido monetariamente. Todavia, o entendimento, em tempo, foi modificado pelo STJ, passando a vigorar aquele exsurgente da Súmula 113.

⁴⁵ “Os juros, estes sim, são aderentes, acessórios, adventícios e extrínsecos, devendo ser contados, por sinal, a partir da data da imissão de posse, não incidentes sobre a oferta, exatamente porque esta já foi colocada à disposição do expropriado, em juízo, não vindo a pêlo a ocorrência ou inocorrência de levantamento prévio” (Desembargador Domingos Franciulli Netto, RT 486, p. 234).

⁴⁶ Há divergências. Com efeito, entendemos que a oferta inicial, nada obstante a possibilidade de levantamento de apenas 80%, está á disposição do expropriado, em conta remunerada e, portanto, aplicar juros compensatórios sobre essa parcela implicaria enriquecimento injusto. Não é o que entende José Carlos de Moraes Salles. Desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência, p. 532.

⁴⁷ Súmula 69/STJ: “Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel”.

⁴⁸ RTFR 153, p. 93.

⁴⁹ Tome-se como exemplo a Emenda Constitucional 30.

⁵⁰ RT 686, p. 155.

⁵¹ RT 278, p. 278 e 341, p. 194.

⁵² “Art. 1.° O Decreto-lei 3.365, de 21 de junho de 1941, passa a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 10 (...)

‘Parágrafo único. Extingue-se em 5 (cinco) anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.’

‘Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até 6% (seis por cento) ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.

‘§ 1.° Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário.

‘§ 2.° Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.

‘§ 3.° O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença.

‘§ 4.° Nas ações referidas no § 3.º, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação.”

‘Art. 15-B. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até 6% (seis por cento) ao ano, a partir de 1.° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.”

‘Art. 27. (...)

‘§ 1.° A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre 0,5 (meio) e 5% (cinco por cento) do valor da diferença, observado o disposto no § 4.° do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais).

‘(...)

‘§ 3.° O disposto no § 1.° deste artigo se aplica:

‘I – ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária;

‘II – às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta.

‘§ 4.° O valor a que se refere o § 1.° será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1.° de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA do respectivo período.”

⁵³ Súmula 69/STJ: “Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel”; Súmula 114/STJ: “Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente”. RTJ 77, p. 578; RDA 69, p. 216 e 118, p. 232.

⁵⁴ TJSP, ApCív 198.562.5/3-00, j. 20.02.2001.

⁵⁵ Theotonio Negrão. Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor, notas 10 e 11 ao art. 24 do Decreto-lei 3.365/41.

⁵⁶ RDA 97, p. 156; RJTJESP 108, p. 324.

⁵⁷ José Carlos de Moraes Salles. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência, p. 530.

⁵⁸ “Decisão da Liminar: Apresentado o feito em mesa, o julgamento foi adiado a pedido do Dr. Gilmar Ferreira Mendes, Advogado-Geral da União, que pretende sustentar oralmente na próxima semana. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Néri da Silveira, Celso de Mello e Ellen Gracie – Plenário, 22.08.2001. O Tribunal, por maioria de votos, deferiu a medida liminar para suspender, no art. 15-A do Decreto-lei 3365, de 21.06.1941, introduzido pelo art. 1.° da Medida Provisória 2.027-43, de 27.09.2000, e suas sucessivas reedições, a eficácia da expressão ‘de até seis por cento ao ano’, vencidos, em parte, os Senhores Ministros Moreira Alves (Relator), Ellen Gracie, Nelson Jobim e Celso de Mello, no que votaram suspendendo somente a eficácia do vocábulo ‘até’. O Tribunal, por maioria de votos, concedeu a liminar para dar, ao final do caput do art. 15-A, interpretação conforme à Carta da República, de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença, vencidos os Senhores Ministros Ilmar Galvão e o Presidente, no que suspendiam a eficácia do preceito. O Tribunal, por maioria de votos, deferiu a medida liminar para suspender a eficácia dos §§ 1.° e 2.° do art. 15-A, vencidos os Senhores Ministros Ilmar Galvão e o Presidente, que a indeferiam. O Tribunal, por unanimidade de votos, indeferiu a suspensão cautelar de eficácia do § 3.° do art. 105-A. O Tribunal, por maioria de votos, vencidos, em parte, os Senhores Ministros Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence, deferiu a liminar para suspender a eficácia do § 4.° do art. 15-A. O Tribunal, por maioria de votos, deferiu, em parte, a medida liminar para suspender, no § 1.° do art. 27, a eficácia da expressão ‘não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais)’, vencidos, em parte, os Senhores Ministros Relator e Ellen Gracie, no que indeferiam a liminar, e, também parcialmente, os Senhores Ministros Ilmar Galvão e o Presidente, no que deferiam a suspensão total do dispositivo. Não participaram da votação dos §§ 1.º, 2.º, 3.° e 4.° do art. 15-A, e do § 1.° do art. 27, os Senhores Ministros Nelson Jobim e Maurício Corrêa, em virtude da necessidade de se ausentarem, justificadamente. Falou pelo requerido o Dr. Gilmar Ferreira Mendes, Advogado-Geral da União. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 05.09.2001.” Nada obstante, estranhamente o STJ aplica a indigitada Medida Provisória suspensa até a data da concessão da liminar que suspendeu sua eficácia: “Administrativo. Desapropriação. Reforma agrária. Justa indenização. Cobertura florística. Indenização em separado. Juros compensatórios. Improdutividade do imóvel. Irrelevância. Alíquota. Cumulação com juros moratórios. Possibilidade. 1. Atende ao postulado da justa indenização o acórdão adequadamente fundamentado que fixa seu montante em conformidade com os critérios legais (art. 12 da Lei 8.629/93). 2. ‘A indenização pela cobertura vegetal, de forma destacada da terra nua, está condicionada à efetiva comprovação da exploração econômica lícita dos recursos vegetais, situação não demonstrada nos autos’ (EREsp 251.315/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 26.5.2010, DJe 18.6.2010). 3. Quanto à possibilidade de indenização da cobertura florística em separado, é imprescindível o exame da demanda à luz da legislação vigente ao tempo de sua propositura. Se a ação foi ajuizada em 1998 e o laudo pericial foi concluído em 1999, ou seja, ambos os atos posteriores à vigência da MP 1.577/1997, que modificou a redação do art. 12 da Lei 8.629/93, é inviável o cálculo em separado da cobertura florística. (REsp 963.660/MA, rel. Min. Eliana Calmon, 2. T., j. 17.08.2010, DJe 25.08.2010). 4. Os juros compensatórios independem da produtividade do imóvel, pois decorrem da perda antecipada da posse. Sua alíquota é de 12% ao ano, em regra, nos termos da Súmula 618/STF, e incide a partir da imissão na posse. No entanto, nos casos em que esta ocorreu após a MP 1.577, de 14.06.1997, os juros são de 6% ao ano, até a publicação da liminar concedida na ADIn 2.332/DF (13.09.2001). 5. Recurso Especial parcialmente provido” (STJ, REsp 944.708/MT, 2.ª T., j. 02.09.2010, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11.11.2010).

⁵⁹ J. M. de Carvalho Santos, op. cit., vol. 14, p. 285.

⁶⁰ Orlando Gomes. Obrigações, op. cit., p. 172. Contratos. 14. ed., p. 321.

⁶¹ Agostinho Alvim. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, n. 8, p. 10. Cf. Giorgio Giorgi. Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. Florença: Fratelli Cammelli, 1891, vol. 2; M.I. Carvalho de Mendonça, op. cit., n. 259.

⁶² Agostinho Alvim, op. cit., n. 10, p. 12.

⁶³ A ideia de inadimplemento está normalmente ligada à obrigação do devedor. Todavia, aponta Agostinho Alvim que o inadimplemento absoluto pode, também ser do credor, que não coopera para receber o que lhe é devido, impossibilitando o cumprimento. Ele fornece o exemplo do “empresário que, por desídia, não procurou obter teatro, onde pudesse ser dado certo recital, segundo o combinado com um determinado virtuose. Terá havido inadimplemento absoluto. O empresário deve o que prometeu, sem direito a receber, posteriormente, a prestação que não recebeu a tempo, por culpa sua” (op. cit., n. 37, p. 49).

⁶⁴ Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 357.

⁶⁵ O segundo efeito decorre do art. 957 do Código Civil de 1916 (art. 399 do Código Civil de 2002). Segundo este artigo, depois de constituída a mora, o devedor moroso responde pela impossibilidade da prestação, ainda que decorrente de caso fortuito ou motivo de força maior, ou seja, independentemente de qualquer atitude culposa. Por exemplo: o devedor da entrega de um cavalo puro sangue em mora com a sua obrigação, mesmo que prove que tomou todas as cautelas, tratando bem do animal, responde pelo perecimento do objeto da prestação decorrente de raio que cai sobre o pasto. Ora, se o cavalo tivesse sido entregue no momento oportuno, não estaria naquele pasto do devedor para ser atingido pelo raio. Se o caso fortuito ocorresse antes da mora, ao revés, o devedor estaria isento dos efeitos em face do disposto no art. 963 do Código Civil de 1916 (art. 396 do Código Civil de 2002), sendo esta exatamente a ressalva da segunda parte do artigo.

Outra ressalva, contida na segunda parte do art. 957 do Código Civil de 1916 (art. 399 do Código Civil de 2002), diz respeito a prova, pelo devedor, que o dano ocorreria ainda que a obrigação tivesse sido cumprida no tempo oportuno. Por exemplo: suponhamos um contrato de comodato no qual se estipulou data para a devolução. Ultrapassado o prazo, a rigor, o devedor (da restituição do imóvel) está em mora. Se após a configuração da mora, ocorre enchente que destrói completamente o imóvel, o dano sobreviria de qualquer forma, e, nesse caso, o devedor não responde pelas perdas e danos.

⁶⁶ Tendo em vista a função de pré-liquidação das perdas e danos, ensina Caio Mário: “O credor pode pedir ou o cumprimento da obrigação ou a pena convencional. Optando por esta, concentra-se a obrigação, e, se ela for insuficiente, de si mesmo se queixe por tê-la estimado em nível baixo” (Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 105). Entendemos que é possível deixar de lado a antecipada definição das perdas e danos representada pela cláusula penal, devida ainda que não se alegue prejuízo, e requerer, desde logo, os prejuízos efetivos, nos termos dos arts. 956 e 1.056 do Código Civil de 1916 (Código Civil de 2002, arts. 389, 395 e 404). Com efeito, parece-nos óbvio que o preceito se aplica tanto às cláusulas penais compensatórias quanto às moratórias, mormente ante os arts. 956 e 1.056 do Código Civil de 1916, que aludem à responsabilização por perdas e danos. Portanto, quando os danos que, enfim, devem ser reparados, não puderem ser de forma satisfatória através da cláusula penal, seja no caso de mora ou de inadimplemento absoluto, o credor poderá pleitear as perdas e danos efetivos que lograr provar, ignorando a pena convencional (Silvio Rodrigues. Direito civil. Parte geral das obrigações, vol. 2, p. 88). Aliás, os prejuízos do credor requerem, hodiernamente, uma configuração teleológica, esposando a tese da ruptura com os conceitos tradicionais, ligando a reparação aos postulados do Estado Social de Direito e à garantia ao prejudicado de ver realizado o princípio basilar do direito que determina seja dado a cada um o que é seu, demandando a recomposição completa do dano. Em sentido contrário, entendendo que a cláusula penal é o máximo de indenização, Serpa Lopes, op. cit., n. 115, p. 153. O direito francês repele o aumento ou diminuição da pena, salvo no caso de execução parcial, com efeito, o art. 1.229 do Código Civil francês: “la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexecution de l’obligation principale. Il ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu’elle n’ait été stipulée pou le simple rétard” (“A cláusula penal é a compensação das perdas e danos que o credor experimenta pela inexecução da obrigação principal. Não pode ele pedir, ao mesmo tempo, o principal e a penalidade, a não ser que tenha sido estipulada para o simples atraso”). Complementa-o o art. 1.152: “lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certain somme à titre de dommages intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre” (“Quando a convenção declarar que aquele que deixar de executar pagará uma certa importância a título de perdas e danos, não poderá ser concedida a outra parte uma importância maior ou menor”). Permite-se, assim como no art. 924 do Código Civil de 1916 (Código Civil de 2002, art. 413), redução da cláusula penal no caso de cumprimento parcial da obrigação. No direito alemão a cláusula penal representa um mínimo de prejuízo, podendo ser complementada, inferência que se extrai do Código Civil alemão (BGB), art. 340, segunda alínea. Esta conclusão do direito alemão, nada obstante a doutrina pátria vacilante, não se aplica ao nosso direito (Serpa Lopes, op. cit., p. 152).

⁶⁷ Os autores apontam, normalmente, duas funções para a cláusula penal: a) reforço do vínculo obrigacional; b) servir de sucedâneo pré-liquidado das perdas e danos. Já houve celeuma em torno da preponderância. Com efeito A. Colin et Henri Capitant (Cours elémentaire de droit civil français. Paris: Dalloz, 1924. n. 106) e Vittorio Polacco (Le obbligazioni nel diritto civile italiano, 2. ed. Milão: Giuffrè, 1958, n. 133), destacam a função única da pré-estimativa das perdas e danos. De fato, assim dispõe o art. 1.229 do Código Civil francês, diferentemente do Código Civil alemão (BGB), no qual se destaca o caráter punitivo, de reforço da obrigação. A par dessa discussão, certo é que hoje, a posição que parece dominar é aquela que reúne ambas as funções, como fizeram os Mazeud (Henri, Leon et Jean Mazeud. Leçons de droit civil. Paris: Montchrestein, 1956, t. II, n. 641).

⁶⁸ Defende Agostinho Alvim que no caso de obrigação negativa (não fazer) o descumprimento representa, sempre, inadimplemento absoluto, mormente que o desfazimento, quando possível, não tem caráter de execução forçada, mas de reparação (op. cit., n. 35, p. 42).

⁶⁹ Nesse sentido, utiliza o termo “retardamento” para designar o simples atraso e o termo “mora” para designar o retardamento culposo.

⁷⁰ Agostinho Alvim, op. cit., p. 17.

⁷¹ René Savatier. Traité de la responsabilité civile en droit français. Paris: LGDJ, 1949, vol. 1, n. 4.

⁷² Eduardo Espinola. Sistema do direito civil brasileiro, vol. 2, t. I, p. 413.

⁷³ “Este elemento subjetivo, essencial à responsabilidade, consiste na consciência do ato que se comete e no querê-lo livremente” (G.P. Chironi. La colpa nel diritto civil odierno: colpa contrattuale. 2. ed. Turim: Utet, 1897, vol. 1, n. 177, apud Agostinho Alvim, op. cit., p. 255).

⁷⁴ Agostinho Alvim, op. cit., n. 175, p. 255.

⁷⁵ Aspectos que, em última análise, afastam a culpa do agente.

⁷⁶ Agostinho Alvim, op. cit., n. 9, p. 11.

⁷⁷ O item “c” não consta do Código Civil de 2002.

⁷⁸ Agostinho Alvim, op. cit., n. 122, p. 154.

⁷⁹ No Direito Tributário os juros moratórios são contados, em regra, à taxa de 1% ao mês, acorde com o mandamento insculpido no art. 161, caput e § 1.º, do Código Tributário Nacional: “O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido dos juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta (...) Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês”.

⁸⁰ A taxa legal é de 6% ao ano, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916.

⁸¹ Maria Helena Diniz. Conflito de normas, p. 50.

⁸² Obrigações de dar e fazer.

⁸³ Diz-se líquida a obrigação certa, quanto a existência, e determinada, quanto seu objeto (Código Civil de 1916, art. 1.533), ou seja, “é relativa a coisa determinada quanto à espécie, quantidade e qualidade. É expressa por um algarismo, que se traduz por uma cifra (Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, op. cit., p. 108). Nesse sentido, Robert Pothier (Traité des obligations: oeuvres complètes. Paris: Langlois-Duran, 1844, vol. 2, n. 179, p. 87 e R. Limongi França. Liquidação das obrigações. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977), segundo o qual “as dívidas são líquidas e não ilíquidas. As dívidas líquidas são as dívidas de uma coisa certa”. Por outro lado, ilíquidas são as dívidas em que “a coisa ou a soma que é devida não está ainda determinada”. Segundo, ainda, R. Limongi França, supedaneado em Clóvis Beviláqua (op. cit., vol. 4, p. 312) liquidar uma obrigação significa “fixar o valor da prestação indeterminada” e, nesse sentido, agora aproveitando a lição de Francisco de Paula Lacerda de Almeida (Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1916, § 42, p. 175) aduz que, igualmente, as perdas e danos devem ser liquidados, traduzindo-os em quantia de dinheiro, o que se traduz no art. 947, segundo o qual “se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo valor, em moeda corrente”. Portanto, em qualquer caso, “quando a obrigação existir não definida, com relação a certo ‘quantum’, necessitará de ser liquidada” (Álvaro Villaça Azevedo. Liquidação das obrigações, Enciclopédia Saraiva do Direito, op. e loc. cit.). Surgem, assim, as seguintes formas de liquidação: a) legal, determinada principalmente pelo Código Civil de 2002 nos arts 944 e seguintes; b) convencional, por acordo entre as partes e, por fim, judicial, por arbitramento, nos termos do art. 603 e seguintes do Código de Processo Civil.

⁸⁴ Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

⁸⁵ Como princípio, ainda que o dispositivo se refira à cláusula penal compensatória.

⁸⁶ Nesse sentido: “Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação 0107167-58.2009.8.26.0003. Relator: Sérgio Shimura. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 23ª Câmara de Direito Privado. Julgamento: 07.08.2013. Registro: 13.08.2013. Outros números: 1071675820098260003. (...). Juros moratórios. Os encargos moratórios são devidos pelo inadimplemento. Tratando-se de relação contratual, que contempla prestações periódicas, os juros moratórios, limitados a 1% ao mês, são devidos a partir de cada vencimento, e não da citação, nesse caso. Recurso desprovido neste tópico”.

⁸⁷ A. Colin et H. Capitant. Cours elémentaire de droit civil français, Paris: Dalloz, 1924, n. 106. Vittorio Polacco. Le obbligazioni nel diritto civile italiano cit., n. 133.

⁸⁸ Henri, Leon et Jean Mazeud. Leçons de droit civil cit., n. 641.

⁸⁹ J. M. de Carvalho Santos, op. cit., vol. 14, p. 288 e ss.

⁹⁰ Resumido todas as correntes, inclusive a de J. M. de Carvalho Santos, escreveu Serpa Lopes (op. cit., p. 72):

“1.º) Obrigação líquida e certa. Se se trata de uma obrigação positiva, com prazo determinado de vencimento, os juros são devidos desde o vencimento do termo, momento em que se inicia a ‘mora debitoris’.

“2.º) Obrigação líquida e certa, sem prazo. Não havendo prazo determinado, a mora inicia-se a partir da interpretação ou notificação, momento em que se inicia o vencimento dos juros (art. 960) [CC/1916].

“3.º) Obrigação negativa. Os juros são devidos, nesse caso, desde o momento em que o obrigado praticou o ato a que era obrigado a abster-se, pois daí parte o seu estado de mora (art. 961) [CC/1916].

“4.º) Obrigação decorrente do delito. Em vista de dispor o art. 962 do Código Civil de 1916 que ‘nas obrigações provenientes do delito, considera-se o devedor em mora desde que o perpetrou’, impossível é deixar de reconhecer que os juros, ainda que se trate de um débito ilíquido, começam a correr do aludido momento.

“5.º) Obrigação consistente numa prestação não em dinheiro, mas que, em execução, nela se transformou. Em casos tais, a contagem dos juros só é possível ‘desde que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes’.

“6.º) Obrigações ilíquidas. Nas obrigações ilíquidas, a contagem dos juros começa a partir da citação inicial.”

⁹¹ O Código Civil de 2002 abarcou essa tese na exata medida em que substituiu a expressão “desde que” do art. 1.064 do Código Civil de 1916, pela expressão “uma vez que”, no seu art. 407.

⁹² Lodovico Barassi. La teoria generale delle obbligazioni. 2. ed. Milão: Giuffrè, 1948, 3/1.219.

⁹³ Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 347-348.

⁹⁴ Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 72.

⁹⁵ “Sendo ilíquida a obrigação, os juros moratórios, contra a Fazenda Pública, incluídas as autarquias, são contados do trânsito em julgado da sentença de liquidação”. Consta, inclusive, no Recurso Extraordinário 74.244, interpretação segundo a qual a referida Súmula não prevalece, o que se deflui do voto do relator, Ministro Bilac Pinto: “Tal Súmula, entretanto, que resultara da interpretação do Decreto n. 22.785 de 31.5.33, não mais prevalece, desde a promulgação da Lei 4.414, de 24.09.1964, que, regulando o pagamento de juros moratórios dispõe: (...)”. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?classe= RE-embargos&numero=74244>. Acesso em 12.12.2010.

⁹⁶ Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 82. É nesse sentido a Súmula 204, do STJ, que manda contar juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários a partir da citação válida.

⁹⁷ Nada obstante, há precedente que determina o início da contagem dos juros moratórios somente a partir da fixação do valor, recomendando que o juiz leve em consideração o prazo decorrido desde o evento danoso. Eis o julgado, que abarcou o vetusto non potest improbus videri, qui ignorat quantum solvere debeat:

“Recurso especial. Responsabilidade civil. Infecção hospitalar. Sequelas irreversíveis. Ação de indenização. Culpa contratual. Súmula 7. Denunciação da lide. Dano moral. Revisão do valor. Juros de mora. Correção monetária. Termo inicial. Data do arbitramento. (...) 8. A indenização por dano moral puro (prejuízo, por definição, extrapatrimonial) somente passa a ter expressão em dinheiro a partir da decisão judicial que a arbitrou. O pedido do autor é considerado, pela jurisprudência do STJ, mera estimativa, que não lhe acarretará ônus de sucumbência, caso o valor da indenização seja bastante inferior ao pedido (Súmula 326). Assim, a ausência de seu pagamento desde a data do ilícito não pode ser considerada como omissão imputável ao devedor, para o efeito de tê-lo em mora, pois, mesmo que o quisesse, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano moral, sem base de cálculo, não traduzida em dinheiro por sentença judicial, arbitramento ou acordo (CC/1916, art. 1064). Os juros moratórios devem, pois, fluir, no caso de indenização por dano moral, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrada a indenização, tendo presente o magistrado, no momento da mensuração do valor, também o período, maior ou menor, decorrido desde o fato causador do sofrimento infligido ao autor e as consequências, em seu estado emocional, desta demora. 9. Recurso especial do réu conhecido, em parte, e nela não provido. Recurso especial do autor conhecido e parcialmente provido” (REsp 903258/RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 21.06.2011, DJe 17.11.2011).

A posição espelhada neste julgado não encontrou, todavia, ressonância no Superior Tribunal de Justiça e, neste sentido, entre diversos outros:

“Agravo regimental no recurso especial. Responsabilidade civil. Danos morais. Juros de mora. Súmula 54/STJ. Improvimento. 1. A jurisprudência pacificada nesta Corte é no sentido de que os juros moratórios incidem desde a data do evento danoso quando a responsabilidade é extracontratual, aplicando-se ao caso a Súmula 54 deste Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo Regimental improvido” (AgRg no REsp 1336833/SP, rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 25.06.2013, DJe 01.08.2013).

⁹⁸ Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 43.

⁹⁹ Em igual sentido:

“Processo Civil e Tributário. Inovação de argumentos em agravo regimental. Impossibilidade. Execução de sentença. Honorários advocatícios. Juros de mora. Súmula 254/STF. 1. A via do agravo regimental não é compatível para se conhecer de argumentação que poderia ter sido articulada no recurso especial, diante da ocorrência da preclusão consumativa e por representar indevida inovação da causa. Precedentes. 2. Poderão os juros ser acrescidos à condenação principal até a fase de liquidação, caso a sentença não os tenha fixado. Inteligência da Súmula 254/STF. 3. Incidem juros de mora sobre a parcela relativa à verba honorária, ainda que arbitrada em valor, como na hipótese, sob pena de enriquecimento sem causa. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido” (AgRg no REsp 1.104.378/RS, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 31.08.2009 – grifei).

¹⁰⁰ Luiz Antonio Scavone Junior. Do descumprimento das obrigações. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007, p. 328. Nada obstante, o assunto é polêmico, havendo decisões que determinam a contagem a partir da intimação para cumprimento: “Agravo de instrumento – execução de honorários advocatícios – juros de mora que devem incidir a partir da intimação do devedor para o cumprimento da sentença, fluindo a correção monetária a contar do acórdão que fixou o valor da verba honorária – entendimento – precedentes – agravo improvido. Tem-se que os juros de mora somente podem ser cobrados a partir da intimação do agravado para o pagamento,na fase de cumprimento da sentença, sendo certo que a correção monetária deverá fluir desde a publicação do acórdão que estipulou a honorária, como acertadamente decidiu o egrégio juízo” (TJSP, AgIn 561.172-4/0-00, 5.ª Câm. de Dir. Privado, j. 09.04.2008, rel. Des. Antonio Carlos Mathias Coltro).

¹⁰¹ No mesmo sentido: “Execução por título judicial. Bloqueio ‘on line’ de ativos financeiros. Alegação da executada de ter depositado quantum suficiente para a extinção do processo. Execução de honorários advocatícios de sucumbência. Credora que fez incidir juros de mora e correção monetária. Correção monetária, in casu, a partir da sentença que fixou honorários em quantia fixa. Juros de mora não incidentes sobre os honorários da sucumbência, pois não são principal no plano do direito material. Competência do juiz do processo para, refeito o cálculo, considerar suficiente o depósito e liberar o dinheiro bloqueado ou o que sobejar a um possível saldo em aberto. Recurso parcialmente provido, com determinação” (TJSP, AI 7.124.022-7-SP, 12.ª Câm. Direito Privado, j. 28.02.07, rel. Cerqueira Leite).

¹⁰² Lembrando que são fontes das obrigações: a lei, os contratos, as declarações unilaterais de vontade e os atos ilícitos.

¹⁰³ Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 43.

¹⁰⁴ Súmula 54 do STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

¹⁰⁵ Agostinho Alvim, op. cit., n. 116, p. 148.

¹⁰⁶ M. I. Carvalho de Mendonça. Doutrina e prática das obrigações. Ob, cit., n. 258.

¹⁰⁷ Agostinho Alvim, op. cit., n. 108, p. 136 e ss.

¹⁰⁸ G.P. Chironi, La colpa nel diritto civile odierno: colpa extra-contrattuale, 2. ed. Turim: Utet, 1903, vol. 1, n. 343; Adriano De Cupis. Il danno. Teoria generalle della responsabilità civile. Milão: Giuffrè, 1970, p. 232.

¹⁰⁹ Código Civil de 2002, art. 188, II.

¹¹⁰ Nesses casos, o ressarcimento dos danos encontra supedâneo na expropriação privada, que faz mister a indenização do dano perpetrado, ainda que lícito. René Demogue. Traité des obligations en général, vol. 3, Paris: Arthur Rousseau, 1931, n. 399. No Código Civil de 2002, encontramos as mesmas regras nos arts. 929 e 930.

¹¹¹ “Tenho que a ocupação injusta constitui ilícito. Por isto busca no art. 1.544 do Código Civil de 1916, inspiração para os juros moratórios. Não lhes dou a forma composta porque, posto que ilícito, não se configurou o crime. Ministro Thompson Flores”. RTJ 54, p. 357, apud José Carlos de Moraes Salles, op. cit., p. 546.

¹¹² Agostinho Alvim, op. cit., n. 35, p. 42. Nesse sentido: Baudry Lacantinerie et L. Barde. Traité Théorique et pratique de droit civile. 3. ed. Paris: Sirey, 1907, vol. 6, n. 205. Francisco de Paula Lacerda de Almeida. Obrigações, p. 176.

¹¹³ Veja-se a decisão do 1.° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: “Cominatória – Obrigação de não fazer – Direito de vizinhança – Abertura de um vitral na parede divisória a menos de metro e meio do prédio vizinho – Art. 573, § 1.º, do CC – Irrelevância da autorização da obra – Recurso provido para determinar o desfazimento da obra no prazo de 30 dias. Obs.: no mesmo sentido: Apelação 395.254, Relator: Scarance Fernandes” (1.° TACivSP, ApCiv 386.605-7/00, 8.ª Câm., j. 21.09.1988, v.u., rel. Juiz Roberto Rubens).

¹¹⁴ Agostinho Alvim, op. cit., p. 14.

¹¹⁵ Correspondentes aos arts. 102, 103 e 104 do Código revisto em 1911.

¹¹⁶ G.P. Chironi. La colpa nel diritto civile odierno: colpa contratuale, op. cit., n. 326 e nota 7.

¹¹⁷ Raymond Saleilles. Étud sur la théorie générale de l’obligation d’après le premier projet de code civil pour l’empire allemand. Paris: Arthur Rousseau, [s.d.], n. 29 e nota 11.

¹¹⁸ Virgile Rossel. Manuel de droit féderal des obligations, n. 132, apud Agostinho Alvim, op. cit., n. 13, p. 15.

¹¹⁹ Agostinho Alvim, op. cit., n. 13, p. 15.

¹²⁰ Idem, n. 14, p. 16.

¹²¹ Agostinho Alvim, op. cit., n. 145, p. 185.

¹²² Carlos A. de Carvalho. Nova consolidação das leis civis. São Paulo: [s.e.], [s.d.], art. 876, parágrafo único.

¹²³ Walter D’Avanzo. Códice civile, libro delle obbligaioni. dirigido por D’Amelio e Finzi, vol. I, Firenze: [s.e.], 1948. O Código Civil brasileiro de 2002, dispõe no parágrafo único, do art. 404: “Provado que os juros da mora não cobrem os prejuízos, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.”

¹²⁴ A. Colin et H. Capitant. Cours elémentaire de droit civil français. Paris: Dalloz, 1924, n. 106. Vittorio Polacco. Le obbligazioni nel diritto civile italiano, 2. ed. Roma, [s.e.], 1915, n. 133.

¹²⁵ Henri, Leon et Jean Mazeud, op. cit., n. 641.

¹²⁶ Luiz Antonio Scavone Junior. Obrigações. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 243.

¹²⁷ Normalmente são apontados os seguintes requisitos da mora do credor:

a) vencimento da obrigação: antes do vencimento a prestação não é exigível, de tal sorte que não há falar-se em mora do credor;

b) oferecimento do objeto da prestação pelo devedor;

c) recusa injustificada do accipiens em receber o que lhe é devido;

d) consignação em pagamento, caracterizadora da constituição em mora do credor.

Ensina Agostinho Alvim (op. cit., n. 60, p. 74 e ns. 76 e 77, p. 91-95), que a consignação não é obrigatória, conquanto seja útil. Sendo assim, a mora se dá a partir da injusta recusa em receber. Todavia, a consignação é possível, ainda, nos casos em que o devedor não queira responder pelos riscos da coisa (Código Civil de 1916, art. e 958; Código Civil de 2002, art. 400) e se trate de obrigação sem prazo ou de prazo em seu benefício, que pode ser paga a qualquer momento; nos casos dos arts. 973, IV, do Código Civil de 1916 e art. 335, IV, do Código Civil de 2002 (dúvida acerca do legítimo credor), 973, V, do Código Civil de 1916 e art. 335, V, do Código Civil de 2002 (litígio sobre o objeto do pagamento, mormente ante o art. 983 do Código Civil de 1916 e art. 344, do Código Civil de 2002) e 973, VI, do Código Civil de 1916 (concurso de credores).

Surge, outrossim, interessante questão atinente aos juros da dívida em razão da consignação: como o art. 976 do Código Civil de 1916 e art. 337 do Código Civil de 2002, exigem o depósito, no caso de consignação, acrescido de juros da dívida, seriam moratórios tais juros? Evidentemente que não. São juros compensatórios, mormente porque não há mora solvendi apta a autorizar a cobrança dos moratórios. “Em suma: se o devedor não consignar, continuará pagando os juros da dívida (os convencionados); mas não incorrerá em mora” (Agostinho Alvim, op. cit., n. 75, p. 91).

¹²⁸ Entretanto, Agostinho Alvim entende que deve haver um mínimo de diligência do devedor, ainda que o abandono representasse um direito seu em face da mora do credor, até porque a lei lhe defere a possibilidade de cobrar as despesas que tiver, op. cit., n. 82.

¹²⁹ Agostinho Alvim, op. cit., n. 83, p. 108.

¹³⁰ Não a data do contrato, cf. Agostinho Alvim, op. cit., n. 88, p. 112.

¹³¹ Existem casos especiais, como aqueles decorrentes de desapropriação, que serão verificados adiante.

¹³² Agostinho Alvim, op. cit., n. 137, p. 166.

¹³³ Nesses casos, muito embora o art. 219 do Código de Processo Civil determine que a citação válida constitui em mora o devedor (e de fato o constitui), mister se faz que, antes, tenha sido tomada a providência da notificação, sob pena de ausência de possibilidade jurídica do pedido, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

“Compromisso de compra e venda – Rescisão – Contrato não registrado – Mora – Necessidade de notificação prévia para a constituição – Protesto de cambial representativa de parte do preço que não produz os mesmos efeitos da interpelação – Preliminar rejeitada. A falta de registro da promessa não faz dispensável prévia interpelação do devedor que deixou de pagar pontualmente as prestações devidas” (TJSP, AgIn 251.223-2, j. 25.10.1994, rel. Des. Ruiter Oliva).

¹³⁴ Na construção classificada “por conta e risco do incorporador” por João Nascimento Franco e Nisske Gondo. Incorporações imobiliárias. 2ª ed. São Paulo: RT, 1988, p. 86, (arts. 41 e 43, caput e V, da Lei 4.591/64), se o imóvel estiver em construção, a resolução depende de notificação extrajudicial ou judicial (normalmente na hipótese de não localização do compromissário comprador), que segue os requisitos dos incisos VI e VII do art. 1.° da Lei 4.864/65, fazendo-se mister aguardar a mora relativa a três parcelas, notificando-se com prazo de dez dias para purgar a mora. Se o imóvel incorporado estiver pronto, tratando-se de construção por conta e risco do incorporador, (arts. 41 e 43, caput e V, da Lei 4.591/64), a resolução depende de notificação extrajudicial ou judicial, que segue os requisitos do Decreto-lei 745/69, ou seja, após o vencimento, mister se faz notificar o compromissário comprador, concedendo-lhe o prazo de 15 dias para purgar a mora. Se o caso for de construção por empreitada (art. 55 da Lei 4.591/64) ou construção por administração (art. 58 da Lei 4.591/64), a resolução e o leilão extrajudicial seguem os moldes do art. 63 da Lei 4.591/64, dependendo de fixação contratual e, igualmente, de prévia notificação com o prazo de 10 (dez) dias para purgação da mora.

¹³⁵ “Correção monetária – Cambial – Duplicata – Pretensão ao reconhecimento do prazo decadencial previsto no art. 945, § 1.º, do Código Civil de 1916 – Inadmissibilidade – Pagamento efetuado em cartório de protesto não tendo havido entrega do título pelo credor ao devedor – hipótese, ademais, em que a quitação dada em títulos de crédito por oficial de protesto ou bancos não significa, necessariamente, tenha ficado quitada a importância que corresponderia à correção monetária – Análise da jurisprudência – Carência da ação não decretada – Preliminar rejeitada. Correção monetária – Cambial – Duplicata – Incidência da correção monetária e dos juros de mora a partir do vencimento da obrigação cartular e não do ajuizamento da ação sob pena de enriquecimento ilícito do devedor – Lei Uniforme de Genebra, art. 48, alínea 2 e art. 25 da Lei 5.474/68 – recurso provido para esse fim” (1.° TACivSP, ApCiv 0531165-9, 1.ª Câm., j. 13.03.1995, v.u., rel. Juiz Salles de Toledo).

¹³⁶ A certo tempo da apresentação.

¹³⁷ Fran Martins. Títulos de crédito, vol. 1. p. 286.

¹³⁸ Fran Martins, op. cit., p. 286-288. Nesse sentido, cita a Apelação 11.618, da 5.ª Câmara Cível do Tribunal da Justiça de São Paulo: “Só com o protesto cambial passam os juros de mora a correr. Inexistindo protesto, correm da citação para a causa”. No mesmo sentido, cita julgado do Tribunal de Justiça do Paraná (Apelação 275/63, Acórdão 39.149): “Quando a cambial é protestada, contam-se os juros moratórios a partir do protesto. Inexistindo esse, contam-se da citação inicial”. Segundo, ainda, Fran Martins, o Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno), adotou a mesma posição no Recurso extraordinário, em grau de embargos (Acórdão 47-334): “Títulos comerciais, na falta de estipulação das partes, só produzem juros depois do protesto”.

¹³⁹ Fran Martins, op. cit., p. 287.

¹⁴⁰ Idem, p. 288.

¹⁴¹ “Mora do devedor. Título cujo pagamento foi efetuado em cartório, sem juros e correção monetária. Ação para cobrá-los, calculados entre o vencimento e o pagamento, julgada procedente. Atualização desse valor. De fato, sobre ele incide a correção monetária, mas não a partir do ajuizamento da ação, e sim a partir do momento em que se tornara devido, vale dizer, aquela era a data do efetivo prejuízo (Súmula 43). Precedentes atuais do STJ: Recursos Especiais ns. 5.343, 10.645, 10.811, 29.120, 31.266. Recurso Especial não conhecido” (STJ, REsp 38104/SP (9300237586), 3.ª T., j. 23.11.1993, rel. Min. Nilson Naves, DJ 07.02.1994, p. 1.177).

¹⁴² Maria Helena Diniz. Conflito de normas, cit., p. 50.

¹⁴³ Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil, 6. ed., vol. III. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 773.

¹⁴⁴ “Tributário. Adicional do imposto de renda. Restituição de indébito. Juros moratórios. CTN, art. 167 e parágrafo único. Súmula 188/STJ. 1. Os juros moratórios, em repetição de indébito, são contados a partir do trânsito em julgado do título judicial (art. 167, parágrafo único, CTN). 2. Precedentes jurisprudenciais. Súmula 188/STJ. 3. Recurso parcialmente provido” (STJ, REsp 146687/RS (9700617335), 1.ª T., j. 10.02.1998, v.u., rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 06.04.1998, p. 39).

¹⁴⁵ “Desapropriação. Juros moratórios. Termo inicial. Na desapropriação, seja direta ou indireta, os juros moratórios dependem da certeza da condenação em todos os seus aspectos; por isso, o que caracteriza a mora do Poder Publico é o trânsito da sentença em julgado, inconfundível com o momento em que partes da sentença, não atacadas por recurso, passaram a ser modificáveis. Recurso especial provido. Por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Súmula 70/STJ” (STJ, REsp 67275/PR, 2.ª T, j. 21.08.1997, v.u., rel. Min. Ari Pargendler, DJ 15.09.1997, p. 44.336).

¹⁴⁶ José Carlos de Moraes Salles, op. cit., p. 533, abarca no conceito de prejuízo a correção monetária, motivo pelo qual defende não caber juros moratórios nas desapropriações, mormente ante o disposto na Lei 6.899/81 que, segundo ele, revogou o § 2.° do art. 26 do Decreto-lei 3.365/41. Não concordamos, data venia, com essa interpretação.

¹⁴⁷ Fala-se em indenização nas desapropriações diretas na medida em que o dano decorre de ato lícito. No caso de desapropriação indireta o expropriante pratica ato ilícito e, nesse sentido, há ressarcimento dos danos. Todavia o termo “indenização” tem sido utilizado na prática de forma genérica. Nesse sentido, convém observar que os juros, sejam compensatórios ou moratórios, compõem a indenização, não incidindo sobre eles o imposto de renda: “Juros – Compensatórios e moratórios – Alegada incidência do imposto de renda – Inocorrência – Os juros integram o valor da indenização – Agravo não provido. A indenização decorrente de ação expropriatória não é passível de sofrer incidência do imposto de renda, sob pena de afronta ao princípio da justa indenização – Os juros, tanto moratórios, quanto compensatórios, integram o valor da indenização – Daí a não incidência (TJSP, AgIn 266.840-2/SP, 16.ª Câm. Civ., j. 19.09.1995, v.u., rel. Des. Nelson Schiesari).

¹⁴⁸ Não da sentença que apreciar a liquidação. Súmula 70/STJ: “Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença”.

¹⁴⁹ “A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as autarquias, quando condenados a pagar juros de mora, por estes responderão na forma do direito civil.” Nesse sentido, RJTJESP 91, p. 371; 134, p. 134; 108, p. 137; 107, p. 192; 93, p. 331; RTJ 121, p. 199; RT 610, p. 277.

¹⁵⁰ José Carlos de Moraes Salles, op. cit., p. 538.

¹⁵¹ “Desapropriação – Execução – Extinção – Inércia dos expropriados – Indenização ainda não satisfeita – Inadmissibilidade – Arquivamento, como melhor solução – Recurso provido. Levando em conta a natureza dúplice da ação expropriatória e o dever constitucional do pagamento integral do justo preço, em existindo crédito ainda não satisfeito, a inércia dos credores leva ao arquivamento e à extinção da execução” (TJSP, ApCív 262.154-2/SP, 14.ª Câm. Civ., j. 12.09.1995, v.u., rel. Des. Franciulli Netto).

¹⁵² RTJ 107, p. 635.

¹⁵³ TJSP, ApCív 198.562.5/3-00, j. 20.02.2001.

¹⁵⁴ “Em se tratando de falência, não há, em princípio, que se cogitar da fluência de juros após a data da sua decretação (art. 26, do DL 7.661/45 [atual art. 124 da Lei 11.101/2005]). Os juros incidentes sobre créditos vencidos antes desse termo são calculados normalmente, de acordo com o pactuado, desde o vencimento até a aludida decretação, ficando condicionado o seu pagamento, porém, à existência de saldo que remanesça ao resgate do principal dos créditos habilitados. A massa, nas hipóteses em que seu ativo comporte o pagamento do principal e dos juros que fluíram até a sentença declaratória da falência, responderá, ainda, nos limites da sua força, por juros de 12% ao ano, incidentes, conforme o caso, desde a data da quebra (relativamente aos créditos antes dela vencidos) ou desde os respectivos vencimentos (relativamente aos créditos depois dela vencidos). Aplicação analógica do art. 163, § 1.º, do DL 7.661/45, não se sujeitando a espécie à nova disciplina estatuída pela Lei n. 8.131/90” (STJ, REsp n. 19.459/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

¹⁵⁵ Súmula 254/STF: “Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação”. Esta Súmula se aplica, inclusive, às desapropriações, conforme José Carlos Morais Salles, op. cit., p. 544.

¹⁵⁶ Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 346.

¹⁵⁷ J. M. de Carvalho Santos, op. cit., vol. 14, p. 286.

¹⁵⁸ Em igual sentido: “Processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso especial. Acórdão recorrido. Omissão. Não ocorrência. Execução de título judicial. Inclusão de juros de mora. 1. Resolvida integralmente a lide, a oposição de embargos declaratórios com intuito meramente infringente impõe que sejam rejeitados, sem que isso importe violação do art. 535 do CPC, pelo E. Tribunal a quo. 2. É firme a orientação desta Corte no sentido de que, nas hipóteses de execução fundada em título judicial, os juros de mora incluem-se na liquidação, ainda que omissa a sentença exequenda sobre a incidência deles (Súmula 254/STF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no Ag 692.568/RJ, 1.ª T., j. 06.10.2005, rel. Min. Denise Arruda, DJ 07.11.2005, p. 111).

¹⁵⁹ Luiz Antonio Scavone Junior. Obrigações. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 388.

¹⁶⁰ “Juros – Desapropriação – Cumulação dos compensatórios (12% ao ano incidindo a partir da ocupação do bem) com os moratórios (6% ao ano a contar do trânsito em julgado da sentença até a liquidação da obrigação) – Recursos não providos” (TJSP, ApCív 166.632-2, j. 23.05.1991, rel. Des. Accioli Freire).

¹⁶¹ Nesse sentido, RT 545, p. 251; Boletim AASP 1151, p. 1.

¹⁶² Súmula 121/STF; art. 4.° do Decreto 22.626/33 e art. 15-A do Decreto-lei 3.365/41, com a redação dada pela Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997.

¹⁶³ Nesse sentido, RJTJESP 116, p. 82; 121, p. 94 e 153, p. 108. Em sentido contrário: RT 607, p. 80; 669, p. 198; 675, p. 232 e 700, p. 83; RSTJ 125, p. 163; 125, p. 166; 125, p. 169.

¹⁶⁴ RTJ 121, p. 828.

¹⁶⁵ José Carlos de Moraes Salles, op. cit., p. 535. Este autor cita, inclusive, acórdãos mais recentes do STF, que permitiram a cumulação: Recurso Extraordinário 90.656.

¹⁶⁶ Henri De Page. Traité élémentaire de droit civil belge, vol. 2, n. 752, p. 679-680. Tradução livre do autor: A terminologia empregada de forma equivocada leva frequentemente a um engano na compreensão legal exata.

¹⁶⁷ José Dutra Vieira Sobrinho. Matemática financeira, p. 182-183.

¹⁶⁸ José Dutra Vieira Sobrinho, op. cit., p. 24.

¹⁶⁹ Idem, p. 34.

¹⁷⁰ Idem, p. 37.

¹⁷¹ Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis Atuariais e Financeiras, Manual de controle operacional de sociedades de arrendamento mercantil. 2. ed. São Paulo: Atlas, apud Márcio Mello Casado. Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro, p. 124.

¹⁷² Carlos Pinto Del Mar. Aspectos jurídicos da tabela price, p. 19.

¹⁷³ 6% : 12 = 0,5%. 1,00512 = 1,0617 (6,17%).

¹⁷⁴ Para demonstrar a iniquidade que representa a capitalização no Brasil, onde as taxas de juros são estratosféricas, oportuna a citação de trecho da Apelação 757.226-1, de 17.03.1999, relatada pelo Juiz Rizzatto Nunes do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: “No que respeita ao anatocismo no presente feito, não resta dúvida de sua existência e como já dito quando da análise da preliminar de cerceamento de defesa, o mesmo é evidente, já que o próprio banco demonstra sua ocorrência quando narra que a dívida de R$ 100.000,00 passou a corresponder, após treze meses e meio, a R$ 541.877,16. Aliás, a própria cláusula contratual (n. 7) prevê a ilegal capitalização (é relevante notar que no período do contrato a inflação esteve em 15,44% apenas)”.

¹⁷⁵ RT 692, p. 172: “Juros – Anatocismo – Inadmissibilidade – Aplicação do art. 4.° do Dec. 22.626/33 e Súmula 121/STF (STJ)”.

RT 592, p.135: “Mútuo – Juros – Débito mensal na conta do mutuário, passando a constituir novo saldo – Cálculo, no mês seguinte, sobre o novo saldo – Correção monetária a cada trimestre – Condenação dessa prática pela Súmula 121 do STF – Capitalização de juros inadmitida – Anatocismo caracterizado” (1.° TACiv).

“Civil e Comercial – Juros – Capitalização – Lei de Usura (STJ) – Somente se admite a capitalização dos juros havendo norma legal que excepcione a regra proibitória estabelecida no art. 4.° do Decreto 22.626/33 – Lei de Usura” (STJ, REsp 63372-9/PR, 3.ª T., v.u., rel. Min. Costa Leite, DJ 18.08.1995).

¹⁷⁶ Maria Helena Diniz. Conflito de normas, cit., p. 50.

¹⁷⁷ José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 704.

¹⁷⁸ Louis Josserand, op. cit., p. 523.

¹⁷⁹ Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações, cit., p. 369.

¹⁸⁰ Orlando Gomes. Obrigações, cit., p. 65.

¹⁸¹ Francisco de Paula Lacerda de Almeida, op. cit., p. 176, p. 179-180 e p. 394-395.

¹⁸² Súmula 159 do STF. “Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531, do Código Civil de 1916”. Entretanto, a orientação merece reparo na medida em que, no âmbito da responsabilidade contratual, não há qualquer distinção entre culpa leve ou grave, de tal sorte que a simples cobrança negligente, mesmo que de boa-fé, deve ensejar a devolução dobrada.

¹⁸³ No mesmo sentido: “Processual civil. Ação monitória. Fies. Capitalização de juros em períodos. Inferiores ao anual. Recurso repetitivo. Art. 543-C do CPC. Acórdão em sintonia com a orientação do STJ. Súmula 83/STJ. 1. Somente em casos expressamente autorizados por norma específica, como no mútuo rural, comercial, ou industrial, admite-se sejam os juros capitalizados. Entendimento reafirmado em julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C do CPC. 2. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido harmoniza-se com o desta Corte, sendo aplicável ao recurso especial o óbice da Súmula 83/STJ. 3. Recurso especial não conhecido” (REsp 1149593/RS, 2.ª T., j. 17.08.2010, rel. Min. Castro Meira, DJe 26.08.2010). Igualmente:

“Processual civil. Ação monitória. Fies. Capitalização de juros em períodos. Inferiores ao anual. Recurso repetitivo. Art. 543-C do CPC. Acórdão em sintonia com a orientação do STJ. Súmula 83/STJ. 1. Somente em casos expressamente autorizados por norma específica, como no mútuo rural, comercial, ou industrial, admite-se sejam os juros capitalizados. Entendimento reafirmado em julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C do CPC. 2. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido harmoniza-se com o desta Corte, sendo aplicável ao recurso especial o óbice da Súmula 83/STJ. 3. Recurso especial não conhecido. (REsp 1149593/RS, 2.ª T., j. 17.08.2010, rel. Mini. Castro Meira, DJe 26.08.2010).”

¹⁸⁴ Tendo em vista que a MP 517/2010, conforme Ementa: “Dispõe sobre a incidência do imposto sobre a renda nas operações que especifica, altera as Leis n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 11.478, de 29 de maio de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, institui o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Usinas Nucleares – RENUCLEAR, dispõe sobre medidas tributárias relacionadas ao Plano Nacional de Banda Larga, altera a legislação relativa à isenção do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM, dispõe sobre a extinção do Fundo Nacional de Desenvolvimento...”

¹⁸⁵ TJMG, Ap 0232778-4/00, j. 19.03.1997, rel. Des. Jurema Brasil Marins.

¹⁸⁶ O grifo não consta da norma.

¹⁸⁷ Silvio Rodrigues. Direito civil. Parte geral das obrigações, vol. 2, p. 318.

¹⁸⁸ Evidentemente desprezando-se a correção monetária.

¹⁸⁹ Mil cento e doze reais multiplicados por doze, ou seja, 1% de cento e doze mil reais por doze meses.

¹⁹⁰ Acórdão da Segunda Turma do STF, de 19.01.1946. Diário da Justiça de 20.03.1947, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, apud Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 73.

¹⁹¹ Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., p. 74. Acórdão das Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, de 13.05.1948, no Recurso de Revista 1.915, Relator: Desembargador Serpa Lopes, Diário da Justiça de 01.09.1948, p. 3.313.

¹⁹² Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 349.

¹⁹³ Maria Helena Diniz. Conflito de normas, cit., p. 50.

¹⁹⁴ Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 83.

¹⁹⁵ “Juros moratórios – Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Atropelamento – Vítima fatal – Indenização – Condenação criminal do preposto do réu – Fixação dos juros a partir do evento danoso – Contagem, porém, na forma simples, uma vez que os compostos são devidos apenas por aquele que praticou o crime. Recurso do réu parcialmente provido para este fim (1.° TACivSP, Ap 757.521-8/00/SP, 11.ª Câm., j. 09.02.1998, v.u., rel. Juiz Ary Bauer)”.

“Os juros compostos, juros sobre juros, somente são aplicados aos ilícitos penais, pois têm caráter de penalidade ao criminoso que, além dos juros legais contados a partir de quando cometeu o crime, responderá pela sua capitalização, sendo inadmissível sua aplicação às hipóteses de responsabilidade civil do Estado” (TRF-1.ª Reg, Ag In96.01.22209-0/BA, rel. Des. Cândido Ribeiro).

¹⁹⁶ Insuficiência de provas; extinção da punibilidade; arquivamento de inquérito ou das peças de informação etc.

4

SISTEMAS DE AMORTIZAÇÃO

Sumário: 4.1 Tabela price; 4.1.1 Os fundamentos históricos e jurídicos da tabela price; 4.1.2 A tabela price e o anatocismo frente à ciência matemática; 4.1.3 A ilegalidade da tabela price tendo em vista o critério do art. 6.° do Decreto 22.626/33; 4.1.4 Argumentos a favor da legalidade da tabela price; 4.1.5 Exemplo prático de aplicação ilegal da tabela price; 4.1.6 A tabela price diante do Código de Defesa do Consumidor – 4.2 Sistema de Amortização Constante (SAC); 4.2.1 Legalidade do sistema de amortização constante.

Amortizar significa abater uma obrigação em partes, em outras palavras, a amortização compreende obrigações cumpridas em tratos sucessivos.

Nos sistemas de amortização, em regra, cada prestação é formada pela soma de uma fração do capital com os juros do período.¹

Existem inúmeros sistemas de amortização utilizados para pagamento de financiamentos.² Todavia, no Brasil são utilizados, basicamente, dois sistemas: sistema francês ou tabela price e sistema de amortizações constantes (SAC) e, por tal motivo, desses sistemas nos ocuparemos.

4.1 Tabela price

A tabela price – denominação dada ao sistema francês de amortização – pode ser definida como o sistema em que, a partir do conceito de juros compostos (juros sobre juros), elabora-se um plano de amortização do capital em parcelas periódicas, iguais e sucessivas, considerado o termo vencido.

Com fundamento em Mário Geraldo Pereira (tese de doutorado), ensina José Dutra Vieira Sobrinho “que a denominação tabela price se deve ao matemático, filósofo e teólogo inglês Richard Price,³ que viveu no século XVIII e que incorporou a teoria dos juros compostos às amortizações de empréstimos (ou financiamentos). A denominação ‘sistema francês’, de acordo com o autor citado, deve-se ao fato de o mesmo ter-se efetivamente desenvolvido na França, no Século XIX. Esse sistema consiste em um plano de amortização de uma dívida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor de cada prestação, ou pagamento, é composto por duas parcelas distintas: uma de juros e uma de capital (chamada amortização)”. ⁴

Nesse sistema de amortização as parcelas são compostas de um valor referente aos juros, calculado sobre o saldo devedor amortizado, e outro referente a própria amortização.

Os juros são compostos na exata medida em que, sobre o saldo amortizado, é calculado o novo saldo, com base nos juros sobre aquele aplicados, e, sobre este novo saldo amortizado, mais uma vez os juros sobre todo o capital e não sobre a parcela devida, e assim por diante.⁵

Resta importante salientar que o sistema francês (ou tabela price) pode ser calculado a partir de qualquer taxa de juros e periodicidade, cujas prestações, nada obstante, serão iguais e periódicas.

Não procede, assim, a impressão comum, segundo a qual os juros da tabela price são de 12% ao ano.

É preciso também insistir no fato de a capitalização dos juros ser classificada em simples (linear) ou composta (juros sobre juros).

Essa classificação não se confunde com aquela decorrente dos sistemas de amortização, cujas espécies mais comuns são: sistema francês (tabela price); sistema constante (SAC – sistema de amortização constante) e sistema misto (SAM – sistema de amortização misto).

No caso de tabela price, por definição, os juros são capitalizados de forma composta. Verifica-se, assim, sistema de amortização francês e juros, quanto à capitalização, classificados como compostos.

Portanto, a tabela price aplicada com periodicidade inferior a um ano, nos termos dos arts. 4.° e 6.° do Decreto 22.626/33, está inquinada de ilegalidade, mesma inferência que se extrai do art. 591 do Código Civil de 2002.

Entrementes, mesmo ao revés do texto legal, há muito a tabela price vem sendo utilizada entre nós, principalmente pelas construtoras, pelos bancos e demais agentes financeiros.

Há uma tentativa de explicação para o uso disseminado do sistema francês: a maioria dos livros destinados ao estudo da administração financeira é tradução de edições estrangeiras, principalmente norte-americanas, como, por exemplo, a obra de “Lawrence J. Gitman: Principles of managerial finance. Harper & Row, Publishers Inc. USA, 1984”.

Ocorre que nos Estados Unidos da América não há a proibição que aqui existe, decorrente dos arts. 4.° e 6.° do Decreto 22.626/33, espelhada no art. 591 do Código Civil de 2002, além da orientação que consta do verbete 121, da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Assim, com nítida influência da literatura técnica estrangeira, a tabela price acabou sendo popularizada nas amortizações de empréstimos e financiamentos no Brasil.

O que é evidente, e qualquer profissional da área sabe, até porque aprendeu nos bancos universitários, é que a tabela price é o sistema de amortização que incorpora, por excelência, os juros compostos (juros sobre juros, juros capitalizados de forma composta ou juros exponenciais).

Se incorpora juros capitalizados de forma composta, a tabela price é absolutamente ilegal a teor do que dispõe o art. 4.° do Decreto 22.626/33 (verbete 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal), além do art. 591 do Código Civil de 2002.

4.1.1 Os fundamentos históricos e jurídicos da tabela price

O reconhecimento da evidência matemática, que indica a capitalização de juros no sistema francês de amortização e a necessária relação dessa evidência com a proibição do art. 4.° do Decreto 22.626/33 e do art. 591 do Código Civil de 2002, passou pela dificuldade de o jurista compreender os preceitos matemáticos em razão do ordenamento jurídico.

Os tribunais identificaram esses aspectos e, em boa medida, coibiram o uso da tabela price, providência salutar tendo em vista os funestos efeitos sociais de sua utilização.⁶

É neste sentido o seguinte julgado, do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Tribunal de Justiça de São Paulo. 14.ª Câmara de Direito Privado. Julgamento: 12.12.2012. Relator: Cardoso Neto. Embargos Infringentes 9085864-72.2008.8.26.0000/50000. Recurso – Embargos Infringentes. Interposição contra v. acórdão que, por maioria de votos, julgou parcialmente procedente recurso de apelação interposto pelos embargados, para o fim de afastar a utilização da ‘Tabela Price’ – Voto vencido pela aplicabilidade da ‘Tabela Price’ Pretensão ao prevalecimento do voto minoritário. Embargos rejeitados. v.u.”.

O STJ já decidiu dessa forma, embora, atualmente, entenda, majoritariamente, que se trata de questão de fato, que, por esta razão, deve ser analisada à luz de interpretação de cláusulas contratuais, o que impossibilitaria o conhecimento do recurso especial.⁷

Em outras palavras, se o acórdão recorrido reconheceu ou não a capitalização de juros na tabela price, o Superior Tribunal de Justiça não julga o recurso por entender que a matéria extravasa a sua competência.

Não concordamos e, nessa medida, esposamos a tese adotada pelo Ministro José Delgado, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado no dia 03.05.2005 (DJ 13.06.2005 p. 186) em judicioso voto no Recurso Especial 668.795/RS: “Civil. Recurso especial. Sistema financeiro da habitação. FCVS. Plano de equivalência salarial. Reajuste de acordo com a categoria profissional do mutuário. Interpretação de cláusula contratual. Súmula 5/STJ. Incidência. Tabela Price. Juros capitalizados. Anatocismo. Caracterização. 1. Ação ajuizada por mutuários do SFH para ter revisado o contrato de financiamento imobiliário. Acórdão do TRF/4.ª Região que: 1) aplicou o CDC; 2) determinou o reajuste do saldo devedor pela UPC até o limite da variação do salário dos mutuários conforme o contratado; 3) afastou o Coeficiente de Equiparação Salarial – CES, por ser posterior ao contrato; 4) repeliu a incidência de juros compostos ao contrato e 5) condenou a CEF à restituição de quantias eventualmente pagas a maior. Recurso especial da CEF pugnando pela compensação dos valores eventualmente pagos a maior pelo mutuário com o saldo devedor do financiamento, pela não incidência do CDC, pela utilização da Tabela Price na amortização e pelo reajuste no mesmo percentual e periodicidade do aumento de salário da categoria profissional do mutuário (e não do salário do mutuário individualmente). 2. No concernente aos pedidos de compensação de valores pagos a maior pelo mutuário com o saldo devedor do financiamento, o pleito é de competência do Juízo da Execução, onde a existência dos referidos valores e a eventual possibilidade de compensação serão apurados em fase de liquidação. Pronunciar-se, em sede de recurso especial, sobre tal questão, usurparia a competência originária do juízo natural (da execução), promovendo verdadeira supressão de instância. Ademais, a CEF não fundamentou seu recurso em nenhum dos permissivos constitucionais, seja pela eventual violação à lei federal, seja pelo dissídio pretoriano. Inviável o conhecimento do recurso nesse particular. Não fosse o suficiente, a questão não foi abordada no âmbito do acórdão recorrido, faltando-lhe o necessário prequestionamento. 3. Quanto ao pleito de afastamento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), a parte recorrente deixou de indicar afronta a dispositivos de lei federal que entendesse porventura violados. Tampouco apresentou qualquer divergência jurisprudencial que abrisse a via extraordinária de jurisdição, razão pela qual o recurso, também nesse ponto, não merece ser conhecido. 4. Quanto ao pleito relativo ao reajuste do saldo devedor conforme variação de aumento e periodicidade de acordo com a categoria profissional do mutuário, e não o seu salário individualmente, o acórdão recorrido baseou-se fundamentalmente em cláusulas contratuais. Portanto, sua análise demandaria o reexame e a interpretação dessas cláusulas, o que é expressamente vedado pelo enunciado sumular 5/STJ. 5. A aplicação da Tabela Price aos contratos de prestações diferidas no tempo impõe excessiva onerosidade aos mutuários devedores do SFH, pois no sistema em que a mencionada Tabela é aplicada, os juros crescem em progressão geométrica, sendo que, quanto maior a quantidade de parcelas a serem pagas, maior será a quantidade de vezes que os juros se multiplicam por si mesmos, tornando o contrato, quando não impossível de se adimplir, pelo menos abusivo em relação ao mutuário, que vê sua dívida se estender indefinidamente e o valor do imóvel exorbitar até transfigurar-se inacessível e incompatível ontologicamente com os fins sociais do Sistema Financeiro da Habitação. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido”.

Nessa decisão, o Ministro Relator, em percuciente análise, transcreveu: “Tal como o acórdão recorrido, em oportunidades anteriores, quando do voto proferido no Recurso Especial 572.210⁄RS, trouxe a elucidativa manifestação do eminente Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que, em 23.10.2002, na Apelação Cível 70002065662, assim se pronunciou: Na temática da tabela price seguir-se-á ao longo da fundamentação deste voto, a linha do estudo feito pelo eminente autor José Jorge Meschiatti Nogueira, no seu livro ‘Tabela Price – Da Prova Documental e Precisa Elucidação do seu Anatocismo’, Ed. Servanda, Campinas, 2002. E assim se o faz porque o estudo empreendido pelo referido autor partiu da consulta aos originais do livro de Richard Price sob o título “Observations on Reversionary Payments”, edições de 1783 e 1803, onde o religioso inglês desenvolveu as suas geniais Tabelas de Juro Composto.

“Na verdade, o trabalho do inglês Richard Price, ministro presbiteriano, foi desenvolvido tendo em vista um sistema de pagamento para seguro de vida e aposentadorias, elaborado a pedido de sociedade seguradora, tendo Price construído tabelas que denominou de ‘Tables of Compound Interest’ (Tabelas de Juro Composto). Sobre essa perspectiva histórica, da origem ou motivação do trabalho de Price, assim escreveu o autor citado (Mesquiatti Nogueira, José Jorge. Op. cit., p. 37 e 38): ‘O livro Observations on Reversionary Payments, de autoria do Dr. Richard Price, demonstra, com as devidas explicações do próprio autor, a relação dos quatro Teoremas ali propostos, com a aplicação do juro composto (juro capitalizado, juro sobre juro ou ainda anatocismo) em seu sistema de pagamentos reversíveis e parcelados. É importante destacar que Price elaborou as suas tabelas de juro composto a pedido da Society for Equitable Assurance on Live (p. 174, vol. I, ed. 1803), com a finalidade de estabelecer um método de pagamento para seguro de vida, e aposentadorias que acabou sendo usado por seguradoras do mundo todo até hoje. No caso do Brasil, sua maior utilização dá-se, até agora, na área de financiamentos de bens de consumo e do Sistema Financeiro da Habitação. O livro ora referenciado e que apresentamos neste trabalho esclarece definitivamente pelos escritos do próprio autor que suas Tabelas, ou seja, as Tabelas de Price, tais como ele as denominou (Tables of Compound Interest), são de Juro composto. Destaco que somente no Brasil essas tabelas são conhecidas como Tabela Price, referenciando seu autor porque, se fossem conhecidas como o próprio autor as denominou, invariavelmente isso implicaria a informação de que são balizadas na capitalização de juro (...)’”.

Nessa medida, decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos embargos infringentes 7.086.393-5/2002, julgado no dia 13.08.2008 pela 14.ª Câmara de Direito Privado: “Financiamento imobiliário – Sistema de amortização da Tabela Price – Utilização que implica em capitalização de juros, por basear-se em critério de juros compostos – Ilegitimidade configurada em face disso, nos termos da Súmula 121 do E. STF, devendo ser afastada referida capitalização – Embargos infringentes opostos pelo banco mutuante rejeitados.”

No mesmo sentido: “TJSP – 0039156 – 36.2010.8.26.0554 – Embargos Infringentes – Relator: Jurandir de Sousa Oliveira – Comarca: Santo André – Órgão julgador: 18.ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 12.06.2013 – Data de registro: 26.06.2013 - Outros números: 39156362010826055450000 – Embargos Infringentes. Contrato de Empréstimo. Ação revisional julgada improcedente. Provimento parcial ao apelo da autora, por maioria, para reconhecimento da capitalização de juros na Tabela Price. Capitalização de juros. Tabela Price. Anatocismo. Ofensa ao art. 4.° do Decreto 22.626/33 e da Súmula 121 do STF. Ocorrência. Rejeitados os embargos, por maioria de votos, vencidos o relator sorteado e o 3.° Desembargador.

O STJ recentemente adotou essa posição, o que fez nos seguintes termos: “Processual civil e civil. Agravo no agravo em recurso especial. Ação revisional de contrato cumulada com repetição de indébito. SFH. Embargos de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência. Violação dos arts. 128 e 458, II, do CPC. Inocorrência. Julgamento extra petita. Tabela price. Dissídio jurisprudencial. Cotejo analítico e similitude fática. Ausência. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação dos arts. 128 e 458, II, do CPC. Não se fala em julgamento extra petita quando o Tribunal de origem acolhe o pedido do recorrido e afasta o método de cálculo dos juros pela Tabela Price, determinando que sejam calculados de forma simples, sem capitalização, o que se faz mediante a aplicação do postulado Gauss. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. Agravo não provido” (AgRg no AREsp 120438/SP, 3.ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.12.2012).

Nada obstante, a conclusão da ilegalidade da tabela price é bastante simples e passa pelo raciocínio lógico que se resume no seguinte:

a) o art. 4.° do Decreto-lei 22.626/33, bem como o art. 591 do Código Civil de 2002, proíbem o anatocismo, juros compostos ou juros sobre juros;

b) a tabela price (ou sistema francês) é o sistema de amortização que incorpora juros compostos às amortizações de empréstimos e financiamentos;

c) conclusão: a tabela price é ilegal.

Trabalho profundo e efetivamente científico sobre o assunto, decorre da tese de doutorado de Mário Geraldo Pereira,⁸ segundo o qual, “não resta a menor dúvida que ao Dr. Richard Price, filósofo, teólogo e matemático inglês, que viveu no século XVIII, se deve a incorporação da teoria dos juros compostos à amortização dos empréstimos”.

Segundo ele, na tabela price “ao final de cada período o que se paga é P, a prestação (...) e o que se amortiza é At (...). Decompõe-se, portanto, a prestação P em duas parcelas At e Jt, sendo esta os juros de ordem t ou correspondente ao t° período, o que, aliás, é perfeitamente natural, pois – sendo o empréstimo pelo sistema francês uma operação financeira sujeita a juros compostos – o mutuário deverá pagar juros nessas condições. Assim, em cada prestação uma parte se destina à amortização ou extinção da dívida e a outra corresponde aos juros calculados sobre o saldo anterior”. ⁹

4.1.2 A tabela price e o anatocismo frente à ciência matemática

Demonstrada a ilegalidade da cobrança de juros compostos ou capitalizados de forma composta com periodicidade inferior a um ano, em razão do art. 4.° do Decreto 22.626/33, mesma conclusão extraída do art. 591 do Código Civil de 2002, premissa maior do silogismo proposto, resta verificar a premissa menor, ou seja, aquela que sustenta o raciocínio lógico apresentado e está calcada na afirmação da existência de juros compostos na tabela price.

Para se chegar a essa conclusão, inicialmente, convém analisar a fórmula da tabela price:

R = P (1 + i)n x i  na qual:

 (1 + i)n – 1

P = principal ou capital inicial; i = taxa de juros; n = prazo (exponencialmente considerado); R = prestações (parcelas).

Nesse sentido, é possível perceber os juros calculados exponencialmente (juros sobre juros ou juros capitalizados de forma composta) em razão do prazo.¹⁰

Essa fórmula representa o “fator de recuperação de capital” (FRC) nas séries de pagamentos.

Demonstra-se matematicamente a utilização de juros compostos na exata medida da aplicação do “fator de valor atual” (FVA) a cada parcela obtida pelo sistema francês, ou seja, pela aplicação do fator que, baseado nos juros compostos, apura o valor presente de cada parcela.

O resultado dessa aplicação resulta em valores que, somados, apontam exatamente o valor do capital inicial.

Aplicada, inversamente, a fórmula para obtenção do montante (valor futuro) com juros compostos,¹¹ com a mesma taxa de juros a qualquer desses valores apurados pelo FVA, o resultado será idêntico ao valor da prestação apurada pelo sistema francês, o que comprova efetivamente e cabalmente a aplicação de juros compostos nesse sistema. O FVA é representado pela seguinte fórmula:¹²

R = P (1 + i)n - 1  na qual:

 (1 + i)n x i

P = principal ou capital inicial; i = taxa de juros; n = prazo (exponencialmente considerado); R = prestações (parcelas).

Nesse sentido, noticia Márcio Melo Casado relevante resposta do perito nomeado pelo juízo, a quesito formulado nos autos do Processo 418/96, perante a 8.ª Vara Cível de Aracaju.¹³

Segundo a perícia, existe capitalização composta de juros na exata medida em que a taxa incide sempre sobre o valor total do capital, acrescido de juros acumulados até o período anterior, mormente ante a existência da fórmula exponencial (1+i)n inserta na fórmula da tabela price (fator de acumulação de capital ou fator de capitalização), que faz com que o capital aumente exponencialmente, em progressão geométrica tornando incontroversa a capitalização composta.

Enfim, se o regime fosse de capitalização simples, segundo a perícia, a base de cálculo para contagem dos juros seria o principal; todavia, na tabela price, a base de cálculo para incidência de juros é o montante.

Aliás, encontramos perícia extremamente técnica, elaborada pelo economista Flávio Lisboa em 20 de agosto de 2001, nos autos do Processo 00.603330-0, perante a 2.ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo-SP.

Segundo o economista “na pedra fundamental da tabela price, o cálculo da prestação inicial, nos moldes das progressões geométricas, incorpora-se os juros do financiamento como um todo ao valor calculado, distribuído ao longo do prazo contratado. Durante o financiamento, portanto, pagam-se os juros já incorporados nas prestações e aqueles calculados sobre o saldo devedor, caracterizando a capitalização dos mesmos (...)”.

Continua o experto:

“Outro ponto interessante de se considerar são as colocações do próprio Sr. Richard Price na sua obra Observations on Revertionary Payments, editada em 1771, na Inglaterra, por T. Cadell, in the Strand, obtida no Institute of Actuaries in Great Britain and Ireland, com endereço em Londres no Staple inn Hall, High Holborn, London WC1V 7QJ, England (...).

“Nela o Sr. Price define um método de amortização da dívida pública do Reino Unido na época, integralmente com base em juros capitalizados, que é a origem da tabela price hoje utilizada, através da proposição de questões.

“Na mesma tecla, é no mínimo curioso analisar o universo de obras versando sobre finanças e verificar que todas, sem exceção, tratam do tema tabela price em capítulos sobre sistemas de amortização a juros compostos.

“Ainda sobre a questão da capitalização de juros na tabela price, fica aqui sugerida a leitura da tese de doutoramento do professor Mário Geraldo Pereira, denominada ‘Plano Básico de Amortização pelo Sistema Francês e Respectivo Fator de Conversão’, apresentada à Congregação da Faculdade de Ciências Econômicas e Administrativas da Universidade de São Paulo em 8 de março de 1965, onde comprovada a existência de tal capitalização. Neste momento, basta a transcrição de pequeno trecho introdutório de seu trabalho: ‘De fato, não resta a menor dúvida que o Dr. Richard Price, filósofo, teólogo e matemático inglês, que viveu no século XVIII, se deve a incorporação da teoria dos juros compostos à amortização dos empréstimos’ (...).”

O próprio Richard Price, criador do sistema francês, ou, para alguns, aquele que difundiu a tabela que leva o seu nome, expõe, com inescondível entusiasmo, a capitalização composta de juros na sua tabela, verbis: “Um penny posto a juros capitalizados do dia do nascimento de nosso Salvador a cinco per cent, até 1781, produz um crescimento equivalente à duzentos milhões de globos de ouro sólido, iguais ao do tamanho da terra. Mas se fosse posto a juros simples, no mesmo período, produziria uma quantia igual ou não maior do que sete shilings e seis pences”.¹⁴

Outros doutrinadores matemáticos, como é natural, não discordam dessa inferência.

Nesse sentido, ensina Abelardo de Lima Puccini: “A tabela price já teve grande aceitação no mercado brasileiro e ainda é utilizada atualmente, principalmente nos financiamentos imobiliários. A sua grande característica é ter a taxa nominal como elemento de entrada, ao passo que os fatores são calculados com a taxa efetiva dela decorrente. Por exemplo, uma tabela com a taxa nominal de 36% ao ano capitalizados mensalmente terá as seguintes características: (...) Conforme visto no problema anterior, a taxa efetiva anual é de 42,58%, muito maior que a taxa nominal de 36% ao ano. Assim, muito cuidado deve ser tomado com a tabela price, pois a taxa nominal de juros de cada tabela é sempre menor do que a taxa efetiva anual correspondente, podendo essa diferença alcançar valores bastante significativos”.¹⁵ (g.n.)

Igualmente, ensina Clóvis de Faro: “Devido ao fato de ser bastante usual financiamentos a longo prazo, considerando-se taxas anuais com capitalização mensal a serem resgatados ao longo de anos por meio de prestações mensais, resolveu-se tabelar a fórmula, para diversos valores de juros e de capital, de tal modo que tivéssemos o valor da prestação correspondente ao caso do empréstimo de um capital unitário. Tais tabelas são denominadas Tabelas Price”.¹⁶

Walter de Francisco, por seu turno, é taxativo: “O sistema price consiste em colocar um capital a juros compostos capitalizados mensalmente a uma taxa anual”.¹⁷

Conseguintemente, não resta a menor dúvida acerca da capitalização composta de juros na tabela price.

4.1.3 A ilegalidade da tabela price tendo em vista o critério do art. 6.° do Decreto 22.626/33¹⁸

Certo é que, por definição, a tabela price incorpora os juros compostos, o que se observa em momento anterior ao pagamento das parcelas, em virtude da sua própria formulação.

Entretanto, deixando de lado a questão conceitual da fórmula de cálculo da tabela price, vislumbramos outro ângulo para justificar sua ilegalidade, qual seja: a exigibilidade antecipada dos juros.

De fato, o problema fundamental da tabela price diz respeito à exigibilidade dos juros. Nesse sistema, os juros são recebidos sobre todo o capital acumulado e não sobre a parcela de capital correspondente. Apenas o resíduo do valor da prestação total é utilizado para amortização do capital.

Por conseguinte, o valor total pago a título de juros suplanta aquele devido em razão dos juros capitalizados de forma simples na exata medida em que a taxa é aplicada, a cada período, sobre todo o capital.¹⁹

Sendo assim, acorde com o disposto no art. 6.° do Decreto 22.626/33, “tratando-se de operações a prazo superior a 6 (seis) meses, quando os juros ajustados forem pagos por antecipação, o cálculo deve ser feito de modo que a importância desses juros não exceda a que produziria a importância líquida da operação no prazo convencionado, às taxas máximas que esta lei permite”.

O ponto de partida para uma interpretação precatada desse dispositivo deve passar pela premissa segundo a qual, tratando-se de uma “série de pagamentos”,²⁰ os juros não são devidos sobre o valor total do capital, mas, em razão do prazo, em função de cada uma das parcelas, respeitada a proibição de juros compostos, de tal sorte que sobre cada parcela de capital deve ser aplicada a fórmula para obtenção do montante (valor futuro), considerados os juros simples.²¹

Por outro lado, o valor dos juros deve ser recebido junto com a parcela de capital a que se refere, não antes e tampouco depois.

O devedor não se obriga a devolver a integralidade do capital a cada mês, mas uma parcela dele em razão do prazo convencionado.

De qualquer forma, o valor de cada prestação deve ser decomposto em duas parcelas, uma referente à restituição de parcela do capital e outra referente aos juros, que, de acordo com os arts. 4.° e 6.° do Decreto 22.626/33 e art. 591 do Código Civil de 2002, devem ser cobrados de forma simples.

Como na tabela price os juros são cobrados por antecipação, tendo em vista a redação do art. 6.° do Decreto 22.626/33, o valor total desses juros não poderia suplantar – mas suplanta – aqueles que seriam devidos em razão da capitalização simples aplicada às parcelas de capital decompostas pelo prazo de pagamento.

Em suma, o ponto fundamental para conclusão da proibição da tabela price pelo critério do art. 6.° do Decreto 22.626/33, pode ser resumido no seguinte exemplo: o capital de R$ 100.000,00 pelo prazo de quinze anos e amortizações mensais, iguais e sucessivas, com taxa de juro de 1% ao mês, pela tabela price, equivalerá ao pagamento total, a título de juros, de R$ 116.029,63.

Todavia, considerando uma “série de pagamentos”, decompondo o mesmo capital em razão de idêntico prazo, o pagamento total de juros importa em R$ 90.500,00.²²

Por outro lado, as parcelas obtidas pela aplicação da tabela price correspondem à taxa de juros de 1,2821% ao mês, de forma simples, incidindo sobre cada parcela de capital tendo em vista o prazo para restituição.²³

Portanto, considerada a série de pagamentos e a fórmula para obtenção do montante (valor futuro) com capitalização simples sobre cada parcela de capital em razão do prazo, o sistema francês oculta taxas de juros maiores que aquelas declaradas.

Em outras palavras, como a tabela price antecipa os juros vincendos, acaba ocultando uma taxa maior de juros capitalizados de forma simples.

Em tese, esse fato configura o crime de usura tipificado no art. 13 do Decreto 22.626/33, segundo o qual “é considerado delito de usura toda a simulação ou prática tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os dispositivos desta lei, para o fim de sujeitar o devedor a maiores prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título ou instrumento”. Esse aspecto é evidente, evidentíssimo aliás.

Nesse sentido, cumpre destacar o que foi decidido no julgado do E. Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, publicado na RT 820/404, relatado pelo Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon: “(...) a Tabela Price importa cobrança de juros maiores, pois, do contrário, a amortização da dívida seria maior, ou no mínimo idêntica à dos juros simples, e o abatimento (amortização) do saldo devedor em cada parcela seria maior e, em consequência, os juros da parcela seguinte seriam calculados sobre saldo menor e, por conseguinte, os juros seriam menores. Mas, na Tabela Price, acontece o contrário.

“Então, como antes referido, na Tabela Price, percebe-se que somente a amortização é que se deduz do saldo devedor. Os juros jamais são abatidos, o que acarreta amortização menor e pagamento de juros maiores em cada prestação, calculados e cobrados sobre saldo devedor maior em decorrência da função exponencial contida na Tabela, o que configura juros compostos ou capitalizados, de modo que o saldo devedor é simples e mera conta de diferença. Além disso, tratando-se, como antes visto, de progressão geométrica, quanto mais longo for o prazo do contrato, mais elevada será a taxa e maior será a quantidade de juros que o devedor pagará ao credor.

“Na Price, o saldo devedor – como mera conta de diferença (e esse é, digamos assim, mais um dos ‘truques’ da Tabela) – é maior do que na incidência de juros simples, de modo que as sucessivas incidências de juros ocorrem sempre sobre um valor ou uma base maior do que no cálculo dos juros simples E isso ocorre porque se trata de taxa sobre taxa, juros sobre juros, função exponencial, progressão geométrica, ou como se queira chamar anatocismo, capitalização ou contagem de juros sobre juros.

“Observa-se. claramente, que é na prestação da Price que estão embutidos ou, melhor dizendo, disfarçados, os juros compostos e onde exatamente se visualiza o anatocismo ou incidência de juros sobre juros ou taxa sobre taxa ou progressão geométrica. E isso porque, repita-se, o saldo devedor, no sistema da Price, não é propriamente saldo devedor real, mas uma simples conta de diferença.”

Na prática do foro, mister se faz a determinação de perícia.

Ocorre que essa perícia tem sido levada a efeito, muitas vezes, por profissionais que não são capacitados para desvendar o alcance da tabela price, o que vem trazendo graves distorções em razão de conclusões inconsistentes através de “longos relatórios, com cansativa repetição das alegações das partes”.²⁴

O perito, de acordo com o Prof. João Batista Lopes,²⁵ deve conhecer a matéria. Sendo assim, entendemos que esse profissional, nos processos em que se discute a ilegalidade da tabela price, deve contar com qualificação especial, exigindo-se, conseguintemente, profissional versado em matemática financeira.

4.1.4 Argumentos a favor da legalidade da tabela price

Preliminarmente, convém ressaltar que muitas tentativas de estabelecer a legalidade da tabela price consistem em sofismas, ou seja, através de argumentos que partem de premissas verdadeiras, ou tidas como verdadeiras, chega-se a conclusões inadmissíveis, apresentadas como resultado das regras formais do raciocínio.

Com efeito, é comum verificar que, do valor financiado, acrescido de juros mês a mês, aqueles que tentam provar a sua legalidade descontam o valor das parcelas já acrescidas do coeficiente da tabela price e, portanto, de juros compostos, isso na exata medida em que o valor das parcelas, já calculadas pela tabela price, por natureza, em virtude da fórmula, já embute os juros dessa espécie.

Ora, é evidente que, ao descontar esse valor do saldo devedor acrescido dos juros, ao final, o saldo será zero (ou bem próximo de zero), ou seja, a premissa parte do próprio sistema francês.

Uma justificativa mais técnica parte do princípio segundo o qual existe o pagamento integral dos juros sobre todo o capital, o que é verdade.²⁶

Entretanto, a capitalização de juros existente na tabela price está centrada no fator exponencial (1+i)n, que acaba traduzindo juros capitalizados já insertos nas parcelas calculadas e nos juros pagos por antecipação sobre toda a parcela do capital amortizado.

Portanto, não há como justificar que os juros não são acrescidos ao capital no momento do pagamento se já foram acrescidos por ocasião da apuração das parcelas pela própria formulação do sistema francês.

Por outro lado, essa prática só se justificaria se fosse pactuada a devolução do capital de uma só vez, quando são pagos os juros totais e o capital integral.

Entendemos que não é o caso de empréstimos e financiamentos para pagamento em tratos sucessivos, ou seja, em “séries de pagamentos”, com prazos que normalmente duram cinco, dez, quinze ou vinte anos.²⁷

Sendo assim, a premissa maior desse raciocínio se torna inadmissível ante o mandamento insculpido nos arts. 4.° e 6.° do Decreto 22.626/33, dispositivos que não permitem a antecipação de juros sobre todo o capital, como ocorre na tabela price.

Enfim, são aspectos técnicos de outra ciência, motivo pelo qual, quanto a esses, nos filiamos ao profundo trabalho de Mario Geraldo Pereira (Plano básico de amortização pelo sistema francês e respectivo fator de conversão²⁸), no qual se encontra cientificamente afirmada e provada a existência de juros capitalizados de forma composta na tabela price.

Se assim o é, em regra resta ilegal sua aplicação em razão do art. 4.° do Decreto 22.626/33, repetido no art. 591 do Código Civil de 2002.

Outrossim, alguns autores, especialmente ligados a entidades que possuem interesse na cobrança da tabela price, como os sindicatos dos empresários de compra e venda de imóveis, lobrigam sua legalidade.²⁹

Argumentam, nesse sentido, que, se o cômputo dos juros compostos não suplanta o limite legal de juros, não haveria motivo para proibir a capitalização, mesmo que em virtude da tabela price.

Ocorre que o sistema jurídico veda o anatocismo com periodicidade inferior à anual, seja lá qual for a taxa. Portanto, é a forma exponencial da contagem de juros que é vedada. Se, além disso, a taxa legal for suplantada, estará configurada outra ilegalidade.

O art. 4.° do Decreto 22.626/33, bem como o art. 591 do Código Civil de 2002, não permitem a capitalização de juros submetida a qualquer taxa.

Sendo assim, é ilegal, em regra, a capitalização mensal de 0,5%, 0,9485%,³⁰ 1,5%, 5% etc., sendo que no último caso, além do ilegal anatocismo, ainda vislumbra-se, em regra, a infração do art. 1.° do Decreto 22.626/33, que limita as taxas ao dobro da taxa legal.

Recentemente, surgiu outro fundamento, desta feita ad terrorem e extrajurídico, que pode impressionar sem razão.

Argumenta-se que a proibição de juros compostos colocaria na marginalidade a maioria dos contratos de empréstimos e financiamentos.

Esse argumento não merece prosperar, a uma porque a norma jurídica, enquanto vigente, deve ser obedecida: a matemática financeira é que deve se amoldar à norma e não o contrário; a duas, porque o juiz deve aplicar a norma, não respondendo pelos temores de uma parcela da sociedade, viciada na obtenção de lucros somente em razão do capital.

No âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, com fundamento no art. 6.° da Lei 4.380/64 e art. 1.° da Lei 4.864/65, sustentam, ainda, que, ante a necessidade legal da cobrança de parcelas de igual valor, estaria vedada a utilização de outro sistema que não fosse o da tabela price.³¹

Esse argumento também não resiste. Com efeito, tanto no cálculo de juros simples aplicado às parcelas do capital em razão do prazo, como no caso de sistema de amortização constante, as parcelas são exatamente iguais. Apenas o valor dos juros cobrados varia.

Não há como subsumir, a não ser em obtusa interpretação gramatical, que os juros, que integram as prestações, devem estar submetidos a prestações iguais.

As prestações, efetuado o cálculo de juros simples ou pelo sistema de amortização constante, são de “igual valor” e incluem os juros, que variam sobre essas parcelas “de igual valor” ao longo do tempo. Não há, assim, qualquer afronta aos dispositivos mencionados.

Outrossim, a par dessa discussão, entendemos que o inciso II do art. 1.° da Lei 4.864/65, que deferia ao Conselho Monetário Nacional, órgão do Poder Executivo, a faculdade de fixar a taxa de juros, não foi recepcionado e, nessa medida, revogado pela Constituição Federal de 1988, que, no art. 22, VI e VII, estabeleceu competência exclusiva da União para legislar sobre o sistema monetário e sobre medidas e política de crédito.

Demais disso, o art. 48, XIII, da Constituição de 1988, estabelece competência exclusiva do Congresso Nacional para dispor sobre a matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Finalmente, o art. 68, § 1.º, impede qualquer delegação de atos de competência exclusiva do Congresso Nacional.

Por fim, os que defendem a legalidade da tabela price³² argumentam que estaria viabilizada a cobrança de terceiros, em virtude de eventual captação de recursos através de contratos celebrados com instituições financeiras, contratos esses que incluem a cobrança da tabela price.

Antes disso, convém ressalvar, como veremos adiante, que é discutível a cobrança de juros capitalizados de forma composta com supedâneo na Medida Provisória 1.963-17, de 30.03.2000 (n. 2.170-36, de 23.08.2001), mesmo quando efetuada por instituições financeiras a quem a norma permite, em tese, com exclusividade, a prática do anatocismo mensal.

Ainda que se considere a existência desses pactos, indubitável é que restaria inviável o alcance pretendido em razão do princípio da relatividade dos efeitos dos contratos.

Mesmo que, por hipótese, se considere possível a cobrança de juros capitalizados por instituições financeiras, o repasse pretendido consistiria flagrante infração ao princípio segundo o qual o contrato é res inter alios acta, aliis neque nocet neque prodest, ou seja, os efeitos do contrato são produzidos, exclusivamente, entre as partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros.³³

Se houver assunção de obrigação perante agente financeiro, este outro liame obrigacional somente diz respeito a quem contratou, sendo vedada legalmente sua extensão a terceiros, seja em virtude da própria ilegalidade de aplicação de juros compostos, seja em virtude do negócio jurídico, que não se enquadra nos permissivos da discutível Medida Provisória 1.963-17, de 30.03.2000 (n. 2.170-36, de 23.08.2001).

Assim, tratando-se, por exemplo, de incorporadora, que obtém financiamento da construção junto a instituição financeira, se há algum descasamento entre o que paga e o que recebe dos seus adquirentes, não pode, legalmente, pretender transferir a estes o virtual descasamento da operação.

Deve, nessa eventualidade, prever os custos, repassá-los ao preço e cobrar de forma transparente.

4.1.5 Exemplo prático de aplicação ilegal da tabela price³⁴

Tem sido prática comum, especialmente na venda de unidades imobiliárias em construção, a cobrança de juros compostos após a conclusão das obras, o que se faz através da aplicação da tabela price.

De fato, o sistema francês tem sido utilizado no mercado imobiliário como forma de mascarar o preço pretendido, vez que é incluído após a conclusão das obras, quando o infeliz adquirente já está absolutamente engolfado no financiamento anteriormente pactuado. Nesse sentido, mesmo sem entender, o contratante acaba aceitando o abissal acréscimo no valor das parcelas em virtude da inclusão dos juros decorrentes da aplicação da tabela price.

Cumpre observar, preliminarmente, que o negócio é efetivado por intermédio de promessa de compra e venda na qual se estabelece parcela a ser paga através de financiamento a ser obtido pelo promissário comprador junto à instituição financeira que custeou as obras e, por tal razão, possui garantia real hipotecária.

É o que se convencionou chamar de repasse, materializado através da assinatura do instrumento de mútuo hipotecário pelo adquirente e pela instituição de crédito imobiliário, o que normalmente se faz no momento da entrega das chaves.

Verifica-se que não há, em regra, o financiamento total pela instituição financeira, surgindo, por conseguinte, saldo a ser financiado sem garantia real pela própria construtora ou incorporadora, paralelamente ao financiamento bancário.

Assim, conforme previsão contratual, por ocasião do repasse, é firmado instrumento de confissão de dívida entre a construtora ou incorporadora e o adquirente, substitutivo da promessa de compra e venda original, quando são calculados juros de 1% ao mês pelo sistema francês, cuja base de cálculo é o saldo eventualmente devido pelo adquirente diretamente à construtora e não repassado.

É sobremodo importante assinalar que, na contratação, o adquirente não possui meios de conhecer o preço real pretendido pelo vendedor, vez que o preço fornecido, à vista, é acrescido de juros pela aplicação da tabela price no momento da entrega das chaves e, ordinariamente, esse cálculo não é acessível ao homem médio.

Ademais, o momento psicológico em que é feita a inclusão dos juros no saldo devedor é bastante desfavorável ao comprador, que aceita resignado para receber as chaves.

Há enorme expectativa em função da entrega do imóvel, cujos motivos de fato são os mais diversos: muitas vezes o promissário comprador vem pagando aluguel juntamente com as prestações da construção, assumiu compromissos em virtude de contar com a mudança, vai se casar etc.

Tal disposição contratual, do mesmo modo, é comum nos contratos de financiamento direto.

O motivo de tal prática é simples: como é praxe no mercado, ninguém se atreve a prejudicar o empreendimento no seu nascedouro, embutindo os juros no preço e, por via de consequência, aumentando significativamente o preço final das unidades.

Contudo, circunstância tão grave, que pode afetar de forma irreversível as economias de uma vida de trabalho, deveria merecer enorme destaque no momento da venda. No caso de o adquirente-consumidor não suportar o abissal acréscimo nas parcelas no momento do recebimento das chaves, tornar-se-á inadimplente, com as consequências da Lei 4.591/64.

Não nos parece compatível com a boa-fé, lealdade e dever de informação oferecer imóvel no mercado por um preço e, ao depois, em momento psicológico extremamente desfavorável ao consumidor (entrega das chaves do imóvel), invocar cláusula contratual para elevar os valores devidos pela aplicação de juros compostos (tabela price).

Ensina Roberto Senise Lisboa que “o direito à informação plena é fator de desenvolvimento da concorrência entre os fornecedores”.³⁵

Observa-se que, no âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a publicidade nesses negócios, nos termos dos arts. 37, § 1.º, 66 e 67 é considerada enganosa, ferindo, inclusive, direitos básicos do consumidor, insculpidos que estão no art. 6.º, incisos III e IV.³⁶

4.1.6 A tabela price diante do Código de Defesa do Consumidor³⁷

“Seja sob o prisma da ilegalidade da capitalização de juros, ou pela total ausência de informação, o uso da tabela price, como metodologia de cálculo é absolutamente inválido nas contratações firmadas com consumidores (...)”.³⁸

Em verdade, mesmo que não se tratasse de relação de consumo, ainda que não houvesse capitalização composta de juros na tabela price, sua ilegalidade decorreria dos princípios da transparência, boa-fé e probidade, que devem estar presentes em todos os negócios jurídicos (Código Civil de 2002, arts. 421, 422 e 423).

A tabela price é um sistema de amortização absolutamente inacessível ao homem médio, mormente em razão de sua intrincada fórmula matemática.

Ademais, já escrevemos alhures que o sistema francês é utilizado para mascarar o preço real pretendido, principalmente nos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis.³⁹

De fato, mesmo aqueles que conhecem o significado, dificilmente sabem demonstrar os labirínticos cálculos envolvidos e prever o alcance dos aumentos que serão carreados às parcelas em decorrência da aplicação da tabela price.

Interessante verificar, nesse sentido, lição que emana da obra matemática de Abelardo de Lima Puccini:

“Na prática, entretanto, os juros simples são bastante utilizados pelo mercado, pela facilidade de cálculo e porque aumentam ficticiamente a rentabilidade efetiva das aplicações financeiras e reduzem ficticiamente o custo efetivo dos financiamentos. Por exemplo, a tabela price de 12% ao ano corresponde na realidade a uma tabela de 1% ao mês, que é o equivalente a 12,68% ao ano. Evidente, fica mais fácil colocar um empréstimo a ‘12% ao ano’ do que a 12,68% ao ano”.⁴⁰ (g.n.)

Sendo assim, ainda que o sistema francês fosse considerado legal diante do Decreto 22.626/33, restaria inviável sua utilização no âmbito das relações de consumo no curso da contratação. Daremos, a seguir, os fundamentos de tal afirmação.

A primeira norma de conduta exsurgente das obrigações contratuais consumeristas é o dever de informar, que já se visualiza na fase pré-contratual, das tratativas entre consumidor e fornecedor.

Com efeito, dispõe o art. 46 da Lei 8.078/90: “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.

Aliás, típicas manifestações do princípio da transparência, cuja matriz é encontrada nos arts. 4.º, III, e 6.º, II, estão insculpidas, além do art. 46, nos arts. 52 e 54, todos do Código de Defesa do Consumidor.

Preleciona Roberto Senise Lisboa que “em qualquer modelo contratual, o direito à informação clara e precisa é de suma importância, verificando-se a sua ocorrência em razão do princípio da boa-fé entre as partes. A obrigação do predisponente de prestar a informação devida é pertinente desde a oferta, por qualquer meio, sob pena de responsabilização pré-contratual, se resultar dano a terceiro interessado, na formação do negócio jurídico em questão. A incompatibilidade com a boa-fé não pode, de qualquer forma, se verificar nas relações de consumo, por ser concepção norteadora de todo o sistema consumerista brasileiro (art. 4.º, III, parte final, da Lei 8.078/90). Assim, qualquer infração aos deveres de informação, segurança, lealdade e cooperação mútua, por meio de dispositivo negocial, caracteriza a nulidade do mesmo”.⁴¹

Conseguintemente, o consumidor não se vincula não só se antes da contratação não lhe for concedida a oportunidade de conhecer o conteúdo,⁴² mas, igualmente, se esse conteúdo for de difícil compreensão.⁴³

Analisamos o contrato de um dos maiores bancos privados brasileiros e constatamos, no item 6 do quadro resumo (condições de financiamento), a simples menção: “sistema de amortização – tabela price”.

Comentando cláusula semelhante de outra instituição financeira, afirma Márcio Mello Casado que “esta cláusula, embora absolutamente insuficiente, sob o ponto de vista de vinculação do consumidor de crédito, é até bastante completa, pois se for feita uma pesquisa neste tipo de contratação levado a cabo com outras instituições financeiras, ver-se-á que há casos onde o sistema de amortização é simplesmente apresentado como sendo TP”.⁴⁴

Resta claro que a simples menção do sistema de amortização não presta aos consumidores, no momento da contratação, as informações claras e precisas acerca do contrato que servem de supedâneo para a decisão de consumo, decisão esta que deve aguardar o perfeito conhecimento do conteúdo do pacto.⁴⁵

“A avaliação a ser feita pelo consumidor, acerca das vantagens e desvantagens apresentadas por cada concorrente, no fornecimento de crédito, envolve uma complexidade sensivelmente superior à relativa propriamente aos bens e serviços objeto de consumo. Cálculos financeiros cada dia mais complexos devem ser efetuados, ou, pelo menos, checados pelo consumidor antes de decidir pelo financiamento de sua aquisição”.⁴⁶

Posta assim a questão, ensina Alberto do Amaral Junior que “não se pode deixar de reconhecer que o desconhecimento dos próprios direitos, a ignorância das condições exatas em que é concedido o financiamento e a incapacidade para utilizar os novos instrumentos de circulação do crédito agravam ainda mais a posição do consumidor em tais operações”.⁴⁷

Nesse sentido, o art. 52 da Lei 8.078/90, também exige, além da informação, a prévia e adequada informação.

Acerca desse artigo, asseverou Nelson Nery Junior: “Completando o sentido do art. 46 do Código, o dispositivo disciplina o conteúdo da informação no caso de fornecimento de produtos ou serviços que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor. Trata-se de especificação daquela norma geral. A informação deve ser dada ao consumidor previamente à celebração do contrato, na fase das tratativas preliminares. O objetivo é propiciar ao consumidor a opção firme quanto à contratação à vista ou por crédito ou financiamento. Tendo os parâmetros sobre as bases contratuais do negócio de crédito ou financiamento, o consumidor pode entender que lhe é mais vantajoso celebrar contrato à vista. A lei impõe que essas informações, além de serem fornecidas previamente ao consumidor, o sejam de forma adequada”.⁴⁸

É exatamente na forma insuficiente de se prestar a informação que reside o flagrante vício do uso da metodologia de cálculo da tabela price.⁴⁹

O princípio da transparência pode ser verificado, ainda, na exigência do § 4.° do art. 54 da Lei 8.078/90, em relação à redação clara e necessidade de destaque em cláusulas impositivas de obrigações (“limitação de direito do consumidor”) nos contratos de adesão.

De acordo com esse dispositivo, “contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Nesse sentido, os seguintes parágrafos:

“§ 3.° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

“§ 4.° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

Nelson Nery Junior, com fundamento em Raymond Saleilles (De la declaratión de volonté. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1929), distingue o contrato de adesão e o contrato por adesão, lembrando que o Código de Defesa do Consumidor fundiu os conceitos, denominando ambos como “contratos de adesão” que se contrapõem ao contrato de comum acordo (contrat de ré à gré).⁵⁰

Segundo Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins, o contrato de adesão se caracteriza pela inexistência da fase das tratativas preliminares e, conseguintemente, pela imposição de condições contratuais rígidas, normalmente em favor do fornecedor.⁵¹ Todavia, salientam, a par da imposição das condições gerais, que a inserção de cláusulas particulares não desnatura o “contrato de adesão” (Lei 8.078/90, art. 54, § 1.º).

Em consonância com o acatado, nada obstante sua importância para a economia de escala, o § 3.° do art. 54 da Lei 8.078/90, exige a redação clara, sob pena de interpretação contra proferentem,⁵² ou até a nulidade da cláusula obscura, nos exatos termos do art. 51, XV, da Lei 8.078/90, vez que redação obscura de condições contratuais afronta o sistema de proteção ao consumidor e a inafastável transparência que deve permear do contrato no âmbito das relações de consumo.

Portanto, tratando-se de cláusula impositiva de obrigações ao consumidor em contratos de adesão – como a que impõe fórmula matemática para apuração do valor devido –, a compreensão deve ser imediata.

Segundo Márcio Mello Casado, com fundamento no art. 5.° da Diretiva Comunitária sobre cláusulas abusivas,⁵³ “não basta dizer qual é o método de amortização aplicado. É necessário que se explique, no contrato de adesão, através de cláusula destacada, os reflexos matemáticos de tal sistema”.⁵⁴

Todavia, tendo em vista a realidade brasileira, não entendemos como o consumidor médio poderia entender, apenas no bojo do contrato, a fórmula para aplicação da tabela price.⁵⁵

“Dentre as práticas proscritas em nosso meio com o art. 46, segundo Newton De Lucca,⁵⁶ pode-se destacar a utilização de fórmulas paramétricas complexas na determinação do verdadeiro conteúdo das obrigações assumidas pelo consumidor (...)”.⁵⁷

Nesse sentido, inclusive, a lição de Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins, segundo os quais a exposição do preço total do contrato deve ser feita de forma clara vez que, se o entendimento do preço total só for possível àqueles versados em contabilidade, o consumidor poderá alegar que o contrato não lhe obriga, invocando os arts. 46 e 52 do Código de Defesa do Consumidor.⁵⁸

Portanto, ainda que a tabela price não contivesse juros compostos e ainda que não se admitisse a subsistência do Decreto 22.626/33 ante o Código Civil de 2002 – o que se admite apenas por hipótese –, restaria inviável sua utilização no âmbito das relações de consumo em virtude do princípio da transparência esposado pelo Código de Defesa do Consumidor.⁵⁹

Por outro lado, agravando a afronta ao princípio da transparência nesses casos, além da ocultação da taxa real de juros de acordo com a capitalização simples, não encontramos, em qualquer modelo contratual que analisamos,⁶⁰ a informação do valor total que o consumidor deveria pagar – quando muito o valor da parcela inicial –, o que consiste inexorável desrespeito ao art. 52, V, do Código de Defesa do Consumidor.

Como salientam Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins, “a exigência do inc. V, deste art. 52 (da Lei 8.078/90) visa assegurar ao consumidor o conhecimento dos preços à vista e financiado, de molde a que o mesmo possa, de acordo com suas próprias conveniências, optar por uma ou por outra forma de pagamento”.⁶¹

É preciso considerar que qualquer legislação veda a transmissão de informação inverídica, inferência que se extrai do princípio geral da boa-fé.

“No tocante às relações individuais, no entanto, o Código de Defesa do Consumidor adotou critério mais rigoroso, prestigiando o principio da transparência (full disclosure), pelo qual não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade, mas impõe-se-lhe transmitir ao consumidor em potencial todas as informações indispensáveis à decisão de consumo (...)”.⁶²

Nesse sentido, interessante o “termo de compromisso de ajustamento de conduta”, de 24.08.2000, firmado entre o SECOVI-SP (Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo) e a Promotoria de Justiça do Consumidor de São Paulo, através do Promotor de Justiça Roberto Senise Lisboa.

Nesse documento, a entidade empresarial se obrigou a orientar e divulgar às construtoras que, no exercício de suas atividades “incluam cláusula contratual que expressamente informe o valor total que o compromissário comprador irá pagar a prazo pelo bem”.

Evidentemente que só essa informação não basta se, apesar dela, forem verificados juros ilegais no bojo do negócio jurídico.

Todavia, a iniciativa representa notável avanço para proteção dos direitos do consumidor, especialmente no que se refere à transparência do contrato.

Neste sentido, judicioso julgado da Lavra do eminente Desembargador Paulista José Marcos Marrone: “Financiamento imobiliário – Tabela Price – Exclusão. Sistema de amortização que incorpora os juros compostos (juros sobre juros, juros capitalizados de forma composta ou juros exponenciais) – Existência de controvérsia em torno de elementos ligados à matemática financeira e ao próprio direito – Fato que somente reforça a incerteza, a falta de transparência e a ambiguidade no uso da Tabela Price – Sistema que é inacessível ao homem médio – Cálculo das prestações que deve ser feito sem o uso da Tabela Price, utilizando-se o método linear – Ação revisional parcialmente procedente – Apelo provido em parte” (TJSP, Ap 991.04.059203-1, antigo 1.338.121-2, j.06.10.2010).

4.2 Sistema de Amortização Constante (SAC)

O sistema de amortização constante, bastante simples, não envolve os labirínticos cálculos e digressões matemáticas requeridos para a compreensão do sistema francês.

Com efeito, “as amortizações periódicas são todas iguais ou constantes (no sistema francês as amortizações crescem exponencialmente à medida que o prazo aumenta).

“O SAC consiste no plano de amortização de uma dívida em prestações periódicas, sucessivas e decrescentes, em progressão aritmética, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor de cada prestação é composto por uma parcela de juros e outra parcela de capital (ou amortização).

“Os valores das prestações são facilmente calculados. A parcela de capital é obtida dividindo-se o valor do empréstimo (ou financiamento) pelo número de prestações, enquanto o valor da parcela de juros é obtido pela multiplicação da taxa de juros pelo saldo devedor existente no período imediatamente anterior”.⁶³

4.2.1 Legalidade do sistema de amortização constante

O sistema de amortização constante não importa na capitalização composta de juros e, sob tal aspecto, não afronta o art. 4.° do Decreto 22.626/33 e, tampouco, o art. 591 do Código Civil de 2002.

As amortizações correspondem exatamente a uma parcela do capital em razão do prazo.

Sendo assim, não resta capital excedente para contagem de juros, como ocorre na tabela price, concorrendo o fato de não haver soma de juros ao capital para contagem de novos juros.

Para comprovar essa afirmação, corrobora a inferência que se extrai da comparação do valor total dos juros cobrados pelo sistema de amortização constante com o valor total dos juros cobrados em cada parcela pela sistemática de apuração do montante (valor futuro) com juros capitalizados de forma simples, cujos resultados são idênticos. ⁶⁴

Mas, ainda assim, poder-se-ia redarguir com a alegação segundo a qual os juros são cobrados sobre a integralidade do capital e, sendo assim, restaria ilegal sua aplicação em virtude de antecipar juros vincendos na medida em que são aplicados sobre a integralidade do capital e não sobre as parcelas.

Não é assim.

Já discorremos acerca do art. 6.° do Decreto 22.626/33, quando tratamos do sistema francês de amortização e dissemos que os juros, capitalizados de forma simples, devem ser pagos juntamente com a parcela do capital a que se referem.

Com supedâneo nesse dispositivo, afirmamos que nas operações com prazo superior a seis meses, “quando os juros ajustados forem pagos por antecipação, o cálculo deve ser feito de modo que a importância desses juros não exceda a que produziria a importância líquida da operação no prazo convencionado”.

Por outro lado, surge outra dificuldade para afrontar a afirmação inicial de que não há juros capitalizados de forma composta no sistema de amortização constante, consistente na apuração de cada parcela – capital inicial – pela fórmula de obtenção do valor atual de acordo com os juros capitalizados de forma simples aplicada a cada parcela desse sistema.⁶⁵

Entrementes, no sistema de amortização constante são pagos juros idênticos àqueles devidos pelo cálculo de juros capitalizados de forma simples sobre cada parcela de capital, de tal sorte que há respeito ao disposto no art. 6.° do Decreto 22.626/33.

O que a lei exige é que a importância, o valor total de juros pagos, seja idêntico àquele apurado com a aplicação de juros capitalizados de forma simples às parcelas de capital.

Isso ocorre no sistema de amortização constante.

Em consonância com o acatado, seja sob a ótica da inexistência de capitalização composta de juros, seja sob o prisma de antecipação de juros com resultado idêntico quanto aos valores cobrados, não há ilegalidade no sistema de amortização constante (SAC).

Tampouco, o sistema de amortização constante afronta a boa-fé e o princípio da transparência exigido pelo Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, o valor das prestações é constante, de simples apuração, bastando, para tanto, dividir o capital pelo prazo, inexistindo, assim, fórmulas paramétricas complexas para sua apuração. Os juros contratados incidem sobre o capital amortizado.

Contudo, mesmo no sistema de amortização constante, resta imprescindível a informação do valor total a prazo, como em qualquer sistema de amortização, acorde com o disposto no art. 52, V, da Lei 8.078/90.

Nada obsta essa informação, mediante simulação do valor das prestações pelo prazo convencionado.

Sendo assim, o valor total a pagar, com financiamento, deve ser informado expressamente no contrato, sob pena de nulidade, nos termos dos arts. 4.º, III, 46, 52 e 54 do Código de Defesa do Consumidor.

Certo é que, se houver amortização extraordinária, o valor total pago pelo sujeito passivo da obrigação será menor, o que não impede a prestação da informação nos termos da contratação original.

¹ Prestação = amortização + juros.

² Por exemplo: sistema de amortização misto (SAM), cuja prestação e juros correspondentes ao período são calculados pela média aritmética do valor das parcelas e dos juros do mesmo período pelos sistemas de amortização constante e francês; sistema americano, mediante o qual, durante o prazo convencionado, são pagos apenas juros periódicos, restando o capital integral para pagamento no final do prazo convencionado; sistema alemão, semelhante ao sistema francês com juros pagos no início e não ao final do período.

³ Richard Price (1723-1791), além de Matemático, foi pensador liberal, filósofo e teólogo, publicou o Observations on revertionary payments. Inglaterra: T. Cadell, in the Strand, 1783; gênese da teoria e do conceito da série uniforme de pagamentos.

⁴ Mário Geraldo Pereira. Plano básico de amortização pelo sistema francês e respectivo fator de conversão. Tese de doutorado. São Paulo: Faculdade de Ciências Econômicas e Administrativas da Universidade de São Paulo, 1965, p. 176.

⁵ “O sistema price consiste em colocar um capital a juros compostos capitalizados mensalmente a uma taxa anual.” (Walter de Francisco. Matemática financeira, p. 44).

⁶ Vejamos alguns trechos dessas decisões:

“Com efeito, a avença fala num sistema de amortização TP que, ao que tudo indica, seja mesmo o da tabela price como afirmam os recorrentes, até porque está expressamente mencionada na certidão imobiliária de f, o qual incorpora, por excelência, os juros compostos (cf. Luiz Antonio Scavone Junior, Obrigações: abordagem didática, p. 188), o que contraria as Súmulas ns. 121 e 596 do STF, e 93 do STJ” (1.° TACivSP, AgIn 886.106-1/SP, j. 27.09.1999, rel. Juiz Silveira Paulilo).

No Tribunal de Justiça de São Paulo temos, ainda, as seguintes decisões:

3.ª Câmara:

“Juros – Compostos – Contrato – Compra e venda de bem imóvel – Utilização da Tabela Price – Ilegalidade – Evidência de capitalização de juros – Configuração de anatocismo – Recurso não provido” (TJSP, ApCiv 456.733-4/0, 3.ª Câm. de Dir. Privado, j. 17.10.2006, v.u., rel. Des. Beretta da Silveira).

“Contrato – Compra e venda de bem imóvel – Alegação de ilegalidade na utilização da ‘Tabela Price’ – Procedência – Prática que configura incidência de juros sobre juros – Anatocismo – Caracterização – Inadmissibilidade – Ilegalidade e abusividade reconhecidas – Declaratória procedente em parte, para excluir a utilização da aludida tabela do cálculo do valor devido – Recurso parcialmente provido para esse fim. (TJSP, ApCiv com Rev 355.586-4/2-00, 3.ª Câm. de Dir. Privado, j. 06.06.2006, v.u., rel. Des. Salles Rossi).

“Contrato – Cláusula contratual – Revisão – Índice de correção IGPM livremente contratado – Legalidade – Percentual de juros adequados e também livremente ajustados – Onerosidade não reconhecida – Tabela Price – Ilegalidade, por implicar em capitalização de juros – Recurso parcialmente provido” (TJSP, ApCiv 487.727-4/5-00, 3.ª Câm. Dir. Privado, j. 08.05.2007, v.u., rel. Des. Beretta da Silveira).

14.ª Câmara:

“Contrato – Revisional – Contrato imobiliário que prevê expressamente que o reajuste, do saldo devedor e das prestações, deve observar o Plano de Atualização Misto – PAM – Legalidade – Observância das disposições do Decreto-lei 2.349, de 27.07.1987, e da Resolução 1.361, de 30.07.1987 – Autores que tinham plena ciência do modo em que estavam adquirindo o financiamento do imóvel – Ilegalidade a embasar a pretensão – Inocorrência – Atualização pela TR – Possibilidade – Recursos provenientes do próprio banco – Índice que mede a poupança – Cobrança do IOF e TAC – Legalidade – Não demonstração de ilegalidade dos reajustes praticados a título de seguro habitacional – Utilização da Tabela Price – Inadmissibilidade – Precedente do Superior Tribunal de Justiça – Recurso parcialmente provido” (TJSP, ApCiv 1.020.603-8, 14.ª Câm. Dir. Privado, j. 26.07.2006, v.u., rel. Des. Lígia Araújo Bisogni).

“Sistema Financeiro da Habitação – Reajuste de prestações – Aplicação da Tabela Price – Inadmissibilidade – Organização do fluxo de pagamento constante que concebe a cotação de juros compostos – Ilegalidade – Reconhecimento – Nulidade da cláusula assim avençada, uma vez que constitui convenção abusiva – Recurso provido em parte” (TJSP, ApCiv 1.160.466-9, 14.ª Câm. Dir. Privado, j. 26.07.2006, v.u., rel. Des. Pedro Alexandrino Ablas).

“Contrato – Financiamento imobiliário – Carteira hipotecária – Revisão contratual c.c. repetição de indébito – Improcedência – Apelação – Relação de consumo – Incidência do Código de Defesa do Consumidor – Utilização da TR como indexador – Legalidade – Previsão contratual – Capitalização de juros – Inadmissibilidade – Tabela Price – Inaplicabilidade – Juros remuneratórios de 12% ao ano – Constitucionalidade do Decreto-lei 70/66 – Possibilidade de suspensão da execução extrajudicial – Repetição em dobro – Rejeição – Recurso parcialmente provido, com observação” (TJSP, ApCiv 1.161.367-5, 14.ª Câm. Dir. Privado,j. 23.05.2006, v.u., rel. Des. Virgílio de Oliveira Júnior).

“Taxa Referencial (TR) – Instituída pela Lei 8.177/91, de 01.03.1991, suprimindo os indicadores de correção monetária até então utilizados – Contrato firmado antes de sua entrada em vigor – A TR somente é indexador válido para os contratos posteriores à Lei 8 177/91, desde que pactuada – Súmula 295 do STJ – Substituição da TR pelo INPC/IBGE, a partir de 1.° de março de 1991. Revisional – Tabela Price – Utilização que implica a prática de anatocismo – Ilegalidade configurada – Determinação de recálculo do saldo devedor desde a origem, pelo método de Gauss” (TJSP, Ap 1.174.278-8, 14.ª Câm. de Dir. Privado, j. 06.08.2008, rel. Des. Pedro Ablas). Neste julgado ficou consignado que “a legislação que rege o sistema financeiro da habitação não prevê a possibilidade de incidir a capitalização exponencial, ou seja, juros sobre juros, nas prestações devidas pelo mutuário, bem assim refletidas no saldo devedor, consoante os termos da Lei 4.380, de 21.08.1964, Lei 8.004, de 14.03.1984, e o Dec. -lei 2 164, de 19.09.1984, os quais se aplicam ao caso concreto. Na hipótese da Tabela Price, por definição, os juros são compostos (exponenciais ou juros sobre juros) evidenciando-se a ilegalidade de sua adoção nos contratos imobiliários regidos pelo SFH.”

15.ª Câmara:

“Repetição do indébito – Sistema financeiro da habitação – Cumulação com revisão contratual – Tabela price – Capitalização – Cobrança de juros sobre juros, que implica distorção dos juros contratados – Inadmissibilidade – Anatocismo que deve ser afastado – Determinação para revisão do cálculo das prestações, adotando-se o método de juros simples, abatendo do saldo devedor a diferença entre o que foi pago e o que deveria ter sido efetivamente cobrado – Recurso provido, nessa parte” (TJSP, ApC.v 1.048.016-3, 15.ª Câm. Dir. Privado, j. 25.10.2005, v.u., rel. Des. Antonio Ribeiro).

“Sistema Financeiro da Habitação – Cálculo dos juros – Utilização da tabela Price – Anatocismo caracterizado – Evidência e constatação de que a tabela Price encerra a incidência de juros sobre juros – Determinação de substituição por outro método que não encerre essa forma de cálculo – Recurso provido” (TJSP, ApCiv 964.203-3, 15.ª Câm. Dir. Privado, j. 18.10.2005, v.u., rel. Des. Waldir de Souza José).

18.ª Câmara:

“Contrato – Imobiliário – Tabela Price – Incidência de juros compostos no cálculo das prestações ao longo do prazo, o que caracteriza anatocismo, vedado pelo art. 4.° da Lei de Usura e pela Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal – Exclusão – Recurso parcialmente provido” (TJSP, ApCiv 1.057.368-1, 18.ª Câm. Dir. Privado, j. 10.11.2005, v.u, rel. Des. Jurandir de Sousa Oliveira).

19.ª Câmara:

“Sistema Financeiro da Habitação – Declaratória – Revisão do saldo devedor e dos valores das prestações – Alegação de anatocismo em razão do uso da Tabela Price – Reconhecimento – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Possibilidade – Vedação dessa forma de cobrança de juros pela Súmula 121 do E. Supremo Tribunal Federal – Permanência do uso da Tabela Price, sem o anatocismo ilegal – Revisão permitida, expurgando-se a incidência de juros compostos mensais – Determinação de devolução do valor cobrado a maior – Recurso provido em parte para este fim” (TJSP, Ap 940.864-4, 19.ª Câm. Dir. Privado, j. 06.09.2005, v.u., rel. Des. Ricardo Negrão).

“Juros – Remuneratórios – Capitalização – Vedação à aplicação dos critérios da Tabela Price – Constatação que impõe onerosidade excessiva ao mutuário pela cobrança de juros de forma exponencial em função do tempo – Recurso parcialmente provido” (TJSP, ApCiv 7.067.105-3, 19.ª Câm. Dir. Privado, j. 22.05.2007, m.v., rel. Des. Ricardo Negrão).

20.ª Câmara:

“Sistema Financeiro da Habitação – Reajuste de prestações – ‘Tabela Price’ – Anatocismo – Capitalização ilícita que deve ser escoimada na liquidação do julgado – Recurso provido em parte” (TJSP, ApCiv 988.193-8, 20.ª Câm. Dir. Privado, j. 16.05.2006, m.v., rel. Des. Cunha Garcia).

“Contrato – Financiamento imobiliário – Tabela price – Inaplicabilidade ante a incerteza, falta de transparência e ambiguidade que podem ser geradas vindo a desaconselhar seu uso – Correção dos valores das prestações com outro indexador – Necessidade – Recurso parcialmente provido” (TJSP, ApCív 952.635/4 20.ª Câm. Dir. Privado, j. 22.11.2005, v.u., rel. Des. Álvaro Torres Júnior).

23.ª Câmara:

“TJSP – 0050807 – 06.2008.8.26.0564 – Apelação - Relator: J. B. Franco de Godoi – Comarca: São Bernardo do Campo – Órgão julgador: 23.ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 26/06/2013 – Data de registro: 05.07.2013 – Outros números: 508070620088260564. Mútuo. Contrato de financiamento imobiliário. Caracterização da relação de consumo. Possibilidade de discussão das cláusulas contratuais visando a sua compatibilização com as normas legais. Pacta sunt servanda que não é absoluto. Recurso nesta parte provido. Juros. Contrato bancário. Financiamento imobiliário. Capitalização de juros que somente pode ocorrer após o advento da Lei n.° 11.977/09. Contrato firmado em 1998. Afastamento da Tabela Price, cuja aplicação enseja a cobrança de juros sobre juros - Recurso nesta parte provido. Mútuo - Financiamento imobiliário. Cláusula que prevê a contratação de seguro pelo mutuário. Possibilidade da cobrança mensal - Cálculos que deverão ser refeitos seguindo os critérios estabelecidos para o débito principal. Recurso nesta parte parcialmente provido. Mútuo. Financiamento imobiliário. Realização da correção do saldo devedor previamente à amortização dos pagamentos. Admissibilidade – Súmula n.° 450, do STJ admitindo esta forma de cálculo Recurso nesta parte improvido. Mútuo. Financiamento imobiliário – Requerimento de restituição em dobro dos valores pagos a maior Inadmissibilidade art. 42, parágrafo único do CDC. Engano justificável configurado Recurso nesta parte improvido”.

“Juros – Capitalização – Ocorrência – Aplicação da ‘Tabela Price’ – Ilegalidade – Prática não permitida – Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal – Violação ao Artigo 4.° do Decreto 22626/33 – Recurso provido” (TJSP, ApCiv 943.227-3, 23.ª Câm. Dir. Privado, j. 14.09.2005, m.v., rel. Des. J. B. Franco de Godoi).

“Contrato – Financiamento imobiliário para construção da casa própria – Relação de consumo caracterizada – Aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor ‘ex officio’ – Possibilidade de discussão das cláusulas contratuais – Aplicação da Tabela ‘Price’ para amortização do capital mutuado – Ilegalidade que configura anatocismo – Capitalização – Ocorrência – Prática não permitida – Utilização, ademais, de diversos índices de correção decorrentes das mudanças econômicas que desconfiguram o sistema Realização da correção do saldo devedor e das prestações vincendas previamente à amortização dos pagamentos – Inadmissibilidade – Artigo 6.º, ‘c’, da Lei 4.380/64 – Determinação para que os cálculos das prestações antecedam o reajuste – Determinação de ofício” (TJSP, ApCiv 975.012-9, 23.ª Câm. Dir. Privado, j. 02.08.2006, v.u., rel. Des. J. B. Franco de Godoi).

“Sistema Financeiro da Habitação – Declaratória – Revisão de contrato de financiamento de imóvel – Amortização de dívida – Utilização da ‘Tabela Price’ – Método que, conforme o que vinha sendo entendido pela d. Turma Julgadora, implica em ilegal capitalização de juros (Decreto 22.626/33, arts. 4.° e 11) – Verificação, contudo, de que o mais importante no caso é que a taxa efetiva de juros do financiamento do SFH não supere, em nenhum momento de seu longo prazo, 10% ao ano – Taxa efetiva que há de ser aquela que permita que até o último ano do prazo de amortização do mútuo, esta não ultrapasse 10% efetivos ao ano, como estabelecido na Lei (art. 6.º, ‘e’, da Lei 4.680/64) – Sentença reformada nesse ponto – Recurso parcialmente provido” (TJSP, ApCiv 929.097-3, 23.ª Câm. Dir. Privado, j. 08.03.2006, v.u., rel. Des. Oséas Davi Viana).

“Contrato – Mútuo – Financiamento proporcionado pela instituição financeira para aquisição de casa própria – Aplicação da ‘Tabela Price’ para amortização do capital mutuado que, por si só, constitui ilegalidade por implicar capitalização – Utilização, ademais, de diferentes índices de correção decorrentes das mudanças econômicas que desfiguram o sistema – Realização da correção do saldo devedor e das prestações vincendas previamente à amortização dos pagamentos – Inadmissibilidade ante a prevenção do art. 6.º, alínea ‘c’ da Lei 4.380/64 – Determinação para que os cálculos das prestações antecedam o reajuste – Recurso parcialmente provido” (TJSP, ApCiv 1.218.850-0, 23.ª Câm. Dir. Privado, j. 25.04.2007, v.u., rel. Des. J. B. Franco de Godoi).

“Contrato bancário – credito rotativo em conta corrente e empréstimos – Relação de consumo – Cláusulas abusivas que são imprescritíveis e sujeitas a análise de ofício (artigos 1 e 51 do CDC) – Possibilidade de revisão da dívida por todo o período da relação negocial entre as partes – Capitalização de juros, inclusive pela ilegal utilização da Tabela Price e comissão de permanência, afastadas – Juros remuneratórios livres, mas que devem ser cobrados de forma linear e desde que previamente informado o consumidor (art. 46 do CDC), caso contrário, só podem ser cobrados no percentual de 1% ao mês – Correção da dívida pelos índices da Tabela Prática do E Tribunal de Justiça, sendo indevidos a multa e os juros de mora, pelo princípio da ‘exceptio non adimpleti contractus’ – Devolução do indevidamente cobrado de forma simples, eis que não provada a má-fé do banco – Procedência parcial da ação – Apelo provido em parte, com determinação” (TJSP, Ap 7.079.830-2, 23.ª Câm. Dir. Privado, j. 13.08.2008, rel. Des. Rizzatto Nunes).

24.ª Câmara:

“Sistema Financeiro da Habitação – Ação revisional de contrato firmado para aquisição de imóvel – Existência de relação de consumo – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Possibilidade – Contrato firmado após edição da Lei 8.078/90 – Tabela Price – Capitalização de juros – Inadmissibilidade – A tabela price implica ilegal capitalização dos juros. Se ilegal, deve ser expurgada do contrato – Apelo provido” (TJSP, ApCiv 7.030.968-3, 24.ª Câm. Dir. Privado, j. 23.06.2006, v.u., rel. Des. Salles Vieira).

“Sistema Financeiro da Habitação – Contrato hipotecário – ‘Tabela Price’ – Capitalização – Banco se utilizou, para promover a evolução da dívida, da aplicação da ‘Tabela Price’, a qual implica ilegal capitalização de juros, promovendo a indevida e exagerada evolução do saldo devedor – Sentença reformada – Recurso provido. (TJSP, ApCiv 7.031.057-9, 24.ª Câm. Dir. Privado, j. 15.03.2007, v.u., rel. Des. Salles Vieira).

“Instrumento particular de venda e compra de bem imóvel, financiamento com garantia hipotecária e outras avenças – carteira hipotecária – tabela price – capitalização – O banco se utilizou, para promover a evolução da dívida, da aplicação da ‘Tabela Price’, a qual implica em ilegal capitalização de juros, promovendo a indevida e exagerada evolução do saldo devedor – Encargo que deve ser expurgado. Apelo do autor provido” (TJSP, Ap 7067125500, 24.ª Câm. Dir. Privado, j. 28.08.2008, rel. Des. Salles Vieira).

Nos autos do Processo 320/97, perante a 5.ª Vara Cível de Goiânia-GO, asseverou o Juiz Carlos Alberto França: “Já em relação à capitalização de juros e utilização da tabela price, cuja ocorrência foi confirmada na perícia realizada, bastando verificar no laudo pericial anexado aos autos, tem razão o inconformismo dos autores. O fato de inexistir limitação legal de juros, vez que este juízo entende que o art. 193, § 3.º, da Constituição Federal ainda não está em vigor, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, não significa permissão para a capitalização mensal e a utilização da tabela price, que representa também capitalização mensal ou anatocismo. Ao responder os quesitos de ns. 3 e 12, formulados pelos autores, f., o Sr. Perito deixou claro a cobrança de juros capitalizados mensalmente e a utilização da tabela price. A capitalização mensal de juros não tem amparo legal para o caso em debate, devendo a capitalização acontecer somente anualmente e a utilização da tabela price representa enriquecimento sem causa do credor, vez que capitaliza juros sobre juros de forma antecipada, durante todo o período de vigência do contrato, não podendo ser aplicada, conforme reiteradamente tem decidido o E. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás”.

Mas o assunto ainda não é pacífico, havendo quem entenda diversamente:

“Contrato – Sistema Financeiro da Habitação – Cláusula – Revisão – Recorrente que alega a prática de anatocismo com base na utilização da Tabela Price – Não reconhecimento, na hipótese, pois este sistema de amortização é revestido de legalidade e reconhecido pela jurisprudência – Recurso improvido” (TJSP, Ap 1.001.692-3, 21.ª Câm. Dir. Privado, j. 21.9.2005, m.v., rel. Des. Heraldo de Oliveira Silva).

TJSP – 0013497-35.2009.8.26.0077 – Apelação – Relator: William Marinho – Comarca: Birigui – Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 19.06.2013 – Data de registro: 05.07.2013 – Outros números: 134973520098260077 – (...) Inexistência de anatocismo na Tabela Price, posto que esta constitui um sistema de amortização; ainda que aparente cobrança de juros compostos, estes são compensados mês a mês ao curso do contrato de financiamento. (...). Recurso não provido.

⁷ “Financiamento para compra de imóvel. Sistema Hipotecário. Capitalização de juros. Precedente da Corte. 1. A questão da capitalização emaranhada na aplicação da Tabela Price não pode ser apreciada em recurso especial, constituindo matéria de fato, na linha de precedentes da Corte. 2. Recurso especial não conhecido” (REsp 647.598/RS, 3.ª T., j. 21.02.2006, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 05.06.2006, p. 258).

“Civil – Sistema Financeiro da Habitação – Tabela Price – O reconhecimento da existência da capitalização de juros no sistema de amortização conhecido como Tabela Price extravasa da competência do Superior Tribunal de Justiça – ou diz respeito à interpretação de cláusula contratual (Súmula 5) ou versa sobre fato (Súmula 7). Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 710.704/RS, 3.ª T., j. 06.04.2006, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 29.05.2006, p. 235).

⁸ Mário Geraldo Pereira. Plano básico de amortização pelo sistema francês e respectivo fator de conversão. Tese de doutorado. São Paulo: Faculdade de Ciências Econômicas e Administrativas da Universidade de São Paulo, 1965, p. 176.

⁹ Mário Geraldo Pereira, op. cit., p. 13.

¹⁰ Vamos aclarar a fórmula através de um exemplo que consistirá em calcular o financiamento de R$ 11.255,08, a ser pago em 12 (doze) parcelas mensais e consecutivas, com juros de 1% ao mês de acordo com a tabela price, cujo resultado são parcelas de R$ 1.000,00.

n
Juros
Amortização
Prestação
Saldo devedor R$
Juro %
Demonstração de como se aplica juros sobre juros mês a mês.
Saldo devedor x percentual de juros = saldo devedor capitalizado.

0

11.255,08
1,0%
11.255,08 x 1% = 11.367,63 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

1
112,55
887,45
1.000,00
10.367,63
1,0%
10.367,63 x 1% = 10.471,30 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

2
103,88
896,32
1.000,00
9.471,30
1,0%
9.471,30 x 1% = 9.566,02 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

3
94,71
905,29
1.000,00
8.566,02
1,0%
8.566,02 x 1% = 8.651,68 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

4
85,86
914,34
1.000,00
7.651,68
1,0%
7.651,68 x 1% = 7.728,19 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

5
76,52
923,48
1.000,00
6.728,19
1,0%
6.728,19 x 1% = 6.795,48 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

6
67,28
932,72
1.000,00
5.795,48
1,0%
5.795,48 x 1% = 5.853,43 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

7
57,95
942,05
1.000,00
4.853,43
1,0%
4.853,43 x 1% = 4.901,97 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

8
48,53
951,47
1.000,00
3.901,97
1,0%
3.901,97 x 1% = 3940,99 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

9
39,02
960,98
1.000,00
2.940,99
1,0%
2.940,99 x 1% = 2970,40 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

10
29,41
970,59
1.000,00
1.970,40
1,0%
1.970,40 x 1% = 1.990,10 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

11
19,70
980,30
1.000,00
990,10
1,0%
990,10 x 1% = 1.000,00 - 1.000,00 = saldo devedor seguinte

12
9,90
999,10
1.000,00
0,00

744,92
11.255,08
12.000,00

Pelo que se observa, os R$ 11.255,08 iniciais transformaram-se em R$ 12.000,00. Pagou-se, assim, R$ 744,92 de juros. Com efeito, na coluna da direita é possível visualizar perfeitamente os juros aplicados uns sobre os outros, vez que sempre incidentes sobre o valor total de capital, antes da amortização que, aliás, não representa uma parcela igual ao capital em razão do prazo, restando parcela extra de capital para incidência de novos juros. A título de comparação, imaginemos a cisão do capital em várias parcelas iguais, sobre as quais é aplicada a fórmula para cálculo do montante, de acordo com a fórmula que aplica capitalização simples, ou seja: “S = P x (1+ i x n)”, na qual: P = principal; i = taxa de juros; n = prazo; S = valor futuro; para o mesmo valor e prazo e cada parcela representada por um doze avos do capital inicial, as parcelas com vencimentos mais distantes teriam juros maiores em razão do prazo estipulado para a devolução da parcela de capital correspondente e o resultado é o que segue:

Conclusão da nota 10.

Parcela n. | Juros | Amortização | Prestação | Juro %
1 | 9,38 | 937,92 | 947,30 | 1,0%
2 | 18,75 | 937,92 | 956,67 | 2,0%
3 | 28,14 | 937,92 | 966,06 | 3,0%
4 | 37,51 | 937,92 | 975,43 | 4,0%
5 | 46,90 | 937,92 | 984,82 | 5,0%
6 | 56,27 | 937,92 | 994,19 | 6,0%
7 | 65,65 | 937,92 | 1.003,57 | 7,0%
8 | 75,03 | 937,92 | 1.012,95 | 8,0%
9 | 84,41 | 937,92 | 1.022,33 | 9,0%
10 | 93,79 | 937,92 | 1.031,71 | 10,0%
11 | 103,17 | 937,92 | 1.041,09 | 11,0%
12 | 112,55 | 937,92 | 1.050,47 | 12,0%
Soma: | 731,55 | 11.255,08 | 11.986,59 |

Portanto, nesse pequeno exemplo, usando a tabela price, o devedor pagaria R$ 744,92 de juros, e, ao revés, utilizando juros simples sobre cada parcela de capital, o pagamento seria menor, ou seja, R$ 731,55.

¹¹ S = P x (1+i)n na qual: P = principal ou capital; i = taxa de juros; n = prazo; S = valor futuro.

¹² José Dutra Vieira Sobrinho, op. cit., p. 80. Nesse sentido, aplicado o FVA (fator de valor atual) de acordo com os juros capitalizados de forma composta às prestações apuradas pelo sistema francês, no mesmo exemplo da nota anterior, com capital inicial de R$ 11.255,08 para pagamento em doze parcelas e juros de 1% ao mês, o resultado obtido é o seguinte:

Parcela n. | Prestação | Valor presente | Juros mensais %
1 | 1.000,00 | 990,01 | 1,0%
2 | 1.000,00 | 980,30 | 1,0%
3 | 1.000,00 | 970,59 | 1,0%
4 | 1.000,00 | 960,98 | 1,0%
5 | 1.000,00 | 951,47 | 1,0%
6 | 1.000,00 | 942,05 | 1,0%
7 | 1.000,00 | 932,72 | 1,0%
8 | 1.000,00 | 923,72 | 1,0%
9 | 1.000,00 | 914,34 | 1,0%
10 | 1.000,00 | 905,29 | 1,0%
11 | 1.000,00 | 896,32 | 1,0%
12 | 1.000,00 | 887,44 | 1,0%
Soma: | 12.000,00 | 11.255,08 |

Tendo em vista que fórmulas matemáticas são abstrações e, por conseguinte, requerem comprovação, podemos utilizar a fórmula para obtenção do montante pela sistemática dos juros compostos, ou seja, S = P x (1+i)n sobre qualquer dessas parcelas de valor presente, que o resultado será, exatamente, a prestação obtida pelo sistema francês (lembrando que P = principal ou capital; i = taxa de juros; n = prazo; S = valor futuro).

Vejamos, por exemplo, a sexta prestação, cujo valor presente (P) equivale a R$ 942,05. Aplicados juros de 1% ao mês (i), pelo prazo de seis meses (n). O resultado, por evidente, será de R$ 1.000,00, ou seja, aquela prestação apurada pelo sistema francês.

Não resta dúvida, assim, que há juros compostos na tabela price.

¹³ “Queira o sr. perito informar se a metodologia price, bem como qualquer tipo de metodologia de cálculo que se utilize de juros compostos, prestigiam a contagem de ‘juros sobre juros’. Justifique a resposta.

“Resposta: À guisa de intróito, afigura-se-nos de bom alvitre trazer a lume algumas observações conceituais sobre o ‘sistema price’, resgatadas do já mencionado livro Matemática financeira objetiva e aplicada, de Abelardo de Lima Puccini, e da apostila Curso de matemática financeira básica, que editamos em junho de 1996:

“Sistema price: Série Uniforme (Prestações Iguais)

“1.1 Considerações Preliminares

“Bastante difundido nos meios comerciais brasileiros, o sistema price tem por característica primordial a igualdade absoluta do valor monetário de suas prestações, nas quais se enclausuram, além das verbas amortizadoras do principal financiado, os juros cobrados pelos agentes emprestadores.

“Constitui-se, deste modo, relação fundamental do modelo em estudo: Prestação = Amortização + Juros.

“Para a obtenção dos valores relativos a cada uma das parcelas integrantes da precitada relação, deve-se observar, com rigor científico, a seguinte sequencial:

“a) em primeiro lugar, calcula-se o valor da prestação constante, podendo-se, para tanto, contar com o auxílio da calculadora financeira HP-12C;

“b) a seguir, efetua-se o cálculo dos juros do período, aplicando-se a taxa contratual sobre o saldo devedor acumulado (montante) existente no início do período correspondente;

“c) por fim, calcula-se o valor da amortização do principal financiado, ou seja, a diferença entre o valor da prestação constante (a) e o valor dos juros do período (b).

“Com o passar do tempo, ao passo em que o valor dos juros vai decrescendo gradativamente, as amortizações, inverso modo, vão se tomando cada vez mais expressivas, de sorte que a adição dos valores de ambas as parcelas sempre resulte no valor da prestação constante (...).

“Sistema price: Série Uniforme (Prestações Iguais)

“1.2 Propriedades

“O exemplo acima permite-nos, também, deduzir as duas propriedades essenciais do sistema price:

“– qualquer termo da amortização é igual ao seu antecedente multiplicado por (1+i);

“– o saldo devedor remanescente será sempre o valor presente das prestações vincendas.

“É de todo proveitoso que se confira a exatidão das propriedades enunciadas, empregando-se, para tanto, os valores constantes da tabela acima”.

“Rememoremos os postulados básicos que informam o modelo francês de amortização, a conhecida tabela price e passemos à questão nuclear que motivou a formulação do quesito em análise, qual seja, se a metodologia price, bem como qualquer tipo de metodologia de cálculo que se utilize de juros compostos, prestigiam a contagem de juros sobre juros (...).

“O que até aqui dissemos já permite depreender ser afirmativa a resposta deste vistor, na medida em que, quer no bojo do sistema price, em particular, quer no das demais hipóteses metodológicas especuladas, a base de cálculo sobre a qual incidirá a taxa de juros será sempre o saldo da principal acrescido dos juros acumulados até o período imediatamente anterior, em síntese, o montante.

“Em acréscimo, relembramos que nos domínios da Matemática Financeira a capitalização composta de juros (contagem de juros sobre juros) se verifica sempre que se emprega fórmula aritmética onde se embute a expressão (1+i)n, por isso mesmo denominada de fator de capitalização ou fator de acumulação de capital, cabendo, por oportuno, reavivar que:

“a) o dinheiro cresce mais rapidamente a juros compostos do que a juros simples;

“b) a juros compostos o dinheiro cresce exponencialmente e em progressão geométrica ao longo do tempo;

“c) em síntese: no regime de juros simples tem-se como base de cálculo o principal; no de juros compostos, o montante.

“No âmbito do modelo price, especificamente, a capitalização de juros se faz incontroversa quando se contempla a fórmula utilizada para o cálculo das prestações constantes da série postecipada, dentro da qual se encastela. sem nenhum pudor, o fator exponencial (1+i)n” (Márcio Melo Casado, op. cit., p. 125-127.)

¹⁴ Richard Price, op. cit., p. 228.

¹⁵ Abelardo de Lima Puccini. Matemática financeira, p. 74.

¹⁶ Clóvis de Faro. Matemática financeira, p. 74.

¹⁷ Walter de Francisco, op. cit., p. 44.

¹⁸ De acordo, inclusive, com pareceres judiciais apresentados pelo ilustre experto Pedro Afonso Gomes.

¹⁹ De acordo com a fórmula para cálculo de juros capitalizados de forma simples aplicados sobre parcelas do capital, no primeiro vencimento de um empréstimo de R$ 100.000,00, amortizável em cem meses, com juros de 1% ao mês, a parcela corresponde a R$ 1.010,00, sendo R$ 1.000,00 de capital de R$ 10,00 de juros, na exata medida em que o capital devolvido ficou um mês com o sujeito passivo da obrigação (R$ 1.000,00 X 1% X 1 mês); no segundo mês, a prestação corresponde a R$ 1.020,00, com R$ 1.000,00 de capital e R$ 20,00 de juros (R$ 1.000,00 X 1% X 2 meses) e assim por diante, de modo que no centésimo mês a parcela seria de R$ 2.000,00, distribuída em R$ 1.000,00 de capital e R$ 1.000,00 de juros (R$ 1.000,00 X 1% X 100 meses).

As diferenças entre os juros simples e os juros compostos, em termos nominais, são exacerbadas em razão de prazos maiores, principalmente em razão do cálculo exponencial dos juros no sistema da tabela price.

Antes de qualquer conclusão, convém examinar um exemplo que demonstra a capitalização mensal de juros e a cobrança de juros sobre juros na tabela price.

Avaliemos o sistema de amortização pela tabela price aplicada a um financiamento de R$ 100.000,00, a ser pago em quatro parcelas mensais, com juros de 1% ao mês, o que resulta em parcelas de R$ 25.628,11.

Procedendo as amortizações pelo sistema da tabela price, obviamente, ao final, o saldo devedor será tendente a zero.

Todavia, utilizado o sistema de juros simples calculados sobre cada parcela de capital, mantida a mesma parcela calculada pela tabela price, o resultado seria outro:

1.ª parcela:

Saldo inicial: R$ 100.000,00 (somente capital);

Juros sobre a primeira fração de capital: R$ 250,00 (R$ 25.000,00 X 1% ao mês X 1 mês);

Parcela total (tabela price): R$ 25.628,11 (R$ 250,00 de juros e R$ 25.378,11 de amortização de capital);

Saldo no final do mês: R$ 74.621,89 devedor (R$ 100.000,00 – R$ 25.378,11).

2.ª parcela:

Saldo anterior: R$ 74.621,89 (somente capital);

Juros sobre a segunda fração de capital: R$ 500,00 (R$ 25.000,00 X 1% X 2 meses);

Parcela total (tabela price): R$ 25.628,11 (R$ 500,00 de juros e R$ 25.128,11 de amortização de capital);

Saldo no final do mês: R$ 49.493,78 devedor (R$ 74.621,89 – R$ 25.128,11).

3.ª parcela:

Saldo anterior: R$ 49.493,78 (somente capital);

Juros sobre a segunda fração de capital: R$ 750,00 (R$ 25.000,00 X 1% X 3 meses); Parcela total (tabela price): R$ 25.628,11 (R$ 750,00 de juros e R$ 24.878,11 de amortização de capital);

Saldo no final do mês: R$ 24.615,67, devedor (R$ 49.493,78 – R$ 24.878,11).

4.ª parcela:

Saldo anterior: R$ 24.615,67 (somente capital);

Juros sobre a segunda fração de capital: R$ 1.000,00 (R$ 25.000,00 X 1% X 4 meses);

Parcela total (tabela price): R$ 25.628,11 (R$ 1.000,00 de juros e R$ 24.628,11 de amortização de capital);

Saldo no final do mês: R$ 12,44 credor (R$ 24.615,67 – R$ 24.628,11).

Pela tabela price, verifica-se que foram cobrados R$ 2.512,44 de juros (R$ 25.628,11 X 4 – R$ 100.000,00).

Todavia, seriam devidos R$ 2.500,00 (R$ 250,00 + R$ 500,00 + R$ 750,00 + R$ 1.000,00).

Sendo assim, a conclusão é a mesma: o devedor teria saldo a seu favor de R$ 12,44, ou, seja, teria pago 0,4976% a mais em relação aos juros devidos.

Ampliado o prazo para quinze anos, pela tabela price, a diferença corresponderia a 25,0276% sobre os juros calculados sobre cada parcela de capital, pela fórmula de cálculo de juros simples aplicada a cada parcela do capital.

²⁰ José Dutra Vieira Sobrinho, op. cit., p. 82.

²¹ S = P x (1+i x n), na qual: P = principal ou capital; i = taxa de juros; n = prazo; S = valor futuro.

²² A assertiva, supedaneada no art. 6.° do Decreto 22.626/33, resta demonstrada abaixo, onde primeiro calculamos, pela tabela price, a prestação mensal de R$ 1.200,17 para o empréstimo de R$ 100.000,00, amortizável em 180 meses com taxa de juros de 1% ao mês, que importa no pagamento de R$ 116.029,63 (Pedro Afonso Gomes e Luiz Antonio Scavone Junior):

Amortização: tabela price; Valor: R$ 100.000,00;

Prazo: 180 meses.

Mês | Juros % | Juros | Prestação | Amortização de Juros | Amortização de Capital | Capital
0 |  |  |  |  |  | 100.000,00
1 | 1,0% | -1.000,00 | 1.200,17 | 1.000,00 | 200,17 | -99.799,83
2 | 1,0% | -998,00 | 1.200,17 | 998,00 | 202,17 | -99.597,66
3 | 1,0% | -995,98 | 1.200,17 | 995,98 | 204,19 | -99.393,46
4 | 1,0% | -993,93 | 1.200,17 | 993,93 | 206,24 | -99.187,23
5 | 1,0% | -991,87 | 1.200,17 | 991,87 | 208,30 | -98.978,93

(...)

Mês | Juros % | Juros | Prestação | Amortização de Juros | Amortização de Capital | Capital
176 | 1,0% | -58,24 | 1.200,17 | 58,24 | 1.141,93 | -4.682,09
177 | 1,0% | -46,82 | 1.200,17 | 46,82 | 1.153,35 | -3.528,74
178 | 1,0% | -35,29 | 1.200,17 | 35,29 | 1.164,88 | -2.363,86
179 | 1,0% | -23,64 | 1.200,17 | 23,64 | 1.176,88 | -1.187,33
180 | 1,0% | -11,87 | 1.199,20 | 11,87 | 1.187,33 | 0,00
total |  | -116.029,63 | 216.029,63 | 116.029,63 | 100.000,00 |

Todavia, mantido o mesmo capital, calculados juros simples sobre cada parcela do capital, ou seja, R$ 555,55 pela fórmula de apuração do montante (valor futuro), ou seja S = P x (1+i x n), na qual: P = principal ou capital; i = taxa de juros; n = prazo; S = valor futuro, o valor total de juros importa em R$ 90.500,00:

Juros: simples, sobre cada parcela de capital;

Valor: R$ 100.000,00;

Prazo: 180 meses.

Mês | Juros % | Prestação de Capital | Prestação de Juros | Prestação total
0 |  |  |  | 100.000,00
1 | 1,0% | 555,56 | 5,56 | 581,11
2 | 2,0% | 555,56 | 11,11 | 566,67
3 | 3,0% | 555,56 | 16,67 | 572,22
4 | 4,0% | 555,56 | 22,22 | 577,78
5 | 5,0% | 555,56 | 27,78 | 583,33

Mês | Juros % | Prestação de Capital | Prestação de Juros | Prestação total
176 | 176,0% | 555,56 | 977,78 | 1.533,33
177 | 177,0% | 555,56 | 983,33 | 1.538,89
178 | 178,0% | 555,56 | 988,89 | 1.544,44
179 | 179,0% | 555,56 | 994,44 | 1.550,00
180 | 180,0% | 555,56 | 1.000,00 | 1.555,56
total |  | 100.000,00 | 90.500,00 | 190.500,00

²³ Mantido o capital de R$ 100.000,00, prazo e prestação pela tabela price, calculados juros capitalizados de forma simples sobre cada parcela do capital, ou seja, R$ 555,55, é encontrada a taxa de juros de 1,2821% ao mês (Pedro Afonso Gomes e Luiz Antonio Scavone Junior):

Amortização: juros simples;

Valor: R$ 100.000,00;

Prazo: 180 meses.

Mês | Juros % | Juros | Prestação | Amortização de Juros | Amortização de Capital | Capital
0 |  |  |  |  |  | 100.000,00
1 | 1,2821% | -7,12 | 1.200,17 | 7,12 | 1.193,05 | -98,806,95
2 | 1,2821% | -14,25 | 1.200,17 | 14,25 | 1.185,92 | -97.621,03
3 | 1,2821% | -21,37 | 1.200,17 | 21,37 | 1.178,80 | -96.442,23
4 | 1,2821% | -28,49 | 1.200,17 | 928,49 | 1.171,68 | -95.270,55
5 | 1,2821% | -35,61 | 1.200,17 | 35,61 | 1.164,56 | -94.105,99

(...)

Mês | Juros % | Juros | Prestação | Amortização de Juros | Amortização de Capital | Capital
176 | 1,2821% | -1.253,61 | 1.200,17 | 1.253,61 | 53,44 | 285,53
177 | 1,2821% | -1.260,73 | 1.200,17 | 1.260,73 | 60,56 | 224,97
178 | 1,2821% | -1.267,85 | 1.200,17 | 1.267,85 | 67,68 | 157,29
179 | 1,2821% | -1.274,98 | 1.200,17 | 1.274,98 | 74,81 | 82,48
180 | 1,2821% | -1.282,10 | 1.199,62 | 1.282,10 | 82,48 | 0,00
|  | 116.030,05 | 216.030,05 | 116.030,05 | 100.000,00 |

²⁴ João Batista Lopes. A prova no direito processual civil, p. 125.

²⁵ João Batista Lopes, idem, p. 123.

²⁶ Oziel Chaves (Há anatocismo na tabela price? Disponível em: <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 22.06.2000) afirma que “não são as taxas de juros e nem os períodos de vencimentos que caracterizam a capitalização composta. Os contratos, data venia e salvo melhor entendimento, podem estabelecer livremente tanto as taxas aplicáveis em cada período de vencimento, como os vencimentos, que não têm a obrigação de ser a cada 30 (trinta) dias.” Parece-nos que não procede essa afirmação, tendo em vista as limitações incidentes sobre as taxas máximas em muitos casos. De qualquer forma, continua o economista:

“O importante é não adicionar juros ao principal e, sobre o montante (principal + juros), calcular novos juros. Infelizmente, a maioria dos livros de matemática financeira contém imprecisões conceituais que levam a interpretações falsas. No que tange à TIR – Taxa Interna de Retorno, esse cálculo se destina a apurar qual a taxa efetiva de um fluxo de caixa, verificando, ao final, em que essa taxa é diferente da taxa de atratividade prevista para um investimento. Tal apuração da TIR é feita por taxas compostas, o que não significa, necessariamente, juros compostos.”

Com todo respeito, não concordamos na exata medida dos fundamentos da tese de doutorado de Mário Geraldo Pereira com tal orientação (Plano básico de amortização pelo sistema francês e respectivo fator de conversão. Tese de doutorado. São Paulo: Faculdade de Ciências Econômicas e Administrativas da Universidade de São Paulo, 1965, 176 p.). Sendo assim, se o fator de recuperação de capital é apurado através de juros compostos no sistema francês, nos parece um contra-senso afirmar o contrário com fundamento na premissa de juros compostos no fator de valor atual contidos nas séries de pagamento.

Nessa medida, encontramos alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, a par de toda ciência matemática, afirmam a inexistência de juros capitalizados no sistema de amortização pela Tabela Price. Segue exemplo: “Embargos de devedor – financiamento imobiliário – Correção do saldo devedor pelos índices de poupança – Possibilidade de utilização da TR nos financiamentos imobiliários, assim como da ‘Tabela Price’ – Ausência de capitalização indevida dos encargos – Recurso desprovido” (TJSP, Ap 7045028700, 20.ª Câm. Dir. Privado, j. 14.10.2008, rel. Des. Carlos Vieira Von Adamek).

²⁷ Para se ter uma ideia do que representa a progressão do sistema francês, R$ 100.000,00, financiados em 15 anos (180 meses) pela tabela price, resulta em parcelas de R$ 1.200,17. Esse valor de parcela multiplicado pelo prazo do financiamento, sem contar correção monetária, equivale a R$ 216.030,25, já no início do contrato. No mesmo sentido, as perícias do ilustre técnico e perito, Pedro Afonso Gomes.

²⁸ Mário Geraldo Pereira. Plano básico de amortização pelo sistema francês e respectivo fator de conversão. Tese de doutorado. São Paulo: Faculdade de Ciências Econômicas e Administrativas da Universidade de São Paulo, 1965, p 176.

²⁹ Carlos Pinto Del Mar, op. cit., p. 65 e ss.

³⁰ Corresponde a 12% ao ano, com capitalização composta mensal.

³¹ Carlos Pinto Del Mar, op. cit., p. 80.

³² Carlos Pinto Del Mar, op. cit., p. 91.

³³ Orlando Gomes. Contratos, cit., p. 42.

³⁴ Luiz Antonio Scavone Junior. Os Contratos Imobiliários e a previsão de aplicação da tabela price – Anatocismo. Revista de Direito do Consumidor, n. 28, p. 129-145, out.-dez. 1998, e Obrigações: abordagem didática. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

³⁵ Roberto Senise Lisboa. Contratos difusos e coletivos, p. 159.

³⁶ Basta abrir os jornais e perceber que os anúncios, quando mencionam o fato da aplicação da tabela price, o fazem em letras miúdas, praticamente ilegíveis, muitas vezes utilizando a sigla “TP”.

³⁷ Desborda do objetivo deste trabalho a análise vertical dos institutos consumeristas tratados neste tópico. Nosso objetivo é de apenas chamar a atenção da sua presença relacionada ao tema.

³⁸ Márcio Mello Casado. Tabela price: uso no crédito ao consumo. Revista Jurídica. n. 257, p. 146-159, Sapucaia do Sul, mar. 1999.

³⁹ Luiz Antonio Scavone Junior. Os contratos imobiliários e a previsão de aplicação da tabela price – Anatocismo, cit., p. 129; Obrigações: abordagem didática. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. Outrossim, nos contratos de mútuo hipotecário bancário, é evidente a infração ao dever de informação exigido pela Lei 8.078/90. Com efeito, muitos contratos mencionam, como sistema de amortização, apenas a sigla “TP”. Outros ainda trazem o significado da sigla. Todavia, de qualquer forma, seria impossível ao homem médio, sem contar os matemáticos, contadores, economistas, administradores e demais pessoas versadas em ciências exatas, avaliar o alcance da referida sigla e efetuar os cálculos envolvidos.

⁴⁰ Abelardo de Lima Puccini. Matemática financeira objetiva e aplicada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 21.

⁴¹ Roberto Senise Lisboa. Contratos difusos e coletivos, cit., p. 158 e 354.

⁴² Fábio Ulhoa Coelho. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 137.

⁴³ Interessante, nesse sentido, a lição de Carlos Ferreira de Almeida, citado por Márcio Melo Casado, ao comentar dispositivo semelhante ao art. 46 da lei consumerista no direito português: “Não se tem considerado suficiente, no crédito ao consumo a simples proibição da publicidade enganadora; julga-se indispensável impor regras positivas de informação das condições que serão praticadas, em especial no que concerne aos custos efectivos da operação. Uma taxa de juro indicada genericamente pode ser ilusória, por exemplo, se incidir sobre todo o capital em dívida, sem tomar em conta as sucessivas amortizações; a inclusão de comissões diversas, alegadamente para despesas, pode significar um aumento real de encargos percentuais sobre o valor em dívida. A ‘taxa efectiva global’ (TEG) é uma indicação obrigatória na publicidade em vários países, consistindo na razão entre os custos totais e o valor efectivo em dívida, expresso em percentagem anual (assim, a lei francesa de 28.09.1966 e a proposta CCE, arts. 3.° e 5.º)” (Carlos Ferreira de Almeida. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Almedina, 1982, p. 146 e p. 148, apud Márcio Melo Casado, op. cit., p. 141).

⁴⁴ Márcio Mello Casado, op. cit., p. 141.

⁴⁵ Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 83.

⁴⁶ Fábio Ulhoa Coelho, op. cit., p. 137.

⁴⁷ Alberto do Amaral Junior. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 198.

⁴⁸ Nelson Nery Junior et alii. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 541.

⁴⁹ Márcio Melo Casado, op. cit., p. 142.

⁵⁰ Nelson Nery Junior et alii. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 551. “Contrato de adesão” é aquele em que não há qualquer escolha, ou seja, o consumidor não pode optar por outro fornecedor, devendo aceitar o contrato caso deseje o produto ou serviço, como ocorre, atualmente, por exemplo, com o fornecimento de água. Já no “contrato por adesão” existe escolha. Com efeito, apesar de o contrato ter sido redigido pelo fornecedor com apresentação de cláusulas prontas, o consumidor poderá optar por outro fornecedor caso não concorde com o negócio imposto pelo fornecedor.

⁵¹ Arruda Alvim; Thereza Alvim; Eduardo Arruda Alvim; James Marins. Código do Consumidor comentado, p. 265.

⁵² Arruda Alvim et alii, op. cit., p. 267. O Prof. Arruda Alvim, supedaneado em Cian e Trabucchi (Commentario breve al Codice Civile. Padova: Cedam, 1984, p. 929), salienta que a comunis opinio indica a interpretação contrária a quem redigiu o contrato de adesão, citando, inclusive, o art. 1.370 do Código Civil italiano, o art. 1.288 do Código Civil espanhol e o art. 1.162 do Código Civil belga.

⁵³ “No caso dos contratos em que as cláusulas propostas ao consumidor estejam, na totalidade ou em parte, consignadas por escrito, essas cláusulas deverão ser sempre redigidas de forma clara e compreensível. Em caso de dúvida sobre o significado de uma cláusula, prevalecerá a interpretação mais favorável ao consumidor. Esta regra de interpretação não é aplicável no âmbito dos processos previstos no n. 2 do art. 7.º.”

⁵⁴ Márcio Melo Casado, op. cit., p. 143.

⁵⁵

na qual: P = principal ou capital inicial; i = taxa de juros; n = prazo (exponencialmente considerado); R = prestações (parcelas).

⁵⁶ Newton De Lucca. Direito do consumidor, p. 68.

⁵⁷ Márcio Mello Casado, op. cit., p. 135.

⁵⁸ Arruda Alvim et alii, op. cit., p. 258-259 e 268.

⁵⁹ Luiz Antonio Scavone Junior. Os Contratos Imobiliários e a previsão de aplicação da tabela price – Anatocismo, cit., p. 129, e Obrigações: abordagem didática. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

⁶⁰ Contratos de compromisso de compra e venda de imóveis e contratos de mútuo hipotecário.

⁶¹ Arruda Alvim et alii, op. cit., p. 259.

⁶² Fábio Ulhoa Coelho, op. cit., p. 137.

⁶³ José Dutra Vieira Sobrinho, op. cit., p. 230. A título de exemplo, pelo sistema de amortização constante, o valor de R$ 11.255,08 a taxa de juros de 1% ao mês, corresponde, em 12 meses, às seguintes prestações:

Parcela n. | Juros % | Juros | Amortização | Prestação | Saldo devedor
|  |  |  |  | 11.255,08
1 | 1% | 112,55 | 937,92 | 1.050,47 | 10.317,08
2 | 1% | 103,17 | 937,92 | 1.041,09 | 9.379,23
3 | 1% | 93,79 | 937,92 | 1.031,71 | 8.441,31
4 | 1% | 84,41 | 937,92 | 1.022,33 | 7.503,39
5 | 1% | 75,03 | 937,92 | 1.012,95 | 6.565,46
6 | 1% | 65,65 | 937,92 | 1.033,57 | 5.627,54
7 | 1% | 56,27 | 937,92 | 994,19 | 4.689,62
8 | 1% | 46,90 | 937,92 | 984,82 | 3.751,69
9 | 1% | 37,51 | 937,92 | 975,43 | 2.813,77
10 | 1% | 28,14 | 937,92 | 966,06 | 1.875,85
11 | 1% | 18,75 | 937,92 | 956,67 | 937,92
12 | 1% | 9,38 | 937,92 | 947,30 | 0,00
Soma |  | 731,55 | 11.255,08 | 11.986,59 |

⁶⁴ S = P x (1+ i x n), na qual: P = principal; i = taxa de juros; n = prazo; S = valor futuro. Para o mesmo valor e prazo do exemplo da nota anterior, as parcelas com vencimentos mais distantes teriam juros maiores em razão do prazo estipulado para a devolução da parcela de capital correspondente e o resultado é o que segue:

Parcela n. | Juros | Amortização | Prestação | Juros %
1 | 9,38 | 937,92 | 947,30 | 1,0%
2 | 18,75 | 937,92 | 956,67 | 2,0%
3 | 28,14 | 937,92 | 966,06 | 3,0%
4 | 37,51 | 937,92 | 975,43 | 4,0%
5 | 46,90 | 937,92 | 984,82 | 5,0%
6 | 56,27 | 937,92 | 994,19 | 6,0%
7 | 65,65 | 937,92 | 1.003,57 | 7,0%
8 | 75,03 | 937,92 | 1.012,95 | 8,0%
9 | 84,41 | 937,92 | 1.022,33 | 9,0%
10 | 93,79 | 937,92 | 1.031,71 | 10,0%
11 | 103,17 | 937,92 | 1.041,09 | 11,0%
12 | 112,55 | 937,92 | 1.050,47 | 12,0%
Soma: | 731,55 | 11.255,08 | 11.986,59 |

⁶⁵ José Dutra Vieira Sobrinho, op. cit., p. 25. Assim, aplicada a fórmula

Parcela n. | Prestação | Valor presente | Juros mensais %
1 | 1.000,00 | 990,01 | 1,0%
2 | 1.000,00 | 980,30 | 1,0%
3 | 1.000,00 | 970,59 | 1,0%
4 | 1.000,00 | 960,98 | 1,0%
5 | 1.000,00 | 951,47 | 1,0%
6 | 1.000,00 | 942,05 | 1,0%
7 | 1.000,00 | 932,72 | 1,0%
8 | 1.000,00 | 923,72 | 1,0%
9 | 1.000,00 | 914,34 | 1,0%
10 | 1.000,00 | 905,29 | 1,0%
11 | 1.000,00 | 896,32 | 1,0%
12 | 1.000,00 | 887,44 | 1,0%
Soma: | 12.000,00 | 11.255,08 |

5

A LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS

Sumário: 5.1 O limite dos juros no direito brasileiro – 5.2 Os juros convencionais moratórios – 5.3 Os juros convencionais compensatórios – 5.4 Limites decorrentes de leis especiais e conclusões.

5.1 O limite dos juros no direito brasileiro

Ao revés do que ocorre, em regra, no direito estrangeiro, no Brasil existem normas que limitam as taxas de juros que podem ser convencionadas nos contratos (juros convencionais).

Nem sempre foi assim. Com efeito, impregnado por exacerbado liberalismo e individualismo, o Código Civil de 1916 determinou a liberdade de fixação das taxas de juros compensatórios decorrentes de mútuo feneratício,¹ obrigatoriamente previstos no contrato, na exata medida da disposição insculpida no seu art. 1.262, nos seguintes termos: “É permitido, mas só por cláusula expressa, fixar juros ao empréstimo de dinheiro ou outras coisas fungíveis. Esses juros podem fixar-se abaixo ou acima da taxa legal (art. 1.062), com ou sem capitalização”.

Somente nos casos em que, embora houvesse previsão de incidência de juros, inexistisse pactuação da taxa a ser aplicada, como vimos, aplicava-se a taxa legal de juros, ou seja, de 6% ao ano, nos termos do art. 1.063 do Código Civil de 1916.

Quanto aos juros moratórios, de acordo com os arts. 1.062 e 1.064 do Código Civil de 1916, mesmo que as partes sequer tivessem convencionado sua incidência, a taxa legal era de 6% ao ano.

No âmbito do Código Civil de 2002, conforme tratamos no Capítulo 3 (3.3.1), na ausência de estipulação entre as partes, foi estabelecida uma taxa de juros legais moratórios, equivalente à taxa de juros decorrente da mora no pagamento de impostos à Fazenda Nacional (art. 406).

Em qualquer caso, entendemos que essa taxa do Código Civil de 2002 está fixada em 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional e art. 5.° do Decreto 22.626/33,² o que se afirma na exata medida em que a taxa Selic, instituída por leis ordinárias (Leis 9.065/95 e 9.779/99), não pode ser aplicada em detrimento do art. 161, § 1.º, do CTN, em razão do princípio da hierarquia, vez que o Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei materialmente complementar (art. 34 do ADCT).

Assim, se o art. 161, § 1.º, do CTN, materialmente complementar, determina que a taxa para pagamento de tributos em mora é de 1% ao mês, essa é a taxa legal de juros moratórios.

Essa nossa orientação, presente desde a primeira edição deste livro, foi adotada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Com efeito, os seguintes julgados:

“Juros moratórios – Contrato – Honorários advocatícios – Ausente a previsão contratual, deve ser aplicada a Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que se mostra adequada para recompor as perdas com o fenômeno inflacionário, mas com incidência em data anterior, computandose os juros de mora a partir da citação à taxa legal de 0,5% ao mês (art. 1.062 do Código Civil de 1916), até 11.01.2003, e, a partir de 12.01.2003, serão contados no percentual de 1% ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil atual, c.c. § 1.º, do artigo 161 do Código Tributário Nacional (TJSP, ApCiv c/ rev. 904.519-0/4, 34.ª Câm. de Direito Privado, v.u., rel. Des. Irineu Pedrotti, 27.09.2006, Voto 9865)”.

“Juros Moratórios – Extensão de Gratificação por Atividade de Magistério (GAM) aos inativos – Incidência dos juros de mora a partir da citação (art. 405 do Código Civil e art. 219 do Código de Processo Civil) à razão de 1% ao mês, visto que esta é a taxa cobrada pela Fazenda Pública daqueles que lhe devem, contribuintes ou não (art. 406 do CC e art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional – Inaplicabilidade do art. 1.º-F da Lei 9.494/97 – Recurso improvido. (TJSP, ApCiv 670.058-5/4, 9.ª Câm. Direito Público, rel. Rebouças de Carvalho, 22.8.2007, v.u., Voto 162)”.

Nesse sentido, mesmo com a revogação do § 3.° do art. 192 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional 40/2003,³ os juros legais continuam sendo de 12% ao ano.

Lembre-se que o Código Civil de 2002 não estabeleceu uma taxa de juros legais compensatórios, fazendo-se mister a integração em razão da lacuna. Conseguintemente, por analogia, a taxa de juros legais compensatórios é a mesma estipulada para os juros legais moratórios, ou seja, aquela referente à mora no pagamento de impostos à Fazenda Nacional: 1% ao mês (art. 406 do CC/2002 c/c o art. 161, § 1.º, do CTN).

Posta assim a questão, tirante as hipóteses de juros legais, convém verificar as limitações incidentes à contratação da taxa de juros, ou seja, até que ponto as partes podem, mediante manifestação volitiva elevar as taxas legais de juros.

5.2 Os juros convencionais moratórios

Os juros convencionais moratórios, ou seja, aqueles devidos em razão da mora e da convenção entre as partes, estão limitados à taxa 12% ao ano. O limite imposto aos juros convencionais moratórios decorre dos arts. 1.° e 5.° do Decreto 22.626/33, este último determinando que é admitido, pela mora dos juros contratados, “que estes sejam elevados de 1% e não mais”.

Essa é a mesma conclusão que se extrai do Código Civil de 2002, na medida da interpretação do seu art. 406, cumulado com o art. 5.° do Decreto 22.626/33 e art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

Sendo assim, ainda que o art. 406 do Código Civil de 2002 tenha definido apenas a taxa legal de juros moratórios, aplicável quando não houver convenção dessa espécie ou quando a lei determinar sua aplicação, certo é que as partes não poderão convencionar livremente esses juros, ainda que a Emenda Constitucional 40/2003 tenha suprimido o limite de 12% ao ano do § 3.° do art. 192 da CF/1988.

É cediço que lei geral posterior não revoga e tampouco altera lei especial anterior.

Nesse caso, o Código Civil de 2002 – de caráter geral, como temos insistido –, não revoga ou altera o Decreto 22.626/33, que regula e limita os juros nos contratos.

Como esse decreto, também denominado Lei de Usura, limita os juros moratórios a 1% ao mês no seu art. 5.º, resta evidente que as partes não podem convencionar juros superiores sob pena de nulidade do excesso. Em outras palavras, convencionando ou não, as partes devem se submeter à taxa de 1% ao mês para os juros moratórios.

Aliás, diga-se de passagem, o Código Civil de 2002 resgatou toda a inspiração social que pautou diplomas legais da mesma época, como, por exemplo, além da Lei de Usura, o Decreto-lei 58/37, que veio proteger o promitente comprador, sem contar a Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse sentido, encontramos no atual Código Civil a função social, a boa-fé, a probidade e a transparência como princípios contratuais expressos (arts. 421 e 422).

Portanto, o Código Civil de 2002 está longe de liberar as taxas de juros convencionais moratórios, como pode parecer diante de uma primeira e desatenta leitura do seu art. 406.

5.3 Os juros convencionais compensatórios

O Decreto 22.626/33 revogou a segunda parte do art. 1.262 do Código Civil de 1916, de tal sorte que o seu art. 1.° limitava as taxas de juros a 12% ao ano em quaisquer espécies de contratos.⁴

De fato, a pactuação da taxa de juros é limitada pelo art. 1.° e § 3.° do Decreto 22.626/33,⁵ restando vedada, em regra, no âmbito do Código Civil de 1916, a cobrança de juros superiores ao dobro da taxa legal de juros, de 6% ao ano, do art. 1.063, ou seja, limitava-se a taxa de juros, ordinariamente, a 1% ao mês.

No Código Civil de 2002, o art. 591 determina a limitação das taxas de juros do contrato de mútuo acorde com o do art. 406, que trata dos juros legais moratórios e, por analogia, dos juros legais compensatórios.⁶

Essa taxa de juros, insista-se, é de 12% ao ano, nos termos da interpretação do art. 406 em consonância com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

Ainda de acordo com o Código Civil de 2002, certo é que o art. 1.° do Decreto 22.626/33, que limita os juros convencionais compensatórios ao dobro da taxa legal, deve ser compreendido na medida da taxa legal do art. 406 do Código Civil de 2002, vez que os juros legais, atrelados aos juros decorrentes da mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, poderão atingir até 1% ao mês, limite esse imposto pelo art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, materialmente considerado Lei Complementar.

Nesse caso, poderão ser aplicados juros legais dobrados, como prevê o art. 1.° do Decreto 22.626/33. Em outras palavras, o pacto de juros legais dobrados deverá respeitar o art. 406 do CC de 2002, nos exatos termos do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

Portanto, no âmbito do Código Civil de 2002, em razão da revogação do art. 192, § 3.º, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional 40/2003,⁷ os juros legais compensatórios para os demais contratos – que não sejam de mútuo, cujo limite é fixado pelo art. 591 do Código Civil de 2002 em 1% ao mês (art. 406 cumulado com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional) – não poderão suplantar 2% ao mês, que passa, então, a ser o limite legal para esses casos. É que, em razão da insubsistência do § 3.° do art. 192 da Constituição Federal, o dobro dos juros legais (art. 1.° do Decreto 22.626/33), corresponde ao dobro de 1%, juros legais, de acordo com o art. 406, combinado com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

Outrossim, convém verificar que, embora decorrente de interpretação da qual não se pode compartilhar, como veremos mais adiante, os limites impostos às taxas de juros não vêm sendo aplicados jurisprudencialmente aos juros contratados por intermédio de concessão de crédito por instituição financeira, cuja remuneração é fixada pelo Conselho Monetário Nacional através do Comitê de Política Monetária do Banco Central do Brasil (Lei 4.595/64, art. 4.º, VI e IX), nada obstante os limites impostos para as demais pessoas naturais e jurídicas.

De toda maneira, qualquer instituição financeira nacional deve obter, previamente, autorização de funcionamento do Banco Central, além de se constituir nos moldes de sociedade anônima, tudo nos termos dos arts. 17, 18 e 25 da Lei 4.595/64.

Operar empresa nos moldes de instituição financeira, sem autorização, cobrando juros em desacordo com o art. 1.° do Decreto 22.626/33, configura ato ilícito, inclusive delito tipificado no art. 8.° da Lei 7.492/86, que descreve as condutas acoimadas de ilegais, ou seja, “exigir, em desacordo com a legislação (vetado), juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários”, e, ainda (art. 16 da Lei 7.492/86), “fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio”.⁸

Em suma, para os juros moratórios, as partes estão limitadas a convencioná-los à taxa de 1% ao mês, a teor do que dispõe o art. 5.° do Decreto 22.626/33⁹ (Código Civil de 2002, art. 406 c/c o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional).

Essa taxa de juros de 1% ao mês passa a ser, portanto, a taxa legal de juros moratórios e, por analogia, taxa de juros legais compensatórios.

Como a Lei de Usura, Decreto 22.626/33, limita o pacto de juros, ou seja, limita os juros convencionais compensatórios ao dobro da taxa legal para todos os contratos, com exceção do contrato de mútuo que está subsumido ao art. 591, a taxa máxima de juros compensatórios que poderá ser pactuada nesses outros contratos no âmbito do Código Civil de 2002 é de 2% ao mês.

Sendo assim, por exemplo, nos financiamentos imobiliários, com exceção daqueles regulados pelo Sistema Financeiro da Habitação que se submetem a limites especiais, além dos financiamentos de bens móveis em geral, as partes poderão prever taxa de juros compensatórios de 2% ao mês (Código Civil de 2002, art. 406, Código Tributário Nacional, art. 161, § 1.º, e Decreto 22.626/33, art. 1.º).

Esse limite não se aplica ao contrato de mútuo, em razão da limitação especial exsurgente do art. 591 do Código Civil de 2002.

Com efeito, no contrato de mútuo para fins econômicos, como o mútuo feneratício, ou seja, o empréstimo de dinheiro com o pagamento de juros compensatórios, a taxa não poderá exceder a taxa fixada no art. 406.

Em consonância com o acatado, o Código Civil de 2002 limitou a taxa de juros no contrato de mútuo para fins econômicos a 1% ao mês, sem que as partes possam convencionar taxa maior em razão da natureza cogente da norma (Código Civil de 2002, arts. 591 e 406).

A intenção da lei, ante sua inspiração social, foi a de não permitir que o mútuo, principalmente o feneratício, pudesse levar o detentor do capital a um ganho exacerbado somente em função desse capital, principalmente representado por dinheiro.

Inclusive no chamado “desconto por dentro”, hipótese em que os juros são pagos por antecipação, devem ser observados os limites impostos nas operações com prazo superior a seis meses, a teor do que dispõe o art. 6.° do Decreto 22.626/33:¹⁰ “Tratando-se de operações a prazo superior a 6 (seis) meses, quando os juros ajustados forem pagos por antecipação, o cálculo deve ser feito de modo que a importância desses juros não exceda a que produziria a importância líquida da operação no prazo convencionado, às taxas máximas que a esta lei permite”.

Em qualquer caso, ultrapassado o limite dos juros convencionais compensatórios, nula será a convenção. Entrementes, inquina-se de nulidade apenas a cláusula de juros, operando-se sua substituição pela disposição legal, permanecendo válido o contrato. Apenas o que exceder os limites legais deve ser restituído (Decreto 22.626/33, art. 11).¹¹

Nesse sentido a lição de Pontes de Miranda, segundo o qual “o excesso é ilícito. No art. 11 do Decreto 22.626/33 foi dito: ‘O contrato celebrado com infração desta Lei é nulo de pleno direito, ficando assegurada ao devedor a repetição do que houver pagado a mais’. O contrato todo, ou só a parte infringente da lei? A primeira interpretação foi nesse sentido, mas a segunda parte do art. 11 levou a construção diferente: nula a manifestação de vontade ultrapassante, portanto só repetível o excesso; se nulo fosse todo o negócio jurídico não se haveria de pensar em causa de ficar o credor com os juros recebidos. Tal entendimento, em vez de enfraquecer a sanção legal, a fortaleceu, permitindo que se separassem as partes válidas das partes nulas. O que sofreu estipulação de juros acima da taxa permitida tem, desde logo, ação de nulidade parcial para que se decrete a nulidade parcial e se reduzam os juros”.¹²

A Medida Provisória 1.820, de 05.04.1999 (atual n. 2.172-32, de 23.08.2001), que trata da usura nos contratos, traz disposição semelhante no seu art. 1.º, I.

De outro lado, o art. 184 do Código Civil de 2002, dispõe que a nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável.

De qualquer forma, a quantia deverá ser restituída em dobro, a teor do que dispõe o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor e o art. 1.° da Medida Provisória 1.820, de 05.04.1999 (atual n. 2.172-32, de 23.08.2001) nas relações civis.

Entretanto, segundo o verbete 159, da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não se aplica a regra da devolução em dobro no caso da cobrança excessiva de boa-fé [art. 1.531 do CC/1916; art. 940 do CC/2002]. Nesse caso a devolução se faz pelo excesso acrescido de correção monetária e juros legais. De acordo com essa orientação, a mens legis foi coibir práticas gravemente culposas ou dolosas.

Todavia, a orientação merece reparo. No âmbito da responsabilidade contratual não há qualquer distinção entre culpa leve ou grave, de tal sorte que a simples cobrança negligente, mesmo que de boa-fé, deve ensejar a devolução dobrada.

Tratando-se de relação de consumo,¹³ a responsabilidade em regra é objetiva. Portanto, de acordo com os arts. 42, parágrafo único e 51 do Código de Defesa do Consumidor, o contratante lesado poderá ver-se ressarcido de valor equivalente ao dobro do que eventualmente tenha pagado em excesso,¹⁴ vez que é nula a parte da cláusula que estabelece juros excessivos, dando ensejo a ação declaratória, de repetição de indébito ou até consignatória, entre outras, em virtude do disposto nos arts. 6.º, III e IV; 42 e 51, XV, da Lei 8.078/90, além dos arts. 1.º, 4.º, 11 e 13 do Decreto 22.626/33.

5.4 Limites decorrentes de leis especiais e conclusões

Ainda que a Emenda Constitucional 40/2003 tenha suprimido o limite de 12% ao ano imposto pelo § 3.° do art. 192 da CF, certo é que, a par dos limites gerais impostos pela Lei de Usura e pelo Código Civil de 2002 para os juros convencionais moratórios e compensatórios, existem outros limites que devem ser respeitados, decorrentes de legislação extravagante.

Com efeito, qualquer lei especial que determine limitação diversa deve prevalecer sobre as regras gerais que tratamos.

Podemos exemplificar: no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, o art. 25 da Lei 8.692/93, com a redação da Medida Provisória 2.197-43, de 24.08.2001, impõe o limite de 12% ao ano, o que faz nos seguintes termos: “Nos financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, a taxa efetiva de juros será de, no máximo, 12% (doze por cento) ao ano”.

Portanto, se os juros forem devidos em razão de financiamento imobiliário concedido por instituição financeira, não poderão ser convencionados juros superiores a 12% ao ano.

Nesse sentido, importante verificar que as instituições financeiras defendem a existência de duas espécies de financiamentos imobiliários.

À primeira espécie, do Sistema Financeiro da Habitação, seria aplicável a regra do art. 25 da Lei 8.692/93, e, portanto, a limitação de 12% ao ano.

Por outro lado, a segunda espécie, denominada Carteira Hipotecária, admitiria o pacto de juros superiores.

Entendemos que o sistema legal vigente não permite essa inferência, de tal sorte que só existe um limite, ou seja, aquele decorrente da Lei 4.380/64 e da Lei 8.692/93.

Conseguintemente, o limite de 12% ao ano deve ser respeitado nos financiamentos imobiliários concedidos pelas instituições financeiras em qualquer hipótese.

É preciso lembrar, também, que, antes da Lei 8.692, de 28.07.1993, os juros no Sistema Financeiro da Habitação estavam limitados a 10% ao ano, a teor do que dispunha o art. 6.º, e, da Lei 4.380/64.

Todavia, existe julgado em sentido contrário, segundo o qual não há limitação nos contratos firmados no âmbito do SFH, posto que “o dispositivo aplicado pelo Acórdão recorrido, art. 6.º, e, da Lei 4.380/64, refere-se, especificamente, ao reajustamento previsto no artigo anterior, que disciplina a correção monetária dos contratos imobiliários. Dispõe que a previsão de “reajustamento das prestações mensais de amortização e juros, com a consequente correção do valor monetário da dívida toda a vez que o salário mínimo legal for alterado” (art. 5.º), somente se aplicará aos contratos que satisfaçam as condições estabelecidas no art. 6º, dentre elas a de que o imóvel não tenha área total de construção superior a 100 m², o valor da transação não ultrapasse 200 vezes o maior salário mínimo vigente no país e que os juros convencionais não excedam a 10% ao ano”. Segundo o relator, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito “fica claro, portanto, que o dispositivo não trata da limitação de juros para os contratos, mas, sim, de condições para que seja aplicado o disposto no artigo anterior” (STJ, EREsp 415,588/SC, 2.ª S., j. 24.09.2003, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01.12.2003 p. 257).

Este entendimento acabou consolidado na Súmula 422 do STJ, segundo a qual “O art. 6.º, e, da Lei 4.380/64 não estabelece limitação aos juros remuneratórios nos contratos vinculados ao SFH.”

Seja como for, qualquer lei especial que imponha limites ou parâmetros para os juros deve ser aplicada em detrimento dos limites gerais.

Depois da Emenda Constitucional 40/2003, não havendo lei especial aplicável, os limites serão aqueles gerais, tratados neste capítulo, que podem ser assim resumidos:

a) juros legais moratórios: 1% ao mês (Código Civil de 2002, art. 406, e Código Tributário Nacional, art. 161, § 1.º, No contrato de mútuo, em razão da presunção legal do art. 591 do Código Civil, não havendo estipulação entre as partes contratantes);

b) juros convencionais moratórios: 1% ao mês, na medida do art. 5.° do Decreto 22.626/33;

c) juros legais compensatórios: 1% ao mês (por analogia, Código Civil de 2002, art. 406 e Código Tributário Nacional, art. 161, § 1.º);

d) juros convencionais compensatórios nos contratos de mútuo: 1% ao mês (Código Civil de 2002, arts. 406 e 591); e,

e) juros convencionais compensatórios nos demais contratos: 2% ao mês, ou seja, o dobro da taxa legal de juros (Decreto 22.626/33, art. 1.º, Código Civil de 2002, art. 406, e Código Tributário Nacional, art. 161, § 1.º).

¹ O mútuo de dinheiro no qual se estipula a cobrança de juros compensatórios é denominado mútuo feneratício.

² Mesmo diante do Código Civil de 2002, o Decreto 22.626/33 continuará válido, vigente e eficaz (lex posterior generalis non derogat priori speciali).

³ A Emenda Constitucional 40/2003, levou a efeito as seguintes alterações à Constituição Federal:

a) no inciso V do art. 163, a redação “fiscalização das instituições financeiras” é substituída pela redação “fiscalização financeira da administração pública direta e indireta”.

b) no art. 192, são revogados todos os incisos e parágrafos e dada ao caput a seguinte redação: “Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares, que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”;

c) no caput do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a redação “até que sejam fixadas as condições a que se refere o art. 192, III, são vedados” é substituída por “até que sejam fixadas as condições do art. 192, são vedados”.

⁴ “É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal”.

⁵ “Art. 1.° É vedado, e será punido nos termos desta Lei, estipular, em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.

(...)

§ 3.° A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e, não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial.”

A taxa legal é de 6% ao ano, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916 (12% ao ano no Código Civil de 2002, arts. 406 e 591, combinados com os art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional).

O art. 11, do mesmo diploma legal, preceitua:

“Art. 11. O contrato celebrado com infração desta Lei é nulo de pleno direito, ficando assegurada ao devedor a repetição do que houver pago a mais.”

⁶ De acordo com o Capítulo 3 (3.4.1.2).

⁷ Súmula Vinculante n. 7: “A norma do § 3.° do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar. Fonte de Publicação DJ 112/2008, p. 1, em 20.06.2008. DO 20.06.2008, p. 1. Legislação: Constituição Federal de 1988, art. 192, § 3.° (redação anterior à Emenda Constitucional n. 40/2003). Precedentes: RE 582.650; ADI 4; RE 157.897; RE 184.837; RE 186.594; RE 237.472; RE 237.952; AI 187.925 AgR.

⁸ “Comercial – Factoring – Atividade não abrangida pelo Sistema Financeiro Nacional – Inaplicabilidade dos juros permitidos às instituições financeiras.

I – O factoring distancia-se de instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. Daí que nesse tipo de contrato não se aplicam os juros permitidos as instituições financeiras. É que as empresas que operam com o factoring não se incluem no âmbito do sistema financeiro nacional.

II – O empréstimo e o desconto de títulos, a teor de art. 17 da Lei 4.595/64, são operações típicas, privativas das instituições financeiras, dependendo sua prática de autorização governamental.

III – Recurso não conhecido” (STJ, REsp 119.705/RS, 3.ª T., – j. 07.04.1998, rel. Min. Waldemar Zveiter ,DJ 29.06.1998, p. 161).

⁹ Os juros moratórios e compensatórios podem ser legais, cuja taxa é de 12% ao ano no Código Civil de 2002: arts. 406 e 591, combinados com os art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

¹⁰ Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 81.

¹¹ Orlando Gomes. Contratos, cit., p. 321.

¹² Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, op. cit., t. XXIV, p. 46. Nesse sentido, também: Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 321.

¹³ Para que se configure relação de consumo, mister se faz um consumidor e um fornecedor, acorde com o critério objetivo adotado pelos arts. 2.° e 3.° da Lei 8.078/90.

¹⁴ Súmula 159 do STF. “Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil [de 1916]”.

6

OS JUROS E AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

Sumário: 6.1 A liberação das taxas de juros para as instituições financeiras; 6.1.1 A Constituição Federal de 1988 e a limitação das taxas de juros; 6.1.2 Tese da competência constitucional exclusiva do Congresso Nacional para legislar sobre matéria financeira; 6.1.3 Tese da necessidade de demonstração da taxa liberada – Tendência jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto à limitação das taxas de juros – 6.2 Instituições financeiras e os juros capitalizados de forma composta; 6.2.1 A Medida Provisória 2.170-36, a Lei 11.977/2009 (“Programa Minha Casa Minha Vida”) e a questão da liberação do anatocismo para as instituições financeiras – 6.3 Cédulas e notas de crédito rural, industrial, comercial e à exportação; 6.3.1 O limite da taxa de juros nas cédulas e notas de crédito; 6.3.2 A capitalização de juros nas cédulas e notas de crédito; 6.3.3 Juros moratórios nas cédulas de crédito – 6.4 Cédula de Crédito Bancário; 6.4.1 Características da Cédula de Crédito Bancário; 6.4.2 A capitalização dos juros na Cédula de Crédito Bancário – 6.5 Análise do Acórdão no Recurso Especial 1.061.530/RS, julgado nos termos do art. 543-C do CPC, aplicável aos Contratos Bancários de mútuo com incidência do Código de Defesa do Consumidor.

6.1 A liberação das taxas de juros para as instituições financeiras

Quanto às instituições financeiras, mister se faz verificar que as taxas de juros, pelo menos do ponto de vista prático, não se sujeitam às disposições do Decreto 22.626/33.

Instituições financeiras, a teor do que dispõe o art. 17 da Lei 4.595/64 (Lei da Reforma Bancária), são “pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

Como vimos, o Decreto 22.626/33 limita, em regra, os juros convencionais moratórios à taxa de 1% ao mês, o que faz no art. 5.º. Por outro lado, com exceção do contrato de mútuo que está limitado à taxa de 1% ao mês para os juros convencionais compensatórios, o que, no âmbito do Código Civil de 2002, decorre dos arts. 406 e 591, combinados com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, nos demais contratos as partes podem convencionar o dobro da taxa legal de 1%, ou seja, 2% ao mês (Código Civil de 2002, art. 406; Decreto 22.626/33, art. 1.º; Código Tributário Nacional, art. 161, § 1.º).

Em qualquer caso, antes da Emenda Constitucional 40/2003, deveria incidir o art. 192, § 3.º, da Constituição Federal, que limitava os juros a 12% ao ano, além do art. 1.° do Decreto 22.626/33.

De fato, até o advento da Lei 4.595/64, a jurisprudência dominante aplicava os dispositivos da Lei de Usura a quaisquer contratos.

Entretanto, o art. 4.º, caput e inciso IX, dessa Lei, passaram a dispor da seguinte forma: “compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: (...) Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover (...)”.

Diante dessa norma, entendeu a jurisprudência que as instituições financeiras, desde que autorizadas, podiam cobrar juros superiores aos limites impostos pela Lei de Usura.

Depois de considerável celeuma jurisprudencial envolvendo a interpretação do art. 4.º, IX, da Lei 4.595/64, acabou sendo editada a Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: “As disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional”.¹

Cumpre assinalar que a Lei 4.595/64 apenas afastou a incidência do art. 1.° do Decreto 22.626/33 e somente às instituições financeiras. Destarte, quanto às demais pessoas, físicas ou jurídicas, permaneceram todas as disposições do referido diploma legal e, quanto às instituições financeiras, as demais disposições, com exceção do art. 1.º.

No âmbito do Código Civil de 2002 a inferência é a mesma, de tal sorte que não se aplica a norma geral posterior que limita as taxas, norma essa decorrente dos arts. 406 e 591, combinados com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, mesmo diante da cristalina redação do mandamento exsurgente do art. 192, § 3.º, os tribunais pátrios continuaram a aplicar o antigo entendimento, considerando que o limite constitucional de 1% ao mês, imposto às taxas de juros, não era autoaplicável em face das instituições financeiras, tudo em razão da necessidade de regulamentação.²

O posicionamento dos tribunais pátrios encontra gênese no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4, promovida pelo Partido Democrático Trabalhista em 12.10.1988, julgada improcedente por 6 votos a 4 no dia 07.03.1991, de modo que a limitação constitucional das taxas de juros não atingiu as instituições financeiras em razão da alegada necessidade de regulamentação, mantido o verbete 596, da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Nada obstante as razões que vamos expender, essa é a posição que prevalece em razão do julgamento, nos termos do art. 543-C do CPC, do Recurso Especial 1.061.530/RS pelo STJ (2.ª S., j. 22.10.2008, rel. Min. Nancy Andrighi) que, nesse particular decidiu que “As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF”.

Seja como for, o relator da ADIn 4, Ministro Sidney Sanches, concluiu não ser possível “admitir que a norma do § 3.° [do art. 192 da CF] explicitando outra matéria relacionada ao sistema financeiro nacional, como taxa de juros, e fixando o modo como nela deveria ser tratada, pudesse desprender-se do caput, que, para tudo, exige lei complementar”.

Asseverou, nesse sentido, o quanto segue:

“E sem dizer, expressamente, o § 3.º, que a matéria ali focalizada independeria da vinda da lei.

“Objetou-se que a lei complementar não poderá descumprir o § 3.° do art. 192. Certo. Mas isso não significa, necessariamente, que, antes dela, tal norma já esteja produzindo plenamente seus efeitos.

“Objetou-se também que se a lei complementar referida no caput nunca vier a ser votada pelo Congresso Nacional, a norma do § 3.° nunca terá eficácia.

“É verdade também. Exatamente porque só foi prevista, para produzir efeitos, com a vigência da lei complementar, dados os termos em que colocada, como simples desdobramento – e não como exceção expressa – do caput.

“Nem se há de imaginar, como argumento ad terrorem, que o Congresso Nacional deixe, para todo o sempre de votar a lei complementar que deve regular o sistema financeiro nacional, por não lhe emprestar importância alguma na vida econômica do país.

“E se isso acontecer, não será por culpa do Poder Judiciário (...).

“Não ganha relevo decisivo, data venia, na interpretação de norma legal ou constitucional, o debate que se travou no Poder Legislativo ou no Poder Constituinte.

“Os constituintes podem ter votado, tanto acreditando, quanto não acreditando que a redação (do § 3.° do art. 192) lhe desse eficácia imediata.

“Ademais, é princípio hermenêutico correntio o de que, na exegese das normas jurídicas, o que importa não é a mens legislatoris, mas a mens legis.

“E a norma em questão, como colocada no artigo, no capítulo e no próprio sistema constitucional global, não enseja sua eficácia imediata.

“Além disso, não se pode desprezar a controvérsia doutrinária, em direito e na economia, sobre o conceito de ‘juros reais’, que ficou bem evidenciada nos autos.

“Tanto mais porque a expressão ingressa, pela primeira vez, no ordenamento jurídico nacional. E sem conceituação.

“E mesmo que se deva aceitar o conceito de juro real, como o de juro nominal deflacionado, é preciso saber de que modo se medirá a inflação, com que índices, pois no país já houve tantos e ainda não se sabe quanto tempo durarão a desindexação e a referida ‘Taxa Referencial de Juros’.

“E é preciso esclarecer também se outras comissões podem ser cobradas, que não caracterizam remuneração direta ou indireta do capital.

“Como, por exemplo, decorrente de prestação de serviços de administração de capital.

“E tudo isso há de ser explicitado na lei complementar, ou seja, quais as atividades lícitas e ilícitas, no Sistema Financeiro Nacional, para que se possa saber, depois, quais as que devem ser convertidas em tipos penais, na lei de usura, que há de ser uma lei ordinária, como se extrai da 2.ª parte do § 3.° do art. 192.”

Nesta direção, inclusive, consolidou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.³

A fundamentação do Ministro Oswaldo Trigueiro, interpretando o art. 4.° da Lei 4.595/64, espelhou a interpretação jurisprudencial que vigorou: “No item IX, dá-lhe [ao Conselho Monetário Nacional] o encargo de limitar as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros. No item XVII, confere-lhe a atribuição de regulamentar, fixando limites, prazos e outras condições, as operações de redescontos e empréstimos. No item XXII, atribui-lhe a competência de estatuir normas para as operações das instituições financeiras públicas, para preservar sua solidez e adequar seu funcionamento aos objetivos da lei”. No mesmo julgamento, o Ministro Xavier de Albuquerque asseverou: “Assim também me parece. O legislador do Decreto 22.626/33 cuidou, ele mesmo, de limitar a taxa de juros, fazendo-o no máximo de 12%. O da Lei 4.595/64, porém, adotando nova técnica para formulação da política da moeda e do crédito, criou o Conselho Monetário Nacional e, conferindo-lhe poderes normativos, quase legislativos, cometeu-lhe o encargo de limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros (art. 4.º, IX). A cláusula ‘sempre que necessário’, contida nesse preceito, parece-me mostrar que deixou prevalecer o limite genérico do Decreto 22.626/33; a não ser assim, jamais se mostraria necessária, dada a prevalência de um limite geral, único, constante e permanente, preestabelecido naquele velho diploma legal, a limitação que a nova lei atribuiu ao Conselho”.⁴

Manoel Gonçalves Ferreira Filho foi taxativo. Com efeito, afirmou que a limitação das taxas de juros era aspiração de devedores e que a fixação de uma taxa de juros é incompatível com o funcionamento da economia. Embora tivesse reconhecido que a limitação constitucional somente dizia respeito aos juros reais, sem contar a correção monetária, defendia que a norma constitucional que limitava os juros dependia de regulamentação global do sistema financeiro nacional e da regulamentação específica do tipo penal de “usura”.⁵

A despeito dessas ponderações, que, afinal, prevaleceram na jurisprudência, nos parecia que, do ponto de vista científico, se exigia outra solução.

Ora, o limite estabelecido pela Lei de Usura – e aquele que decorre do Código Civil de 2002 –, de fato, são limites gerais, para quaisquer contratos, isso sem contar o mesmo limite antes imposto pela Constituição Federal de 1988 que, no art. 192, § 3.º, recepcionou o Decreto 22.626/33 e não recepcionou os incisos VI, IX e XVII do art. 4.° da Lei 4.595/64.

Mesmo assim, na exata medida em que a Lei 4.595/64 permite, em tese, ao Conselho Monetário Nacional limitar as taxas de juros, parece óbvio e evidente, evidentíssimo aliás, que essa faculdade não possuía o alcance de permitir o trespasse dos limites impostos pela Lei de Usura e pela Constituição Federal, mormente que limitar não significa liberar, como entenderam os tribunais pátrios.

Nesse sentido, oportunas as observações de Arnaldo Rizzardo, para quem “não há de se consagrar privilégios em favor de uma determinada classe de entidades ou pessoas, mesmo porque, por princípio constitucional, todos são iguais perante a lei. Com efeito, reza o art. 5.º, caput, da Constituição Federal: ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País (...)’. O simples fato de a entidade creditícia classificar-se como banco não lhe outorga o direito de situar-se num plano superior e privilegiado, a descoberto de imposições de leis que não tiveram limitado o campo de aplicação, malgrado entendimentos distorcidos e nocivos à economia, criados numa época em que jazia sepultada a democracia no País”.⁶

Não se pode negar que a Constituição de 1988 é a norma origem por excelência, norma das normas ou norma de estrutura. Este fato, todavia, não assegura que seja ela a única norma origem, uma vez que, pelo princípio da eficácia normativa, não se perquire se a norma origem é válida ou inválida. O que interessa é sua eficácia, o que decorre da teoria da bipolaridade eficacial, recriação da teoria da incidência normativa levada a efeito por Maria Helena Diniz.

Desta forma, partindo-se da Constituição como norma origem por excelência, vislumbra-se uma cadeia normativa que parte dela e que com ela está acorde, sendo, assim, por ela recepcionada.⁷

Ocorre que, às vezes, surgem cadeias normativas que ofendem a Constituição como norma origem por excelência. Como não compete ao cidadão o controle da inconstitucionalidade das leis e como o sistema requer uma explicação lógica, é necessária a criação de uma fórmula que explique o fato de tais normas produzirem efeitos, nada obstante sua flagrante inconstitucionalidade. E este foi exatamente o caso do art. 4.º, IX, da Lei 4.595/64, que vinha produzindo efeitos gerais, anos depois da vedação constitucional de juros superiores a 12% ao ano, embora clara a ofensa perpetrada à Constituição então em vigor.

Nessa situação, a forma de explicar a eficácia da indigitada norma é a de se considerar que a cada inconstitucionalidade eficaz há a correspondente norma origem, da qual parte uma cadeia que lhe é afim. Deste modo, as resoluções do Banco Central e as decisões judiciais que acolheram a inconstitucionalidade decorrente da eficácia que exsurgia da Lei 4.595/64, estavam acordes com essa norma origem, embora não estivessem com a Constituição de 1988.

Nesse sentido, não se discute a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma de origem ou da sua cadeia consequencial. Verifica-se, apenas, o fato da sua eficácia, que é evidente.

Essa, nos parece, é uma forma adequada e necessária para justificar o acolhimento de outra norma origem que ofendia a Constituição. Demais disso, o complemento dessa justificativa se dá pela aplicação das chamadas regras de calibragem, quais sejam: a competência do emissor do texto legal e o respeito à coisa julgada, ambas decorrentes da própria Constituição.

Posta assim a questão, transitada em julgado – inclusive ultrapassado o prazo da ação rescisória –, a decisão, mesmo inconstitucional, se torna imutável, ainda que consagre uma flagrante inconstitucionalidade.

Portanto, a única forma de explicar a presença e a eficácia de normas inconstitucionais, é o reconhecimento de que, sem prejuízo do fato de ser a Constituição a norma origem por excelência, existem tantas outras normas origens quantas forem as normas inconstitucionais que surgirem na exata medida em que não se discuta a inconstitucionalidade destas, mas a realidade fática de sua eficácia.⁸

Certo é que a torrencial doutrina acerca da autoaplicabilidade do antigo art. 192, § 3.º, da Constituição Federal, e da inconstitucionalidade do art. 4.º, IX, da Lei 4.595/64, não teve o condão de demover os tribunais do questionável posicionamento, mormente que é o Excelso Pretório que, em última análise, interpreta autenticamente os dispositivos constitucionais, tendo feito isso na ADIn 4, e, recentemente, na Súmula Vinculante 7, que merecem respeito.⁹

Entrementes, como lembra Márcio Mello Casado, “respeito não significa pacificidade, nem conformismo perante uma decisão que não tem caráter vinculante”. Nesse sentido, transcreve a conclusão do voto do Ministro Paulo Brossard, no julgamento da indigitada ADIn 4:

“Ora, a partir da Constituição de 67 tudo foi feito debaixo de uma regra – ilimitação dos juros; quando membro do Senado tive ensejo de dizer que o habeas corpus fora proscrito, mas que, paradoxalmente, a usura havia obtido habeas corpus, ex officio. De maneira radicalmente contrária dispôs a Constituição de 88. A incompatibilidade entre ambas as concepções é irredutível; acolher o instrumental feneratício forjado à sombra do calvinismo sob o manto anticalvinista da Constituição, em nome do princípio da recepção e de continuidade da ordem jurídica, é mofar do preceito constitucional, nele introduzindo um enxerto bastardo.

“Desse modo, mesmo que ao § 3.° do art. 192 não se dê caráter autoexecutório, ainda assim são inafastáveis seus efeitos imediatos no sentido de obstar tudo quanto se lhe oponha e de indicar aos poderes do Estado a observância das regras por ele acolhidas e consagradas.

“O que me parece fundamental para o desate da relevante questão que ora se apresenta à decisão do Supremo Tribunal Federal reside neste fato: a partir de 1967, particularmente depois de 1976 com a Resolução 389, foi adotada uma orientação geral, em antítese à consagrada pela Constituição de 46, pela qual o juro deixou de ter limites; isso foi estabelecido explicitamente, e praticado livremente; essa situação que a Constituição de 88 enfrentou para dar-lhe outra solução. Se a Constituição prescreveu que a taxa de juros não excederá a casa de 12% ao ano, é constitucionalmente vedado que continue a ser cobrada a taxa de 12% ao mês. Esta a questão.

“Daí se vê que, mesmo fosse apenas programática a norma do § 3.° do art. 192 da Constituição, ela não deixaria de gerar efeitos imediatos na ordem jurídica. O regime anterior não continha qualquer preceito que estigmatizasse a usura e cuidasse de disciplinar a atividade feneratícia; o regime vigente, remontando a 46, condena a usura em todas as suas modalidades, mas não fica na generalidade do preceito, pois adianta imperativamente que em caso algum os juros reais excederão a 12% ao ano, e que não serão admitidos disfarces para amenizar a regra, a título de comissões ou outras remunerações, direta ou indiretamente relacionadas à concessão do crédito. A toda evidência, o cipoal que se foi formando a partir de 1967, quando revogada a Constituição de 46, ou a partir de 1976, com a Resolução 389, foi removido com a promulgação da Constituição cujo art. 192, § 3.º, imprimiu claramente outra orientação ao caso.

“Tenho para mim que o disposto na primeira cláusula do § 3.° do art. 192, da Constituição, é autoaplicável, pois não necessita de nenhum suplemento legal para dizer tudo o que quer e a lei complementar que vier a ser editada há de ser-lhe fiel ou será inconstitucional. Mas quando não fosse, ela não poderia ser tomada como cláusula não escrita; embora fosse, supostamente, de eficácia limitada, nem por isso deixaria de produzir efeitos, que tanto seriam revogatórios da legislação que o contrariasse, como seriam condicionantes da atividade legislativa, administrativa e jurisdicional.

“Se eu fosse legislador é possível que não incluísse o preceito em tela na Constituição; mas eu, que já fui, deixei de sê-lo. Agora, como juiz, não faço leis, antes lhes devo obediência e precipuamente à Lei Maior, goste ou não goste de suas regras, devendo dar-lhes honesta e leal aplicação.

“É o que penso fazer no caso em exame, julgando como julgo, procedente a Ação Direta n. 4”.¹⁰

Portanto, com segurança jurídica era possível afirmar: “Se a Lei 4.595/64 dava margem a interpretações permissivas de taxas de juros superiores a 12% ao ano, desde que toleradas pelo Conselho Monetário Nacional, presentemente inseriu-se em nossa Lei Maior norma proibitiva, que derroga qualquer outra regra pretensamente autorizada de percentuais mais elevados”.¹¹

Esse, lúcido, cristalino e judicioso entendimento do Ministro Paulo Brossard não merece reparo, pelo que o adotamos literalmente, mesmo que o aludido limite não subsista mais em razão da Emenda Constitucional 40/2003.

6.1.1 A Constituição Federal de 1988 e a limitação das taxas de juros

Repelindo a usura pecuniária e real, antes da Emenda Constitucional 40/2003, o caput e o § 3.° do art. 192 da Constituição Federal de 1988, para a perplexidade das instituições financeiras e dos economistas, passou a determinar que “o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre (...) As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”.

No VIII Encontro Nacional de Tribunais de Alçada, realizado em outubro de 1988 na cidade de Porto Alegre, foi vitoriosa a tese do professor da PUC-RS e magistrado, Sérgio Gischkow Pereira, cuja ementa é a seguinte: “1. A limitação constitucional da taxa de juros reais é aplicável de imediato. 2. Entende-se por juro real o juro nominal deflacionado, ou seja, o juro excedente à taxa inflacionária (...). No juro real incluem-se os custos administrativos e operacionais, as contribuições sociais e os tributos devidos pela instituição financeira. Está proibido o juro composto (...)”.

Segundo Arnaldo Rizzardo, a aplicabilidade imediata do referido dispositivo envolvia dois aspectos: “O primeiro, relativamente à punição prevista, na sua parte final, contra aqueles que desrespeitam a referida taxa. Está ela coarctada, em relação à primeira parte, por um sinal de pontuação adequado à separação de juízo; e, além disso, insere-se em um artigo que, expressamente, no caput, remete à regulamentação em lei complementar. Entretanto, esses pontos, máxime o último, são irrelevantes. A forma de disposição, por assim dizer topográfica, das normas jamais indicou sua natureza ou definiu, de alguma maneira, seu padrão de eficácia”.¹²

De qualquer forma, a par dessas razões, o entendimento que prevalecia indicava que o art. 192, da Constituição Federal de 1988, e seus incisos eram normas de eficácia contida, o que se afirmava na exata medida em que requeriam, de um modo geral, regulamentação apta a lhes atribuir aplicabilidade. De fato, desta forma consideravam o indigitado § 3.º. Nada obstante contivesse todos os elementos para operatividade imediata, provavelmente eventual legislação infraconstitucional condicionasse sua eficácia em razão da presença de termos indeterminados, como juros reais, remunerações e comissões. Possivelmente surgiriam definições desses termos. “Mas não quanto ao que está no âmago do dispositivo, naquilo que é fundamental e imperativo, ou seja, a taxa de 12% ao ano. Isto porque o conteúdo de juros reais não carece de lei complementar para sua caracterização”.¹³

Não haveria lei complementar que alterasse o percentual de 12% ao ano, se o § 3.° do art. 192 da Constituição Federal de 1988 não tivesse sido suprimido pela Emenda Constitucional 40/2003 sem que, por incrível, tivesse sido aplicado ao sistema financeiro mesmo depois de quase quinze anos de vigência do Diploma constitucional.

Quanto à questão dos juros reais, nenhuma dúvida exsurgia do texto. Com efeito, juros reais são aqueles além do índice de correção monetária, ou seja, juros líquidos, descontada a inflação. “Juros reais, portanto, são valores singelos remuneratórios do capital – sem qualquer outro componente adicional, principalmente atualização monetária de qualquer espécie (...) – que devem representar, tão somente, os frutos civis da dívida originária, não logrando qualquer sucesso, assim, o solitário posicionamento da militância onzenária, no sentido de que o conceito de ‘juros reais’ não seria suficientemente claro para autorizar, em final análise, a incidência da norma em tela nos casos concretos”.¹⁴

Demais disso, entendemos que a questão da punição referida na revogada norma constitucional já estava prevista no Decreto 22.626/33, que, nos arts. 11 e 13, estabelece sanções para quem cobrar juros superiores aos lá permitidos, acorde com a norma constitucional.

Portanto, a lei exigida pelo antigo § 3.° do art. 192 da CF já existia e havia sido recepcionada.

Sobre esse assunto, comparando o dispositivo com outros semelhantes, asseverou o Juiz Costa de Oliveira: “Nesse particular, configura-se como de extrema artificialidade o argumento no sentido de ser a regra ainda dependente de lei – não seria regra jurídica constitucional bastante em si. Tem sido escrito (em pareceres encomendados por associações bancárias) que o caput do art. 192 fala de sistema financeiro nacional a ser regulado em lei complementar de tal jeito que, quando no § 3.° se escreveu que as taxas de juros reais não poderão ser superiores a 12% ao ano, terá ficado claro que também essa primeira parte do § 3.° depende de lei complementar. Puro artifício verbal – que o papel aceita sempre. Num mesmo artigo de lei, ou da Constituição, podemos ter várias regras, independentes umas das outras. O que o parágrafo tem em comum com o caput é que, por força de alguma lógica formal de organização extrínseca dos assuntos, os tópicos do caput (matéria geral nele tratada) é também matéria dos artigos. Isso nem sempre, aliás, acontece. Depende de maior ou menor organização mental do redator, ou redatores da norma. Muito contingentemente: no momento da redação.

“Vamos a um exemplo: na Constituição Federal de 1988, o art. 212, caput, trata de percentuais da receita dos impostos para aplicação no ensino: entretanto, o § 4.° muda de assunto – fala de programas suplementares de alimentação e assistência à saúde, previstos no art. 208, VII, com financiamento proveniente de outros recursos.

“Mas, mesmo que a lógica do redator, ou redatores, seja mais perfeita, nada impede que a regra do parágrafo seja restritiva do que consta do caput. Vejamos dois exemplos da Constituição anterior (Constituição Federal de 1967 e Emenda 1/69): a) no art. 16 dizia-se que os controles externos sobre o município dependiam de lei, no § 3.° fixaram-se limites populacionais e financeiros para a instituição de Tribunal de Contas no município. Ora, ninguém terá tido a ousadia de pensar que a limitação constitucional posta no § 3.° dependia de lei prevista no caput; b) no caput do art. 17 foi dito que a organização administrativa do Distrito Federal dependia de lei. No § 2.° estabeleceu-se que o governador seria nomeado pelo Presidente da República. Não houve quem arriscasse esta esdrúxula hermenêutica a respeito da regra: que nomeação do governador (chefe do executivo) também dependesse de lei referida no caput do art. 17”.¹⁵

Ainda que se admitisse, para redarguir, que a norma exsurgente do art. 192, § 3.º, da Constituição Federal, era de eficácia contida – e não era –, mister se fazia observar a lição de José Horácio Meirelles Teixeira: “Antes de entrarmos propriamente no exame do tema que agora propomos, isto é, dos efeitos das normas de eficácia limitada, uma observação geral, importantíssima, deve merecer, aqui, o devido relevo: é a de que cumpre ao intérprete e aplicador da Constituição procurar sempre dar aos dispositivos desta o máximo de efeitos possível. É o ensinamento dos maiores e mais autorizados publicistas, mesmo os grandes clássicos do Direito Constitucional, como o insigne Black e os velhos tratadistas norte-americanos em geral, e que Crisafulli resume de modo magnífico, ao advertir que ‘a Constituição deve ser entendida magis ut valeat, porque assim o querem a natureza e sua função, que são, e nem poderiam deixar de sê-lo, as de ato normativo, destinando a disciplinar obrigatoriamente comportamentos públicos e privados’. E a este respeito, relata significativamente Balladore Pallieri, que a jurisprudência italiana mostrava-se, de início, inclinada a ver nas disposições programáticas, mandados dirigidos apenas ao legislador futuro, mas que atualmente a Corte Constitucional assumiu, a respeito, uma posição diferente, e tem oportunamente sustentado que também as normas programáticas podem produzir efeitos jurídicos imediatos.

“É de observar-se, aliás, ainda a este respeito, que já em 1929, em excelente e conhecido estudo introdutório a monumental coletânea de monografias sobre os direitos fundamentais, publicada por Nipperdey (Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Berlim, 1929, v. 3), o insigne Thoma já exortava os juízes a darem, mesmo aos princípios mais gerais da Constituição de Weimar, o maior desenvolvimento possível.

“Esta, portanto, a primeira e mais alta preocupação do aplicador ou intérprete da Constituição: reconhecer e assinalar as suas normas, sejam de que natureza forem, e, portanto, também as programáticas, a maior eficácia jurídica possível, pois uma atitude diversa, aliada a costumeira e hoje quase universal inoperância dos corpos legislativos, acabaria por transformar as constituições modernas, naquilo que hoje melhor as caracteriza, naquilo que elas têm de mais elevado e nobre, isto é, nas suas aspirações e promessas de caráter ético-social, em nefanda ‘burla ou engano’, na expressão de Crisafulli, o que, como ele bem adverte, não se pode admitir, sob pena de faltar-se com o respeito da própria Constituição.

“Postas rapidamente essas premissas, passemos ao exame dos efeitos, ou consequências jurídicas imediatas, das normas de eficácia limitada, e especialmente das normas programáticas, pelas razões já aduzidas, as quais, de acordo com as mais recentes conclusões da doutrina e da jurisprudência, poderemos assim enumerar:

“a) mandato ao legislador ordinário;

“b) condicionamento da legislação futura;

“c) revogação das leis anteriores incompatíveis;

“d) eficácia interpretativa;

“e) eficácia integradora;

“f) condicionamento da atividade discricionária da Administração e do Poder Judiciário; e,

“g) criação de situações jurídicas subjetivas, de vínculo ou de vantagem”.¹⁶

Ora, ante o entendimento de eficácia interpretativa, certo é que do ponto de vista negativo, jamais poderia ser admitida a vigência e eficácia que se atribuiu à norma contida no art. 4.º, caput e inciso IX, da Lei 4.595/64, que autoriza o Conselho Monetário Nacional, órgão do Poder Executivo, vez que ligado ao Banco Central do Brasil, “limitar” (liberar) taxas de juros às instituições financeiras.

Mesmo diante dessas convincentes razões, com a remansosa interpretação jurisprudencial segundo a qual não era autoaplicável o dispositivo constitucional de limitação de taxas de juros, surgiu interessante e jurídica tese para justificar a limitação das taxas de juros, inclusive às instituições financeiras, tendo em vista que para as demais pessoas, físicas ou jurídicas, a limitação sempre foi aplicada sem qualquer restrição.

Nada obstante a tese que descreveremos a seguir tenha logrado guarida nos tribunais gaúchos – onde encontra sua gênese – não foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, que manteve a interpretação original, baseada na Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal e no julgamento da ADIn 4.

De qualquer forma, tramitou no Congresso Nacional um projeto de Emenda Constitucional que suprimiu o § 3.° do art. 192 da Constituição Federal, vez que aprovado e transformado na Emenda Constitucional 40/2003.¹⁷

Mesmo diante da Emenda Constitucional 40/2003, o Decreto 22.626/33 não está revogado. Todavia, o problema da limitação dos juros às instituições financeiras – e só a elas – está aparentemente superado.

Houve, pois, um retorno ao sistema que vigorava antes da Constituição de 1988, que ainda respirava graças ao julgamento da ADIn 4.

É preciso observar, entrementes, que os motivos que inspiraram a Constituição foram por demais significativos. De acordo com relatório do Banco Mundial, em 1987, a transferência de recursos dos setores privado e público para os bancos significou onze bilhões e duzentos milhões de dólares.

Com efeito, em razão da inaplicabilidade pragmática da norma constitucional de limitação das taxas de juros e tendo em vista que a União também os paga, enquanto se despendia, em 1990, 1,93% do orçamento para a educação e 0,77% para a agricultura, o pagamento de juros representou 64% dos recursos.

Além disso, em 1960, o setor financeiro detinha 6,8% do Produto Interno Bruto, enquanto que o setor agropecuário se apropriava de 22,5%.

Em 1988, os bancos se apropriavam de 14,5% do Produto Interno Bruto. Por outro lado, o setor agropecuário representava apenas 8,7%.

De acordo com Fernando Gasparian, em comparação com outros países, normal seria a participação dos bancos variando entre 4% e 6% do Produto Interno Bruto.¹⁸

A situação continua a mesma.

Com efeito, em 2001, 71,34% do orçamento da União foi destinado ao pagamento de juros e amortização da dívida, enquanto que a previsão orçamentária para investimentos essenciais ao bem estar do cidadão foi abissalmente menor.

Vejamos algumas rubricas: Justiça, 0,67% do total; segurança pública, 0,26%; assistência social, 0,55%; saúde pública 2,49%; educação 1,39%; cultura, 0,03%; habitação 0,14%; saneamento básico, 0,05%; ciência e tecnologia 0,22%; agricultura, 0,82%; energia, 0,12%; transporte público, 0,53%.¹⁹

Nada mudou. Em 2006, 71,03% do orçamento²⁰ foi destinado às despesas financeiras.²¹ Os transportes receberam 0,41%; a saúde pública, 2,40%; a educação e cultura, 1,67%; e, segurança pública, 1,10%.²²

Portanto, estamos diante de uma norma constitucional que, nada obstante as razões persistentes que a ensejaram, foi suprimida depois de mais de uma década de validade e vigência, sem sequer ter sido aplicada, ou seja, sem jamais ter sido eficaz para o Excelso Pretório (Súmula 648, do STF).

É que, segundo o juiz Costa Oliveira, “costuma-se lançar outro argumento, este ad terrorem e extrajurídico – que impressiona muitos juízes sem razão. A interpretação da regra constitucional do art. 192, § 3.º, da Constituição Federal de 1988, tal como está [estava], introduziria o caos no Sistema Financeiro do País, desorganizaria toda a economia nacional e criaria enorme problema social. Muito se poderia dizer a respeito desta tese equivocada. Duas seriam sobretudo importantes para uma discussão ampla do assunto: 1) a regra constitucional, enquanto vigente, tem de ser cumprida: a economia há de afeiçoar-se a ela, e não ‘e converse’; 2) o Judiciário há de aplicar a regra jurídica, corretamente interpretada: não responde pelos azares do Executivo nem pelos temores de uma sociedade viciada na ciranda financeira”.

“Podemos porém passar à frente e negar a consistência dessa falsa tese. A correta aplicação da regra constitucional vai é produzir resultados sociais de reequilibração econômico-financeira do País. Ajudará a combater a inflação e a agiotagem oficial. Estimulará a aplicação da poupança no mercado de ações – portanto, no investimento de capital produtivo. A fuga para o ouro e para o ‘black’ tem limites – os da lei vigente, os de medidas provisórias (portanto urgentes) e os do próprio esgotamento econômico de interesse pelo ouro e pelo ‘black’: o excesso de demanda os fará chegar a patamares tais que deixarão de interessar”.²³

Por fim, segundo o inigualável Rui Barbosa, não deveria haver “numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral dos conselhos, avisos ou lições. Todas têm força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos”.²⁴

6.1.2 Tese da competência constitucional exclusiva do Congresso Nacional para legislar sobre matéria financeira

A taxa de juros, bem como a limitação exsurgente do texto constitucional, a par da insubsistência do § 3.° do art. 192 da Constituição Federal, passa pela questão da competência para fixação das indigitadas taxas. Nesse sentido, mister se faz questionar se remanesce a competência para limitar as taxas de juros, atribuída pelo art. 4.º, incisos VI, IX e XVII, da Lei 4.595/64, a um órgão do Poder Executivo (o Conselho Monetário Nacional).

Com efeito, até agora se entendeu que às taxas de juros cobradas pelas instituições financeiras não se aplica a limitação imposta pelo art. 1.° do Decreto 22.626/33, em virtude da Lei 4.595/64, que rege a política econômica e monetária.

Como já dito, essa lei, ao dispor, no seu art. 4.º, IX, que ao Conselho Monetário Nacional cabe a limitação das taxas de juros, teria revogado, nas operações realizadas por instituições do sistema financeiro nacional, quaisquer outras restrições tendentes a limitar o teto máximo de juros. Sendo assim, as instituições financeiras estariam fora da hipótese de incidência da “Lei de Usura”, que limita os juros passíveis de contratação a 24% ao ano nos contratos em geral (CC de 2002, art. 406; CTN, art. 161, § 1.º; e Decreto 22.626/33, art. 1.º) e 12% ao ano nos contratos de mútuo (CC de 2002, arts. 591 e 406).

Todavia, o Conselho Monetário Nacional sempre interpretou o termo “limitar taxas de juros”, como “liberar taxas de juros”, o que, inexplicavelmente, foi acatado, em 1976, pelo verbete 596 da Súmula do STF.

Assim, seguindo essa interpretação, a limitação que hoje vigora não será aplicada às instituições financeiras enquanto não for regulamentado o art. 192 da Constituição Federal.

“Tal entendimento guardava coerência com o sistema então vigente (antes da Constituição de 1988). É notório que a Carta outorgada de 1969 dotara o Executivo de poderes extraordinários, inclusive o de legislar pelo instrumento do Decreto-lei e pelas delegações de poderes, como a referida Lei 4.595/64. É sabido que tal Carta teve forte inspiração gaullista, da França de 1968, em que, a pretexto de combate ao terrorismo e ao comunismo, o Executivo daquele País, então representado pela figura carismática do General Charles de Gaulle, passou a editar leis, sendo reservado o poder legiferante da Assembleia Nacional apenas para determinadas matérias.

“Não se pode esquecer, porém, que sendo o sistema francês um misto de Presidencialismo, o Legislativo se integra ao Executivo, na constituição de um gabinete e na escolha do Primeiro Ministro. Aqui, no entanto, o que houve foi uma simples entrega do poder de legislar ao Executivo, situação, em essência, completamente diversa (...). Era, assim, coerente com os tempos então vividos pelo país pós-64, a concentração enorme de poderes nas mãos do Executivo”.²⁵

É preciso observar, entretanto, que Constituição Federal de 1988 estabeleceu o Estado Democrático de Direito, implantando efetivamente a independência dos poderes, determinando claramente a competência de cada um. Nada obstante, principalmente no setor econômico do Poder Executivo, permaneceu a ideia de que nada havia sido modificado, remanescendo, em verdade, um ranço do regime pós-64.

A Constituição Federal de 1988, no art. 48, inciso XIII, atribuiu exclusivamente ao Congresso Nacional a competência para dispor sobre a matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações.²⁶

No mesmo sentido, o art. 68, em seu § 1.º, proibiu a delegação de atos de competência exclusiva do Congresso Nacional.²⁷

Portanto, é possível concluir com segurança jurídica que “a Constituição Federal não recepcionou e, nessa medida, revogou toda a legislação anterior que permitia tais delegações. Entre elas, por óbvio, inclui-se aquela do art. 4.º, da Lei 4.595/64”.²⁸

Por outras palavras, após a Constituição de 1988, resta evidente que o Conselho Monetário Nacional não tem mais o poder de “legislar” acerca de matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional através de atos administrativos de caráter normativo.

Depois de 1988, caso o Poder Executivo, via Conselho Monetário Nacional, pretendesse manter a liberação das taxas de juros, deveria, para tanto, utilizar o meio constitucional adequado, qual seja: remessa de projeto de lei ao Congresso Nacional, Poder competente para legislar sobre a matéria.

Isso não foi feito, de tal sorte que toda a autorização legislativa anterior resta revogada. É evidente, portanto, que ficaram sem efeito os atos administrativos do Banco Central do Brasil que autorizavam a liberação das taxas de juros.

Por outro lado, se esses atos administrativos perderam a eficácia, o Decreto 22.626/33 assumiu o papel regulador, limitando as taxas de juros. É preciso verificar que, nada obstante seja um Decreto, a “Lei de Usura” tem força de lei na exata medida em que foi editada sob a égide da Revolução de 1930, antes da reconstitucionalização de 1934.

“Se alguma dúvida havia quanto à revogação da legislação pretérita, a própria CF, no ato das disposições transitórias, em seu art. 25, encarregou-se de dirimi-la, revogando, expressamente, a partir de 180 dias da promulgação da Carta, todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgãos do Poder Executivo competência assinada pela Constituição ao Congresso Nacional”.²⁹

Sustenta Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira, que a conclusão ora extraída não conflita com o teor do que foi decidido na ADIn 4, na qual se discutia, apenas, a autoaplicabilidade do revogado art. 192, § 3.º, tendo em vista, também, que o ato questionado – um parecer do Consultor Geral da República aprovado pelo Presidente de então – surgiu três dias após a promulgação da Constituição, inserto em possível vigência da legislação anterior, nos termos do art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.³⁰

“Portanto, é necessário repensar a conclusão tirada da decisão do STF. Hoje afigura-se revogada toda a legislação que delegou esse enorme poder a um órgão do Executivo, poder esse que é exclusivo do Congresso Nacional. Está, assim, em pleno vigor, a limitação das taxas de juros prevista na Lei de Usura – Decreto 22.626/33”.³¹

Em suma, por essa tese, originária do Tribunal gaúcho, resta revogada a competência do Conselho Monetário Nacional para “fixar” as taxas de juros na exata medida em que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu:

a) competência exclusiva da União legislar sobre “sistema monetário” e “política de crédito” (art. 22, VI e VII);

b) competência do Congresso Nacional para legislar sobre “matéria financeira, cambial, monetária, instituições financeiras e suas operações” (art. 48, XIII);

c) vedação da delegação de matéria do Congresso Nacional, bem como de matérias destinadas à Lei Complementar (art. 68, § 1.º, e art. 25 do ADCT); e,

d) determinação da estruturação e regulamentação do Sistema Financeiro Nacional em Leis Complementares. Nesse sentido, leis posteriores que tencionaram prorrogar a competência do Conselho Monetário Nacional são inconstitucionais, tendo em vista a necessidade de lei complementar em razão da hierarquia.

Não foi, até hoje, editada qualquer lei complementar apta a atender o comando constitucional. Portanto, se não há lei complementar (art. 192); se não foram recepcionados os dispositivos da Lei 4.595/64 (art. 4.º, VI, IX e XVII), que delegavam ao Poder Executivo, por intermédio do Conselho Monetário Nacional, competência para legislar sobre matéria monetária e financeira; se foram revogados todos os dispositivos que delegavam aos órgãos do Poder Executivo, competência constitucional do Congresso Nacional (art. 25 do ADCT), a conclusão parece óbvia: o Decreto 22.626/33 passa a ter, novamente, aplicação às instituições financeiras com força, inclusive, de lei complementar, vez que assim foi recepcionado em relação às instituições financeiras ante o que dispõe o caput do art. 192, da Constituição Federal, nada obstante posição contrária do Superior Tribunal de Justiça (AgRG no Ag. 855965/RS).³²

A norma jurídica é a única passível de determinar se o comportamento é lícito ou não, autorizando ou não determinados comportamentos humanos. Portanto, de acordo com o magistério de Maria Helena Diniz, a norma jurídica é um imperativo autorizante, de tal sorte que o Decreto 22.626/33 passa a dispor de plena eficácia, inclusive às instituições financeiras, autorizando taxas máximas.

De fato, esse é o entendimento que emana dos tribunais do Rio Grande do Sul, com algumas vozes divergentes.³³

Se assim o é, de acordo com essa tese, o Decreto 22.626/33 disciplina de maneira uniforme, no direito pátrio, os limites de juros que podem ser aplicados aos contratos que, no Código Civil de 2002, decorrem dos seus arts. 406 e 591, combinados com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, recomenda-se a leitura do capítulo 5.

6.1.3 Tese da necessidade de demonstração da taxa liberada – Tendência jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto à limitação das taxas de juros

Observa-se, atualmente, interessante tendência à aplicação da limitação das taxas de juros pelo Superior Tribunal de Justiça que consiste em verificar, com rigor, a autorização expressa do Conselho Monetário Nacional para a aplicação de taxas de juros em todas as operações bancárias.

Em consonância com o acatado, se a instituição financeira não demonstra a necessária fixação da taxa pelo Conselho Monetário Nacional, a taxa aplicada à operação resta limitada de acordo com a regra geral do art. 1.° do Decreto 22.626/33. No âmbito do Código Civil de 2002, não se pode olvidar que a limitação decorre dos arts. 406 e 591, combinados com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional. Tratamos desses limites no capítulo anterior, para onde remetemos o leitor.

Trata-se de evidente revisão do teor da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal, vez que, de acordo com a interpretação ainda majoritária, dela decorre a inaplicabilidade incondicional da Lei de Usura às instituições financeiras quanto às taxas de juros.

Acerca desse aspecto, Arnaldo Rizzardo ensina que “a Lei 4.595 em nenhum momento permitiu a graduação de juros acima da taxa legal. Autorizou o Conselho Monetário Nacional a delimitar as taxas de juros e outros encargos, mas não elevá-los a quaisquer níveis, ficando liberados os bancos dos percentuais ordenados pelo Código Civil de 1916 e pelo Decreto 22.626/33”.³⁴

Tanto é assim que esses atos estão circunscritos, em verdade, a poucas operações, cuja taxa é inferior ao limite legal, como ocorre com o crédito rural.

Ainda que essa autorização existisse – e não existe – seria mister sua clareza, com a fixação dos juros liberados, não sendo suficiente a Resolução 1.129, de 15.05.1986, com fundamento no art. 9.° da Lei 4.595/64, autorizando bancos comerciais a cobrar taxas de juros “de mercado”.

De mais a mais, “limitar”, por mais que se entenda “liberar”, não pode significar a permissão da livre estipulação das taxas. Segundo Arnaldo Rizzardo, “se está no art. 4.º, inciso IX, da Lei 4.595/64 que compete ao Conselho Monetário Nacional delimitar, isto é, fixar as taxas de juros, não se estende a competência às instituições financeiras. Estas somente devem acatar as determinações daquele Conselho. Inexistindo, pois, uma taxa de juros introduzida pelo CMN, deve-se obedecer aos padrões comuns, regulados pelo Código Civil (...) e pelo Decreto 22.626/33, art. 1.º”.³⁵

Vejamos um dos precedentes que empresta supedâneo a esta corrente, do Superior Tribunal de Justiça, em razão do REsp 172.248/RS, de 04.08. 1998, cujo relator foi o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior: “Juros. Capitalização. Cheque especial. A capitalização dos juros somente tem sido admitida quando expressamente prevista em lei, o que não acontece com os contratos de abertura de conta com cheque especial. A instituição financeira deve demonstrar estar autorizada pelo Conselho Monetário Nacional a cobrar juros acima da taxa legal. Inexistência de omissão ou contradição no acórdão. Exclusão da multa do art. 538, do Código de Processo Civil, por falta de fundamentação do caráter procrastinatório do embargante. Recurso conhecido em parte, e, nessa parte, provido”.

Essa orientação fora levada a efeito em diversas oportunidades, como nos Recursos Especiais 84.815/RS (DJ 11.11.1996, p. 43.717), 95.970/RS (DJ 11.11.1996, p. 43.722), 103.319/RS (DJ 11.11.1996, p. 43.728), todos da Quarta Turma, e, ainda, quanto à cédula de crédito rural, os seguintes julgados: AgRg no REsp 256128/RS, AgRg no Ag 868360/RS e AgRg no REsp 918243/MS.

6.2 Instituições financeiras e os juros capitalizados de forma composta

Embora as instituições financeiras continuem cobrando juros superiores aos limitados constitucionalmente, também se sujeitam à proibição de capitalização de juros, não se excluindo da incidência da Lei de Usura, mesmo considerando a Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal.³⁶

Cumpre observar, preliminarmente, que não há como misturar conceitos e vincular a Súmula 121 com a de n. 596, ambas do Supremo Tribunal Federal.

É verdade que alguns autores, especialmente aqueles ligados às instituições financeiras, misturam o teor das Súmulas 121 e 596 do STF.³⁷ Todavia, acorde com remansosa jurisprudência, as precitadas súmulas tratam de fatos diversos.

A Súmula 596 se aplica à taxa, ao valor, à limitação dos juros, referindo-se, em verdade, ao art. 1.° do Decreto 22.626/33.³⁸

Por outro lado, a Súmula 121 refere-se à capitalização de juros (juros compostos ou juros sobre juros), proibida pela norma insculpida no art. 4.° do Decreto 22.626/33.³⁹

Convém verificar que o Código Civil de 2002 veda expressamente a capitalização com periodicidade inferior a um ano nos contratos de mútuo e, demais disso, mesmo com o Código Civil de 2002, o Decreto 22.626/33 continuará válido, vigente e eficaz (lex posterior generalis non derogat priori speciali).⁴⁰

Assim, com o Código Civil de 2002, de caráter geral, não haverá revogação da “Lei de Usura”, nem expressa, nem tacitamente, porque o Código Civil de 2002 não regula toda a matéria tratada no Decreto 22.626/33, nem é com ele incompatível (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 2.º, § 1.º).

Nesse sentido, convém lembrar que a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal se aplica, inclusive, às instituições financeiras, como tem decidido sistematicamente o Superior Tribunal de Justiça.⁴¹

Portanto, inexistindo lei permissiva, resta cristalina a vedação da capitalização composta, inclusive, por evidente, pela aplicação da tabela price às amortizações de empréstimos contratados com instituições financeiras.

Somente nos casos excepcionais de mútuo rural, comercial e industrial, em virtude de norma permissiva expressa, é que se tem admitido a capitalização com periodicidade inferior a um ano.

É elucidativa a explicação do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, quanto ao fundamento diferenciado das Súmulas 121 e 596 do Supremo Tribunal Federal: “Com efeito, ao contrário do que proclamou o r. aresto estadual, a Súmula 121 não está superada pela de n. 596. Na verdade, embora relacionadas ambas com juros e com o Decreto 22.626/33, apresentam nítida distinção, como enfatizado especialmente nos RR.EE. 85.094 e 96.875, relatados pelos Ministros Xavier de Albuquerque e Djaci Falcão, publicados respectivamente em RTJ 81/918 e RTJ 108/277.

“Enquanto o Enunciado 596 se refere ao art. 1.° do Decreto 22.626/33, o verbete 121 se apoia no art. 4.° do mesmo diploma, guardando sintonia com a regra que veda o anatocismo, ou seja, juros de juros ou capitalização de juros.

“No citado RE 96.875, afirmou o seu ilustre Relator: ‘Ao demais, é de se considerar que a regra do art. 4.° do Decreto 22.626/33 não foi revogada pela Lei 4.595, de 31.12.1964, consoante se acha assentado na jurisprudência desta Corte’.

“E no precedente RE 90.341, dizendo seu eminente Relator que ‘nada dispõe a Lei 4.595/64 que se oponha à proibição do art. 4.° do Decreto 22.626, que continua vigente’, ementou-se: ‘É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121). Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a Súmula 596 não guarda qualquer relação com o anatocismo’.⁴²

“Quanto ao tópico da capitalização, esse Tribunal já fixou orientação no sentido de que somente nos casos expressamente autorizados por norma específica, como mútuo rural, comercial ou industrial, é que se admite sejam os juros capitalizados e, ainda assim, desde que observadas as prescrições legais e a manifesta pactuação nos contratos. Sobre as demais hipóteses, mesmo aquelas contratadas por instituições financeiras, tem incidência o Enunciado 121 da Súmula/STF: ‘É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente pactuada’.”⁴³

Os Tribunais estaduais têm seguido essa orientação, o que pode ser observado no acórdão relatado pelo Juiz Armindo Freire Mármora, que assim se manifestou: “Mais especificamente, o STJ vem decidindo que as instituições financeiras também se submetem ao disposto no art. 4.° da intitulada ‘Lei de Usura’, com exclusão dos mútuos rural, comercial e industrial, em que a prática do anatocismo é permitida expressamente pelos respectivos diplomas legais (DL 167/67, 413/69 e Lei 6.840/80), consolidando sua jurisprudência na Súmula 93 (...). Logo, não se tratando, no caso, de contrato de mútuo rural, comercial ou industrial, regido pela legislação referida, a decisão agravada merece integral confirmação”.⁴⁴

6.2.1 A Medida Provisória 2.170-36, a Lei 11.977/2009 (“Programa Minha Casa Minha Vida”) e a questão da liberação do anatocismo para as instituições financeiras

No dia 30.03.2000, o Poder Executivo inseriu a seguinte disposição na décima sétima edição da Medida Provisória 1.963: “Art. 5.° Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais”.⁴⁵

Essa Medida Provisória, que hoje vigora por força da Emenda Constitucional 32/2001 com a redação dada pela Medida Provisória 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, possui implicações importantes, principalmente no que diz respeito aos financiamentos imobiliários promovidos por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, sem contar os juros do crédito pessoal, do capital de giro das empresas, bem como do cheque especial.

Entretanto, a constitucionalidade da indigitada medida provisória, que tenciona instituir o anatocismo às instituições financeiras, é duvidosa e discutível.

As medidas provisórias, insculpidas no art. 62 da Constituição Federal de 1988, constituíram inovação jurídica. Expedidas pelo Presidente da República, vieram compensar a União pela supressão do Decreto-lei da novel Carta Constitucional.

Ao editar medida provisória, o Presidente da República submete seu teor à apreciação do Congresso Nacional.

Ocorre que sua órbita de atuação deveria estar circunscrita aos pressupostos de relevância e urgência.

Nesse sentido, ensina o professor Paulo de Barros Carvalho que tais vocábulos (relevância e urgência) “são portadores de conteúdo de significação de latitude ampla, sujeitos a critérios axiológicos cambiantes, que lhes dão timbre subjetivo de grande instabilidade. Isto é outro problema, cuja solução demandará esforço construtivo da comunidade jurídica, especialmente do Poder Judiciário. Aquilo que devemos evitar, como singela homenagem à integridade de nossas instituições, é que tais requisitos sejam empregados acriteriosamente, sem vetor de coerência, de modo abusivo e extravagante, como acontecera com o decreto-lei”.⁴⁶

A medida provisória em tela visa permitir a capitalização composta de juros às entidades integrantes do Sistema Financeiro.

É preciso observar que o Sistema Financeiro Nacional já dispõe, excepcionalmente, de mecanismos legais de exceção para recuperação de créditos, como, por exemplo, o Decreto-lei 911/69, além do Decreto-lei 70/66.

Posta assim a questão, que relevância e urgência para a nação pode ter a instituição da usura e do anatocismo no âmbito do Sistema Financeiro Nacional?

Em verdade trata-se de inserção de matéria enrustida, sem qualquer preocupação sistemática, em medida provisória que trata da administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, ou seja, nada tem a ver com a liberação do anatocismo, de único e exclusivo interesse do Sistema Financeiro.

Nesse sentido, resta absolutamente clara a ilegalidade do dispositivo na exata medida em que afronta o inciso II do art. 7.° da Lei Complementar 95/98, segundo o qual “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”.

Como a Lei Complementar 95/98 se aplica às medidas provisórias, a teor do que dispõe o seu parágrafo único do art. 1.º, é cristalina sua aplicação à medida provisória sub oculis.

Aliás, o próprio fato de se reeditar dezenas de vezes uma medida provisória já constitui evidente teratologia que, em parte, foi corrigida pela Emenda Constitucional 32.

De qualquer forma, a análise da norma decorrente do antigo parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal de 1988, permite concluir, com rigor científico, que o exercício de lídimo direito do Poder Legislativo rejeitar medidas provisórias por omissão, foi ilegalmente tolhido pelo Poder Executivo.

O próprio tratamento que a Constituição atribui às matérias rejeitadas (arts. 60, § 5.º, e 67), não permitia concluir a possibilidade de medidas provisórias serem reeditadas, mormente que possuem “força de lei”.

Nesse sentido, convém repetir o judicioso e corajoso posicionamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, que vem não aplicando Medidas Provisórias em razão da inobservância da relevância e urgência e da rejeição por omissão, mormente as medidas provisórias anteriores à Emenda Constitucional 32.

Lapidares as razões do Relator, Desembargador Alves Bevilácqua, que asseverou: “Acontece, contudo, que tanto as medidas provisórias, que tratam do tema dos juros, quanto à relativa à honorária advocatícia, perderam sua eficácia, em virtude de falta de apreciação pelo legislativo no devido tempo (CF, art. 62, parágrafo único [posteriormente alterado pela Emenda Constitucional 32/2001]), donde a desconsideração do motivo de urgência da matéria com que contra a normatização constitucional reeditadas e consequente inaplicabilidade (...)”.⁴⁷

Outro ponto que não pode escapar à análise, assim como no caso da limitação das taxas de juros, é o fato de a medida provisória possuir natureza jurídica diversa daquela dimanada dos outros instrumentos contidos no art. 59 da Constituição.

Em consonância com essa premissa, a Constituição, no art. 22 nos seus incisos VI e VII, estabelece que é da competência da União legislar sobre o sistema monetário e de medidas e política de crédito.

Prossegue o texto no art. 48, inciso XIII, conferindo exclusivamente ao Congresso Nacional a competência para dispor sobre a matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações.

Finalmente, o § 1.° do art. 68 proíbe a delegação de atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, além de vedar a delegação de matérias destinadas à Lei Complementar (Constituição Federal, art. 68, § 1.º, e art. 25 do ADCT).

Portanto, se a determinação da estruturação e regulamentação do Sistema Financeiro Nacional deve ser feita em Leis Complementares (Constituição Federal, art. 192), se a matéria não pode ser delegada, resta evidente que a indigitada Medida Provisória, ainda mais na sua décima sétima edição (Medida Provisória 1963-17, que originou, depois de diversas reedições, a Medida Provisória 2.170-36, atualmente em vigor), jamais poderia liberar o anatocismo para as instituições financeiras.

Entendimento contrário seria admitir a medida provisória como fonte de todas as normas do sistema em completa intromissão no Poder Legislativo, constituindo afronta à divisão de Poderes, supedâneo do Estado Democrático de Direito.

Ante tais razões, entendemos que a medida provisória que liberou a capitalização de juros é absolutamente inconstitucional.

Nesse sentido, foi proposta, pelo Partido Liberal (atual Partido da República), Ação Direta de Inconstitucionalidade do art. 5.° da Medida Provisória do anatocismo (ADin 2316-1/DF).

Suponhamos que, por hipótese, o Poder Judiciário não acolha esses fundamentos da inconstitucionalidade da medida provisória que liberou a capitalização mensal de juros ao Sistema Financeiro Nacional posto que, até esta edição, não se tem notícia do julgamento da ADIn 2316-1/DF.

Mesmo nesse caso, todas as pessoas que firmaram contratos ou pagaram juros capitalizados de forma composta aos bancos e demais integrantes do Sistema Financeiro Nacional, antes de 30.03.2000, possuem, agora, o cristalino direito de pleitear a devolução dos valores pagos indevidamente.

Explica-se: se houve necessidade da medida provisória, os atos e contratos anteriores firmados pelos integrantes do Sistema Financeiro Nacional, que aplicaram juros capitalizados de forma composta, estavam em desacordo com o art. 4.° do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, que vedam o anatocismo.

Nos termos do art. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988, o ato jurídico perfeito deve ser preservado até em face de normas cogentes, sob pena de infração ao princípio da irretroatividade das leis nesses casos.

Sendo assim, ainda que a cobrança de juros capitalizados com periodicidade inferior a um ano seja feita posteriormente à edição da medida provisória, no caso de contratos celebrados antes do início da sua vigência (30.03.2000), permanece a ilegalidade decorrente da vedação do anatocismo insculpida no art. 4.° do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do STF.

“É indubitável que o contrato válido entre as partes é ato jurídico perfeito, dele decorrendo, para uma ou para ambas, direitos adquiridos. Se lei posterior cria para terceiro direito sobre o objeto do contrato e oponível a ambas as partes contratantes, não pode ela, sob pena de alcançar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido entre as partes, ser aplicada a contratos validamente celebrados antes de sua vigência”.⁴⁸

Outra questão interessante que exsurge da análise da teratológica Medida Provisória 1.963-17, de 30.03.2000 (atual n. 2.170-36, de 23.08.2001), diz respeito à situação jurídica das demais pessoas que não sejam integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

Convém notar, outrossim, a importância da interpretação a contrario sensu da Medida Provisória 1.963-17, de 30.03.2000 (atual n. 2.170-36, de 23.08.2001), na exata medida em que, se a “capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano” é permitida às instituições financeiras, corolário lógico é a vedação a todas as pessoas não integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

Como o art. 4.° do Decreto 22.626/33, proíbe a capitalização de juros com periodicidade inferior a anual, mesmo que o art. 5.° da indigitada medida provisória seja considerado constitucional, a contrario sensu, com muito mais razão, a prática do anatocismo continuará vedada às outras pessoas, mormente que a medida provisória é clara ao permitir a capitalização somente às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.⁴⁹

A conclusão para as demais pessoas agora é cristalina: continua vedada a capitalização composta de juros (anatocismo) nos exatos termos do art. 4.° do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do STF.

Nesse sentido: “Tribunal de Justiça de São Paulo. 20.ª Câmara de Direito Privado do Apelação n.° 0170797-25.2008.8.26.0100. Julgamento: 22 de abril de 2013. Relator: Álvaro Torres Júnior. Embargos à Execução. Contrato de mútuo – Juros contratuais Limitação a 12% ao ano. Viabilidade Apelante é empresa não integrante do Sistema Financeiro Nacional. Aplicação das regras da Lei de Usura – Anatocismo. Previsão de Tabela Price Método que contempla capitalização de juros - A capitalização mensal dos juros é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada - Prática a ser expurgada do saldo devedor - Embargos procedentes. Recurso desprovido”. Na fundamentação, justificou o relator: “Também nem se argumente com a legalidade da capitalização de juros nos termos da MP 1.963-17/2000 e suas sucessivas reedições. Isso porque, como se viu, a embargada é empresa não integrante do Sistema Financeiro Nacional e se subordina à Lei de Usura”.

É importante observar, contudo, que a inferência por nós extraída leva em conta a manutenção da indigitada Medida Provisória e, demais disso, que venha a ser considerada constitucional, nada obstante a flagrante afronta à Constituição Federal de 1988.

Embora a assertiva seja inadmissível à luz da ciência do direito, bem observa Márcio Melo Casado que “embora afrontem toda uma construção jurisprudencial assentada nos tribunais estaduais e Superior Tribunal de Justiça, é bem provável que venham a se tornar lei, mercê da política protecionista que o atual governo federal imprime em favor das instituições financeiras”.⁵⁰

Durante muito tempo, ante a pendência de julgamento da ADIn 2.316-1/DF,⁵¹ cujo objeto é a inconstitucionalidade da medida provisória que “permitiu” a capitalização de juros em qualquer periodicidade para as instituições financeiras, encontrávamos decisões que abarcavam a tese de inconstitucionalidade, o que faziam com judiciosos argumentos, como o seguinte, do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Juros – Remuneratórios – Inadmissibilidade de capitalização inferior a um ano, incidente sobre capital vencido – Interpretação das Súmulas 121 e 596 do STF – MP 2.170 –36 – Ausência de urgência e relevância em sua edição – Inexistência de limite para contratação por instituições financeiras – Comissão de Permanência – Legalidade, com reservas – Cláusula potestativa – Ineficácia – Substituição pelos juros contratados, limitados à taxa média de mercado – Interpretação das Súmulas 294 e 296 do Superior Tribunal de Justiça – Execução de título extrajudicial – Definitividade – Súmula 317 do STJ – Apelações parcialmente providas” (TJSP, Apelações 7.251.586-5 e 7.232.744-5, 22.ª Câm. Dir. Privado, j. 26.08.2008, rel. Des. Andrade Marques).

Neste julgado, fundamentou o culto Desembargador relator: “Por outra perspectiva, vem emergindo o entendimento no Superior Tribunal de Justiça que a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada, é legal nos contratos de mútuo bancário celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação do artigo 5 da Medida Provisória 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001 (RESP 629487/RS, j. 22.06.2004, rel. Min. Fernando Gonçalves, DOU 02.08.2004, p. 412). A perenização da sua vigência se deve ao artigo 2.° da Emenda Constitucional 32, de 12 de setembro de 2001. Ora, é claro que a capitalização composta é tema específico do Sistema Financeiro Nacional, logo, por força do artigo 62, § 1.º, inciso III, da Constituição Federal, medida provisória não pode tratar de matéria que exige lei complementar como dispõe o artigo 192, da Ordem Financeira (com a redação dada pela EC-40/2004). O artigo 5 da Medida Provisória 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, é inconstitucional, na medida em que o Poder Executivo extrapolou a permissão constitucional e tratou de matéria antiga, sem qualquer tipo de urgência. Não se pode chamar de urgente dispositivo que trata de matéria há muito discutida e que foi enxertada na medida provisória que trata de tema totalmente diverso. Os requisitos de relevância e urgência, em regra, somente deve ser analisados, primeiramente, pelo Presidente da República, no momento da edição da medida provisória, e, depois, pelo Congresso Nacional, que pode deixar de convertê-la em lei, por ausência dos pressupostos constitucionais. Excepcionalmente, porém, quando presente o desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar, por flagrante inocorrência da urgência e relevância, pode o Poder Judiciário ingressar na esfera discricionária do Presidente da República, garantido-se a supremacia constitucional. É o que ocorre no momento. A constitucionalidade desta medida provisória, que permite a capitalização mensal dos juros vem sendo discutida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADIN 2.316-1, após voto do então Relator, Ministro Sydney Sanches, propondo a suspensão da eficácia do artigo 5 caput e parágrafo único, mas a decisão final ainda não existe. Embora não tenha sido concluído o julgamento da liminar, o entendimento adotado pelo relator, que propôs a suspensão dos dispositivos impugnados com fundamento na ‘aparente falta de urgência’, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória, e pela ocorrência do ‘periculum in mora inverso’, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação, é dotado de extrema razoabilidade”.

Com outro fundamento, ligado à posterior vigência do art. 591 do Código Civil de 2002 que, somente permite a capitalização anual e, portanto, se sobrepõe à indigitada medida provisória, o seguinte acórdão do STJ: “Agravo regimental. Recurso Especial. Contrato bancário. Capitalização dos juros. Súmula 283/STF. 1. As razões de Recurso Especial não impugnaram o fundamento do acórdão recorrido de incidência do art. 591 do novo Código Civil. Na realidade, não tecem uma linha sequer acerca do mencionado dispositivo legal, pois se limitam a sustentar a aplicabilidade da MP 2.170-36, com ênfase para a data do contrato e a cláusula contratual. 2. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no REsp 768.448/RS, 3.ª T., j. 20.09.2005, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, p. 327).

Nessa decisão, asseverou o Ministro relator: “O acórdão recorrido manteve a capitalização dos juros em periodicidade anual, também, ao fundamento de ser ‘inaplicável a MP 2.170-36/2001, porquanto o novo Código Civil, posterior à citada Medida Provisória, permite a capitalização em periodicidade anual apenas, teor do art. 591 do referido diploma legal”.

Assim, por mais essa razão, não deve ser aplicada a teratológica Medida Provisória que permitiu a capitalização mensal aos bancos.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em decisões que não nos convencem, pela simples existência da teratológica Medida Provisória, passou a admitir a capitalização de juros pelo sistema financeiro nacional, a par da pendência de julgamento da ADIn 2.316, que já mencionamos.

Neste sentido: “Civil – Processual Civil – Embargos de declaração – Agravo regimental – Princípio da fungibilidade – Capitalização mensal dos juros. MP 1.963-17/2000. Vigência. 31.03.2000 (...) 2. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP 1.963-17/2000 em 31.03.2000, atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se dá provimento” (STJ, EDcl no AgIn 1.030.065/RS (2008/0010321-6), rel. Min. João Otávio de Noronha).⁵²

O assunto acabou, em termos, pacificado no STJ pelo lamentável (sob o ponto de vista jurídico) julgamento do REsp 973.827/RS que tratou da matéria nos termos do art. 543-C do Código de processo Civil de 1973, mesmo pendente a análise da ADIn 2.316-1/DF pelo Supremo Tribunal Federal:

“Civil e processual. Recurso especial repetitivo. Ações revisional e de busca e apreensão convertida em depósito. Contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária. Capitalização de juros. Juros compostos. Decreto 22.626/1933. Medida Provisória 2.170-36/2001. Comissão de permanência. Mora. Caracterização”.

“1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros.”

“2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de ‘taxa de juros simples’ e ‘taxa de juros compostos’, métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933.”

“3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: ‘É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.03.2000, data da publicação da Medida Provisória n.° 1.963-17/2000 (em vigor como MP n.° 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada’. ‘A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada’.”

“4. Segundo o entendimento pacificado na 2.ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios.”

“5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas.”

“6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido” (REsp 973.827/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, j. 08.08.2012, DJe 24.09.2012).

Portanto, nestes termos, o STJ aparentemente pacificou o seguinte entendimento sobre a capitalização de juros no Sistema Financeiro:

a) Admite-se o pacto de capitalização de juros nos contratos firmados no âmbito do Sistema Financeiro Nacional depois da Medida Provisória n.° 1.963-17/2000 (atual 2.170-36/2001); e,

b) A simples menção no contrato, de taxa anual superior a doze vezes a taxa mensal pactuada, representa “expressa” pactuação de capitalização de juros.⁵³

Em que pese a decisão, que merece respeito, respeito não significa submissão às conclusões absolutamente contrárias, na nossa opinião, ao sistema que decorre do art. 192 da Constituição Federal quanto à finalidade social da norma e à exigência do bem comum (LINDB, art. 5.º).

Isto porque o dispositivo constitucional em vigor estabelece que o sistema financeiro nacional deve “ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem”.

Irrefutável e de admirável sensibilidade jurídica o voto do Desembargador paulista Thiago de Siqueira (TJSP – Apelação 0027172-75.2010.8.26.0224, j. 09.02.2011) para quem “Em nada socorreria o réu invocar em seu favor a Medida Provisória n.° 1963-17, de 30.03.2000, porquanto este diploma legal, consoante se infere do disposto no seu art. 5.º, somente faculta às instituições financeiras cobrar juros capitalizados, mediante previsão expressa a respeito no contrato, requisito que não se faz presente no contrato em questão.

Continua seu lúcido voto: “Além disso, conforme esclareceu o eminente e culto Desembargador Melo Colombi, que integra esta Câmara, no julgamento da Apelação n.° 7.154.502-9, da Comarca de Penápolis, na Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Liberal – PL contra o art. 5.º, caput, e parágrafo único de referido ato normativo (ADIn 2316-1), o Ministro Sydney Sanches, na qualidade de Relator, acompanhado pelo Ministro Carlos Velloso, votou pelo deferimento da suspensão cautelar dos dispositivos impugnados ‘por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 33/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação”.

“E embora o feito não tenha alcançado seu termo (Informativo STJ n.° 262 e DOU de 06.02.2006), é de se entender que devem prevalecer as decisões monocráticas que suspenderam a eficácia do art. 5.° da MP 2.170/36, sob o mesmo fundamento utilizado pela ilustre Desembargadora Maria Rocha Lopes Filho, do Rio Grande do Sul, e adotado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no julgamento do REsp n.° 811.456/RS: ‘... a demora na apreciação de uma liminar em controle concentrado de constitucionalidade não pode causar prejuízo às partes hipossuficientes frente às instituições financeiras, quando já se mostra aquela Corte, pelo menos em parte, favorável à suspensão da vigência da norma. Reforça esse entendimento o julgamento da Reclamação n.° 2576, em 23.06.2004, onde o Plenário da Corte Excelsa entende não ser necessário aguardar o trânsito em julgado de acórdão de ADin para que a decisão comece a produzir efeitos, pois no sistema processual brasileiro se permite o cumprimento de decisões judiciais em razão do poder geral de cautela sem que tenha ocorrido o trânsito em julgado ou o julgamento final da questão. Portanto, considero inaplicável a Medida Provisória n.° 2.170/2001, porque presente posicionamento do Supremo Tribunal Federal favorável à sua inconstitucionalidade, evitando-se, assim, prejuízos aos consumidores”.

“De mais a mais, o art. 591 do novo Código Civil, norma hierarquicamente superior, apenas permite a capitalização anual de juros.”

Posta assim a questão, concluiu: “Deve ser feito, portanto, o expurgo da capitalização mensal de juros em relação ao contrato em questão para efeito de apurar-se o respectivo saldo devedor”.

Outrossim, ainda que se admita a eficácia da teratológica Medida Provisória n.° 1.963-17/2000 (atual 2.170-36/2001), não há como concordar com a conclusão segundo a qual a simples menção de taxa de juros anual superior ao resultado da multiplicação de doze vezes a taxa mensal significa “expresso” pacto de capitalização de juros.

Nesta medida, no próprio Superior Tribunal de Justiça, colhe-se a seguinte decisão, diametralmente oposta ao REsp 973.827/RS, da pena da Ministra Nancy Andrighi que, pela lucidez, merece transcrição: “Recurso Especial n.° 1.302.738 – SC (2011/0257601-3) – Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Civil. Bancário. Recurso Especial. Ação de Revisão. Contratual. Capitalização de Juros. Contratação. Expressa. Necessidade de Previsão. Descaracterização da Mora. 1. A contratação expressa da capitalização de juros deve ser clara, precisa e ostensiva, não podendo ser deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa de juros mensal. 2. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora. 3. Recurso especial não provido”.

Fundamentou a preclara Ministra:

“A boa-fé objetiva, enquanto regra de comportamento orientado por padrões sociais de lisura, honestidade e correção, impõe novos paradigmas para a análise judicial de cláusulas contratuais. Passa-se a exigir das partes contratantes uma atuação refletida, com cooperação e em colaboração para que o contrato firmado atinja seu objetivo e realize, por fim, o interesse de ambas as partes”.

“De outro lado, se impõe à atuação judicial a necessidade de, primeiramente, delimitar qual seja a conduta esperada em cada situação concreta, para posteriormente confrontá-la àquela efetivamente praticada.”

“Na hipótese dos autos, convém olhar o contrato revisado sob as lentes da cláusula geral de boa-fé objetiva, adotada no âmbito contratual e aplicável tanto às relações contratuais em geral como às relações de consumo. Nesse diapasão, sobressaem os deveres anexos, entre os quais se ressalta o dever de informação.”

“No mercado de consumo, do qual o mercado financeiro é espécie, a informação ao consumidor é oferecida em dois momentos principais: a que antecede a contratação, v.g., a publicidade, e aquela prestada no exato momento da contratação. E é precisamente esse dever de informação, prestado formalmente no ato da contratação, que circunda a hipótese dos autos.”

“O direito à informação, considerado absoluto por Rizzato Nunes (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 708), nos termos delineados pelo Código de Defesa do Consumidor, decorre especialmente do princípio da transparência, consectário, por sua vez, da adoção da boa-fé objetiva e do dever anexo de prestar as informações necessárias à formação, desenvolvimento e conclusão do negócio jurídico entabulado entre as partes.”

“Assim, a interpretação sistemática dos arts. 4.º, 6.º, 31, 46 e 54 do CDC leva-nos à conclusão de que, para se desincumbir de seus deveres mútuos de informação, os contratantes devem prestar todos os esclarecimentos, de forma correta, clara, precisa e ostensiva, a respeito dos elementos essenciais ao início da relação contratual. E mais, o cumprimento desse dever, até mesmo em consequência da objetividade da boa-fé, não toma em consideração a intenção do agente em ludibriar, omitir ou lesionar a parte contrária; o que se busca efetivamente é proteção dos contratantes.”

“Em matéria de contratos bancários, os juros remuneratórios são essenciais e preponderantes na decisão de contratar. São justamente essas taxas de juros que viabilizam a saudável concorrência e que levam o consumidor a optar por uma ou outra instituição financeira.”

“Entretanto, apesar de sua irrefutável importância, nota-se que a maioria da população brasileira ainda não compreende o cálculo dos juros bancários. Vê-se que não há qualquer esclarecimento prévio, tampouco se concretizou o ideal de educação do consumidor, previsto no art. 4.º, IV, do CDC.”

“Nesse contexto, a capitalização de juros está longe de ser um instituto conhecido, compreendido e facilmente identificado pelo consumidor médio comum. A realidade cotidiana é a de que os contratos bancários, muito embora estejam cada vez mais difundidos na nossa sociedade, ainda são incompreensíveis à maioria dos consumidores, que são levados a contratar e aos poucos vão aprendendo empiricamente com suas próprias experiências.”

“A partir dessas premissas, obtém-se o padrão de comportamento a ser esperado do homem médio, que aceita a contratação do financiamento a partir do confronto entre taxas nominais ofertadas no mercado. Deve-se ainda ter em consideração, como medida da atitude objetivamente esperada de cada contratante, o padrão de conhecimento e comportamento do homem médio da sociedade de massa brasileira. Isso porque vivemos numa sociedade de profundas disparidades sociais, com relativamente baixo grau de instrução.”

“Por outro lado, atribui-se à instituição financeira – detentora de elevado conhecimento a respeito dos valores envolvidos, dos métodos de cálculo e ainda do perfil de seu cliente e dos riscos operacionais envolvidos – o dever de prestar as informações de forma clara e evidente, no intuito de dar concretude ao equilíbrio entre as partes das relações de consumo. Desse modo, o CDC impõe expressamente a prestação de esclarecimentos detalhados, claros, precisos, corretos e ostensivos, de todas as cláusulas que compõem os contratos de consumo, sob pena de abusividade.”

“Cumpre-nos, então, definir se a constância expressa das taxas de juros anual e mensal é, por si só, clara o bastante aos olhos do consumidor, a ponto de se antever a existência da capitalização e seus elementos essenciais, como a periodicidade. Isso porque o consentimento informado do consumidor às cláusulas contratuais que lhe são impostas é deduzido do entendimento de que a previsão das referidas taxas permitem ao consumidor conhecer os exatos termos contratados.”

“Primeiramente, sobreleva notar que o contrato trazido à apreciação do Poder Judiciário se refere a financiamento bancário, formalizado por meio de contrato de adesão e garantido por cláusula de alienação fiduciária.”

“O TJSC, no acórdão recorrido, obstou a cobrança da capitalização de juros, pois entendeu que, ‘no caso concreto, ausente cláusula redigida de maneira clara prevendo o emprego de capitalização, ocorrendo a prática implícita de anatocismo ao prever juros anuais de 21,79%, quando o percentual mensal é de 1,66% que multiplicado por doze (meses) resulta em 19,92% ao ano (fl. 23). Esta prática é vedada por afrontar o princípio da transparência (...) (e-STJ fl. 204)”.

“De outro lado, o recorrente alega divergência jurisprudencial, apontando como paradigma acórdão proferido no julgamento do AgRg REsp 735.140/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ 05.12.2005, em que se reconheceu a existência de contratação expressa da capitalização de juros, sob o seguinte fundamento: Ademais, conforme consta do acórdão recorrido, houve a pactuação expressa da capitalização mensal, verbis: ‘A taxa de juros remuneratórios prevista no pacto é de 2,19% ao mês. Assim, computados juros de forma linear (sem capitalização), chegaríamos à taxa de 26,28% ao ano, ou seja, inferior a apontada no contrato (29,70% ao ano). Conclui-se, daí, que os juros estão sendo exigidos de forma capitalizada’ (fls. 300)”.

“Diante do suporte fático delineado no acórdão de origem, encontram-se numericamente expressas no contrato as taxas de juros mensais e anuais. Verificou-se ainda que a taxa de juros anual é superior à taxa mensal multiplicada por doze (meses). Portanto, vê-se comprovada a prática de capitalização no contrato revisado.”

“De fato, para ter validade contra o consumidor, o CDC exige que as cláusulas contratuais sejam redigidas em língua portuguesa, de forma clara e ostensiva, ou seja, as cláusulas devem ser compreensíveis plenamente. Dessarte, o que se questiona é a clareza e precisão da singela exposição numérica entre as taxas de juros.”

“Assinale-se, antes de mais nada, que a capitalização pode se dar em diversas periodicidades: anual, mensal e, até mesmo, diária. Isso porque, legalmente, permitiu-se a capitalização com periodicidade inferior a um ano, nos termos do art. 5.° da MP 2170-36/00.”

“Apenas a título ilustrativo, o financiamento objeto do contrato judicialmente revisado, será quitado após 36 meses. Desse modo, por mero cálculo aritmético, deduz-se que a taxa média anual, constante expressamente do contrato, mesmo nos casos de capitalização anual de juros, não corresponderá ao duodécuplo da taxa de juros mensal, pois, após o decurso de cada ano, incidirá a capitalização dos juros do período, elevando, por consequência, a taxa média anual.”

“Assim, mesmo para aqueles dotados de profundo conhecimento acerca da matéria, a simples visualização das taxas de juros não é suficiente para compreensão adequada de qual periodicidade de capitalização está sendo ofertada ou imposta ao consumidor.”

“A periodicidade da capitalização, por sua vez, é dado relevante para a apuração da taxa de juros real incidente no contrato, bem como para o acompanhamento da evolução do saldo devedor.”

“Ademais, nota-se que as taxas de juros mensais usualmente contratadas correspondem a números fracionários (1,66% no contrato revisado).”

“Assim, mesmo a apuração dos valores anuais, calculados por método simples, demandaria a utilização de meios eletrônicos para a maioria da população brasileira, dificultando sobremaneira a identificação visível à primeira vista da própria divergência da taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa mensal.”

“Por esses fundamentos, concluo que a menção numérica às taxas de juros incidentes no contrato, conquanto colabore para a compreensão dos termos contratados, não é, por si só, suficiente ao efetivo cumprimento do dever legal de prestação da adequada e transparente informação, que deve se encontrar escrita de forma compreensível ao consumidor.”

“Assim, por violação da cláusula geral de boa-fé objetiva, entendo não pactuada expressamente a incidência de capitalização de juros, devendo ser afastada qualquer que seja a periodicidade.”

Se já não bastasse a questão da Medida Provisória 2.170-36/2001, foi editada a Lei 11.977/2009, que instituiu o denominado programa “Minha Casa Minha Vida” e, em tese, permitiu a cobrança de juros capitalizados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação.

Todavia, o mesmo raciocínio quanto à inconstitucionalidade por afronta à necessidade de Lei Complementar para regular matéria atinente às instituições financeiras (Constituição Federal, art. 192) se aplica ao art. 75 da Lei 11.977/2009, que “autorizou” a cobrança de juros sobre juros para o Sistema Financeiro da Habitação.⁵⁴

Para nós continua aplicável, assim, o seguinte entendimento: “Administrativo. Sistema Financeiro da Habitação. (...) ‘Não se admite a capitalização de juros nos contratos submetidos ao Sistema Financeiro da Habitação’ (STJ, REsp 635.855/CE, 2.ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha). 3. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. (STJ, REsp 807.409/CE, 2.ª T., j. 07.08.2007, rel. Min. Herman Benjamin, p. 270)”.

Nada obstante, como era previsível ante a cediça simpatia da Corte Superior com as teses dos Bancos, surge entendimento contrário, aplicando a indigitada lei sem qualquer indagação quanto ao meio de introdução de normas utilizado para permitir a capitalização de juros que, evidentemente, deve ser a Lei Complementar (Constituição Federal, art. 192).

Neste sentido: “Ação revisional. Prequestionamento. SFH. Capitalização de juros. Vedação. 1. Tendo sido a questão federal expressamente analisada pelo acórdão recorrido, a falta de menção literal ao dispositivo tido por violado não impede o conhecimento do Recurso Especial. 2. Nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação até a edição da Lei 11.977, de 7 de julho de 2009, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no REsp 873.504/SP, 4.ª T., j. 21.10.2010, rel. Min. Maria Isabel Gallotti)”.

6.3 Cédulas e notas de crédito rural, industrial, comercial e à exportação

As cédulas⁵⁵ e notas⁵⁶ de crédito rural, industrial e comercial são aquelas que representam “financiamento concedido por instituições financeiras a pessoa física ou jurídica que se dedique à atividade industrial”, comercial ou industrial.

Quanto aos juros, o Decreto-lei 413/69, sobre o crédito industrial, dispõe no art. 5.º: “As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores de conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título ou admitidas pelo referido Conselho”.⁵⁷

Existem outras cédulas de crédito que se subsumem às disposições da cédula de crédito industrial. São elas: as cédulas de crédito comercial⁵⁸ e cédula de crédito à exportação.⁵⁹

6.3.1 O limite da taxa de juros nas cédulas e notas de crédito

Alterando posição anterior, que liberava a taxa de juros nas cédulas de crédito a teor da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal,⁶⁰ a jurisprudência ora dominante no Superior Tribunal de Justiça passou a adotar, como regra, a tendência jurisprudencial de que tratamos, que obriga a instituição financeira a demonstrar expressa e prévia fixação, pelo Conselho Monetário Nacional, de taxas de juros superiores às taxas legais, particularmente para as cédulas de crédito.⁶¹

Essa exigência abarca todas as cédulas e notas de crédito na exata medida em que a redação do art. 5.° dos Decretos-leis 413/69 (Cédula de Crédito Industrial) e 167/67 (Cédula de Crédito Rural) é praticamente a mesma e as demais normas acerca das cédulas e notas de crédito (comercial, Lei 6.840/80, art. 5.º, e à exportação, Lei 6.313/77, art. 3.º) fazem remissão expressa à aplicabilidade das normas do Decreto 413/69.

6.3.2 A capitalização de juros nas cédulas e notas de crédito

Já tratamos da capitalização composta mensal de juros, que é vedada pela Lei de Usura, Decreto 22.626/33, art. 4.º, repetida no art. 591 do Código Civil de 2002, e ratificada pelo verbete 121 da Súmula do STF.

Entretanto os arts. 14 e 16 do Decreto-lei 413/69 mencionam, expressamente, a possibilidade de capitalização.⁶²

Todavia, os dois dispositivos limitam-se a permitir “capitalização”, não tratando, expressamente, da periodicidade dessa capitalização.

Sendo assim, não se subsume à possibilidade de capitalização composta mensal, admitida a semestral com fundamento no art. 5.° do Decreto-lei 413/69. Por uma questão lógica, a inferência extraída é a mesma no art. 5.° do Decreto-lei 167/67, que trata da cédula e da nota de crédito rural, cuja redação é bem próxima do art. 5.° do Decreto-lei 413/69.

Em consonância com o acatado, escorreito, culto e jurídico acórdão da lavra do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, segundo o qual “a capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada. Mesmo nas hipóteses contempladas em leis especiais, vedada é a capitalização mensal”.⁶³

Nesse acórdão, discutia-se a possibilidade de aplicação da capitalização mensal em contrato de mútuo comercial, em face da permissão de semestralidade do art. 5.° do Decreto-lei 413/69. Pretendia a instituição financeira cobrar capitalização mensal, dilargando a permissão de capitalização da lei especial.

No corpo do acórdão, a fundamentação adotada pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, é, da mesma forma, clarividente, asseverando que “não existe nenhum dispositivo legal, nem mesmo em leis especiais, que permita a capitalização mensal dos juros.

“A correta interpretação do art. 5.º, do Decreto-lei 413/69, é a de que é permitida a capitalização dos juros semestralmente, podendo estes ser exigidos em 30 de junho e 31 de dezembro.

“Este artigo é expresso em afirmar que eles podem ser exigidos em outras datas, desde que expressamente convencionado. A expressão outras datas não importa em dizer que os juros podem ser exigidos a todo fim de mês, mas que podem ser exigidos em datas diversas das fixadas na norma legal, desde que seja mantida a semestralidade. (g.n.)

“Poderão, por exemplo, ser exigidos em 30 de junho e 30 de dezembro. A data não importa, tendo as partes liberdade para contratá-las, mas friso, deve haver a permanência da semestralidade”.

Pois muito bem. O Decreto-lei 413/69 de que trata o acórdão precitado prevê a possibilidade de capitalização semestral.

Portanto, não foi admitida a capitalização composta mensal.

Então, a Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros” deve ser entendida nos limites da possibilidade da capitalização semestral.

A conclusão será a idêntica mesmo ante o art. 5.° da Medida Provisória 1.963-17, de 30.03.2000 (atual n. 2.170-36, de 23.08.2001). Esse dispositivo permite a capitalização composta de juros aplicada por instituições financeiras, com periodicidade inferior a um ano.

Como nas cédulas de crédito a periodicidade é semestral, tratando-se de lei especial, há consonância com o texto da indigitada Medida Provisória.

Sendo assim, de acordo com o princípio da especialidade, para as cédulas de crédito comercial, rural e industrial, a capitalização permitida continuará sendo semestral.

Nada obstante essas razões por nós admitidas, a propósito, surge outra, nos termos da fundamentação trazida pelo Ministro César Asfor Rocha quando do julgamento do AgRg nos EDcl no Recurso Especial 706.435/PR, DJ de 03.10.2005, verbis: “Com efeito, pacífica a jurisprudência no STJ pela possibilidade de pactuação de juros capitalizados nas cédulas de crédito rural. Observe-se que as agravantes insistem na necessidade de autorização do Conselho Monetário Nacional para a cobrança mensal de juros pela instituição financeira. Não é o que se depreende da legislação que regula a matéria. Veja-se o que diz o art. 5.° do Decreto-lei 167/67: Art. 5.° As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros as taxas que o Conselho Monetário Nacional fixar e serão exigíveis em 30 de junho e 31 de dezembro ou no vencimento das prestações, se assim acordado entre as partes; no vencimento do título e na liquidação, por outra forma que vier a ser determinada por aquele Conselho, podendo o financiador, nas datas previstas, capitalizar tais encargos na conta vinculada a operação”.⁶⁴

6.3.3 Juros moratórios nas cédulas de crédito

Os juros moratórios, tratando-se de cédulas de crédito rural, industrial e comercial, estão limitados à elevação de 1% ao ano sobre a taxa contratada – não mais – a teor do que dispõe o parágrafo único do art. 5.° dos Decretos-leis 167/67 e 413/69.⁶⁵

Em outras palavras, se a taxa contratada ao ano é de 10%, a partir da mora a taxa será de 11%, ou seja, a taxa convencionada será acrescida de um ponto percentual ao ano.

6.4 Cédula de Crédito Bancário

Através da Medida Provisória 1.925, de 14.10.1999, que, ao final, tomou o número 2.160-25, de 23 de agosto de 2001, revogada pela lei que ora regula o instituto (Lei 10.931/2004), foi criada a Cédula de Crédito Bancário.⁶⁶

Não cabe, aqui, desvendar todos os aspectos jurídicos do novel instituto. Mesmo assim, entendemos cabível discorrer, ainda que brevemente, sobre os principais aspectos, dada a novidade jurídica representada pela indigitada cédula para, ao depois, tratar especificamente dos juros a ela aplicáveis.⁶⁷

Segundo definição inserta na norma, trata-se de “título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade” (art. 26, caput, da Lei 10.931/2004).

Tanto as pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas de qualquer espécie podem figurar no polo passivo da obrigação representada pela Cédula de Crédito Bancário, vez que podem emitir o indigitado título de crédito.

Entretanto, no polo ativo, somente estarão presentes as instituições financeiras e equiparadas, bem assim consideradas aquelas que, antes da criação da Cédula de Crédito Bancário, estiverem autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil nos termos dos arts. 17, 18 e 25 da Lei 4.595/64.

Por outro lado, admite-se emissão em moeda estrangeira, desde que, como credora, figure uma instituição domiciliada no exterior (art. 26, § 2.º, da Lei 10.931/2004).

Via de regra, as instituições domiciliadas no Brasil continuam proibidas de aplicar correção vinculada a moeda estrangeira, com as exceções expressamente previstas em lei, como no caso de arrendamento mercantil com recursos captados no exterior (art. 6.º, Lei 8.880/94, inciso I do parágrafo único do art. 1.° da Lei 10.192/2001 e art. 318 do Código Civil de 2002).

Sob pena de nulidade do título, a Cédula de Crédito Bancário depende de requisitos, aqueles descritos no art. 29 e incisos, e, tratando-se de Certificados de Cédulas de Crédito Bancário, dos requisitos do art. 43, ambos da Lei 10.931/2004.⁶⁸

Por fim, a Cédula de Crédito Bancário poderá ser emitida com supedâneo em qualquer operação de crédito bancário, como, por exemplo, mútuo imobiliário, empréstimo pessoal, empréstimo para capital de giro, bem como com fundamento naquelas operações que, anteriormente, poderiam ensejar as cédulas de crédito rural, industrial, comercial e à exportação.

Portanto, a teor do art. 26 da Lei 10.931/2004, cabe às instituições financeiras a opção pela Cédula de Crédito Bancário em detrimento de outras previstas em legislação específica.

Nada impede, todavia, que continuem utilizando os antigos instrumentos, hipótese de duvidoso pragmatismo ante a manifesta vantagem da Cédula ora analisada quanto à liberdade de constituição de garantias.

6.4.1 Características da Cédula de Crédito Bancário

6.4.1.1 Garantias

Novidade substancial é trazida pela permissão da vinculação da Cédula de Crédito Bancário a uma garantia real (penhor, anticrese e hipoteca: Código Civil de 2002, art. 1.225) “constituída por bem patrimonial de qualquer espécie, disponível e alienável, móvel ou imóvel, material ou imaterial, presente ou futuro, fungível ou infungível, consumível ou não, cuja titularidade pertença ao próprio emitente ou a terceiro garantidor da obrigação principal” (art. 31 da Lei 10.931/2004).

Seja qual for a garantia, poderá ser prestada pelo emitente ou por terceiros, de tal sorte que estes poderão constituir a garantia real, na própria Cédula ou em documento apartado.

Nesse sentido, assim como nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial, inovam-se as disposições do Código Civil que, ante a regulamentação instituída para constituição da garantia real na Cédula de Crédito Bancário, somente serão aplicadas naquilo que não conflitar com a norma específica, tudo em virtude do princípio da especialidade.

6.4.1.2 Penhor de direitos

Tratando-se de penhor, os direitos eram expressamente admitidos como objeto de garantia por simples notificação do devedor nos termos do art. 6.º, parágrafo único, da Medida Provisória 2.160-25, de 23 de agosto de 2001.

O penhor se constituía por comunicação inequívoca, efetuada por qualquer meio, desde que comprovado o recebimento pessoal pelo devedor.

A Lei 10.931/2004, que revogou a Medida Provisória 2.160-25/2001, não tratou mais do assunto em razão de capítulo específico do Código Civil de 2002, que disciplinou o penhor de direitos e títulos de crédito nos arts. 1.451 a 1.460.

6.4.1.3 Penhor e tradição do bem

Nos demais casos de penhor, admite-se a permanência do bem com o emitente da Cédula ou daquele que, por ele, ofereceu a garantia.

Nesse sentido, o art. 35, caput, da Lei 10.931/2004, faz menção ao constituto possessório, com a nítida intenção de configurar a posse indireta da instituição financeira.

De fato, há constituição de um direito real sobre bem móvel sem tradição física, nos termos da definição do próprio instituto. De qualquer forma, esse procedimento vem sendo admitido, aplicando-se, por analogia, a solução do parágrafo único do art. 1.431 do Código Civil de 2002.

6.4.1.4 Seguro

Poderá ser exigido seguro do valor do bem garantidor da obrigação, até a sua efetiva liquidação.

Se o seguro não for convencionado, entretanto, restará impossível a exigência posterior à constituição da garantia.

Por outro lado, entendemos que não há falar-se em vinculação, ou seja, imposição do seguro pela credora por expressa vedação do art. 39, inciso I, da Lei 8.078/90.

Assim, o seguro poderá ser exigido; entretanto, o emitente estará liberado para contratá-lo onde lhe aprouver, vedada a “venda casada”.

6.4.1.5 Registro

Tratando-se de hipoteca, a própria Cédula servirá para efeito de registro na matrícula junto ao Oficial de Registro de Imóveis da circunscrição competente (art. 167, I, item 2, da Lei 6.015/73).

No caso de bens móveis ou direitos (penhor), o registro será efetuado junto ao Oficial de Títulos e Documentos, nos termos do art. 127, inciso II, da Lei 6.015/73.

O bem será descrito e caracterizado na própria Cédula ou em documento apartado, desde que, nessa última hipótese, a Cédula expressamente mencione a circunstância.

Admite-se, também, que a descrição faça remissão a documento ou certidão emitida por órgão competente, o que constará da Cédula.

Exemplificando: nos casos de hipoteca, mister se faz que na Cédula, ou no documento apartado nela mencionado, seja transcrito o número da matrícula do imóvel, bem como a data da expedição da certidão da matrícula que integrará a Cédula para todos os fins, sem o que o bem não garantirá o crédito e, tampouco, a Cédula poderá ser objeto de registro.

Certo é que a constituição da garantia estará perfeita e acabada pela simples emissão da Cédula de Crédito Bancário com os requisitos do art. 29 e do art. 43 da Lei 10.931/2004.

Aliás, o registro só será necessário para que a garantia valha contra terceiros, ou seja, para a oponibilidade erga omnes em razão do direito real atribuído pelo registro.

Portanto, mesmo que não seja efetivado o registro, a garantia será eficaz em face do emitente da Cédula ou daquele que a tenha prestado.

Por outro lado, na hipótese de alienação onerosa anterior ao registro, o terceiro de boa-fé não será atingido pela garantia prestada, mesmo que a alienação se tenha dado depois da constituição da Cédula.

No caso de Cédula de Crédito Bancário resultante de alienação fiduciária ou dimanada de outras operações, cuja garantia consista em penhor de veículo automotor, admite-se averbação nos órgãos de trânsito, o que não elide a necessidade do registro do penhor junto ao Oficial de Títulos e Documentos na segunda hipótese, isso para que a garantia valha contra terceiros.

6.4.1.6 Deteriorações

Havendo deterioração ou desapropriação do bem, o credor poderá optar por receber o valor do seguro ou indenização, ou exigir reforço da garantia mediante notificação, por escrito, com prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de vencimento antecipado da dívida, repetindo-se a norma insculpida no art. 333, III, do Código Civil de 2002.

6.4.1.7 Cessão

A Lei 10.931/2004, logo no art. 26, define a Cédula de Crédito Bancário como título de crédito.

Entretanto, ratificando a atecnia jurídica revelada em diversas disposições, mencionava, na redação original da Medida Provisória 1.925, de 14 de outubro de 1999, a transferência de direitos mediante cessão de crédito, disciplinada nos arts. 1.065 e seguintes do Código Civil de 1916 e arts. 286 e seguintes, do Código Civil de 2002.⁶⁹

O art. 4.º, § 1.º, da Medida Provisória original determinava o seguinte: “A Cédula de Crédito Bancário poderá ser objeto de cessão de acordo com as disposições de direito comum, caso em que o cessionário, mesmo não sendo instituição financeira ou entidade a ela equiparada, ficará sub-rogado em todos os direitos do cedente, podendo, inclusive, cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na Cédula”.

O título de crédito, na definição de Vivante, “é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”.⁷⁰

Ora, títulos de crédito são transferidos mediante endosso e não cessão. Endosso, na lição sempre clara de Jorge Tarcha, “é o meio próprio de transferência do título de crédito, consistindo na assinatura do proprietário no verso do mesmo”.⁷¹ O primeiro efeito do endosso – e principal – é transferir a propriedade do título e dos direitos a ele inerentes (endosso translativo).

Diante das evidências, pela natureza do instituto, houve profunda atecnia semântica na edição da Medida Provisória, e, da referência ao “direito comum”, infere-se que a Cédula de Crédito Bancário, como título de crédito, é passível de endosso e não de cessão.

Tanto é assim que, adotando nossa crítica feita alhures,⁷² a redação do indigitado § 1.° do art. 4.° foi consertada e, agora, a Lei 10.931/2004 preceitua, no art. 29, § 1.º, que a “Cédula de Crédito Bancário será transferível mediante endosso em preto, ao qual se aplicarão, no que couberem, as normas do direito cambiário, caso em que o endossatário, mesmo não sendo instituição financeira ou entidade a ela equiparada, poderá exercer todos os direitos por ela conferidos, inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na Cédula”.

6.4.2 A capitalização dos juros na Cédula de Crédito Bancário

Delineada brevemente a Cédula de Crédito Bancário, resta verificar a possibilidade de capitalização composta de juros no seu bojo.

Sem contar a questão da competência constitucional para legislar acerca da regulamentação das instituições financeiras, como temos insistido, a capitalização mensal de juros é vedada pela Lei de Usura, Decreto 22.626/33, art. 4.º, pelo verbete 121 da Súmula STF e coarctada pelo art. 591 do Código Civil de 2002.

O art. 28, § 1.º, I, da Lei 10.931/2004, determina que a cédula de crédito conterá “os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação”.

Portanto, não obstante se permita a capitalização na Cédula de Crédito Bancário, certo é que a capitalização mensal continua vedada.

Em verdade, o art. 28, § 1.º, I, da Lei 10.931/2004, menciona, apenas, a possibilidade de pactuação de capitalização, não permitindo, expressamente, a capitalização mensal, semestral etc.

Como continua em vigor o Decreto 22.626/33 que proíbe capitalização com periodicidade inferior a anual, sem contar o art. 591 do Código Civil de 2002, a única inferência possível do sistema é a possibilidade de pactuação de capitalização anual ou com periodicidade superior, mormente em razão de não existir qualquer referência à possibilidade de capitalização mensal nas normas que regem a Cédula de Crédito Bancário.

Portanto, como a Lei 10.931/2004, bem como as medidas provisórias precedentes que instituíram a Cédula de Crédito Bancário são omissas quanto à periodicidade de capitalização, torna-se juridicamente evidente que a capitalização a que alude o art. 28, § 1.º, I, da Lei 10.931/2004 é a capitalização com periodicidade, no mínimo, anual, como prevê o válido, vigente e eficaz art. 4.° do Decreto 22.626/33 e o art. 591 do Código Civil de 2002.

É claro que, nessa conclusão, consideramos a hipótese da inconstitucionalidade do art. 5.° da Medida Provisória 1.963-17, de 30.03. 2000 (2.170-36, de 23.08.2001). Caso tenha confirmada sua constitucionalidade, restará superada a discussão acerca da possibilidade de capitalização composta de juros pelas instituições financeiras na Cédula de Crédito Bancário, exceto quanto ao princípio da transparência do Código de Defesa do Consumidor e quanto à questão da lesão, que será adiante analisada.

Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, importante ressaltar a decisão proferida na ADIn 2591, que pretendia afastar a aplicabilidade da Lei de Consumo aos bancos e foi julgada improcedente, pacificando a constitucionalidade do art. 3.º, § 2.º, da Lei 8.078/90, qualificando a instituição financeira como fornecedora, assunto que, inclusive, encontra-se sumulado no Superior Tribunal de Justiça (Súmula 297 do STJ).

6.5 Análise do Acórdão no Recurso Especial 1.061.530/RS, julgado nos termos do art. 543-C do CPC, aplicável aos Contratos Bancários de mútuo com incidência do Código de Defesa do Consumidor

Partindo da premissa do verbete 297 da Súmula STJ, segundo a qual: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”⁷³ e tendo em vista o art. 543-C, do Código de Processo Civil, foi julgado o Recurso Especial 1.061.530/RS (2.ª Seção, j. 22.10.2008, rel. Min. Nancy Andrighi), que ficou delimitado quanto à sua abrangência da seguinte forma: “a característica da multiplicidade de recursos especiais, exigida pelo art. 543-C do CPC, evidencia-se nos contratos bancários que se submetem à legislação consumerista. Portanto, este julgamento abordará, em quaisquer de suas modalidades, apenas os contratos de mútuo bancário em que a relação de consumo esteja caracterizada, nos termos do alcance da ADIn 2.591-1, relator para acórdão o Min. Eros Grau. Conforme estabelecido na referida ADIn, aos bancos aplica-se o CDC, norma ‘de ordem pública e interesse social’ (art. 1.° do CDC). Eis a ementa do julgado em comento: ‘art. 3.º, §2.º, do CDC (Código de Defesa do Consumidor). Art. 5.º, XXXII, da CB/88. art. 170, V, da CB/88. Instituições financeiras. Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. ‘Consumidor’, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final,⁷⁴ atividade bancária, financeira e de crédito’”.⁷⁵

Posta assim a questão, em razão de o julgamento influir nas decisões dos Tribunais Federais e Estaduais, condicionando o julgamento, além do recebimento de outros Recursos Especiais versando sobre a matéria julgada,⁷⁶ mister se faz a análise de suas conclusões:

Orientação 1 – Juros Remuneratórios

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/2002;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1.º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto.

A par de a ciência do direito indicar outra solução, prevalece a posição, de resto consolidada no Superior Tribunal de Justiça, acerca da inaplicabilidade da Lei de Usura para limitar os juros compensatórios (ou remuneratórios) cobrados por instituições financeiras.

Seja como for, entendemos diversamente e remetemos o leitor para nossas razões, expendidas no capítulo 5 e no item 6.1 deste capítulo.

Em consonância com a posição do STJ, contida nos itens “c” e “d”, notadamente, a inaplicabilidade da limitação decorrente do art. 591 do Código Civil, bem como a avaliação comparativa com as taxas de mercado, a simples fixação de juros compensatórios (ou remuneratórios) em percentual superior a 12% ao ano, não indica, segundo o STJ, abusividade.

Isto significa, na prática, liberar as taxas de juros, interpretação que não podemos admitir à luz da ciência do direito (vide item 6.1), em razão da necessária interpretação conforme a boa-fé, a eticidade e a socialidade, sem deixar de lado a vulnerabilidade do Consumidor na indigitada relação de crédito.

Seja como for, a concessão de crédito pelas instituições financeiras encerra indubitavelmente uma relação de consumo, independentemente de se tratar de pessoa física ou jurídica.⁷⁷

Os que entendem de forma diversa, pensam que, em se tratando de capital de giro aplicado no incremento da produção ou na atividade do tomador do empréstimo, restaria afastado o destinatário final exigido pelo caput do art. 2.° do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, esse entendimento só encontra guarida na hipótese do crédito ser repassado in natura, como sói ocorrer em relação às empresas de fomento mercantil (factoring).

A empresa toma o crédito como meio de incremento da produção, pagamento de dívidas etc. Assim, não entendemos como poderia restar afastada a incidência da Lei 8.078/90, até porque a instituição financeira sempre será fornecedora nos termos do § 2.° do art. 3.° da lei consumerista, que menciona expressamente “atividade de natureza bancária”.

Acórdãos que não reconhecem a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor são exceções, meros precedentes, sendo que decisões mais abalizadas, que formam verdadeira jurisprudência, como, aliás, pacificou o STF na ADIn 2.591-1, aplicam a proteção conferida pela lei consumerista aos contratos bancários, como é disposição expressa da Lei 8.078/90 em consonância com o verbete 297 da Súmula do STJ, que está assim redigido: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.⁷⁸

Nessa medida, o art. 39, V, do Código de Defesa do Consumidor, veda ao fornecedor, por considerar prática abusiva, “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”.

Complementa o referido dispositivo, o art. 51, IV, do mesmo diploma, que torna nulas as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.”

Com supedâneo nesses dispositivos, a Relatora, Ministra Nancy Andrighi esclareceu os parâmetros para considerar a abusividade dos juros nos termos do Código de Defesa do Consumidor:

“As premissas básicas de solução foram lançadas no julgamento do REsp 407.097/RS, DJ de 29.09.2003, quando a 2.ª Seção estava diante da cobrança de taxa de juros de 10,90% ao mês em contrato de abertura de crédito em conta corrente. Naquela oportunidade, a maioria dos Ministros manifestou o entendimento de que os juros não deveriam ser limitados, salvo em hipóteses excepcionais.

“A excepcionalidade pressupunha: (i) aplicação do CDC ao contrato e (ii) taxa que comprovadamente discrepasse, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da operação (no mesmo sentido, vide REsp 420.111/RS, 2.ª S., rel. Min. Pádua Ribeiro, rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ de 06.10.2003).

“Acompanhando tais precedentes, os Ministros que atualmente compõem esta 2.ª Seção têm admitido a possibilidade de controle dos juros manifestamente abusivos naqueles contratos que se inserem em uma relação de consumo.

“O Min. Aldir Passarinho Junior vem considerando ‘que a pactuação [dos juros] é livre entre as partes, somente se podendo falar em taxa abusiva se constatado oportunamente por prova robusta que outras instituições financeiras, nas mesmas condições, praticariam percentuais muito inferiores’ (REsp 915.572/RS, 4.ª T., DJe 10.03.2008).

“Por isso, o Ministro Aldir defende que essa abusividade seja demonstrada em ‘perícia que propicie a comparação com as taxas praticadas por outras instituições financeiras, desde que coincidentes o produto, a praça e a época da firmatura do pacto’ (AgRg no REsp 935.231/RJ, 4.ª T., DJ de 29.10.2007).

“No mesmo sentido, o Min. João Otávio de Noronha tem asseverado que ‘a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado’ (AgRg no REsp 939.242/RS, 4.ª T., DJe de 14.04.2008).

“O Min. Luis Felipe Salomão, por sua vez, afirma que ‘a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária no período, o que não ocorreu no caso dos autos’ (AgRg no REsp 881.383, DJ de 27.08.2008).

“O Min. Fernando Gonçalves sustenta que ‘a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal da sua abusividade em relação à taxa média de mercado’ (AgRg no REsp 1.041.086/RS, 4.ª T., DJe de 01.09.2008).

“O Min. Massami Uyeda entende ser ‘firme o entendimento desta augusta Corte no sentido de que, não obstante a inequívoca incidência da lei consumerista nos contratos bancários, a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos (...)’ e, com base nesse argumento e na Súmula 7/STJ, já manteve acórdão que reduziu uma taxa de juros de 45,65% ao ano, em contrato de alienação fiduciária, para o patamar da taxa média de 37,42% ao ano (REsp 1.036.857/RS, 3.ª T., DJe de 05.08.2008).

“O Min. Sidnei Beneti reconheceu que ‘para o período da inadimplência, permite-se o controle judicial dos juros remuneratórios, com base nas regras do Código de Defesa do Consumidor, quando ficar comprovado que o percentual cobrado destoa da taxa média do mercado para a mesma operação financeira’.

“Assim, conclui o Min. Beneti que, como ‘o Acórdão recorrido apurou que a taxa de juros remuneratórios cobrada pela instituição financeira recorrida encontra-se acima do dobro da taxa média do mercado para a modalidade do negócio jurídico efetivado’, na inadimplência, os juros deveriam variar ‘segundo a taxa média do mercado, para a operação de mútuo, apurada pelo Banco Central do Brasil, na forma da Circular da Diretoria 2.957, de 28 de dezembro de 1999 (...)’ (REsp 977.789/RS, 3.ª T., DJe de 20.06.2008).

“Ressalte-se, para fins ilustrativos, que nessa hipótese havia dois contratos de mútuo, um com taxa de 9,9% ao mês e outro de 8,8% ao mês.

“Aponta-se, ainda, precedente de minha lavra, com o qual manifestaram concordância os Min. Ari Pargendler, Massami Uyeda e Sidnei Beneti, no qual, diante de empréstimo pessoal a juros de 249,85% ao ano, superiores ao dobro da taxa média apurada pelo Banco Central, ficou estabelecido que ‘cabalmente demonstrada pelas instâncias ordinárias a abusividade da taxa de juros remuneratórios cobrada, deve ser feita sua redução ao patamar médio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual’ (REsp 1.036.818, 3.ª T., DJe de 20.06.2008).

“Por sua importância, ainda vale mencionar a posição de alguns Ministros que não mais integram esta 2.ª Seção: O Ministro César Asfor Rocha, diante de juros remuneratórios pactuados à taxa de 34,87% ao mês contra uma taxa média, apurada por perícia, de 14,19% ao mês, entendeu que, estando ‘cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado, nula é a cláusula do contrato’ (REsp 327.727/SP, 2.ª S., DJ de 08.03.2004).

“O Min. Pádua Ribeiro, por seu turno, constatando cobrança de taxa superior ao triplo da média (380,78% ao ano contra 67,81% ao ano), reduziu-a para o ‘patamar médio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual’ (REsp 971.853/RS, 4.ª T., DJ de 24.09.2007).

“O Ministro Ari Pargendler consignou que ‘evidentemente, pode-se, em casos concretos reconhecer a existência de juros abusivos. Por exemplo, no Agravo de Instrumento 388.622/MG, tive ocasião de decidir que, ‘se o acórdão, confortado por laudo pericial, dá conta de que os juros praticados na espécie excediam em quase 50% à taxa média de mercado, não há como fugir da conclusão de que são, mesmo, abusivos’ (DJ 10.08.2001). O tema, com certeza, é complexo, porque o risco de cada operação influi na respectiva taxa de juros. Mas o peso desse componente, e de outros, no custo do empréstimo deve, então, caso a caso, ser justificado pela instituição financeira, o juiz saberá decidir as controvérsias a propósito, se respeitar a racionalidade econômica, representada pelo mercado’ (voto proferido no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003; no mesmo sentido, vide REsp 420.111/RS, 2.ª S., rel. Min. Pádua Ribeiro, rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ de 06.10.2003; REsp 1.061.512, rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 07.08.2008).

“Logo, diante desse panorama sobre o posicionamento atual da Segunda Seção, conclui-se que é admitida a revisão das taxas de juros em situações excepcionais, desde que haja relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1.º, do CDC) esteja cabalmente demonstrada.

“Necessário tecer, ainda, algumas considerações sobre parâmetros que podem ser utilizados pelo julgador para, diante do caso concreto, perquirir a existência ou não de flagrante abusividade.

“Inicialmente, destaque-se que, para este exame, a meta estipulada pelo Conselho Monetário Nacional para a Selic – taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – é insatisfatória. Ela apenas indica o menor custo, ou um dos menores custos, para a captação de recursos pelas instituições que compõem o Sistema Financeiro Nacional. Sua adoção como parâmetro de abusividade elimina o spread e não resolve as intrincadas questões inerentes ao preço do empréstimo. Por essas razões, conforme destacado, o STJ em diversos precedentes tem afastado a taxa Selic como parâmetro de limitação de juros.

“Descartados índices ou taxas fixos, é razoável que os instrumentos para aferição da abusividade sejam buscados no próprio mercado financeiro.

“Assim, a análise da abusividade ganhou muito quando o Banco Central do Brasil passou, em outubro de 1999, a divulgar as taxas médias, ponderadas segundo o volume de crédito concedido, para os juros praticados pelas instituições financeiras nas operações de crédito realizadas com recursos livres (conf. Circular 2957, de 30.12.1999⁷⁹).

“As informações divulgadas por aquela autarquia, acessíveis a qualquer pessoa através da rede mundial de computadores (conforme <http://www.bcb.gov.br/?ecoimpom> – no quadro XLVIII da nota anexa; ou <http://www.bcb.gov.br/?TXCREDMES>, acesso em 06.10.2008), são segregadas de acordo com o tipo de encargo (prefixado, pós-fixado, taxas flutuantes e índices de preços), com a categoria do tomador (pessoas físicas e jurídicas) e com a modalidade de empréstimo realizada (hot money, desconto de duplicatas, desconto de notas promissórias, capital de giro, conta garantida, financiamento imobiliário, aquisição de bens, vendor, cheque especial, crédito pessoal, entre outros).

“A taxa média apresenta vantagens porque é calculada segundo as informações prestadas por diversas instituições financeiras e, por isso, representa as forças do mercado. Ademais, traz embutida em si o custo médio das instituições financeiras e seu lucro médio, ou seja, um spread médio. É certo, ainda, que o cálculo da taxa média não é completo, na medida em que não abrange todas as modalidades de concessão de crédito, mas, sem dúvida, presta-se como parâmetro de tendência das taxas de juros. Assim, dentro do universo regulatório atual, a taxa média constitui o melhor parâmetro para a elaboração de um juízo sobre abusividade.

“Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos sejam feitos segundo essa taxa. Se isto ocorresse, a taxa média deixaria de ser o que é, para ser um valor fixo. Há, portanto, que se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros.

“A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, 3.ª T., minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853/RS, 4.ª T., Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média.

“Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos”.

Em resumo, de tudo que foi aduzido como fundamento para identificação da abusividade,conclui-se que o STJ admitiu a liberação completa das taxas de juros, só considerando abusiva, a par de excessiva, a taxa que discrepar da média do mercado para a mesma operação.

Ocorre que, no mercado financeiro cada vez mais concentrado, a ausência de limitações para as decantadas médias pode autorizar taxas que, por sua expressão, são, ainda que inseridas na média, notoriamente abusivas.

É lamentável que, no período histórico em que vivemos, no qual a liberdade do sistema financeiro se mostra perniciosa para toda a atividade produtiva e, conseguintemente, para a dignidade da pessoa, o STJ tenha confirmado a liberdade absoluta para as taxas de juros remuneratórios.

Seja como for, o entendimento se cristalizou, lamentavelmente, na Súmula 382 do STJ, segundo a qual “a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade”.⁸⁰

Por fim, reconhecida a abusividade, que agora se liga, apenas, ao afastamento das taxas de mercado, resta verificar como o STJ decidiu sobre o parâmetro para redução da taxa.

Nessa medida, encontramos no julgado sob comento o seguinte: “A questão final atinente a este tópico procura responder ao seguinte problema: constatada a abusividade, qual taxa deve ser considerada adequada pelo Poder Judiciário? Muitos precedentes indicam que, demonstrado o excesso, deve-se aplicar a taxa média para as operações equivalentes, segundo apurado pelo Banco Central do Brasil (vide, ainda, EDcl no AgRg no REsp 480.221/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 27.3.2007; e REsp 971853/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007).

“Esta solução deve ser mantida, pois coloca o contrato dentro do que, em média, vem sendo considerado razoável segundo as próprias práticas do mercado. Não se deve afastar, todavia, a possibilidade de que o juiz, de acordo com seu livre convencimento racional, indicar outro patamar mais adequado para os juros, segundo as circunstâncias particulares de risco envolvidas no empréstimo”.

Ressalte-se, todavia, que este “outro patamar” só é possível se a taxa estiver, nos termos daquilo que o STJ considerou abusivo, fora da média do mercado, que, insistimos, não encontra qualquer limite.

Aí está o grande equívoco, data venia, do entendimento.

Orientação 2 – Configuração da Mora

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.

Quanto à configuração da mora e a aplicação da exceção do contrato não cumprido (Código Civil, art. 475), ou seja, o descumprimento da obrigação nos contratos bilaterais que autorizam a outra parte a descumprir a sua obrigação, descaracterizando a mora, o julgado em tela exige a existência de abusividade nos juros remuneratórios.

Nessa medida, consignou-se, na fundamentação, que “os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora”.

E a abusividade do denominado período da normalidade (ou seja, dos juros cobrados antes da ocorrência da mora), somente se caracterizam, de acordo com interpretação da “orientação 1” acima, se as taxas estiverem acima do valor médio para a mesma operação, de forma desproporcional.

Nesse diapasão, a propositura de ação revisional, sem reconhecimento da abusividade da taxa cobrada, não descaracteriza a mora.

Segundo o entendimento esposado pelo STJ, sob outro prisma, o reconhecimento da abusividade dos juros de mora (não dos compensatórios) não desconfigura a mora.

Isso não significa que os juros de mora não possam ser revisados, mas, apenas, que a abusividade deles não desconfigura a mora sem que ao mesmo tempo, os juros compensatórios (ou remuneratórios) sejam abusivos.

Orientação 3 – Juros Moratórios

Nos contratos bancários, não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

Neste caso, sem fundamentação mais precisa, a orientação determina a limitação dos juros moratórios a 1% ao mês.

Nessa medida, remetemos o leitor ao item 3.3.1 e 3.4.2 (capítulo 3), local onde tratamos da fundamentação para a limitação dos juros moratórios.

Cumpre salientar que a vertente orientação foi consolidada na Súmula 379 do STJ, segundo a qual “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês”.

Orientação 4 – Inscrição/Manutenção em Cadastro de Inadimplentes

a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;

b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção.

Nos termos desta orientação, “entende-se por cadastros de inadimplência todos os bancos de dados mantidos por quaisquer instituições, financeiras ou não, para controle acerca da reputação do correntista, quanto à solvabilidade das obrigações por ele contraídas. São exemplos os cadastros mantidos por instituições financeiras (SERASA) ou empresas particulares (SPC), sem prejuízo de outros, existentes ou que venham a ser criados”.

Mister se faz observar que os cadastros de inadimplentes, pelo prazo máximo de cinco anos, são admitidos pelo art. 43 da Lei 8.078/90 desde que haja prévia comunicação ao consumidor.

Posta assim a questão, somente será admitida a inclusão do consumidor em cadastros negativos se restar comprovada a mora, o que pode não ocorrer se houver questionamento quanto ao “período da normalidade” se as taxas de juros compensatórios (remuneratórios), nos termos da “orientação 1”, superar de forma desarrazoada os valores médios do mercado, a par das críticas que fizemos a tal conclusão.

Seja como for, o valor incontroverso deve ser depositado nos autos da ação de revisão para autorizar a retirada do nome do autor da ação em sede de antecipação de tutela ou ação cautelar.

Reconhecida a abusividade, resta evidente que a instituição financeira deve responder por danos morais em razão do reconhecimento da abusividade da cobrança dos juros compensatórios (ou remuneratórios) nos termos da jurisprudência dominante no próprio STJ: “Agravo interno. Agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Inscrição indevida na Serasa. Prova do dano. Desnecessidade. Danos morais. Valor da condenação. Razoabilidade. I – A exigência de prova de dano moral se satisfaz com a demonstração da existência de inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes. II – É possível a intervenção desta Corte para reduzir ou aumentar o valor indenizatório por dano moral apenas nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre irrisório ou exagerado, situação que não se faz presente no caso concreto. Agravo improvido” (STJ, AgRg no Ag 979.810/SP, 3.ª T, j.11.03.2008, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 01.04.2008).⁸¹

Orientação 5 – Disposições de Ofício

É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão.

A “Orientação 5” do julgado sob comento, no nosso entendimento, representa profunda impropriedade técnica na exata medida em que nega vigência ao sistema de nulidades do direito privado.

Verifica-se que a questão não foi unânime e, no nosso entendimento, a razão está com a Ministra Relatora Nancy Andrighi e com o Ministro Luis Felipe Salomão, vencidos na matéria.

Com efeito, negou-se a possibilidade evidente de declaração de nulidade absoluta de ofício.

Ora, é cediço que as nulidades estampadas no art. 51 da Lei 8.078/90 implicam nulidades absolutas das cláusulas contratuais nas relações de consumo, posto que o referido dispositivo legal determina serem tais cláusulas “nulas de pleno direito”.

Isto significa dizer que a intenção da lei, consonante com os princípios que regeram a Lei 8.078/90, foi proteger o consumidor, reconhecidamente vulnerável na relação jurídica.

Vasta é a doutrina sobre o assunto e, no direito privado, a noção não é nova, como se vê da sempre clara lição do saudoso Professor Silvio Rodrigues ao diferenciar o ato nulo do ato anulável:

“O ato nulo não produz qualquer efeito, pois quod nullum est, nullum producit effectum. (...). Contrariamente, o ato anulável produz todos os efeitos até ser julgado tal por sentença. Aliás, essa diversidade de efeitos decorre da já apontada diferença de natureza de cada qual. Se o ato nulo vem inquinado dum vício que fere a sociedade, esta não pode transigir com a sua sobrevivência e, portanto, nega-lhe todo efeito. Por outro lado, como a destruição do ato anulável só interessa ao particular, o negócio opera normalmente até a data da sentença, e continuará operando indefinidamente, caso o interessado não provoque a declaração de ineficácia. De modo que, comparando as duas espécies, vê-se que a nulidade é automática, pois emana da vontade do legislador, enquanto a anulabilidade depende de sentença e emana da vontade do juiz, a pedido do prejudicado. De certa maneira poder-se-ia dizer que a sentença que proclama a nulidade absoluta é declaratória, enquanto o julgado que afirma a nulidade relativa é constitutivo. Enquanto a nulidade relativa pode convalescer, se as partes assim o quiserem, a nulidade absoluta jamais se cura, vedado que fica ao juiz supri-la, ainda a requerimento das partes (CC, art. 168, parágrafo único, in fine). A razão é sempre a mesma, ou seja, enquanto aquela interessa apenas às partes concordantes, esta diz respeito ao interesse da sociedade, com o qual é vedado transigir. Assim, não pode o juiz fugir à decretação da nulidade (...)”.⁸²

É assim o parágrafo único, do art. 168, do Código Civil que, ao tratar do efeito da nulidade absoluta preceitua “As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”. (g.n.)

Para Clóvis Beviláqua, “as nulidades de pleno direito, sendo de ordem pública, são vícios insanáveis. Qualquer interessado as pode alegar, independentemente de prova de prejuízo; o Ministério Público, representante da coletividade juridicamente organizada, quando lhe couber intervir, deve alegá-las; ao juiz cabe também a obrigação de pronunciá-las, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos”.⁸³

Em consonância com o acatado, percebe-se a profunda deturpação da própria lei empreendida pela orientação sob comento, que já merece revisão.

Bem assim, a relatora Ministra Nancy Andrighi, deixou consignado seu posicionamento sobre as graves consequências do entendimento contrário: “a primeira é a equivocada priorização da norma processual (que exige a formulação de pedido expresso) de molde a inviabilizar o conhecimento e a aplicação do direito material (nulificação da cláusula abusiva), exigindo para tanto uma nova movimentação da máquina judiciária com a propositura de outra ação; a segunda é o manifesto descumprimento de regra que disciplina a sanção decorrente da abusividade/nulidade, prevista expressamente no CDC e no ordenamento jurídico complementar (CDC, art. 51, todos os seus incisos, cumulado com o CC/2002, parágrafo único, do art. 168, que determina ao juiz pronunciar as nulidades provadas, quando conhecer do negócio jurídico ou de seus efeitos); a terceira é o descrédito no Poder Judiciário, que tem a obrigação constitucional de tratar igualmente os consumidores que se encontram em situações idênticas; a quarta é a frustração de toda a operacionalidade do novo instrumento dos processos repetitivos, pois o não reconhecimento de ofício impõe reiteração de ações e recursos, que o art. 543-C visa impedir, prejudicando a almejada celeridade na entrega da prestação jurisdicional”.

Ainda assim, em resumo, a orientação seguiu o entendimento segundo o qual a nulidade (absoluta) da cláusula contratual não pode ser conhecida de ofício sem que haja pedido expresso do consumidor, negando vigência, portanto, ao art. 51 da Lei 8.079/90 e ao parágrafo único do art. 168 do Código Civil.

¹ Veremos que não há confundir as Súmulas 121 e 596, sendo que aquela trata da capitalização de juros, vedada, em tese, inclusive às instituições financeiras.

² RT 698, p. 100 – 1.° TACivSP: “Juros – Limite constitucional – Art. 192, § 3.º, da CF – Norma que depende de regulamentação”.

³ “Direitos comercial e econômico. Financiamento bancário. Juros. Teto de 12% em razão da Lei de Usura. Inexistência. Lei 4.595/64. Enunciado n. 596 da Súmula/STF. Capitalização mensal. Excepcionalidade. Inexistência de autorização legal. Recurso parcialmente acolhido. I – A Lei 4.595/64, que rege a política econômico-monetária nacional, ao dispor no seu art. 4.º, IX, que cabe ao Conselho Monetário Nacional limitar taxas de juros, revogou, nas operações realizadas por instituições do sistema financeiro, salvo exceções legais, como nos mútuos rurais, quaisquer outras restrições a limitar o teto máximo daqueles. II – Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por lei específica, a capitalização de juros se mostra admissível. Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela Lei 4.595/64 o art. 4.° do Decreto 22.626/33. O anatocismo, repudiado pelo verbete n. 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o enunciado n. 596 da mesma Súmula. Decisão: por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento” (STJ, REsp 169.298/RS, 4.ª T., j. 06.08.1998, rel., Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 14.09.1998, p. 8.172).

⁴ REsp 78.953, RTJ 72, p. 916, apud Arnaldo Rizzardo. Contratos de crédito bancário, p. 354.

⁵ Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 4, p. 45.

⁶ Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 358.

⁷ Maria Helena Diniz. Norma constitucional e seus efeitos, p. 154.

⁸ Willoughby. The fundamental concepts of public law, p. 86.

⁹ Súmula Vinculante 7: “A norma do § 3.° do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar”. Precedentes: RE 582650; ADIn 4; RE 157897; RE 184837; RE 186594; RE 237472; RE 237952; AI 187925 AgR.

¹⁰ RTJ 147, p. 844-845.

¹¹ Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 359.

¹² Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 360.

¹³ Idem, ibidem.

¹⁴ Roberto Fernandes de Almeida. A aplicação imediata do § 3.° do art. 192 da Constituição Federal. In: Fernando Gasparian (coord.), A luta contra a usura, p. 30. Em sentido contrário, Arnaldo Rizzardo (op. cit., p. 362) entendia que os juros reais, no caso de instituições financeiras, aplicavam-se em razão do valor de captação, significando, em verdade, o “spread”. Não conseguimos vislumbrar a razão jurídica de tal entendimento. Juros reais são aqueles que se cobram além da inflação – e só. O custo de captação, bem como os custos fiscais e administrativos deveriam ser suportados pelas instituições financeiras, sob pena de subversão da finalidade social da norma. Não se podia levar em conta a atual taxa de captação, até porque essa taxa leva em conta a inadmissível liberação que ora vigora que, de resto, modificado o entendimento, seria fatalmente reduzida a patamares suportáveis, lembrando que no resto do mundo, nenhuma instituição financeira deixa de sobreviver com taxas de juros – aí incluindo a inflação – na casa de 8% a 10% ao ano.

¹⁵ 1.° TACivSP, Ap 413.456-5, 8.ª Câm. Cível, j. 22.11.1989, publicada na RT 649, p. 108-109.

¹⁶ José Horácio Meirelles Teixeira. Curso de direito constitucional, p. 142.

¹⁷ A Emenda Constitucional 40/2003, originada no Projeto de Emenda Constitucional 53/99, levou a efeito as seguintes alterações à Constituição Federal:

a) no inciso V do art. 163, a redação “fiscalização das instituições financeiras” foi substituída pela redação “fiscalização financeira da administração pública direta e indireta”.

b) no art. 192, foram revogados todos os incisos e parágrafos e dada ao caput a seguinte redação: “Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares, que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”;

c) no caput do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a atual redação “até que sejam fixadas as condições a que se refere o art. 192, III, são vedados” é substituída por “até que sejam fixadas as condições do art. 192, são vedados”.

¹⁸ Fernando Gasparian, op. cit., p. 1.

¹⁹ Ministério do Planejamento. Disponível em <http://www.planejamento.gov.br/orcamento/sof/estatistica_1995_2001/grupo_despesa.htm> e http://www.planejamento.gov.br/orcamento/sof/estatistica_1995_2001/despesa_funcao.htm>. Acesso em: 02.06.2001.

²⁰ Orçamento de 1.637.904 milhões de reais.

²¹ Disponível em <http://www.planejamento.gov.br/arquivos_down/sof/estatistica/org_fiscal_seguridade.pdf> Acesso em: 29.09.2007.

²² Disponível em <http://www.planejamento.gov.br/arquivos_down/sof/estatistica/evolucao_desp_funcao.pdf> Acesso em: 29.09.2007.

²³ 1.° TACivSP, Ap 413.456-5, 8.ª Câm. Cível, j. 22.11.1989, rel. Juiz Costa de Oliveira, RT 649/108.

²⁴ Rui Barbosa. Comentários à Constituição Federal, p. 489.

²⁵ Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira. Limite das taxas de juros. Jornal do Comércio, 18.07.1996, p. 2.

²⁶ “Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos artigos 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(...)

XIII – matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;”

²⁷ “Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1.° Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar (...).”

²⁸ Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira, op. cit.

²⁹ “Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional (...).”

³⁰ Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira, op. cit.

³¹ Idem, ibidem.

³² Portanto, o entendimento que ora vigora, nos termos em que tratamos na introdução, está a pedir revisão por conta da abalizada lição de Carlos Maximiliano, que merece repetição (Hermenêutica e aplicação do direito, p. 50), segundo a qual “(...) existe entre o legislador e o juiz a mesma relação que entre o dramaturgo e o autor. Deve este atender às palavras da peça e inspirar-se no seu conteúdo, porém, se é verdadeiro artista, não se limita a uma reprodução pálida e servil: dá vida ao papel, encarna de modo peculiar a personagem, imprime um traço pessoal à representação, empresta às cenas um certo colorido, variações de matiz quase imperceptíveis; e de tudo faz ressaltarem aos olhos dos espectadores maravilhados belezas inesperadas, imprevistas. Assim o magistrado; não procede como insensível e frio mecânico de dispositivos; porém como órgão de aperfeiçoamento destes, intermediário entre a letra morta dos Códigos e a vida real, apto a plasmar, com a matéria-prima da lei, uma obra de elegância moral e útil à sociedade. Não o consideram autômato; e sim, árbitro da adaptação dos textos às espécies correntes, mediador esclarecido entre o direito individual e o social”.

³³ Cuja jurisprudência pode ser sintetizada na seguinte ementa: “Embargos infringentes. Juros. Limitação a 12%. Quer pelo entendimento de que a norma do art. 192, § 3.º, da Constituição Federal de 1988 é autoaplicável, quer pelo de que a Constituição Federal (arts. 22, 48, 68, § 1.º, e 25 do ADCT) revogou a legislação anterior que permitia ao Conselho Monetário Nacional, via Banco Central, dispor sobre a matéria, os juros estão limitados a 12% ao ano, por força do Decreto 22.626/33 (Lei de Usura). Embargos rejeitados” (EI 195012562, 3.° Grupo Cível do TARGS, j. 24.11.1995).

Em sentido contrário: TJRS, ApCiv 70007129109 e ApCiv 70005746524.

³⁴ Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 357.

³⁵ Idem, ibidem.

³⁶ RT 697, p. 191 – STJ: “Contrato de abertura de crédito – Cheque especial – Juros – Capitalização mensal – Inadmissibilidade – Financiamento que não se inclui no elenco em que leis especiais admitem a prática do anatocismo”.

“Comercial. Capitalização de juros. Instituições financeiras. Prevalece a proibição do art. 4.° da Lei de Usura (Decreto 22.626/33), ainda em relação às instituições do sistema financeiro nacional. Relator Ministro Dias Trindade. Por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento” (STJ, REsp 13829/PR, 3.ª T. , j. 29.10.1991, DJ 02.12.1991, p. 17537). Veja: REsp 2.911/SP; REsp 2.360, DJ 25.02.1991 (STJ).

³⁷ Romualdo Wilson Cançado; Orlei Claro de Lima. Juros. Correção monetária. Danos financeiros irreparáveis: uma abordagem jurídico-econômica, p. 28.

³⁸ Súmula 596/STF: “As disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicam às taxas e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional”.

Decreto 22.626/33: “Art. 1.° É vedado, e será punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.

“(...)

“§ 3.° A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e, não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial”.

³⁹ Súmula 121/STF: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Decreto 22.626/33: “Art. 4.° É proibido contar juros dos juros (...)”.

⁴⁰ Maria Helena Diniz. Conflito de normas, cit., p. 50.

⁴¹ REsp 1.285 – 4.ª Turma. “Direito privado. Juros. Anatocismo. Vedação incidente também sobre instituições financeiras. Exegese do Enunciado n. 121, em face do n. 596, ambos da Súmula STF. Precedentes da Excelsa Corte.

“A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4.° do Decreto 22.626/33 pela Lei 4.595/64. O anatocismo, repudiado pelo verbete n. 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o enunciado n. 596 da mesma Súmula. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Recorrente: Banco Itaú S.A. Recorrido: Eldorado Materiais de Construção Ltda.

REsp 178.367-MG (9800442693). Decisão: Por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento”. Data da decisão: 01.09.1998. 4.ª Turma.

“Direitos comercial e econômico. Financiamento bancário. Capitalização mensal. Excepcionalidade. Inexistência de autorização legal. Recurso acolhido.

I – Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por lei específica, a capitalização de juros se mostra admissível. Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela Lei 4.595/64 o art. 4.° do Decreto 22.626/33.

II – O anatocismo, repudiado pelo verbete n. 121 da Súmula do STF, não guarda relação com o Enunciado n. 596 da mesma Súmula. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira”. Fonte: DJ 03.11.1998, p. 168.

⁴² Trecho do REsp 1.285-SP, Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

⁴³ Trecho do REsp 169.298, Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

⁴⁴ 1.° TACivSP, RT 728, p. 265.

⁴⁵ Esta Medida Provisória está em vigor sob o n. 2.170-36, de 23.08.2001.

⁴⁶ Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 50.

⁴⁷ TJSP, ApCiv 198.562.5/3-00, j. 20.02.2001.

⁴⁸ STF, Recurso Extraordinário 102.216.

⁴⁹ Para integrar o Sistema Financeiro Nacional, a instituição deverá obter, previamente, autorização de funcionamento do Banco Central, além de constituir-se nos moldes de sociedade anônima (Lei 4.595/64, arts. 17, 18 e 25).

⁵⁰ Márcio Melo Casado, op. cit., p. 121.

⁵¹ “Decisão Plenária da Liminar: Após o voto do Senhor Ministro Sydney Sanches, Relator, suspendendo a eficácia do art. 5.º, cabeça e parágrafo único da Medida Provisória 2170-36, de 23 de agosto de 2001, pediu vista o Senhor Ministro Carlos Velloso. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Maurício Corrêa. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 03.04.2002. Renovado o pedido de vista, justificadamente, pelo Senhor Ministro Carlos Velloso, que não devolveu à mesa para prosseguimento, tendo em vista estar aguardando a conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.591, já iniciado, envolvendo tema a ele relacionado [que questionava o art. 3.º, § 2.º, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (CDC), na expressão ‘inclusive as de natureza bancária financeira de crédito e securitária’, tencionando afastar a aplicabilidade do CDC ao sistema financeiro, julgada improcedente, com acórdão publicado no DJ de 29.09.2006]. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004. Prosseguindo no julgamento, após o voto do Senhor Ministro Carlos Velloso, que acompanhava o relator para deferir a cautelar, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Plenário, 15.12.2005. Resultado Final: Aguardando Julgamento”. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2316&processo=2316>. Acesso em: 17.03.2011.

⁵² A par de tudo quanto a Ciência do Direito recomenda no caso e a par da pendência de julgamento da ADIn 2.316 pelo STF, a 2.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça e as Turmas que a compõem firmaram entendimento de que é possível a capitalização dos juros em periodicidade inferior a um ano nos contratos celebrados com instituições financeiras após 31 de março de 2000, data da publicação da Medida Provisória 1.963-17, reeditada sob n. 2.170-36, desde que pactuada: AgRg nos EREsp 930 544/DF, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 10.04.2008; AgRg nos EREsp 911070/DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 01.04.2008; AgRg nos EREsp 817030/DF, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 28.06.2007; AgRg nos EREsp 809538/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 23.10.2006; AgRg nos EREsp 691257/RS, rel. Min. Castro Filho, DJ 29.06.2006; REsp 603643/RS, DJ 21.03.2005 e REsp 602068/RS, DJ 21.03.2005, rel. de ambos Min. Antônio de Pádua Ribeiro; EREsp 598155/RS, rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 31.08.2005; AgRg no REsp 966476/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 07.05.2008; AgRg no REsp 930544/DF, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 01.10.2007; AgRg no REsp 922150, rel. Min. Massami Uyeda, DJ 17.12.2007; AgRg no Ag 897830/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 11.02.2008; AgRg no REsp 890719/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.12.2007; AgRg no REsp 817530/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 08.05.2006; AgRg no REsp 807020/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 03.04.2006.

⁵³ A maioria dos julgados dos Tribunais estaduais adota a tese sustentada pelo STJ. Todavia, interessantes exceções são lançadas na medida da necessidade de demonstrar a capitalização de juros. É neste sentido a seguinte decisão: TJSP – 0002113-93.2009.8.26.0653 – Apelação – Relator(a): Maria Lúcia Pizzotti – Comarca: Vargem Grande do Sul – Órgão julgador: 20ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 01.07.2013 – Data de registro: 05.07.2013 – Outros números: 21139320098260653 – Apelação – Limitação das taxas de juros remuneratórios – Capitalização – Comissão de permanência. I – Aplica-se a Súmula Vinculante n. 7, inclusive para contratos anteriores à sua edição, em nome da uniformização da jurisprudência. Em caso de os juros remuneratórios não encontrarem prévia estipulação contratual devem ser aplicadas as taxas de mercado para as operações equivalentes; II – Somente haverá possibilidade de capitalização de juros com relação aos contratos firmados posteriormente à edição da Medida Provisória 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o n° 2.170-36/2001), desde que haja previsão contratual expressa nesse sentido. Inexistindo previsão contratual expressa, deve ser afastada a cobrança de juros capitalizados; III – O ônus de trazer aos autos prova de que no contrato firmado havia autorização expressa para cobrança de juros na forma capitalizada é da Instituição Financeira. Não realizada tal prova, não há meios de se onerar o consumidor, impondo o anatocismo sem prova de sua contratação prévia. Capitalização que deve, portanto, ser extirpada do valor do débito; IV – Comissão de Permanência ausência de previsão expressa de sua contratação que não permite sua cobrança. Recurso provido em parte.

⁵⁴ Art. 75. A Lei 4.380, de 21 de agosto de 1964, passa a vigorar com as seguintes alterações: (...) Art. 15-A. É permitida a pactuação de capitalização de juros com periodicidade mensal nas operações realizadas pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação – SFH.

§ 1.° No ato da contratação e sempre que solicitado pelo devedor será apresentado pelo credor, por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro e preciso, e de fácil entendimento e compreensão (...).

Art. 15-B. Nas operações de empréstimo ou financiamento realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro da Habitação que prevejam pagamentos por meio de prestações periódicas, os sistemas de amortização do saldo devedor poderão ser livremente pactuados entre as partes. (...) § 3.° Nas operações de empréstimo ou financiamento de que dispõe o caput é obrigatório o oferecimento ao mutuário do Sistema de Amortização Constante – SAC e de, no mínimo, outro sistema de amortização que atenda o disposto nos §§ 1.° e 2.º, entre eles o Sistema de Amortização Crescente – SACRE e o Sistema Francês de Amortização (Tabela Price).

⁵⁵ A cédula de crédito industrial é promessa de pagamento em dinheiro, com garantia real, cedularmente constituída (Decreto-lei 413/69, art. 9.º).

⁵⁶ A nota de crédito industrial é promessa de pagamento em dinheiro, sem garantia real (Decreto-lei 413/69, art. 15). Exceto no que se refere às garantias e à inscrição, aplicam-se à nota de crédito industrial as disposições sobre cédula de crédito industrial (art. 18). Tanto à cédula de crédito quanto à nota de crédito, aplicam-se as disposições que regem o direito cambial, exceto a necessidade de protesto para garantir o direito de regresso contra endossantes e avalistas (art. 52).

⁵⁷ Disposição praticamente idêntica disciplina a aplicação dos juros na Cédula de Crédito Rural: Decreto-lei 167/67, art. 5.º. As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros às taxas que o Conselho Monetário Nacional fixar e serão exigíveis em 30 de junho e 31 de dezembro ou no vencimento das prestações, se assim acordado entre as partes; no vencimento do título e na liquidação, ou por outra forma que vier a ser determinada por aquele Conselho, podendo o financiador, nas datas previstas, capitalizar tais encargos na conta vinculada à operação. Parágrafo único. Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano.

⁵⁸ Lei 6.840/80, sobre o crédito comercial: “Art. 5.° Aplicam-se à cédula de crédito comercial e à nota de crédito comercial as normas do Decreto-lei 413, de 9 de janeiro de 1969, inclusive quanto aos modelos anexos àquele diploma, respeitadas, em cada caso, a respectiva denominação e as disposições desta Lei”.

⁵⁹ Lei 6.313/77, sobre o crédito à exportação: “Art. 3.° Serão aplicáveis à Cédula de Crédito à Exportação e à Nota de Crédito à Exportação, respectivamente, os dispositivos do Decreto-lei 413, de 9 de janeiro de 1969, referente à Cédula de Crédito Industrial e à Nota de Crédito Industrial”.

⁶⁰ Recursos Especiais 77.424/RS; 92.925/RS; 93.461/RS; 94.037/RS; 94.758/RS; 95.592/RS; 97.423/RS e 97.771/RS.

⁶¹ “Crédito rural. Taxa de juros. Limitação. Aplicação de juros de mora de 1% ao ano. Cláusula de majoração. Ilegalidade. Correção monetária pactuada. Incidência. Súmula 16/STJ. Aplicação da TR. Possibilidade. Recurso parcialmente provido – ‘O Decreto-lei 167/67, art. 5.º, posterior à Lei 4.595/64 e específico para as cédulas de crédito rural, confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados. Ante a eventual omissão desse órgão governamental, incide a limitação de 12% ao ano prevista na Lei de Usura (Dec. 22.626/33), não alcançando a cédula de crédito rural o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 596/STF’ (REsp 111.881/RS, 2.ª Seção, Relator o eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 16.02.1998). Este egrégio Tribunal fixou o entendimento de que cláusula acerca de inadimplemento de nota de crédito rural deve observar o Decreto-lei 167/67, que prevê a incidência, no máximo, de juros moratórios à taxa de 1% a.a. (art. 5.º, parágrafo único), sendo ilegal a previsão de aplicação de qualquer taxa, comissão de permanência ou encargo, tendente a burlar o referido diploma legal. ‘A legislação ordinária sobre crédito rural não veda a incidência da correção monetária’ (Súmula 16/STJ), sendo legítima a sua aplicação quando pactuada entre as partes. Prevendo o contrato que os encargos financeiros serão corrigidos pelos índices da caderneta de poupança, a TR pode ser utilizada como índice substitutivo para a atualização do débito rural. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido” (STJ, REsp 184.449/SP, 4.ª T., j. 29.10.1998, rel. Min. César Asfor Rocha DJ 01.03.1999, p. 339).

⁶² “Art. 14. A cédula de crédito industrial conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto:

(...)

VI – taxa de juros a pagar e comissão de fiscalização, se houver, e épocas em que serão exigíveis, podendo ser capitalizadas;”

“Art. 16. A nota de crédito industrial conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto:

(...)

V – taxa de juros a pagar e comissão de fiscalização, se houver, e épocas em que serão exigíveis, podendo ser capitalizadas;”

⁶³ “Execução. Direito privado. Juros. Anatocismo. Lei especial. Semestralidade. Capitalização mensal vedada. Precedentes. Recurso não conhecido.

I – A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4.° do Decreto 22.626/33, pela Lei 4.595/64. O anatocismo, repudiado pelo verbete n. 121, da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o Enunciado 596, da mesma Súmula.

II – Mesmo nas hipóteses contempladas em leis especiais, vedada é a capitalização mensal.

Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo. Observação: por maioria, não conhecer do recurso, vencidos os srs. Ministros Barros Monteiro e Athos Carneiro (STJ, REsp 4.724/MS, 4.ª T., j. 11.06.1991, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, m.v., DJ 02.12.1991, p. 17.539)”.

⁶⁴ Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 586.697/MT, DJ 21.02.2005 e AgRg no Resp 681.734 DJ 11.04.2005; AgRg no AgIn 574.961/RS, STJ, 3.ª T., rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 08.03.2005, v.u., DJU 18.04.2005, p. 309; REsp 299.435/MT, STJ, 4.ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 28.09.2004, v.u., DJU 13.12.2004, p. 362; REsp 586.409/ES, STJ, 3.ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.08.2004, DJU 13.09.2004, p. 237; REsp 493.379/RS, STJ, 4.ª T., rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 19.02.2004, v.u., DJU de 22.03.04, p. 312; REsp 369.069/RS, STJ, 3.ª T., rel. Min. Castro Filho, j. 25.11.2003, v.u., DJU de 15.12.2003, p. 302; AgRg no REsp 197.815/SC, STJ, 4. T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 19.12.2002, v.u., DJU 10.03.2003, p. 220; v. tb. Ap 948.771-6, São Paulo, TJSP, 22.ª Câm. Dir. Priv., j. 07.06.2005.

No mesmo sentido: “Agravo Regimental em Recurso Especial. Cédula de Crédito Rural. Capitalização mensal dos juros. Possibilidade. Súmula 93/STJ. 1. Consoante pacífica jurisprudência desta Eg. Corte Superior de Justiça, é possível, nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial, a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada. Incidência da Súmula 93/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no REsp 720.262/SP, rel. Min. Raul Araújo, 4.ª T., j. em 19.08.2010, DJe 28.09.2010).

⁶⁵ Decreto-lei 167/67, art. 5.º, parágrafo único: “Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano”.

⁶⁶ Entendemos que a criação do novel mecanismo deveu-se à incessante busca das instituições financeiras em tornar o contrato de abertura de crédito em conta corrente passível de execução e das pressões nesse sentido. Para tanto, criou-se no art. 3.º, § 2.º, da Medida Provisória 1.925/99, um artifício para atribuir inexistente liquidez à Cédula originada no crédito em conta corrente. Entretanto, trata-se de expediente repleto de falhas jurídicas, em completa dissonância com o sistema jurídico pátrio. Tratando-se de crédito em conta corrente, pela análise das disposições que regem a Cédula de Crédito Bancário, é evidente que inexistem condições da ação executiva, seja pela ausência do próprio título, como quer Araken de Assis (Manual do processo de execução, p. 90), ou da condição da ação executiva, como prefere Dinamarco (Cândido Rangel Dinamarco. Execução civil, p. 403). O motivo da tentativa de configurar a executividade do crédito em conta corrente nos parece óbvio: o STJ, em remansosa jurisprudência, vem decidindo que contrato de abertura de crédito com sustentáculo em planilhas e extratos produzidos unilateralmente pelo credor não é passível de execução por ausência de liquidez. Segundo Dinamarco, nesse caso, faltaria interesse de agir em virtude do binômio necessidade-adequação, especialmente o interesse-adequação. Não existindo liquidez do suposto título, imprescindível a ação cognitiva para apuração do quantum (CPC, art. 586), já que o contrato de abertura de crédito não contempla no seu bojo o valor devido e, tampouco, é possível essa apuração por simples cálculo aritmético, fazendo-se necessária a providência da juntada de extratos produzidos unilateralmente.

“Processual civil – Execução – Contrato de abertura de crédito – Inexistência de título executivo – Ausência de julgamento extra petita. I – Sendo a execução uma forma de ação, o seu manejo está, naturalmente, subordinado as chamadas condições da ação, cujo exame cumpre ao juiz de ofício, por se tratar de atos preparatórios tendentes a proporcionar o julgamento final da demanda. II. – O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, ainda que acompanhado do extrato bancário, não constitui título executivo extrajudicial. III – Recurso conhecido, mas improvido” (STJ, REsp 108.259/RS, 3.ª T., j. 22.09.1997, rel. Min. Waldemar, v.u., DJ 27.10.1997, p. 54788.

“Ação de execução. Contrato de abertura de crédito rotativo acompanhado de extratos bancários. Inexistência de título executivo. Carência de ação reconhecida em segundo grau ex officio. 1. A liquidez, a certeza e a executividade do título cobrado são requisitos que dizem respeito a condição da ação, assim podem ser apreciados ex officio mesmo em segundo grau. Precedentes. 2. Conforme jurisprudência atual da Terceira Turma, o contrato de abertura de crédito, mesmo que acompanhado de extratos bancários, não é título executivo, haja vista que o contrato não consubstancia obrigação de pagar importância certa e determinada e os extratos são produzidos unilateralmente, sem a intervenção do possível devedor. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido pela divergência jurisprudencial, mas improvido” (STJ, REsp 122.756/RS, 3.ª T., j. 09.09.1997, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., DJ 17.11.1997, p. 59520, CPC, arts. 267, VI e § 3.º; 301, X e § 4.º; 585, II).

Nesta última decisão, assim manifestou-se o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: “Inicialmente, a liquidez, a certeza e a executividade do título cobrado pelo exequente são requisitos que dizem respeito à condição da ação, já que a ausência dos mesmos impossibilita a pretensão executiva (...) o contrato de abertura de crédito não consubstancia uma obrigação de pagar importância certa e determinada e, por outro lado, os extratos bancários são produzidos de forma unilateral, sem a intervenção do possível devedor na confecção dos mesmos. Com efeito, não está caracterizado o título executivo previsto no art. 585, II, do Código de Processo Civil, conforme decidido nos precedentes seguintes: ‘Contrato de abertura de crédito. Limitando-se a ensejar a utilização de determinada quantia, não consubstancia obrigação de pagar quantia determinada, inexistindo correspondência com o modelo previsto no art. 585, II, do CPC. Impossibilidade de o título completar-se com extratos fornecidos pelo próprio credor, que são documentos unilaterais. Não é dado às instituições de crédito criar seus próprios títulos executivos, prerrogativa própria da Fazenda Pública’” (STJ, REsp 66.304/PR, 3.ª Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 23.09.1996).

Não conseguimos vislumbrar qualquer diferença entre o fundamento dessas decisões, quanto à vedação de produção unilateral do título através da emissão de extratos, e a novel Cédula de Crédito Bancário com supedâneo em contrato de abertura de crédito. Nada obstante os diversos artigos da Medida Provisória original referindo-se à natureza executiva da Cédula, insistindo na presença da liquidez, certeza e exigibilidade, em verdade, tratando-se de Cédula de Crédito Bancário complementada por extratos e planilhas produzidas unilateralmente pelo credor, assim como antes, restará ausente o requisito da liquidez do art. 586 do Código de Processo Civil, e, portanto, impossível a ação de execução por falta de interesse de agir. Em consonância com os princípios esposados pela Constituição Federal no art. 5.º, LIV e LV, antes da execução, o credor deverá, através de processo de conhecimento, demonstrar a liquidez dos extratos e planilhas por ele produzidos, permitindo ao devedor o contraditório e a ampla defesa com todos os recursos e meios inerentes. Verifica-se que o saque de letras de câmbio, da mesma forma, tem sido considerado ilegal, reforçando o entendimento precitado, que nos parece acorde com o sistema jurídico vigente:

Superior Tribunal de Justiça: Agravo de Instrumento 248570/SC. DJ 08.09.1999, p. 143. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3.ª Turma, j. 25.08.1999. “Vistos. Banco I. S.A. interpõe agravo de instrumento contra o despacho que não admitiu recurso especial assentado em ofensa aos arts. 3.º, 13, 44 da Lei Uniforme de Genebra, 1.º, inciso IV, e 28 do Decreto 2.044/1908, além de dissídio jurisprudencial. Insurge-se, no apelo extremo, contra o Acórdão assim ementado: ‘Cambial – Título de crédito – Contrato – Abertura de crédito – Conta-corrente – Emissão – Letra de câmbio – Quantia -Saldo devedor – Cláusula potestativa – Saque. É nula a cláusula inserida em contrato de abertura de crédito em conta corrente que autoriza o mutuante a sacar letra de câmbio no valor correspondente ao saldo devedor (CC, art. 115 [de 1916, atual art. 122 do Código Civil de 2002])’ (f.). Decido. A irresignação não merece prosperar. Alega o agravante que ficou ‘configurada a negativa de vigência dos dispositivos legais antes mencionados, isto porque, autorizam a emissão de letra de câmbio e consequente remessa a protesto, por falta de aceite e pagamento’ (f.). Porém, tal assertiva não tem procedência, conforme se pode verificar nas ementas colacionadas abaixo: Processual civil – ação cautelar – letra de câmbio – contrato consigo mesmo. I – É nula a cláusula contratual em que o devedor autoriza o credor a sacar, para cobrança, letra de câmbio representativa de qualquer quantia em atraso. II – O princípio, assim, consubstanciado no verbete 60, do STJ e revigorado pelo legislador que, com a vigência do Código do Consumidor, passou a coibir cláusulas, cuja pactuação importe no cerceio da livre manifestação da vontade do consumidor. III – Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp 95.625-MG, 3.ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 09.06.1997). Superior Tribunal de Justiça: “Civil e processual civil. Contrato de adesão. Cláusula-mandato. Letra de câmbio aceita por mandatário. Exclusivo interesse do estipulante. Nulidade. Precedentes. Recurso provido. As letras de câmbio emitidas com base em contrato de adesão e aceitas por terceiro, no exclusivo interesse da estipulante, padecem de nulidade, sendo aplicável o princípio contido no enunciado n. 60 da Súmula/STJ” (STJ, REsp 138.528-SP, 4.ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 28.06.1999). “Medida cautelar. Eficácia. Prazo. Protesto. 1. Vencido o prazo de trinta dias (art. 806 do CPC) em um sábado, pode o autor ajuizar a ação principal na segunda feira seguinte. Precedente. 2. Invalidade da cláusula que autoriza o credor a emitir letra de câmbio com plena eficácia, independentemente de aceite. Sustação do protesto deferida. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 202.648-ES, 4.ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 01.07.1999). “Assim, no tocante à alínea c) do permissivo constitucional, aplica-se a Súmula 83/STJ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Intime-se. “Tratando-se de Cédula de Crédito Bancário emitida com fundamento em abertura de crédito em conta corrente, é forçoso concluir que a ação de execução é juridicamente impossível, mesmo diante das disposições que buscam conceder essa possibilidade (art. 3.º, § 2.º), já que destoam do sistema jurídico vigente.

“Entendimento contrário sujeitaria o devedor a ação executiva e consequente penhora sem que, antes, pudesse discutir o principal, juros e valores que compõem os indigitados extratos e planilhas unilateralmente produzidos, afrontando os incisos LIV e LV do art. 5.° da Constituição Federal, além do art. 586 do Código de Processo Civil”.

⁶⁷ Ressalvando que, também neste caso, entendemos que são pertinentes as observações que fizemos sobre os requisitos das medidas provisórias e o moderno entendimento jurisprudencial a esse respeito.

⁶⁸ “Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos essenciais:

I – a denominação ‘Cédula de Crédito Bancário’;

II – a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível no seu vencimento ou, no caso de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário, a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível correspondente ao crédito utilizado;

III – a data e o lugar do pagamento da dívida e, no caso de pagamento parcelado, as datas e os valores de cada prestação, ou os critérios para essa determinação;

IV – o nome da instituição credora, podendo conter cláusula à ordem;

V – a data e o lugar de sua emissão; e

VI – a assinatura do emitente e, se for o caso, do terceiro garantidor da obrigação, ou de seus respectivos mandatários.”

“Art. 43. As instituições financeiras, nas condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, podem emitir título representativo das Cédulas de Crédito Bancário por elas mantidas em depósito, do qual constarão:

I – o local e a data da emissão;

II – o nome e a qualificação do depositante das Cédulas de Crédito Bancário;

III – a denominação ‘Certificado de Cédulas de Crédito Bancário’;

IV – a especificação das cédulas depositadas, o nome dos seus emitentes, e o valor, o lugar e a data do pagamento do crédito por elas incorporado;

V – o nome da instituição emitente;

VI – a declaração de que a instituição financeira, na qualidade e com as responsabilidades de depositária e mandatária do titular do certificado, promoverá a cobrança das Cédulas de Crédito Bancário, e de que as cédulas depositadas, assim como o produto da cobrança do seu principal e encargos, somente serão entregues ao titular do certificado, contra apresentação deste;

VII – o lugar da entrega do objeto do depósito; e

VIII – a remuneração devida à instituição financeira pelo depósito das cédulas objeto da emissão do certificado, se convencionada.

§ 1.° A instituição financeira responde pela origem e autenticidade das Cédulas de Crédito Bancário depositadas.

§ 2.° Emitido o certificado, as Cédulas de Crédito Bancário e as importâncias recebidas pela instituição financeira a título de pagamento do principal e de encargos não poderão ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão, ou qualquer outro embaraço que impeça a sua entrega ao titular do certificado, mas este poderá ser objeto de penhora, ou de qualquer medida cautelar por obrigação do seu titular.

§ 3.° O certificado poderá ser emitido sob a forma escritural, sendo regido, no que for aplicável, pelo contido nos arts. 34 e 35 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 4.° O certificado poderá ser transferido mediante endosso ou termo de transferência, se escritural, devendo, em qualquer caso, a transferência ser datada e assinada pelo seu titular ou mandatário com poderes especiais e averbada junto à instituição financeira emitente, no prazo máximo de dois dias.

§ 5.° As despesas e os encargos decorrentes da transferência e averbação do certificado serão suportados pelo endossatário ou cessionário, salvo convenção em contrário.

⁶⁹ O Decreto-lei 413/69, que trata da cédula de Crédito Industrial (art. 10), bem como o Decreto-lei 167/67 (art. 10) que disciplina a Cédula de Crédito Rural, além da Lei 6.840/80, que normatiza a Cédula de Crédito Comercial, disciplinam a transferência mediante endosso, sendo inadmissível que institutos jurídicos sejam deturpados desta forma, mediante Medidas Provisórias.

⁷⁰ Cesare Vivante. Trattato de diritto commerciale, v. 3, p. 123.

⁷¹ Jorge Tarcha. Títulos de crédito, p. 83.

⁷² Luiz Antonio Scavone Junior. Obrigações, abordagem didática. p. 283.

⁷³ Nesse sentido:

“Agravo regimental – Instituição financeira – Incidência do Código de Defesa do Consumidor – Súmula 297/STJ – Financiamento para incrementar a atividade empresarial – Prequestionamento – Ausência – decisão agravada mantida – Improvimento. I. Incidência da Súmula 297/STJ, que diz, in verbis: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. II. A matéria relativa à afirmação de que o financiamento obtido pelos agravados, mediante a emissão de cédula de crédito comercial, destinou-se precipuamente a incrementar a atividade empresarial destes, não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem, faltando o indispensável prequestionamento do tema sob este enfoque, sendo certo, ainda, que não houve embargos de declaração para sanar eventual omissão e o recurso especial não veicula contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil. III. O agravante não trouxe qualquer argumento capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido” (AgRg no Ag 666.925/BA, 3.ª T., j. 21.08.2008, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 11.09.2008).

“Código de Defesa do Consumidor. Bancos. Cláusula penal. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3.º, § 2.º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. 2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Dec. 22.626/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do art. 924 do CC [de 1916], o que mostra o acerto da regra do art. 52, § 1.º, do Codecon, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 57.974/RS, 4.ª T., j. 25.04.1995, v.u., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 29.05.1995, p. 15.524).

Nesta decisão, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar asseverou que “o recorrente, como instituição bancária, está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque ele seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge a desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário”.

⁷⁴ Nada obstante, a teoria subjetiva (ou finalista), de resto aplicada – e mal aplicada, diga-se de passagem – pelo STJ, indica outra solução.

Segundo esta corrente “A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária” (STJ, REsp 541.867/BA, j. 10.11.2004, DJ 16/05/2005 p. 227).

No mesmo sentido, a seguinte decisão: “Conflito de competência – Sociedade empresária – Consumidor – Destinatário final econômico – Não ocorrência – Foro de eleição – Validade – Relação de consumo e hipossuficiência – Não caracterização. 1. A jurisprudência desta Corte sedimenta-se no sentido da adoção da teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterização da pessoa jurídica como consumidora em eventual relação de consumo, devendo, portanto, ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido (REsp 541.867/BA). 2. Para que o consumidor seja considerado destinatário econômico final, o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade econômica por ele desenvolvida; o produto ou serviço deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor. 3. No caso em tela, não se verifica tal circunstância, porquanto o serviço de crédito tomado pela pessoa jurídica junto à instituição financeira de certo foi utilizado para o fomento da atividade empresarial, no desenvolvimento da atividade lucrativa, de forma que a sua circulação econômica não se encerra nas mãos da pessoa jurídica, sociedade empresária, motivo pelo qual não resta caracterizada, in casu, relação de consumo entre as partes. 4. Cláusula de eleição de foro legal e válida, devendo, portanto, ser respeitada, pois não há qualquer circunstância que evidencie situação de hipossuficiência da autora da demanda que possa dificultar a propositura da ação no foro eleito. 5. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 12.ª Vara da Seção Judiciária do Estado de São Paulo” (STJ, CC 92.519/SP, 2.ª S., j. 16.02.2009, DJe 04.03.2009).

Tais decisões fazem do art. 2.° do CDC letra morta, posto que é difícil imaginar uma hipótese que não se enquadre no amplíssimo espectro do entendimento. Neste caso, por exemplo, a instalação de aparelho de ar-condicionado (REsp 603.763/RS), entre outros produtos e serviços prestados às pessoas jurídicas, não representa relação de consumo. Entendemos que se trata de deturpação da mens legis contida no Código de Defesa do Consumidor, que não fez qualquer menção à decantada atividade de consumo intermediária ou destinatário final econômico. A prevalecer o entendimento, sequer a aquisição de café ou água para os empregados de uma pessoa jurídica poderia ser considerada relação de consumo, posto que, à toda evidência, incrementa a sua atividade negocial, aumentando a produtividade.

⁷⁵ Ainda quanto aos efeitos, o acórdão deixou consignado: “Registre-se que não se encontram abrangidas por esta decisão as Cédulas de Crédito Rural, Industrial, Bancária e Comercial; os contratos celebrados por cooperativas de crédito, os que se incluem sob a égide do Sistema Financeiro da Habitação, bem como os que digam respeito a crédito consignado. Por fim, em decisão colegiada, os Ministros da 2.ª Seção consideraram que os efeitos externos trazidos pelo art. 543-C, § 7.º, do CPC, somente atingiriam os temas que, cumulativamente: i) estivessem previstos no despacho que instaurou o presente incidente de processo repetitivo; ii) tivessem sido discutidos nas razões do recurso especial e iii) conseguissem preencher todos os requisitos de admissibilidade e fossem alvo de expressa manifestação desta 2.ª Seção quanto ao mérito recursal. As demais questões trazidas no especial serão igualmente apreciadas no exame do recurso representativo, mas as razões de decidir aqui declinadas quanto a tais pontos não terão a aptidão de produzir os referidos efeitos externos do art. 543-C, § 7.º, do CPC.”

⁷⁶ CPC, art. 543-C (...)

“§ 7.° Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I – terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.”

⁷⁷ Nesse sentido, inclusive, Carlos Roberto Feres. Contratos bancários e o Código de Defesa do Consumidor. Tribuna do Direito, n. 79, ano 7, p. 22-23; Márcio Melo Casado, op. cit., p. 28 e ss.

⁷⁸ Nesse sentido:

“Agravo regimental – instituição financeira – incidência do Código de Defesa do Consumidor – Súmula 297/STJ – financiamento para incrementar a atividade empresarial – prequestionamento – ausência – decisão agravada mantida – improvimento. I. Incidência da Súmula 297/STJ, que diz, in verbis: ‘O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras’. II. A matéria relativa à afirmação de que o financiamento obtido pelos agravados, mediante a emissão de cédula de crédito comercial, destinou-se precipuamente a incrementar a atividade empresarial destes, não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem, faltando o indispensável prequestionamento do tema sob este enfoque, sendo certo, ainda, que não houve embargos de declaração para sanar eventual omissão e o recurso especial não veicula contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil. III. O agravante não trouxe qualquer argumento capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido” (STJ, AgRg no Ag 666.925/BA, 3.ª T., j. 21.08.2008, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 11.09.2008).

Vejamos outra decisões do STJ:

“Código de Defesa do Consumidor. Bancos. Cláusula penal. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3.º, § 2.º, estão submetidos as disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. 2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Dec. 22.626/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do art. 924 do CC [de 1916], o que mostra o acerto da regra do art. 52, § 1.º, do Codecon, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 57974/RS (9400386150), 4.ª T, j. 25.04.1995, v.u., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 29.05.1995, p. 15.524).

Nesta decisão, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar asseverou que “o recorrente, como instituição bancária, está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque ele seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge a desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário”.

⁷⁹ Revogada pela Circular 3.445/2009.

⁸⁰ Neste sentido: “Comercial – Empréstimo bancário – Juros remuneratórios. A só circunstância de que excedam de 12% a.a. não é bastante para qualificar de abusivos os juros remuneratórios cobrados em empréstimos bancários, porque isso resulta da política econômica governamental; trata-se de fato notório que dispensa prova. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 681.411/RS, rel. Min. Ari Pargendler, 3.ª T., j. 27.09.2005, DJ 21.11.2005, p. 230).

⁸¹ Neste caso, a indenização fixada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e mantida pelo STJ foi de R$ 19.000,00 (dezenove mil reais), admitidos os danos morais ainda que a correntista tivesse outros apontamentos negativos. Em outro sentido, julgado do próprio STJ não admitiu os danos morais a consumidor que já contava com outros apontamentos negativos legítimos: “Consumidor. Inscrição em cadastro de inadimplentes. Dano moral inexistente se o devedor já tem outras anotações, regulares, como mau pagador. Quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito; dano moral, haverá se comprovado que as anotações anteriores foram realizadas sem a prévia notificação do interessado. Recurso especial não conhecido” (REsp 1.002.985/RS, 2.ª Seção, j. 14.05.2008, rel. Min. Ari Pargendler, DJe 27.08.2008).

⁸² Silvio Rodrigues. Direito Civil, vol. 1, p. 272.

⁸³ Clóvis Beviláqua. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 11. ed. p. 33.

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SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO EM RAZÃO DOS JUROS COMPOSTOS

Sumário: 7.1 Sistema Financeiro Imobiliário – Considerações gerais; 7.1.1 Conceito e natureza jurídica; 7.1.2 Objeto – 7.2 Os juros no Sistema Financeiro Imobiliário.

7.1 Sistema Financeiro Imobiliário – Considerações gerais

7.1.1 Conceito e natureza jurídica

A alienação fiduciária de coisa imóvel surge no direito pátrio através da Lei 9.514/97, sendo definida como o negócio mediante o qual o devedor (fiduciante), transmite a propriedade imobiliária ao fiduciário (credor), em garantia da dívida.

De acordo com Marcelo Terra,¹ sua natureza jurídica é de direito real de garantia.

Segundo esse autor, “a alienação fiduciária atenua, em muitos casos, as dificuldades normais encontradas nos tradicionais instrumentos de garantia, oferecendo maior rigor e eficiência na segurança do crédito, principalmente devido ao crescente abalo, pelo Poder Judiciário, ao prestígio da hipoteca como fomentador da garantia do crédito (...)”.

É evidente que a hipoteca, direito real, deve prevalecer sobre um direito pessoal, em regra.² Todavia, entendemos que esse “desprestígio” ao instituto, cuja culpa Marcelo Terra atribui exclusivamente ao Poder Judiciário, pode ser estendida aos próprios credores hipotecários, em virtude dos abusos perpetrados, como, por exemplo, cobrança de juros abusivos e valores maiores que os devidos, sem contar o abuso de direito, entre outras tantas ilegalidades.

Esse mesmo risco corre a alienação fiduciária se os abusos forem os mesmos.

Todavia, sob a ótica da efetividade, certo é que a alienação fiduciária implica em avanço, vez que, sendo de propriedade do credor, o imóvel não se sujeita, por exemplo, a integrar a massa falida em razão da “quebra” do devedor.

O certo é que a alienação fiduciária não se confunde com a hipoteca.

A hipoteca é direito real de garantia que recai sobre coisa alheia, como é a característica dos tradicionais direitos reais de garantia do nosso Código Civil.

Na alienação fiduciária de bem imóvel ocorre a venda ao fiduciante com pacto adjeto de alienação fiduciária em favor do fiduciário.³ Sendo assim, no âmbito da Lei 9.514/97, o credor (fiduciário) possui um direito de garantia que recai sobre coisa própria, inovando-se, nesse particular, o tradicional sistema legal de garantias do direito pátrio.

A propriedade é transmitida ao devedor (fiduciante) e, ato contínuo, transferida ao credor (fiduciário), acorde com o art. 22 da Lei 9.514/97.⁴

O vendedor do imóvel, em muitos casos, pode se confundir com o fiduciário (credor). Isso ocorrerá quando o próprio vendedor utilizar o sistema trazido pela Lei 9.514/97 para financiar a aquisição do fiduciante.

O devedor (fiduciante) possui um direito não deferido, classificado como condicional.

Trata-se de ato jurídico sob condição resolutiva, nos termos do art. 127 do Código Civil de 2002, ou seja, o credor (fiduciário) é proprietário até que o evento futuro e incerto ocorra: o pagamento da totalidade das parcelas pelo devedor (fiduciante).

Portanto, de acordo com os arts. 25 e 33 da Lei 9.514/97, a propriedade transmitida ao credor é resolúvel.⁵

Isso significa que, pago o preço determinado no contrato, resolve-se a propriedade do credor (fiduciário), retornando a propriedade ao antigo devedor (fiduciante).

No prazo de trinta dias contados da data da liquidação, o fiduciário (credor) deverá colocar o termo de quitação à disposição do devedor (fiduciante), que o levará à averbação junto ao Oficial de Registro de Imóveis, consolidando a propriedade em seu nome.

A alienação fiduciária pode ser utilizada tanto por instituições financeiras autorizadas a operar no Sistema Financeiro Imobiliário como pelas demais pessoas, físicas ou jurídicas.

7.1.2 Objeto

O objeto da prestação da obrigação de dar circunscreve-se às obrigações pecuniárias decorrentes de compra e venda de imóveis, o que se infere do sistema da Lei 4.591/64, afastada a possibilidade de simples concessão de crédito ao proprietário de um imóvel, como, por exemplo, mútuo feneratício.

Os imóveis podem ser de qualquer natureza, sejam comerciais, residenciais, mistos, glebas, imóveis enfitêuticos etc.

7.2 Os juros no Sistema Financeiro Imobiliário

Os arts. 5.° e 7.º, VIII, da Lei 9.514/97, tratam dos juros; especialmente o primeiro, estipula que “as operações de financiamento imobiliário em geral, no âmbito do SFI, serão livremente pactuadas pelas partes, observadas as seguintes condições essenciais:

“I – reposição integral do valor emprestado e respectivo reajuste;

“II – remuneração do capital emprestado às taxas convencionadas no contrato;

“III – capitalização dos juros;

“IV – contratação, pelos tomadores de financiamento, de seguros contra os riscos de morte e invalidez permanente.

(...)

“§ 2.° As operações de comercialização de imóveis, com pagamento parcelado, de arrendamento mercantil de imóveis e de financiamento imobiliário em geral, poderão ser pactuadas nas mesmas condições permitidas para as entidades autorizadas a operar no SFI. (...)”

A leitura do § 2.º, cumulado com o inciso III, ambos do art. 5.° da Lei 9.514/97, dá a falsa impressão de que a lei sob exame permite a cobrança de juros sobre juros. Todavia, essa não é a inferência correta que se extrai do texto legal.

Inicialmente, deve ser considerada a regra geral de interpretação segundo a qual uma norma restritiva de direitos deve ser interpretada restritivamente.

Ora, o art. 5.º, III, e § 2.º, e o art. 7.º, VIII, da Lei 9.514/97, não afastam a aplicabilidade do Decreto 22.626/33. Não são normas incompatíveis. Em verdade, falam apenas em capitalização de juros.

Como foi visto, capitalização de juros é gênero do qual são espécies a capitalização simples (ou linear) e a capitalização composta (exponencial ou juros sobre juros).

Já escrevemos que, como a capitalização pode ser simples ou composta, continuava proibida a capitalização composta, em função do art. 4.° do Decreto 22.626/33, vez que a Lei 9.514/97 não discriminou a espécie.⁶ De fato, se o legislador buscasse espelhar técnica, poderia, nos termos do art. 1.544 do Código Civil de 1916,⁷ mencionar “juros compostos”, espécie do gênero “juros capitalizados”.

Ocorre que a linguagem empregada pelo legislador é repleta de atecnias e imprecisões semânticas. Em suma, é uma linguagem equívoca.

Quem fala, ensina Tércio Sampaio Ferraz Junior, “não transmite apenas uma informação (relato), mas transmite, ao mesmo tempo, como esta informação deve ser entendida (cometimento)”.⁸

Sendo assim, o cometimento é a forma pela qual se entende a informação, representada, na norma jurídica, pelos três modais deônticos, quais sejam: as proibições, as permissões e as determinações, de tal sorte que representa um certum.

O relato é um dubium, cuja reflexão pode levar a aporias, ou seja, pode levar a conflitos entre opiniões, contrárias e igualmente concludentes, que surgem em razão do mesmo objeto. As aporias, por sua vez, levam o destinatário do discurso ao topoi, um ponto de vista indeterminado que depende de estimativa e reflexão.

Sendo assim, rendemo-nos ao pragmatismo tendo em vista que o termo “capitalização” vem sendo utilizado na ciência do direito para representar a “capitalização composta de juros”.

Em consonância com o acatado, melhor refletindo acerca do tema, mudamos a fundamentação de nossa conclusão alhures que, nada obstante, continua idêntica. Agora, entendemos que a justificativa é a mesma utilizada para os juros no âmbito das cédulas de crédito, ou seja, se resume na questão da omissão da periodicidade de juros.

De fato, a norma especial é silente quanto à periodicidade de capitalização no Sistema Financeiro Imobiliário (Lei 9.514/97, arts. 5.° e 7.º) e, quanto a isso, dúvidas não pairam.

Se assim o é, resta evidente que não há como aplicar periodicidade mensal à capitalização de juros em razão de absoluta ausência de permissão e de cristalina proibição desta prática no âmbito do Decreto 22.626/33 (art. 4.º). Portanto, a periodicidade de capitalização pode ser anual ou superior.

Acrescente-se a isso que a Lei do SFI é específica, de tal sorte que suas regras, de acordo com o § 2.° do art. 5.º, são aplicadas somente aos contratos que expressamente utilizem a sistemática da Lei 9.514/97.

Como se depreende, o § 2.° do art. 5.º, preceitua: “(...). poderão ser pactuadas (...)”. Não diz: “serão aplicadas as normas (...)”.

Portanto, conclui-se que as normas da Lei 9.514/97, especialmente dos arts. 5.° e 7.º, não se aplicam indiscriminadamente e a quaisquer contratos. Mister se faz a pactuação expressa da adoção das normas pertinentes ao SFI, especialmente quanto à alienação fiduciária, continuando, mesmo nesses casos, vedada a capitalização composta mensal de juros, nos termos do art. 4.° do Decreto 22.626/33.

¹ Marcelo Terra. Alienação fiduciária de imóvel em garantia. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 23.

² Em alguns casos legais não prevalece, como, por exemplo, nos casos de créditos trabalhistas, pensão alimentícia e fiscais, que preferem os créditos reais.

³ Acorde com art. 108 do Código Civil de 2002 (correspondente ao art. 134, II, do Código Civil de 1916) os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre bens imóveis devem respeitar a forma da escritura pública.

Todavia, o art. 38 da Lei 9.514/97 está assim redigido: “Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública”, não se lhes aplicando a norma do art. 108 do Código Civil de 2002 (correspondente ao art. 134, II, do Código Civil de 1916).

Nestes termos, nada obsta que o instrumento particular transmita a propriedade imobiliária com pacto adjeto de alienação fiduciária. Trata-se de inovação louvável da lei, dispensando a escritura pública, rompendo com a tradição de nosso direito de exigi-la nos negócios imobiliários, tradição essa que já havia sido rompida nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação. Mister se faz reparar que se trata de uma faculdade, podendo ser utilizado o instrumento público, se assim às partes aprouver. Se a escolha, nos termos do precitado artigo, for pelo instrumento particular, este instrumento deverá observar os requisitos do art. 24 da Lei 9.514/97.

Nada obstante, mantendo o sistema adotado pelo Código Civil de 2002 nos arts. 1.227 e 1.245, nos termos do art. 23 da Lei 9.514/97, a propriedade fiduciária se constitui apenas com o registro do título aquisitivo junto ao Oficial de Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária competente.

⁴ “Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

§ 1.° A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: [§ 1.° acrescentado pela Lei 11.481/2007.]

I – bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;

II – o direito de uso especial para fins de moradia;

III – o direito real de uso, desde que suscetível de alienação;

IV – a propriedade superficiária.

§ 2.° Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1.° deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. [§ 2.° acrescentado pela Lei 11.481/2007.]”

⁵ “Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel.

§ 1.° No prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a 0,5% (meio por cento) ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

§ 2.° À vista do termo de quitação de que trata o parágrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.”

“Art. 33. Aplicam-se à propriedade fiduciária, no que couber, as disposições dos arts. 647 e 648 do Código Civil” Referem-se ao Código de 1916. Vide arts. 1.359 e 1.360 do Código Civil de 2002.

⁶ Luiz Antonio Scavone Junior. Obrigações: abordagem didática. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 193.

⁷ Não há artigo correspondente no Código Civil de 2002.

⁸ Tercio Sampaio Ferraz Junior. Teoria da norma jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 31.

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USURA

Sumário: 8.1 Usura pecuniária e usura real; 8.1.1 A etimologia de “juros onzenários” – 8.2 A usura e as taxas de juros; 8.2.1 Usura real – lesão – em razão das instituições financeiras; 8.2.2 Usura pecuniária – 8.3 Medida Provisória 1.820 – Repressão à usura; 8.3.1 Usura pecuniária; 8.3.2 Usura real (lesão); 8.3.3 Garantia dissimulada nos negócios usurários; 8.3.4 Inversão do ônus da prova; 8.3.5 Exclusão de incidência da norma – 8.4 A usura e o Código de Defesa do Consumidor – 8.5 Títulos de crédito e usura – 8.6 Vendas a prazo e usura disfarçada no preço.

8.1 Usura pecuniária e usura real

A usura é conceituada a partir da percepção de juros exorbitantes e lucros excessivos, resultando, daí, duas espécies no sistema pátrio: usura pecuniária, relativa aos juros exorbitantes e usura real, que se refere aos lucros excessivos e corresponde ao conceito de lesão.

Uma visão etimológica do vocábulo “usura” leva a considerá-lo como o interesse ou proveito extraído do uso ou posse de coisa emprestada. A usura em excesso resulta no foenus, ou seja, a ganância ou lucro exagerado, que é reprimido pelo direito pátrio em algumas modalidades.

Com fundamento no art. 4.° da Lei 1.521/1951,¹ que trata dos crimes contra a economia popular, a doutrina pátria passou a conceituar a usura, distinguindo as duas espécies.

Sendo assim, deve ser feita distinção entre usura pecuniária, ligada precipuamente à taxa de juros (Lei 1.521/1951, art. 4.º, a), e usura real, que envolve o conceito de lesão e lucros exorbitantes (Lei 1.521/1951, art. 4.º, b).

Nesse sentido, a usura real espelha o lucro patrimonial desproporcional – 20% acima do valor corrente – nos termos do art. 4.° da Lei 1.521/1951, que é obtido em virtude do acordo de vontades entre as partes (o contrato), pelo qual uma delas abusa da premente necessidade da outra, além de sua inexperiência e leviandade.

A usura pecuniária, prevista no art. 4.º, a, da Lei 1.521/1951, é ligada aos juros na exata medida em que representa sua cobrança exorbitante, acima dos limites impostos pela lei, limites esses que já foram analisados, além do ingresso em atividades exclusivas das instituições financeiras, assim consideradas aquelas autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 17, 18 e 25 da Lei 4.595/64.

A usura real (lesão) é instituto que não constou expressamente do Código Civil de 1916 como causa de rescisão dos contratos, mas se infere da prática de lucros exorbitantes, cobrados do contratante que ocupa o polo passivo da relação jurídica obrigacional, nos termos do art. 4.º, b, da Lei 1.521/1951.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira,² “pode-se genericamente definir lesão como o prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes. Nosso direito pré-codificado concebeu, portanto, o instituto da lesão com estas duas figuras, caracterizando-se a lesão enorme, como defeito objetivo do contrato: o seu fundamento não era nenhum vício presumido do consentimento, mas assentava na injustiça do contrato em si; já a lesão enormíssima fundava-se no dolo com que se conduzia aquele que do negócio tirava o proveito desarrazoado, porém dolo presumido ou dolo ex re ipsa, que precisava ser perquirido na intenção do agente. Segundo a noção corrente, que o nosso direito adotou, a lesão qualificada ocorre quando o agente, premido pela necessidade, induzido pela inexperiência ou conduzido pela leviandade, realiza um negócio jurídico que proporciona à outra parte um lucro patrimonial desarrazoado ou exorbitante da normalidade”.³

Essas figuras foram adotadas pelo Código Civil de 2002, como motivos de anulabilidade dos negócios jurídicos (Código Civil de 2002, art. 171, II) em razão do “estado de perigo” e da própria “lesão” (Código Civil de 2002, arts. 156 e 157).

Segundo o art. 156 do Código Civil de 2002, “configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa”. De acordo com o parágrafo único “tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá de acordo com as circunstâncias”.

Portanto, o “estado de perigo” é um caso específico de lesão qualificada. Com efeito, existem requisitos maiores que aqueles estabelecidos para a lesão, nos termos do art. 157, do Código Civil de 2002, na exata medida em que “necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família” do “estado de perigo” representa mais que a “premente necessidade” estipulada para a lesão. Como no estado de perigo a pessoa deve ser da família, salvo circunstâncias especiais e, demais disso, o grave dano a que se submetem essas pessoas deve ser conhecido da outra parte, nos parece menos complicado provar os requisitos da lesão. Bem por isso, no estado de perigo não se deixa de anular o negócio, mesmo que seja celebrado de acordo com os valores vigentes no mercado – a lesão requer valores desproporcionais –, bastando a onerosidade excessiva. Por exemplo: juros de 15% ao mês no cheque especial são excessivamente onerosos, mas estão de acordo com os valores de mercado. Sendo assim, haverá anulação por estado de perigo ou por objeto ilícito (usura pecuniária), mas não, em tese, por lesão (usura real).

Ocorre a lesão, de acordo com o art. 157, do Código Civil de 2002, “quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.” Outrossim “aprecia-se a desproporção das prestações segundo valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico” [art. 157, § 1.º], mas “não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito” [art. 157, § 2.º].

8.1.1 A etimologia de “juros onzenários”

Juros onzenários significam juros que são cobrados de forma exagerada, acima dos limites legais e, portanto, são juros usurários.⁴

Onzenário, segundo os dicionaristas, encontra sua gênese em onzena que, por sua vez, provém de undécima, ou seja, derivado de onze, assim como quinzena de quinze e centena de cem.⁵

Certo é que os juros mais comuns são de 12% ao ano.

Em consonância com o acatado, o sentido pejorativo deveria abarcar aquele derivado da taxa usual e, bem assim, deveriam ser denominados “juros duodenários”.

Entretanto, onzenário, no sentido empregado juridicamente, nada tem a ver com a onzena.

É adjetivo que nasceu para designar os contratos feneratícios de uma onça (uncia), ou seja, a duodécima parte da libra romana.

Nesse sentido, o mútuo era denominado unciarium foenus, existente na Lei das Doze Tábuas, que não permitia lucro superior a uma onça.

De fato, onzenário passou a ser sinônimo de usurário, explorador exagerado de dinheiro, na exata medida em que a taxa de juros representava rendimento do próprio capital pecuniário.

Demais disso, nada obstante alguma celeuma, entendeu-se que o unciarium foenus não era de uma onça de capital por ano, mas por mês, e, portanto, exagerada.

Nesse sentido, “ogni dubbio sparisce, se si ammette l’opinione recentemente manifestata e la cui credibilità è rèsa molto verisimile,⁶ secondo la quale lántico foenus unciarium era una dodicesima parte del capitale, da pagare, non a mese, ma ad anno, e precisamente all’anno ciclicodi dieci mesi.

“L’opinioni Che il foenus unciarium fosse lla dodicesima parte del capitale da pagare per anno di 10 o di 12 mesi è oggi pressochè generale. Tuttavia non manca ancora chi faccia revivere l’antigo errore. Infatti l’Hartmann e il Lange (...) ritengono che il foenus unciarium sai bensi la dodicesima parte del capitale, ma computado per mese; di modo che par l’anno di dodici mesi il debitore avrebbe dovuto pagare il tasso del 100%. A ragione il Karlowa (Romische Rechtsgeschichte, p. 554) obbietta che un simile tasso, consederata anche l’incorporazione degli interessi sccaduti e non pagati, in pochissimo tempo averbbe completamente rovinato il debitore”.⁷

Em resumo, dois motivos indicam o mau sentido do vocábulo “onzenário”: a) a controvérsia em torno da interpretação da lex de unciario foenore, prevalecendo a interpretação mais prejudicial aos devedores, que pagavam taxas em torno de 100% ao ano; b) a inclusão dos credores de juros à razão de uma onça na classe dos credores usurários, mal vistos por seu mister.⁸

8.2 A usura e as taxas de juros

8.2.1 Usura real – lesão – em razão das instituições financeiras

Partindo do art. 4.° da Lei 1.521/1951, que trata dos crimes contra a economia popular e abstraindo a discussão acerca da limitação das taxas de juros às instituições financeiras, considerando a situação jurisprudencial atual de liberação das taxas em razão de sua fixação pelo Conselho Monetário Nacional, surge interessante questão em relação à usura real (lesão), no que toca ao spread – diferença entre a taxa de juros da captação e a taxa de juros ao consumidor –, mormente que é muito simples saber quanto uma instituição financeira cobra e quanto ela paga pelo uso do dinheiro.

Se assim o é, resta interessante perquirir se o spread superior a 20% representa usura real (ou lesão), a teor do que dispõe o art. 4.º, b, da Lei 1.521/1951, segundo o qual constitui usura real (lesão) “obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida”.

Antes disso, convém verificar que o Código Civil de 2002 não revoga a Lei 1.521/1951, que trata dos crimes contra a economia popular, porque não estabelece os parâmetros para considerar a desproporção das prestações, o que é feito pela lei especial (lex posterior generalis non derogat priori speciali).⁹

Assim, o Código Civil de 2002, de caráter geral, não revoga a Lei 1.521/1951 (especial), nem expressa, nem tacitamente, porque não regula toda a matéria, nem é com ela incompatível (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro art. 2.º, § 1.º).

Antes de uma solução precatada, convém analisar alguns pontos.

Quanto às instituições financeiras, poder-se-ia redarguir que a Lei 4.595/64, bem como toda legislação que regula as atividades financeiras, teriam revogado as disposições da Lei 1.521/1951.

Não é o que entendemos, até porque, de resto, não há falar-se em limitação das taxas de juros, da qual já tratamos, mas de limitar o ganho, o lucro em razão do capital, lembrando, sempre, que juro é lucro, vez que representa um fruto civil do capital emprestado.

A rigor, nesses termos, a remuneração das instituições financeiras pela intermediação da operação de crédito deveria atender o limite de 1/5 (20%), sobre o custo de intermediação financeira, estipulado no art. 4.º, b, da Lei 1.521/1951.

Por esse prisma, qualquer taxa de juros que suplante o limite de 20% sobre o valor médio de aplicação constitui taxa abusiva e, conseguintemente, usura real (lesão).

Todavia, a prática está bem longe da determinação legal, decorrente da Lei 1.521/1951.

O fato de o dinheiro ser coisa fungível permite ao banqueiro o empréstimo, em seu próprio nome, de recursos que lhe foram confiados pelos depositantes, nas diversas modalidades de crédito existentes.

Relembrando os dados que já citamos, só para ilustrar, em setembro de 2013 os bancos remuneravam seus aplicadores, na melhor aplicação disponível, pela taxa bruta de 8,71% ao ano.¹⁰

Na mesma data, a taxa de juros na modalidade de crédito pessoal não consignado chegou à astronômica taxa de 949,27% ao ano.¹¹

Comparando a taxa máxima de aplicação com a taxa máxima de empréstimo, mesmo o mais leigo em aritmética, direito bancário e economia, é capaz de verificar que os lucros são abissais.

O exemplo real representa uma diferença astronômica de mais de 1.000% (mil por cento) sobre o valor da captação (spread).

Bem por isso, o lucro dos cinco maiores bancos brasileiros nos balancetes trimestrais com data-base em junho de 2013, últimos disponíveis até o fechamento desta edição, foi de R$ 19.412.746.000,00 (dezenove bilhões, quatrocentos e doze milhões, setecentos e quarenta e seis mil reais), de acordo com os dados extraídos da página do Banco Central do Brasil, o que representa R$ 147.066.000,00 (cento e quarenta e sete milhões e sessenta e seis mil reais) ou mais de sessenta e seis milhões de dólares americanos – pelo câmbio da época¹² – por dia útil.

Diante dos dados objetivos, cada um dos cinco maiores bancos brasileiros lucrou, em média, mais de treze milhões de dólares americanos por dia útil.¹³

O maior lucro líquido individual atingiu mais de vinte e nove milhões de dólares por dia útil.

Não há como combater o lucro, que faz parte de qualquer regime capitalista. Todavia, o lucro excessivo, somente em função do dinheiro, representa desemprego, recessão e miséria, funestos ao objetivo maior do direito: a paz social. Bem por isso a necessidade de sua limitação.

Todavia, mesmo diante de números expressivos, para que se configure a usura real (lesão), nos termos do art. 4.º, b, da Lei 1.521/1951 (art. 157 do Código Civil de 2002) mister se faz a presença de um elemento subjetivo, qual seja: o abuso da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, o que, no Código Civil de 2002, volta a ser disciplinado na “lesão” (art. 157).

Pode ocorrer, por exemplo, que pessoa movida pelo desespero de socorrer um parente doente, contrate empréstimo pessoal através do cheque especial, pagando juros à taxa de mais de 15%, configurando claramente a premente necessidade.

No âmbito do Código Civil de 2002, independentemente do valor da captação, desde que o fato seja conhecido pela instituição financeira, poderá gerar a anulabilidade do negócio jurídico em razão dos arts. 156 e 171, II, hipótese na qual se configura “estado de perigo” e a premente necessidade é específica.

8.2.2 Usura pecuniária

No que tange aos juros, a cobrança acima das taxas legais representa usura pecuniária, conforme definição trazida pelo art. 4.º, a, da Lei 1.521/1951.

Esses limites, conforme já tratamos, eram estipulados pelos arts. 1.062, 1.063 e 1.262, do Código Civil de 1916, e art. 1.° do Decreto 22.626/33 e, no âmbito do Código Civil de 2002, pelos arts. 406 e 591, combinados com os arts. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, além da própria Lei de Usura, em qualquer espécie de juro.

O art. 4.° do Decreto 22.626/33 veda, também, o anatocismo, ou seja, a cobrança de juros sobre juros (juros capitalizados de forma composta ou juros exponenciais), com periodicidade inferior à anual, assim como faz o art. 591 do Código Civil de 2002.

O art. 13 do Decreto 22.626/33 estabelece, inclusive, a ilicitude penal da conduta, determinando ser crime de usura a cobrança de juros acima dos limites impostos pela norma.¹⁴

Quanto às instituições financeiras, o assunto é mais complexo e envolve a questão da possibilidade da contratação de juros sobre juros com fundamento na Medida Provisória 1.963-17, de 30.03.2000 (atual n. 2.170-36, de 23.08.2001), bem como a possibilidade de o Conselho Monetário Nacional limitar (“liberar”) as taxas, conforme tratamos em capítulo específico.

Atualmente, certo é que as taxas cobradas pelas instituições financeiras vêm sendo liberadas ante a interpretação do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 4, que acabou prorrogando a competência do Conselho Monetário Nacional nos termos do art. 4.º, IX, da Lei 4.595/64.

Entretanto, as outras pessoas, físicas ou jurídicas – que não sejam instituições financeiras –, ficam sujeitas, quanto à usura pecuniária, no que tange às taxas de juros, ao que dispõe a norma insculpida no art. 11 do Decreto 22.626/33, segundo a qual “o contrato celebrado com infração desta Lei é nulo de pleno direito, ficando assegurada ao devedor a repetição do que houver pago a mais”.

A consequência, como vimos, é a nulidade da estipulação de juros superiores ao limite legal (art. 1.° do Decreto 22.626/33; arts. 406 e 591 do CC de 2002; e art. 161, § 1.º, do CTN), “mas a nulidade fulmina apenas a cláusula, que é substituída pela disposição legal. O contrato permanece válido, com essa modificação. O excesso cobrado deverá ser restituído”.¹⁵

À margem da discussão penal da repressão da usura pecuniária, certo é que sua prática constitui ato ilícito (art. 13 do Decreto 22.626/33) e, como tal, nos termos dos arts. 82 e 145 do Código Civil de 1916, tornava o ato jurídico nulo, inferência que se extrai, igualmente, do art. 11 do Decreto 22.626/33.

A conclusão é a mesma no âmbito do Código Civil de 2002 (arts. 104 e 166). Nada obstante haja anulabilidade do negócio jurídico praticado em estado de perigo ou lesão (arts. 156, 157 e 171), mister se faz verificar que, nos mesmos termos do art. 82 do Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002 requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104).

Portanto, da mesma forma que o art. 145, do Código Civil de 1916, o art. 166, II, do Código Civil de 2002, inquina de nulidade o negócio jurídico com objeto ilícito. Mesmo que não haja lesão ou estado de perigo, no âmbito do Código Civil de 2002, os negócios jurídicos com juros acima dos limites que se inferem dos arts. 406 e 591, combinados com o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, tornam nulo o pacto de juros, fazendo-se mister a redução aos níveis legais (Código Civil de 2002, arts. 182 e 184).

Em suma, diante da cobrança de juros acima dos legalmente estipulados (usura pecuniária) o prejudicado poderia invocar o art. 145, do Código Civil de 1916, que inquinava de nulidade o ato jurídico que possuísse objeto ilícito (Código Civil de 1916, art. 82 e Decreto 22.626/33; art. 13), além do art. 11, do próprio Decreto 22.626/33. No âmbito do Código Civil de 2002, o prejudicado se valerá do equivalente art. 166, II, combinado com o art. 104.

A própria Constituição Federal, no art. 173, § 4.º, veda o lucro acrescido de forma arbitrária, contemplando a vedação à lesão ou usura real.¹⁶

Além do art. 173, § 4.º, da Constituição Federal, é preciso insistir que os arts. 104 e 166 do Código Civil de 2002 reforçam a nulidade decorrente de cobrança de juros exorbitantes, nos termos dos arts. 11 e 13 do Decreto 22.626/33, mesmo em face dos titulares de contratos que não estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor.¹⁷

Nesse sentido, inócua a eventual revogação do § 3.° do art. 4.° da Lei 1.521/1951,¹⁸ pela Medida Provisória 1.820, de 05.04.1999 (atual n. 2.172-32, de 23.08.2001), cuja análise faremos em seguida.

8.3 Medida Provisória 1.820¹⁹ – Repressão à usura

Aparentemente tentando frear a usura, ao menos no que concerne aos particulares, foi editada a Medida Provisória 1.820, no dia 05.04.1999 (atual n. 2.172-32, de 23.08.2001).

Em verdade, trata-se de norma que surge para impedir a proliferação de meios alternativos de crédito, em razão da escassez dos meios legais por intermédio de instituições financeiras.

É evidente que, diante das escorchantes taxas de juros que são praticadas pelos estabelecimentos oficiais, o crédito se tornou difícil, exigindo parâmetros inacessíveis à maior parte da população brasileira, impedida de cumprir os requisitos para obtenção de empréstimos e financiamentos.

Com isso, surgiram pessoas que se prestaram ao empréstimo e ao financiamento alternativo, aproveitando-se dos lucros excepcionais do negócio, o que, evidentemente, não interessa à sociedade, que fica a mercê de inescrupulosos e, principalmente, não interessa às entidades oficiais de crédito.

8.3.1 Usura pecuniária

Segundo o inciso I do art. 1.° desta medida provisória, de forma semelhante ao disposto no art. 11 do Decreto 22.626/33, são consideradas práticas usurárias e conseguintemente nulas, as disposições que estabeleçam, “nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas, caso em que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal ou, na hipótese de já terem sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido”.

Portanto, a primeira figura do dispositivo proíbe a usura pecuniária nos contratos de mútuo.

Das taxas permitidas já tratamos. A Medida Provisória em tela tampouco poderia estabelecer de forma diversa.

A consequência dessa prática, segundo, ainda, o inciso I do art. 1.º, é a restituição em dobro da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido, além do ajuste às taxas legais, o que pode ser feito através de ação de revisão de contratos.

Nesse sentido, o termo inicial de contagem dos juros moratórios difere da regra geral do art. 405 do Código Civil de 2002, tudo em razão da especialidade.

8.3.2 Usura real (lesão)

Acorde com o inciso II do art. 1.º, também são consideradas nulas as disposições que, nos negócios jurídicos, estabeleçam “lucros ou vantagens patrimoniais excessivos, estipulados em situação de vulnerabilidade da parte” (usura real).

Os negócios jurídicos aos quais a norma se refere, abrangem outros contratos, além dos contratos de mútuo, já que se refere a “negócios jurídicos”, como, por exemplo, a compra e venda de bens móveis e imóveis em tratos sucessivos.

Trata-se da figura da lesão ou da usura real.

Outrossim, para que haja a lesão, mister se faz a presença de um elemento subjetivo: a vulnerabilidade da parte; e um elemento objetivo: a verificação de lucros ou vantagens patrimoniais excessivos.

A vulnerabilidade, entendemos, não é só econômica, que espelha a desproporção entre a capacidade econômica do sujeito ativo e do sujeito passivo, mas pode ser, igualmente: a) técnica, ou seja, pode implicar no desconhecimento do objeto da obrigação; e, b) jurídica, na exata medida do desconhecimento das consequências jurídicas do negócio entabulado pelo sujeito ativo da obrigação.

Quanto aos critérios objetivos para se aferir a lesão, andou mal o legislador, o que se afirma na exata medida em que devem ser evitados os adjetivos.²⁰ O relato “lucros excessivos” dependerá do cometimento, ou seja, dependerá da forma pela qual se entende a informação que, por sua vez, levará o destinatário a uma aporia, ou seja, um conflito de interpretação em razão do mesmo objeto e, conseguintemente, a um topos.²¹

Não é suficiente o parâmetro do parágrafo único do art. 1.º, segundo o qual, “para a configuração do lucro ou vantagem excessivos, considerar-se-ão a vontade das partes, as circunstâncias da celebração do contrato, o seu conteúdo e natureza, a origem das correspondentes obrigações, as práticas de mercado e as taxas de juros legalmente permitidas”.

Quanto ao último elemento – “taxas legalmente permitidas” –, resta evidente que se as taxas são ilegais, não se trata de usura real, mas usura pecuniária, que leva à nulidade da disposição.

De mais a mais, como o inciso II se aplica a qualquer negócio jurídico, exigindo as taxas legais de juros nos termos do parágrafo único, abrange o inciso I, que se limita aos contratos de mútuo (vide teor da medida provisória no Apêndice).

Dos limites das taxas de juros já tratamos exaustivamente. Quanto aos demais parâmetros, na ausência de critérios objetivos, devem ser aplicados aqueles estabelecidos no art. 4.º, b, da Lei 1.521/1951, ou seja, considerar-se-á exagerado o lucro ou vantagem superior a 20%, com as mesmas consequências que foram expostas quanto à Lei 1.521/1951.

Nesse caso, de acordo com a norma, “deverá o juiz restabelecer o equilíbrio da relação contratual, ajustando-os ao valor corrente, ou, na hipótese de cumprimento da obrigação, ordenar a restituição, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido”, o que depende, acorde com a norma, de expresso requerimento da parte lesada.

As relações jurídicas disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor foram excluídas da medida provisória.

Em tese, as disposições da Lei 8.078/90 já protegem o consumidor das disposições usurárias reais (lesões), estipulando a devolução em dobro (parágrafo único do art. 42), a inversão do ônus da prova (inciso VIII do art. 6.º) inquinando de nulidade as disposições que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (inciso IV e § 1.° do art. 51), e estabeleçam prestações desproporcionais (inciso V do art. 6.º), como veremos em seguida.

8.3.3 Garantia dissimulada nos negócios usurários

A medida provisória em tela considera nula de pleno direito, inclusive, a transmissão de bens ou direitos que representa outro negócio dissimulado, ou seja, aquela transmissão que esconde garantia ao cumprimento das disposições usurárias.²²

De fato, é comum a dissimulação de garantia, nos negócios usurários, através de compra e venda de imóveis.

Com efeito, o sujeito ativo exige uma escritura de compra e venda devidamente registrada, mediante a qual empresta uma quantia bem inferior ao valor real do imóvel transmitido, quantia essa que deve ser devolvida com juros ilegais.

O credor da obrigação de pagar juros só outorga outra escritura de compra e venda ao devedor, restituindo a propriedade do imóvel, mediante cumprimento total do negócio usurário.

Não é difícil perceber que o devedor fica a mercê do sujeito ativo, vez que perde o imóvel se não cumprir os pagamentos.

8.3.4 Inversão do ônus da prova

No âmbito processual, seguindo a esteira do Código de Defesa do Consumidor, o art. 3.° da Medida Provisória 1.820, de 05.04.1999 (atual n. 2.172-32, de 23.08.2001) estabelece a inversão do ônus da prova desde que haja verossimilhança nas alegações do prejudicado.²³

8.3.5 Exclusão de incidência da norma

Por fim, o art. 4.º, I, da Medida Provisória 1.820, de 05.04.1999 (n. 2.172-32, de 23.08.2001), exclui de sua incidência as “instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como às operações realizadas nos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários, que continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhes são aplicáveis”, até porque, quanto a essas, existe, entre outras, a Lei 4.595/64, além do entendimento, ressalvada nossa discordância, de que as taxas de juros cobradas não estão sujeitas aos limites impostos pelo art. 1.° do Decreto 22.626/33.²⁴

Também não estão subsumidas aos mandamentos insculpidos na Medida Provisória 1.820, de 05.04.1999 (atual n. 2.172-32, de 23.08.2001), as organizações da sociedade civil de interesse público de que trata a Lei 9.790, de 23.03.1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizações da sociedade civil de interesse público devidamente registradas no Ministério da Justiça, que se dediquem a sistemas alternativos de crédito sem qualquer tipo de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional.

Todavia, nada obstante a expressa exclusão do âmbito de aplicação da Medida Provisória 1.820, de 05.04.1999 (n. 2.172-32, de 23.08.2001), certo é que, se essas pessoas não são integrantes do Sistema Financeiro Nacional, estão sujeitas à limitação das taxas de juros do art. 1.° do Decreto 22.626/33 e arts. 406 e 591 do Código Civil de 2002, bem como à proibição da contagem de juros sobre juros (juros capitalizados de forma composta), a teor do que dispõe o art. 4.° do Decreto 22.626/33.

A expressa exclusão das pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos da incidência da medida provisória ora analisada exclui, por exemplo, a possibilidade objetiva de devolução em dobro das quantias pagas, nos termos do seu art. 1.º, o que não exclui a possibilidade da devolução, nos termos do art. 940 do Código Civil de 2002 [Correspondente ao art. 1.531, CC/1916].

Em suma, é cristalina a inferência que se extrai do sistema jurídico de que não houve autorização para que pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, suplantassem os limites das taxas de juros.

Afrontando as competências constitucionalmente atribuídas ao Congresso Nacional para legislar sobre matéria financeira (arts. 22, 48, 68, § 1.º, da CF e 25 do ADCT) de que já tratamos, o parágrafo único do art. 4.° da indigitada medida provisória pretende que o Conselho Monetário Nacional exclua outras modalidades de operações de natureza subsidiária, complementar ou acessória das atividades exercidas no âmbito dos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários.

Mais uma vez, é flagrante a inconstitucionalidade em razão da invasão de competência do Congresso Nacional por Órgão do Poder Executivo (Conselho Monetário Nacional via Banco Central do Brasil).

8.4 A usura e o Código de Defesa do Consumidor

Acerca do assunto, ensina Rui Rosado de Aguiar Junior: “O princípio da lesão enorme (enormíssima segundo Caio Mário), sobrevivia, no plano legislado, apenas na hipótese da usura real, assim como definida no art. 4.º, b, da Lei 1.521/1951: ‘Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida’. Com a regra atual, a conceituação de lesão enorme retoma os termos amplos da nossa tradição, assim como já constava da Consolidação Teixeira de Freitas, sendo identificável sempre que ‘coloquem o consumidor em desvantagem exagerada’ (art. 51, IV e § 1.º, da Lei 8.078/1990). A sanção é a mesma de antes: a cláusula é nula de pleno direito, reconhecível pelo juiz de ofício. Vale lembrar que doutrina e jurisprudência davam as costas ao princípio da lesão enorme, presas ao voluntarismo exagerado”.²⁵

Portanto, a usura real, ou seja, a obtenção por uma parte, em detrimento da outra, de vantagem exagerada e incompatível com a boa-fé, hodiernamente está assim fundamentada:

a) art. 173, § 4.º, da Constituição Federal, que reprime o aumento arbitrário de lucros;

b) art. 4.º, inciso III, da Lei 8.078/90, que prevê, expressamente, a boa-fé como princípio consumerista;

c) art. 6.º, inciso V, da Lei 8.078/90, que estabelece o direito básico do consumidor à modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais;

d) art. 51, inciso IV e § 1.º, da Lei 8.078/90, que veda obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada – cláusulas de surpresa – e incompatíveis com a boa-fé;

e) art. 12, inciso VI, do Decreto 2.181/97, que disciplina a punição à prática infrativa consistente em exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

f) art. 4.º, b, da Lei 1.521/1951, que estipula ser crime a usura pecuniária ou real, considerada aquela que estipule, “em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida”.

De fato, foi a partir do Decreto 869, de 18.11.1938, que inspirou a posterior Lei 1.521/1951, que o direito pátrio recuperou o conceito de lesão como causa de nulidade dos contratos, vez que o art. 4.° previa a usura pecuniária e real, consideradas, respectivamente: “a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro, superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito; b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do corrente ou justo da prestação feita ou prometida”.

No âmbito das relações de consumo, o Código de Defesa do Consumidor passou a tratar explicitamente da lesão, de tal sorte que não são poucos os elementos que permitem a inferência da sua previsão, corolário de importante evolução jurídica que minimiza a autonomia da vontade das partes no âmbito contratual, tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor.

O art. 47 da Lei 8.078/90, tratando da proteção contratual, determina que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no seu art. 5.º, preceitua que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais e a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

No âmbito das relações de consumo há dois grandes princípios: equilíbrio entre as partes e a boa-fé objetiva, no sentido de lealdade e confiança.

Com efeito, supedaneado nos princípios do equilíbrio entre as partes – não igualdade – e da boa-fé, seguem os arts. 6.º, V, e 51, IV, da Lei 8.078/90, que vedam obrigações que imponham ao consumidor uma vantagem exagerada, sendo esta definida no § 1.° do art. 51, principalmente, no caso dos juros, o inciso III, que considera exagerada a vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor.

Carlos Alberto Bittar ensina que “o dogma individualista da volição, deve, indiscutivelmente, ser relegado ao passado, pois a ele pertence. Daí, não mais se poderia suportar a postergação da aprovação do Código, que veio proteger o consumidor, açambarcando, inclusive, as cláusulas abusivas e o contrato de adesão. Seria verdadeira recalcitrância jurídica a sagração da manutenção de um estado próximo ao ápice da autonomia privada, quando a regra pacta sunt servanda não era apenas um brocardo”.²⁶

A onerosidade excessiva que do inciso III do § 1.° do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor se infere, é inerente a desproporção entre as prestações, o desequilíbrio, exatamente nos termos da figura da lesão (usura real), ainda mais que o precitado inciso menciona consideração a “circunstâncias peculiares ao caso”, sem afastar a usura pecuniária que, evidentemente, além de ilegal, traduz vantagem exagerada, excessivamente onerosa para o consumidor.

8.5 Títulos de crédito e usura

Acorde com a lição de Orlando Gomes, supedaneado em Trabucchi,²⁷ “a obrigação cartular, isto é, a dívida incorporada de título, pode ser ligada a uma relação básica que permanece como a sua causa, ou ter a existência separada. Dividem-se, em consequência, os títulos de crédito em títulos causais e títulos abstratos. A estes aplicam-se as regras do mútuo, por analogia, seja qual for a causa – neles abstraída – da emissão, pouco importando que seja empréstimo, pagamento de preço, execução da obrigação de ressarcir e assim por diante”.²⁸

Sendo assim, mesmo aos títulos de crédito, mormente os fundados em empréstimo, aplicam-se as normas referentes à limitação das taxas de juros, bem como a proibição do anatocismo e dos lucros excessivos (lesão ou usura real e usura pecuniária), ainda mais em razão do art. 591 do Código Civil de 2002, que limita as taxas convencionais compensatórias de juros nos termos do art. 406.

Entendemos, a par da dificuldade da prova, que, em relação ao credor original, há possibilidade de repetição dos valores pagos em dissonância com as normas legais que limitam as taxas e a forma de cobrança de juros (usura pecuniária), mesmo que insertos no valor cartular e mesmo que o título tenha circulado. Quanto a essas taxas permitidas, remetemos o leitor ao capítulo referente à limitação das taxas de juros.

Em consonância com o acatado, em razão do credor original – sem descartar terceiros de má-fé – o emitente poderá, por exemplo, provar que emitiu nota promissória em decorrência de empréstimo, embutindo juros ilegais em razão do prazo, pedir de volta o que eventualmente tiver pagado em excesso, sem contar a possibilidade de embargar com sucesso eventual execução do título, descontando, conseguintemente, a diferença indevida.

8.6 Vendas a prazo e usura disfarçada no preço

Ante a limitação das taxas de juros e a usura, surge a seguinte e interessante indagação: nas vendas a prazo, os limites legais, impostos às taxas de juros, devem ser respeitados?

Suponhamos comerciante de automóveis que tenha um veículo à venda.

Se o negócio for efetuado à vista, receberá prontamente o capital empregado; caso contrário, não.

Portanto, nos parece justo que pelo uso presente de bens cujo pagamento integral se concretize no futuro, isto é, pelo gozo antecipado de um bem e, conseguintemente, de um capital que só teria no futuro, o adquirente, a prazo, tenha que pagar juros.

Esse acréscimo, efetuado pelo vendedor sobre o valor à vista, é juro, e, como tal, está inexoravelmente limitado às taxas legalmente permitidas, das quais já tratamos no capítulo referente à limitação das taxas de juros, sob pena de usura pecuniária.

Quando tais taxas estão expressas no instrumento contratual, torna-se extremamente simples determinar o percentual empregado.

Entrementes, nem sempre as taxas de juros estão expressas de forma clara e objetiva no contrato.

Em verdade, há um acréscimo sobre o valor à vista que resta incluído no valor total a ser pago.

Mesmo assim, qualquer especialista em matemática financeira é capaz de determinar a taxa empregada em razão do acréscimo sobre o valor à vista, a partir do prazo do financiamento, mesmo que a taxa não esteja expressa ou esteja inserta, por exemplo, em cheques pós-datados ou no valor total do contrato.

Como salienta Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins, essa prática implica a ineficácia do contrato, vez que, “a exposição do preço total com ou sem financiamento deve ser feita ao consumidor de maneira acessível, pois que, se for feita de forma tal, que somente alguém versado em contabilidade possa compreendê-la, poderá o consumidor alegar que o contrato não o obriga, em face do disposto no art. 46, deste Código” (Lei 8.078/90).²⁹

É verdade que há liberdade para que o fornecedor venda a prazo, se quiser, exigindo o justo acréscimo.

Entretanto, elevar o valor cobrado pelo bem ou pelo serviço, mediante imposição de comissão ou de taxa de juros ilegais, constitui ato ilícito, inclusive crime, previsto no art. 7.º, V, da Lei 8.137/90.³⁰

Nesse sentido, nos parece que a vetusta orientação que emana da Súmula 159,³¹ do STF, não está mais em vigor para as relações de consumo, às quais se aplica o art. 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90, em razão do qual o fornecedor deverá devolver, em dobro, o valor dos juros pagos em excesso, salvo “engano justificável”, elemento objetivo, diferente do subjetivo, mais abrangente, que envolve a boa-fé da indigitada Súmula 159 do STF, e que se aplica ao art. 940 do Código Civil de 2002 (correspondência ao art. 1.531 do Código Civil de 1916).

É preciso observar, todavia, que, não havendo relação de consumo, e, portanto, não sendo aplicável o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, o art. 940 do Código Civil de 2002 (correspondência ao art. 1.531 do Código Civil de 1916) atinge apenas as cobranças de dívidas já pagas, no todo ou em parte, sem ressalva das quantias recebidas, não abarcando a cobrança excessiva, cuja devolução deve ser feita de forma simples.³²

¹ “Art. 4.° Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro, superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;

b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros.

§ 1.° Nas mesmas penas incorrerão os procuradores, mandatários ou mediadores que intervierem na operação usurária, bem como os cessionários de crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita, o fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial.

§ 2.° São circunstâncias agravantes do crime de usura:

I – ser cometido em época de grave crise econômica;

II – ocasionar grave dano individual;

III – dissimular-se a natureza usurária do contrato;

IV – quando cometido:

a) por militar, funcionário público, ministro de culto religioso; por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;

b) em detrimento de operário ou de agricultor; de menor de 18 (dezoito) anos ou de deficiente mental, interditado ou não.

§ 3.° [§ 3.° do art. 4.° da Lei 1.521/1951 encontra-se com eficácia suspensa por força da MP 2.172-32/2001].”

O texto deste § 3.° dizia: “A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o juiz ajustá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros legais a contar da data do pagamento indevido”.

² Henri De Page, op. cit., I, n. 67; Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p. 323.

³ Interessante, nesse sentido, o julgado abaixo, do Rio Grande do Sul:

TARS: ApCiv 192168581 – 4.ª Câmara Cível – Relator: Des. Márcio Oliveira Puggina. “Como negócio comutativo, o equilíbrio entre débito e crédito deve estar presente tanto no momento da formação do negócio como na sua execução. O nosso Código Civil cuja orientação política, econômica e ideológica remonta aos meados do século passado, quando vicejava a doutrina do liberalismo econômico, não contemplou o rompimento da comutatividade como vício na formação do contrato, nem como causa da resolução ou revisão dos negócios se verificado o rompimento na sua execução.

A omissão legislativa, no entanto, não impediu que a doutrina e a jurisprudência contemplasse o rompimento da comutatividade como causa de resolução dos contratos, quando, na sua execução se verificasse excessiva onerosidade para uma das partes causado por fato superveniente a sua formação. O mesmo no entanto não o usam fazer a construção pretoriana em relação ao rompimento da comutatividade na formação do contrato. Permaneceu, pois, a formulação legislativa do código eminentemente voluntarista, exigindo para a decretação da invalidade a existência de vícios da vontade.

Trata-se, no entanto, de lacuna legislativa que nem por isso pode contemplar o enriquecimento sem causa. Deve-se pois, voltar à natureza comutativa do negócio jurídico para se propiciar a decretação de invalidade da transação operada com flagrante rompimento a comutatividade. Conquanto ausente previsão legislativa, nem por isso deixa a lesão de existir como conceito jurídico que, consorciada a doutrina do enriquecimento sem causa permite a decretação de nulidade”.

⁴ “O (...) desdentado onzenário, que em certo momento de apuros, não se envergonha de cobrar-me 60% (lesão enormíssima!), é um porco!” (Raimundo Correia, Poesia completa e prosa, p. 589).

⁵ Antenor Nascentes. Dicionário etimológico da língua portuguesa, [s.d.]., [s.e.]., verbete “onzenas”.

⁶ Refere-se a Niebuhr. História romana, p. 2, e p. 431-440.

⁷ Glück, Comentários às Pandectas. Livro XXII, p. 74, ed. Italiana, apud L.G. Gyges Prado. Usura e onzenário, questão etimológica. RT, n. 347, p. 19-42.

⁸ L.G. Gyges Prado, op. cit., p. 21.

⁹ Maria Helena Diniz. Conflito de normas, cit., p. 50.

¹⁰ Disponível em: <http://economia.terra.com.br>. Acesso em: 08.10.2013.

¹¹ No Banco Daycoval S.A., de acordo com o Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/pt-br/sfn/infopban/txcred/txjuros/Paginas/RelTxJuros.aspx?tipoPessoa=1&modalidade=221&encargo=101>. Acesso em: 08.10.2013.

¹² R$ 2.215,00 por dólar americano no dia 28/06/2013 de 2010. Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/?TXCAMBIO>. Acesso em: 08.10.2013.

¹³ Fonte: Banco Central do Brasil. Balancete semestral geral – Junho/2013, disponível em <http://www.bcb.gov.br/?infcadastro>. Acesso em: 08.10.2013:

Instituição Financeira | Resultado do semestre
BANCO DO BRASIL S.A. | R$ 8.477.303.000,00
BANCO BRADESCO S.A. | R$ 3.802.014.000,00
ITAÚ UNIBANCO HOLDING BM S.A. | R$ 2.956.084.000,00
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL | R$ 2.521.759.000,00
ITAÚ UNIBANCO BM S.A. | R$ 1.655.586.000,00
Total | R$ 19.412.746.000,00

¹⁴ “Art. 13. É considerada delito de usura toda a simulação ou prática tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os dispositivos desta Lei, para o fim de sujeitar o devedor a maiores prestações ou encargos, além dos estabelecidos no respectivo título ou instrumento.

Pena: Prisão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multas de cinco contos de réis a cinquenta contos de réis. No caso de reincidência, tais penas serão elevadas ao dobro.

Parágrafo único. Serão responsáveis como coautores o agente e o intermediário, e em se tratando de pessoa jurídica, os que tiverem qualidade para representá-la.”

¹⁵ Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 321. Nesse sentido, também, Pontes de Miranda, op. cit., tomo XXIV, p. 46.

¹⁶ A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

¹⁷ Que possui sistema próprio, o qual trataremos adiante. É evidente que aqueles que dispõem do Código de Defesa do Consumidor podem, também, utilizar os dispositivos ora analisados.

¹⁸ “§ 3.° A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o juiz ajustá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros legais a contar da data do pagamento indevido.”

¹⁹ Atual Medida Provisória 2.172-32, de 23.08.2001.

²⁰ Nesse sentido, o art. 11, da Lei Complementar 95/98, segundo a qual: “As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas para esse propósito as seguintes normas: c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivações dispensáveis”.

²¹ Ponto de vista indeterminado que depende de estimativa e reflexão. Tércio Sampaio Ferraz Junior, op. cit., p. 31.

²² “Art. 2.° São igualmente nulas de pleno direito as disposições contratuais que, com o pretexto de conferir ou transmitir direitos, são celebradas para garantir, direta ou indiretamente, contratos civis de mútuo com estipulações usurárias.”

²³ “Art. 3.° Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação.”

²⁴ Não quanto à capitalização composta de juros, a não ser que a Medida Provisória 1.963-17, de 30.03.2000 (n. 2.170-36, de 23.08.2001) seja considerada constitucional e seja convertida em lei.

²⁵ Rui Rosado de Aguiar Junior. Aspectos do Código de Defesa do Consumidor. Porto Alegre, Ajuris (Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul) n. 52, p. 179-195.

²⁶ Carlos Alberto Bittar Filho. Os contratos de adesão e o controle de cláusulas abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 91.

²⁷ Alberto Trabucchi. Istituzioni di diritto civille. 8. ed. Pádua: Cedam, 1954, p. 677.

²⁸ Orlando Gomes. Contratos, cit., p. 322.

²⁹ Arruda Alvim et alii, op. cit., p. 259.

³⁰ Luís Daniel Pereira Cintra. Usura nas vendas a prazo. Revista de Direito do Consumidor 14, São Paulo: RT, p. 88-92.

Lei 8.137/90, art. 7.º: “Constitui crime contra as relações de consumo: (...) V – elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais”.

³¹ “Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531, do Código Civil de 1916.”

³² Arruda Alvim et alii, op. cit. p. 224.

9

CORREÇÃO MONETÁRIA – DIFERENÇA ESPECÍFICA DE JURO

Sumário: 9.1 Conceito – 9.2 Legislação vigente acerca de correção monetária; 9.2.1 Periodicidade de correção monetária; 9.2.2 Vedação da utilização de moeda estrangeira para correção monetária – 9.3 Termo inicial da correção monetária; 9.3.1 Ilícitos contratuais; 9.3.2 Débitos decorrentes de decisão judicial; 9.3.3 Títulos de crédito; 9.3.4 Ato ilícito – 9.4 Taxas de juros – Indevida utilização como mecanismo de correção monetária; 9.4.1 Taxa Referencial de Juros – TR; 9.4.2 Comissão de permanência; 9.4.3 Outros mecanismos que não representam correção monetária; 9.4.4 O uso indevido de taxa de juro como correção monetária cumulada com taxa de juro.

9.1 Conceito

Não temos a intenção de desvendar todos os aspectos jurídicos que envolvem a correção monetária, até porque essa investigação desborda do objetivo colimado por este trabalho, que visa sistematizar e classificar os juros no direito brasileiro.

Entretanto, mister se faz separar o conceito de juro daquele que envolve a correção monetária.

Segundo Pedro Frederico Caldas,¹ a origem da correção monetária data de 1575, na Inglaterra, em virtude do Act for maintenance of the Colleges in the Universities, and of Winchester and Eaton, norma segundo a qual as referidas escolas deveriam pagar o arrendamento segundo valor atualizado pela melhor cotação do trigo e do malte no mercado de Cambridge. Posteriormente, em virtude da inflação corrosiva entre 1918 e 1922, verificou-se, na Alemanha, que os créditos hipotecários eram vinculados à cotação do trigo e do carvão.

No Brasil, permitia-se o pagamento em moeda estrangeira, permissão essa que foi confirmada pelo Código Civil de 1916 (art. 947, § 1.º) e coarctada pelo Decreto 23.501, de 1933.

A correção monetária, como hoje se conhece, encontra sua gênese, entre nós, na Lei 4.357/64 (arts. 1.° e 7.º)² que menciona as “variações no poder aquisitivo da moeda nacional”, rompendo com o princípio do nominalismo insculpido no art. 947 do Código Civil de 1916, através da criação das obrigações reajustáveis do tesouro nacional (ORTN).

A correção monetária fixou-se, entretanto, com a Lei 6.423/77, cujo art. 1.° passou a admitir expressamente a correção monetária pela ORTN, decorrente de negócio jurídico.³

De qualquer forma, a correção monetária não é um plus, mas simples manutenção do valor de compra pela variação de um índice de preços que reflete o acréscimo (inflação) ou decréscimo (deflação) dos preços no mercado.

Por exemplo: suponhamos alguém que tenha adquirido um bem imóvel em 1992, época em que a inflação mensal chegava a dois dígitos.

Suponhamos, também, que o valor combinado devesse ser pago após o prazo de um ano, ocasião em que os preços nominais dos bens já estavam acrescidos em função da inflação crônica do período. Nesse caso, como poderia o vendedor receber aquele valor nominal da época da venda?

Se fosse obrigado a receber desta forma, haveria enriquecimento ilícito do comprador, o que é absolutamente vedado pelo direito.

Para evitar esse fato, foram adotadas cláusulas de escala móvel nos contratos, ou cláusulas de correção monetária, que fazem com que o valor nominal varie de acordo com os índices inflacionários representados por percentuais aplicados aos valores devidos.

É importante observar que os juros – frutos civis que espelham ganho real – não se confundem com a correção monetária, o que se afirma na exata medida em que esta é, portanto, o efeito dos acréscimos ou decréscimos dos preços e, em decorrência, a modificação do poder aquisitivo da moeda.

Se assim o é, a correção monetária também espelha um percentual. Todavia, esse percentual representa, apenas, a desvalorização da moeda e não lucro – rendimento ou fruto civil – que é característica do juro, remuneração de capital e, bem assim, acréscimo real ao valor inicial.

Posta assim a questão, às partes, limitadas pelas normas econômicas de ordem pública quanto à periodicidade de aplicação dos índices de atualização (ou correção) monetária, é lícita a contratação do índice escolhido, qualquer que seja.

Entendemos que, escolhido o índice, como a atualização visa manter o poder de compra da moeda, seja ele negativo ou positivo deve ser aplicado sob pena de desequilíbrio e enriquecimento ilícito daquele que se beneficia pela ausência de aplicação de eventuais índices deflacionários, sendo ilícita e, portanto, nula de pleno direito, por afronta da cláusula geral da boa-fé (CC, art. 422), qualquer cláusula contratual que determine a aplicação, apenas, de índices de correção positivos.

Neste sentido, em parte, o seguinte julgado: “Processual civil. Correção monetária. IGP-M. Deflação. Possibilidade de aplicação de índices negativos em débitos judiciais, desde que preservado o valor nominal do principal. Entendimento da Corte Especial no REsp 1.265.580/RS. Análise de dispositivos constitucionais. Inviabilidade. Competência do STF. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, quando a sentença determina a aplicação de IGP-M para cálculo de correção monetária do valor devido, devem-se considerar eventuais índices de deflação que venham a ser verificados ao longo do período a ser corrigido (REsp 1.265.580/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki). 2. Salvo decisão judicial em contrário, os índices negativos de correção monetária (deflação) serão levados em conta no cálculo de atualização. No entanto, se a atualização implicar redução do principal, deve prevalecer o valor nominal. A redução deste último como consequência da correção monetária representa descumprimento do título executivo e infringe a coisa julgada. Ademais, poderia acarretar reduções vedadas constitucionalmente (CJF, Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, 2001, p. 34). 3. Não compete ao STJ em Recurso Especial, mesmo para fins de prequestionamento com vistas à interposição de Recurso Extraordinário, a análise de violação a norma constitucional. 4. Agravo Regimental não provido” (AgRg no REsp 1350709/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 18.12.2012, DJe 08.03.2013).

Ressalvou-se o respeito à coisa julgada.

Nada obstante, ainda que houvesse redução do valor da condenação, não haveria qualquer modificação da sentença e, conseguintemente, não haveria afronta à coisa julgada.

O poder de compra da data da condenação e, portanto, a essência daquilo que foi julgado, pelo contrário, estaria mantido se o índice negativo fosse aplicado em que pese representar redução do valor nominal da condenação.

Portanto, a solução alvitrada, para nós, data maxima venia, representa, nos exatos termos do que foi decidido, afronta à coisa julgada posto que o valor, sem aplicação da deflação verificada no período, modificará o poder de compra da data da decisão, majorando-o em termos reais.

9.2 Legislação vigente acerca de correção monetária

9.2.1 Periodicidade de correção monetária

Os dispositivos legais pertinentes à correção monetária que hoje vigoram, na prática, exigem a estipulação de pagamento pelo valor nominal, em Reais, e proíbem pactuação de correção monetária com periodicidade inferior a um ano, além de pactuação de reajuste, por óbvio, para contratos com prazo inferior a um ano, com exceção dos contratos imobiliários (art. 46 da Lei 10.931 de 2004).

Essa é a inferência que se extrai do art. 28 § 1° da Lei 9.069/95 e arts. 1.° e 2.° e parágrafos da Lei 10.192, de 14.02.2001.⁴

Aliás, o § 1.º, do art. 2.º, da Lei 10.192/2001 veda, expressamente, inclusive, a contratação de correção monetária em contratos com prazo inferior a um ano.

Estas proibições, de acordo com os §§ 2.° e 3.° do art. 28 da Lei 9.069/95⁵ contam a partir: a) da conversão em real, no caso das obrigações ainda expressas em Cruzeiros Reais; b) da conversão ou contratação em URV, no caso das obrigações expressas em URV contratadas até 27.05.1994; c) da contratação, no caso de obrigações contraídas após 01.07.1994; d) do último reajuste no caso de contratos de locação residencial.

Entretanto, de acordo com o § 4.° do art. 28 da Lei 9.069/95⁶ e art. 4.° da Lei 10.192/2001, existem exceções, de tal sorte que não se aplica a vedação de correção monetária com prazo inferior a um ano: a) nas operações realizadas no mercado financeiro; b) nos contratos do Sistema Financeiro de Habitação – SFH; c) às instituições financeiras e demais entidades autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem assim no Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo – SBPE, aos financiamentos habitacionais de entidades de previdência privada, bem como às entidades de previdência privada fechada; d) aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias; e) aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior; f) aos contratos de compra e venda de câmbio em geral; g) aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor sejam pessoas residentes e domiciliadas no Exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional; h) aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país; i) à contratação de reajuste vinculado à variação cambial, expressamente autorizado por lei federal; j) aos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no país, com base em captação de recursos provenientes do exterior.

Também não se incluem na proibição de correção com periodicidade inferior a um ano, acorde com o § 4.° do art. 2.° da Lei 10.192/2001, os contratos de prazo de duração igual ou superior a três anos, cujo objeto seja a produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos.⁷

Neste caso, as partes poderão pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano, contado a partir da contratação, bem como no seu vencimento final, considerada, para tanto, a periodicidade de pagamento das prestações, abatidos os pagamentos efetuados no período atualizados da mesma forma.

A intenção foi de não paralisar, principalmente, a indústria da construção civil, cujos contratos de longa duração tornar-se-iam inviáveis.

Aliás, nesse sentido, posteriormente, foi editada a Medida Provisória 2.223, de 04.09.2001 que, no âmbito do mercado imobiliário, fosse o imóvel para entrega futura ou não, liberava a correção mensal por índices de preços, desde que o prazo de pagamento superasse três anos, sem a necessidade de cobrança de resíduos, ou seja, a correção mensal pura por índices setoriais ou gerais.⁸ É preciso observar que a indigitada medida provisória que liberava o reajuste por índices de preço só se aplicava ao mercado imobiliário, fosse o bem para entrega futura ou não e cujos contratos suplantassem três anos. Nos demais casos continuava sendo aplicável a Lei 10.192/2001.

Posteriormente, entrou em vigor a Lei 10.931/2004, cujo art. 46 apenas repete o teor do art. 15 da Medida Provisória 2.223/2001.⁹

No caso da abrangência do disposto no § 4.° do art. 2.° da Lei 10.192/2001, o vendedor calcula mês a mês a prestação corrigida e abate o valor sem correção.

A diferença é corrigida e somada com as demais diferenças dos meses subsequentes. Dessa soma resulta o chamado resíduo que, ao final de cada ano de contrato e ao final do contrato, se este coincidir com o período de doze meses, é cobrado do comprador.¹⁰

Aclarando a norma, pode haver a contratação de reajuste mensal com a cobrança de resíduo ao final de cada período de um ano e ao final do contrato, no caso de contratação cujo objeto seja entregue futuramente e esteja sujeito a processo produtivo, com exceção dos imóveis, cujo contrato com prazo superior a três anos se submete ao art. 46 da Lei 10.931 de 2004.

Importante ressaltar que só poderá haver pactuação de correção monetária para a contratação de entrega futura.

Não se admite, portanto, correção mensal, no caso de bens prontos, vez que o dispositivo menciona expressamente produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos e prazo superior a três anos.

Tudo quanto foi até agora tratado não foi alterado pelo Código Civil de 2002, mesmo ante a disposição dos arts. 487 e 316, este assim redigido: “É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas”, o que se afirma na exata medida em que lei geral posterior não altera e tampouco revoga lei especial anterior, como as que tratamos, que vedam, em regra, a correção com periodicidade inferior a um ano, com as exceções que tratamos.

9.2.2 Vedação da utilização de moeda estrangeira para correção monetária

O art. 18 da Lei 10.192/2001 revogou expressamente os §§ 1.° e 2.° do art. 947 do Código Civil de 1916, vedando, em regra e definitivamente, a contratação de reajuste em moeda estrangeira.

Aliás, trata-se de superfetação legal, vez que o art. 6.° da Lei 8.880/94, já proibia a utilização de moeda estrangeira, mesmo como referencial para pagamento em moeda nacional, nos seguintes termos: “É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior”.

De qualquer forma, o inciso I do parágrafo único do art. 1.° da Lei 10.192/2001, proíbe a utilização de correção monetária em moeda estrangeira, vedando, nos seus termos, estipulações de “pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2.° e 3.° do Decreto-lei 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6.° da Lei 8.880, de 27 de maio de 1994”.

Nesse sentido, não se aplica a vedação de contratação em moeda estrangeira apenas nas seguintes hipóteses do Decreto-lei 857/69 e da parte final do art. 6.° da Lei 8.880/94: a) contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias; b) contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior; c) contratos de compra e venda de câmbio em geral; d) empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional; e) contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país; f) rescisão judicial ou extrajudicial de contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias; g) contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.

É preciso observar que não se trata apenas de exigir o curso forçado da moeda, determinação já constante do art. 1.° do Decreto-lei 857/69, mas de vedar a correção monetária em moeda estrangeira, mesmo que o pagamento seja efetuado em moeda corrente, mediante conversão.

O art. 318 do Código Civil de 2002 mantém essa orientação na exata medida em que proíbe a correção monetária com base na variação do ouro ou da moeda estrangeira bem como o pagamento em ouro ou moeda estrangeira, com as exceções tratadas em lei especial, nos seguintes termos: “São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial”.

9.3 Termo inicial da correção monetária

9.3.1 Ilícitos contratuais

O fundamento do ilícito contratual (inexecução da obrigação) decorria do art. 1.056 do Código Civil de 1916, segundo o qual “não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos”. Nos termos do Código Civil de 2002, estipula o art. 389: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. Este dispositivo é repetido, em parte, pelo art. 395 do mesmo Código, que trata da mora nos seguintes termos: “Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

Portanto, ocorrendo a inexecução da obrigação, surge para o credor o direito de pleitear em face do devedor a reparação dos prejuízos experimentados, entre eles, evidentemente, a correção monetária do débito vencido.

Tanto é assim que o Código Civil de 2002 estabelece, no art. 404, que “as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional”.

Portanto, no âmbito do Código Civil de 2002, a correção monetária, independentemente de convenção, decorre da mora, ou seja, o devedor deve estar constituído em mora ou deve estar configurado o inadimplemento absoluto.

Tratando-se de mora, mister se faz verificar se se trata de mora ex re ou mora ex persona.

Sendo mora ex re e prestação líquida (certa quanto à existência e determinada quanto ao objeto – de acordo com definição antes contida no Código Civil de 1916, art. 1.533 que, embora não repetida se aproveita) como, por exemplo, aquela que se configura havendo termo para o cumprimento da obrigação de pagar em dinheiro, o dia do vencimento interpela o devedor sem qualquer providência do credor – dies interpellat pro homine (Código Civil de 2002, art. 397) –, e a correção monetária é contada a partir dessa data.

Até a data do vencimento, nos termos do § 1.° do art. 28 da Lei 9.069/95 e arts 1.° e 2.° da Lei 10.192/2001, a correção respeitará a cláusula de escala móvel pactuada no contrato com as restrições desses dispositivos, ou seja, em regra, a periodicidade anual.

Após o vencimento, no Código Civil de 2002, a correção refletirá a efetiva desvalorização da moeda, vez que decorrerá da mora e incidirá independentemente de convenção (Código Civil de 2002, arts. 389, 395 e 404.¹¹

Sendo mora ex persona, não havendo data determinada para o cumprimento da obrigação, mister se faz providência do credor: notificação, interpelação ou protesto (Código Civil de 2002, parágrafo único do art. 397), contando-se a correção a partir dessa data.

Nos casos específicos de mora ex persona, nos quais se exige notificação para o efeito exclusivo de resolução contratual, havendo data certa para o cumprimento da obrigação, a atualização dos valores devidos é contada a partir da data do vencimento de cada parcela.

Por exemplo: no caso de compra e venda de imóveis prontos, a constituição em mora do devedor para efeito de resolução contratual exige notificação prévia, com prazo de quinze dias (art. 1.° do Decreto-lei 745/69).

Nesse caso, a correção conta-se a partir da data em que o objeto da prestação tornou-se exigível, e não da notificação, sob pena de premiar-se o enriquecimento ilícito do sujeito passivo da obrigação.

Outrossim, sendo ilíquida a prestação, a correção monetária é contada a partir da data da liquidação, momento em que a dívida se torna líquida, ou seja, determinada quanto ao seu valor.

Em qualquer caso, há que se respeitar a data em que o objeto da prestação efetivamente tornou-se devido.

9.3.2 Débitos decorrentes de decisão judicial

De acordo com o art. 1.° da Lei 6.899/81, “a correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios (caput). Nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar do respectivo vencimento” (§ 1.º) e “nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação” (§ 2.º).

Tratando-se de decisão judicial, a correção, em qualquer caso, deve ser observada.

Sendo de dívida líquida e certa, a correção se dá a partir do vencimento da obrigação, nos termos já analisados, ou seja, havendo data estipulada para o cumprimento da obrigação, a correção se dá a partir desta data, mesmo antes da propositura da ação.

Nos demais casos, a lei determina a correção a partir do ajuizamento da ação.

De forma percuciente, os tribunais têm entendido que a correção não é acréscimo, mas simples manutenção do poder de compra da moeda. Portanto, em alguns casos não se justifica a correção nos termos de interpretação gramatical do § 2.° do art. 1.° da Lei 6.899/81, de tal sorte que a correção deve respeitar, sempre, a data em que o objeto da prestação tornou-se devido,¹² como, aliás, agora decorre da mora, nos termos dos arts. 389 e 395 do Código Civil de 2002.

Em consonância com o acatado, observando essa crítica jurisprudencial, o Código Civil de 2002, alterando o citado dispositivo legal, estabelece a correção monetária como consequência da mora ou do inadimplemento, independentemente, por óbvio, da propositura de ação (Código Civil de 2002, arts. 389, 395 e 404).

Se houver a necessidade de apuração do valor, de fato novo ou até simples cálculo aritmético, a correção monetária se faz a partir da liquidação, nos termos das espécies da Lei Processual (Código de Processo Civil, arts. 475-A a 475-H).

Por exemplo: aforada ação ordinária para cobrança de perdas e danos em virtude de comodato, ou seja, os aluguéis, em virtude da mora na restituição do bem, a correção monetária seria devida a partir do ajuizamento da ação ou da liquidação?

Supondo que a sentença condene o comodatário que entregou o bem a destempo no pagamento dos aluguéis pelo período da demora.

A condenação pelo valor singelo da data do uso indevido, corrigido apenas a partir do ajuizamento da ação, premiaria o enriquecimento ilícito do réu. Portanto, conta-se a correção monetária a partir da data em que o valor tornou-se devido, considerado o valor da época ou da data da liquidação ou do arbitramento, e não a data da propositura da ação, mesmo ante a ausência de cláusula contratual nesse sentido.¹³

Sublinhe-se que, proposta a ação, ainda que se trate de obrigação contratual descumprida e ainda que o contrato contenha índice próprio de atualização, este, contratual, não se aplica mais, posto que substituído por norma de ordem pública, decorrente da Lei n.° 6.899/81, que visa uniformizar os critérios de apuração de débitos judiciais.

Neste sentido: “Civil. Agravo regimental. Embargos à execução. Poupança. Atualização do débito judicial. I. A correção monetária do débito judicial não segue o regime do contrato primitivo, mas os ditames da Lei n.° 6.899/81. Precedentes do STJ. II. Agravo desprovido” (AgRg no REsp 1075627/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. 20.11.2008, DJe 15.12.2008).¹⁴

Entende-se de forma majoritária que a correção monetária do débito judicial somente pode ser computada pelos índices contratuais até a data da propositura da ação.

Com o ajuizamento, o quantum apurado não segue mais o regime do contrato, e sim os ditames da Lei n.° 6.899/81. Nesse sentido: REsp n.° 162.347/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, unânime, DJU 29.05.2000; REsp n.° 162.184/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, unânime, DJU 29.06.1998.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento segundo o qual, para o cálculo da correção monetária para efeito de atualização de débitos judiciais, aplica-se o IPC integral dos meses de março de 1990 a fevereiro de 1991 e o INPC a partir de então (REsp n.° 115.325/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, unânime, DJU 02.06.19897; REsp n.° 31.896/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, unânime, DJU 30.08.1999).

9.3.3 Títulos de crédito

Tratando-se de títulos de crédito, a correção se dá a partir do vencimento da cártula.

Entretanto, se o vencimento for à vista, nos termos das leis comerciais (arts. 20, 2.ª alínea, 33 a 37 e 77, da Lei Uniforme – Decreto 57.663, de 24.01.1966), somente após o protesto ou citação para a ação competente se conta a correção monetária.¹⁵

A maioria das decisões, a nosso ver acertadas, admite a correção a partir do vencimento mesmo no caso de cambiais com vencimento à vista.¹⁶

Ora, se a correção monetária não é um plus, mas simples manutenção do poder de compra da moeda, nada mais justo, vez que decisão contrária permite enriquecimento ilícito do devedor.¹⁷

Neste sentido: “Ação monitória. Título de renda fixa. Correção monetária. Art. 535 do Código de Processo Civil. Precedentes da Corte. 1. Não há falar em omissão do acórdão quando o tema objeto do especial foi amplamente examinado e não há empeço a que transite sem o óbice do prequestionamento. 2. Já está assentada a jurisprudência da Corte ‘no sentido da aplicação ampla da correção monetária, que importa, apenas, na recomposição do valor da moeda corroído pela inflação, de sorte que inobstante a perda da executividade da nota promissória em face da prescrição, é possível a incidência da atualização não somente a partir do ajuizamento da ação ordinária, mas desde o vencimento do débito, sob pena de enriquecimento sem causa do inadimplente’” (REsp n.° 430.080/MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 09.12.2002). 3. Recurso especial não conhecido” (REsp 742.776/SC, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. 13.09.2005, DJ 24.10.2005, p. 324).

Tratando-se de cheque, encontramos o seguinte entendimento: “TJSP – Apelação n.° 0004843-97.2009.8.26.0129 - Relator: Nelson Jorge Júnior – Comarca: Casa Branca – Órgão julgador: 17.ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 14.08.2013 – Data de registro: 16.08.2013 – Outros números: 48439720098260129 - Cheque. (...) Correção monetária. Cheque inadimplido. Incidência a partir da data fixada para apresentação da cártula para pagamento. Inteligência do art. 1.º, § 1.º, da Lei n.° 6.899/1981: Tratando-se de cheque inadimplido, a correção monetária é incidente a partir da data fixada para a apresentação da cártula, nos termos do art. 1.º, § 1.º, da Lei n.° 6.899/1981. (...)”

9.3.4 Ato ilícito

No caso de ato ilícito não há qualquer divergência e a correção monetária é contada a partir do evento danoso (Código Civil de 2002, art. 398).

Se houver necessidade de liquidação, a partir desse momento é contada a correção monetária. Presume-se que a liquidação trará à luz o valor atual da condenação pelo ilícito perpetrado.¹⁸

9.4 Taxas de juros – Indevida utilização como mecanismo de correção monetária

Trataremos, neste momento, de algumas taxas de juros que são indevidamente utilizadas como forma de atualização monetária.

É evidente que a utilização de uma taxa com natureza de juro, em detrimento de um índice que reflita a verdadeira desvalorização da moeda, pode causar vultosos prejuízos para qualquer dos polos da relação jurídica.

Não é difícil perceber que a utilização equivocada de taxa de juros no lugar de correção monetária é causa de afronta ao princípio da segurança e da estabilidade das relações jurídicas.

Nesse sentido, “é abusiva a utilização de indexadores que não representam a verdadeira perda do poder aquisitivo da moeda, visto que, além de corrigir, remuneram o dinheiro, sem que isso seja informado”¹⁹ e sem que haja respeito aos limites impostos às taxas de juros.

9.4.1 Taxa Referencial de Juros – TR

A Taxa Referencial nasceu com a Lei 8.177/91 que, no art. 1.º, estabeleceu que “o Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial – TR, calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimento, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de 60 (sessenta dias), e enviada ao conhecimento do Senado Federal”.

No § 2.° do art. 1.° determinou-se: “As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo, segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas no art. 44 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964”.

Por fim, o § 3.° prescreveu: “Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR”. Todavia, esta lei até hoje não foi aprovada, de tal sorte que vigora a metodologia para cálculo de acordo com a Resolução 3.354/2006, do Banco Central do Brasil, segundo a qual a TR é calculada a partir da “amostra das 30 maiores instituições financeiras do país, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de deposito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e as caixas econômicas”. Sobre essa taxa é aplicado um redutor, de acordo com os parâmetros da Resolução 3.354/2006, do Banco Central do Brasil.

Sendo assim, a TR não reflete a desvalorização da moeda como se pode esperar de um índice de correção monetária. Não se trata de índice econômico, que reflete a variação dos preços na economia, mas de índice financeiro, que espelha taxa de juros (taxas pagas pelos CDBs – Certificados de Depósitos Bancários).

Clara a sua natureza, inferência que se extrai do art. 7.° da Lei 8.218/91, que determinou sua aplicação a título de juros moratórios.²⁰

A correção monetária não é um plus, mas simples manutenção do valor de compra pela variação dos preços na economia, ou seja, é um índice que reflete o acréscimo (inflação) ou decréscimo (deflação) dos preços no mercado.

Primeiramente, mister se faz analisar o real significado de inflação, supostamente conhecido em virtude da larga utilização.

Tecnicamente, é possível definir inflação como sendo uma taxa de variação relativa dos preços. Dentro deste contexto, surge o termo indexação de uma determinada economia como forma de eliminar o efeito inflacionário do cenário econômico, o que se faz através de índices de correção monetária.

Convém ressaltar que os índices de correção monetária refletem os aumentos e diminuições dos preços na economia, cujas causas são: a) existência de muitos ou poucos compradores dispostos a pagar por um produto ou serviço, cuja oferta, no primeiro caso, não consegue satisfazer; b) aumento ou diminuição dos custos das empresas, que são repassados para os consumidores e clientes;

Os juros, por outro lado, são remuneração de capital, frutos civis.

Assim, representam um acréscimo real ao valor inicial, ao revés da correção monetária. Os juros são “interesses ou lucros que a pessoa tira da inversão de seus capitais ou dinheiros, ou que recebe do devedor (...)”.²¹

A esse respeito, mesmo nos períodos em que o país experimentou deflação, o índice da TR sempre foi positivo, isso porque não é índice de correção ou atualização, mas taxa de juros (lucro, rendimento).

À guisa de exemplo, é interessante comparar os índices de correção monetária do INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor do IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), utilizado para correção de débitos judiciais segundo jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça de São Paulo, com a TR, ambos no ano de 1998.

A TR anual chegou a 7,79%, enquanto que a variação de preços no mesmo período, medida pelo INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, apontou deflação de 1,79%,²² o que demonstra abissal diferença entre um índice de correção e outro, que reflete taxa de juros.

Não há qualquer relação entre a TR, que representa taxa de juros, com os aumentos (inflação) ou diminuições (deflação) de preços na economia (poder aquisitivo da moeda).

O poder aquisitivo da moeda representa “custo de vida”, que nada mais é que a “medida da variação dos preços de bens e serviços consumidos por uma amostra representativa da população de uma região, em certo período de tempo, permitindo avaliar quantitativamente o poder de compra dos salários e o valor real da moeda”.²³

“A prolongada convivência com a inflação é uma das características marcantes da economia brasileira e tem sido associada à disseminação, desde meados da década de 60, de critérios de indexação de contratos, a chamada correção monetária. Procede-se à correção monetária de contrato de vários tipos (contratos de trabalho, de locação imobiliária, contratos mobiliários etc.), utilizando-se indexadores que representam fatores de conversão de valores monetários entre diferentes instantes do tempo, ou seja, quantos cruzeiros hoje equivaleriam a Cr$ 1,00 de um período anterior”.²⁴

O que não se admite, portanto, é confundir índice econômico com índice financeiro, vez que “a indexação pode ser decomposta em dois grandes grupos: a indexação entre preços e salários e a existente no mercado financeiro (...). A indexação no mercado financeiro também frutificou, diante do processo inflacionário. O Plano Collor II, instalado em nossa economia no início de 1991, procurou eliminar esse tipo de indexação (no sentido de reajustes pela inflação passada) e introduziu a chamada Taxa Referencial de Juros (TR), que representa um esquema de prefixação das taxas de juros”.²⁵

O índice econômico mede a variação de preços de produtos e serviços na economia, ante a relação entre vendedores e compradores, enquanto que, por outro lado, o índice financeiro apura, apenas, o resultado de aplicações financeiras, ou seja, neste último, são verificadas as taxas de juros – não de correção – abrangendo apenas aqueles que emprestam e os que tomam recursos emprestado. No índice econômico toda a sociedade participa.

Em outras palavras, o índice econômico reflete a verdadeira variação do poder aquisitivo da moeda. Por outro lado, o índice financeiro afere as variáveis do mercado financeiro.²⁶

É possível afirmar, portanto, que a TR nada tem a ver com reposição do poder de compra da moeda. É verdadeiramente mensurada pela taxa média paga na captação de recursos de uma só modalidade de investimento (CDB – Certificado de Depósito Bancário). Aliás, abarca apenas uma pequena parte do mercado financeiro, o que se afirma na exata medida em que os CDBs existentes no Sistema Financeiro representam menos de 2,5% do total de ativos em estoque.²⁷

Como se depreende, acorde com a Resolução 3.354/2006, do Banco Central do Brasil (e anterior Resolução 2.809, de 21 de dezembro de 2000, revogada pela atual), a TR é claramente uma taxa de juros e não de correção, não refletindo, de forma alguma, os preços na economia, inferência que se extrai da análise da sistemática de sua apuração, que toma por base os Certificados de Depósitos Bancários (CDBs).

No âmbito dos contratos de financiamento de imóveis, por exemplo, a Lei 4.380/64, preceitua no art. 5.º, caput, que os valores poderão ser reajustados de forma a manter o valor monetário da dívida, sem a influência de qualquer outro índice financeiro.²⁸ O § 1.º, do mesmo dispositivo, estabelece que o reajustamento será efetuado com supedâneo em “índice (...) que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional”. A lei básica do SFH elegeu, portanto, a correção monetária para incidir nos contratos habitacionais.

É igualmente remansosa a jurisprudência que impede a utilização da TR.

Aliás, o Excelso Pretório asseverou que “a Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda” (ADIn 493-DF). No seu voto, asseverou o Ministro Moreira Alves: “Não é isso o que ocorre com a Taxa Referencial (TR), que é índice que exprime a taxa média ponderada do custo da captação da moeda por entidades financeiras para sua posterior aplicação por estas. A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que nada tem a ver com o valor de troca da moeda, mas, sim – o que é diverso –, com o custo de captação desta. Na formação desse custo não entra sequer a desvalorização da moeda (sua perda de valor de troca) que é a já ocorrida, mas – o que é expectativa com riscos de um verdadeiro jogo – a previsão da desvalorização da moeda que poderá ocorrer”.

O Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Estaduais têm seguido essa orientação.²⁹

No REsp 46.372-6-SP, o Ministro Waldemar Zveiter asseverou que, “para demonstrar divergência de entendimento, os recorrentes trazem a confronto paradigma do Pretório Excelso onde se conclui que a TR não é índice de correção monetária. “Todavia, o aresto impugnado, quanto ao aspecto, deduz que: ‘A TR (taxa referencial) deve ser mantida, eis que substituiu o BTN, conforme Lei Federal 8.177/91’. A esse respeito, o DOE, Poder Judiciário, Caderno I, p. 35, de 15.03.1993, Desembargador João Sabino Neto. Razão cabe aos recorrentes e, no ponto, o julgamento merece reparo, eis que não só colide com a apontada jurisprudência do STF, mas ainda com a do STJ. Reiterados julgados desta Corte têm negado à Taxa Referencial função de reajustador da moeda.”

No mesmo sentido, o Ministro Dias Trindade, que assim se manifestou nos Recursos Especiais 39.315-9-RS e 39.285-3-SP: “Recusa-se como indexador, para efeito de atualização monetária, a TR, que não reflete a inflação, com repercussão no valor da moeda”.

9.4.1.1 Âmbito de abrangência da TR

O § 5.° do art. 27 da Lei 9.069/95, expressamente prevê as hipóteses em que o uso da TR é possível nos seguintes termos: “A Taxa Referencial – TR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de capitalização e de futuros”.

Em consonância com a norma acatada, revogado, por incompatível (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, art. 2.º, § 1.º), o art. 19 da Lei 8.177/91, segundo o qual nos “contratos celebrados a partir de 01.02.1991, relativos a operações realizadas por empresas construtoras e incorporadoras com adquirentes de imóveis residenciais e comerciais, poderão conter cláusula de remuneração pela taxa básica aplicável aos depósitos de poupança, desde que vinculados a financiamento junto a instituições integrantes do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo – SBPE”, isso na exata medida em que o índice utilizado pela poupança é a TR – Taxa Referencial.

Portanto, proíbe-se a utilização da TR (Taxa Referencial), nos demais contratos não constantes do rol numerus clausus do § 5.° do art. 27 da Lei 9.069/95, inclusive nos contratos de financiamento imobiliário sem a participação de agente financeiro.

Assim, a par dos sofismas que normalmente são apresentados para justificar a aplicação da TR, mister se faz esclarecer as possibilidades de sua aplicação.

Em verdade, nos casos expressamente permitidos pela Lei 9.069/95, como ocorre nos mercados financeiros, sua utilização, desde que pactuada expressamente, se dá como taxa de juros.

Portanto, não é vedada sua utilização nos casos legais e desde que expressamente pactuada. Entrementes, essa utilização deve estar circunscrita a sua natureza jurídica (taxa de juros), e não de correção.

Outrossim, existe entendimento segundo o qual o julgamento da ADIn 493-DF não teria atingido os contratos posteriores, mas apenas prestigiado o direito adquirido.

Todavia, ainda neste caso, a inferência que se extrai é a mesma: o uso da TR deve respeitar, a partir da Lei 8.177/91, sua natureza jurídica de taxa de juros, jamais de correção monetária.

Nesse sentido, o voto vista do Ministro Dias Ribeiro, no REsp 46.372-SP:

“Ademais, é convincente a argumentação que levou o Supremo Tribunal Federal àquela conclusão.

“Efetivamente, embora pareça certo que a lei pretendeu criar um indexador (a Lei 8.177/91), que ajustasse a expressão monetária do valor à realidade econômica, valeu-se de instrumento que não assegura a necessária correlação entre uma e outra.

“Procurando resguardá-la, introduziu-se um redutor, inicialmente fixado em 2% ao mês, que corresponde à taxa média histórica de juros reais. Não se ignora, entretanto, que o custo de captação oscila em virtude de diversos fatores, notadamente a taxa de liquidez, estranhos à pura influência do processo inflacionário.

“A Lei 8.178, de 01.03.1991, estabelece, no seu art. 4.º, que ‘nos contratos mencionados no art. 2.° desta Lei,³⁰ e naqueles relativos a vendas a prazo com cláusula de correção monetária pós-fixada e a operações realizadas por empresas construtoras ou incorporadoras com adquirentes de imóveis residenciais ou comerciais, os índices de reajustamento que foram extintos pelos arts. 3.° e 4.° da Lei 8.177, de 1.° de março de 1991, serão substituídos da seguinte maneira: I – nos contratos que preveem índice substitutivo deverá ser adotado esse índice, exceto nos casos em que esta Lei dispuser diferentemente; II – nos contratos em que não haja previsão de índice substitutivo e em que o bem objeto da operação não tenha sido efetivamente entregue ao comprador ou o serviço prestado, deverão ser utilizados índices setoriais de custo pactuados entre as partes, vedada a utilização de índices gerais de preços, ou de índices baseados, direta ou indiretamente, na Taxa Referencial – TR ou Taxa Referencial Diária – TRD’.”

Em suma, é cristalina a natureza de taxa de juros da Taxa Referencial, sendo vedada sua utilização como índice de correção (atualização), mesmo às instituições financeiras, que podem utilizar esse índice como taxa de juros (§ 5.° do art. 27 da Lei 9.069/95) vedada sua utilização, de qualquer forma, nos demais contratos.

Mesmo com a Medida Provisória 2.223, de 04.09.2001,³¹ posteriormente revogada em razão do texto do art. 46 da Lei 10.931/2004, que a substituiu com o mesmo teor e liberou a correção mensal nos contratos imobiliários, não necessariamente por índices setoriais, inclusive pela aplicação do índice da caderneta de poupança, é preciso observar que o índice da poupança pode ser utilizado desde que não seja a Taxa Referencial. Conseguintemente, enquanto a Taxa Referencial for utilizada como taxa de juros nas cadernetas de poupança, sua utilização resta vedada nos contratos como mecanismo de correção monetária.

Fora dos contratos imobiliários, a TR é utilizada, mesmo que impropriamente nos termos do que defendemos, para correção de valores recolhidos pelo empregador, mas não repassados ao FGTS.³²

9.4.1.2 Uso da TR nos contratos celebrados no âmbito do SFH após a Lei 8.177/91

Quanto à vedação do uso da Taxa Referencial nos contratos celebrados antes da Lei 8.177/91, resta claro o entendimento insculpido na ADIn 493-DF, em respeito ao ato jurídico perfeito.

Eis a ementa extraída da referida ação direta de inconstitucionalidade: “Ação direta de inconstitucionalidade. Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5.º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5.º, XXXVI, da Carta Magna. Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, “caput” e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177, de 1 de maio de 1991”.

De fato, tanto os contratos que estabeleciam índice de reajuste específico, como aqueles que previam cláusula de reajuste atrelado ao percentual de reajuste da caderneta de poupança, em razão do necessário respeito constitucional da irretroatividade da lei aos atos jurídicos perfeitos, restou inviabilizado o uso da TR.

Todavia, logo surgiu a questão da possibilidade dos contratos imobiliários firmados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, posteriormente à Lei 8.177/91, estabelecer a TR como índice de reajuste, indagação que surge em razão do seu art. 18-A, que determina a aplicação de “atualização” de acordo com a Taxa Referencial.³³

Acerca dessa questão, ainda que hoje vigore no Superior Tribunal de Justiça o entendimento da possibilidade de aplicação da TR aos contratos celebrados depois da Lei 8.177/91 (Súmula 295, do Superior Tribunal de Justiça),³⁴ o que merece respeito mas não é o que entendemos e, nessa medida é esclarecedora a decisão proferida pelo Juiz Rubem Martinez da Cunha, Juiz Federal da 2.ª Vara, Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso.

Segundo essa judiciosa sentença: “Em virtude do disposto no art. 192, da Constituição Federal de 1988, o Sistema Financeiro Nacional, e dentro dele, o Sistema Financeiro da Habitação, são regidos por leis materialmente complementares. As mudanças legislativas pós-Constituição, bem como os regulamentos dos órgãos que ainda detêm poderes normativos, devem levar em conta esse aspecto, sob pena de o Poder Judiciário, ao aplicá-las, desconsiderar grande parte de seus dispositivos atendendo a hierarquia das leis.

“O Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 192, da Constituição de 1988, ‘será regulado por leis complementares’. A ideia do Constituinte era de que tal regulamentação fosse editada no prazo de cento e oitenta dias ao cabo do qual estariam revogados ‘todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I – ação normativa; (...)’ (art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias)”.³⁵

Portanto, novamente, são trazidos argumentos referentes à necessidade de lei complementar para regular o sistema financeiro.

Soma-se a isso que, de acordo com Rubem Martinez da Cunha, a Lei 4.380/64, que trata do Sistema Financeiro da Habitação, foi recepcionada como lei materialmente complementar em razão da norma insculpida no art. 192 da Constituição Federal de 1988, já que integra o Sistema Financeiro Nacional criado pela Lei 4.595/64, acorde com o seu art. 8.º, parágrafo único, e com o art. 7.° do Decreto-lei 2.291/86.³⁶

Sendo assim, conclui Rubem Martinez que as leis que regulam o Sistema Financeiro da Habitação, o Sistema Financeiro Nacional, bem como as alterações anteriores à promulgação da Constituição de 1988, foram recepcionadas como leis complementares.

Se são leis complementares, em razão do princípio da hierarquia, não podem ser alteradas por leis ordinárias ou resoluções, estas qualificadas como meios secundários de introdução de normas, vez que dimanadas de órgãos administrativos.

Portanto, se a Lei 4.380/64, hoje lei materialmente complementar, estabelece no seu art. 5.º, caput, que os valores insertos nos contratos habitacionais, no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional, poderão ser reajustados tendo em vista a manutenção do “valor monetário da dívida”, portanto sem a influência de índices financeiros; se o § 1.° determina que o reajuste deverá ser efetuado com supedâneo em “índice geral de preços mensalmente apurado ou adotado pelo Conselho Nacional de Economia que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional”, a lei básica do Sistema Financeiro da Habitação estabeleceu, exclusivamente, a correção monetária para incidir sobre os contratos habitacionais. Isso não significa estabelecer o critério de correção. Desde que respeitada a natureza de reajustamento com fundamento em índices de preço gerais, pode ser qualquer um.

Ressalte-se que essa conclusão não foi afastada pela redação do art. 18-A, da Lei 8.177/1991, pela Lei 11.434/2006, isto porque continua sendo lei ordinária e, demais disso, continua estabelecendo índice financeiro para levar a efeito atualização dos valores monetários, ou seja, nos termos da Resolução 3.354/2006, do Banco Central do Brasil, a utilização da TR que é calculada a partir da “amostra das 30 maiores instituições financeiras do país, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de deposito bancário (CDB/RDB) (...)”.

Não se pode olvidar, ainda, que: a) o Decreto-lei 19, de 30.08.1966, determinou que em “todas as operações do Sistema Financeiro da Habitação deverá ser adotada cláusula de correção monetária” (art. 1.º, caput); b) “O Decreto-lei 70, de 21.11.1966, igualmente mencionou “correção monetária da dívida” (art. 9.º, caput).

“Todas essas alterações ocorreram antes da promulgação da Constituição de 1988, de forma que, sendo a lei originária (n. 4.380/64) recepcionada como lei complementar, também o foram os diplomas legais que a alteraram. Após ela, em síntese, a correção monetária somente poderia ser retirada dos contratos, de maneira prejudicial aos mutuários, através de lei complementar. E isto porque essas leis não trataram de determinados índices, a que ninguém tem direito adquirido, conforme jurisprudência dominante do STF. Essas leis trataram, programaticamente, do instituto da correção monetária (afinal, corrompido, pelo emprego da TR, como se verá).

“Ainda que a Resolução 1.446, do Conselho Monetário Nacional, com base no Decreto-lei 2.291/86, anterior à Constituição, tenha determinado que ‘os saldos devedores dos contratos de financiamento da casa própria deveriam ser atualizados pelos mesmos índices de correção monetária incidentes sobre os depósitos da caderneta de poupança’, não pode deixar de ser observada a regra da aplicação de índice que reflita apenas a depreciação da moeda nos contratos de mútuo habitacionais, celebrados com suporte em recursos do SFH. Aquela orientação, provinda de órgão administrativo, era aplicável enquanto os índices empregados efetivamente refletiam a perda do poder de compra da moeda, tal como dispõem as normas estruturais do sistema”.³⁷

A partir da Lei 8.177/91 (art. 18, § 2.º),³⁸ os índices aplicados aos contratos de mútuo habitacional passaram a ser conspurcados, onerados e não corrigidos, vez que a TR reflete, claramente, taxa de juros e não índice de correção monetária.

Bem por isso, a partir dessa lei, tendo em vista a diferença entre os índices de correção monetária e o índice de aumento dos saldos devedores habitacionais, os mutuários passaram a discutir a legalidade da aplicação da TR.

Mesmo tendo em vista que a Lei 4.380/64, materialmente complementar, exige índice de correção monetária para reajustamento das prestações dos contratos habitacionais, o Conselho Monetário Nacional expediu outro ato administrativo: a Resolução 1.980, de 30.04.1993, cujo art. 19 de “regulamento” anexo “impôs” a aplicação da TR aos contratos habitacionais.

Entrementes, Resolução não é lei e não pode, originariamente, impor obrigações e restringir direitos. Em consonância com o acatado, houve flagrante desrespeito à hierarquia, e, portanto, patente inconstitucionalidade, o que se afirma na exata medida em que Resolução do Conselho Monetário Nacional, meio secundário de introdução de normas, não pode afrontar uma lei materialmente complementar (Lei 4.380/64).

“Ora, se lei complementar fala em correção monetária, e ainda existente índice apropriado (INPC), não pode o Conselho Monetário Nacional querer impor aos mutuários a TR, criação tecnocrática, esdrúxula e macabra porque, transcendendo o índice de correção monetária, nas palavras do Min. Brossard, ela condena os devedores a remunerarem os recursos aplicados, por quem os tem sobrando, em especulações meramente financeiras”.³⁹

É evidente o prejuízo. A par da diferença que apresentamos em 1998, certo é que, de março de 1991, a junho de 1998, o índice acumulado da TR superou o INPC em quase 30%, onerando excessivamente o saldo devedor dos mutuários, bem como o Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS).

Interessante, ainda, a fundamentação de Rubem Martinez da Cunha, quanto à causa do desequilíbrio econômico financeiro dos contratos habitacionais: “Não bastasse todo o exposto, a estipulação da TR nos contratos é cláusula leonina que o direito civil e a consciência jurídica repelem. Os contratos contêm cláusula de remuneração além da cláusula de reajuste. Veja-se, por exemplo, o contrato padrão de f. 324/339 dos autos, na cláusula oitava (f. 329). Essa cláusula estabelece juros remuneratórios de 10,9999% que incluem o chamado spread, ou seja, o ganho líquido do banqueiro, além da remuneração pelos recursos que capta (6% a.a., na caderneta de poupança). Ora, se a TR já contém a remuneração, de outros investimentos, como é evidente, e o Supremo Tribunal Federal bem o disse, segue-se que o banqueiro recebe dos mutuários do SFH duas remunerações, e mais o spread. Aí está a causa do desequilíbrio econômico financeiro dos contratos pactuados no âmbito do SFH, com a incidência da TR, e aí está a razão do vivo interesse dos banqueiros de todo o mundo pelo nosso sistema financeiro. Quem paga o almoço, que não existe gratuito segundo os economistas, são os mutuários, que pensam estar protegidos pela cláusula da equivalência salarial, e os contribuintes, que cobrem o inchaço absurdo do FCVS”.⁴⁰

É preciso observar, entrementes, que, ante a sistemática atual de apuração da TR, os índices apurados não vêm refletindo a inflação medida por índices de preços, voltando-se, agora, contra os credores, o remédio amargo enfrentado pelos mutuários durante anos, o que tampouco é admissível.

A Jurisprudência do STJ afasta a TR e aplica a regra da equivalência salarial para corrigir as prestações e os saldos devedores dos mutuários habitacionais, notadamente de contratos anteriores à lei 8.177/1991, como bem demonstra o REsp 0157841, da 1.ª Turma, cujo relator foi o Ministro José Delgado, publicado no Diário Oficial da União de 27.04.1998, p. 107.

De fato, o acórdão que transcreveremos por sua relevância, reconhece que a TR contém remuneração, evidenciando, outrossim, os princípios que incidem sobre os contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação.

Ainda que a aplicabilidade do julgado, na prática, se volte para os contratos posteriores à Lei 8.177/1991,⁴¹ entendemos que os fundamentos podem ser perfeitamente aplicáveis ao que pensamos, ou seja, a impossibilidade absoluta de aplicação da TR, mesmo em face de contratos posteriores à Lei 8.177/1991, vez que a indigitada TR afronta o sistema que, em tudo e por tudo, exige a atualização monetária sem qualquer interferência de índice financeiro que onere os juros contratados e ilida a boa-fé objetiva que deve decorrer de qualquer negócio jurídico a teor dos arts. 113 e 422, do Código Civil de 2002.

Vamos ao julgado: “Direito civil e processual civil. Contratos do Sistema Financeiros da Habitação. Plano de equivalência salarial. vinculação aos vencimentos da categoria profissional do mutuário. (...). 3. Nos contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação há de se reconhecer a sua vinculação, de modo especial, além dos gerais, aos seguintes princípios específicos: a) O da transparência, segundo o qual a informação clara e correta é a lealdade sobre as cláusulas contratuais ajustadas, deve imperar na formação do negócio jurídico; b) O de que as regras impostas pelo SFH para a formação dos contratos, além de serem obrigatórias, devem ser interpretadas com o objetivo expresso de atendimento às necessidades do mutuário, garantindolhe o seu direito de habitação, sem afetar a sua segurança jurídica, saúde e dignidade; c) O de que há de ser considerada a vulnerabilidade do mutuário, não só decorrente da sua fragilidade financeira, mas, também, pela ânsia e necessidade de adquirir a casa própria e se submeter ao império da parte financiadora, econômica e financeiramente muitas vezes mais forte; d) O de que os princípios da boa-fé e da equidade devem prevalecer na formação do contrato. 4. Há de ser considerada sem eficácia e efetividade cláusula contratual que implica reajustar o saldo devedor e as prestações mensais assumidas pelo mutuário, pelos índices aplicados às cadernetas de poupança, adotando-se, consequentemente, a imperatividade e obrigatoriedade do plano de equivalência salarial, vinculando-se aos vencimentos da categoria profissional do mutuário. 5. Recurso improvido”.

Portanto, o STJ não emprestou, neste julgado, eficácia às cláusulas contratuais que determinam aplicação de índices vinculados à poupança nos contratos habitacionais. E assim procede tendo em vista, especialmente, o princípio da boa-fé, que rege os contratos no âmbito do direito privado, mormente que as partes envolvidas em qualquer negócio jurídico devem ser transparentes e leais, possibilitando a confiança recíproca, em respeito ao interesse social na segurança das relações jurídicas.

Em razão dessas premissas, resta evidente que não se pode admitir cláusulas abusivas e desleais, que privilegiem apenas uma parte em detrimento da outra, mais fraca, mormente que ficou amplamente demonstrado que a TR, e as cláusulas contratuais que preveem sua incidência, até agora, oneraram desproporcionalmente os mutuários em benefício do banqueiro e, agora, o contrário. Tais cláusulas são ineficazes.

Aramy Dornelles da Luz assevera: “Como a ordem jurídica não pode tutelar os atos ilícitos, mesmo que se encontrem os negócios bancários sob o império – como costumamos dizer – da autonomia da vontade, onde o poder do Estado não deve intervir, é pressuposto da validade desses, como de quaisquer outros negócios, a boa-fé de ambos os contratantes, que eles assim procedam antes, durante e mesmo depois da celebração da avença, até sua plena execução e cabal extinção. A quebra do princípio da boa-fé representa a contaminação do negócio na situação em que se encontre, atingindo o contrato na parte em que a ruptura do compromisso o alcance com seus efeitos sobre a validade e a eficácia”.⁴²

A boa-fé, da qual decorre a vedação de pactos leoninos, inexorável a teor do que dispõe a expressa disposição do Código do Consumidor⁴³ (arts. 6.º, V, 51 e incisos), além da vedação ao aumento arbitrário de lucros (CF, art. 173, § 4.º), impõem limitações ao princípio da autonomia da vontade.⁴⁴

Nesse sentido, de acordo com Maria Helena Diniz, “o Estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública (RT 516/150), mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa fé e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hipótese em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentença como se fosse declaração volitiva do interessado”.⁴⁵

Finaliza Rubem Martinez da Cunha, aduzindo que as premissas da ilegalidade da aplicação da TR podem parecer tecnicismo jurídico exacerbado. Entretanto, segundo ele, “a impossibilidade da incidência da TR nos contratos de mútuo habitacional decorre não só da aplicação correta e científica das leis pelo Poder Judiciário, observando o sistema hierárquico e constitucional das mesmas, garantindo a segurança social e jurídica, como também da observância dos princípios norteadores dos negócios em geral, tal como o princípio da boa-fé, do qual decorre a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e a impossibilidade de adoção de cláusulas leoninas, bem como em proteção ao contribuinte, que nada tem a ver com as mazelas impingidas ao sistema”.⁴⁶

Nada obstante todas essas razões, a questão do uso da TR nos contratos de financiamento imobiliário foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão juridicamente questionável pelas razões por nós apontadas, ao aplicar a “Lei de Recursos Repetitivos” (Lei n° 11.672, de 8.5.2008).

Neste sentido:

“Recurso especial repetitivo. Sistema Financeiro da Habitação. Taxa Referencial (TR). Legalidade. Seguro habitacional. Contratação obrigatória com o agente financeiro ou por seguradora por ele indicada. Venda casada configurada. 1. Para os efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. No âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, a partir da Lei 8.177/91, é permitida a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária do saldo devedor. Ainda que o contrato tenha sido firmado antes da Lei n° 8.177/91, também é cabível a aplicação da TR, desde que haja previsão contratual de correção monetária pela taxa básica de remuneração dos depósitos em poupança, sem nenhum outro índice específico. 1.2. É necessária a contratação do seguro habitacional, no âmbito do SFH. Contudo, não há obrigatoriedade de que o mutuário contrate o referido seguro diretamente com o agente financeiro, ou por seguradora indicada por este, exigência esta que configura ‘venda casada’, vedada pelo art. 39, inciso I, do CDC. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido” (REsp 969.129-MG, Segunda Seção, v.u., Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 09.12.2009, DJe 15.12.2009)

Nesta esteira surge o verbete 454 da súmula STJ, segundo o qual “Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei n. 8.177/1991.” (Súmula 454, Corte Especial, j. 18.08.2010, DJe 24.08.2010).

9.4.2 Comissão de permanência

Outro instrumento, normalmente aplicado nos negócios jurídicos pátrios, é a denominada “comissão de permanência”, instituída pela Resolução 15 do Banco Central do Brasil, de 28.01.1966, várias vezes alterada, hoje revogada e substituída pela Resolução 1.129, de 15 de maio de 1986.

Resta saber qual a sua natureza jurídica e, dada essa natureza, a possibilidade de sua aplicação.

Essa “comissão” é estipulada contratualmente nos negócios jurídicos bancários, cujas disposições se assemelham àquelas citadas na ApCiv 757.226-1, do 1.° Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, verbis: “Sexta – Sobre eventuais excessos ao limite contratual, em substituição aos juros previstos na cláusula quinta, incidirá comissão de permanência calculada à taxa de mercado do dia do pagamento, conforme faculta a Resolução 1.129, de 15.05.1986, do Conselho Monetário Nacional. Sétima – Vencido o contrato, ordinária ou extraordinariamente, inclusive com encerramento da conta de depósitos, ou por descumprimento de qualquer das obrigações contratuais ou legais, ou ainda por distrato, o financiado pagará imediatamente o saldo devedor que houver, sob pena de ficar constituído em mora, independentemente de quaisquer avisos, interpelações judiciais ou extrajudiciais, passando a incidir sobre o saldo devedor, até o pagamento final, em substituição dos encargos de normalidade: a) comissão de permanência calculada à taxa de mercado, conforme facultam a Resolução 1.129 de 15.05.1986 Banco Central do Brasil; b) multa de 10% incidente nas datas das amortizações, sobre os valores amortizados e, na liquidação final, sobre o saldo devedor apresentado naquela data; c) juros moratórios à taxa de 1% ao mês, calculados pelo método exponencial. Os encargos de que tratam os itens a, b e c retro serão calculados, debitados/capitalizados e exigidos nas datas das amortizações e na liquidação da dívida”.

Certo é que a Súmula 30 do STJ dispõe que “a comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”.

Todavia, entendemos que a comissão de permanência possui natureza de juros, nada tendo a ver com correção monetária.

Sendo assim, o que não se deve admitir é a utilização da comissão de permanência como mecanismo de correção monetária.

Entrementes, desde que a comissão de permanência não suplante os limites legais para os juros reais, nada obsta sua utilização como taxa de juros prevista nos contratos, substituindo os juros compensatórios, mesmo que cumulados com juros moratórios, vez que admitimos tal cumulação em razão da gênese distinta.

Nesse sentido as Súmulas 294 e 296, do STJ, segundo as quais, respectivamente, “não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato” e, “os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado”.

Portanto, sendo taxa de juros, nada impede, segundo nosso entendimento, que seja utilizada como tal, desde que, igualmente, nos contratos de consumo, não afronte o disposto no art. 51, X, da Lei 8.078/90, que inquina de nulidade a cláusula contratual que implique na possibilidade de variação unilateral do preço.

Explica-se: o Banco Central não fixa mais a comissão de permanência e os credores – instituições financeiras – vinculam seu percentual à taxa média praticada para o mesmo negócio, depois do vencimento, configurando, claramente, uma taxa de juros.

Não há como refutar que essas taxas, que servem de referência para fixação da comissão de permanência, normalmente são prefixadas, de tal sorte que já contém a neutralização do efeito inflacionário, sendo, portanto, vedada a cumulação dessa “comissão” (juros na verdade) com a correção monetária.

Todavia, nesses termos, “haveria necessidade de perícia para apurar a taxa – isso quando possível –, fato que retira a liquidez e certeza da obrigação, inviabilizando a via executiva”.⁴⁷

Ocorre que os tribunais brasileiros, na maioria das vezes, fulminam a “comissão de permanência”.

Nesse sentido, asseverou o Juiz Rizzatto Nunes, na Apelação 757.226-1, do 1.° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, que a cláusula contratual que impõe a indigitada comissão afronta o art. 122 do Código Civil de 2002 [correspondente ao art. 115 do Código Civil de 1916], em virtude de flagrante potestatividade. Demais disso, considerou “evidentemente abusiva a cláusula contratual que permite a cumulação da comissão de permanência com correção monetária e, além disso, multa moratória de 10%. É preciso que se tome consciência que o uso de termos abstratos como ‘comissão de permanência’, ‘correção monetária’ etc., tem como consequência uma violação concreta contra o devedor. O credor, à guisa de criar e manipular conceitos, obtém ilicitamente ganhos, sem causa. Ora, juros são remuneração de capital e a partir de certo período passou-se a entender que correção monetária seria índice capaz de manter no tempo o poder de compra do dinheiro. Multa, como o próprio nome diz, é sanção. No caso, devida pelo inadimplemento. E criado outro tipo de juros, os moratórios, eles incidem pelo tempo da inadimplência nos limites legais de 12% ao ano”.

De fato, a confusão surge da equivocada utilização do termo “comissão”. Segundo De Page, repita-se, mister se faz evitar atecnias terminológicas, vez que seu corolário é a confusão de coisas.⁴⁸

Segundo Pontes de Miranda,⁴⁹ comissão é a paga ao comissionário civil ou comercial. Na comissão não há mandato, mas outorga de poderes sem poder de representação. O comissionário recebe bens e os negocia. Os bancos, de fato, podem fazer jus à comissão na exata medida em que são comerciantes – comércio bancário – nos termos do art. 165 do Código Comercial [revogado pelo Código Civil de 2002], quando, por exemplo, aplicam dinheiro em fundos de ações. O termo comissão “é empregado ainda na equivalência de corretagem, que tal se entende a comissão ou paga à pessoa que serve de intermediária em negócios, aproximando os interessados”.⁵⁰

Nesse sentido, a Apelação Cível 413.456-5, do 1.° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, relatada pelo juiz Costa de Oliveira:⁵¹ “Em nenhum caso se vê na doutrina justificação de paga ou remuneração por o Banco estar a espera do cliente inadimplente, enquanto não solve o devido por contrato de mútuo. É simples: esse dinheiro mutuado não está posto à disposição do banco (que seria o comissionário com direito à comissão), para negociar. Ao contrário, aquele capital mutuado passou-se à esfera jurídica do tomador, do mutuário. No presente caso não se vê qualquer atividade do banco no sentido de estar cobrando títulos descontados em favor do mutuário-devedor, nem por estar cobrando títulos caucionados que o mutuário lhe entregou para esse fim. Cobra-se a chamada ‘comissão de permanência’ porque o Banco credor está esperando que o mutuário-devedor lhe pague! Ora, pelo passar do tempo tem ele ao seu favor a correção monetária plena e os juros. Pela inadimplência (e os cuidados necessários à preparação à cobrança judicial), já há estipulação de multa. Do outro lado – como dito – nada recebeu o Banco do mutuário para fim de alienação ou outro tipo de aplicação ou investimento que justifique o pagamento de ‘comissão’. Pela permanência do dinheiro com o cliente, sem paga do título correspondente, já se estipularam verbas a que correspondem causas econômicas reais: multa e juros. Contra a inflação já há a correção monetária. Logo, o que então se denominou ‘comissão de permanência’ não tem causa. A efetividade econômica que lhe corresponderia, para manter a integralidade da equação econômico-financeira entre mutuante e mutuário, seria a desvalorização da moeda. Tanto é assim que, por vezes, a quantia calculada a título de ‘comissão de permanência’ corresponde a mesma calculada em correção monetária. O termo ‘permanência’, aliás, assim o sugere. ‘Permanência’ de que? O que está a permanecer é o vazio do pagamento: é a subsistência do débito. Para equilibrar essa mora, entretanto, como dito, temos a correção monetária, os juros e a multa. Logo a comissão de permanência não é comissão criada pelo direito comercial. Foi criação do Conselho Monetário Nacional, ou do Banco Central. Estaria assim instituído um novo direito para um dos figurantes no contrato do mútuo. Ora, tal já estava proibido pela Constituição Federal/67, EC 1/69. Já então regra jurídica nova sobre direito comercial somente a podia editar a União (art. 8.º, inc. XVII, b). Instituição somente possível por meio de lei (‘legislar sobre...’). Basta então uma de duas: ou a comissão de permanência é a correção monetária (Lei 6.899/81), ou a cobrança dela é contrária ao direito. Como a correção monetária é instrumento de equilíbrio financeiro do contrato, até por regra jurídica não escrita ela já estaria no sistema jurídico. A lei escrita apenas a explicitou. Tem de aplicar-se. A ‘comissão de permanência’ não tem qualquer amparo jurídico”.

Em suma, a comissão de permanência não é correção monetária, não se presta a medir a desvalorização da moeda e, por isso, sob essa rubrica não pode ser utilizada.

Como juros, por outro lado, entendemos que é possível sua utilização, vez que essa a sua natureza jurídica, nada obstante a confusão terminológica normalmente perpetrada.

Sendo assim, a comissão de permanência pode representar juro compensatório ou moratório.

No primeiro caso deverá substituir os juros compensatórios existentes, vedada a sua cumulação com outros juros de caráter remuneratório, admitida a cumulação com os juros moratórios, devendo, demais disso, em qualquer hipótese, respeitar os limites impostos para as taxas e para a capitalização.

A par do nosso entendimento, portanto, de possibilidade de cumulação da comissão de permanência com juros moratórios, o STJ inadmite, até em razão das elevadas taxas de juros praticadas, que impedem a solução juridicamente correta para nós, de possibilidade de cumulação.

Nessa medida, no julgamento do Recurso Especial 1.061.530-RS pelo STJ (julgado no dia 22/10/2008 – Segunda Seção – Relatora: Ministra Nancy Andrighi), todo o posicionamento do tribunal foi resumido e ficou assentado que “definir a comissão de permanência talvez seja uma das tarefas mais árduas do Direito Bancário. Este encargo foi instituído pela Resolução 15/66 do Conselho Monetário Nacional (CMN) e regulado pelas Circulares 77/67 e 82/67, ambas do Banco Central.

“Com efeito, há insegurança até quanto à sua definição, natureza jurídica e, principalmente, quanto aos componentes incorporados em seu cálculo. Trata-se de uma faculdade concedida às instituições financeiras para cobrar uma importância calculada sobre os dias de atraso, nas mesmas bases proporcionais de juros, encargos e comissões cobradas na operação primitiva. Em resumo, é um mecanismo utilizado para o banco compensar-se dos prejuízos decorrentes do inadimplemento. Com o surgimento da Lei 6.899/81, que possibilitou o direito à correção monetária a partir do vencimento do débito e, algum tempo depois, com a edição da Resolução 1.129/86 do CMN, as instituições financeiras ficaram expressamente autorizadas a cobrar a comissão de permanência de seus devedores por dia de atraso, além dos juros de mora. O Banco Central do Brasil, ao responder o convite para se manifestar neste incidente de processo repetitivo, afirmou, expressamente, desconhecer os encargos que compõem a comissão de permanência: Não é possível saber com antecedência os encargos que a instituição financeira deverá arcar para reequilibrar sua situação líquida após o atraso no pagamento, ante a existência de inúmeras variáveis (como a disponibilidade de crédito no mercado, os custos operacionais de cada instituição financeira, sua situação patrimonial etc.), razão pela qual a permanência no inadimplemento gera diferentes encargos em cada contrato, a depender de suas especificidades e do momento em que o atraso no pagamento ocorre.” A Federação Brasileira de Bancos – Febraban, também em resposta ao ofício de fls. 224, afirmou que os encargos moratórios (juros de mora e multa contratual) devem ser cumulados com a comissão de permanência, pleiteando a modificação da jurisprudência neste ponto. Em seguida, foi novamente oficiado à Febraban a respeito da definição deste encargo, seu modo de cálculo e componentes, bem como sobre as taxas cobradas por alguns dos maiores bancos brasileiros. Contudo, diante das respostas, como se verificará em tópico posterior, constatou-se que cada instituição financeira calcula a comissão de permanência de maneira particular e diferenciada das demais, o que dificulta sobremaneira qualquer categorização definitiva.

“A evolução jurisprudencial da 2.ª Seção.

“Quatro são as principais controvérsias jurídicas a respeito da cobrança da comissão de permanência, a saber: (i) cumulação da comissão com a correção monetária; (ii) cumulação com os juros remuneratórios; (iii) cálculo da comissão pelas taxas contratuais ou pela taxa média de mercado; (iv) cumulação com os encargos moratórios (multa e juros de mora).

“As quatro controvérsias foram resolvidas da seguinte forma:

“(i) Impossibilidade de cumulação com a correção monetária, porque incorporada na própria comissão de permanência (Súmula 30/STJ);

“(ii) Impossibilidade de cumulação com os juros remuneratórios, porque a já citada Resolução 1.129/86 proibia a cobrança de ‘quaisquer outras quantias compensatórias’. Foi reconhecido o caráter múltiplo da comissão de permanência, que se prestava para atualizar, bem como para remunerar a moeda. O leading case é o REsp 271.214/RS, julgado pela 2.ª Seção, rel. o Min. Carlos Alberto Menezes Direito;

“(iii) O cálculo da taxa, a título de comissão de permanência, pela média de mercado divulgada pelo Banco Central, não caracteriza potestatividade, pois a taxa média não é calculada pela instituição financeira, mas pelo mercado, sendo que a taxa pactuada pelas partes limita o teto da cobrança (Súmulas 294 e 296/STJ);

“(iv) A incidência da comissão de permanência leva necessariamente à exclusão de todos os outros encargos, tenham eles natureza remuneratória ou moratória (AgRg no REsp 706.368/RS, também pela 2.ª Seção, de minha Relatoria, ainda no mesmo sentido o AgRg no REsp 712.801/RS, 2.ª Seção, rel. o Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

“Esclareceu-se, portanto, que a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). Assim, esse entendimento, que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos, protege, como valor primordial, a proibição do bis in idem.

“Mais recentemente, o Ministro Ari Pargendler passou a adotar – em nome da transparência – posicionamento que explicita quais encargos podem ser cobrados sob a denominação ‘comissão de permanência’. Confira-se: ‘A Segunda Seção, no julgamento do REsp 863.887, RS, consolidou o entendimento de que a comissão de permanência abrange três parcelas, a saber, os juros remuneratórios, à taxa média de mercado, nunca superiores àquela contratada para o empréstimo, os juros moratórios e a multa contratual; daí ser impossível a sua cobrança cumulada com juros de mora e multa contratual, sob pena de incorrer em bis in idem.’ (AgRg no REsp 986.508/RS, 3.ª T., j. 20.05.2008).

“Em outro precedente, julgado na mesma data pela Terceira Turma, o Min. Ari Pargendler chegou, inclusive, a classificar de abusiva a comissão calculada em percentual muito acima do cobrado nos juros remuneratórios, não sem antes reforçar a natureza tríplice daquela: ‘Quer dizer, após o vencimento, a comissão de permanência visa manter, por meio dos juros remuneratórios, a base econômica do negócio, desestimular, mediante os juros de mora, a demora no cumprimento da obrigação e reprimir o inadimplemento pela aplicação da multa contratual.” (AgRg no REsp 1.016.657/RS, Terceira Turma, j. 20.05.2008). Neste julgado, a cláusula que estipulava a comissão de permanência em 14,90 % ao mês foi considerada manifestamente abusiva, uma vez que, no período da normalidade, os juros remuneratórios eram de 2,451% ao mês.

“No âmbito da Quarta Turma, também o Min. João Otávio de Noronha já seguiu tal orientação. Confira-se: ‘Processo civil. Contrato bancário. Revisional. Comissão de permanência. Licitude da cobrança. 1. A partir do vencimento do mútuo bancário, o devedor responderá exclusivamente pela comissão de permanência (assim entendida como os juros remuneratórios, à taxa média de mercado, acrescidos de juros moratórios e multa contratual) sem cumulação com a correção monetária (Súmula 30, STJ). 2. Agravo regimental provido’” (AgRg no REsp 930.807/RS, 4.ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 23.09.2008).

“Da jurisprudência consolidada, duas orientações surgiram:

“(i) É possível a cobrança da comissão de permanência, desde que não cumulada com nenhum outro encargo moratório ou remuneratório. Prevista a cobrança da comissão de permanência cumulada com outro encargo, este deve ser afastado, mantendo-se somente aquela. Orientação 1 – Manutenção isolada da comissão de permanência e afastamento de outros encargos: Ministros Fernando Gonçalves AgRg no REsp 1.020.737/RS, j. 24.06.2008, 4.ª Turma; Nancy Andrighi AgRg no REsp 1.057.319/MS, j. 19.08.2008, 3.ª Turma; João Otávio de Noronha AgRg no Ag 961.275/SP, j. 06.03.2008, 4.ª Turma; Massami Uyeda AgRg no REsp 1.056.827/RS, j. 07.08.2008, 3.ª Turma; Sidnei Beneti EDcl no AgRg no REsp 1.014.434/MS, j. 19.08.2008, 3.ª Turma; Ari Pargendler AgRg no REsp 1.016.657/RS, j. 20.052008, 3.ª Turma; Carlos A. Menezes Direito REsp 821.357/RS, j. 23.08.2007, 3.ª Turma; Hélio Quaglia Barbosa AgRg no REsp 986.179/RS, j. 27.11.2007, 4.ª Turma; Humberto Gomes de Barros AgRg no REsp 896.269/RS, j. 06.12.2007, 3.ª Turma.

“(ii) Se o acórdão recorrido permitiu a cobrança de qualquer outro encargo, afasta-se a cobrança da comissão de permanência, mantendo os demais encargos. Este entendimento é defendido pelos Ministros Aldir Passarinho Junior e Luis Felipe Salomão. Orientação 2 – Afastamento da comissão de permanência e manutenção dos outros encargos: Ministros Aldir Passarinho Junior AgRg no REsp 990.830/RS, j. 24.06.2008, 4.ª Turma; Luis Felipe Salomão AgRg no REsp 920.180/RS, j. 26.08.2008, 4.ª Turma.

“Da Ilegalidade da Comissão de Permanência.

“A jurisprudência atual da 2.ª Seção está pacificada no sentido de admitir a cobrança da comissão de permanência, desde que não cumulada com nenhum outro encargo – moratório ou compensatório – e calculada à taxa média do mercado, limitada às taxas contratuais. A resposta aos ofícios encaminhados à Febraban revelou dados novos que não podem passar despercebidos e que merecem ser considerados na elaboração deste voto. Os bancos, ao responderem às indagações da Febraban acerca da composição da comissão de permanência, solicitaram, por questões comerciais e concorrenciais, que esta julgadora mantivesse sigilo de suas informações, o que será respeitado. Isto não impede, porém, que alguns desses dados sejam utilizados, de forma impessoal e genérica, na elaboração deste voto. As enormes variações constatadas das respostas ao ofício demonstram que cada banco trata da cláusula de comissão de permanência de maneira particular e diferenciada, o que impossibilita o conhecimento pelo consumidor daquilo que está pagando, além de inviabilizar a comparação dos custos da inadimplência face aos outros bancos. Vejam-se os seguintes dados:

“(i) Um dos bancos cobrou, para abertura de crédito, em setembro de 2007, acima de 16% ao mês nos dois primeiros meses, e em torno de 5,50% após, em ambos os casos acrescido de 1% ao mês a título de juros de mora;

“(ii) Em outro banco, a tendência é que a comissão se aproxime muito das taxas de juros, encontrando-se ao redor de 0,5% ao dia;

“(iii) Outro banco comunicou serem vários os componentes formadores do encargo, como os custos com a captação de recursos, os impostos, o risco de inadimplência e o chamado custo de administração, que envolve gastos com pessoal, operacional, de instalações e equipamentos. Para este banco, a comissão foi de 12% ao mês para as diversas modalidades de operação de crédito;

“(iv) Outro banco informou que, nos últimos doze meses, a comissão de permanência variou entre, aproximadamente, 4,70% e 6,30% ao mês;

“(v) Na resposta mais esclarecedora, um banco afirmou que compõem a sua comissão de permanência, entre outros, os seguintes itens: ‘custas com despesas jurídicas pela ação de cobrança’ e ‘custo operacional pela ativação da cobrança (...) Escritórios de Cobrança e Escritórios de Advocacia’. Aqui, a comissão variou entre 6,5% até quase 20% ao mês.

“Acrescente-se, por fim, a palavra da Febraban, entidade representativa dos bancos, que, textualmente, assevera: ‘Em outras palavras, é impossível apontar critérios uniformes de cálculo da comissão de permanência para todas as instituições, dado que esse cálculo se baseia em diferentes peculiaridades.’

“Como se depreende de tais informações, a incidência da cláusula de comissão de permanência, tal como ocorre nos dias atuais, viola uma série de princípios e direitos previstos no CDC. Numa listagem meramente exemplificativa, são afrontados o princípio da transparência (art. 4.º, caput); o princípio da boa-fé e equilíbrio entre os contratantes (art. 4.º, III); o direito à informação adequada e clara sobre os produtos e serviços (art. 6.º, III); além das regras específicas para a outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, previstas nos incisos do art. 52 do CDC (informação prévia e adequada sobre o preço do produto, o montante dos juros e os acréscimos legais). Tais princípios são essenciais na sistemática do CDC, como anota a doutrina em diversas oportunidades:

“(i) Sobre a boa-fé e a transparência: ‘Poderíamos afirmar genericamente que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC; neste trabalho, porém, estamos destacando igualmente o princípio da transparência (art. 4.º, caput), o qual não deixa de ser um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais.’ (Cláudia Lima Marques. Antônio Herman Benjamin e Bruno Miragem. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2003. p. 124);

“(ii) Sobre o direito à informação: ‘Trata-se, repita-se, do dever de informar bem o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar serviços, sabendo exatamente o que poderá esperar deles’. (Ada Pellegrini Grinover e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. pág. 138).

“Assim, se está diante de uma situação de total indefinição sobre os encargos que integram a comissão de permanência e de suas taxas, situação que se agrava, inclusive, pelo inusitado pedido de sigilo formulado pelos bancos. Exsurge gritante a ausência de informação transparente e precisa ao consumidor, bem como a potestatividade da sua cobrança.

“Logo, deve ser definitivamente excluída a cláusula de comissão de permanência, mesmo quando expressamente pactuada, permitindo-se aos bancos-credores, para o período de inadimplência, a cobrança especificada dos seguintes encargos, numericamente individualizados: (i) juros remuneratórios, limitados pela taxa pactuada ou calculados à taxa média de mercado; (ii) juros moratórios, de acordo com a lei aplicável; (iii) multa moratória de 2%, nos termos do art. 52, § 1.º, do CDC; e (iv) correção monetária, se for a hipótese.”

Seja como for, no Recurso Especial 1.058.114-RS, instaurado nos termos do art. 543-C (recursos repetitivos), igualmente tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi, o assunto foi novamente enfrentado pelo STJ com os efeitos do § 7.° do mencionado dispositivo processual.⁵²

Nele ficou assentado o seguinte entendimento: “Direito comercial e bancário. Contratos bancários sujeitos ao código de defesa do consumidor. Princípio da boa-fé objetiva. Comissão de permanência. Validade da cláusula. Verbas integrantes. Decote dos excessos. Princípio da conservação dos negócios jurídicos. Artigos 139 e 140 do Código Civil alemão. Artigo 170 do Código Civil brasileiro. 1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação. 2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida. 3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC. 4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro. 5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.” (REsp 1058114/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio De Noronha, Segunda Seção, j. 12.08.2009, DJe 16.11.2010)

Portanto, a par do nome dado à cobrança, o STJ retorna à simplicidade ao admitir a comissão de permanência que espelhe as taxas médias de mercado, limitada à taxa pactuada em concreto, os juros moratórios de até 12% ao ano, e a cláusula penal (multa) moratória de até 2% (uma só vez).

Neste sentido: “Agravo regimental. Agravo de instrumento. Contrato bancário. Comissão de permanência. Possibilidade. Capitalização mensal de juros. Admissibilidade. Decisão mantida. I – No que se refere à comissão de permanência, já admitiu esta Corte a legalidade de sua cobrança em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva – ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária – e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (REsp 834.968/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, DJ de 7.5.07). II – A capitalização dos juros é admissível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim, permite-se sua cobrança na periodicidade mensal nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n. 413/69), bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00). III – A agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. IV – Agravo Regimental improvido. (STJ – AgRg no Ag 1080730/SC, rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 18.11.2010, DJe 30.11.2010).”

A Súmula 472 do STJ tratou da cobrança da comissão de permanência e da evolução do entendimento sobre a matéria, o que fez nos seguintes termos: “A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual”.

9.4.3 Outros mecanismos que não representam correção monetária

Existem outros mecanismos que, ontologicamente, representam juros e, nesse sentido, incabível sua utilização como correção monetária.

Com efeito, a Súmula 176 do STJ fulmina de nulidade as cláusulas que estipulam correção e encargos pela taxa variável (de juros) da Associação Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento (Anbid) e Central de Liquidação e Custódia de Títulos Privados (Cetip), o que, inclusive, no âmbito das relações de consumo, infringe o disposto no art. 51, X, da Lei 8.078/90, além do art. 122, do Código Civil, de vez que apuradas de forma circunscrita e cartelizada pelas próprias instituições financeiras credoras.

É nesse sentido, também, a Circular 8/90, de 07.09.1990, do banco de España: “En las operaciones activas o pasivas concertadas a tipo de interés variable, los tipos publicados o praticados por la propia entidad de crédito, o por otras de su grupo, no podrán ser utilizados como referencia por ninguna de estas entidades. Los nuevos tipos resultantes de la variación de referencia deberán comunicarse al cliente, sea de forma individual, sea por los procedimientos establecidos en el siguiente apartado, cuando sean de aplicación”.

A TBF (Taxa Básica Financeira), por ser calculada de forma análoga à Taxa Referencial (TR), também não se trata de índice de correção monetária, acorde com o caput do art. 2.° da Resolução 3.354, de 31.03.2006, do Banco Central do Brasil, que estabelece a sistemática de sua apuração: “A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 (trinta) a 35 (trinta e cinco) dias corridos...”

A TJLP (Taxa de Juros de Longo Prazo), como o nome sugere, é taxa de juros e não de correção. Sua apuração é baseada nos CDBs e RDBs, que representam custo de captação de recursos pelas instituições financeiras.⁵³ Portanto, igualmente, não presta a atualizar monetariamente valores devidos por não espelhar a desvalorização monetária.

9.4.4 O uso indevido de taxa de juro como correção monetária cumulada com taxa de juro

A Taxa Referencial (TR), bem como as demais taxas (Andib, Cetip, TBF, TJLP, Selic) como ficou inexoravelmente demonstrado, são taxas de juros.

Se assim o é, sua cumulação com outras taxas de juros representa cobrança de juros sobre juros, anatocismo, o que é vedado pela Súmula 121 do STF, e art. 4.° do Decreto 22.626/33, além de infração ao dever de informação e transparência dos arts. 4.º, III e IV, 6.º, III, 46, 52 e 54, todos da Lei 8.078/90, no âmbito das relações de consumo.

¹ Pedro Frederico Caldas. As instituições financeiras e a taxa de juros. Revista de Direito Mercantil, n. 101, p. 76-86.

² “Os débitos fiscais, decorrentes de não recolhimento, na data devida, de tributos, adicionais ou penalidades, que não forem efetivamente liquidados no trimestre civil em que deveriam ter sido pagos, terão o seu valor atualizado monetariamente, em função das variações no poder aquisitivo da moeda nacional.”

³ “A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária somente poderá ter por base a variação nominal da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional – ORTN.”

⁴ Lei 9.069, de 29.06.1995:

“Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

§ 1.° É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.”

Lei 10.192/2001:

“Art. 1.° As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em REAL, pelo seu valor nominal.

Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:

(...)

II – reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza;

III – correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte.

Art. 2.° É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1.° É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

§ 2.° Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.

§ 3.° Ressalvado o disposto no § 7.° do art. 28 da Lei 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.”

⁵ Lei 9.069, de 29.06.1995, art. 28:

“(...)

§ 2.° O disposto neste artigo aplica-se às obrigações convertidas ou contratadas em URV até 27 de maio de 1994 e às convertidas em REAL.

§ 3.° A periodicidade de que trata o caput deste artigo será contada a partir:

I – da conversão em REAL, no caso das obrigações ainda expressas em Cruzeiros Reais;

II – da conversão ou contratação em URV, no caso das obrigações expressas em URV contratadas até 27 de maio de 1994;

III – da contratação, no caso de obrigações contraídas após 1.° de julho de 1994; e

IV – do último reajuste no caso de contratos de locação residencial.”

⁶ Lei 9.069/95, art. 28:

“§ 4.° O disposto neste artigo não se aplica:

I – às operações realizadas no mercado financeiro e no Sistema Financeiro de Habitação – SFH, por instituições financeiras e demais entidades autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem assim no Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo – SBPE e aos financiamentos habitacionais de entidades de previdência privada;

II – às operações e contratos de que tratam o Dec.-lei 857, de 1969, e o art. 6.° da Lei 8.880, de 27 de maio de 1994.” (Decreto-lei 857, de 11.09.1969: “Art. 1.° São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exequíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro. Art. 2.° Não se aplicam as disposições do artigo anterior: I – aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias; II – aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o Exterior; III – aos contratos de compra e venda de câmbio em geral; IV – aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no Exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional; V – aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no País. Parágrafo único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade, a registro prévio no Banco Central do Brasil. Art. 3.° No caso de rescisão judicial ou extrajudicial de contratos a que se refere o item I do art. 2.° deste Decreto-lei, os pagamentos decorrentes do acerto entre as partes, ou de execução de sentença judicial, subordinam-se aos postulados da legislação de câmbio vigente. Art. 4.° O presente Decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogados o Decreto 23.501, de 27 de novembro de 1933, a Lei 28, de 15 de fevereiro de 1936, o Decreto-lei 236, de 2 de fevereiro de 1938, o Decreto-lei 1.079, de 27 de janeiro de 1939, o Decreto-lei 6.650, de 29 de junho de 1944, o Decreto-lei 316, de 13 de março de 1967, e demais disposições em contrário, mantida a suspensão do § 1.º, do art. 947, do Código Civil [de 1916]”).

⁷ Lei 10.192/2001, art. 2.º:

§ 4.° Nos contratos de prazo de duração igual ou superior a 3 (três) anos, cujo objeto seja a produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos, as partes poderão pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano, contado a partir da contratação, e no seu vencimento final, considerada a periodicidade de pagamento das prestações, e abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados no período.

§ 5.° O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos contratos celebrados a partir de 28 de outubro de 1995 até 11 de outubro de 1997.

§ 6.° O prazo a que alude o parágrafo anterior poderá ser prorrogado mediante ato do Poder Executivo.”

⁸ “Art. 15. Nos contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos de arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados, com prazo mínimo de trinta e seis meses, é admitida estipulação de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança.”

De nossa parte, entendemos que o índice da poupança só poderá ser utilizado se não coincidir com a Taxa Referencial, como ocorre atualmente. É que a Taxa Referencial não é índice de correção monetária, mas taxa de juros, o que impede sua utilização como mecanismo de correção.

⁹ A Medida Provisória 2.223/2001 foi revogada pela Lei 10.931/2004, que manteve a regra já existente nesta medida provisória do prazo mínimo de 36 (trinta e seis) meses para possibilitar a correção mensal nos contratos de venda e financiamento de imóveis. Neste sentido, o art. 46 da Lei 10.931/2004: Art. 46. Nos contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos de arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados, com prazo mínimo de trinta e seis meses, é admitida estipulação de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança.

¹⁰ Graficamente e exemplificativamente, com valor da prestação inicial de R$ 1.000,00 (mil reais) e 1% de correção hipotética, teríamos (vide tabela abaixo):

Valor corrigido

¹¹ “Compromisso de compra e venda – Rescisão – Restituição das quantias pagas – Admissibilidade – Inadimplemento da construtora – Situação inflacionária existente no país que não serve de justificativa para tão grande demora no cumprimento de sua obrigação – Ilícito contratual caracterizado – Correção monetária devida a partir do pagamento de cada parcela – Recurso não provido” (TJSP, ApCiv 240.530-2-SP, j. 13.10.1994, rel. Cuba dos Santos).

“Ação de rescisão contratual – Alegação de nulidade do acórdão – Correção monetária – Termo inicial – Não padece de vício o julgado que expõe de forma razoável a sua motivação, baseada na regra ‘dies interpellat pro homine’. Cuidando-se de dívida de valor, oriunda de ilícito contratual, a correção monetária é devida independentemente da previsão constante da Lei 6.899/81. Atualização cabível desde o desembolso das prestações. Pretensão inviável de reexame de matéria probatória. Súmula 7 do STJ. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 4.029-SP, 4.ª T., j. 20.11.1990, rel. Min. Barros Monteiro, v.u., DJ 17.12.1990, p. 15.381 – RJSTJ, vol. 38, Acórdão 6701, p. 116).

“Correção monetária – Termo inicial – Dívida de valor – Aplicação de correção monetária a partir do momento em que cada parcela se tornou devida – Recursos não providos” (TJSP, ApCiv 240.394-1, 8.ª Câm. Dir. Púb., rel. Walter Theodósio, Rio Claro).

¹² “Previdenciário – Benefícios – Correção monetária – STJ – Jurisprudência – A correção monetária ajusta o valor formal ao significado material da prestação. Não faz sentido, notadamente quanto aos benefícios previdenciários, de caráter alimentar, subtrair qualquer período de desvalorização do poder aquisitivo da moeda. Sempre lancei reservas à interpretação da Lei 6.899/81, deixando sem atualização o período anterior. Urge preocupar-se com o direito justo. A justiça social não pode ser postergada. Toda lei tem a ampará-la uma norma, um princípio. A lei é mero compromisso histórico com o direito. Se ele não realiza a justiça, deve ser corrigido. Palavras de Radbrusch: ‘não se pode definir o direito, inclusive o direito positivo, senão dizendo que é uma ordem estabelecida com o sentido de servir a justiça’” (STJ, REsp 96.488/RN, 6.ª T., j. 20.08.1996, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v.u., DJ 16.12.1996, p. 50.986).

¹³ “Execução – Título judicial – Correção monetária – Omissão na sentença – Irrelevância – Incidência – Termo inicial – Data da conta atualizada. Acidente do trabalho (indenização pelo direito comum). Embargos à execução de Sentença. Correção monetária. Devida independentemente de não constar do pedido ou da decisão. Lei 6.899/81. Termo inicial data da conta atualizada aceita pela sentença que julgou os embargos à execução de sentença. Dá-se provimento ao recurso” (2.° TACivSP, Ap 531.154, 12.ª Câm., j. 25.02.1999, rel. Juiz Oliveira Prado).

“Correção monetária – Execução por título judicial – Termo inicial – Fixação a partir da apuração do valor do débito consoante cláusula contratual expressa – Inaplicabilidade do art. 1.º, § 2.º, da Lei 6.899/81 que prevê a atualização somente a partir do ajuizamento da ação – Recurso provido” (1.° TACivSP, ApCiv 56.5554-1, 11.ª Câmara, j. 23.11.1995, rel. Everaldo de Melo Colombi, v.u., Mirassol).

¹⁴ Em sentido contrário, admitindo a aplicação do índice contratual após a propositura da ação: “TJSP – Apelação 9072681-05.2006.8.26.0000 – Relator: José Marcos Marrone – Comarca: Piracicaba – Órgão julgador: 23ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 14.09.2011 – Data de registro: 15/09/2011 – Outros números: 7065229000 – Recurso Agravo retido Interposição da decisão interlocutória que rejeitou a preliminar de nulidade da execução por ausência de liquidez do título. Execução que tem lastro em escritura pública de confissão de dívida com garantia hipotecária – Título executivo, nos termos do art. 585, II, do CPC – Reconhecimento de ilegalidade de parte das cláusulas do contrato que, por si só, não torna ilíquido o crédito exequendo – Título extrajudicial objeto da execução que permanece hígido – Hipótese em que se impõe só a adequação do valor da execução ao valor que, posteriormente, ficar apurado em liquidação de sentença, com as modificações reconhecidas nos embargos do devedor. Agravos retidos dos embargantes desprovidos. Código de Defesa do Consumidor. Instituição bancária. Embargado sujeito às regras do CDC, não porque ele seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é o consumidor final desses serviços. Entendimento que acabou por ser cristalizado pelo STJ, mediante a edição da Súmula 297. Contrato bancário. Multa contratual. Multa contratual de 10% sobre o débito, prevista na cláusula décima da “Escritura Pública de Confissão de Dívida com Garantia Hipotecária e Outras Avenças”, que deve ser reduzida para 2% – Avença que foi celebrada em 14.05.1998, posteriormente à entrada em vigor da Lei 9.298/96, que modificou o limite citado no § 1° do art. 52 do CDC. Correção monetária – TR Incabível a utilização da TR como índice de correção monetária se não estiver prevista na avença. Súmula 295 do STJ. Necessidade de utilização, em lugar desse indexador, dos índices da tabela prática editada pelo TJSP, caso não esteja prevista no contrato. “Escritura Pública de Confissão de Dívida com Garantia Hipotecária e Outras Avenças” que prevê, explicitamente, a utilização da TR. Inexistência de óbice à sua utilização. Contrato bancário. Vencimento da dívida. Banco embargado que, após o vencimento antecipado da dívida, fez incidir somente correção monetária pelos índices da tabela prática editada pelo TJSP, juros moratórios de 1% ao mês e multa contratual. Apelos dos embargantes providos em parte.

¹⁵ Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: Processo 422.480-0/00. Agravo de Instrumento. Origem: São Paulo. Órgão: 6.ª Câmara, j. 20.06.1989. Relator: Juiz Carlos Roberto Gonçalves. Decisão: unânime. “Correção monetária – Cambial – Nota promissória – Emissão à vista – Título não apresentado e nem protestado – Vencimento à data da citação – arts. 20, 2.ª alínea, 33 a 37 e 77, da Lei Uniforme – Termo inicial para a correção monetária – Recurso provido para esse fim”.

¹⁶ Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: Processo 688.662-4/00. Apelação Cível. Origem: Campinas, j. 07.08.1997. Relator: Juiz Diogo de Salles. Decisão: unânime. “Prescrição – Cambial – Nota promissória – Ação de cobrança – Prazo prescricional ditado pelo art. 177, do Código Civil de 1916 – Inconfundibilidade com o prazo do art. 61 da Lei 7.357/85, por se referir a cobrança de locupletamento indevido pelo não pagamento de cheque – Prescrição inocorrente – Recurso improvido. Comissão – Corretagem – Desfazimento parcial de negócio posterior a intermediação – Irrelevância para o intermediador – Remuneração deste calculada em função do negócio efetivamente realizado – Verba integralmente devida – Cobrança procedente – Recurso improvido. Correção monetária – Cambial – Nota promissória – Termo inicial a partir do vencimento do título e não do ajuizamento da ação, sob pena de locupletamento de devedor com valor não pago – Cobrança procedente – recurso improvido”.

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul: ApCiv 196.005.136, j. 13.03.1996 – Órgão: 7.ª Câmara Cível – Relator: Juiz Vicente Barroco de Vasconcelos – Origem: Porto Alegre. “Ação de cobrança. Nota promissória. Não indicando a época do vencimento, é ela pagável à vista, isto é, com vencimento à vista. Juros legais. A partir da citação, nos termos do art. 219, do CPC. Correção monetária a contar da data da criação da obrigação, pois não é ônus, mas sim simples expediente de recomposição do poder liberatório da moeda. Apelo provido”. Decisão: Dado provimento. Unânime. Referências: CPC, arts. 119, parágrafo único, 219 e 269, IV; Código Civil, arts. 115 e 335.

¹⁷ “TJSP – Apelação n. 0005327-83.2011.8.26.0019 – Relator: Melo Colombi – Comarca: Americana – Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 06/03/2013 – Data de registro: 12/03/2013 – Outros números: 53278320118260019 – Cambial. Duplicata. Protesto suspenso por ordem judicial. Reconhecimento judicial da regularidade da cambial. Protesto liberado após trânsito em julgado da decisão. Ajuizamento de ação declaratória de prescrição. Reconvenção da credora. Termo inicial de correção monetária e juros de mora. 1. O credor não pode ser penalizado pelo ajuizamento de ação desconstitutiva da cambial pelo devedor. Especialmente quando havia tentado protestar o título, mas o protesto foi suspenso por ordem judicial cautelar. 2. O aguardo da solução final da ação declaratória do devedor só pode ser interpretada como boa-fé e bom senso de sua parte, apesar do disposto no art. 585, § 1º, do Código de Processo Civil. Afinal, a exigibilidade da estava “sub judice” e o julgamento de eventuais embargos do devedor dependeria da solução final da lide ordinária. 3. Ademais, a demora na solução daquela lide também não pode ser imputada à parte inocente. De maneira que o prazo prescricional deve mesmo, na hipótese, ser contado da consumação do protesto, liberado após decreto de improcedência do pedido desconstitutivo do débito. 4. Por fim, a dívida tinha data de vencimento certa e a devedora foi constituída em mora com a intimação do apontamento da duplicata a protesto. Corretos, portanto, tais termos como o início da contagem da correção monetária e dos juros, respectivamente. 5. Recurso desprovido.”

¹⁸ Superior Tribunal de Justiça: Acórdão 4.847 – Decisão: 01.04.1992. REsp 19.440-MG – 1992 – 4.ª Turma – DJ 20.04.1992, p. 5.259. “Ação indenizatória. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Termo inicial da correção monetária. A correção monetária conta-se a partir da data em que os prejuízos são tornados líquidos, quer pela comprovação do efetivo desembolso, quer pela apresentação de orçamento idôneo adotado pelo julgador na fixação do quantum do ressarcimento. Recurso especial conhecido, alínea c, e provido. Relator: Ministro Athos Carneiro. Por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Participaram do julgamento, além do signatário, os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo, Barros Monteiro e Bueno de Souza”.

Tribunal de Justiça de São Paulo: “Correção monetária – Termo inicial – Indenização por ato ilícito – Incidência a partir de cada ato praticado – Inteligência da Súmula 43 do Superior Tribunal de Justiça – Recurso não provido” (ApCiv 220.816-1 – Presidente Prudente – 8.ª Câmara Civil – Relator: Desembargador Oliveira Prado – j. 07.06.1995 – Decisão Unânime).

Tribunal de Alçada de Minas Gerais: Processo 0111.018-1/01 – Descrição: Embargos Infringentes – Origem: Belo Horizonte – Órgão: 4.ª Câmara Cível – j. 12.02.1992. Relator: Juiz Tibagy Salles – Decisão: Unânime. “Responsabilidade civil – Ato ilícito – Indenização – Correção monetária – Evento lesivo – Termo inicial – Em matéria de responsabilidade civil por ato ilícito prevalece o entendimento de que a indenização há de ser a mais ampla possível, de modo a recompor o desfalque patrimonial sofrido pelo ofendido, devendo a correção monetária ser aplicada a partir do evento lesivo, sob pena de se promover o enriquecimento ilícito do devedor em detrimento do credor”.

¹⁹ Márcio Mello Casado, op. cit., p. 160.

²⁰ “Art. 7.° Para fins de inscrição como Dívida Ativa da União, o débito será atualizado pelo BTN (Bônus do Tesouro Nacional) Fiscal [extinta pela Lei 8.177/91], desde a data do respectivo vencimento, até a data de extinção deste, e acrescido de juros de mora equivalentes à TRD [extinta pela Lei 8.660/93] acumulada, pelo prazo remanescente, até o primeiro dia do mês em que ocorrer a inscrição, e de juros de mora equivalentes à Taxa Referencial – TR, após essa data até a do pagamento, acrescido do encargo legal de que tratam o art.1.° do Decreto-lei 1.025, de 21 de outubro de 1969, o art. 3.° do Decreto-lei 1.569, de 8 de agosto de 1977, na redação dada pelo art. 12 do Decreto-lei 2.163, de 19 de setembro de 1984, e o art. 3.° do Decreto-lei 1.645, de 11 de dezembro de 1978.”

²¹ De Plácido e Silva. Vocabulário jurídico, vols. III e IV, cit., p. 34.

²² Indicadores financeiros de 1998:

Período | INPC-IBGE % ao mês | TR % ao mês
JAN/98 | 0,24 | 1,1459
FEV/98 | -0,16 | 0,4461
MAR/98 | -0,23 | 0,8995
ABR/98 | 0,62 | 0,4720
MAIO/98 | 0,52 | 0,4543
JUN/98 | 0,19 | 0,4913
JUL/98 | -0,77 | 0,5503
AGO/98 | -1,00 | 0,3749
SET/98 | -0,66 | 0,4512
OUT/98 | 0,02 | 0,8892
NOV/98 | -0,44 | 0,6136
DEZ/98 | -0,12 | 0,7434
Totais | -1,79% | 7,79%

²³ Paulo Sandroni. Dicionário de economia. São Paulo: Best Seller, 1989, p. 75-76.

²⁴ Heron Carlos Esvael do Carmo. Manual de economia. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 335.

²⁵ Carlos Antonio Luque; Marco Antonio Sandoval de Vasconcellos. Manual de economia. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 333-334.

²⁶ Nesse sentido, é lapidar a lição de Eduardo Fortuna (Mercado financeiro: produtos e serviços. São Paulo: Qualitymark, 1996, p. 73-74) especialista na área, sobre a natureza da TR (Taxa Referencial de Juros), índice financeiro utilizado pelos agentes para atualizar os saldos em Caderneta de Poupança e, eventualmente, as prestações da casa própria:

“A TR (Taxa Referencial de juros) foi criada no Plano Collor II, com o intuito de ser uma taxa básica referencial dos juros a serem praticados no mês iniciado e não como um índice que refletisse a inflação do mês anterior. Ela deveria funcionar como uma ‘Libor’ ou ‘Prime Rate’.

“A TRD, por sua vez, era a TR rateada pelo número de dias úteis do mês a que se refere a TR e servia como referência aos valores pro rata ou descasados do período mensal cheio. A TRD foi extinta por Medida Provisória em 01.05.1993.

“A TR era inicialmente calculada a partir da média ponderada das taxas dos CDB de 30 a 35 dias praticadas por um subconjunto de 20 instituições financeiras entre 30 selecionadas semestralmente, nos seis primeiros dias úteis do mês corrente, retirando-se ainda uma porcentagem equivalente à parte do juro real de forma a descontar o custo da tributação dos CDB. Os CDB vendidos aos investidores institucionais eram incluídos nos cálculos, não o sendo aqueles negociados entre instituições financeiras ou com empresas ligadas. O BC recolhia as informações sobre as taxas, calculava a TR e tinha até o oitavo dia útil do mês para publicá-la. Foi definido, ainda, pelo Governo, que a TR só poderia ser utilizada como indexador para contratos de prazo superior a 90 dias.

“Em 01.05.1993, como foi dito anteriormente, definiu-se novo cálculo para a determinação da TR e a consequente extinção da TRD. A TR passou então a ser calculada para cada dia do mês e valia para as aplicações até o 30.° dia a contar da data na qual a média foi centrada, quando era recalculada para o próximo período de 30 dias. O cálculo da TR do dia passou a ser feito através do critério de média móvel de três dias úteis consecutivos, centrado no dia de cálculo e divulgado no dia seguinte ao período de cálculo, ou seja, o quarto dia. Assim, o valor da TR é fixado com 28 dias de antecedência. Exemplo: a TR do dia 8 é calculada considerando a média das médias dos CDB emitidos pelas instituições financeiras selecionadas como visto anteriormente, dos dias 7, 8 e 9 e divulgada ao mercado no dia 10, e vale para os vencimentos dos dia 8 do mês seguinte (se o mês do cálculo for de 30 dias). Nos meses em que não existir o dia correspondente ao do vencimento da obrigação, utilizar-se-á a TR do dia subsequente.

“Em 22.07.1994, pela Resolução 2.097 do BC, a base de cálculo da TR passou a ser o dia de referência, sendo calculado no dia útil posterior. A metodologia de cálculo tem como base a taxa média mensal ponderada ajustada das 30 instituições financeiras selecionadas, sendo eliminadas as duas de menor taxa média e as duas de maior taxa média, calculando-se TR pelo conjunto das 26 restantes”.

Observe-se que hoje a TR é calculada de acordo com a Resolução 3.354/2006, com a mesma metodologia acima relatada.

²⁷ Gazeta Mercantil, edição de 22.11.1999, p. B2.

²⁸ Lei 4.380/64, art. 5.º: “Observado o disposto na presente Lei, os contratos de vendas ou construção de habitações para pagamento a prazo ou de empréstimos para aquisição ou construção de habitações poderão prever o reajustamento das prestações mensais de amortização e juros, com a consequente correção do valor monetário da dívida toda vez que o salário mínimo legal for alterado”.

“§ 1.° O reajustamento será baseado em índice geral de preços mensalmente apurado ou adotado pelo Conselho Nacional de Economia que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional.”

²⁹ Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: “É abusiva a atualização monetária pela TR estipulada pelo BACEN – TR”. Ap. c/ Rev. 500.047 – 1.ª Câmara – Rel. Juiz Magno Araújo – j. 20.10.1997. Superior Tribunal de Justiça: Acórdão 00025646 – Decisão: 06.09.1994 – REsp 52961-RJ – 1994 – 6.ª Turma – DJ 10.10.1994 – p. 27.198. “Processual civil. Recurso especial. Cálculo de liquidação de aluguéis (pagamento de benefício previdenciário). Inclusão da taxa referencial – TR como fator de correção monetária. Vedação. ADIn 493-DF.

I – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ADIn 493-DF, deixou posto que: ‘a taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda’.

II – Recurso Especial conhecido e provido. Relator: Ministro Pedro Acioli – Por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso” – Veja: REsp 38.660-RJ (STJ). Superior Tribunal de Justiça: Acórdão 00009307 – Decisão: 02.05.1995 – REsp 0046372-SP – 1994 – 3.ª Turma – DJ 04.12.1995 – p. 42.110. Comercial – Taxa Referencial (TR) inaplicável – “Correção monetária pelo IPC. I – A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que o indexador adequado para corrigir valores é o IPC do IBGE. II – O mesmo direito pretoriano não admite a taxa referencial (TR) como índice de reajuste do poder real da moeda, sendo certo que este deve ceder lugar em prol do índice de preços. III – Recurso conhecido e parcialmente provido. Relator: Ministro Waldemar Zveiter.” Observação: por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento parcial para adotar como indexador o INPC. REsp 37997-GO, REsp 39285-SP, REsp 34094-RS, REsp 31024-GO, REsp 39315-RS, Embargos no REsp 36623 (STJ), ADIn 493 (STF). Superior Tribunal de Justiça: Acórdão 00049414 – Decisão: 25.10.1995 – REsp 0075575-SP – 1995 – 1.ª Turma – DJ 04.12.1995, p. 42090. Liquidação de sentença. Correção monetária. Variação do IPC. TR. “I – É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que é correta a inclusão dos índices correspondentes as inflações ocorridas nos meses de março de 1990 a fevereiro de 1991, nos cálculos de liquidação de sentença. II – A Taxa Referencial configura coeficiente de remuneração do capital, portanto, não traduzindo a variação do poder aquisitivo da moeda, não pode ser utilizada como indexador para efeito de atualização monetária. Precedentes. III – Recurso da Fazenda desprovido. Apelo de Simplicio Rizueno Iranzo-Espólio, provido. Relator: Ministro José de Jesus Filho.” Observação: por unanimidade, negar provimento ao recurso da Fazenda e dar provimento ao recurso do espólio. Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: “Execução – Correção monetária – Utilização da TR – Inadmissibilidade. A taxa referencial (TR) não pode ser usada como índice de correção nos cálculos de atualização destinados a refletir a perda de poder aquisitivo da moeda por força da espiral inflacionária, visto configurar coeficiente de remuneração de capital, não traduzindo variação do aludido poder aquisitivo”. AgIn 486.133 – 3.ª Câmara – Rel. Juiz Milton Sanseverino – j. 13.05.1997. Referências: RTJ 143, p. 724. REsp 70.431-RS – 1.ª Turma – Relator Ministro José de Jesus Filho, DJ de 27.10.1995, p. 35.634; REsp 44.089-SP – 1.ª Turma – Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 11.12.1995, p. 43.185; REsp 31.033-SP – 1.ª Turma – Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 27.06.1994, p. 16.907. No mesmo sentido: Ap. c/ Rev. 489.160 – 11.ª Câmara – Relator: Juiz Mendes Gomes – 11.08.1997.

³⁰ “Art. 2.° O disposto no art. 1.° desta Lei aplica-se, também, aos contratos cujo objeto seja:

I – a venda de bens para entrega futura;

II – a prestação de serviços contínuos ou futuros; e

III – a realização de obras.”

³¹ “Art. 15. Nos contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos de arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados, com prazo mínimo de trinta e seis meses, é admitida estipulação de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança.”

³² A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo (Súmula 459, Primeira Seção, julgado em 25.08.2010, DJe 08.09.2010).

³³ Art. 18-A. Os contratos celebrados a partir de 13 setembro de 2006 pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação – SFH e do Sistema Financeiro do Saneamento – SFS, com recursos de Depósitos de Poupança, poderão ter cláusula de atualização pela remuneração básica aplicável aos Depósitos de Poupança com data de aniversário no dia de assinatura dos respectivos contratos, vedada a utilização de outros indexadores. (Incluído pela Lei 11.434, de 2006).

Parágrafo único. Na hipótese da celebração de contrato sem a cláusula de atualização mencionada no caput deste artigo, ao valor máximo da taxa efetiva de juros de que trata o art. 25 da Lei 8.692, de 28 de julho de 1993, poderá ser acrescido, no máximo, o percentual referente à remuneração básica aplicável aos Depósitos de Poupança, anualizado conforme metodologia a ser estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Lei 11.434, de 2006).

Interessante, também, verificar o art. 18 e seus parágrafos 1.° a 4.º, que foram declarados inconstitucionais pela ADin 493/DF, por determinarem aplicação retroativa da lei:

“Art. 18. Os saldos devedores e as prestações dos contratos celebrados até 24 de novembro de 1986, por entidades integrantes dos Sistemas Financeiros de Habitação e do Saneamento (SFH e SFS), com cláusula de atualização monetária pela variação da UPC, da OTN, do Salário Mínimo ou do Salário Mínimo de Referência, passam a partir de fevereiro de 1991, a ser atualizados pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança com data de aniversário no dia primeiro, mantidas a periodicidade e as taxas de juros estabelecidas contratualmente.

§ 1.° Os saldos devedores e as prestações dos contratos celebrados, no período de 25 de novembro de 1986 a 31 de janeiro de 1991, pelas entidades mencionadas neste artigo, com recursos de depósitos de poupança, passam, a partir de fevereiro de 1991, a ser atualizados mensalmente pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança, com data de aniversário no dia de assinatura dos respectivos contratos.

§ 2.° Os contratos celebrados a partir da vigência da Medida Provisória que deu origem a esta Lei pelas entidades mencionadas neste artigo, com recursos de Depósitos de Poupança, terão cláusula de atualização pela remuneração básica aplicável aos Depósitos de Poupança, com data de aniversário no dia de assinatura dos respectivos contratos.

§ 3.° O disposto neste artigo aplica-se igualmente às operações ativas e passivas dos fundos vinculados ao SFH, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte.

§ 4.° O disposto no § 1.° deste artigo aplica-se às Letras Hipotecárias emitidas e aos depósitos efetuados a qualquer título, com recursos oriundos dos Depósitos de Poupança, pelas entidades mencionadas neste artigo, junto ao Banco Central do Brasil; e às obrigações do Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS.”

³⁴ Súmula 295 do STJ: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada.

³⁵ Justiça Federal – Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso – 2.ª Vara – Sentença 250/98 – Processo 96.3494-0 – Ação civil pública – Requerente: Ministério Público Federal; requeridos: União; Caixa Econômica Federal; Banco Brasileiro de Descontos (Bradesco); Banco Bamerindus do Brasil S.A; Banco Itaú S.A. e outros.

³⁶ Lei 4.380/64, art. 8.º, parágrafo único: “O Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito fixará as normas que regulem as relações entre o Sistema Financeiro da Habitação e o restante do sistema financeiro nacional, especialmente quanto à possibilidade, às condições e aos limites de aplicação de recursos da rede bancária em letras imobiliárias, emitidas, nos termos desta lei, pelo Banco Nacional da Habitação”.

Decreto-lei 2.291/86:

“Art. 7.° Ao Conselho Monetário Nacional, observado o disposto neste Decreto-lei compete:

I – exercer as atribuições inerentes ao BNH, como órgão central do Sistema Financeiro da Habitação, do Sistema Financeiro do Saneamento e dos sistemas financeiros conexos, subsidiários ou complementares daqueles;

II – deferir a outros órgãos ou instituições financeiras federais a gestão dos fundos administrados pelo BNH, ressalvado o disposto no artigo 1.º, § 1.º, alínea b; e

III – orientar, disciplinar e controlar o Sistema Financeiro da Habitação.”

³⁷ Juiz Rubem Martinez da Cunha, Justiça Federal – Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso – 2.ª Vara – Sentença 250/98 – Processo 96.3494-0 – Ação civil pública – Requerente: Ministério Público Federal; requeridos: União; Caixa Econômica Federal; Banco Brasileiro de Descontos (Bradesco); Banco Bamerindus do Brasil S.A; Banco Itaú S.A. e outros.

³⁸ Posteriormente declarado inconstitucional, por atingir o ato jurídico perfeito e substituído pelo art. 18-A, para os contratos posteriores à referida lei.

³⁹ Rubem Martinez da Cunha, loc. cit.

⁴⁰ Rubem Martinez da Cunha, loc. cit.

⁴¹ Nesse sentido, ainda que discordemos da conclusão, outro julgado que bem espelha a posição adotada pelo STJ:

Administrativo e processual civil. Recurso especial. Ausência de prequestionamento. Súmula 282/STF. Código de Defesa do Consumidor. Ausência de interesse recursal. Sistema financeiro da habitação.

Saldo devedor. Atualização monetária. TR. Aplicação.

1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmula 282/STF).

2. A exposição de tese meramente argumentativa, que não influência na conclusão do julgamento, não dá ensejo à interposição de recurso quanto ao ponto.

3. Não é inconstitucional a correção monetária com base na Taxa Referencial – TR. O que é inconstitucional é sua aplicação retroativa. Foi isso o que decidiu o STF da ADI 493/DF, Pleno, Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992, ao estabelecer o âmbito de incidência da Lei 8.177, de 1991.

4. Aos contratos de mútuo habitacional firmados no âmbito do SFH que prevejam a correção do saldo devedor pela taxa básica aplicável aos depósitos da poupança aplica-se a Taxa Referencial, por expressa determinação legal. Precedentes da Corte Especial: AGEREsp 725917/DF, Min. Laurita Vaz, DJ 19.06.2006; DERESP 453600/DF, Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 24.04.2006; AgRg nos EREsp 772260/SC, Min. Francisco Falcão, DJ 16.04.2007; EREsp 752879/DF, DJ 12.03.2007.

5. No caso dos autos, o contrato foi celebrado antes da Lei 8.177/91, e o índice de correção monetária utilizado para reajuste do saldo devedor é o mesmo da caderneta de poupança.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido (REsp 626.576/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 26.06.2007, DJ 02.08.2007 p. 333).

⁴² Aramy Dornelles da Luz. Negócios jurídicos bancários: o banco múltiplo e seus contratos, p. 48.

⁴³ Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação (SFH), o seguinte julgado reflete a posição do STJ:

“Recurso Especial. Processual Civil e Administrativo. Sistema Financeiro da Habitação – SFH. Cobertura do FCVS. Não incidência do Código de Defesa do Consumidor – CDC. Avença de feição pública.

Normas de direito administrativo. Precedente da 1.ª seção deste STJ.

Utilização da taxa referencial (TR) como índice de atualização monetária. Possibilidade, se pactuado após a Lei 8.177/91. Deficiência na fundamentação recursal. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF.

1. A incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de financiamento para aquisição de casa própria regidos pelas regras do SFH foi decidia pela Primeira Seção no sentido de que: (i) naqueles contratos regidos pelo FCVS, cujo saldo devedor é suportado por fundo público gerido pela CEF, sua feição publica atrairá a incidência de normas do direito administrativo pertinentes, com exclusão das normas de direito privado; (ii) Ao contrário, nos contratos sem a cobertura do FCVS, sua natureza privada atrairá a incidência das normas civilistas e do Código de Defesa do Consumidor, consoante assente no âmbito da Primeira Seção deste Sodalício. (REsp 489.701 – SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 28 de fevereiro de 2007) 2. O STF, nas ADINs fundadas na impugnação da TR como fator de correção monetária, assentou que referido índice referenciador não foi suprimido do ordenamento jurídico, restando apenas que o mesmo não poderia substituir outros índices previamente estabelecidos em lei ou em contratos, sob pena de violação do ato jurídico perfeito. 3. Sob esse ângulo, ‘O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIns 493, Relator o Sr. Ministro Moreira Alves, 768, Relator o Sr. Ministro Marco Aurélio e 959-DF, Relator o Sr. Ministro Sydney Sanches, não excluiu do universo jurídico a Taxa Referencial, TR, vale dizer, não decidiu no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de indexação. O que o Supremo Tribunal decidiu, nas referidas ADIns, é que a TR não pode ser imposta como índice de indexação em substituição a índices estipulados em contratos firmados anteriormente à Lei 8.177, de 01.03.91. Essa imposição violaria os princípios constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. C.F., art. 5.º, XXXVI.’ (RE 175.678/MG – Rel. Ministro Carlos Velloso). 4. É assente na Corte que “A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei 8.177/91, desde que pactuada” (Súmula 295/STJ). 5. Deveras, não obstante insindicáveis os contratos nas suas disposições (Súmula 05/STJ), in casu, há cláusula prevendo como indexador a mesma taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança, com aniversário no dia de assinatura do Contrato, (vide fl. 22, cláusula nona), permitindo-se, portanto, a utilização da TR para corrigir contrato firmado em 25 de março de 1992 (fl. 19), havendo ato jurídico perfeito a impedir a sua supressão (precedentes: REsp 719.878 – CE, deste Relator, Primeira Turma, DJ de 27 de setembro de 2005; AgRg no Ag 798389 – PR, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ de 11 de dezembro de 2006; REsp 628.478 – SC, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 24 de outubro de 2005). 6. Incidência do enunciado sumular 295 desta Corte Superior: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei 8.177/91, desde que pactuada. 7. É inadimissível o cabimento do apelo extremo pela alínea a do permissivo constitucional quando os dispositivos tidos pela recorrente como violados (art. 6.° da Lei de Introdução Código Civil [a lei 12.376/2010 alterou a Ementa do Dec.-lei 4.657/42 para “Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro”] e art. 586 do novel Código Civil) não foram devidamente prequestionados pelo acórdão recorrido. 8. É imperioso que a recorrente, em caso de omissão, oponha embargos de declaração para que o tribunal a quo se pronuncie sobre os dispositivos infraconstitucionais tidos por afrontados; e, acaso não suprida a omissão, mister ingressar com recurso especial apontando violação ao art. 535 do CPC. Precedentes: REsp 326.165-RJ, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ de 17 de dezembro de 2002 e AgRg no REsp 529501-SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 16 de junho de 2004. 9. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa parte, provido. (REsp 727.704/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, 1.ª T., julgado em 17.05.2007, DJ 31.05.2007 p. 334).

⁴⁴ A boa-fé objetiva e subjetiva, hoje, decorre dos arts. 113 e 422, do Código Civil de 2002 e se trata de princípio que deve reger todos os negócios jurídicos.

⁴⁵ Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, v. 3, p. 32.

⁴⁶ Rubem Martinez da Cunha, loc. cit.

⁴⁷ Pedro Frederico Caldas. As instituições financeiras e a taxa de juros. Revista de Direito Mercantil, n. 101, p. 76-86.

⁴⁸ Henri De Page, op. e loc. cit.

⁴⁹ Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, op. cit., tomo XLIII, p. 298.

⁵⁰ De Plácido e Silva, op. cit.

⁵¹ RT 649, p. 108-109.

⁵² CPC, art. 543-C (...)

§ 7.° Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I – terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

⁵³ Márcio de Mello Casado, op. cit., p. 162.

10

REFLEXÕES FINAIS SOBRE OS JUROS

Sob o influxo da preponderância do social sobre o particular, a ideia dos juros sempre foi combatida, ora com mais força, ora com menos força.

Essas restrições históricas ao rendimento do capital encontrariam, entre nós, sua maior manifestação na Constituição, que, de uma forma ou de outra, limita a liberdade contratual dos particulares no que diz respeito à fixação das taxas e ao modo da apuração dos juros.

Essas limitações e imposições, contudo, se amoldam, ainda que imperfeitamente, à ideia original das limitações impostas à autonomia privada, que subordinam os negócios jurídicos.

De fato, a ideia de autonomia privada está bitolada pelos preceitos normativos de ordem pública, além da própria moral, limitando a ideia da liberdade individual exsurgente do Código Civil francês.

Em verdade, agigantaram-se sobre a noção da autonomia da vontade do Código Civil, impregnada pela teoria econômica liberalista do século retrasado, imposições de natureza constitucional, e, por que não incluir, as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

O princípio da livre concorrência insculpido no art. 170, IV, deve observar a vedação ao aumento arbitrário de lucros (CF, art. 173, § 4.), impondo limitações que condicionam a fixação das taxas e da maneira de contar juros.

Essas limitações, porém, não aniquilaram a autonomia da vontade. Essa autonomia, embora limitada, permanece com os atributos e elementos originais, vale dizer, as partes estão livres para convencionar os juros, desde que respeitem a lei e a moral.

Em verdade, essas limitações à cobrança de juros encontram supedâneo na legislação pátria, principalmente em razão do “princípio da vedação à usura” (CC/2002, arts. 406 e 591; CTN, art. 161, § 1.º; Decreto 22.626/33, arts. 1.º, 4.º, 6.º, 11 e 13).¹

Todavia, a Constituição Federal contém imposições correspondentes à sua função no ordenamento jurídico, ou seja, de norma das normas ou norma de estrutura. Portanto, define o perfil dos direitos, estabelecendo, genericamente, as limitações que os condicionam.

Verifica-se, de resto, que a tradição romanística, bem como as normas canônicas e civis que tentaram limitar os juros, de uma forma ou de outra, perderam para a usura, seja através de meios clandestinos ou em virtude do liberalismo que ora retorna ao cenário mundial.

Os esforços legislativos do século passado não obtiveram grande êxito. A usura parece ser um fato econômico que muitas vezes é invulnerável a ataques jurídicos na exata medida em que, por mais detalhista que seja a lei, por mais sanções adotadas pelo direito, como mostra a história, os meios para iludir as proibições são inumeráveis.

No exemplo brasileiro, tampouco a Constituição Federal logrou êxito em afastar a usura do cenário nacional, tendo em vista que as instituições financeiras conseguiram o beneplácito do Supremo Tribunal Federal, que interpretou o § 3.° do art. 192 (hoje revogado pela EC 40/2003), como norma de eficácia contida (Súmula 648 do STF). O princípio decorrente deste artigo desapareceu sem que, ao menos, tivesse vigorado na sua plenitude.

Não tem mais cabida o conformismo da teoria clássica com a inoperância tradicional das normas.² Os tempos são outros; hodiernamente é possível constatar a existência dos “consumidores do direito”³ com a lídima expectativa da aplicação de uma ordem jurídica justa, não mais ligada aos aspectos tradicionais e formais de outrora.

Não se pode perder de vista que os juros cobrados em excesso são funestos ao objetivo maior do direito: a paz social.

Se não há mais como admitir a parêmia numus numun non gerat, é preciso identificar até que ponto o detentor de capital pode, só por esse fato, cobrar de forma ilimitada de quem produz, gera emprego e desenvolvimento econômico e social.

Mesmo considerando que os meios de burlar as normas são inumeráveis, subsiste um sistema que regula a aplicação dos juros no direito brasileiro.

Não se pode olvidar, outrossim, que não é apenas quem detém o capital que cobra pela sua utilização. A rigor, hoje, as instituições financeiras são intermediárias do capital, ou seja, captam dinheiro no mercado pagando juros e emprestam cobrando juros maiores pela utilização do mesmo dinheiro captado.

Corolário dessa constatação é que a doutrina individualista e liberal do século retrasado deve ceder ante às necessidades sociais que impõem a aplicação do capital em atividades produtivas, geradoras de emprego, renda e, consequentemente, de bemestar social.

Portanto, a interpretação das normas referentes aos juros deve se ater aos parâmetros concebidos por Taparelli D’Azeglio, ⁴ que entendemos manter a atualidade nada obstante as vetustas linhas.

Segundo o jesuíta: a) há interesse social na circulação de capitais; b) os juros constituem um meio eficaz para facilitar essa circulação e, conseguintemente, são relevantes socialmente; c) os juros devem ser suportados pelas pessoas que gozam dos benefícios decorrentes do uso do capital. Entrementes, a usura representa a cupidez privada que rouba o bem alheio, de tal sorte que a taxa de juros deve ser controlada e limitada pela sociedade que exerce, com todo rigor da justiça, o controle em prol do interesse comum.

Nada obstante, entendem alguns, com razão, que “desfigurados pela multidão das iniquidades e pelas injustiças do comércio, os juros hão de permanecer, por muito tempo ainda, faça-se o que se fizer a seu abono, conspurcados e poluídos como os trouxe, até hoje, através da história, o curso das paixões humanas”.⁵

Seja como for, a questão do controle dos juros não pode ser arrebatado do poder regulador do Estado pela audácia da cupidez e pela obstinação da avareza.

Por derradeiro, para melhor entendimento, passamos a resumir os aspectos principais tratados neste trabalho:

1. Na ciência econômica, os juros são utilizados como mecanismo de controle da economia, principalmente do controle da inflação. Todavia, os juros excessivos são funestos para o bem-estar social na exata medida em que impedem a oferta de crédito e implicam a concentração de capitais em atividades meramente financeiras. Por conseguinte, geram recessão e desemprego.

2. A interpretação das normas que limitam os juros deve ter em vista os valores sociais vigentes, que propugnam por bem-estar social, emprego e desenvolvimento econômico e social.

3. O direito romano não limitava os juros até o advento da regulamentação empreendida pela lei de Duílio e Menênio, em 398 a.C. Ao final do Período da República (28 a.C.), o nível máximo de juros no Direito Romano era de 12% ao ano, proibido o anatocismo (cobrança de juros sobre juros) com exceção do foenus nauticum.

4. A evolução da humanidade demonstra que a cobrança de juros foi combatida na Europa durante toda Idade Média por influência das normas canônicas. Nada obstante, a prática do mútuo feneratício sempre encontrou espaço, mesmo que afrontando diretamente, de modo clandestino ou não, as determinações da Igreja Católica. A própria Igreja Católica foi responsável pela criação dos Monti di Pietá, embriões das instituições financeiras que, a partir do século XIV, emprestavam dinheiro mediante a cobrança de taxa mínima, destinada à manutenção do instituto.

5. A Reforma Religiosa, bem como a doutrina protestante, posicionaram-se contrárias à proibição da cobrança de juros. A doutrina utilitária é atribuída a Jeremias Bentham, na obra Defense of Usury que, escrita em 1787 e publicada em 1816, defendia a usura e afirmava a frutuosidade do dinheiro.

6. No Brasil, influência do individualismo do século retrasado foi retratada no art. 1.262, do Código Civil de 1916, que permitia a livre estipulação dos juros. Essa situação foi modificada em razão da crise gerada pelo comércio do café, ensejando o Decreto 22.626/33, que limitou as taxas de juros a 12% ao ano, bem como proibiu o anatocismo, o que foi reafirmado pelos arts. 406 e 591 do Código Civil de 2002.

7. Assim como se aluga um bem, o dinheiro pode ser “alugado” e, a esse aluguel, se dá o nome de juro. Todavia, os outros bens podem ser vendidos, enquanto o dinheiro só pode ser “alugado”, ou seja, só pode render juros, o que se afirma na exata medida em que o dinheiro é o preço que se paga pelos outros bens. Os juros, entretanto, não se limitam ao dinheiro e podem estar representados por outras coisas fungíveis. Tampouco se limitam às obrigações pecuniárias, são frutos civis (rendimentos, classe das coisas acessórias) de um determinado capital (dinheiro ou outras coisas fungíveis), calculados percentualmente e periodicamente em razão do seu uso por quem não o possui. Todavia, os juros não são partes integrantes, mas simples pertences, de tal sorte que, embora não existam sem o principal, eventualmente podem não seguir o principal no seu destino, como ocorre, por exemplo, com a proibição legal do anatocismo mensal (art. 4.° do Decreto 22.626/33 e art. 591, do Código Civil de 2002), sendo regra que os juros não se incorporam ao principal para contagem de novos juros (não assumem a natureza do principal).

8. Os juros possuem dupla função: remunerar o capital e o risco que envolve sua entrega ao devedor. Outrossim, são espécies desse risco geral: a) risco inflacionário; b) risco cambial; c) risco de restituição; d) risco de transferência de custos.

9. Não há uma regra uniforme que seja observada no direito estrangeiro quanto aos limites dos juros. Alguns sistemas simplesmente não fixam qualquer taxa, como ocorre com o sistema Suíço. Na Argentina e na França não há limite de juros, mas o Poder Judiciário pode operar a redução da taxa pactuada em razão da usura. Outros sistemas, ainda, fixam taxas de juros apenas como referência, permitindo a pactuação de taxas superiores com possível redução judicial em caso de excesso (Alemanha, Itália, Peru e México). Portugal restringe as taxas de juros de forma cogente, de tal sorte que as taxas de juros compensatórios estão limitadas a 3% e 5% ao ano acima da taxa legal (fixada pelo Poder Executivo) e as taxas de juros moratórios a 7% e 9% ao ano acima da taxa legal, conforme haja ou não garantia real.

10. O anatocismo (cobrança de juros sobre juros), em regra, é repelido, em maior ou menor grau no direito estrangeiro. A Espanha permite os juros sobre juros no Direito Comercial, mas veda no Direito Civil. Em Portugal, permite-se a capitalização anual, mas só depois de notificação do devedor para pagamento dos juros, exceto usos e costumes. Na Itália se procede como em Portugal, com a diferença da periodicidade semestral de capitalização. A Suíça permite a capitalização no comércio, mas apenas quando usual. A Alemanha permite a capitalização apenas no âmbito de operações financeiras. A Argentina, ao revés dos demais sistemas analisados, permite livremente o pacto de capitalização de juros.

11. Os juros compensatórios no direito estrangeiro, em regra, dependem de pacto expresso, com exceção da Itália que, na ausência de estipulação, prevê taxa legal de 5% ao ano. Todavia, os juros moratórios nos sistemas estrangeiros analisados são devidos pela taxa legal, ainda que não convencionados.

12. Quanto à origem, os juros podem ser convencionais ou legais. Quanto ao fundamento, classificam-se em compensatórios e moratórios. Quanto à capitalização, por outro lado, podem ser simples (juros capitalizados de forma simples) ou compostos (juros capitalizados de forma composta, juros sobre juros ou juros exponenciais). Essas espécies interagem, de tal sorte que podemos ter, por exemplo, juros legais compensatórios, juros legais moratórios, juros convencionais compensatórios e juros convencionais moratórios, que podem ser simples ou compostos.

13. O termo “juros legais” é utilizado tanto para indicar os juros moratórios e compensatórios devidos por força de lei (v.g., arts. 1.062 e 1.311 do Código Civil de 1916; arts. 406 e 677 do Código Civil de 2002, respectivamente), quanto para indicar a taxa legal de juros na ausência de estipulação, sejam, também, juros moratórios ou compensatórios (Código Civil de 1916, arts. 1.063 e 1.064; Código Civil de 2002, art. 406).

14. O Código Civil de 2002 estabelece taxa legal de juros moratórios sem, contudo, fixar um percentual (art. 406). Com efeito, o percentual é variável, de acordo com a taxa estabelecida para a mora no pagamento de impostos à Fazenda Nacional. Ocorre que essa taxa, hoje, corresponde à taxa Selic, fixada pelo Copom (Comitê de Política Monetária do Banco Central). De qualquer forma, deve ser aplicada a taxa de 1% ao mês, do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional (materialmente complementar, a teor do que dispõe o art. 34 do ADCT) e art. 5. do Decreto 22.626/33, vez que as leis ordinárias que instituíram a taxa Selic para fins tributários (Leis 8.981/95, 9.065/95 e 9.779/99) não podem ser aplicadas em função da hierarquia, entre outras razões (vide item 80). Quanto ao mútuo feneratício (art. 591 do Código Civil de 2002) impossível a pactuação de taxas superiores à taxa legal, sendo vedada a capitalização com periodicidade inferior à anual.

15. O Código Civil de 2002 fixa taxa legal apenas quanto aos juros moratórios, deixando, inexplicavelmente, de fixar taxa legal para outras espécies de juros compensatórios legais. Embora tenha previsto a taxa legal para o mútuo feneratício sem convenção expressa de juros (art. 591), esqueceu de outras hipóteses que decorrem de lei, como ocorre, por exemplo, com os juros decorrentes do art. 677 ou que são convencionados sem estipulação de taxa. Nesses casos, por analogia (mesma razão), aplica-se a taxa de juros legal, estipulada para a mora (art. 406), assim como se fez para o contrato de mútuo.

16. Juros convencionais são aqueles (moratórios ou compensatórios) que decorrem de estipulação entre as partes e se diferenciam dos juros legais vez que, a par da taxa legal, são juros que não decorrem de imposição da lei.

17. Os juros compensatórios são aqueles devidos em razão da utilização do capital por outrem. Esses juros podem ser convencionados (juros convencionais compensatórios) ou não, decorrendo da lei que determina a aplicação da taxa legal (juros legais compensatórios). Mesmo que sejam convencionados, aplicar-se-á a taxa legal se inexistir taxa pactuada.

18. Somente são devidos juros compensatórios em razão da privação do capital, não cabendo a incidência de juros, mesmo convencionados, se a privação não ocorreu. O exemplo que se dá é a incidência de juros na aquisição de imóveis em construção (item 14 da Portaria do Secretário de Direito Econômico 3, de 15.03.2001). Nada obstante, sob o argumento segundo o qual não existe venda a prazo com preço de venda à vista, precedente do STJ já afastou a ilegalidade da cobrança dos chamados “juros no pé”, ou seja, antes da entrega das chaves (EREsp 670.117/PB, Rel. Min. Sidnei Beneti, Rel. p/ acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, j. 13.06.2012, DJe 26.11.2012).

19. Nas desapropriações diretas os juros compensatórios são devidos desde a imissão na posse (Súmula 69 do STJ), independentemente de pedido expresso (devendo ser incluído na sentença), incidindo sobre a diferença da oferta inicial e o valor fixado na sentença transitada em julgado (Súmula 113 do STJ). Nas desapropriações indiretas, os juros compensatórios são devidos desde a ocupação do bem, sobre o seu valor (Súmula 69 do STJ). Em ambas, a taxa é de 12% ao ano (Súmula 618 do STF). Nada obstante, entendemos que a partir do decreto de utilidade pública são devidos juros, vez que, na prática, restam aniquilados dois dos atributos da propriedade (uso e disposição).

20. A Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997 (atual n. 2.183-56, de 24.08.2001), determina que os juros compensatórios nas desapropriações somente são devidos pelo Poder Público expropriante em razão de renda comprovadamente perdida, o que afronta o art. 5.º, inciso XXIV, da Constituição Federal (indenização justa) e vai de encontro com a natureza ontológica dos juros. Demais disso, determina que os juros compensatórios serão contados à taxa de 6% ao ano, vedada sua contagem em período anterior à aquisição da propriedade. Interessante, nesse sentido, a tendência de alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo ao não aplicar Medidas Provisórias em razão da inobservância da relevância e urgência (Tribunal de Justiça de São Paulo: ApCiv 198.562.5/3-00, j. 20.02.2001). Ao julgar o REsp 1.111.829/SP, DJe 25.05.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, a 1.ª Seção do STJ considerou que os juros compensatórios, em desapropriação, são devidos no percentual de 12% ao ano, nos termos da Súmula 618/STF, exceto no período compreendido entre 11.06.1997 (início da vigência da Medida Provisória 1.577, que reduziu essa taxa para 6% ao ano), até 13.09.2001 (data em que foi publicada decisão liminar do STF na ADIn 2.332/DF, suspendendo a eficácia da expressão “de até seis por cento ao ano”, do caput do art. 15-A do Dec.-lei 3.365/41, introduzido pela mesma Medida Provisória).

21. Os juros compensatórios não convencionados, porém pagos espontaneamente, nada mais são do que o cumprimento de obrigação natural. Sendo assim, desde que não ultrapassem os limites legais, não permitem a imputação no capital ou a repetição do valor pago.

22. Os juros moratórios são devidos ainda que não convencionados, com exceção de pacto em sentido contrário e lei determinando sua não incidência (v.g., Código Civil de 1916, art. 1.179; Código Civil de 2002, art. 552). Decorrem da lei (v.g., Código Civil de 1916, art. 441; Código Civil de 2002, art. 1.762), do pagamento a destempo e, também, do pagamento feito em outro lugar ou de outra forma, que não os convencionados. Nestas duas últimas hipóteses incidem sobre o valor das perdas e danos, desde a citação. No caso de inadimplemento absoluto também são devidos juros moratórios, que incidem sobre o valor do equivalente e das perdas e danos, desde a citação.

23. A mora configura-se a partir de elementos objetivos (tempo, lugar e forma) e subjetivo, ou seja, a culpa, que importa na violação de um dever de conduta que resulta na imperfeição atinente ao tempo, lugar e forma. Para que se configure a imperfeição do elemento objetivo “tempo”, mister se faz a exigibilidade, que decorre da constituição em mora, seja pela data do vencimento (dies interpellat pro homine), seja pelo aviso ou notificação, quando não houver vencimento, ou pela prática do ato objeto de obrigação de não fazer (obrigação negativa).

24. A taxa de juros moratórios pode ser estipulada pelas partes, observados os parâmetros legais. Na ausência de estipulação, no âmbito do Código Civil de 2002, a taxa legal de juros moratórios é aquela devida para pagamento de impostos à Fazenda Nacional (1% ao mês, art. 406 c/c o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional), não se aplicando a taxa Selic que, instituída por leis ordinárias, não pode afrontar o comando exsurgente de lei materialmente complementar (Código Tributário Nacional, art. 161, § 1.º), além de representar “bis in idem” se aplicada juntamente com correção monetária no âmbito do descumprimento das obrigações (CC, arts. 389, 395 e 404). Ainda assim, há celeuma jurisprudencial relativa ao tema.

25. No âmbito do Código Civil de 1916, contavam-se juros moratórios: a) nas obrigações positivas e líquidas com prazo, desde o vencimento (mora ex re); b) nas obrigações positivas e líquidas sem prazo, desde a notificação ou citação para a ação (mora ex persona); c) nas obrigações positivas e ilíquidas (que não são certas quanto à existência e, tampouco, determinadas quanto ao objeto), desde a citação, incidindo sobre o valor fixado na sentença (Código Civil de 1916, art. 1.064 e § 2.° do art. 1.536; Código Civil de 2002, arts. 405 e 407); d) nas obrigações decorrentes de atos ilícitos (responsabilidade extracontratual), desde a data da prática do ato ou da omissão culposa. Sendo assim, por exemplo, em razão de acidente envolvendo ônibus, os passageiros teriam juros moratórios desde a citação (prestação positiva e ilíquida) e eventuais vítimas de atropelamento, a partir do evento danoso.

26. No Código Civil de 2002, em qualquer caso, contam-se juros moratórios desde a citação (art. 405).

27. No caso de atos ilícitos (que não se confundem com o conceito de crime), a mora é presumida a partir da prática do ato (responsabilidade extracontratual). Todavia, em razão da regra geral do art. 405 do Código Civil de 2002, os juros moratórios são contados a partir da citação (art. 405).

28. Nas obrigações negativas (não fazer), os juros moratórios surgem do inadimplemento absoluto, incidindo sobre o valor das perdas e danos, mesmo que sobre o valor despendido com o desfazimento. Como há conversão em obrigação positiva e ilíquida, os juros são contados a partir da citação, até em razão da regra geral.

29. Nas dívidas de dinheiro, nada obstante as disposições do Código Suíço das Obrigações, que influenciou a doutrina pátria, mister se faz a presença de elemento subjetivo: a culpa (Código Civil de 1916, art. 963; Código Civil de 2002, art. 396). Entretanto, a culpa é presumida pelo retardamento (elemento objetivo), e só poderá ser afastada através da prova, pelo devedor, da força maior. A culpa não se confunde com existência do prejuízo, que não é requisito para a contagem de juros moratórios (Código Civil de 1916, art. 1.064 e Código Civil de 2002, art. 407). No Código Civil de 2002, o elemento objetivo deve ser complementado pela citação inicial para autorizar a incidência de juros moratórios (art. 405).

30. A par do art. 1.061, do Código Civil de 1916, que parecia limitar as perdas e danos no pagamento em dinheiro aos juros de mora, nada obstava à cumulação dos juros moratórios com a cláusula penal ou com os prejuízos efetivos, o que se inferia do princípio da responsabilidade contratual e da função inibitória da pena moratória. Bem por isso, o credor podia ignorar a cláusula penal moratória e cumular os juros moratórios com os danos efetivos, o que se extrai, também, do art. 404, do Código Civil de 2002, vez que o temo “não havendo” deve ser entendido, também, como “sendo ignorada (cláusula penal) pelo credor”. Explica-se: o Código Civil de 2002 estabelece, no parágrafo único do art. 404, que no caso de pagamento em dinheiro, os prejuízos suplementares aos juros moratórios somente podem ser cobrados se não houver cláusula penal. Entendemos que não haverá cláusula penal se o credor resolver ignorá-la, já que se trata de sucedâneo predeterminado das perdas e danos, para provar e cobrar os prejuízos efetivos que lograr demonstrar. Nos demais casos de obrigações que não sejam em dinheiro, os prejuízos suplementares à cláusula penal (não mais aos juros de mora como nas obrigações de pagamento em dinheiro), somente podem ser cobrados se houver expressa disposição contratual (parágrafo único do art. 416).

31. Nos casos de inadimplemento absoluto das obrigações, os juros moratórios serão devidos sobre o valor das perdas e danos a partir da citação. Se houver cláusula penal compensatória, os juros moratórios incidirão sobre o seu valor, lembrando que o art. 405 do Código Civil de 2002 uniformizou, de tal sorte que sempre a citação será o termo inicial para a contagem de juros moratórios.

32. No caso de mora accipiendi, responde o credor pelas despesas com a conservação da coisa (benfeitorias necessárias), bem como pela variação do preço da coisa entre a data estipulada para o pagamento e a data do efetivo pagamento. Como há inversão do polo, o credor passa a ser devedor desses valores. Sendo assim, não havendo estipulação no contrato, como se trata de obrigação positiva e ilíquida, os juros moratórios são devidos a partir da data da citação, sobre o valor fixado na sentença.

33. Nos títulos de crédito, os juros de mora são contados desde o vencimento cartular, condicionada sua contagem ao protesto (Lei Uniforme, Decreto 57.663/66, art. 48). Tratando-se de cheque, os juros de mora devem ser contados a partir da data da primeira apresentação, nos termos do que dispõe o artigo 52, inciso II, da Lei 7.357/85 (Lei do Cheque).

34. O Estado responde pelos juros de mora nos termos das leis civis (Lei 4.414/64). Limita-se, todavia, nos termos do art. 1.º-F pela redação da Lei n.° 11.960/2009, nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, aos mesmos critérios dos juros e correções aplicados à caderneta de poupança. Todavia, tratando-se de repetição de indébito tributário, os juros de mora somente são devidos a partir da decisão judicial definitiva (Código Tributário Nacional, art. 167).

35. Nas desapropriações, por força de alguns julgados, os juros moratórios são contados a partir do trânsito em julgado da sentença que fixar a indenização, não obstante a Lei 4.414/64, que manda o Estado responder pelos juros moratórios nos termos das leis civis. Respeitado o mandamento da citada norma, os juros moratórios devem ser contados a partir da data da citação, incidindo sobre o valor fixado na sentença (desapropriação indireta) e sobre o valor da diferença apurada entre o valor fixado na sentença e o depósito inicial (desapropriação direta – caráter dúplice), acorde com os arts. 405 e 407 do Código Civil de 2002. Essas decisões sustentam que só se aplicaria a regra civil no caso de obrigação preexistente, o que não ocorre. Entendemos que a obrigação preexiste vez que, a partir do apossamento (desapropriações indiretas) ou do decreto de utilidade pública (desapropriações diretas), o proprietário perde os atributos do uso, gozo e disposição do bem.

36. A Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997 (atual 2.183-56, de 24.08.2001), determina que os juros moratórios nas desapropriações somente são devidos pelo Poder Público expropriante a partir do dia 1.° de janeiro do ano subsequente àquele que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100, da Constituição Federal. Esse dispositivo afronta a própria Constituição (art. 5.º, XXIV), que determina o pagamento prévio e justo, em dinheiro. Interessante, também nesse caso, a tendência do Tribunal de Justiça de São Paulo de não aplicar Medidas Provisórias em razão da inobservância da relevância e urgência (Tribunal de Justiça de São Paulo: Apelação Civil 198.562.5/3-00, j. 20.02.2001). O STJ consolidou o entendimento da inaplicabilidade da cumulação de juros moratórios e compensatórios nas desapropriações e pacificou o entendimento segundo o qual os juros moratórios de 6% ao ano somente incidem a partir do dia 1.° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, estabelecendo o prazo em que os juros compensatórios, desde a imissão na posse pela diferença para o valor do depósito, incidem pela taxa de 6% ao ano, ou seja, após a Medida Provisória n.° 1.577, de 11.06.1997, até a concessão da Liminar na ADIn 2.332-DF, no dia 13.09.2001, quando, então, volta a incidir a taxa de 12% ao ano (Súmula 618/STF).

37. No caso de falência não correm juros. Aos créditos vencidos antes da decretação da falência, contam-se os juros moratórios legais ou contratuais até a data da decretação. Se o ativo for suficiente para pagar o principal com sobras, contar-se-ão juros moratórios de 12% ao ano desde a data da “quebra” e desde o vencimento para as obrigações vencidas depois da quebra. Os créditos com garantia real recebem juros desde que o produto dos bens que constituem a garantia suportem o pagamento (Lei 11.101/2005, art. 124). No caso de recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte, sobre o parcelamento em até trinta e seis meses incidirão juros moratórios de até 12% ao ano (Lei 11.101/2005, art. 71, II). Aos créditos vincendos, até o vencimento, os juros serão aqueles estabelecidos no contrato ou, a critério do credor, aqueles estabelecidos pelo juiz para os créditos vencidos.

38. No âmbito processual, exercido o direito subjetivo de cobrança pelo credor, entende-se que: a) não há necessidade de pedido expresso de juros moratórios para que haja a condenação do réu ao seu pagamento; b) mesmo que não haja condenação, nada obsta sua inclusão na liquidação (Súmula 254 do STF), vez que se trata de imperativo legal (Código Civil de 1916, art. 1.064; Código Civil de 2002, art. 406).

39. É possível a cumulação de juros moratórios com juros compensatórios em virtude da gênese distinta e em razão da permanência do capital nas mãos do devedor. Todavia, há entendimento jurisprudencial respeitável que determina a aplicação de juros legais após o vencimento, impossibilitando a contagem de juros convencionais compensatórios após esse termo (art. 5.° do Decreto 22.626/33).

40. Possível a contagem de juros moratórios sobre os juros compensatórios na exata medida da mora no pagamento desses últimos.

41. Juros capitalizados de forma simples são aqueles que não são somados ao capital para contagem de novos juros, ou seja, são juros lineares, contados, em razão da taxa, pelo tempo de uso do capital. Sendo assim, uma obrigação de pagamento em dinheiro com juros simples de 1% ao mês, em 18 meses, representará um acréscimo de 18% na data do vencimento.

42. Juros capitalizados de forma composta (juros sobre juros ou juros exponenciais) são aqueles que vão se somando ao capital para contagem de novos juros, ou, sob outro enfoque, são calculados exponencialmente.

43. Nos sistemas de amortização, estaremos diante de capitalização composta de juros se o total pago a título de juros for diferente do total pago de acordo com o cálculo de juros simples, em razão do capital fracionado pelo tempo.

44. A prática da cobrança de juros sobre juros, juros exponenciais ou juros capitalizados de forma composta é denominada “anatocismo”. O anatocismo com periodicidade inferior a anual é vedado pelo art. 4. do Decreto 22.626/33, espelhado na Súmula 121 do STF, disposição essa repetida no art. 591, do Código Civil de 2002, para o contrato de mútuo e, por analogia, para todos os demais financiamentos, permitindo a revisão do contrato com a consequente redução aos limites impostos legalmente, podendo ser pleiteada a devolução em dobro (Código Civil de 1916, art. 1.531; Código Civil de 2002, art. 940 e Código de Defesa do Consumidor, art. 42).

45. Existem exceções que permitem a contagem de juros sobre juros (anatocismo), com periodicidade inferior à anual, como no caso de normas especiais que tratem das cédulas de crédito rural, industrial e comercial, nas quais se admite a capitalização semestral.

46. A tabela price, de acordo com a ciência matemática, é um sistema de amortização (também denominado sistema francês), que incorporou a teoria dos juros compostos (juros sobre juros) às amortizações de empréstimos. Como o art. 4.° do Decreto 22.626/33 (Súmula 121 do STF) proíbe a contagem de juros sobre juros (juros exponenciais ou juros capitalizados de forma composta) com periodicidade inferior à anual, a tabela price é absolutamente ilegal. Essa inferência é a mesma que se extrai do Código Civil de 2002, no seu art. 591, que trata do mútuo feneratício.

47. A tabela price resta vedada, ainda, de acordo com o critério do art. 6. do Decreto 22.626/33, tendo em vista que a importância paga a título de juros, por antecipação, excede a mesma importância paga a título de juros simples, considerando que o devedor não se obriga a devolver a integralidade do capital a cada mês, mas uma parcela dele. Feito o cálculo desta forma, a importância paga a título de juros pela tabela price suplanta aquela devida em razão das mesmas parcelas calculadas pela fórmula dos juros simples (lineares) com as mesmas taxas.

48. Seja em função da ilegalidade da capitalização composta de juros, seja em razão da ausência de informação, o uso da tabela price para obtenção de valores obrigacionais em sistemas de amortização afronta o princípio da transparência esposado pelo Código de Defesa do Consumidor, mormente que o labiríntico cálculo envolvido é inacessível ao homem médio. Demais disso, a utilização de fórmulas paramétricas complexas na determinação do valor das parcelas afronta o art. 46 do Código de Defesa do Consumidor. Portanto, ainda que não houvesse capitalização composta de juros na tabela price, sua ilegalidade decorreria dos princípios da transparência, boa-fé e probidade, que devem estar presentes em todos os negócios jurídicos (CC de 2002, arts. 421 e 422).

49. O sistema de amortização constante (SAC) é absolutamente legal, seja sob a ótica da inexistência da capitalização de juros, seja sob o enfoque do Código de Defesa do Consumidor, vez que, em razão da sua simplicidade, não implica afronta ao princípio da transparência, desde que o valor total, com os juros, seja fornecido na data da contratação.

50. Os juros convencionais moratórios estão limitados à taxa de 1% ao mês, a teor do que dispõe o art. 5.° do Decreto 22.626/33.

51. No âmbito do Código Civil de 2002, os juros convencionais compensatórios estão limitados a 2% ao mês (CC de 2002, art. 406; CTN, art. 161, § 1.º; Decreto 22.626/33, art. 1.º). Tratando-se de mútuo feneratício (art. 591) a limitação das taxas de juros decorre da taxa legal do art. 406, vedada a capitalização com periodicidade inferior à anual, ou seja, 1% ao mês.

52. Portanto, considerando o Código Civil de 2002 e a revogação do § 3.° do art. 192 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional 40/2003, os juros convencionais compensatórios⁶ nos contratos, a teor do art. 1.° do Decreto 22.626/33, art. 406 do Código Civil de 2002 (por analogia, vez que não há disposição acerca dos juros legais compensatórios) e art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, serão de 2% ao mês, exceto no contrato de mútuo, que encontra expressa limitação no art. 591.⁷

53. Antes da Emenda Constitucional 40/2003 prevalecia o entendimento segundo o qual a limitação das taxas de juros decorrente do art. 192, § 3.º, da Constituição Federal, não era autoaplicável às instituições financeiras em razão da eficácia contida do dispositivo, remanescendo a Lei Especial 4.595/1964 (art. 4.º), que defere ao Conselho Monetário Nacional a competência para fixar as taxas de juros para as instituições financeiras.

54. Entendemos que a norma, no seu âmago (limite de 12% ao ano para as taxas de juros), independia de regulamentação.

55. Explicava-se a eficácia de uma norma inconstitucional a partir da teoria da bipolaridade eficacial de Maria Helena Diniz. Segundo ela, a Constituição Federal é uma norma origem por excelência, formando uma cadeia normativa constitucional. Todavia, do ponto de vista da eficácia, surgem outras cadeias normativas eficazes, originadas de normas inconstitucionais. Uma vez transitada em julgado uma decisão inconstitucional, a própria Constituição, após o prazo da ação rescisória, lhe empresta suporte através da imutabilidade da coisa julgada.

56. Os motivos que levaram a Constituição de 1988 a limitar as taxas de juros são por demais significativos: comparando com outros sistemas, é comum encontrar o setor financeiro se apropriando de 8% do produto interno bruto. No Brasil, no final da década de oitenta, o setor financeiro se apropriava de 14% do produto interno bruto. Demais disso, 64% do orçamento era destinado ao pagamento de juros, enquanto apenas 1,93% para a educação. Hoje a situação continua a mesma. Com efeito, em 2006, 71,03% do total orçamento⁸ foi destinado às despesas financeiras com juros e amortização da dívida. Os transportes receberam 0,41%; a saúde pública, 2,40%; a educação e cultura, 1,67%; e, segurança pública, 1,10%.⁹

57. Existe uma corrente que sustenta, atualmente, que o Conselho Monetário Nacional (órgão do Poder Executivo), não é mais dotado de competência constitucional para fixar taxas de juros, vez que: a) é competência exclusiva da União legislar sobre “sistema monetário” e “política de crédito” (CF de 1988, art. 22, VI e VII); b) é competência do Congresso Nacional legislar sobre “matéria financeira, cambial, monetária, instituições financeiras e suas operações” (CF de 1988, art. 48, XIII); c) existe vedação da delegação de matéria do Congresso Nacional, bem como de matérias destinadas à Lei Complementar (CF de 1988, art. 68, § 1.º, e art. 25 do ADCT); d) a determinação da estruturação e regulamentação do Sistema Financeiro Nacional deve ser feita em leis complementares, inclusive quanto às atribuições do Banco Central do Brasil (CF de 1988, art. 192).

58. Cientificamente, a Constituição Federal (arts. 22, 48, 68, § 1.°, e 25 do ADCT) revogou a legislação anterior que permitia ao Conselho Monetário Nacional, via Banco Central, dispor sobre a matéria financeira, logo, os juros estão limitados pelo Decreto 22.626/33 (Lei de Usura).

59. De acordo com corrente que se formou no STJ, mesmo tendo em vista a eficácia do inciso IX do art. 4.° da Lei 4.595/64, que permite a fixação das taxas pelo Conselho Monetário Nacional, a instituição financeira deve demonstrar, inexoravelmente, estar especificamente autorizada a cobrar juros acima da taxa legal.

60. Não é lícito, mesmo às instituições financeiras, a capitalização de juros com periodicidade inferior a anual. O anatocismo, repudiado pela Súmula 121, do STF, mesmo às instituições financeiras, não guarda relação com o enunciado da Súmula 596, de 1975, do mesmo Tribunal, que lobriga a inaplicabilidade da limitação das taxas de juros da “Lei de Usura” às instituições financeiras.

61. Com o mesmo fundamento da competência constitucional para fixação das taxas de juros e da impossibilidade de medida provisória regular matéria que exige lei complementar (CF, art. 192), é inconstitucional a Medida Provisória 1.963-17, de 30.03.2000 (n. 2.170-36, de 23.08.2001), que liberou o anatocismo para as instituições financeiras, tendo em vista, ainda, a tendência jurisprudencial de não aplicar medidas provisórias não convertidas em lei e reeditadas, sem contar, no caso, a afronta ao inciso II do art. 7.° da Lei Complementar 95/98, que proíbe matérias estranhas ao objeto da norma.

62. As cédulas de crédito (com garantia real) e notas de crédito (sem garantia real) industrial, comercial e à exportação, são regidas pelo Decreto-lei 413/69. A cédula de crédito rural é regida pelo Decreto-lei 167/67. Essas normas permitem a capitalização semestral de juros, não tendo sido atingidas pela Medida Provisória que liberou o anatocismo com periodicidade inferior a um ano em razão da especialidade. A taxa de juros, se superior à taxa legal, deve, em tese, estar autorizada pelo Conselho Monetário Nacional, ressalvado nosso entendimento de inconstitucionalidade desse procedimento. O juro moratório mensal máximo nessas cédulas e notas de crédito é de 1% ao ano.

63. As “Cédulas de Crédito Bancário”, criadas por medida provisória, possuem características peculiares, como a possibilidade de garantia real (penhor hipoteca e anticrese), estipulada no próprio título e sujeita a registro para eficácia erga omnes (junto ao Oficial de Registro de Imóveis ou junto ao Oficial de Registro de Títulos e Documentos no caso de penhor). Permite-se, inclusive, o penhor de direitos mediante notificação do devedor, além do registro do penhor de automóveis junto ao Órgão de Trânsito. O penhor não exige tradição física, podendo ser exigido seguro do bem empenhado e reforço no caso de deterioração, sob pena de vencimento antecipado.

64. Os juros na “Cédula de Crédito Bancário” devem respeitar os limites impostos para as instituições financeiras de que tratamos. Nada obstante a norma de origem conceda a possibilidade de capitalização de juros, omitiu a periodicidade, de tal sorte que continua vedada a capitalização mensal, ressalvado o eventual e futuro reconhecimento da constitucionalidade da medida provisória que liberou o anatocismo em qualquer periodicidade às instituições financeiras (1.963-17, de 30.03.2000, atual 2.170-36, de 23.08.2001).

65. Continua vedada a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual, mesmo no âmbito do Sistema Financeiro Imobiliário, mormente que a norma matriz permite a capitalização, omitindo, também, a periodicidade. Nesse caso, embora permitida a capitalização composta, aplica-se a vedação de periodicidade inferior a um ano do art. 4.° do Decreto 22.626/33 e Súmula 121 do STF.

66. A usura pecuniária (Lei 1.521/51, art. 4.º, a) está ligada à cobrança de juros exorbitantes, acima dos limites impostos legalmente para cada caso, o que provoca a nulidade do excesso, que deve ser restituído, às vezes em dobro, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

67. A cobrança de juros acima das taxas legalmente permitidas (usura pecuniária) autoriza o prejudicado a invocar o art. 166, II, do Código Civil de 2002, que inquina de nulidade o ato jurídico que possui objeto ilícito (Código Civil de 2002, art. 104, e Decreto 22.626/33, art. 13), além do art. 11, do próprio Decreto 22.626/33. Nesses casos, o excesso é restituído.

68. A usura real (Lei 1.521/51, art. 4.º, b) está ligada ao lucro exorbitante, acima de 20% do valor corrente ou justo, com abuso da premente necessidade, inexperiência ou leviandade do outro contratante (Código Civil de 2002, art. 157).

69. É possível configurar usura real (lesão) ante os juros cobrados por instituições financeiras em razão da diferença entre a captação e o empréstimo, desde que, como lesão, esteja presente a premente necessidade, a inexperiência ou a leviandade do prejudicado.

70. No âmbito do Código Civil de 2002, a lesão (ato anulável) se configura através de elementos subjetivos (premente necessidade ou inexperiência) e objetivos (desproporcionalidade das prestações ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico). Na ausência de parâmetros para estabelecer a desproporcionalidade, aplica-se o limite de 20% do art. 4.º, b, da Lei 1.521/51.

71. Ainda no Código Civil de 2002, verifica-se o estado de perigo (ato anulável), que se caracteriza, também, por elementos subjetivos (necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua família – ou outras pessoas a critério do juiz – de dano conhecido da outra parte) e objetivos (valores excessivos, mesmo que vigentes).

72. A Medida Provisória 1.820, de 05.04.1999 (n. 2.172-32, de 23.08.2001), que não se aplica às instituições financeiras e aos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, proíbe a usura pecuniária no contrato de mútuo, definida como a cobrança de taxas de juros superiores às legalmente permitidas, devendo o juiz, que poderá inverter o ônus da prova diante da verossimilhança das alegações, ajustar o contrato às taxas legais e determinar a restituição, em dobro, dos valores eventualmente pagos em excesso. Proíbe-se, também, a usura real, definida nos seus termos como vantagens e lucros excessivos – além da cobrança de taxas de juros ilegais – em todos os negócios jurídicos em que haja situação de vulnerabilidade do contratante (econômica, técnica ou jurídica), devendo, igualmente, ser determinada a restituição em dobro do que eventualmente foi pago em excesso, bem como ajustado o negócio aos parâmetros normais, de acordo com a vontade real das partes, as circunstâncias da celebração do contrato, o seu conteúdo e natureza, a origem das correspondentes obrigações e as práticas de mercado. Por fim, inquina de nulidade os negócios jurídicos usurários dissimulados através de outros negócios, como, por exemplo, a compra e venda de imóveis.

73. No âmbito do Código de Defesa do Consumidor, a usura pecuniária e real restam abarcadas, principalmente, pelos arts. 6.º, V, e 51, IV e § 1.°, III, que exigem a boa-fé, impedindo a vantagem exagerada, mormente aquela que se mostra excessivamente onerosa ao consumidor.

74. No caso de mútuo, negócio que exija a emissão de título de crédito, mesmo abstrato, e nos contratos de compra e venda para pagamento em tratos sucessivos, é possível provar a emissão com juros ilegais em razão do prazo, pedir de volta o que eventualmente houver sido pago em excesso, sem contar a possibilidade de embargar, com sucesso, eventual execução do título, descontando, conseguintemente, a diferença indevida.

75. Os conceitos de correção monetária e de juros não se confundem. Embora ambos traduzam um percentual, certo é que a taxa de juros é acréscimo real, lucro, fruto civil de um determinado capital; por outro lado, a correção monetária representa, apenas, a manutenção do poder de compra da moeda em razão da variação dos preços na economia.

76. A correção monetária, atualmente, deve respeitar a periodicidade anual, mediante aplicação do índice acumulado sobre o valor nominal. Existem exceções, que permitem a cobrança de correção monetária com periodicidade inferior a um ano. São elas: a) correção monetária cobrada no âmbito do Sistema Financeiro Nacional; b) correção monetária cobrada por entidades de previdência privada; c) correção monetária dos contratos de importação e exportação de mercadorias; d) correção monetária dos contratos de câmbio; e) correção monetária dos contratos em que participem pessoas residentes no exterior (exceto locação de imóveis urbanos no Brasil); e) correção monetária dos contratos de arrendamento mercantil com recursos captados no exterior; f) correção monetária dos contratos de compra e venda de bens para entrega futura e prazo superior a três anos, mediante cobrança de resíduo ao final de cada ano; g) correção monetária nos contratos de financiamento de imóveis em geral (art. 46 da Lei 10.931/2004).

77. É vedada, em regra, a correção monetária com fundamento na variação cambial (Lei 8.880/94, art. 6.º; Lei 10.192/2001, art. 1.º; Código Civil de 2002, art. 318), lembrando que essa correção não se confunde com o curso forçado da moeda nacional, que também é exigido legalmente. Pode, excepcionalmente, ser cobrada correção monetária com supedâneo em variação cambial, nos seguintes casos: a) exportação e importação de mercadorias; b) contratos de financiamento ou oferta de garantia à exportação; c) contratos de câmbio; d) contratos em que participem pessoas residentes no exterior (exceto locação de imóveis urbanos no Brasil); e) contratos de arrendamento mercantil com recursos captados no exterior.

78. Conta-se a correção monetária, até o vencimento, com periodicidade anual e, após o vencimento, mensalmente. Nos débitos judiciais, igualmente, a correção monetária é devida desde o vencimento, quando houver, ou da constituição em mora. Nos demais casos de débitos judiciais, a partir de quando a prestação se tornou exigível, desde que líquida, ou da liquidação (que trará a lume o real valor da obrigação). Nos títulos de crédito a correção é contada a partir do vencimento e, nos atos ilícitos, a partir do evento ou da liquidação da obrigação.

79. A taxa referencial (TR) é calculada pelo Banco Central do Brasil, com fundamento em média de aplicações financeiras. Sua natureza jurídica, portanto, é de juro, fruto civil, inferência que se extrai do art. 7.° da Lei 8.218/91. Sua utilização, quando permitida (enumeração taxativa no § 5.° do art. 27 da Lei 9.069/95), se circunscreve a sua natureza jurídica de rendimento (juro), mesmo raciocínio que deve ser aplicado à TJLP (Taxa de Juros de Longo Prazo) e TBF (Taxa Básica Financeira).

80. A taxa Selic (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia), instituída pelas Leis 8.981/95, 9.069/95 e 9.779/99, é uma taxa de juros calculada pelo Comitê de Política Monetária (Copom), órgão do Banco Central do Brasil, tendo em vista, por exemplo, o crescimento ou recuo das exportações, a oferta de crédito, os indicadores de consumo e faturamento do comércio e fatores externos, como, por exemplo, a taxa de juros fixada pelo Banco Central norte-americano. Desde que utilizada para calcular a remuneração de títulos públicos não é ilegal. A ilegalidade surge na exata medida em que passa a ser utilizada como índice de correção monetária ou para fins tributários, vez que: a) não há lei definindo a taxa Selic (princípio da legalidade e da segurança jurídica); b) a taxa é direcionada e calculada por órgão do Poder Executivo (princípio da indelegabilidade); c) trata-se de “bis in idem” quando cumulada com correção monetária, vez que a taxa Selic já contém no seu bojo a expectativa inflacionária; d) tributo não é título e não pode gerar renda; e) o art. 161, § 1.°, do Código Tributário Nacional (que possui natureza de Lei Complementar, acorde com o art. 34 do ADCT), estabelece juros máximos de 1% ao mês desde o vencimento, taxa essa que é ordinariamente suplantada pela taxa Selic. Assim, as leis infraconstitucionais que determinam a aplicação da taxa Selic não podem afrontar o art. 161, § 1.°, do CTN, em virtude de sua natureza de Lei Complementar.

81. A “comissão de permanência” é criação do Banco Central do Brasil e, nada obstante a confusão terminológica, sua utilização pelas instituições financeiras, a título de juros (moratórios ou compensatórios), é possível, a princípio, desde que obedecidos os limites legais. Por outro lado, sua utilização é vedada como índice de correção monetária. Tampouco permite-se a cumulação da “comissão de permanência” com correção monetária vez que, ordinariamente, essa “comissão” já embute expectativa inflacionária em razão da utilização de taxas de juros prefixadas. Todavia, tratando-se de relação de consumo, resta impossível sua utilização tendo em vista a vedação de fixação unilateral da taxa (Lei 8.078/90, art. 51, X). Nesse sentido, qualquer taxa fixada unilateralmente (v.g., Andib/Cetip) é ilegal.

¹ Renan Lotufo (Coord.). Direito civil constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 50.

² J. M. de Carvalho Santos, ob. cit., vol. XVII, p. 453.

³ De acordo com o magistério do Prof. João Batista Lopes (Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva: 2001, p. 21) a ideia de buscar uma ordem jurídica justa leva à mudança do prisma tradicional, de tal sorte que não se fala mais em jurisdicionado, mas em consumidor do direito que, de resto, espera não só o serviço jurisdicional, mas a solução justa dos conflitos (tutela jurisdicional, através da tutela jurisdicional diferenciada, conjunto de meios, através dos quais o processo atua “pronta e eficazmente”, inclusive pela sumarização, com a eliminação de atos desnecessários). A ação demanda, hoje, uma configuração teleológica, que não se restringe aos aspectos técnicos, tradicionais, mas aos meios colocados à disposição do cidadão para acesso a uma ordem jurídica justa. Verifica-se o princípio constitucional da inafastabilidade da tutela (CF, art. 5.°, XXXV), esposando a tese da abertura da justiça, ligando a ação aos postulados do Estado Social de Direito e à garantia do devido processo legal. (Cândido Rangel Dinamarco. Execução civil. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 341). Sendo assim, a simples dificuldade de prova não é, definitivamente, razão para liberar a usura como prega a doutrina tradicional espelhada em J. M. de Carvalho Santos, segundo o qual: “Com efeito, há, além do mais, um processo seguro, que desafia a justiça, pois não permite a prova da usura. Consiste simplesmente em enxergar o compromisso do mutuário. Este recebeu 100 e declara haver recebido 120, o que, em realidade, constitui juros de 20% ao ano e mesmo mais, se ela é exigível antes de um ano” (vol. XVII, ob. cit., p. 456-457). Com efeito, as normas que tratam dos juros no direito brasileiro, demandam uma configuração teleológica, que não se restringe aos aspectos técnicos, tradicionais, mas aos meios colocados à disposição do cidadão para o acesso a uma ordem jurídica justa.

⁴ Taparelli D’Azeglio. Essai théorique de droit naturel basé sur les faits. Paris: Tournai, 1857, t. II, n. 978, p. 209.

⁵ Ruy Cirne de Lima. Do juro do dinheiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Max Limonad, vol. V, 1955, p. 35-46.

⁶ Não os convencionais moratórios, tendo em vista que o art. 5.° do Decreto 22.626/33, os limita a 1% ao mês.

⁷ Portanto, o limite se aplica aos demais contratos, como, por exemplo, contratos de financiamento de imóveis e outros bens, sem a participação de instituição financeira.

⁸ Orçamento de 1.637.904 milhões de reais.

⁹ Disponível em <http://www.planejamento.gov.br/arquivos_down/sof/estatistica/evolucao_desp_funcao.pdf>. Acesso em: 29.09.2007.

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Federal Reserve. Disponível em: <http://www.fed.com>. Acesso em: 31 maio 2001.

Ministério do Planejamento. Disponível em: <http://www.planejamento.gov.br>. Acesso em: 2 jun. 2001.

Oziel Chaves. Há anatocismo na tabela price? Disponível em: <http://www.jus.com.br>. Acesso em: 17 mar. 2011.

5. Periódicos, textos e compilações

Código Civil alemão. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1960.

Código Civil de la Republica Argentina (con las notas de Vélez Sársfield). Concordado por Hugo M. Pinto Bouquet. Buenos Aires: Editorial “Repertorio Jurídico Mor” S.R.L., 1997.

Código Civil italiano. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1961.

Código Civil português. Aprovado pelo Decreto-lei 47.344, de 25 de novembro de 1966. Coimbra: Almedina, 1998.

Código federal suíço das obrigações. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1961.

Código Napoleão ou código civil dos franceses. Trad. Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1962.

Criminal law and its administration. Estados Unidos da América: Michael and Wechsler, Columbia University, [s.d.].

Juis, Jurisprudência Informatizada Saraiva n. 17 (CD ROM Jurídico). São Paulo: Saraiva: 1999.

LIS, Legislação Informatizada Saraiva (CD ROM Jurídico). São Paulo, Saraiva: jun.-jul. 2000.

Manual de controle operacional de sociedades de arrendamento mercantil. 2. ed. Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis Atuariais e Financeiras. São Paulo: Atlas, 1995.

R. H. Tawney; E. Power. Tudor Economic Documents. Compilação. Londres: Longmans, Green and Company, 1924. v. 2.

Restatement of the law (22 vols). Estados Unidos da América: American Law Institute, [s.d.]. v. 2.

Revista de Direito Administrativo (RDA). São Paulo: RT, n. 69 e 97.

Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RJTJES). São Paulo: Lex, n. 91, 108, 116.

Revista do Tribunal Federal de Recursos (RTFR), n. 153.

Revista dos Tribunais (RT). São Paulo: RT, n. 278, 347, 486, 545, 592, 607, 686, 649, 692, 698.

Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ), n. 54, 72, 77, 107, 121, 143, 147.

Rulling Case Law. Estados Unidos da América: [s.e.], [s.d.]. v. 27.

Stephen’s commentaries on the laws of England. 21. ed. Inglaterra. l. 2.

United States Supreme Court Digest. Estados Unidos da América, [s.d.]. v. 13.

APÊNDICE

1. MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36, DE 23 DE AGOSTO DE 2001

Originária: Medida Provisória 1.963-17, de 30 de março de 2000.

Dispõe sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolida e atualiza a legislação pertinente ao assunto e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1.° Os recursos financeiros de todas as fontes de receitas da União e de suas autarquias e fundações públicas, inclusive fundos por elas administrados, serão depositados e movimentados exclusivamente por intermédio dos mecanismos da conta única do Tesouro Nacional, na forma regulamentada pelo Poder Executivo.

Parágrafo único. Nos casos em que características operacionais específicas não permitam a movimentação financeira pelo sistema de caixa único do Tesouro Nacional, os recursos poderão, excepcionalmente, a critério do Ministro de Estado da Fazenda, ser depositados no Banco do Brasil S.A. ou na Caixa Econômica Federal.

Art. 2.° A partir de 1.° de janeiro de 1999, os recursos dos fundos, das autarquias e das fundações públicas federais não poderão ser aplicados no mercado financeiro.

§ 1.° O Ministro de Estado da Fazenda, em casos excepcionais, poderá autorizar as entidades a que se refere o caput deste artigo a efetuar aplicações no mercado financeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 1.º.

§ 2.° Às entidades a que se refere o art. 1.° que possuem, em 15 de dezembro de 1998, autorização legislativa para realizar aplicações financeiras de suas disponibilidades é assegurada a remuneração de suas aplicações, que não poderá exceder à incidente sobre a conta única.

§ 3.° Os recursos que se encontrarem aplicados no mercado financeiro em 31 de dezembro de 1998 deverão ser transferidos para a conta única do Tesouro Nacional no dia 4 de janeiro de 1999 ou, no caso de aplicação que exija o cumprimento de prazo para resgate ou para obtenção de rendimentos, na data do vencimento respectivo ou no dia imediatamente posterior ao do pagamento dos rendimentos.

§ 4.° As autarquias e fundações públicas, os fundos por elas administrados, bem como os órgãos da Administração Pública Federal direta, poderão manter na conta única do Tesouro Nacional, em aplicações a prazo fixo, disponibilidades financeiras decorrentes de arrecadação de receitas próprias, na forma regulamentada pelo Ministério da Fazenda.

§ 5.° Às aplicações a prazo fixo de que trata o § 4.° será assegurada remuneração na forma do disposto no § 2.° deste artigo, ficando vedados resgates antes do prazo estabelecido.

§ 6.° Os recursos que no último dia de cada exercício permanecerem aplicados na forma do § 4° deste artigo poderão ser deduzidos do montante de que trata o inciso II do art. 1.° da Lei 9.530, de 10 de dezembro de 1997.

Art. 3.° Fica o Tesouro Nacional autorizado a antecipar recursos provenientes de quaisquer receitas para execução das despesas, até o limite das respectivas dotações orçamentárias, mediante utilização de disponibilidades de caixa.

§ 1.° O disposto neste artigo não prejudicará a entrega das receitas vinculadas aos respectivos beneficiários.

§ 2.° A comprovação de utilização das receitas vinculadas do Tesouro Nacional, nas finalidades para as quais foram instituídas, será demonstrada mediante relatório anual da execução da despesa orçamentária.

§ 3.° O disposto neste artigo não se aplica às transferências constitucionais a que se refere o art. 159 da Constituição.

Art. 4.° O disposto nesta Medida Provisória não se aplica aos recursos:

I – do Banco Central do Brasil;

II – de que trata o § 2.° do art. 192 da Constituição.

Art. 5.° Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais.

Art. 5.º-A. Ficam as empresas públicas federais, exceto as instituições financeiras, autorizadas a aplicar os seus recursos financeiros na Conta Única do Tesouro Nacional. (Incluído pela Lei n° 12.833, de 2013).

Art. 6.° Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória 2.170-35, de 26 de julho de 2001.

Art. 7.° Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação e, ressalvado o disposto no art. 5.º, produz efeitos a partir de 1.° de janeiro de 1999.

Art. 8.° Fica revogado o parágrafo único do art. 60 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.

Brasília, 23 de agosto de 2001; 180.° da Independência e 113.° da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

PEDRO MALAN

2. MEDIDA PROVISÓRIA 2.172-32, DE 23 DE AGOSTO DE 2001

Originária: Medida Provisória 1.820, de 5 de abril de 1999.

Estabelece a nulidade das disposições contratuais que menciona e inverte, nas hipóteses que prevê, o ônus da prova nas ações intentadas para sua declaração.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1.° São nulas de pleno direito as estipulações usurárias, assim consideradas as que estabeleçam:

I – nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas, caso em que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal ou, na hipótese de já terem sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido;

II – nos negócios jurídicos não disciplinados pelas legislações comercial e de defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimoniais excessivos, estipulados em situação de vulnerabilidade da parte, caso em que deverá o juiz, se requerido, restabelecer o equilíbrio da relação contratual, ajustando-os ao valor corrente, ou, na hipótese de cumprimento da obrigação, ordenar a restituição, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido.

Parágrafo único. Para a configuração do lucro ou vantagem excessivos, considerar-se-ão a vontade das partes, as circunstâncias da celebração do contrato, o seu conteúdo e natureza, a origem das correspondentes obrigações, as práticas de mercado e as taxas de juros legalmente permitidas.

Art. 2.° São igualmente nulas de pleno direito as disposições contratuais que, com o pretexto de conferir ou transmitir direitos, são celebradas para garantir, direta ou indiretamente, contratos civis de mútuo com estipulações usurárias.

Art. 3.° Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação.

Art. 4.° As disposições desta Medida Provisória não se aplicam:

I – às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como às operações realizadas nos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários, que continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhes são aplicáveis;

II – às sociedades de crédito que tenham por objeto social exclusivo a concessão de financiamentos ao microempreendedor;

III – às organizações da sociedade civil de interesse público de que trata a Lei 9.790, de 23 de março de 1999, devidamente registradas no Ministério da Justiça, que se dedicam a sistemas alternativos de crédito e não têm qualquer tipo de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional.

Parágrafo único. Poderão também ser excluídas das disposições desta Medida Provisória, mediante deliberação do Conselho Monetário Nacional, outras modalidades de operações e negócios de natureza subsidiária, complementar ou acessória das atividades exercidas no âmbito dos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários.

Art. 5.° Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória 2.172-31, de 26 de julho de 2001.

Art. 6.° Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 7.° Fica revogado o § 3.° do art. 4.° da Lei 1.521, de 26 de dezembro de 1951.

Brasília, 23 de agosto de 2001; 180.° da Independência e 113.° da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

3. MEDIDA PROVISÓRIA 2.183-56, DE 24 DE AGOSTO DE 2001 (PARCIAL)

Originária: Medida Provisória 1.577, de 11 de junho de 1997.

Acresce e altera dispositivos do Decreto-lei 3.365, de 21 de junho de 1941, das Leis 4.504, de 30 de novembro de 1964, 8.177, de 1.° de março de 1991, e 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1.° O Decreto-lei 3.365, de 21 de junho de 1941, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 10. (...)

Parágrafo único. Extingue-se em 5 (cinco) anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.”

“Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até 6% (seis por cento) ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.

§ 1.° Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário.

§ 2.° Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero.

§ 3.° O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença.

§ 4.° Nas ações referidas no § 3.º, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação.”

“Art. 15-B. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até 6% (seis por cento) ao ano, a partir de 1.° de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.”

“Art. 27. (...)

§ 1.° A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre 0,5 (meio) e 5% (cinco por cento) do valor da diferença, observado o disposto no § 4.° do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais).

(...)

§ 3.° O disposto no § 1.° deste artigo se aplica:

I – ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária;

II – às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta.

§ 4.° O valor a que se refere o § 1.° será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1.° de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA do respectivo período.”

(...)

Art. 8.° Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória 2.183-55, de 27 de julho de 2001.

Art. 9.° Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 24 de agosto de 2001; 180.° da Independência e 113.° da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

4. LEI 10.931, DE 2 DE AGOSTO DE 2004 (Parcial)

Originária: Medida Provisória 1.925, de 14 de outubro de 1999 e Medida Provisória 2.160-25, de 23 de agosto de 2001.

(...)

Capítulo IV

DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO

Art. 26. A Cédula de Crédito Bancário é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade.

§ 1.° A instituição credora deve integrar o Sistema Financeiro Nacional, sendo admitida a emissão da Cédula de Crédito Bancário em favor de instituição domiciliada no exterior, desde que a obrigação esteja sujeita exclusivamente à lei e ao foro brasileiros.

§ 2.° A Cédula de Crédito Bancário em favor de instituição domiciliada no exterior poderá ser emitida em moeda estrangeira.

Art. 27. A Cédula de Crédito Bancário poderá ser emitida, com ou sem garantia, real ou fidejussória, cedularmente constituída.

Parágrafo único. A garantia constituída será especificada na Cédula de Crédito Bancário, observadas as disposições deste Capítulo e, no que não forem com elas conflitantes, as da legislação comum ou especial aplicável.

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2.º.

§ 1.° Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação;

II – os critérios de atualização monetária ou de variação cambial como permitido em lei;

III – os casos de ocorrência de mora e de incidência das multas e penalidades contratuais, bem como as hipóteses de vencimento antecipado da dívida;

IV – os critérios de apuração e de ressarcimento, pelo emitente ou por terceiro garantidor, das despesas de cobrança da dívida e dos honorários advocatícios, judiciais ou extrajudiciais, sendo que os honorários advocatícios extrajudiciais não poderão superar o limite de 10% (dez por cento) do valor total devido;

V – quando for o caso, a modalidade de garantia da dívida, sua extensão e as hipóteses de substituição de tal garantia;

VI – as obrigações a serem cumpridas pelo credor;

VII – a obrigação do credor de emitir extratos da conta corrente ou planilhas de cálculo da dívida, ou de seu saldo devedor, de acordo com os critérios estabelecidos na própria Cédula de Crédito Bancário, observado o disposto no § 2.º; e

VIII – outras condições de concessão do crédito, suas garantias ou liquidação, obrigações adicionais do emitente ou do terceiro garantidor da obrigação, desde que não contrariem as disposições desta Lei.

§ 2.° Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que:

I – os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; e

II – a Cédula de Crédito Bancário representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta corrente será emitida pelo valor total do crédito posto à disposição do emitente, competindo ao credor, nos termos deste parágrafo, discriminar nos extratos da conta corrente ou nas planilhas de cálculo, que serão anexados à Cédula, as parcelas utilizadas do crédito aberto, os aumentos do limite do crédito inicialmente concedido, as eventuais amortizações da dívida e a incidência dos encargos nos vários períodos de utilização do crédito aberto.

§ 3.° O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exequendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos essenciais:

I – a denominação “Cédula de Crédito Bancário”;

II – a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível no seu vencimento ou, no caso de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário, a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, correspondente ao crédito utilizado;

III – a data e o lugar do pagamento da dívida e, no caso de pagamento parcelado, as datas e os valores de cada prestação, ou os critérios para essa determinação;

IV – o nome da instituição credora, podendo conter cláusula à ordem;

V – a data e o lugar de sua emissão; e

VI – a assinatura do emitente e, se for o caso, do terceiro garantidor da obrigação, ou de seus respectivos mandatários.

§ 1.° A Cédula de Crédito Bancário será transferível mediante endosso em preto, ao qual se aplicarão, no que couberem, as normas do direito cambiário, caso em que o endossatário, mesmo não sendo instituição financeira ou entidade a ela equiparada, poderá exercer todos os direitos por ela conferidos, inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na Cédula.

§ 2.° A Cédula de Crédito Bancário será emitida por escrito, em tantas vias quantas forem as partes que nela intervierem, assinadas pelo emitente e pelo terceiro garantidor, se houver, ou por seus respectivos mandatários, devendo cada parte receber uma via.

§ 3.° Somente a via do credor será negociável, devendo constar nas demais vias a expressão “não negociável”.

§ 4.° A Cédula de Crédito Bancário pode ser aditada, retificada e ratificada mediante documento escrito, datado, com os requisitos previstos no caput, passando esse documento a integrar a Cédula para todos os fins.

Art. 30. A constituição de garantia da obrigação representada pela Cédula de Crédito Bancário é disciplinada por esta Lei, sendo aplicáveis as disposições da legislação comum ou especial que não forem com ela conflitantes.

Art. 31. A garantia da Cédula de Crédito Bancário poderá ser fidejussória ou real, neste último caso constituída por bem patrimonial de qualquer espécie, disponível e alienável, móvel ou imóvel, material ou imaterial, presente ou futuro, fungível ou infungível, consumível ou não, cuja titularidade pertença ao próprio emitente ou a terceiro garantidor da obrigação principal.

Art. 32. A constituição da garantia poderá ser feita na própria Cédula de Crédito Bancário ou em documento separado, neste caso fazendo-se, na Cédula, menção a tal circunstância.

Art. 33. O bem constitutivo da garantia deverá ser descrito e individualizado de modo que permita sua fácil identificação.

Parágrafo único. A descrição e individualização do bem constitutivo da garantia poderá ser substituída pela remissão a documento ou certidão expedida por entidade competente, que integrará a Cédula de Crédito Bancário para todos os fins.

Art. 34. A garantia da obrigação abrangerá, além do bem principal constitutivo da garantia, todos os seus acessórios, benfeitorias de qualquer espécie, valorizações a qualquer título, frutos e qualquer bem vinculado ao bem principal por acessão física, intelectual, industrial ou natural.

§ 1.° O credor poderá averbar, no órgão competente para o registro do bem constitutivo da garantia, a existência de qualquer outro bem por ela abrangido.

§ 2.° Até a efetiva liquidação da obrigação garantida, os bens abrangidos pela garantia não poderão, sem prévia autorização escrita do credor, ser alterados, retirados, deslocados ou destruídos, nem poderão ter sua destinação modificada, exceto quando a garantia for constituída por semoventes ou por veículos, automotores ou não, e a remoção ou o deslocamento desses bens for inerente à atividade do emitente da Cédula de Crédito Bancário, ou do terceiro prestador da garantia.

Art. 35. Os bens constitutivos de garantia pignoratícia ou objeto de alienação fiduciária poderão, a critério do credor, permanecer sob a posse direta do emitente ou do terceiro prestador da garantia, nos termos da cláusula de constituto possessório, caso em que as partes deverão especificar o local em que o bem será guardado e conservado até a efetiva liquidação da obrigação garantida.

§ 1.° O emitente e, se for o caso, o terceiro prestador da garantia responderão solidariamente pela guarda e conservação do bem constitutivo da garantia.

§ 2.° Quando a garantia for prestada por pessoa jurídica, esta indicará representantes para responder nos termos do § 1.º.

Art. 36. O credor poderá exigir que o bem constitutivo da garantia seja coberto por seguro até a efetiva liquidação da obrigação garantida, em que o credor será indicado como exclusivo beneficiário da apólice securitária e estará autorizado a receber a indenização para liquidar ou amortizar a obrigação garantida.

Art. 37. Se o bem constitutivo da garantia for desapropriado, ou se for danificado ou perecer por fato imputável a terceiro, o credor sub-rogar-se-á no direito à indenização devida pelo expropriante ou pelo terceiro causador do dano, até o montante necessário para liquidar ou amortizar a obrigação garantida.

Art. 38. Nos casos previstos nos arts. 36 e 37 desta Lei, facultar-se-á ao credor exigir a substituição da garantia, ou o seu reforço, renunciando ao direito à percepção do valor relativo à indenização.

Art. 39. O credor poderá exigir a substituição ou o reforço da garantia, em caso de perda, deterioração ou diminuição de seu valor.

Parágrafo único. O credor notificará por escrito o emitente e, se for o caso, o terceiro garantidor, para que substituam ou reforcem a garantia no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de vencimento antecipado da dívida garantida.

Art. 40. Nas operações de crédito rotativo, o limite de crédito concedido será recomposto, automaticamente e durante o prazo de vigência da Cédula de Crédito Bancário, sempre que o devedor, não estando em mora ou inadimplente, amortizar ou liquidar a dívida.

Art. 41. A Cédula de Crédito Bancário poderá ser protestada por indicação, desde que o credor apresente declaração de posse da sua única via negociável, inclusive no caso de protesto parcial.

Art. 42. A validade e eficácia da Cédula de Crédito Bancário não dependem de registro, mas as garantias reais, por ela constituídas, ficam sujeitas, para valer contra terceiros, aos registros ou averbações previstos na legislação aplicável, com as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 43. As instituições financeiras, nas condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, podem emitir título representativo das Cédulas de Crédito Bancário por elas mantidas em depósito, do qual constarão:

I – o local e a data da emissão;

II – o nome e a qualificação do depositante das Cédulas de Crédito Bancário;

III – a denominação “Certificado de Cédulas de Crédito Bancário”;

IV – a especificação das cédulas depositadas, o nome dos seus emitentes e o valor, o lugar e a data do pagamento do crédito por elas incorporado;

V – o nome da instituição emitente;

VI – a declaração de que a instituição financeira, na qualidade e com as responsabilidades de depositária e mandatária do titular do certificado, promoverá a cobrança das Cédulas de Crédito Bancário, e de que as cédulas depositadas, assim como o produto da cobrança do seu principal e encargos, somente serão entregues ao titular do certificado, contra apresentação deste;

VII – o lugar da entrega do objeto do depósito; e

VIII – a remuneração devida à instituição financeira pelo depósito das cédulas objeto da emissão do certificado, se convencionada.

§ 1.° A instituição financeira responde pela origem e autenticidade das Cédulas de Crédito Bancário depositadas.

§ 2.° Emitido o certificado, as Cédulas de Crédito Bancário e as importâncias recebidas pela instituição financeira a título de pagamento do principal e de encargos não poderão ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão, ou qualquer outro embaraço que impeça a sua entrega ao titular do certificado, mas este poderá ser objeto de penhora, ou de qualquer medida cautelar por obrigação do seu titular.

§ 3.° O certificado poderá ser emitido sob a forma escritural, sendo regido, no que for aplicável, pelo contido nos arts. 34 e 35 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 4.° O certificado poderá ser transferido mediante endosso ou termo de transferência, se escritural, devendo, em qualquer caso, a transferência ser datada e assinada pelo seu titular ou mandatário com poderes especiais e averbada junto à instituição financeira emitente, no prazo máximo de 2 (dois) dias.

§ 5.° As despesas e os encargos decorrentes da transferência e averbação do certificado serão suportados pelo endossatário ou cessionário, salvo convenção em contrário.

Art. 44. Aplica-se às Cédulas de Crédito Bancário, no que não contrariar o disposto nesta Lei, a legislação cambial, dispensado o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes, seus avalistas e terceiros garantidores.

Art. 45. Os títulos de crédito e direitos creditórios, representados sob a forma escritural ou física, que tenham sido objeto de desconto, poderão ser admitidos a redesconto junto ao Banco Central do Brasil, observando-se as normas e instruções baixadas pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 1.° Os títulos de crédito e os direitos creditórios de que trata o caput considerar-se-ão transferidos, para fins de redesconto, à propriedade do Banco Central do Brasil, desde que inscritos em termo de tradição eletrônico constante do Sistema de Informações do Banco Central – SISBACEN, ou, ainda, no termo de tradição previsto no § 1.° do art. 5.° do Decreto 21.499, de 9 de junho de 1932, com a redação dada pelo art. 1.° do Decreto 21.928, de 10 de outubro de 1932.

§ 2.° Entendem-se inscritos nos termos de tradição referidos no § 1.° os títulos de crédito e direitos creditórios neles relacionados e descritos, observando-se os requisitos, os critérios e as formas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 3.° A inscrição produzirá os mesmos efeitos jurídicos do endosso, somente se aperfeiçoando com o recebimento, pela instituição financeira proponente do redesconto, de mensagem de aceitação do Banco Central do Brasil, ou, não sendo eletrônico o termo de tradição, após a assinatura das partes.

§ 4.° Os títulos de crédito e documentos representativos de direitos creditórios, inscritos nos termos de tradição, poderão, a critério do Banco Central do Brasil, permanecer na posse direta da instituição financeira beneficiária do redesconto, que os guardará e conservará em depósito, devendo proceder, como comissária del credere, à sua cobrança judicial ou extrajudicial.

Capítulo V

DOS CONTRATOS DE FINANCIAMENTO DE IMÓVEIS

Art. 46. Nos contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos de arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados, com prazo mínimo de 36 (trinta e seis) meses, é admitida estipulação de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança.

§ 1.° É vedado o pagamento dos valores relativos à atualização monetária apropriados nos títulos e valores mobiliários, quando ocorrer o resgate antecipado, total ou parcial, em prazo inferior ao estabelecido no caput.

§ 2.° Os títulos e valores mobiliários a que se refere o caput serão cancelados pelo emitente na hipótese de resgate antecipado em que o prazo a decorrer for inferior a 36 (trinta e seis) meses.

§ 3.° Não se aplica o disposto no § 1.º, no caso de quitação ou vencimento antecipados dos créditos imobiliários que lastreiem ou tenham originado a emissão dos títulos e valores mobiliários a que se refere o caput.

Art. 47. São nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, de forma direta ou indireta, resultem em efeitos equivalentes à redução do prazo mínimo de que trata o caput do art. 46.

Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional poderá disciplinar o disposto neste artigo.

Art. 48. Fica vedada a celebração de contratos com cláusula de equivalência salarial ou de comprometimento de renda, bem como a inclusão de cláusulas desta espécie em contratos já firmados, mantidas, para os contratos firmados até a data de entrada em vigor da Medida Provisória 2.223, de 4 de setembro de 2001, as disposições anteriormente vigentes.

Art. 49. No caso do não pagamento tempestivo, pelo devedor, dos tributos e das taxas condominiais incidentes sobre o imóvel objeto do crédito imobiliário respectivo, bem como das parcelas mensais incontroversas de encargos estabelecidos no respectivo contrato e de quaisquer outros encargos que a lei imponha ao proprietário ou ao ocupante de imóvel, poderá o juiz, a requerimento do credor, determinar a cassação de medida liminar, de medida cautelar ou de antecipação dos efeitos da tutela que tenha interferido na eficácia de cláusulas do contrato de crédito imobiliário correspondente ou suspendido encargos dele decorrentes.

Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.

§ 1.° O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados.

§ 2.° A exigibilidade do valor controvertido poderá ser suspensa mediante depósito do montante correspondente, no tempo e modo contratados.

§ 3.° Em havendo concordância do réu, o autor poderá efetuar o depósito de que trata o § 2.° deste artigo, com remuneração e atualização nas mesmas condições aplicadas ao contrato:

I – na própria instituição financeira credora, oficial ou não; ou

II – em instituição financeira indicada pelo credor, oficial ou não, desde que estes tenham pactuado nesse sentido.

§ 4.° O juiz poderá dispensar o depósito de que trata o § 2.° em caso de relevante razão de direito e risco de dano irreparável ao autor, por decisão fundamentada na qual serão detalhadas as razões jurídicas e fáticas da ilegitimidade da cobrança no caso concreto.

§ 5.° É vedada a suspensão liminar da exigibilidade da obrigação principal sob a alegação de compensação com valores pagos a maior, sem o depósito do valor integral desta.

Art. 51. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel.

Art. 52. Uma vez protocolizados todos os documentos necessários à averbação ou ao registro dos atos e dos títulos a que se referem esta Lei e a Lei 9.514, de 1997, o oficial de Registro de Imóveis procederá ao registro ou à averbação, dentro do prazo de 15 (quinze) dias.

* V. Res. BACEN 3.622/2008 (Operações de redesconto e de empréstimo de que trata a MP 442/2008, que foi convertida na Lei 11.882/2008).

5. SÚMULAS DO STJ E DO STF

STJ:

Súmula 12 – Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.

Súmula 29 – No pagamento em juízo para elidir falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogado.

Súmula 54 – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

Súmula 56 – Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.

Súmula 67 - Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização.

Súmula 69 – Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

Súmula 70 – Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença.

Súmula 93 – A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

Súmula 102 – A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.

Súmula 113 – Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

Súmula 114 – Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

Súmula 131 – Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas.

Súmula 176 – É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor a taxa de juros divulgada pela Anbid/Cetip.

Súmula 186 – Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos somente são devidos por aquele que praticou o crime.

Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Súmula 204 – Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida.

Súmula 283 – As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.

Súmula 285 – Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista.

Súmula 286 – A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

Súmula 287 – A Taxa Básica Financeira (TBF) não pode ser utilizada como indexador de correção monetária nos contratos bancários.

Súmula 288 – A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser utilizada como indexador de correção monetária nos contratos bancários.

Súmula 294 – Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

Súmula 295 – A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei 8.177/91, desde que pactuada.

Súmula 296 – Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

Súmula 297 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Súmula 379 – Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% (um por cento) ao mês.

Súmula 382 – A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% (doze por cento) ao ano, por si só, não indica abusividade.

Súmula 398 – A prescrição da ação para pleitear os juros progressivos sobre os saldos de conta vinculada do FGTS não atinge o fundo de direito, limitando-se às parcelas vencidas.

Súmula 408 – Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória 1.577, de 11.06.1997, devem ser fixados em 6% (seis por cento) ao ano até 13.09.2001 e, a partir de então, em 12% (doze por cento) ao ano, na forma da Súmula 618 do Supremo Tribunal Federal.

Súmula 422 – O art. 6.º, e, da Lei 4.380/1964 não estabelece limitação aos juros remuneratórios nos contratos vinculados ao SFH.

Súmula 426 – Os juros de mora na indenização do seguro DPVAT fluem a partir da citação.

Súmula 450 - Nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua amortização pelo pagamento da prestação.

Súmula 454 – Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei 8.177/1991.

Súmula 459 – A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador, mas não repassados ao fundo.

Súmula 472 - A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

STF:

Súmula 121 – É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

Súmula 254 – Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação.

Súmula 596 – As disposições do Decreto 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.

Súmula 618 – Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.

Súmula 648 – A norma do § 3.° do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.

Súmula Vinculante 7 – A norma do § 3.° do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional n. 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

Súmula Vinculante 17 – Durante o período previsto no § 1.° do art. 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

6. EMENDA CONSTITUCIONAL n. 40, DE 29 DE MAIO DE 2003

Altera o inciso V do art. 163 e o art. 192 da Constituição Federal, e o caput do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3.° do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1.° O inciso V do art. 163 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 163. (...)

“(...)

“V – fiscalização financeira da administração pública direta e indireta;

“(...)”

Art. 2.° O art. 192 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir ao interesse da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

“I – (Revogado.);

“II – (Revogado.);

“III – (Revogado.);

“a) (Revogada.);

“b) (Revogada.);

“IV – (Revogado.);

“V – (Revogado.);

“VI – (Revogado.);

“VII – (Revogado.);

“VIII – (Revogado.);

“§ 1.° (Revogado.)

“§ 2.° (Revogado.)

“§ 3.° (Revogado.)”

Art. 3.° O caput do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 52. Até que sejam fixadas as condições do art. 192, são vedados:

(...)”

Art. 4.° Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, em 29 de maio de 2003.

Mesa da Câmara dos Deputados: Deputado JOÃO PAULO CUNHA, Presidente – Deputado Inocêncio de Oliveira, 1.° Vice-Presidente – Deputado Luiz Piauhylino, 2.° Vice-Presidente – Deputado Geddel Vieira Lima, 1.° Secretário – Deputado Severino Cavalcanti, 2.° Secretário – Deputado Nilton Capixaba, 3.° Secretário – Deputado Ciro Nogueira, 4.° Secretário.

Mesa do Senado Federal: Senador JOSÉ SARNEY, Presidente – Senador Paulo Paim, 1.° Vice-Presidente – Senador Eduardo Siqueira Campos, 2.° Vice-Presidente – Senador Romeu Tuma, 1.° Secretário – Senador Alberto Silva, 2.° Secretário – Senador Heráclito Fortes, 3.° Secretário – Senador Sérgio Zambiasi, 4.° Secretário.

OBRAS DO AUTOR

Livros publicados/organizados

1. Manual de arbitragem. 5. ed. São Paulo: Forense, 2014.

2. Comentários ao Código Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2009. 2.400 p. (Org.)

3. Juros no direito brasileiro. 5. ed. São Paulo: Forense, 2014.

4. Direito imobiliário. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

5. Do descumprimento das obrigações. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007. 384 p.

6. Obrigações. 5. ed. São Paulo: RT, 2011. 464 p.

7. Comentários ao Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. XVII. 634 p. (coautoria com diversos autores.)

8. Comentários às alterações da lei do inquilinato. São Paulo: RT, 2010, 192 p.

9. Assédio sexual – Responsabilidade civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. 157 p.

10. Despesas ordinárias e extraordinárias de condomínio. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. 194 p. (em coautoria com Jorge Tarcha).

Capítulos de livros publicados/artigos

1. As assembleias dos condomínios edilícios na sociedade da informação: a possibilidade da assembleia por meio eletrônico. In: PAESANI, Liliana Minardi (Org.). O direito na sociedade da informação. São Paulo: Atlas, 2007. p. 189-208.

2. Juros no novo direito privado brasileiro. In: FILOMENO, José Geraldo Brito; WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONÇALVES, Renato Afonso (Org.). O Código Civil e sua interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 533-564.

3. Os contratos imobiliários e a previsão de aplicação da Tabela Price. In: MARQUES, Claudia Lima (Org.). Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, v. 28, p. 129-136, 1998.

4. Responsabilidade dos educadores na sociedade da informação. In: PAESANI, Liliana Minardi (Org.). O direito na sociedade da informação II. São Paulo: Atlas, 2009. p. 67-87.

5. A tabela price como sistema de amortização de empréstimos e financiamentos no Código de Defesa do Consumidor e na sociedade da informação. In: MORATO, Antonio Carlos; NERI, Paulo de Tarso (Org.). 20 anos do Código de Defesa do Consumidor. Estudos em homenagem ao Prof. José Geraldo Brito Filomeno. São Paulo: Atlas, 2010. p. 225-259.