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Martinez, Luciano

Curso de direito do trabalho : relações individuais, sindicais

e coletivas do trabalho / Luciano Martinez. – 3. ed. – São

Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito do trabalho - Brasil I. Título.

CDU-34:331(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito do trabalho 34:331(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Lídia Pereira de Morais

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Wilson Imoto

Serviços editoriais Vinicius Asevedo Vieira

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Data de fechamento da edição: 24-1-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Dedico esta obra para Cynthia e para Letícia.

AGRADECIMENTOS

Agradeço acima de tudo a Deus, por sua bondade imensa; aos meus pais, Leda e Evaristo, pelo bom exemplo e pelo empenho na condução de minha educação, e a Cynthia e Letícia, minha terna família, pelo apoio na construção de sonhos, pelo ânimo, proteção e principalmente pela compreensão diante de tantas horas subtraídas do seu salutar convívio.

Agradeço, também, como forma singela de compartilhar resultados, àqueles que, oferecendo ideias e incentivos, influíram na construção deste trabalho:

Aos confrades da Academia Nacional de Direito do Trabalho, em especial aos amigos José Augusto Rodrigues Pinto, Rodolfo Pamplona Filho, Estêvão Mallet, João de Lima Teixeira Filho, Georgenor de Sousa Franco Filho, Manoel Jorge e Silva Neto, Nelson Mannrich, Gustavo Vogel, Sérgio Torres, Ronald Amorim, Lélia Guimarães, Otávio Reis, Washington Luiz da Trindade e Luiz de Pinho Pedreira.

Aos colegas de magistratura e de atividade judiciária, em especial a George Almeida, Jorge Nova Moreira, Luciana Caplan, Edilton Meireles, Cláudio Brandão, Fátima Stern, Murilo Sampaio, Marúcia Belov, Raymundo Pinto, Vânia Chaves, Ana Lúcia Bezerra, Paulino Couto, Roberto Pessoa, Marama Carneiro, Débora Machado, Marília Sacramento, Andréa Presas, Fernando Falcão, Lindomar Teixeira e Cláudio Dias.

Aos colegas de magistério jurídico-trabalhista, em especial a Pedro Lino de Carvalho Júnior, Jairo Sento-Sé, Joselita Mannrich, João Alves Neto, Guga Oliveira, Valton Pessoa e Beto Pessoa.

Aos amigos do magistério jurídico-previdenciário, em especial a Sinésio Cyrino, Ivan Kertzman e Juliana Ribeiro.

Aos colegas e professores da Universidad de Castilla-La Mancha, na Espanha, especialmente a Antonio Baylos Grau, José Cairo Júnior, Ana Paola Diniz e Arnaldo Boson.

Aos professores e colegas do Doutorado em Direito do Trabalho e da Seguridade Social da USP, em especial a Ada Pellegrini Grinover, Marcus Orione, Fernando Simão, Enoque Ribeiro, Gustavo Felipe, Ronaldo Santos, Túlio Rosa, Juliana Barros, Eduardo Vantini, Francislene, Elton, Jouberto e Flávio Tartuce.

Aos amigos do JusPodivm, do Jornal A Tarde, da Fundação Faculdade de Direito, das Escolas Judiciais dos TRTs da 5ª Região (BA), da 19ª Região (AL), da 20ª Região (SE), da ESMATRA (PE), em especial a Ricardo Didier, Sara Barnuevo, Laércio Villas-Boas e Graça Amazonas.

Aos alunos da graduação (UFBA, UNIFACS, Faculdade Ruy Barbosa, USP e Faculdade Baiana de Direito), da pós-graduação (UFBA, UNIFACS, UCSAL, UniJorge, FTC, Faculdade Baiana de Direito, EMATRA-V e Escolas Judiciais) e do curso preparatório JusPodivm, em especial a Ariana Correa, Roberta Azevedo, Vanessa Pessanha, Mirella Ferraz, Camila Tenório, Gabriel e Hermes.

Agradeço também a José Soares Filho (PE), Gérson Marques (CE), Paulo Jucá, Jonhson Meira, Flávio Tavares e Francisco Santana.

Por fim, ao meu editor, Jônatas Junqueira de Mello, pela atenção que gentilmente me dispensou durante todo o processo de materialização desta obra.

SUMÁRIO

Agradecimentos

Apresentação da 3ª edição

Apresentação da 2ª edição

Apresentação

Prefácio

PRIMEIRA PARTE: RELAÇÕES INDIVIDUAIS DO TRABALHO

1 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

1.1 O trabalho e a formação histórica do direito do trabalho

1.2 Direito do trabalho

1.2.1 Denominações

1.2.2 Definição

1.2.3 Características

1.2.4 Divisão

1.2.5 Natureza

1.2.6 Funções

1.2.7 Autonomia

1.2.8 Relações do direito do trabalho com outras disciplinas

a) Relação com o direito constitucional

b) Relação com o direito administrativo

c) Relação com o direito civil

d) Relação com o direito comercial

e) Relação com o direito penal

f) Relação com o direito tributário

g) Relação com o direito previdenciário

h) Relação com outras disciplinas não jurídicas

1.2.9 Fontes

a) Definição

b) Classificação

c) Hierarquia

d) Conflitos entre fontes e soluções aplicáveis

1.3 Interpretação do direito do trabalho

1.4 Integração das normas trabalhistas

1.4.1 Métodos de integração

1.4.2 Instrumentos de integração

a) Jurisprudência

b) Analogia

c) Equidade

d) Princípios gerais do direito

e) Usos e costumes

f) Direito comparado

1.5 Aplicação do direito do trabalho

1.5.1 Aplicação pessoal

1.5.2 Aplicação espacial

1.5.3 Aplicação temporal

1.6 Direito internacional do trabalho

1.6.1 Organização Internacional do Trabalho

a) Estrutura

b) Atividade produtiva de normas internacionais do trabalho

c) Procedimentos de submissão e de posterior ratificação ou denúncia das normas internacionais do trabalho

2 PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DO TRABALHO

2.1 Distinções entre princípio e regra

2.2 Princípios em espécie

2.2.1 Princípio da proteção

a) Princípio da aplicação da fonte jurídica mais favorável

b) Princípio da manutenção da condição mais benéfica

c) Princípio da avaliação in dubio pro operario

2.2.2 Princípio da indisponibilidade de direitos

a) Renúncia e transação no direito do trabalho

b) Os conflitos de interesses e as fórmulas de solução

2.2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego

2.2.4 Princípio da primazia da realidade

2.2.5 Princípio da razoabilidade

2.2.6 Princípio da boa-fé

3 ATIVIDADE E TRABALHO

3.1 Distinções entre atividade e trabalho

3.2 Contratos de atividade em sentido estrito

3.2.1 Contrato de estágio

a) Definição

b) Espécies

c) Requisitos

d) Sujeitos

e) Direitos

f) O abuso de direito de concessão da oportunidade de estágio

3.2.2 Contrato de prestação de serviço voluntário

a) Definição

b) Termo de adesão

c) Contraprestação

3.2.3 Os médicos-residentes e sua situação sui generis

3.3 Contratos de trabalho em sentido amplo

3.3.1 Contrato de trabalho autônomo

3.3.2 Contrato de trabalho eventual

3.3.3 Contrato de trabalho avulso

3.4 Distinções entre trabalho e emprego

4 RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE EMPREGO

4.1 Relação de emprego e contrato de emprego

4.2 Relação de emprego e seus elementos caracterizadores

4.2.1 Pessoalidade

4.2.2 Onerosidade

4.2.3 Não assunção dos riscos da atividade patronal

4.2.4 Duração não eventual ou contínua

4.2.5 Subordinação

a) Subordinação clássica e parassubordinação

b) Subordinação estrutural, integrativa ou reticular

c) Subordinação direta e subordinação indireta

4.2.6 Cumulação necessária de todos os elementos

4.3 Pluralidade e acumulação de empregos nas esferas privada e estatal

4.4 Contrato de emprego

4.4.1 Denominação

4.4.2 Definição

4.4.3 Caracterização

4.4.4 Classificação

4.4.5 Morfologia e elementos do negócio jurídico de emprego

a) Elementos essenciais, naturais e acidentais

b) A tricotomia existência-validade-eficácia

4.4.6 Defeitos e invalidade do contrato de emprego

a) Situações de anulabilidade e efeitos da declaração

b) Situações de nulidade e efeitos da declaração

4.4.7 Modalidades contratuais de emprego

a) Quanto ao ajuste

b) Quanto ao tempo de duração

c) Quanto ao modo de execução dos serviços

4.4.8 Distinção entre contrato de emprego e alguns contratos afins

a) Contrato de estágio

b) Contrato de prestação de serviço voluntário

c) Contrato de prestação de serviço previsto no Código Civil

d) Contrato de empreitada

e) Contrato de comissão

f) Contrato de agência

g) Contrato de distribuição

h) Contrato de corretagem

i) Contrato de sociedade

4.5 As fases da formação do vínculo contratual de emprego e suas consequências jurídicas

4.5.1 Negociação preliminar e contrato preliminar: algumas notas distintivas

4.5.2 O iter de formação da vontade definitiva de contratar: a oferta e a aceitação

5 EMPREGADO

5.1 Definição

5.2 Classificação

5.2.1 Quanto ao setor de atuação

a) Servidores públicos e empregados públicos

b) Empregados privados

5.2.2 Quanto à atividade desenvolvida pelo empregador

a) Empregados rurais ou rurícolas

b) Empregados urbanos

c) Empregados domésticos

5.2.3 Quanto à vinculação ao emprego

a) Empregados efetivos

b) Empregados interinos

5.2.4 Quanto ao local de prestação dos serviços

a) Empregados em sede do empregador

b) Empregados em domicílio

5.2.5 Quanto à posição na estrutura hierárquica do empregador

a) Empregados ordinários

b) Altos empregados

5.2.6 Quanto ao desenvolvimento

a) Empregados com formação e cognição completas

b) Empregados com formação e cognição incompletas ou em desenvolvimento

5.2.7 Quanto à nacionalidade

a) Empregados nacionais

b) Empregados estrangeiros

6 EMPREGADOR

6.1 Definição

6.2 Características

a) A despersonalização

b) A assunção dos riscos da atividade desenvolvida

6.3 Poder diretivo patronal

6.3.1 Espécies decorrentes do poder diretivo

a) Poder de organização

b) Poder de fiscalização

c) Poder disciplinar

6.3.2 Critérios de aplicação do poder disciplinar

6.4. Sucessão empresarial

6.4.1 Serviços notariais e de registros oficializados e não oficializados

6.4.2 Sucessão de empregadores na Lei n. 11.101/2005

6.5 Concentração empresarial e responsabilidade civil-trabalhista

6.6 Grupos econômicos e de agrupamentos assemelhados

6.6.1 Grupo econômico trabalhista

a) Pressupostos constitutivos

b) Responsabilização dos integrantes do grupo econômico trabalhista

6.6.2 Agrupamentos assemelhados ao grupo econômico trabalhista

a) A responsabilidade civil-trabalhista nos contratos de consórcio de empregadores

b) A responsabilidade civil-trabalhista nas situações de terceirização

7 IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL

7.1 Considerações introdutórias

7.2 Documentos de registro histórico-laboral

7.3 Carteira de trabalho e previdência social

7.3.1 Obrigatoriedade

7.3.2 Emissão e entrega

7.3.3 Anotações

7.3.4 Falta de anotação e consequências

a) Reclamação administrativa

b) Ação judicial

c) Crime de falsidade material

7.3.5 Valor probatório

7.4 Livros de registro de empregados

8 TEMPO DE DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE EMPREGO

8.1 Contratação por tempo indeterminado

8.2 Contratação por tempo determinado

8.2.1 Espécies

a) Contratação por tempo determinado por via direta

b) Contratação por tempo determinado por via indireta: trabalho temporário (Lei n. 6.019/74)

8.2.2 Duração máxima e prorrogação dos contratos por tempo determinado

8.2.3 Transformação de contratos por tempo determinado em contratos por tempo indeterminado

a) A contratação fora das hipóteses previstas em lei

b) Estipulação por prazo maior do que o limite legal

c) Continuidade executiva

d) Prorrogação contratual fora das hipóteses previstas em lei

e) Presunção legal de fraude

9 SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO

9.1 Considerações introdutórias

9.2 Órgãos de segurança e saúde do trabalhador nas empresas

9.2.1 Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho

9.2.2 Comissão Interna de Prevenção de Acidentes

a) Objetivo

b) Constituição, processo eleitoral e organização

c) Atribuições e funcionamento

9.3 Equipamentos de proteção individual

9.4 Exames e atestados médicos

9.4.1 Exames médicos

9.4.2 Atestados médicos

9.5 Atividades insalubres e atividades perigosas

9.5.1 Atividades ou operações insalubres

a) Atenuação e eliminação da insalubridade

b) Adicional e base de cálculo

c) Sistema de integração e de reflexão

9.5.2 Atividades ou operações perigosas

a) Causas geradoras

b) Características da exposição

c) Adicional e base de cálculo

d) Sistema de integração e de reflexão

9.6 Atividades penosas e a falta de referencial legislativo

10 DURAÇÃO DO TRABALHO E PERÍODOS DE DESCANSO

10.1 Considerações introdutórias

10.1.1 Distinções terminológicas e institutos correlatos

a) Duração do trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalho.

b) Horas de serviço efetivo real e horas de serviço efetivo ficto: horas in itinere

c) Horas de serviço efetivo real e horas de mera expectativa

10.1.2 Trabalho de duração normal

a) Conceito

b) Duração

c) Distribuição ordinária do horário de trabalho normal

d) Definição do salário por hora normal trabalhada

10.1.3 Trabalho de duração especial

a) Conceito

b) Duração

10.1.4 Prorrogação de horas de trabalho

a) Caracterização

b) Remuneração adicional

c) Necessidade imperiosa e exigibilidade de prestação de horas extraordinárias

d) Variações mínimas no registro de ponto e inexigibilidade de pagamento como sobrejornada

e) Situações de proibição de prorrogação de horas de trabalho

f) Exclusão do regime de percepção de horas extraordinárias e recepção constitucional

g) Pré-contratação de horas extraordinárias

h) Integração e reflexão das horas extraordinárias

i) Supressão de horas extraordinárias

10.1.5 Compensação de horas de trabalho

a) Caracterização

b) Fonte criativa da compensação de horários

c) Situações de proibição de compensação de horas de trabalho

d) Comparações entre os sistemas de prorrogação de horas de trabalho e de compensação de horários

10.1.6 Banco de horas

10.2 Turno de prestação do trabalho

10.2.1 Trabalho diurno e noturno

10.2.2 Trabalho noturno urbano e trabalho noturno rural

a) Trabalho noturno prestado no meio urbano

b) Trabalho noturno prestado no meio rural

c) Intervalo intrajornada no turno noturno

10.2.3 Turno misto

10.2.4 Adicional noturno e turnos de revezamento

10.2.5 Horas extraordinárias noturnas

10.3 Períodos de descanso do trabalho

10.3.1 Organização dos intervalos para descanso

a) Intervalos intrajornada

b) Intervalos interjornadas

c) Intervalos intersemanais

d) Intervalos episódicos

e) Intervalos anuais

11 FÉRIAS

11.1 Considerações introdutórias

11.2 Regência legal e aplicabilidade da Convenção n. 132 da OIT

11.3 Espécies

11.3.1 Férias individuais

a) Definição e distinções

b) Mecanismos de aquisição e de concessão

c) Extensão das férias individuais

d) Conceito e extensão das faltas ao serviço

e) Perda do direito às férias individuais

f) Época de concessão

g) Formalidades de participação das férias

h) Extrapolação do prazo de concessão. Violação e pena

i) Fracionamento de férias individuais

j) Prestação de serviços a outro empregador

k) Remuneração de férias

l) Abono pecuniário

m) Oportunidade de pagamento das férias e do abono pecuniário

n) Prescrição sobre as férias

11.3.2 Férias coletivas

a) Definição

b) Mecanismos de aquisição e de concessão e formalidades de participação

c) Extensão das férias coletivas

d) Fracionamento de férias coletivas

e) Aplicabilidade a empregados com menos de um ano de serviço

f) Abono pecuniário e férias coletivas

11.3.3 Comparações entre as férias individuais e as férias coletivas

12 RETRIBUIÇÃO DO TRABALHO

12.1 Considerações introdutórias

12.2 Parcelas oriundas do trabalho

12.2.1 Parcelas de natureza salarial

a) Salário-base

b) Complementos salariais

c) Suplementos salariais

12.2.2 Parcelas de natureza não salarial

a) Indenizações

b) Penalidades

c) Ressarcimentos

d) Parcelas não salariais por força de lei

12.2.3 Parcelas de natureza não trabalhista conexas ao contrato de emprego

a) Stock option

b) Direito de arena depois da Lei n. 12.395/2011

c) Direito de uso de imagem

12.3 Especificidades do pagamento das parcelas oriundas do trabalho

12.3.1 Periodicidade de pagamento de parcelas salariais

12.3.2 Pagamento de parcelas salariais em moeda estrangeira

12.3.3 Formalidades de pagamento das parcelas salariais

a) Meios de pagamento dos salários

b) Prova do pagamento dos salários

c) Tempo e local do pagamento

d) Não complessividade no pagamento

e) Pagamento de parcelas salariais para empregado menor

12.4 Fórmulas de proteção do salário

12.4.1 Proteção contra abusos do empregador

a) Irredutibilidade salarial

b) Intangibilidade salarial

12.4.2 Proteção contra os credores do empregado

12.4.3 Proteção contra os credores do empregador

12.5. Isonomia salarial

12.5.1 Equivalência salarial

12.5.2 Determinação supletiva do salário

12.5.3 Equiparação salarial

a) Requisitos

b) Salário por substituição

12.5.4 Enquadramento salarial

a) Espécies

b) Reenquadramento por desvio funcional de servidor público celetista ou de empregado público. Impossibilidade

c) Desvio funcional sem quadro de carreira. Possibilidade

13 ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO

13.1 Considerações introdutórias

13.2 Espécies

13.2.1 Alterações contratuais obrigatórias

13.2.2 Alterações contratuais voluntárias

a) Bilaterais

b) Unilaterais

13.3 Direito de resistência do operário (ius resistentiae)

13.4 Alterações contratuais em espécie

13.4.1 Alteração de função

a) Acúmulo funcional

b) Promoção

c) Rebaixamento

d) Reversão

e) Readaptação

13.4.2 Alteração da carga horária

a) Redução da jornada com redução do salário

b) Redução da jornada sem redução do salário

c) Aumento ordinário da jornada: horas extraordinárias habituais

d) Aumento extraordinário da jornada: horas extraordinárias eventuais

e) Supressão de horas extraordinárias

f) Modificação do quadro de horários: horário de início/término das atividades e dias em que o serviço acontece.

g) Compensação de horários

h) Aumento na dimensão do intervalo intrajornada

i) Diminuição ou supressão da dimensão do intervalo intrajornada

13.4.3 Alteração de turno de trabalho

a) Modificação do turno diurno para o turno noturno

b) Modificação do turno noturno para o turno diurno

c) Modificação de turno fixo para turno de revezamento

d) Modificação de turno de revezamento para turno fixo

13.4.4 Alteração de salário.

a) Alteração da dimensão salarial

b) Alteração da composição salarial

c) Alteração da periodicidade do pagamento dos salários

d) Alteração da data de pagamento dos salários

e) Alteração do modo de pagamento dos salários

13.4.5 Alteração de tomador de serviços

a) Mudança de tomador de um mesmo grupo econômico

b) Mudança de tomador por exigência do contrato de terceirização

13.4.6 Alteração do lugar de trabalho

a) Transferência, realocação e remoção

b) Presunção de anuência e pagamento de adicional de transferência

13.5 Prescrição aplicável às situações de alteração contratual

14 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO CONTRATUAIS

14.1 Considerações introdutórias

14.2 Definição e distinção

14.3 Efeitos jurídicos

14.4 Suspensão dos contratos por tempo determinado

14.5 Situações de suspensão contratual com previsão no texto legal

14.5.1 Encargo público não constituído como interrupção contratual

14.5.2 Afastamento do empregado por motivo de segurança nacional (depois de transcorridos noventa dias)

14.5.3 Mandato sindical

14.5.4 Greve

14.5.5 Suspensão disciplinar e suspensão para responder inquérito

14.5.6 Afastamento motivado por doença ou por invalidez previdenciária a partir do décimo sexto dia para o segurado empregado ou a partir do primeiro dia para o segurado empregado doméstico e para o segurado trabalhador avulso

a) Da situação jurídica do segurado incapacitado que não cumpriu a carência e que não se inseriu nas hipóteses de isenção legal

b) Das reincidências

c) Da alta médica do perito do INSS e recurso administrativo que visa à reativação do benefício previdenciário por incapacidade. Da responsabilidade pelos salários no período de expectativa

d) Da precariedade da aposentadoria por invalidez

e) Da aposentadoria por invalidez e as fórmulas de cessação do contrato de emprego

14.5.7 Licença-maternidade com assunção de salário-maternidade pela previdência social

14.5.8 Períodos de “suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo” ou de “prisão preventiva quando o empregado for impronunciado ou absolvido”.

14.5.9 Participação em curso ou programa de qualificação profissional

14.5.10 Preservação da integridade física e psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar

14.6 Situações de interrupção contratual com previsão no texto legal

14.6.1 Repousos semanais remunerados e feriados

14.6.2 Férias

14.6.3 Ausências legais

a) Situações previstas no art. 473 da CLT

b) Situações previstas no art. 320 da CLT

c) Situações de dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de consultas médicas e exames complementares

d) Situação correspondente às ausências no período do aviso prévio trabalhado

e) Situação prevista no art. 98 da Lei n. 9.504/97 (que estabelece normas para as eleições)

14.6.4 Faltas abonadas

14.6.5 Incapacidade laboral até o décimo quinto dia para segurados empregados

14.6.6 Licenças remuneradas

a) Licença-paternidade

b) Licença para disputa eleitoral

c) Licença para atuação em comissão de conciliação prévia

d) Licença para atuação em conselho curador do FGTS

14.6.7 Paralisações promovidas pelo empregador

14.6.8 Suspensão disciplinar anulada

14.6.9 Afastamento do empregado por motivo de segurança nacional (até noventa dias)

14.7 Situações sui generis com previsão no texto legal

14.7.1 Serviço militar obrigatório

14.7.2 Afastamento motivado por doença ou invalidez acidentária

14.8 Suspensão e interrupção contratuais pelo exercício da autonomia privada

15 CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO

15.1 Considerações introdutórias

15.2 Causas geradoras da cessação dos contratos de emprego

15.2.1 Cessação pela via normal

a) Extinção pelo alcance do termo final

b) Extinção pela obtenção dos propósitos contratuais

15.2.2 Cessação pela via excepcional

a) Dissolução por resilição

b) Dissolução por resolução

c) Dissolução por rescisão

15.3 Pagamento das parcelas decorrentes da cessação do contrato

15.3.1 Base de cálculo

15.3.2 Termo de rescisão do contrato de trabalho

15.3.3 Homologação e assistência

15.3.4 Quitação e eficácia liberatória

15.3.5 Prazo de pagamento e penas pelo atraso

15.3.6 Aplicação do art. 467 da CLT

15.4 Seguro-desemprego

15.4.1 Finalidades

15.4.2 Requisitos

15.4.3 Número de parcelas

15.4.4 Valor

15.4.5 Suspensão, cancelamento e transferência

15.4.6 Pessoalidade e intransferibilidade

15.4.7 Extensão aos empregados domésticos

16 FÓRMULAS DE GARANTIA DE EMPREGO E DO TEMPO DE SERVIÇO

16.1 Garantias de emprego

16.1.1 Etapas históricas de construção da garantia de emprego no Brasil

a) Primeiro momento

b) Segundo momento

c) Terceiro momento

16.1.2 Espécies de garantia de emprego

a) Garantia de emprego em sentido estrito

b) Estabilidade no emprego

16.2 Garantias do tempo de serviço

16.2.1 Definição

16.2.2 O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS

a) Definição

b) Criação de normas e de diretrizes

c) Gestão da aplicação

d) Agente operador

e) Centralização de depósitos

f) Base de cálculo e alíquota

g) Penalidades por mora

h) Atualização monetária e capitalização de juros

i) Situações permissivas de movimentação

j) Indenização compensatória por resilição por iniciativa patronal

k) Indenização compensatória em situações de resolução por culpa recíproca e de resolução contratual por força maior

l) Destino dos depósitos promovidos em favor dos empregados de- missionários e dos despedidos com justa causa

m) Cobrança de depósitos não realizados no FGTS

n) Expurgos inflacionários (Lei Complementar n. 102/2001)

17 PROTEÇÃO AO TRABALHO FEMININO E INFANTOJUVENIL

17.1 O trabalho da mulher e suas peculiaridades

17.1.1 Âmbitos de proteção

a) Proteção pré-contratual

b) Proteção contratual

17.2 O trabalho infantojuvenil e suas peculiaridades

a) Definição e classificação da contratação para trabalho infantojuvenil

b) Especificidades contratuais

SEGUNDA PARTE: RELAÇÕES SINDICAIS E COLETIVAS DO TRABALHO

1 INTRODUÇÃO AO DIREITO SINDICAL E COLETIVO DO TRABALHO

1.1 Aspectos históricos do direito sindical e coletivo do trabalho

1.2 Denominação

1.3 Definição

1.4 Conteúdo

1.5 Funções

1.6 Principiologia

1.6.1 O princípio da liberdade sindical

a) Definição

b) Dimensões da liberdade sindical

c) O conteúdo da Convenção n. 87 da OIT

d) Condutas antissindicais

1.6.2 Princípios decorrentes da atividade sindical

a) Princípios aplicáveis às relações coletivas

b) Princípios aplicáveis aos instrumentos coletivos negociados

1.7 Interesses presentes nas relações coletivas

1.7.1 Interesses individuais homogêneos

1.7.2 Interesses coletivos

1.7.3 Interesses difusos

2 ORGANIZAÇÃO SINDICAL

2.1 Noções gerais

2.1.1 A ideia de categoria

2.1.2 Fatos geradores do associacionismo natural

2.1.3 Categoria econômica

2.1.4 Categoria profissional

2.1.5 Categoria profissional diferenciada

2.1.6 Membros da categoria e sócios do sindicato

2.1.7 O desenho da organização sindical brasileira: da ingerência absoluta do Estado à relativa liberdade sindical.

a) Do limite à liberdade de fundar a entidade sindical

b) Do limite à liberdade de escolher a entidade sindical

2.2 Modelos sindicais

2.2.1 Modelo de unicidade sindical

2.2.2 Modelo de pluralidade sindical

2.3 Organismos sindicais

2.3.1 Associação profissional

2.3.2 Associação sindical de grau inferior: sindicatos

a) Definição e natureza jurídica

b) Denominação

c) Estrutura

d) Funções e prerrogativas

2.3.3 Associações sindicais de grau superior

a) Federações

b) Confederações

2.3.4 Centrais sindicais

2.4 Suporte financeiro das entidades sindicais

2.4.1 Contribuição sindical

a) Sistemática de exigência e de recolhimento

b) Repartição

c) Aplicação

2.4.2 Contribuição confederativa

2.4.3 Contribuição assistencial

2.4.4 Contribuição associativa ou mensalidade sindical

2.4.5 Quadro sinótico do suporte financeiro das entidades sindicais

3 FÓRMULA AUTÔNOMA DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS: A NEGOCIAÇÃO COLETIVA

3.1 Conflitos coletivos de trabalho e mecanismos de solução

3.1.1 Espécies

3.1.2 Mecanismos de solução

3.2 A contratação coletiva: breve histórico

3.3 Definição de negociação coletiva

3.4 Funções

3.5 Níveis de negociação

3.6 Fases do comportamento sindical elementar

3.7 Instrumentos coletivos negociados

3.7.1 Espécies

3.7.2 Natureza jurídica

3.7.3 Características

3.7.4 Quorum para celebração

3.7.5 Conteúdo

3.7.6 Depósito, registro e arquivo

3.7.7 Prazo de vigência

3.7.8 Processo de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação total ou parcial

3.7.9 Prevalência do interesse público sobre o interesse coletivo

3.7.10 O descumprimento das cláusulas constantes das normas coletivas

3.7.11 Incorporação das cláusulas normativas ao contrato de emprego

3.8 Negociação coletiva de trabalho para servidores públicos

3.9 Inexistência de negociação coletiva de trabalho para domésticos

4 FÓRMULAS PARAETERÔNOMAS E HETERÔNOMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS

4.1 Fórmulas paraeterônomas

4.1.1 Conciliação e mediação

a) Procedimento no Ministério do Trabalho e Emprego

b) Mediação e o conceito de negociação prévia suficiente

4.2 Fórmulas heterônomas

4.2.1 Arbitragem

a) Definição

b) Características

c) Disciplina legal

4.2.2 Jurisdição

a) Definição

b) Características

c) A jurisdição no conflito coletivo trabalhista

d) Classificação dos dissídios coletivos

e) Disciplina legal do exercício da jurisdição nos dissídios coletivos

f) Instauração da ação coletiva que produz a sentença normativa

g) Procedimento da ação coletiva que produz a sentença normativa

h) Extensão da sentença normativa

i) Cumprimento da sentença normativa

5 PARALISAÇÃO COLETIVA DO TRABALHO

5.1 Greve

5.1.1 Referenciais históricos mundiais

5.1.2 Referenciais históricos brasileiros

5.1.3 Definição

5.1.4 Disciplina legal

5.1.5 Características

a) É uma paralisação coletiva

b) É uma paralisação coletiva de trabalhadores

c) É uma paralisação coletiva de trabalhadores, realizada de modo concertado

d) É uma paralisação coletiva de trabalhadores, realizada de modo concertado, pacífico

e) É uma paralisação coletiva de trabalhadores, realizada de modo concertado, pacífico e provisório

f) É uma paralisação coletiva de trabalhadores, realizada de modo concertado, pacífico e provisório, como instrumento anunciado de pressão

g) É uma paralisação coletiva de trabalhadores, realizada de modo concertado, pacífico e provisório, como instrumento anunciado de pressão para alcançar melhorias sociais ou para fazer com que aquelas conquistas normatizadas sejam mantidas e cumpridas

5.1.6 Sujeitos

5.1.7 Notificação da paralisação coletiva

5.1.8 Direitos garantidos aos grevistas e aos não grevistas

5.1.9 Efeitos decorrentes da greve

a) Suspensão do contrato de emprego

b) Vedação às despedidas sem justa causa

c) Proibição de contratação de trabalhadores substitutos

5.1.10 Greve em serviços essenciais

5.1.11 Greve no serviço público civil

5.1.12 Uso e abuso do direito de greve

5.2 Locaute

5.2.1 Características

5.2.2 Sujeitos

5.2.3 Efeitos decorrentes

Referências

APRESENTAÇÃO DA 3ª EDIÇÃO

Chegamos à 3ª edição, comemorando o reconhecimento público. O Curso tem sido adotado em diversos programas de graduação em todo o país, e seus fundamentos têm sido citados em peças processuais (iniciais, contestações, pareceres, sentenças e acórdãos) e em inúmeros trabalhos de conclusão de curso. Muitas são as mensagens eletrônicas de congratulação enviadas pelos leitores, e, melhor do que tudo isso, muitos são os relatos de sucesso por eles alcançados nas suas atividades profissionais, formações acadêmicas, concursos públicos e Exames da Ordem. O objetivo de atender às necessidades de públicos diferentes tem sido, portanto, e felizmente alcançado.

Mesmo com o recente ingresso no competitivo mercado editorial das letras jurídico-trabalhistas, o nosso Curso tem merecido indicação de respeitáveis professores, como Estêvão Mallet (SP), Pedro Lenza (SP), Carlos Henrique Bezerra Leite (ES), Rodolfo Pamplona (BA), Georgenor de Sousa Franco (PA), Otávio Calvet (RJ), Rogério Neiva (DF), Leone Pereira (SP), Cláudio Brandão (BA), Guga Oliveira (BA), Ricardo Guimarães (SP), Jonhson Meira (BA), Gilberto Stürmer (RS), Marcelo Moura (RJ), Ivan Kertzman (BA), Sinésio Cyrino (BA), Flávio Tartuce (SP), Ronaldo Santos (SP), Gérson Marques (CE), José Soares Filho (PE), Jorge Boucinhas (SP), Ney Maranhão (PA), Juliana Barros (MG), Juliana Cruz (PE), Otávio Reis (SE), Túlio Rosa (SP), Murilo Sampaio (BA), Andrea Presas (BA), Cláudio Márcio (AL), Paulo Nunes (PB), entre outros tantos, a quem agradecemos não somente as referências em sala de aula, mas, especialmente, as manifestações elogiosas de que a obra tem sido destinatária.

Pois bem. O Curso chega à 3ª edição com muitas novidades. Além da indispensável revisão e atualização jurisprudencial, a obra aprecia especificamente, entre outros temas, o trabalho prestado nas unidades prisionais; os efeitos jurídico-trabalhistas da “empresa individual de responsabilidade limitada” (EIRELI), criada pela Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011; a problemática da anotação dos contratos de estágio na CTPS; a situação sui generis dos médicos-residentes; o contrato de trabalho celebrado com estrangeiros e temas a ele correlatos, como a reserva de mercado e os direitos fundamentais do estrangeiro em situação irregular; a estabilidade por estado de gravidez das exercentes de cargo em comissão; os possíveis efeitos sociais e jurídicos decorrentes da Convenção 189 e da Recomendação 201, ambas da OIT, que atribuem ao trabalho doméstico o status de trabalho decente; a terceirização no serviço público; a possibilidade de reajustes e aumentos do salário mínimo feitos pelo Poder Executivo mediante decreto, nos termos da Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, e da ADI 4.568; as mudanças produzidas nos direitos de arena e de uso de imagem por força da Lei n. 12.395, de 16 de março de 2011; a equiparação do comando, controle e supervisão por meio pessoal e telemático/informatizado para fins de subordinação jurídica, nos termos da Lei n. 12.551, de 15 de dezembro de 2011 e, especialmente, o aviso prévio proporcional, regulamentado pela Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011.

É importante anotar que as principais motivações da atualização jurisprudencial foram a criação da Súmula 429 e do Precedente Normativo 120; a conversão da OJ n. 49 da SDI-1 em Súmula 428; o cancelamento da Súmula 349 e das OJs n. 156, 215, 273, 301 da SDI-1 e 4 da SDI-1 Transitória, e as modificações ocorridas nos textos da OJ n. 191 e das Súmulas 85, 291, 327, 331, 364, 369, todas do TST.

Por fim, lembramos que a obra foi mais uma vez revista, com relevantes colaborações oferecidas por Sérgio Novaes, Paulo Jucá, Flávio Tavares e Francisco Santana. A todos, especialmente aos leitores que generosamente enviaram mensagens para o e-mail martinezluciano@uol.com.br, o nosso sincero agradecimento.

O Autor

APRESENTAÇÃO DA 2ª EDIÇÃO

O Curso chega à sua 2ª edição com alguns importantes acréscimos. Além da habitual revisão e atualização jurisprudencial, a obra recebeu reforços de fundamentação em questões controvertidas como, por exemplo, as que dizem respeito às diferenças entre trabalho e atividade em sentido estrito, ao status atribuído ao trabalhador temporário, ao tratamento jurídico atribuído à licença-maternidade por adoção e à duração do trabalho dos advogados-empregados.

A atualização jurisprudencial teve como principal causa o advento das novas Orientações Jurisprudenciais 385, 386, 388, 390, 393, 394, 395, 396, 397, 398, 399, 404, 406, 407, 408, 410, 411 da SDI-1 e 71, 72 e 73 da SDI-1 Transitória, todas do TST, e das modificações impostas ao texto da Súmula 6, VI, da referida Corte.

Houve ainda o cuidado de acrescentar e analisar criticamente novas decisões sobre temas que emergiram como tendência, especialmente no âmbito das estabilidades provisórias, das novas tecnologias para aferição do cumprimento da jornada de trabalho e dos sempre discutidos limites impostos à negociação coletiva.

A publicação da Instrução Normativa n. 45/2010 do INSS e da Lei n. 12.347/2010, que revogou o art. 508 da CLT, também motivaram atualizações de conteúdo.

A obra foi, no mais, totalmente revisada, capítulo a capítulo, por mim e por leitura atenta e crítica dos estimados professores José Augusto Rodrigues Pinto, Cláudio Brandão, Guilherme Ludwig, Pedro Lino de Carvalho Júnior, Júlio Massa, Murilo Sampaio, Andrea Presas, Ivan Kertzman, Sinésio Cyrino, Guga Oliveira, Ana Paola Diniz, Luís Madeira e Paulo Nunes, a quem manifesto mais uma vez e sempre o meu sincero agradecimento.

Por fim, não poderia deixar de agradecer aos generosos leitores que, atendendo à proposta de estabelecimento de diálogo com vistas ao aperfeiçoamento do Curso, opinaram quanto ao conteúdo e, mediante encaminhamento de mensagens para o endereço eletrônico martinezluciano@uol.com.br, sugeriram aprofundamento de temas. Sinto-me feliz por ter dado início à permanente empreitada de oferecer um Programa de Direito do Trabalho cada vez mais adequado às necessidades de estudantes e profissionais, observados os seus diferentes níveis de exigência.

O Autor

APRESENTAÇÃO

Enfim, ficou pronto.

O livro que ora ingressa no mercado editorial é fruto de inúmeras reflexões desenvolvidas no exercício da docência e da magistratura trabalhistas nos últimos quatro anos. Neste período muitas discussões jurídicas foram travadas em torno dos temas nele contidos, o que o conduziu a importantes adaptações e reformulações estruturais internas. Todas as dificuldades enfrentadas na busca da formulação ideal do Curso foram, entretanto, extremamente construtivas. As opiniões recebidas de muitos estudantes, professores e profissionais do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário que, de algum modo, conheceram o projeto e acompanharam a edificação desta obra foram fundamentais para que chegássemos a este resultado.

Críticas e sugestões que me foram encaminhadas, quase todas aceitas e assimiladas, garantiram a elaboração de um material que tem por destinatários indivíduos com projetos e intenções bem diferentes. Enfim, a proposta originária, que parece ter sido atendida, visou à criação de um livro que, ao mesmo tempo, fosse capaz de cobrir o conteúdo programático dos principais concursos e processos seletivos da área trabalhista (Magistratura Laboral, Ministério Público do Trabalho, Auditoria Fiscal do Trabalho, Serviço Público nos tribunais trabalhistas e Exames da Ordem), e de detalhar, dentro de temas específicos, as controvérsias emergentes de Súmulas e de Orientações Jurisprudenciais do TST, STJ e STF.

Ademais, pelo oferecimento de texto em linguagem clara, a partir de sistemática organizacional lógica, este material, com a devida seriedade, também poderá candidatar-se a livro de classe em programas de graduação e pós-graduação em Direito, notadamente em cursos de especialização lato sensu em Direito e Processo do Trabalho e em Direito Previdenciário, sem olvidar sua utilidade nos programas de graduação de carreiras conexas como Ciências Contábeis, Administração ou Economia.

O Curso, entretanto, tenta oferecer algo mais do que conteúdo didático. Há nele uma pletora de soluções trabalhistas e previdenciárias de cunho prático, capazes de torná-lo atraente também para quem já superou os exames da vida e, por isso, ora se dedica ao aperfeiçoamento profissional, entre os quais estão advogados, magistrados, procuradores do trabalho, auditores fiscais do trabalho, consultores, professores, sindicalistas e profissionais da área de recrutamento e seleção de pessoas.

O material gráfico que ora estreia nas letras jurídicas é, por fim, baseado no pressuposto da originalidade. Para tanto, não repete de modo irrefletido as ideias de outros doutrinadores, nem as compila em forma de consolidado. Oferecem-se aqui, em regra, contribuições universitárias e posicionamentos críticos, consoante as diretrizes constitucionais e a partir de entendimentos jurisprudenciais dominantes, sem desestimar, quando necessário, os argumentos de autoridade contidos nas lições dos grandes mestres.

É certo, porém, que a vontade e o esforço de oferecer o melhor jamais garantirão a perfeição. É muito provável, por mais que desejemos o contrário, que defeitos sejam constatados e que omissões sejam apontadas. O caminho para o aperfeiçoamento da obra estimulará reflexamente o diálogo e o estabelecimento dos vínculos autor-leitor. Este, aliás, poderá discutir as questões aqui tratadas, sugerir novas temáticas a serem abordadas nesta ou em nova obra e até avisar do sucesso no enfrentamento das provas e processos seletivos pelo e-mail martinezluciano@uol.com.br.

Assim, apresento à comunidade jurídica o Curso de direito do trabalho, com a pretensão de que ele, ao se desprender de mim, conquiste o respeito e a estima dos leitores. Como que a um filho querido deixando o lar, desejo-lhe sorte e boas venturas, fazendo votos de que ele — de quem gostaria de receber notícias e comentários — seja capaz de ajudar muitas pessoas a alcançar seus objetivos.

Luciano Martinez

PREFÁCIO

Desde pequeno aprendi com o povo que o homem alcança a plenitude da realização existencial quando tem um filho, planta uma árvore e escreve um livro.

Se isso é verdade — e deve ser, pois não conheço nenhum registro de equívoco da sabedoria popular —, Luciano Martinez, que é pai, escreveu vários livros e plantou nos jardins da sabedoria uma frondosa árvore do conhecimento, já alcançou sua plenitude pessoal e profissional.

Distinguido pela generosidade da solicitação, arrisco-me a prefaciar este Curso de direito do trabalho, que dá continuidade à sua brilhante trajetória nas letras jurídicas nacionais.

Lembrando o superlativo Nelson Rodrigues, seria óbvia e ululante insensatez negar qualquer prefaciador a excelência do livro que prefacia. Justamente para fugir a esse lugar-comum da afirmativa óbvia, prefiro assumir a responsabilidade de provar, pela análise, que o texto sobre-excede o bom, pois, em verdade, é ótimo. Faço isso, submetendo-o ao que chamaria de teste de qualidade da leitura crítica.

Consiste ele na aferição dos quatro pontos cardeais que estabelecem o nível de requinte de uma produção jurídica: a densidade interpretativa, a inteligência criativa, o rigor linguístico e a clareza expositiva.

Esses não são critérios que desfilem diante do olhar impassível do analista, nessa ordem mecânica, como soldadinhos de chumbo. Ao contrário, precisam estar amalgamados numa fusão lógica que empresta às expressões do pensamento a homogeneidade impecável das ligas mais resistentes.

Na leitura crítica procedida, a densidade interpretativa saltou-me aos olhos, imediatamente, graças ao paradoxo da dificuldade que oferece o não ineditismo da matéria trabalhada. Os fatos nela perquiridos surgiram e evoluem, no mínimo, desde o início do século XIX. Logo, já passaram pela intelecção das mais variadas linhagens de formação social, sob influência das diferentes perspectivas da economia, do direito, da política e das ideologias que moldaram sucessivos grupos e épocas ao sabor de sua atuação.

É tendência natural de qualquer livro concebido sob tal condicionante assumir a natureza sinótica de opiniões alheias e pretéritas. Na aparência, minucioso e informativo como um livro. Na essência, desidratado de ideias próprias como um relatório.

O Curso lido escapa, competentemente, a esse estigma, pois o autor, em lugar de apenas reportar fatos, institutos e figuras do Direito material do Trabalho, investiga desde o conteú-do e a dimensão exata da função a que se prestaram, originariamente, até as adaptações e mutações que se impuseram para manter-se alinhados com o extremo dinamismo da relação de trabalho.

Exemplos disso encontram-se nas reflexões sobre as múltiplas espécies de alteração contratual trabalhista (capítulo 13) e mais especialmente na ponderação sobre o tipo de prescrição trabalhista aplicável aos casos de violação de direito subjetivo do empregado por ato positivo e único de alteração unilateral do contrato pelo empregador (item 13.5). Nela, a acuidade interpretativa revolve as entranhas da hipótese até chegar à compreensão da injustiça de utilizar um modelo de rígida ortodoxia civilista sobre a flexibilidade plástica da relação de emprego.

A inteligência criativa, consistente na habilidade do jurista para desvelar nuanças novas em figuras velhas — estímulo indispensável à preservação da índole geneticamente ruminante do estudo do Direito, devida à configuração intrinsecamente prismática de seus institutos —, é um atributo sempre presente no texto. Exemplos disso: a distinção entre “atividade” e “trabalho” (item 3.1 do capítulo 3), e entre “horas de serviço efetivo real”, “horas de serviço efetivo ficto” e horas “de mera expectativa” (item 10.1.1 do capítulo 10); a percepção diferencial das noções de “salário-base”, “complementos salariais” e “suplementos salariais” (capítulo 12); a sutil distância entre os conceitos de “estabilidade” e “garantia do emprego” (capítulo 16); por fim, o discernimento das soluções da previdência social para problemáticas da relação trabalhista (capítulos 14 e 17).

O rigor linguístico é o primeiro apanágio da pureza da dissertação jurídica, por dois aspectos. Um deles é a absoluta submissão do Direito à exatidão idiomática, uma vez que, nascido de abstrações subjetivas da mente humana, a palavra é seu único meio de se fazer entender pelo universo objetivo da sociedade a que se dirige. O outro é o abismo que a inépcia ou a simples displicência no manejo dos termos cria entre o homem culto e o leigo, mais acentuadamente na comunicação jurídica, em que nem sempre o significado semântico se iguala ao técnico.

Toda a extensão da leitura feita realça o cuidado do autor com o rigor linguístico do que pretende dizer e com a repulsa à linguagem redundante ou contraditória de que não escapa nem o legislador, como, por exemplo, nas manifestações contrárias ao uso das expressões “contrato por prazo determinado” e “contrato por prazo indeterminado” (item 8.2 do capítulo 8). Não são raras, também, as passagens em que o Curso investiga o sentido de institutos, palavras e expressões contidas nos textos legais, para precisar o seu sentido e alcance etimológico.

Não menos notável é o zelo com a clareza expositiva, atributo básico de qualquer manifestação escrita ou oral da inteligência dialética.

Neste quesito, nenhuma passagem das centenas de páginas produzidas oferece embaraços à assimilação da leitura. A clareza expositiva, portanto, está de mãos dadas com sua irmã gêmea, a didática, exatamente como imaginado na reflexão de Elson Gottschalk: “A didática de exposição de qualquer matéria jurídica não é um dado inerente a todo escritor, mas uma aquisição resultante de longo aprendizado no magistério, cujo percurso diário enriquece a experiência, ilumina o raciocínio e simplifica o método expositivo. Não é à toa que os escritores franceses, os mais claros que se conhecem, descrevem como melhor qualidade de quem escreve a ‘clarté, clarté et clarté’, uma trilogia de boas regras”.

Essas ponderações de um exemplar jurista sugerem um fecho preciso para o teste de qualidade e recomendam o selo de aprovação da obra criticamente analisada. Falta, porém, um ângulo da análise impossível de ser negligenciado.

De fato, é lição elementar de Economia não existir riqueza sem lastro. E, sendo o Conhecimento a grande riqueza do nosso milênio tecnológico, qual o peso do seu lastro, em relação ao autor, sabida a inviabilidade de limitá-lo ou esgotá-lo numa única peça de elaboração intelectual?

Sua medida foi encontrada nos dados oficiais do Currículo Lattes, delineador de um perfil acadêmico surpreendente para quem, dando-se tento à sabedoria popular de que “a vida começa aos quarenta”, ainda nem começou a viver.

Limitando-me aos seus registros mais importantes, Luciano Martinez ocupa os cargos de Juiz de Vara do Trabalho na 5ª Região e de Professor Assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. É Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da Bahia, Mestre em Derecho Social pela Universidad de Castilla-La Mancha de Espanha, além de doutorando em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo — USP e em Derecho Social pela Universidad de Castilla-La Mancha de Espanha. Integra, ainda, importantes Sodalícios trabalhistas, dentre os quais se destacam o Instituto Baiano de Direito do Trabalho e a Academia Nacional de Direito do Trabalho.

Juntando o resultado do teste de qualidade da obra ao lastro da riqueza cultural do autor, fico muito à vontade para atestar a certeza do êxito científico deste Curso de direito do trabalho. Ele não será mais um volume para preencher estantes, e sim um valioso tomo para frequentar as mesas de pesquisa profissional e as bancas do estudo universitário do moderno Direito do Trabalho.

Por tão seguros caminhos chega o prefácio a um final feliz para todos os seus protagonistas: o autor, por ter atingido tão cedo a plenitude da realização existencial; a editora, pela antecipada certeza do sucesso editorial da obra; a comunidade jurídica, pelo enriquecimento com um produto de refinado teor cultural; enfim, o prefaciador, pelo precioso cantinho de página de onde dará testemunho privilegiado da consagração do autor.

José Augusto Rodrigues Pinto

Da Academia Nacional de Direito do Trabalho

PRIMEIRA PARTE

RELAÇÕES INDIVIDUAIS DO TRABALHO

1

INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

1.1 O TRABALHO E A FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO

O raciocínio formador dos grupos sociais impõe uma troca: vai a liberdade civil em sentido lato, o descompromisso, a solidão e a desproteção; vem a liberdade convencional em sentido estrito, o compromisso de classe, a solidariedade e a proteção dos iguais. Esse mecanismo indica bem mais do que uma simples troca: indica uma passagem histórica do individualismo ao coletivismo.

Neste cenário de mudança, onde o interesse individual cedeu espaço ao coletivo, o trabalho sempre foi visto como importante fator de agregação social¹. Tal afirmativa, consoante Segadas Vianna, tem apoio em estudo realizado pelo professor francês Renê Maunier — Ensaios sobre os agrupamentos sociais —, segundo o qual os integrantes de determinado agrupamento social se unem por alguns dos seguintes fatores: parentesco, localidade ou atividade². A história confirma essa assertiva e indica que os indivíduos se agrupam em função do trabalho porque, baseados nele, visam à consecução da sua própria sobrevivência. Nesse aspecto, é valiosa a ponderação de Oliveira Vianna:

[...] a solidariedade humana é, historicamente, um produto do medo, resulta da necessidade de defesa contra os inimigos comuns, feras ou homens. Daí vem que, em qualquer sociedade humana, desde que a pressão de um grande perigo social deixe progressivamente de se fazer sentir, as formas objetivas da solidariedade se reduzem, pouco a pouco, e cada vez mais, às expressões rudimentares. Paralelamente as formas subjetivas decaem e se vão tornando em simples sentimento de grupo inicial cada vez mais restrito, tendendo a circunscrever-se ao pequeno ambiente dos sentimentos intrafamiliares³.

A) A agregação social e o direito do trabalho. O indivíduo, motivado pelas relatadas necessidades instintivas, sempre optou pela agregação social, inicialmente mediante a constituição de grupos familiares. A família, porém, não apenas aglutinou os indivíduos, mas também fez emergir para eles as noções de poder representativo e, por consequência, a ideia de intermediação no exercício da atividade produtiva. Em outras palavras: os integrantes da entidade familiar, conquanto procurassem exercer suas atividades em função do parentesco que os unia, passaram a trabalhar de acordo com as diretrizes fixadas por um líder — o pater familias.

Esse delicado processo de análise da estrutura organizacional do grupo familiar desvendou os dois possíveis valores que se poderiam, no futuro, atribuir ao trabalho: o valor autotutelar e o valor econômico. Veja-se, a propósito, a consciente reflexão do Professor J. A. Rodrigues Pinto:

A célula familiar, sem dúvida alguma um fator de multiplicação do grupo, descortinou aos olhos humanos dois importantes aspectos que a ideia de organização coletiva absorveu prontamente: o do poder ou domínio que a liderança daria a quem a assumisse e o da riqueza que, além de assegurá-la, cresceria à sua sombra.

Desde quando a concepção de simples instrumento de satisfação da necessidade de sobreviver deu lugar à sensação da fonte produtora de riqueza, cuja distribuição entre os indivíduos do grupo ocorreria segundo os critérios do poder do chefe, a ideia do trabalho assumiu outro sentido: ele passou a ser visto, prioritariamente, como um valor econômico.

A ambição conjugada da riqueza e do poder, que até hoje influencia a prática do trabalho, tornou-se causa decisiva para que os choques entre os grupos sociais rudimentares, resolvidos, de início, pela simples eliminação física dos vencidos, passassem a resolver-se pela sua submissão aos vencedores, proporcionando-lhes a volúpia do bem-estar que emana do poder e da abastança⁴.

Os poderes decorrentes da liderança familiar, então, revelaram que relações profissionais poderiam funcionar sob o mesmo esquema — era possível a intermediação do trabalho de uns em favor de outros. Desse modo surgia a clara divisão conceitual do trabalho em dois grandes grupos: trabalho por conta própria, de forte valor autotutelar, e trabalho por conta alheia, de visível valor econômico.

B) O valor social do trabalho. Se o trabalho por conta própria, realizado para fins de sobrevivência, já possuía em si a ideia de pena, o trabalho por conta alheia impôs um sentimento bem mais negativo. É que as ideias mais remotas em torno do assunto sempre relacionaram o trabalho ao sofrimento e à dor. São recentes as concepções do trabalho como atributo de dignidade. Nesse sentido, a Professora Aldacy Rachid Coutinho realizou incursão etimológica por meio da qual é possível perceber a originária concepção da expressão “trabalho”:

Nas mais variadas línguas, a expressão trabalho trouxe acorrentado o significado da dor. De um lado, o português trabalho, o francês travail e o espanhol trabajo, remontam à sua origem latina no vocábulo trepalium ou tripalium, um instrumento de tortura composto de três paus ferrados ou, ainda, um aparelho que servia para prender grandes animais domésticos enquanto eram ferrados. Por denotação, do seu emprego na forma verbal — tripaliare —, passa a representar qualquer ato que represente dor e sofrimento. [...]. De outro lado, a expressão italiana lavoro e a inglesa labour derivam de labor, que em latim significava dor, sofrimento, esforço, fadiga, atividade penosa. Seu correspondente grego era ponos, que deu origem à palavra pena⁵.

Anota a mencionada professora paranaense que a própria história bíblica da criação do homem retrata, no Gênesis, o sentimento aviltante do trabalho. Na primeira sentença de que se tem notícia, Adão foi punido pelo descumprimento das leis divinais até então estabelecidas. A terra, então, foi tornada maldita por força de sua desobediência, e lhe foi imposta a obtenção de seu sustento à força do próprio trabalho, sendo imensamente simbólica a seguinte passagem: “Do suor do teu rosto comerás o teu pão, até que tornes à terra, porque dela foste tomado; porquanto és pó, e ao pó tornarás...”⁶. Esse trecho bíblico revela maximamente o trabalho como pena (como contraponto, vide Ney Stany Morais Maranhão, “Dignidade humana e assédio moral. A delicada questão da saúde mental do trabalhador”, Jus Navigandi, n. 3039, disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20307>. Acesso em: 27 out. 2011).

A ressignificação da expressão “trabalho”, como atributo de dignidade e de valor, decorreu de um novo sentido que lhe foi outorgado por aqueles que, sendo submissos (escravos e servos), encontravam nele a chave para a liberdade e por aqueles que, sendo livres, atribuíam a ele o valor de lazer e de aperfeiçoamento do espírito. Nessa ordem de coisas, o trabalho humano evoluiu “do sombrio ermo moral da escravidão para a aspereza relativa da servidão (à pessoa ou à gleba), que imperou na Idade Média, e desta para o remanso do humanismo renascentista e do iluminismo da Idade Moderna, até chegar ao contrato de trabalho concebido no ventre da Revolução Industrial”⁷.

C) Fermentos da Revolução Industrial e da Revolução Operária. Revolução Industrial? Mas o que existiria de revolucionário nesse fato histórico? Essa palavra — revolução —, apesar do significado normalmente político, foi criada na Renascença, em referência ao lento, regular e cíclico movimento das estrelas, como que a indicar que as mudanças políticas não se poderiam apartar de “leis” universais e implícitas. O movimento estelar de idas e retornos sinalizava no sentido de que a revolução haveria de ser aplicada como instrumento mediante o qual se restabelecesse o justo e ordenado estado natural das coisas, eventualmente perturbado pelos excessos, pelos abusos e pelo desgoverno das autoridades políticas.

O sentido da expressão, entretanto, transformou-se para alcançar não apenas o restabelecimento de um estado natural, mas também a conquista de valores que os novos tempos sempre trazem. Era, então, perfeitamente concebido o sentido da referida expressão nos movimentos sociais e políticos ocorridos nos Estados Unidos (1770-1783) e na França (1789-1799), por força dos quais se evidenciava a intenção de conquistar novos instrumentos de liberdade. Nesses termos se manifestavam os revolucionários franceses:

[...] da mera restauração de uma ordem perturbada pelas autoridades, se passa à fé na possibilidade da criação de uma ordem nova; da busca da liberdade nas velhas instituições, se passa à criação de novos instrumentos de liberdade; enfim, é a razão que se ergue contra a tradição ao legislar uma constituição que assegurasse não só a liberdade, mas trouxesse também a felicidade ao povo⁸.

A ora analisada expressão passou, assim, a indicar a existência de um evento não apenas capaz de restabelecer um estado justo e ordenado, mas fundamentalmente apto a atribuir algo novo e útil à sociedade sobre a qual recaísse. Assim também foi concebida a chamada “revolução industrial”⁹, por conta das alterações substanciais operadas sobre os meios de produção e especialmente sobre os trabalhadores. Estes, até então dispersos, e baseados na cooperação individual, passaram a se concentrar em grandes fábricas, ocasionando profundas transformações sociais e econômicas.

A conscientização coletiva, despertada pelo instinto de autoproteção, gerou profundas modificações em plano secundário. Emergia dos processos revolucionários políticos, sociais e econômicos da época outra revolução, desta vez promovida pelo proletariado¹⁰ contra a burguesia e que se ligava, intimamente, a uma ideologia socialista, de fundo comunista, cujo maior expoente foi Karl Marx. Para ele, o movimento histórico que transformou os servos e artífices em operários assalariados se apresentou explicitamente como suposta libertação da servidão e da coerção corporativa, embora, implicitamente (por colaboração nociva dos historiógrafos burgueses), fosse, na verdade, um processo por meio do qual os recém-libertos apenas se tornaram vendedores de si mesmos¹¹ depois de terem sido espoliados de todos os seus meios de produção e de todas as garantias para sua existência, antes oferecidas pelas antigas instituições feudais.

Não se sabe, a propósito, se a ideologia produziu o movimento operário ou se o movimento operário produziu a ideologia, mas é certo que a partir da conjugação desses fatores o mundo do trabalho nunca mais foi o mesmo.

Outros elementos impulsionaram o fortalecimento do trabalho como o primeiro direito social a adquirir respeitabilidade num contexto que, até então, era dominado por interesses individuais. Perceba-se que o anticomunismo foi um poderoso motivo para a intervenção católica no sindicalismo, inspirado na formação de sindicatos cristãos, embora muitas vezes antagônicos. As máximas intervenções feitas nesse sentido podem ser anotadas nas Encíclicas Rerum Novarum (1891) e Mater et Magistra (1963).

A Carta Encíclica Rerum Novarum, do Sumo Pontífice Leão XIII, tratou especialmente da condição de trabalho do proletariado, justificando a intervenção com base no argumento de que a Igreja desejava a solução dos litígios havidos entre capital e trabalho segundo as exigências da verdade e da justiça. Referida Carta tratou, então, de temas que diziam respeito ao socialismo, ao exemplo dado pela Igreja, aos deveres do Estado e às atividades desenvolvidas pelas associações de empregados e de empregadores. Com fulcro nesses fundamentos e baseada nos escritos do Apóstolo São Paulo (1 Cor. 13, 4-7), concluiu que a solução definitiva estaria na caridade, “o mais seguro antídoto contra o orgulho e o egoísmo do mundo”¹².

Como se viu, Leão XIII, para escândalo dos pensantes da época, defendia a tese revolucionária do direito dos operários de se associar para a defesa de suas reivindicações; defendia, contra o pensamento liberal, a tese do dever do Estado de interferir no campo social e econômico, para a proteção dos que não possuíam meios de defesa, e denunciava também (aí de modo conveniente) o “grave perigo” representado pelo socialismo, que, segundo a concepção daquele momento, abalaria valores fundamentais da sociedade e da cultura.

O Papa Leão XIII, na verdade, percebeu a seriedade da situação, que inclusive ameaçava projetar para dentro da Igreja as tensões entre capitalismo e socialismo que já distendiam as estruturas da sociedade civil. Divididos entre liberais e sociais, os católicos viram seu Pontífice, por meio do referido documento, procurar a definição de uma linha média, equidistante dos extremos que se afrontavam. O texto foi importante para garantir a sobrevivência da Igreja Católica num mundo novo, pleno de novos desafios e de novos conflitos. O trabalho, finalmente, enfrentava o capital¹³ e o compelia a produzir fórmulas de contemporização para a legitimação de seus propósitos.

1.2 DIREITO DO TRABALHO

A contemporização mencionada no final do tópico anterior decorreu de troca instintiva. Como os segmentos opressivos da sociedade precisavam de legitimação para atuar, principalmente no âmbito da política e da economia, sem ser importunados, resolveram acomodar eventuais levantes populares oferecendo vantagens a que normalmente as classes menos favorecidas não teriam acesso. Assim, por engenho jurídico, foram cunhados os chamados direitos sociais, que, para sua efetivação, invocavam a intervenção direta do Estado. Diz-se isto porque os direitos sociais, ao contrário dos direitos individuais, não existiam por si mesmos; eles clamaram pela ação distributiva (e política) estatal para que pudessem acontecer¹⁴. Não se lhe aplica uma atuação comutativa de justiça. A construção dos direitos sociais demandava coisa diversa de uma simples operação de aferição do título de propriedade e de outorga de um bem físico a um sujeito singularmente considerado. Os direitos sociais reclamavam uma fração das vantagens que normalmente são bloqueadas em favor dos titulares dos meios de produção.

O direito do trabalho foi o primeiro dos direitos sociais a emergir e, sem dúvida, por conta de sua força expansiva, o estimulante da construção de tantos outros direitos sociais, entre os quais aqueles que dizem respeito à previdência social, à saúde, à assistência social, à educação, à segurança, à moradia e ao lazer.

O processo construtivo do direito do trabalho e, por consequência, dos demais direitos sociais decorreu do conflito de classes. Sua edificação e crescimento, por outro lado, provieram de uma pletora de acontecimentos historicamente favoráveis. Sem dúvida, no tocante à história constitutiva do direito do trabalho, pode-se dizer que é incrível o poder que as coisas parecem ter quando elas precisam acontecer¹⁵. O ramo jurídico ora em análise parece efetivamente ter emergido pela força do inevitável, do inexorável. Ele tinha de acontecer, por isso aconteceu: múltiplos fatores alinharam-se e contribuíram para a edificação dos direitos sociais, especialmente para a construção de um sistema jurídico capaz de proteger os trabalhadores dos abusos perpetrados por seus patrões. Se o direto do trabalho, como regulação normativa de origem estatal ou convencional, não tivesse acontecido, certamente a história que envolvia conflitos entre capital e trabalho seria diferente.

Durante o transcurso do século XVIII, justamente no período em que apareceram as primeiras normas protetivas laborais¹⁶, confluíram, quase que simultaneamente, fatos históricos de relevante importância para o fortalecimento do movimento operário: os sindicatos representativos de classe iniciaram procedimento de organização, as ideias baseadas nas lutas de classe começaram a se difundir a partir de um modelo ideológico orientado por Karl Marx e a até mesmo a Igreja Católica, que tradicionalmente não se envolvia em contendas sociais, publicou, como reação ao socialismo iminente, a Encíclica Rerum Novarum, em 1891, para conclamar a harmonia entre o capital e o trabalho em virtude da evidência dos novos tempos.

Diante do conteúdo acima exposto, é possível elaborar um cronograma histórico do direito do trabalho em quatro fases:

A 1ª fase, entendida como de FORMAÇÃO¹⁷, estende-se do início do século XVIII, com a publicação das primeiras normas trabalhistas, em 1802, até o instante de efervescência, coincidente com a publicação do Manifesto Comunista, em 1848.

A 2ª fase, compreendida como de EFERVESCÊNCIA, estende-se da publicação do Manifesto Comunista, em 1848, até a edição da Encíclica Rerum Novarum, em 1891. Nessa fase o desenvolvimento do espírito sindical muito cooperou para que os trabalhadores se colocassem em posição de pleito quanto às vantagens decorrentes da prestação de seus ser- viços, notadamente no que dizia respeito ao direito de coligação, à limitação de jornada, à contraprestação mínima e às inspeções de oficina. No contexto de muitas greves, foram criadas novas organizações operárias.

A 3ª fase, intitulada CONSOLIDAÇÃO, estende-se da edição da Encíclica Rerum Novarum, em 1891, até a celebração do tratado de Versailles, em 1919.

A 4ª fase, denominada APERFEIÇOAMENTO, teve início com a celebração do tratado de Versailles e chegou ao máximo com o boom do constitucionalismo social.

As agitações e a palavra dos doutrinadores faziam compreender, mesmo aos que por interesses pessoais se deviam opor às pretensões dos trabalhadores, que estes tinham direito à vida e que ao Estado cabia velar por eles. Reconhecia-se, conforme acentuou Segadas Vianna, “que o dever da prestação do salário não se podia resumir ao pagamento de algumas moedas que apenas permitissem não morrer rapidamente de fome; que o trabalho excessivo depauperava a saúde do operário e que isto impediria a existência de um povo fisicamente forte; compreendia-se que a velhice, a invalidez e a família do trabalhador deviam ser amparadas, porque ele poderia melhor empregar sua capacidade produtora, tendo a certeza de que, à hora amarga da decrepitude, do infortúnio ou da morte, velava por ele e pelos seus o Estado, através de uma legislação protetora”¹⁸.

Segundo o precitado doutrinador, a guerra teve importância fundamental no sentido de demonstrar a igualdade entre as partes componentes dos grupos sociais. A primeira Grande Guerra Mundial (1914-1918) levou às trincheiras milhões de trabalhadores e, pondo-os lado a lado com soldados vindos de outras camadas sociais, fê-los compreender que, para lutar e morrer, os homens eram todos iguais, e que deveriam, portanto, ser iguais para o direito de viver.

Os direitos sociais ingressaram, então, na tônica do discurso político pós-guerra, integrando a plataforma mínima de múltiplos ordenamentos jurídicos.

1.2.1 Denominações

“Que há num nome? Aquilo que chamamos rosa com qualquer outro nome seria igualmente doce...”. Com base nesse trecho de Romeu e Julieta, de William Shakespeare, é possível perceber que o nome oferecido a um objeto tem a mera função de determiná-lo em relação a tantos outros, sem, entretanto, ter o poder de modificar sua essência. Assim aconteceu com o direito do trabalho.

Inicialmente o objeto que hoje é tratado sob o título de “direito do trabalho” era um apêndice das disciplinas Economia e Política Social. A intervenção do Estado nas relações de trabalho, entretanto, justificou, a partir século XIX, a criação de um conjunto de normas legais de caráter protecionista denominadas simplesmente legislação industrial ou operária¹⁹. Isso incentivou a correlação entre o conteúdo normativo dessas leis e o correspondente estudo de sua extensão e aplicabilidade. Destaque-se, porém, que, embora possuíssem força e sentido singulares, essas legislações não poderiam ser consideradas por si mesmas como sistema orgânico.

A crescente quantidade de normas legais que tratavam das relações entre empregado e empregador passou a justificar um estudo especial. Começaram a emergir, a partir desses estudos, conceitos gerais específicos (emprego, empregado, empregador, jornada, salário, convenção coletiva de trabalho, sentença normativa etc.), diferentes daqueles constantes de outras disciplinas jurídicas. Os métodos de interpretação dos textos legais passaram a utilizar um referencial próprio, baseado em princípios extremamente peculiares. A partir dessas evidências começaram a cair em desuso expressões que conceituavam a disciplina em exame como mera legislação. A denominação “direito” passou a ocupar espaço, mas não existia um qualificativo único.

Os nomes “direito industrial” e “direito operário” foram os primeiros a ruir. Apesar de relacionados aos nomes das legislações de onde provinha sua força criativa, eram limitados quanto ao objeto, porque sugeriam uma falsa restrição de aplicabilidade unicamente aos trabalhadores da área industrial, ou ainda a ideia de promoção de direitos do operário em detrimento de suas obrigações. Registre-se, porém, que o nome “direito operário” chegou a ganhar reconhecimento por menção na Constituição de 1937. No art. 16, XVI, do referido texto constitucional se afirmava que competia privativamente à União o poder de legislar sobre “o direito civil, o direito comercial, o direito aéreo, o direito operário, o direito penal e o direito processual” (destaque não constante do original).

A expressão “direito corporativo”, que pressupunha o enquadramento das forças produtoras em corporações, também não teve aceitação universal, porque relacionava o ramo jurídico a uma peculiar forma de organização do Estado.

As controvérsias de denominação tiveram certa relevância apenas no que diz respeito aos nomes “direito do trabalho” e “direito social”. Esta última denominação refere-se a um objeto mais amplo do que aquele inserto unicamente nas relações de trabalho, atingindo também o universo das fórmulas de proteção ao trabalhador quando, por alguma contingência social, fosse obrigado a afastar-se de suas atividades. Ao falar da denominação “direito social”, não se pode deixar de referenciar seu mais fervoroso defensor, Cesarino Júnior. Para o referido mestre paulista, “a ideia que a expressão ‘Direito Social’ nos evoca é a de um complexo de normas tendentes à proteção dos economicamente mais débeis”²⁰, ou dos hipossuficientes, como ele preferia chamar aqueles que somente possuíam a sua força de trabalho.

Apesar de todo o esforço dos defensores da denominação “direito social”, e de sua adoção pelo legislador constitucional de 1988 (vide arts. 6º e 7º, caput), a expressão “direito do trabalho” é, sem dúvida, aquela que mais se difundiu, consagrada pelo legislador e aceita pela quase totalidade dos doutrinadores laboralistas. Perceba-se que os textos constitucionais, a partir de 1946, passaram a adotar a denominação “direito do trabalho”²¹, acompanhando o nome utilizado pela Organização Internacional do Trabalho e por outros tantos textos constitucionais. As universidades brasileiras, seguindo o disposto na Lei n. 2.724, de 9-2-1956²², mantiveram a denominação consagrada para a cadeira de seus cursos superiores. Registre-se, por fim, que na doutrina hispânica, produtora de muita influência sobre as letras jurídicas brasileiras, a denominação preferida é “direito laboral”.

1.2.2 Definição

Antes de analisar a definição de direito do trabalho é importante distinguir duas palavras que normalmente são utilizadas sem qualquer cientificidade: definição e conceito.

O conceito é uma apreensão bruta dos elementos essenciais de determinado objeto, coincidindo, por isso, com a ideia de noção, de traços constitutivos básicos. A definição, por outro lado, é uma apreensão refinada, delineada, produzida a partir do supracitado conceito e de outros caracteres essenciais do objeto analisado. Neste Curso, portanto, a palavra conceito será utilizada sempre que a intenção seja a de oferecer uma noção básica acerca de um tema; a palavra definição, por outro lado, será empregada quando o propósito seja delinear os contornos do objeto pesquisado.

Superados esses argumentos introdutórios, é possível construir a definição de direito do trabalho a partir de duas perspectivas, a subjetiva ou pessoal, que leva em conta os sujeitos integrantes da relação jurídica, e a objetiva ou material, que diz respeito às controvérsias, às matérias tratadas por esse ramo do direito.

Nessa ordem de ideias, e segundo uma construção conservadora, o direito do trabalho pode ser definido como o conjunto de princípios e regras que regulam a prestação do trabalho subordinado, e excepcionalmente do trabalho autônomo, no âmbito das relações laborais individuais ou coletivas, bem como as consequências jurídicas delas emergentes.

Perceba-se que há normalmente uma relação entre o direito do trabalho e a competência da Justiça do Trabalho. Esta, aliás, durante décadas, dirimiu unicamente conflitos entre sujeitos regidos pela CLT ou por restritas leis extravagantes. Esse modelo, que atribuía competência à Justiça do Trabalho apenas para “conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, [...], e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho” (destaque não constante do texto original do art. 114 da Constituição), foi expandido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, para atribuir ao Judiciário Trabalhista, dentre outras especificadas, a competência para processar e julgar “as ações oriundas da relação de trabalho”.

Surgiram, então, questionamentos importantes:

O conteúdo do direito do trabalho foi dilatado ou o Judiciário, que normalmente tratava de questões laborais em sentido estrito, passou a ter competência para dirimir conflitos trabalhistas em sentido lato? A Justiça do Trabalho passará a dirimir conflitos à luz do direito do trabalho e do direito civil ou será necessária uma redefinição da disciplina que ora se aprecia?

Tudo sinaliza no sentido de que o direito do trabalho, paulatinamente, mediante atuação jurisprudencial e doutrinária, sofrerá uma redefinição com vistas a abarcar, no âmbito de seu novo e ampliado conteúdo, não somente a prestação do trabalho subordinado, mas também do trabalho autônomo, no âmbito das relações laborais individuais ou coletivas. Desse conteúdo serão integrantes também as consequências jurídicas emergentes das citadas relações, inclusive no tocante aos grupos intermediários que representem os trabalhadores. Duas questões, entretanto, não terão imediata solução: Primeira: a principiologia e as regras protetivas do direito do trabalho se estenderão em favor de todos os sujeitos contemplados pela jurisdição da Justiça do Trabalho? Segunda: haverá um núcleo contratual essencial protegido pelo direito do trabalho e outro por ele não protegido?

Esses questionamentos compõem o desafio que definirá o novo direito do trabalho.

1.2.3 Características

Característica é atributo distintivo que permite identificar um objeto dentre outros a ele assemelhados. É, em outras palavras, impressão ou particularidade capaz de individuar, de especificar aquilo que é analisado. Quando se mencionam as características do direito do trabalho, há de tratar-se, evidentemente, dos traços fisionômicos capazes de distinguir esse ramo do direito de outros tantos existentes.

Nessa atuação distintiva, destacam-se as seguintes características:

a) Intervencionismo. É intervencionista na medida em que controla o poder econômico para evitar que a força do capital se sobreponha à do trabalho. Para compensar as evidentes desigualdades no plano material entre trabalhadores e empregadores, a legislação laboral, notadamente em sede constitucional, atua com dirigismo, estabelecendo blocos de direitos mínimos, irrenunciáveis para os trabalhadores, por isso insuscetíveis de qualquer negociação patronal.

b) Protecionismo. É atitude preservadora do equilíbrio contratual, diante da evidência de ser o trabalho humano produtivo um valor social a ser protegido e de ser o trabalhador um sujeito ordinariamente vulnerado nas relações de emprego. Trata-se, portanto, de conduta tuitiva, que garante: i) a aplicação de normas mais favoráveis aos trabalhadores quando existentes duas ou mais de vigência simultânea; ii) a manutenção de condições contratuais mais benéficas; iii) e a interpretação favorável ao trabalhador, quando presente dúvida.

c) Reformismo social. Esta característica desvenda a função contemporizadora do direito do trabalho como ramo que constantemente intermedeia os conflituosos interesses operários e patronais. Sua atuação, normalmente tendente a oferecer melhores condições de trabalho, pode, em momentos de crise, ser transmudada para criar soluções alternativas capazes de manter os postos de serviço.

d) Coletivismo. Esta característica reside no posicionamento do interesse coletivo sobre qualquer interesse de natureza individual (vide art. 8º da CLT, in fine) e funciona como fundamento do mencionado reformismo social. É de notar que o texto constitucional privilegia a negociação coletiva, atribuindo-lhe a condição de requisito para a operação de alterações contratuais in pejus nos mais importantes conteúdos do contrato de emprego: a prestação e a contraprestação (vide art. 7º, VI, XIII e XIV, da Carta). Essa atitude visa, na verdade, à construção de uma sociedade solidária (vide art. 3º, I, da Constituição), vale dizer, de uma sociedade em que o coletivismo predomine sobre o individualismo, mesmo porque, conforme bem lembrado por Hannah Arendt, “quem habita esse planeta não é o Homem, mas os homens”. Enfim, conforme a referida filósofa e pensadora política alemã, “a pluralidade é a lei da terra”²³.

e) Expansionismo. Trata-se de uma inclinação, de uma propensão in fieri²⁴, vale dizer, de uma disposição ampliativa. Destaque-se que, para Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes²⁵, o expansionismo trabalhista tende cada vez mais a ampliar-se por conta de sua atual etapa de formação, dotado de institutos que ainda não alcançaram a plenitude. Possui, portanto, propensão à ampliação de seu conteúdo. Os elementos constitutivos do direito do trabalho, no autorizado dizer de Antonio Baylos Grau, com arrimo em Umberto Romagnoli, “desmontam-se e recompõem-se continuamente e de modo variado, assumindo formas e conteúdos que embora correspondam em certa medida à lógica do projeto possível historicamente, não negam a criatividade dos seus intérpretes, nem dos seus usuários privilegiados: a gente comum que ganha honestamente o seu sustento e as organizações sociais que as representam em suas expectativas e desejos”²⁶.

f) Cosmopolitismo. O direito do trabalho tem a característica de extrapolar as fronteiras geográficas da legislação pátria para buscar inspiração em ordenamentos jurídicos estrangeiros e orientação nos convênios (convenções), protocolos e recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT), instrumentos definidores de lineamentos e pautas mínimas de relacionamento social.

g) Pluralismo de fontes. Nenhum outro ramo do direito é tão caracterizado pelo pluralismo de fontes legislativas quanto o direito do trabalho. Observe-se que um mesmo empregado pode estar regido simultaneamente pela lei, pelo contrato individual de emprego, pelo regulamento interno de trabalho elaborado pela empresa, por uma convenção coletiva de trabalho e, ainda, se for o caso, por um acordo coletivo de trabalho. O emaranhado de fontes se orienta e se organiza segundo o princípio da aplicação da norma mais favorável, observado, quando for o caso, o método do conglobamento por institutos (detalhes que serão apreciados mais adiante), de modo que no ápice da pirâmide hierárquica normativa esteja sempre a regra geradora de melhorias nas condições sociais de trabalho.

1.2.4 Divisão

A divisão é um recurso sistemático que favorece o estudo e o conhecimento dos objetos investigados. Por meio desse procedimento analítico são inventariados, descritos e discriminados itens aparentemente semelhantes com o intuito de facilitar sua compreensão didática. O direito do trabalho pode, então, ser dividido estruturalmente em duas partes principais: direito material do trabalho e direito processual do trabalho.

O direito material do trabalho é parte que cuida da regulação das relações individuais e coletivas do trabalho. Nesse âmbito estão disciplinados os sujeitos das mencionadas relações individuais e coletivas, a sistemática de ajustes contratuais decorrentes e seu correspondente conteúdo jurídico. Daqui emerge uma subdivisão: i) direito individual do trabalho; ii) direito sindical e coletivo do trabalho; iii) direito administrativo do trabalho.

Anote-se que no campo do chamado direito individual do trabalho são estudadas regras e princípios que orientam a contratação de sujeitos singularmente considerados. Neste espaço são apreciados os mecanismos de formação e de garantia dos contratos de emprego, a disciplina da prestação e da contraprestação do trabalho, as consequências das alterações, das suspensões e das interrupções contratuais e os reflexos produzidos pelas situações de cessação dos vínculos.

Na esfera do direito sindical e coletivo do trabalho são estudadas regras e princípios que organizam a atuação das entidades que representam os trabalhadores e seu aparelhamento estrutural. São estudados os conflitos produzidos e intermediados pelas entidades sindicais e as consequentes fórmulas que permitem a superação das arestas: negociação direta, conciliação, mediação, arbitragem e jurisdição. É setor também de estudo e de análise do conteúdo dos instrumentos produzidos em nome da superação dos conflitos coletivos — acordos coletivos, convenções coletivas, laudos arbitrais e sentenças normativas — e da dimensão da paralisação coletiva do trabalho como fórmula de autotutela.

O direito administrativo do trabalho, por sua vez, consoante o autorizado dizer do Professor José Augusto Rodrigues Pinto, regula “a atividade fiscalizadora e sancionadora da Administração Pública, zelando pelo cumprimento do conteúdo de interesse social”²⁷, visivelmente emergente tanto nas relações individuais quanto nas relações coletivas de trabalho. Perceba-se que cabe à Administração do Estado, mediante regras de direito administrativo do trabalho, a tutela dos inegociáveis interesses laborais mínimos (identificação profissional, duração do trabalho, períodos de descanso, meio ambiente do trabalho, segurança do trabalho, medicina do trabalho, entre outros) e, se for o caso, a imposição de penas aos infratores, desde a multa até a interdição e o fechamento de estabelecimento por descumprimento de preceitos normativos.

É evidente que, a depender da perspectiva a partir da qual se realiza o estudo do direito do trabalho, é possível produzir enfoques temáticos específicos. São visíveis, então, estudos que levam em conta a apreciação do direito laboral sob o enfoque constitucional, gerando assim o chamado direito constitucional do trabalho. Se o enfoque for penal, ter-se-á o direito penal do trabalho, e assim sucessivamente.

O direito processual do trabalho, também conhecido como direito judiciário do trabalho, cuida de peculiaridades processuais aplicadas à jurisdição especializada no trato de questões laborais. Apesar de ser uma projeção decorrente da efetividade do direito material, o processo do trabalho ganhou autonomia didática. Foi merecedor de estudos particularizados (cursos, artigos, monografias, dissertações, teses etc.) e até mesmo da criação de disciplina específica nas instituições de ensino superior. Seu destaque é justificável a partir do instante em que se verifica a existência de uma estrutura jurisdicional composta em atenção à solução dos conflitos individuais ou coletivos do trabalho: a Justiça do Trabalho. Em sua esfera são tratadas questões relacionadas à estruturação e à competência dos órgãos do Judiciário Trabalhista, aspectos atinentes às peculiaridades da atuação de suas unidades jurisdicionais e de seus atos processuais cognitivos e executivos.

Cabe também no direito processual do trabalho uma divisão, que leva em conta justamente a natureza dos conflitos a ele submetidos. Ora, se existem conflitos individuais e conflitos coletivos, razoável é a subdivisão que considera um tratamento diferenciado ao processo individual do trabalho, que cuida de ações aforadas por sujeitos conflitantes singularmente considerados, e outro ao processo coletivo do trabalho, que trata de ações ajuizadas por entidades representativas de interesses transindividuais, entre as quais se destacam as entidades sindicais e o Ministério Público do Trabalho.

1.2.5 Natureza

A natureza, sob o ponto de vista jurídico, indica a essência ou substância de um específico objeto. Para determiná-la é necessária a operação de um prévio procedimento de classificação, levando em conta o universo de outros objetos comparados. A esse mecanismo de definição, por classificação, da natureza jurídica de um objeto dá-se o nome de taxonomia jurídica²⁸.

A apuração da natureza jurídica do direito do trabalho revela-se, entretanto, complicada. Afirma-se isso por conta da visibilidade de caracteres que posicionariam o ora analisado ramo do direito tanto no campo público quanto na esfera privada²⁹.

Observe-se, inicialmente, que o direito do trabalho é produto histórico da intervenção pública, promotora de limites à exploração das forças laborais. Natural, portanto, que nele exista considerável impositividade, característica própria do direito público, campo no qual o Estado intervém nas relações contratuais mediante seu ius imperii. Evidencia-se isso, por exemplo, na adoção de conteúdos mínimos para os contratos de emprego e na fiscalização do cumprimento das normas de identificação profissional, de segurança do trabalho e de medicina do trabalho.

Apesar da referida impositividade, não há negar que as estruturas básicas dos contratos celebrados entre as pessoas sujeitas ao direito do trabalho estão inseridas num plano próprio das esferas privadas. Basta observar que a teoria geral do ato jurídico e as disciplinas relativas às obrigações são, de modo geral, aplicáveis às relações de trabalho. Essa evidência faz com que a maioria dos doutrinadores laboralistas posicione esse ramo no campo do direito privado, sendo destacável, porém, o entendimento daqueles a quem parece possível o estabelecimento de uma variável calcada no chamado Direito Social. Conquanto essa nomenclatura sofra a crítica de que todo direito é, em princípio, social, afigura-se extremamente razoável a aceitação deste terceiro gênero³⁰, principalmente porque o nome “Direito Social” foi consagrado pelo texto fundamental (vide art. 6º) como um continente no qual estão inseridos, entre outros, o direito do trabalho e o Direito da Seguridade Social.

1.2.6 Funções

A função é a razão de ser e de existir de coisas, pessoas ou instituições. Se se questiona acerca da função do coração, por exemplo, pode-se dizer que é bombear o sangue. Ele, enfim, existe para isso. Se se perguntar sobre a função do espelho, invariavelmente se dirá que é refletir imagens, justamente porque ele existe para cumprir essa finalidade. Se, por fim, a pergunta se dirigir ao direito, dir-se-á que sua função é, como um instrumento de regulação, permitir a realização de fins sociais que não poderiam ser alcançados senão mediante seu controle social. Ele, afinal, existe para isso³¹.

Os fins sociais, porém, variam na medida em que mudam o tempo, a cultura e a sociedade, mas, de modo geral, coincidem com a ideia de promoção do bem comum. A função do direito, portanto, é ser um meio para alcançar fins e não propriamente um fim em si mesmo.

Partindo dessas concepções básicas, e remetendo a discussão especificamente para o campo do direito do trabalho, pode-se dizer que esse ramo do direito tem a função essencial de regular a autonomia da vontade de modo a estabelecer padrões mínimos e a promover a melhoria da condição social da classe trabalhadora³². Extraem-se desta função ampla duas funções estritas: a tutelar e a civilizatória.

A função tutelar está presente no dirigismo estratégico, que protege um bloco de direitos mínimos (irrenunciáveis para os trabalhadores e insuscetíveis de negociação) e que estimula a igualdade material entre os sujeitos das relações de trabalho. Por reflexão e diante da atuação repressiva dos abusos praticados contra os operários, o direito do trabalho acaba por manifestar uma função civilizatória no processo de organização dos permanentes conflitos existentes entre o capital e o trabalho.

1.2.7 Autonomia

A palavra “autonomia” oferece múltiplas acepções, normalmente vinculadas à autodeterminação e à capacidade de seu titular traçar normas de conduta sem estranhas imposições restritivas. No campo jurídico, a autonomia é a qualidade alcançada por determinado ramo por ter princípios, regras, teorias e condutas metodológicas próprias.

A primeira evidência da autonomia de um ramo jurídico é a de natureza legislativa. Nesse particular, o direito do trabalho cumpre plenamente o requisito, uma vez que possui um conjunto de regras específicas, consolidadas e esparsas, capazes de dirimir a grande maioria dos conflitos que lhe são pertinentes.

O direito do trabalho também demonstra autonomia nos planos científico e doutrinário. Afirma-se isso com base em clássica obra de Alfredo Rocco³³, segundo a qual a caracterização da autonomia de uma ciência demanda que ela:

a) seja bastante vasta, a ponto de merecer um estudo de conjunto, adequado e particular;

b) contenha doutrinas homogêneas dominadas por conceitos gerais comuns e distintos dos conceitos gerais que informam outras disciplinas;

c) possua método próprio, empregando processos especiais para o conhecimento das verdades que constituem objeto de suas investigações.

Observe-se, seguindo os requisitos ditados pelo notável comercialista italiano, que o direito do trabalho conquistou a plena autonomia a partir da análise do conteúdo do agrupamento de normas que começou a surgir a partir da primeira metade do século XX. A publicação da Consolidação das Leis do Trabalho em 1943 estimulou consideravelmente os estudos, sendo evidenciada uma imediata dedicação dos acadêmicos à pesquisa dos princípios e dos institutos desse ramo jurídico emergente. Doutrinas passaram a ser publicadas e cátedras específicas de direito do trabalho começaram a compor o quadro de disciplinas jurídicas obrigatórias, básicas, nos currículos das faculdades do País.

1.2.8 Relações do direito do trabalho com outras disciplinas

A despeito da incontestável autonomia, o direito do trabalho não pode ser apreciado como uma disciplina jurídica isolada ou absolutamente desvinculada de outras tantas existentes. A interdependência é uma regra no mundo científico. Observem-se, por conta disso, as relações estabelecidas entre o direito do trabalho e outras disciplinas, jurídicas e não jurídicas.

a) Relação com o direito constitucional

A Constituição é o alicerce do ordenamento jurídico, sendo, por isso, evidente a existência de laços entre qualquer ramo do direito e o direito constitucional. No que diz respeito especialmente ao direito laboral, é de registrar que a Carta de 1988 reconheceu o valor social do trabalho como fundamento da República (art. 3º, III), oferecendo, por essa razão, uma especial proteção aos direitos sociais (art. 6º), notadamente a um conjunto de direitos mínimos conferidos a trabalhadores urbanos, rurais (art. 7º, I a XXXIV) e domésticos (parágrafo único do art. 7º). Não é possível, portanto, estudar o direito do trabalho sem previamente conhecer os princípios, as limitações e os pressupostos constantes do mencionado texto estrutural.

b) Relação com o direito administrativo

O direito administrativo é o ramo do direito público incumbido de regular a ação dos entes políticos para a consecução de seus fins. Como o Estado abandonou a concepção minimalista própria do modelo liberal e passou a intervir na economia como regulador de condutas, iniciou-se visivelmente um ponto de interseção entre o direito aqui mencionado e o direito do trabalho.

O Estado assumiu a qualidade de árbitro das liberdades individual e coletiva de contratar e, em nome do interesse público, passou a inspecionar a regularidade da prestação do trabalho³⁴, a estabelecer políticas públicas de emprego e renda, a assistir o trabalhador no ato de homologação da rescisão do contrato de trabalho (vide art. 477 da CLT), a velar pela unicidade sindical (mediante o Cadastro Nacional de Entidades Sindicais), a atuar como mediador em conflitos coletivos, a arquivar/dar publicidade aos instrumentos coletivos negociados (acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho), dentre outras múltiplas tarefas.

Conhecer o direito administrativo e seus institutos fundamentais é absolutamente relevante para bem compreender as situações em que se cruza a atuação estatal com o interesse particular. É relevante acrescentar que toda a sistemática de contratação de empregados públicos e de servidores públicos é tema central nas discussões laborais, bem como as consequências jurídicas decorrentes da dissolução dos vínculos entre os trabalhadores contratados e a Administração do Estado.

c) Relação com o direito civil

O direito civil é a base fundamental do direito do trabalho. Enfim, aplica-se aos contratos individuais e coletivos de trabalho o integral conteúdo da parte geral da legislação civil, com mínimas adaptações decorrentes das vicissitudes do ramo laboral. Institutos como personalidade, capacidade, domicílio, bem, fato jurídico, negócio jurídico, defeito, invalidade, licitude, ilicitude, prescrição, decadência, obrigação, responsabilidade, contrato, transação, posse, propriedade, tutela, curatela e sucessão estão presentes no cotidiano das relações trabalhistas.

Não há, efetivamente, como dar continuidade ao estudo do direito do trabalho sem pressupor o conhecimento de grande parte da estrutura do direito civil.

d) Relação com o direito comercial

Os atos de comércio são caracterizados pela intermediação habitual de bens ou de serviços com o objetivo de alcançar lucro. Para tanto, os comerciantes, constituídos como empresários individuais ou como sociedades empresárias, normalmente precisam contratar empregados e trabalhadores autônomos. É justamente nesse instante que se dá o primeiro contato entre o direito do trabalho e o direito comercial. O conhecimento do chamado “direito de empresa” (vide o Livro II do Código Civil) é indispensável à compreensão do conceito e da extensão de empregador, segundo a disciplina da CLT. Basta lembrar que, nos moldes do art. 2º consolidado, “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Outros institutos estabelecem correlação entre o direito comercial e o direito do trabalho; entre eles podem ser citados a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil), o estabelecimento (art. 1.142), a preposição (arts. 1.169 a 1.178), a escrituração contábil (arts. 1.179 a 1.195), a propriedade industrial (Lei n. 9.279, de 14-5-1996), a falência e recuperação de empresas (Lei n. 11.101, de 9-2-2005).

e) Relação com o direito penal

Existem diversas condutas trabalhistas que são tipificadas como crime. É tão extensa a lista de delitos relacionados ao trabalho que alguns doutrinadores mencionam a existência de uma variável entre os ramos penal e trabalhista intitulada “direito penal do trabalho”³⁵. Estariam no âmbito deste estudo, entre outros, os crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207 do Código Penal), as condutas criminosas relativas à anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (art. 297), a redução de trabalhador a condição análoga à de escravo (art. 149), os ilícitos penais praticados, no curso da greve (art. 15 da Lei n. 7.783/89), em detrimento de direitos e garantias fundamentais de outrem (art. 6º, § 1º), da liberdade alheia (art. 6º, § 3º, 1ª parte, in fine) ou da propriedade do empregador ou de terceiros (art. 6º, § 3º, 2ª parte) ou, ainda, as contravenções penais contra a organização do trabalho (arts. 47 a 49 do Decreto-lei n. 3.688/41 — LCP, art. 19, § 2º, da Lei n. 8.213/91).

Não fosse apenas isso, os comportamentos criminosos influem nos contratos de emprego, sendo causa geradora de suspensão (vide art. 131, V, da CLT) e de cessação contratual (art. 482, d, da CLT).

f) Relação com o direito tributário

O rendimento decorrente do trabalho é base de incidência de alguns importantes tributos, entre os quais se destacam o imposto de renda e as contribuições sociais (contribuição previdenciária e contribuição sindical, apenas para exemplificar). Surge daí um relevante ponto de interseção entre as disciplinas tributária e trabalhista. Não há como falar no pagamento de parcelas de natureza salarial sem a prévia retenção dos montantes devidos ao fisco, sendo tal atividade arrecadatória de incumbência patronal. Atente-se também para o fato de que a definição do que seja zona urbana e zona rural como um dos requisitos de diferenciação dos trabalhadores urbanos e rurícolas provém do direito tributário. Note-se que o § 1º do art. 32 do Código Tributário Nacional (CTN) presta auxílio na definição de zona urbana e, consequentemente, nas distinções entre o que sejam propriedade rural e prédio rústico (vide o art. 2º da Lei n. 5.889/73).

A legislação tributária deixa clara, ainda, a posição superprivilegiada do crédito trabalhista e acidentário, quando no art. 186 do CTN estabelece que “o crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho”, ainda que observados os limites do inciso II do mencionado artigo.

g) Relação com o direito previdenciário

O direito previdenciário é o ramo do direito público que se ocupa da regência do seguro social, assim entendido o sistema custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, para assegurar a seus beneficiários (segurados e dependentes, quando for o caso) meios indispensáveis de manutenção diante de situações de risco social motivadas por incapacidade, idade avançada, desgaste do tempo de trabalho (tempo de contribuição), desemprego involuntário, encargos familiares, reclusão ou morte (vide art. 201, I a V, da Constituição de 1988).

O direito previdenciário é, portanto, a face correlata e complementar do direito do trabalho, que atua nas situações em que o trabalhador (segurado obrigatório), por conta de alguma das mencionadas situações de risco social, encontra-se impossibilitado de garantir o sustento próprio ou familiar. O direito previdenciário atua diante do não trabalho e, consequentemente, em face da ausência do salário. Isso normalmente é visível quando o trabalhador sofre um acidente ou é acometido por uma doença, tornando-se incapaz para exercer seu labor cotidiano. Nessas situações os benefícios previdenciários por incapacidade — auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez — o arrimam durante o período em que seu contrato de emprego ficará suspenso. O mesmo ocorrerá com a trabalhadora que se afasta do serviço em decorrência da gestação e que recebe o chamado salário-maternidade.

Não se pode esquecer que o seguro-desemprego é também um benefício previdenciário (veja-se o art. 201, III, da Constituição). Embora custeado pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (veja-se o art. 10 da Lei n. 7.998, de 11-1-1990), o seguro-desemprego visa arrimar o trabalhador em situação de risco social previsto no texto constitucional, sendo alcançável, em regra, em decorrência de contributividade.

h) Relação com outras disciplinas não jurídicas

Ciências como a filosofia, a história, a psicologia, a antropologia, a sociologia, a medicina, a engenharia e a administração são algumas das muitas que interagem com o direito, notadamente com o direito do trabalho.

A filosofia mantém uma interação natural com o direito do trabalho, haja vista o fato de a atividade humana ter sido sempre um elemento de profunda reflexão. Enfim, o trabalho é um elemento definidor do ser humano em sua dimensão ontológica justamente porque produz as condições reais de sua existência.

A história também é frequentemente invocada como disciplina interagente. Basta observar que o modo como o homem se organizou para desenvolver o trabalho variou ao longo do tempo, passando a ter diversos conteúdos específicos, capazes de estabelecer modos de produção igualmente diferenciados. O trabalho, como conceito histórico, é invocado como dado explicativo para um grande número de acontecimentos, propiciando a análise de processos e de eventos ocorridos no passado e a elaboração de perspectivas para o futuro.

A psicologia, como ciência que estuda os processos mentais (sentimentos, pensamentos, razão) e o comportamento humano, é normalmente evocada a oferecer soluções no âmbito laboral. Há, inclusive, uma ramificação específica, intitulada psicologia do trabalho, que se incumbe de estudar os eventos decorrentes dos liames de trabalho e suas consequências dentro e fora do serviço. Note-se que o trabalho permanece exercendo considerável influência sobre a formação das identidades individuais. Afinal, é nele que o indivíduo afirma suas competências e realiza seus projetos de vida e sonhos. São recorrentes na seara da psicologia do trabalho temas que envolvem seleção, integração, interação e motivação de pessoas, controle de assédios (moral e sexual) e saúde mental do trabalhador.

A antropologia, por sua vez, estuda essencialmente o homem e a humanidade em todas as suas dimensões, notadamente as de natureza cultural, filosófica e biológica. Entre as indagações antropológicas do trabalho mais relevantes estão aquelas que questionam o motivo em virtude do qual o homem precisa trabalhar para estar integrado a seu meio. Enfim, o homem aceita o trabalho para conquistar o ócio? O homem, para continuar existindo, precisa mesmo estar o tempo todo produzindo sua própria existência mediante o trabalho? O trabalho dignifica o homem? Estas e outras discussões envolvem o universo da antropologia e determinam, em muitos momentos, vínculos importantes com o direito do trabalho.

A sociologia, em perspectiva mais ampla do que a oferecida pela antropologia, estuda a sociedade humana em função do meio e dos processos que interligam os indivíduos em instituições, associações, grupos, classes e categorias. É relevantíssimo o estudo da sociologia para o direito do trabalho por conta das análises que envolvem o problema da centralidade do trabalho. Entre muitos outros temas, estão sempre presentes nas discussões sociológicas do trabalho e jurídico-laborais aqueles que dizem respeito aos modos de produção, às formas de organização do trabalho, ao uso de novas tecnologias que suprimem a força laboral, às formas de representação dos trabalhadores, à flexibilização das normas trabalhistas, ao subemprego e ao desemprego.

A medicina é uma das áreas do conhecimento humano que se ocupam da prevenção, do diagnóstico e do tratamento de traumas ou moléstias que podem atingir indivíduos ou coletividades com o objetivo de oferecer-lhes o bem-estar. Dentre as múltiplas especialidades desta área identifica-se a medicina ocupacional ou medicina do trabalho, ramo que se dedica à promoção e à preservação da saúde do trabalhador. Há nas normas laborais espaços dedicados à medicina do trabalho, sendo exemplos o Capítulo V da CLT, que trata de “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, e a Portaria MTb n. 3.214, de 8-6-1978, DOU, 6-7-1978, que aprova as Normas Regulamentadoras (NR) relativas à Segurança e à Medicina do Trabalho, dentre outras normas que tratam do assunto.

A engenharia, ciência caracterizada pela capacidade de produzir novas utilidades a partir de ideias bem planejadas, também interage com o direito do trabalho. Tal qual ocorre com a medicina, há na engenharia uma especialidade identificada como engenharia de segurança do trabalho, assim entendido o ramo que, mediante conhecimentos científicos e técnicos associados à experiência prática, elabora métodos de segurança para a execução das atividades laborais, protegendo, assim, o patrimônio material e imaterial de trabalhadores e empregadores. O espaço legislativo oferecido à medicina do trabalho é compartilhado com a engenharia de segurança laboral. Anote-se caber unicamente a médicos do trabalho e a engenheiros do trabalho, devidamente registrados no Ministério do Trabalho e Emprego³⁶, a função de caracterizar e classificar as situações de insalubridade e periculosidade, nos moldes do caput do art. 195 da CLT³⁷.

Por fim, a administração é ciência que se ocupa da disciplina dos elementos de produção com o objetivo de ordená-los a ponto de garantir economia, produtividade, crescimento e, se for o caso, lucro. No âmbito das relações de trabalho, é célebre a aplicação das ideias cunhadas por Frederick Taylor em sua obra Princípios de administração científica, que, entre outros aspectos, produziu o conceito de “organização racional do trabalho”³⁸, mediante o estudo dos tempos e dos movimentos necessários à execução de cada operação para a prevenção da fadiga e o aumento da produtividade, a especialização do operário e o desenho de cargos e tarefas, tal qual aquele existente em planos de classificação de cargos e salários.

1.2.9 Fontes

Na acepção comum, fonte é o local de onde algo promana; é nascente, mina, manancial. No sentido jurídico, a palavra “fonte” sugere meio de criação e fórmula de exteriorização do direito; lugar de onde brotam as normas de conduta ou, em última essência, a gênese da normatividade.

Conforme bem acentuado pelo Professor Miguel Reale, para que se possa falar em fonte no sentido jurídico, vale dizer, em “fonte de direito”, é imprescindível a verificação de uma estrutura de poder capaz de especificar o conteúdo devido. Assim, na doutrina do mencionado mestre paulista³⁹, quatro seriam as estruturas originárias desse poder: o processo legislativo, a jurisdição, os usos e costumes e a autonomia da vontade.

a) Definição

As fontes, no sentido jurídico, são definidas como as estruturas de poder de onde emergem as normas — princípios e regras — que disciplinam os efeitos decorrentes dos fatos e atos jurídicos.

b) Classificação

A partir das estruturas originárias do direito — o processo legislativo, a jurisdição, os usos e costumes e a autonomia da vontade — formaram-se diversas classificações sobre as fontes do direito, sendo relevantes para este estudo aquelas que confrontam as modalidades material/formal e autônoma/ heterônoma. Verifiquem-se:

I) Fontes materiais e fontes formais

Entendem-se como fontes materiais os acontecimentos históricos, assim considerados os relevantes fatos sociais, econômicos ou políticos que despertaram o processo de criação da norma jurídica. O Professor Celso Lafer, ao mencionar o processo criativo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, foi preciso na definição de fontes materiais, identificando-as como “um conjunto de fenômenos de ordem social, econômica ou científica ou então de natureza ideológica — como o engajamento moral, religioso e político — que leva à criação ou modificação de normas na ordem jurídica”⁴⁰. Esses episódios constituem, na verdade, a gênese criativa das próprias “fontes de direito”. Nesse contexto, pode-se afirmar, a título exemplificativo, que a Declaração de Independência do Brasil (1822) foi fonte material para a publicação da Constituição de 1824. De igual modo, a Proclamação da República brasileira (1889) foi fonte produtora da Carta Constitucional de 1891.

As fontes formais, por outro lado, constituem a exteriorização do direito, sendo veiculadas com o nome que lhe dá o seu centro produtivo. Assim, quando criadas mediante processo legislativo, as fontes formais são chamadas de “leis” ou “regulamentos”; quando decorrentes da jurisdição recebem o nome de “sentenças”; quando exprimidas pelo poder social anônimo do povo são entendidas como “usos e costumes”; quando, por fim, engendradas pelo poder negocial são identificadas como “contratos”. As fontes formais são, então, classificadas em autônomas e heterônomas, segundo seu centro produtivo, conforme a seguir expendido.

II) Fontes heterônomas e fontes autônomas

As fontes heterônomas (hetero, do grego héteros, “outro”, “diferente”, e nomo, do também grego nómos, “regra”, “lei”) são aquelas produzidas por sujeitos diversos dos parceiros sociais, integrantes de uma estrutura produzida pelo Estado ou egressa da reiterada exigência social, ou seja, do poder decisório anônimo do povo.

No âmbito das estruturas estatais, as fontes heterônomas são representadas pelo texto constitucional, emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, regulamentos, enunciados de súmulas vinculantes e sentenças normativas. Na seara das exigências sociais, elas são representadas pelos usos e costumes. Vejam-se:

• Lei constitucional. É a norma fundante, constituinte do sistema jurídico que condiciona todas as demais dela decorrentes. Como bem exposto por Norberto Bobbio, a lei constituinte ou “norma fundamental é um pressuposto do ordenamento: ela, num sistema normativo, exerce a mesma função que os postulados num sistema científico. Os postulados são aquelas proposições primitivas das quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, não são deduzíveis. Os postulados são colocados por convenção ou por uma pretensa evidência destes; o mesmo se pode dizer da norma fundamental: ela é uma convenção, ou, se quisermos, uma proposição evidente que é posta no vértice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas”⁴¹.

• Emendas constitucionais. São as normas revisoras da norma fundante editadas segundo um processo legislativo previsto na própria norma constitucional. As regras disciplinadoras das emendas ao texto constitucional estão contidas em seu art. 60.

A Constituição brasileira poderá ser emendada mediante proposta:

I — de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II — do Presidente da República;

III — de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

A proposta de emenda à Constituição será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. Uma vez aprovada, a emenda será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

É importante anotar que o próprio texto constitucional estabelece duas espécies de limitações ao poder revisional:

a) limitações temporais: a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (vide § 1º do art. 60);

b) limitações materiais: não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I — a forma federativa de Estado; II — o voto direto, secreto, universal e periódico; III — a separação dos Poderes; IV — os direitos e garantias individuais⁴² (§ 4º do art. 60).

Anote-se, ainda, que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa⁴³.

Outro detalhe a ser observado diz respeito à redação do § 3º do art. 5º da Constituição da República. O referido dispositivo prevê que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”⁴⁴. Assim, por exemplo, todas as convenções da OIT cuja matéria envolve direitos humanos laborais ingressarão no sistema jurídico brasileiro como emenda constitucional caso venham a ser aprovadas na forma acima expendida. As convenções da OIT anteriormente ratificadas sem a observância da forma e do quorum supracitados continuam vigendo no ordenamento jurídico brasileiro, mas com status de supralegalidade, posicionados, portanto, abaixo da Constituição, mas acima dos demais textos legislativos infraconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal, aliás, pacificou esse entendimento no HC 87.585/TO e no RE 466.343/SP.

• Leis complementares. Compreendem-se como leis complementares as normas que regulamentam, mediante aprovação de maioria absoluta, matérias expressamente selecionadas pelo legislador constitucional. Enfatize-se que não há superioridade hierárquica da lei complementar em relação a qualquer outra lei constante do quadro normativo; ela apenas se diferencia das demais por conta de seu conteúdo (matérias relevantes) e do quorum diferenciado. Como bem disse Pedro Lenza, as mencionadas espécies — lei complementar e lei ordinária — se distinguem unicamente por critérios de competência constitucional, e não de hierarquia normativa (Direito constitucional esquematizado, 15. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 534).

Anote-se que, no campo trabalhista, foram reservadas às leis complementares matérias que dizem respeito à proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I), à autorização para os Estados legislarem em assunto trabalhista (parágrafo único do art. 22) e à criação de regiões metropolitanas, elemento aplicável em tema de equiparação salarial, especificamente no conceito de mesma localidade (§ 3º do art. 25).

• Leis ordinárias. As leis ordinárias são as normas que regulamentam as matérias não reservadas à lei complementar. No mais, ambos os tipos legislativos — complementar e ordinário — são idênticos. Perceba-se que a iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe, igualmente, a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos na Constituição.

O texto constitucional identifica, entretanto, sujeitos detentores de iniciativa exclusiva para determinados projetos de lei, sendo relevante destacar, nos termos do § 1º, II, do art. 61 da Carta, que cabe ao Presidente da República, entre outras, o oferecimento de propostas que disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.

Anote-se, também, na forma do § 2º do art. 61 do texto constitucional, que a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por 5 Estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles.

• Leis delegadas. As leis delegadas são aquelas elaboradas pelo Presidente da República mediante delegação do Congresso Nacional. Essa delegação, entretanto, não é absoluta. Ela comporta limitações contidas no texto constitucional. Nesse particular, o § 1º do art. 68 do texto fundamental dispõe no sentido de que não podem ser objeto de delegação:

— atos de competência exclusiva do Congresso Nacional (vide art. 49 da Constituição de 1988);

— atos de competência privativa da Câmara dos Deputados (vide art. 51 da Constituição de 1988) ou do Senado Federal (vide art. 52);

— matéria reservada a lei complementar;

— legislação sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais e planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

Anote-se que a delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, ato formalmente idôneo para consubstanciar o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao Poder Executivo, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

Registre-se, por fim, que a resolução pode determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional. Se isso acontecer, este a examinará em votação única, vedada qualquer emenda.

Apenas duas leis delegadas foram promulgadas depois da Constituição de 1988. São elas a Lei delegada n. 12, de 7-8-1992, que dispunha sobre a instituição de gratificação de atividade militar para os servidores militares federais das Forças Armadas (hoje expressamente revogada pelo art. 41 da Medida Provisória n. 2.215-10, de 31-8-2001. Essa MP vige conforme o art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001, DOU, 12-9-2001), e a Lei delegada n. 13, de 27-8-1992, que institui gratificações de atividade para os servidores civis do Poder Executivo.

• Medidas provisórias. As medidas provisórias constituem uma espécie normativa editada pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência. Apesar de não passarem por um processo legislativo regular, as medidas provisórias, que precisam ser submetidas imediatamente ao Congresso Nacional, têm força de lei durante o prazo de 60 dias, prorrogável uma vez por igual período, nos termos dos §§ 3º e 7º do art. 62 do texto constitucional.

Registre-se que as medidas provisórias, antes da edição da Emenda Constitucional n. 32/2001, eram editadas sem qualquer limitação de matéria e, quando conveniente, reiteradas múltiplas vezes dentro de seu antigo prazo de eficácia (era de 30 dias), mantidos evidentemente os efeitos próprios de lei desde a primeira edição⁴⁵. Ocorreu, sem dúvida, situação de abuso na adoção de medidas provisórias e na reedição dos textos que não eram apreciados pelo Congresso Nacional.

A Emenda Constitucional n. 32/2001 teve, então, a missão de disciplinar o uso do instrumento normativo ora analisado, respeitados, entretanto, os atos que já tivessem sido praticados sob a égide do texto originário da Carta Constitucional. O art. 2º da citada emenda disciplinou os efeitos das muitas medidas provisórias até então existentes nos seguintes moldes:

Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Assim, as medidas provisórias anteriores à EC n. 32/2001 continuaram vigendo até que outra medida provisória operasse a revogação explícita ou até que o Congresso Nacional resolvesse sobre ela deliberar definitivamente. Isso aconteceu, e ainda acontece, com algumas medidas provisórias aplicáveis no âmbito trabalhista, entre as quais são destacadas a MP n. 2.164-41, de 24-8-2001 (que alterou a CLT para dispor sobre o trabalho a tempo parcial, a suspensão do contrato de trabalho e o programa de qualificação profissional), e a MP n. 2.180-35, de 24-8-2001 (que estabeleceu vantagens processuais em favor da Administração Pública), ambas ainda vigentes.

Depois da EC n. 32/2001, passou a ser vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I — relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º, do texto constitucional; II — que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III — reservada a lei complementar; IV — já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

Anote-se, ainda, que, nos moldes do § 10 do art. 62 do texto constitucional, “é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo”. Isso significa que, uma vez rejeitada a medida provisória ou operada sua caducidade, ela somente poderá ser reeditada em sessão legislativa seguinte, o que equivale a dizer, no ano legislativo subsequente.

• Decreto legislativo. Os decretos legislativos são atos destinados a regular as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional que tenham efeitos externos a ele. Seu objeto consta do art. 49 do texto constitucional⁴⁶ e do § 3º de seu art. 62⁴⁷. Como reflexões trabalhistas, podem ser citados, a título exemplificativo, o Decreto Legislativo n. 178/99, que aprovou o texto da Convenção n. 182 e da Recomendação n. 190 da Organização Internacional do Trabalho sobre a proibição das piores formas de trabalho infantil e ação imediata para sua eliminação, e o Decreto Legislativo n. 68/92, que aprovou o texto da Convenção n. 158 da OIT, sobre o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador, posteriormente denunciada ao mencionado organismo internacional pelo governo brasileiro.

• Decretos. Os decretos são atos administrativos da competência exclusiva do chefe do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas, de modo expresso ou implícito, na lei. Apresentam-se em três espécies: decretos singulares, decretos regulamentares e decretos autônomos, registrando-se, desde já, que a este último não se aplica o conceito clássico de decreto.

Decretos singulares ou concretos. Os decretos singulares ou concretos são atos administrativos expedidos pelo chefe do Executivo com o objetivo de atender a situações específicas, por exemplo, nomeações, aposentadorias, desapropriações, cessões de uso, entre outras.

Decretos regulamentares. Os decretos regulamentares são atos de caráter normativo produzidos pelo chefe do Executivo com o único objetivo de explicar a lei, delineando seus contornos. Tais atos não podem ir além dos lindes interpretativos do texto legal, sendo-lhes vedada a criação, a extinção, a expansão ou a restrição de direitos. É comum, portanto, que o chefe do Executivo ofereça delimitações ao texto da lei, o que comumente acontece no âmbito trabalhista, sendo exemplos os Decretos n. 71.885/73 (Regulamento da Lei dos Domésticos), 73.626/74 (Regulamento do Estatuto dos Trabalhadores Rurais), 73.841/74 (Regulamento da Lei de Trabalho Temporário), 99.684/90 (Regulamento da Lei do FGTS), entre muitos outros.

Anote-se, ainda, que, no âmbito do gênero decreto regulamentar, podem ser encontrados diversos outros textos explicativos da lei, expedidos por autoridades de escalão inferior, sendo enfatizáveis, pela importância para este curso, as instruções normativas e as portarias.

Decretos autônomos. Fruto da EC n. 32/2001, os decretos autônomos são atos de caráter normativo produzidos pelo chefe do Executivo com efeitos análogos aos de uma lei ordinária, limitados, entretanto, e nos termos do art. 84, VI, da Constituição⁴⁸, às hipóteses de organização e funcionamento da administração federal (quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos) e de extinção de funções ou cargos públicos, quando vago.

• Enunciados de súmulas vinculantes. Os enunciados de súmulas vinculantes são extratos de posicionamento jurisprudencial reiterado do Supremo Tribunal Federal sobre matéria constitucional, editados de ofício ou por provocação⁴⁹, que, a partir de sua publicação na imprensa oficial⁵⁰, vinculam, como se leis fossem, os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O efeito vinculante, entretanto, somente acontecerá se a decisão for tomada por 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. A revisão e o cancelamento dependem do mesmo quorum e das mesmas formalidades.

Os enunciados de súmulas terão por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. A eficácia dos enunciados de súmulas será imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 de seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir pelo arremetimento da eficácia para outro momento, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Os enunciados de súmula vinculante estão previstos no art. 103-A da Constituição Federal⁵¹ e têm regulamentação promovida pela Lei n. 11.417, de 19-12-2006 (DOU, 20-12-2006).

• Sentenças normativas. A sentença normativa é o ato decisório-normativo que, diante da frustração da negociação coletiva ou da arbitragem coletiva, põe fim às divergências em torno das melhorias das condições de trabalho e de produção. As divergências são trazidas a juízo por conta do desentendimento havido entre os sujeitos da negociação coletiva frustrada — sindicatos das categorias profissionais e as empresas, grupos de empresa ou sindicatos das categorias econômicas — no âmbito dos chamados dissídios coletivos.

Os dissídios coletivos nada mais são do que ações coletivas (celebradas entre sujeitos que representam outros tantos sujeitos) que têm o objetivo específico de arremeter para o Judiciário a apreciação de um conjunto de reivindicações sindicais não atendidas. Por mais estranho que possa parecer, o Judiciário Trabalhista, no sistema jurídico brasileiro, tem, quando invocado por algum dos interessados, o poder de decidir (e de escolher), em nome dos conflitantes, o que é melhor para cada um deles, respeitadas apenas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho e as cláusulas convencionadas anteriormente, criadas pelos próprios litigantes. A esse poder jurisdicional de natureza especial deu-se o nome de poder normativo. A sentença normativa é, portanto, o instrumento que veicula o poder normativo, vale dizer, o poder legiferante outorgado excepcionalmente ao Judiciário Trabalhista para criar, em favor de grupos profissionais específicos, normas regentes dos contratos de emprego, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho e as cláusulas contratuais convencionadas anteriormente.

A fonte ora analisada é formalmente uma sentença, porque egressa do Poder Judiciário no exercício da atividade jurisdicional de solução dos conflitos de interesses, mas materialmente é uma lei, porque obriga, como se uma norma legal fosse, qualquer um dos sujeitos da negociação coletiva frustrada.

• Usos e costumes. Os usos e costumes são normas de caráter geral resultantes da aplicação continuada de determinado comportamento aceito e exigível socialmente. São compostos por dois elementos essenciais que devem estar sempre presentes, sob pena de não serem reconhecidos como tais: o corpus (uso), que corresponde à prática social reiterada e constante, e o animus, que diz respeito à convicção da obrigatoriedade. Os costumes podem ser classificados de acordo com sua receptividade no ordenamento jurídico, comportando a tipificação secundum lege (de acordo com o disposto em lei), praetem lege (além da lei, com o objetivo de integrá-la) e contra lege (contra o disposto em lei). No direito do trabalho há um exemplo clássico de costume praetem lege no art. 5º da Lei n. 5.889/73 (Estatuto do Trabalhador Rural)⁵², quando se afirma que, em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 horas será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, de acordo com os usos e costumes da região.

As fontes autônomas (auto, do grego autós, “por si próprio”, “de si mesmo”, e nomo, do também grego nómos, “regra”, “lei”), diversamente das heterônomas, decorrem do exercício da autonomia privada, assim entendida a faculdade reconhecida a sujeitos distintos do Estado de ditar, para sua autorregulação, normas com eficácia jurídica⁵³. Essas fontes são produzidas pelos próprios parceiros sociais que, ao final do processo de construção, serão os destinatários do regramento.

A autonomia revela um procedimento segundo o qual o criador da norma se identifica com o respectivo destinatário. A mesma pessoa que idealiza a regra a ela se submete, numa clara fuga da heteronomia. O particular, enfim, escapa da norma estatal para criar seu próprio regimento.

Entre as fontes autônomas do direito do trabalho estão o contrato individual de emprego, o regulamento interno de trabalho, a convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho. Vejam-se:

• Contrato individual de emprego. O contrato individual de emprego é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (o empregado) obriga-se, de modo pessoal e intransferível, mediante o pagamento de uma contraprestação (remuneração), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), que assume os riscos da atividade desenvolvida e que subordina juridicamente o prestador. Trata-se da mais importante fonte da autonomia individual privada na área laboral.

• Regulamento interno de trabalho. O regulamento interno de trabalho (RIT) é o ato jurídico patronal, de natureza obrigacional⁵⁴, geralmente unilateral⁵⁵, que disciplina o modo como serão desenvolvidas as relações estabelecidas entre empregador e empregado. Por conta da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o regulamento interno não pode conter qualquer disposição capaz de desvirtuar, impedir ou fraudar direitos laborais, sob pena de nulidade da cláusula infringente. Há que concluir, então, que o regulamento interno somente pode modular aquilo que não foi definido, limitado concretamente pela lei, servindo, em regra, para conceder direitos supletivos, não previstos no texto legal, ou para dar garantias não contempladas em fontes heterônomas. Uma vez concedido o direito supletivo, tal vantagem se incrusta no contrato de emprego do trabalhador, não podendo ser dele retirada. Nesse sentido é firme a jurisprudência do TST, que chegou a editar a Súmula 51, I, no sentido de que “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. Digno de registro é, também, o conteúdo da Súmula 77 do TST, segundo a qual “nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar”.

• Convenção coletiva de trabalho. A convenção coletiva de trabalho é um instrumento coletivo negociado, de caráter normativo, por meio do qual duas ou mais entidades sindicais, representativas de categorias econômicas e profissionais, estipulam condições de trabalho aplicáveis às relações individuais de trabalho no âmbito das respectivas representações. A convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo do trabalho — que será apreciado no tópico seguinte — são as mais importantes fontes da autonomia coletiva privada na área laboral.

• Acordo coletivo de trabalho. O acordo coletivo de trabalho é também um instrumento coletivo negociado, de caráter normativo, firmado, porém, por entidades sindicais representativas de categorias profissionais com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, para estipular igualmente condições de trabalho aplicáveis às relações individuais de trabalho no âmbito da empresa ou das empresas acordantes. A principal diferença entre o acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho é visível a partir da análise de seus sujeitos: a convenção coletiva é celebrada entre duas entidades sindicais, uma representativa dos empregados, outra representativa dos empregadores; o acordo coletivo é resultado de um ajuste entre uma entidade sindical, necessariamente operária, e uma empresa ou grupo de empresas. No acordo coletivo de trabalho, portanto, o polo patronal não está representado por entidade sindical.

c) Hierarquia

O sistema jurídico é um conjunto de elementos normativos logicamente interconectados e hierarquicamente escalonados a partir de eixo comum. Por esse sistema, as normas mais prestigiadas, posicionadas num plano superior, são condicionantes, e as normas menos prestigiadas, dispostas em posição inferior, são condicionadas.

O referencial inicial do sistema jurídico é sua lei fundamental, assim intitulada por conta de sua qualidade de pressuposto e de norma suprema⁵⁶. Abaixo da norma fundamental, e em obediência a ela, estão, num mesmo plano, leis complementares à Constituição, leis ordinárias, leis delegadas e medidas provisórias. Em seguida, em obediência às referidas leis, estão os decretos regulamentares. Respeitados os limites impostos pelas mencionadas fontes heterônomas, compõem esse plexo sistemático os instrumentos coletivos negociados (acordo coletivo de trabalho e convenção coletiva de trabalho) e os contratos individuais de emprego. Anote-se que esse plexo hierárquico tem disposições mais genéricas no topo e mais específicas na base.

No plano das relações de trabalho, entretanto, não se pode falar numa hierarquia normativa rígida, haja vista no topo da pirâmide hierárquica estará a norma mais favorável ao trabalhador. Esse é, aliás, o desejo do próprio legislador constitucional, que, no caput de seu art. 7º, deixa claro que os direitos ali concedidos não excluem outros que porventura venham a ser outorgados aos trabalhadores para a melhoria de sua condição social. A análise daquilo que seja melhoria, porém, entra no âmbito da subjetividade, pois, na qualidade de conceito jurídico indeterminado, somente poderá ser avaliado pelo juiz, caso surja, é óbvio, um conflito de interesses.

d) Conflitos entre fontes e soluções aplicáveis

Partindo do pressuposto de que a norma mais favorável ao trabalhador está no topo da pirâmide hierárquica, e levando em conta a indeterminação do conceito de melhoria, foram criados métodos para a identificação do que efetivamente seria uma norma mais favorável. É importante observar que isso ocorre quando, dentro de determinado sistema jurídico, mais de uma norma tem vigência simultânea e possível exigibilidade. Isso acontece, aliás, predominantemente no direito do trabalho, em virtude de ser o pluralismo de fontes uma das suas características.

Para saber, dentre as várias fontes com vigência simultânea, qual seria a mais favorável ao trabalhador, o aplicador deve orientar-se segundo um dos seguintes métodos de determinação: acumulação/atomística ou conglobamento/incindibilidade.

Pelo método da acumulação ou da atomística, o aplicador da norma pinça de cada uma das fontes em confronto os itens mais favoráveis ao trabalhador, reunindo-os todos para a aplicação ao caso concreto. Com esse ato ele despedaça, atomiza o conjunto para construir outro novo, com os ingredientes de ambos.

Pelo método do conglobamento [puro] ou da incindibilidade, ao cotejar as fontes, o aplicador da norma deve verificar qual delas, em conjunto, é a mais benéfica ao trabalhador, e preferi-la, excluindo totalmente a aplicação de outras, consideradas menos favoráveis em bloco. Esse método tem a vantagem de respeitar a organicidade da fonte jurídica, bem como as cláusulas compensatórias internas.

Com o propósito de contemporizar os métodos da acumulação e do conglobamento [puro]⁵⁷ surgiu uma variável intitulada “conglobamento por institutos”, “conglobamento mitigado” ou “conglobamento orgânico”. Por essa variável do conglobamento, o aplicador, em vez de verificar, na sua inteireza, qual o conjunto normativo mais favorável ao trabalhador, seleciona, dentro do conjunto, institutos que podem ser apreciados separadamente. É importante registrar que se entende por instituto o bloco de vantagens jurídicas que contém elementos internos pertinentes entre si, por exemplo, a jornada e o intervalo; o salário e as utilidades não salariais; a estabilidade e as parcelas decorrentes da cessação do vínculo. Assim, o aplicador pode apreciar separadamente blocos institucionais diferentes, verificando qual deles é o mais favorável ao trabalhador.

Para que se ofereça um pouco de prática à teoria, observe-se o exemplo de um advogado-bancário. Esse trabalhador, apesar de ser advogado e de exercer a profissão, labora em favor de um banco. Muitas dúvidas surgem a partir do instante em que se constata que podem viger simultaneamente, regendo o contrato do advogado-bancário, diversas normas jurídicas, entre as quais a Lei n. 8.906/94, a CLT (arts. 224 a 226) e a norma coletiva dos bancários. Pode-se, então, questionar: se esse advogado-bancário, que trabalha com dedicação exclusiva para o banco, reclamar o pagamento de horas extraordinárias a partir da 6ª hora diária (art. 224 da CLT, c/c a Súmula 102, V, do TST⁵⁸), de adicional noturno a partir das 20h (§ 3º do art. 20⁵⁹ da Lei n. 8.906/94) e de anuênio previsto em norma coletiva, qual será a resposta oferecida pelo intérprete do sistema?

Não há uma resposta certa para essa questão, considerada a pluralidade de soluções que a jurisprudência tem oferecido para o tema, ora se posicionando pelo método da acumulação, ora pelo conglobamento, ora pelo conglobamento por institutos. Se o intérprete do sistema conceder todas as vantagens, pinçando o que de melhor existe em cada sistema, estará atuando segundo o método da acumulação; se oferecer as vantagens unicamente existentes em um dos sistemas — Estatuto dos Advogados, CLT ou norma coletiva —, estará manifesta a opção pelo método do conglobamento puro; se, por fim, ele entender que a “retribuição pelo trabalho noturno e suplementar” integra um mesmo instituto e que o “complemento salarial por tempo de serviço” integra instituto diverso, o intérprete poderá oferecer uma dentre as seguintes soluções:

a) oferecer horas extraordinárias a partir da 6ª hora diária e horas noturnas a partir das 22h (base CLT) + adicional por tempo de serviço; ou

b) oferecer horas extraordinárias a partir da 8ª hora diária e horas noturnas a partir das 20h (base Estatuto dos Advogados) + adicional por tempo de serviço.

É certo, entretanto, que não há posicionamentos jurisprudenciais cristalizados sobre o tema, apenas soluções pontuais que sugerem, em determinados instantes, a opção por este ou aquele método de determinação da norma mais favorável. Perceba-se que o TST optou claramente pelo conglobamento puro quando construiu a sua Súmula 51, II. A leitura desse texto deixa claro que, diante da coexistência de dois regulamentos internos com vigência simultânea, a opção do empregado por um deles implica renúncia em relação ao conteúdo do outro. Veja-se:

Súmula 51 do TST. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. [...]

II — havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

Apesar do teor dessa súmula, o TST não generalizou a opção pelo conglobamento puro, havendo manifestações claras de preferência pelo conglobamento por institutos, notadamente quando colocados em confronto os textos legal e convencional⁶⁰.

1.3 INTERPRETAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

A hermenêutica é um ramo da filosofia que cuida da compreensão humana e da interpretação de textos escritos. A palavra “hermenêutica” tem sua origem na mitologia grega, especificamente na figura de Hermes, mensageiro dos deuses, por conta de sua atuação interpretativa das mensagens trocadas entre as divindades e os seres humanos.

O intérprete jurídico, seja o destinatário ou o aplicador da fonte, tentará descobrir o significado das palavras que compõem o comando diretivo. Por vezes essa atividade interpretativa é facilitada por esclarecimentos prestados originariamente pelo criador da fonte em exame. Isso ocorre quando os criadores da referida fonte (autônoma ou heterônoma) revelam o caminho interpretativo que deve ser seguido. A essa situação dá-se o nome de interpretação autêntica. Exemplo desse tipo de interpretação ocorre no art. 469 da CLT, no qual o legislador antecipa-se à dúvida do destinatário ou do aplicador da norma, para deixar claro que não será entendida como ato de transferência a alteração do contrato de emprego que não acarretar necessariamente a mudança de domicílio do empregado.

Quando a interpretação não é autêntica ou quando, apesar de autêntica, permanecem dúvidas no tocante ao sentido da fonte, abre-se espaço para dois outros tipos de interpretação, ambos derivados: a interpretação doutrinária e a interpretação jurisprudencial.

Ambas as soluções interpretativas contribuem, mediante reflexões de qualidade, para a revelação do sentido das fontes jurídicas. Como a interpretação e a aplicação do direito são operações amalgamadas, não há dúvida de que, por vezes, além de aclarar o sentido da fonte jurídica, há solução integrativa do direito, como se verá mais adiante.

A interpretação do direito ou a hermenêutica jurídica, aplicável inclusive no âmbito do direito do trabalho, divide-se basicamente em quatro modelos.

O primeiro dos modelos, o mais tradicional entre os aqui analisados, é identificado como modelo hermenêutico clássico. Por meio dessa fórmula interpretativa, cujo maior expoente foi Savigny, o intérprete considera um conjunto de atuações avaliativas de natureza gramatical, lógico-sistemática, histórica, sociológica e teleológica para melhor aplicar o direito.

Nesse modelo, a interpretação gramatical, a mais básica e superficial de todas as condutas avaliativas, visa à dimensão filológica ou literal da regra em exame. É sem dúvida a primeira dentre todas as fórmulas de interpretação, não devendo, porém, ser promovida isoladamente. Normalmente a interpretação gramatical se alia a uma apreciação de natureza lógico-sistemática. Essa variável interpretativa pressupõe a compreensão do direito como um sistema (como conjunto ordenado) que transcende a análise de lei específica. Nesse contexto é válida a observação feita por Eros Roberto Grau no sentido de que “não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele — do texto — até a Constituição”⁶¹.

Os antecedentes históricos recentes e remotos também são auxiliares na arte de decifrar o direito, manifestando-se por meio da variável interpretativa de caráter histórico. A esta são somadas também as interpretações de cunho sociológico e teleológico, por força das quais se busca, respectivamente, a correlação do direito com os fatos sociais e a conexão deste com seus fins precípuos.

O segundo padrão de interpretação do direito, que tem por expoente Theodor Viehweg, recebe o nome de modelo tópico-problemático. Por força desse modelo a interpretação parte de um problema, de uma questão (ou topoi) que, aparentemente, permite mais de uma resposta, para o sistema, e não da norma para o problema.

O terceiro padrão interpretativo, sustentado por Konrad Hesse, é denominado modelo hermenêutico-concretizador. Ele parte da constatação de que a leitura de qualquer texto normativo se inicia pela pré-compreensão do intérprete, partindo da concretização da norma a partir de determinada situação histórica.

O quarto padrão de interpretação, intitulado normativo-estruturante, exponenciado por Friedrich Müller, sustenta que o processo interpretativo consiste em concretizar a lei em cada caso específico.

1.4 INTEGRAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS

Para falar em integração é indispensável tratar da ideia de completude ou de incompletude do ordenamento jurídico. Entende-se por completude o estado segundo o qual o direito, como um sistema ordenado, terá sempre uma solução real para satisfazer cada controvérsia. A incompletude revela exatamente o contrário, ou seja, a existência de uma situação para a qual se exigirá a adoção de uma solução integrativa.

Assim, partindo da ideia de que não se admite a existência de lacunas reais no direito, este produz um processo legitimado a colmatar eventual vazio em busca de uma solução satisfatória. Dá-se a esse mecanismo o nome de integração do Direito.

A integração atua no campo das lacunas reais, e não das lacunas ideológicas, assim entendidos os vazios que derivam não da consideração do ordenamento jurídico como ele é, mas da comparação entre o sistema existente e aquele que idealmente deveria existir. “As lacunas ideológicas são lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido), as lacunas reais são de iure condito (do direito já estabelecido)”⁶².

Assim, para falar em completude ou incompletude de alguma coisa, é imprescindível não considerar a coisa em si mesma (como ela deveria ser), mas compará-la com alguma outra coisa efetivamente existente (por exemplo, a parte de um todo com o todo).

1.4.1 Métodos de integração

Destacam-se na doutrina dois métodos de integração: a heterointegração e a autointegração. Entende-se por heterointegração o método de colmatação por meio do qual as lacunas de um ordenamento são integradas a partir de normas ou de preceitos residentes fora do sistema de fontes. Isso ocorre quando se busca socorro no direito comparado, nos usos e costumes, nos princípios gerais do direito ou, ainda, na equidade.

A autointegração, por outro lado, é a sistemática de integração que preenche as lacunas a partir de elementos existentes dentro da própria fonte. Essa situação é verificada quando se busca auxílio na jurisprudência praticada ou quando se decide mediante analogia.

Perceba-se que a CLT, em seu art. 8º, informa que tanto as autoridades administrativas quanto as judiciárias poderão, na falta de disposições legais ou contratuais capazes de oferecer uma solução real para satisfazer uma específica controvérsia, decidir consoante exijam as circunstâncias, com apoio em métodos de autointegração (jurisprudência ou analogia) ou de heterointegração (equidade, princípios gerais do direito, usos e costumes ou direito comparado). O referido dispositivo não impõe que o julgador observe a sequência dos métodos de integração ali contidos, mas deixa clara, pela posposição, a preferência pela autointegração em detrimento da heterointegração, ressaltando que, em qualquer caso, “nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. Leia-se o texto:

Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Outro aspecto a observar em relação ao método trabalhista de integração está contido no ora reproduzido parágrafo único do art. 8º da CLT. Como se pode notar, o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho apenas quando os dois pressupostos coexistirem: a omissão da legislação trabalhista + a compatibilidade da solução integrativa proposta. Nesses moldes, a simples evidência da omissão não autoriza a aplicação de uma solução integrativa qualquer. É imprescindível que a solução esteja de acordo com a filosofia e com a principiologia do direito laboral.

1.4.2 Instrumentos de integração

Para que se possa falar em integração do direito é necessário tratar dos instrumentos por meio dos quais se alcança esse objetivo. Tais instrumentos serão aqui apresentados na ordem proposta no tópico anterior. Inicialmente serão apreciados os métodos de autointegração — jurisprudência e analogia — para, em seguida, ser contemplados os métodos de heterointegração — equidade, princípios gerais do direito, usos e costumes ou direito comparado.

a) Jurisprudência⁶³

Para Mauro Cappelletti, “os principais criadores do direito [...] podem ser, e frequentemente são, os juízes, pois representam a voz final da autoridade. Toda vez que interpretam um contrato, uma relação real [...] ou as garantias do processo e da liberdade, emitem necessariamente no ordenamento jurídico partículas dum sistema de filosofia social; com essas interpretações, de fundamental importância, emprestam direção a toda atividade de criação do direito”⁶⁴. Por meio desse procedimento criativo, os juízes, depois de ponderar sobre questões concretas, emitem entendimentos sobre o conteúdo da lei e criam conclusões abstratas, aplicáveis a outros conflitos de interesse, aptas a preencher lacunas normativas.

Não é raro, portanto, que, mediante a aplicação da jurisprudência, os tribunais não somente atuem como criadores do direito, mas também como integradores de eventuais vazios normativos. Assim agem, ora restringindo, ora ampliando o alcance da norma jurídica. Não faltam exemplos demonstrativos da aplicação da jurisprudência como instrumento de integração do direito. Veja-se, a título ilustrativo, a situação que diz respeito ao conceito de “mesma localidade” para fins de equiparação salarial (leia-se o art. 461 da CLT).

Segundo o mencionado dispositivo, “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade” (destaques não constantes do original). Pois bem. Qual seria a extensão do conceito de “mesma localidade”? A lei não oferece resposta a essa indagação. Para colmatar a lacuna, a jurisprudência, de modo integrativo, decidiu, por meio da Súmula 6, X, do TST, que “o conceito de ‘mesma localidade’ de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana”.

Outra situação exemplificativa diz respeito à regra que trata do desligamento do empregado que abandona o emprego (vide art. 482, i, da CLT). Essa norma não esclarece relevantes detalhes, entre os quais aquele que diz respeito ao lapso de tempo necessário à caracterização do referido abandono. Qual seria esse prazo? A jurisprudência, então, de modo integrativo, firmou-se no sentido de que o abandono de emprego estaria presumido se o trabalhador não retornasse ao serviço no prazo de trinta dias nem apresentasse justificativas para tanto (veja-se a Súmula 32 do TST).

Mais uma situação significativa está contida na Súmula 146 do TST. A Lei n. 605/49 prevê em seu art. 9º que, ocorrendo trabalho “nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga” (grifado). Note-se que a referida regra não contempla os domingos, mas apenas os dias feriados. A jurisprudência do TST, de modo integrativo, passou a considerar coberto pelo mesmo dispositivo o trabalho também prestado em domingos. Para tanto editou a supracitada Súmula 146, nos seguintes moldes: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal” (destaques não constantes no original). Essa solução de colmatação foi produzida mediante a utilização de outro instrumento de autointegração: a analogia, cujo estudo será a seguir realizado.

b) Analogia⁶⁵

Segundo Miguel Reale, “a analogia atende ao princípio de que o Direito é um sistema de fins”. Justifica sua assertiva sustentando que, “se o sistema do Direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio (onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito)”⁶⁶.

Diante do quanto acima expendido, pode-se afirmar, com base nas lições do celebrado mestre, que a analogia é um processo comparativo, por meio do qual se pode estender a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Por analogia, então, mediante um cauteloso processo axiológico ou teleológico, estende-se a resposta de um caso particular previsto a um caso semelhante por obediência à ordem ou à razão lógica substancial do sistema jurídico.

Importante anotar que a analogia aqui estudada é a analogia legis, que visa efetivamente colmatar eventuais lacunas legislativas do ordenamento jurídico. Registra-se isso para que não se estabeleça confusão com a analogia iuris, procedimento pelo qual se supre a deficiência legal mediante o recurso aos princípios gerais de direito.

Para dar concreção às palavras aqui lançadas, exemplificam-se algumas situações em que o aplicador do direito laboral atuou segundo a analogia:

A primeira situação é aquela visível na redação da Súmula 229 do TST, segundo a qual, “por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”. Note-se que, no caso específico, o TST estendeu por analogia a regra do art. 244, § 2º, da CLT apenas aos eletricitários, mas esse processo analógico é realizado pela jurisprudência em favor de múltiplos profissionais que se encontrem diante das mesmas razões jurídicas.

A segunda situação-exemplo é a mencionada na Súmula 346 do TST, segundo a qual “os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 minutos a cada 90 de trabalho consecutivo”.

A Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-1 do TST oferece a terceira situação exemplificativa do uso da analogia legis, ao declarar que “o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula n. 110 do TST”.

Para finalizar, anote-se que, diante do cancelamento da OJ 273 da SDI-1 do TST (inserida em 27-9-2002 e cancelada em maio de 2011), a jurisprudência sinalizou quanto à possibilidade de aplicação analógica da jornada dos telefonistas aos operadores de televendas, sem qualquer restrição. Rememore-se que, segundo a referida OJ, ora cancelada, a jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não era entendida como aplicável, por analogia, ao operador de televendas, salvo se este exercesse suas atividades exclusivamente como telefonista em mesa de transmissão.

Existem muitas outras situações em que a analogia é aplicada como procedimento de integração, sendo certo que uma análise jurisprudencial permitirá a evidência dessa atuação aplicativa da norma.

c) Equidade⁶⁷

A equidade é o referencial de justiça que norteia o magistrado no julgamento dos casos concretos, ou, ainda, o instrumento de aplicação ideal da norma ao caso concreto. Julgar mediante equidade significa dosar, por ato de humanidade, mas dentro dos lindes normativos⁶⁸, os efeitos de uma decisão. Esse especial modo de decidir tem efeito evidentemente integrativo quando a norma não se demonstra capaz de especificar uma solução para cada uma das múltiplas situações jurídicas possíveis. Exemplos cotidianos dessa operação são visíveis quando o magistrado:

1) exerce o poder normativo para decidir o conflito coletivo e, nesse âmbito, estabelece normas e condições de trabalho aplicáveis a determinada comunidade de trabalhadores, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas; 2) fixa uma indenização por dano moral⁶⁹; 3) delimita as situações de culpabilidade de empregado e empregador para definir quem foi o responsável pela terminação do vínculo (arts. 482, 483 e 484 da CLT); 4) demarca a dimensão da culpa da vítima de acidente do trabalho (arts. 944 e 945 do CC); 5) julga as matérias fáticas de um processo submetido ao rito sumário⁷⁰ e 6) converte em indenização a reintegração de empregado estável, nos termos do art. 496 da CLT⁷¹, ainda que inexistente pedido nesse sentido (vide Súmula 396, II, do TST⁷²).

Perceba-se, então, que a equidade será um procedimento integrativo na medida em que oferece uma solução especificada onde a lei não conseguiu especificar.

d) Princípios gerais do direito

Os princípios gerais do direito são comandos normativos genéricos que condicionam e orientam a compreensão de todo o ordenamento jurídico, inclusive para fins de criação de novas normas e para aplicação/integração daquelas existentes. Eles são considerados, como o próprio nome sugere, no início de qualquer ponderação, sendo, portanto, ponto de partida para as primeiras conclusões.

A utilidade integrativa desse instrumento é perceptível diante das situações em que o comando normativo, por sua generalidade, não se ocupou de considerar as vicissitudes de determinadas condutas humanas. Assim, diante de uma lacuna normativa, pode o aplicador ter de invocar um princípio geral do direito para encontrar uma solução não apresentada de modo expresso no texto legal. Note-se que princípio geral do direto não se confunde com jurisprudência, sendo ele autônomo em relação a esta. Nesse sentido é clara a lição de Eros Roberto Grau, segundo o qual “os princípios gerais de direito não constituem criação jurisprudencial; e não preexistem externamente ao ordenamento. A autoridade judicial, ao tomá-los de modo decisivo para definição de determinada solução normativa, simplesmente comprova a sua existência no bojo do ordenamento jurídico, do direito que aplica, declarando-os”⁷³.

Veja-se um exemplo: se um empregado solicitou a remoção de um estabelecimento patronal para outro situado em cidade diversa, não poderá, a despeito da inexistência de regra expressa nos arts. 469 e 470 da CLT, pedir que o empregador assuma os custos do adicional de transferência ou de acréscimo de despesas de transporte. Isso acontece porque o empregado tomou a iniciativa de mudar a sede do seu local de prestação de serviços. Assim, a despeito da omissão da norma, o trabalhador estaria agindo num venire contra factum proprio e, consequentemente, violando o princípio geral do direito que impõe o cumprimento daquilo que foi pactuado — pacta sunt servanda.

Outro exemplo de aplicação integrativa do direito a partir de princípios gerais é aquele que envolve a máxima segundo a qual “não se pode apenar mais de uma vez com base no mesmo ato”. Apesar de não escrita como regra jurídica, essa máxima tem orientado as decisões no âmbito das caracterizações das despedidas com justa causa. Assim, apesar de não existir na lei qualquer impedimento de aplicação de duas ou mais penas com base no mesmo ato, esse entendimento é absolutamente pacífico.

e) Usos e costumes

Os usos e costumes são, conforme tratados no tópico dedicado às fontes do direito, normas de caráter geral resultantes da aplicação continuada de determinado comportamento aceito e exigível socialmente. Consoante mencionado alhures, há um exemplo clássico de costume praetem lege (além da lei, com finalidade integrativa) no direito do trabalho. No art. 5º da Lei n. 5.889/73 (Estatuto do Trabalhador Rural), afirma-se que, em qualquer trabalho contínuo, de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, de acordo com os usos e costumes da região.

f) Direito comparado

Como se sabe, uma das características do direito do trabalho é o cosmopolitismo, ou seja, a peculiaridade de extrapolar os lindes da legislação pátria para buscar inspiração em ordenamentos jurídicos estrangeiros. É certo, portanto, que, diante das omissões legislativas da norma trabalhista, é teoricamente possível a invocação de soluções integrativas a partir de documentos legislativos insertos em outros sistemas jurídicos. Tal invocação exige, obviamente, certa identidade entre os sistemas “lacunoso” e “integrador”. Por isso, a opção pelo uso do “direito comparado” como fórmula de integração deve vir acompanhada de uma série de justificativas para a escolha de um determinado ordenamento em detrimento de outros tantos existentes pelo mundo. Não se pode buscar aleatoriamente um sistema jurídico integrador, mas sim buscar cuidadosamente um ordenamento que normalmente inspiraria o legislador brasileiro. Apresentada essa motivação, as autoridades administrativas e judiciárias poderão decidir, na falta de disposições legais ou contratuais específicas, segundo o direito comparado invocado. Um exemplo diz respeito às limitações que se poderiam apresentar às despedidas coletivas, mas que o ordenamento jurídico brasileiro não disciplinou. No acórdão do recurso ordinário de dissídio coletivo RODC — 309/2009-000-15-00, relatado pelo Min. Maurício Godinho Delgado e publicado no DEJT em 4-9-2009, há uma pletora de invocações ao direito comparado.

1.5 APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

Para Miguel Reale, “a chamada ‘aplicação da lei no tempo e no espaço’ refere-se [...] à eficácia do Direito segundo o âmbito ou extensão de sua incidência, ou então em função dos momentos temporais ligados à sua vigência” (destaques não constantes do original)⁷⁴.

Entretanto, não é unicamente nos âmbitos espacial e temporal que são realizados os estudos relacionados à aplicação do direito. Pode-se falar, ainda, em aplicação pessoal do direito do trabalho, na medida em que se investigue a quem se destinam as leis.

Vejam-se os mencionados âmbitos de aplicação separadamente.

1.5.1 Aplicação pessoal

A quem se aplicam as normas de direito do trabalho?

Com esse questionamento pode ser iniciada a discussão que visa ao esclarecimento dos sujeitos destinatários das normas trabalhistas. Essa pergunta é respondida a partir da definição que se pode oferecer ao próprio direito do trabalho. Assim, se essa disciplina jurídica é entendida como o conjunto de princípios e regras que regulam a prestação do trabalho subordinado, e excepcionalmente do trabalho autônomo, é evidente que as normas trabalhistas aplicar-se-iam, em regra, aos trabalhadores subordinados, e, por exceção, a alguns trabalhadores autônomos assim identificados pela lei.

A mudança constitucional operada pela Emenda n. 45/2004 produziu, entretanto, uma revisão da acima expendida regra de aplicação, turbando a ideia que anteriormente se formara na doutrina e jurisprudência dominantes. Entretanto, partindo do que seja consensual, pode-se afirmar que as normas de direito do trabalho não se aplicam:

a) aos exercentes de atividade em sentido estrito, assim entendidos aqueles que não trabalham, mas apenas atuam para atingir objetivos diversos do sustento próprio e familiar, por exemplo, os estagiários (que visam à formação prática na linha de seu conhecimento teórico), os prestadores de serviços voluntários (que visam à prática de altruísmo) e as donas de casa (que visam à organização de sua estrutura familiar);

b) aos servidores públicos, assim entendidos aqueles trabalhadores que estabelecem um vínculo institucional (não contratual) com a Administração Pública, suas autarquias e fundações (servidores públicos efetivos) ou aos trabalhadores que com estes fundam liames de caráter jurídico-administrativo (servidores públicos temporários, inclusive contratados pelo regime especial de direito administrativo)⁷⁵.

Por outro lado, pode-se afirmar que as normas de direito do trabalho aplicam-se:

a) aos trabalhadores subordinados caracterizados como empregados, urbanos (regidos pela CLT), rurais (regidos pela Lei n. 5.889/73) e domésticos (regidos pela Lei n. 5.859/72);

b) aos trabalhadores temporários, regidos pela Lei n. 6.019/74;

c) aos trabalhadores avulsos, conforme regra constante do art. 7º, XXXIV, da Constituição.

No plano da extensão operada pela Emenda n. 45/2004, e levando em conta a circunstância de que o direito em análise é direito do trabalho, e não direito do emprego (ou o direito de um grupo de trabalhadores subordinados), percebe-se que as normas da disciplina aqui estudada aplicam-se, em determinadas medidas, também aos trabalhadores autônomos e aos subordinados eventuais.

1.5.2 Aplicação espacial

Em que território são aplicadas as normas de direito do trabalho?

A princípio, a resposta seria a de que toda a lei tem seu campo de aplicação espacial limitado às fronteiras do ente político que a editou. Assim sendo, como compete privativamente à União legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I, do texto constitucional), o campo de aplicação das normas laborais corresponderá ao de todo o território nacional.

Pode-se, entretanto, questionar: há exceção à regra constitucional de aplicabilidade nacional das normas de direito do trabalho? Podem os Estados legislar sobre questões específicas das matérias laborais? A resposta é afirmativa. Isso acontece por conta de uma especial ressalva constante do parágrafo único do art. 22 da Constituição da República. Observe-se que, nos moldes do citado dispositivo, lei complementar federal poderá autorizar os Estados excepcionalmente a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas nos incisos do precitado art. 22. Veja-se:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I — direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; [...]

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Observe-se que a situação apresentada como excepcional pelo mencionado parágrafo único possui precedente no campo laboral. Veja-se, nesse particular, o texto da Lei Complementar n. 103, de 14-7-2000, e perceba-se que o mencionado texto legislativo autoriza os Estados e o Distrito Federal, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, a instituir piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho.

Há, entretanto, uma perspectiva diferente daquela que diz respeito ao mero campo de incidência da norma trabalhista. Tal variável questiona a regência das relações jurídicas iniciadas em território estrangeiro e posteriormente continuadas em território nacional ou vice-versa. Enfim, a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da contratação ou no da prestação dos serviços?

A resposta a esse questionamento é obtida a partir da leitura do art. 198 da Convenção do Direito Internacional Privado de Havana de 1928 (Código Bustamante⁷⁶), que indica estar o contrato de emprego regido pela lei do local de prestação dos serviços. A adoção da mencionada fonte internacional é ponto pacífico na jurisprudência brasileira, tendo o TST publicado a Súmula 207 sobre o tema em análise. Veja-se:

Súmula 207 do TST. CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA LEX LOCI EXECUTIONIS. A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação (Res. 13/1985, DJ, 11-7-1985).

Ressalve-se, entretanto, a excepcionalidade prevista nas Leis n. 7.064/82 e 11.962/2009⁷⁷, que disciplinam a situação dos brasileiros contratados no Brasil, mas transferidos/cedidos para prestação de serviços no exterior. Para esses trabalhadores deve-se aplicar, a princípio, a lei do território de execução do contrato, observando os direitos mínimos previstos na mencionada lei. Sendo a norma brasileira (a do local da contratação) mais benéfica “no conjunto de normas e em relação a cada matéria”, esta será aplicada em detrimento da legislação territorial estrangeira (a do local da execução dos serviços).

Diante do exemplo trazido pelas Leis n. 7.064/82 e 11.962/2009, autorizador da aplicação da norma territorial mais vantajosa, pode-se afirmar que o direito do trabalho brasileiro é receptivo a qualquer ajuste negocial capaz de garantir a melhoria das condições sociais dos trabalhadores, inserindo-se nesse âmbito a cláusula contratual que preveja a aplicação da lei mais benéfica. Esse posicionamento encontra arrimo no texto constitucional, no caput do art. 7º, onde existe expressa receptividade de fontes de direito geradoras de melhoria na condição social dos trabalhadores. Em nível infraconstitucional, o art. 444 da CLT corrobora essa tese ao dispor que “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

1.5.3 Aplicação temporal

A partir de quando e até quando se aplicam as normas de direito do trabalho?

Esse questionamento visa desvendar o instante a partir do qual ocorrerá a realização da incidência da norma abstrata sobre o caso concreto e acaba por exigir o posicionamento do direito do trabalho em relação à revogação e à irretroatividade das normas legais e à problemática do direito adquirido.

Anote-se, então, quanto ao instituto da revogação, que o direito do trabalho submete-se à regra geral, prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942)⁷⁸, no sentido de que a norma jurídica com vigência indeterminada vigorará até que outra de mesma hierarquia e abrangência a modifique ou revogue. A lei posterior, portanto, revogará a anterior em três situações básicas:

• quando expressamente a lei substituinte o declarar;

• quando a lei posterior for incompatível com a lei anterior; ou

• quando a lei posterior regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Anote-se que a Lei Fundamental não revoga qualquer norma constante do ordenamento jurídico. Na verdade, todas as normas existentes no instante de promulgação do texto constitucional são ou não recepcionadas por ele. Isso ocorre porque a norma constitucional é condicionante, jamais condicionada. Se, depois de promulgado o texto constitucional, uma norma qualquer colide com ele, diz-se que essa norma é inconstitucional.

Acrescente-se que, de modo geral, entre normas de mesma hierarquia e abrangência, a lei revogada não se restaura caso a lei revogadora venha a perder a vigência. Trata-se de regra de não repristinação, que, entretanto, comporta exceções. Uma situação na qual se admite que a lei substituinte seja restaurada está relacionada às medidas provisórias. De acordo com o constitucionalista Pinto Ferreira,“a rejeição da medida provisória pelo Parlamento ou Congresso não somente provoca a exclusão de tal espécie normativa do sistema positivo, como ainda restabelece a eficácia da legislação pertinente anterior à sua edição” (destaques não constantes do original)⁷⁹. Esse efeito, entretanto, não poderá ser praticado sobre as medidas provisórias se elas majorarem o padrão de direitos trabalhistas mínimos. Imagine-se, por exemplo, que, por medida provisória, o Presidente da República majore o salário mínimo para R$ 1.000,00. Imagine-se, ainda, que esse salário mínimo seja praticado pelos empregadores de todo o País durante um mês e que, posteriormente, o Congresso Nacional entenda que o padrão é exagerado e que ele deveria ser fixado na dimensão correspondente a R$ 800,00. Pergunta-se: o Congresso Nacional poderia editar lei autorizando a retrocessão social? O legislador ordinário poderia promover a redução salarial em afronta à garantia da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da Constituição)? As respostas parecem ser negativas, uma vez que a retribuição mínima, fixada por lei (ainda que por medida provisória), é inaviltável, salvo mediante lesão ao desenvolvimento social, um dos valores supremos do Estado Democrático de Direito.

Quando se trata de aplicação temporal, não há como prescindir também da análise da irretroatividade da norma legal, assim entendida a regra que assegura a impossibilidade de a norma jurídica produzir efeitos em data anterior àquela em que foi publicada. Do mesmo modo que ocorre em relação ao direito penal, a irretroatividade é regra apenas quando não seja benfazeja. Visando à melhoria da condição social do trabalho, há decisão que sinaliza no sentido da retroatividade trabalhista benigna. Veja-se o caso da Orientação Jurisprudencial 362 da SDI-1 do TST:

Orientação Jurisprudencial 362 da SDI-1 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-41, DE 24.08.2001, E ART. 19-A DA LEI N. 8.036, DE 11.05.1990. IRRETROATIVIDADE. Não afronta o princípio da irretroatividade da lei a aplicação do art. 19-A da Lei n. 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória n. 2.164-41, de 24.08.2001 (destaques não constantes do original).

A interpretação judicial acima expendida ofereceu, inegavelmente, melhoria para o trabalhador que estivesse na situação prevista no art. 19-A da Lei n. 8.036/90⁸⁰, sendo esta uma das muitas situações que podem acontecer na órbita da benignidade da retroatividade legal. Se a situação envolvesse uma pioria⁸¹, a jurisprudência não admitiria a retroatividade. Veja-se a situação que diz respeito à aplicação do Decreto-Lei n. 2.322/87, no tocante à fórmula de cálculo de juros, conforme a Súmula 307 do TST:

Súmula 307, TST. JUROS. IRRETROATIVIDADE DO DECRETO-LEI N. 2.322, DE 26.02.1987. A fórmula de cálculo de juros prevista no Decreto-Lei n. 2.322, de 26.02.1987, somente é aplicável a partir de 27.02.1987. Quanto ao período anterior, deve-se observar a legislação então vigente (Res. 5/1992, DJ, 5-11-1992).

Por fim, o direito adquirido é mais um instituto relacionado à aplicação temporal do direito do trabalho. Entende-se como direito adquirido aquele para o exercício do qual não pende qualquer requisito de constituição, estando, por isso, definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico de seu titular. Este estará, em princípio, protegido contra eventuais mudanças legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito. Há, aliás, uma regra genérica, no particular, contida no art. 912 da CLT, segundo a qual os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas antes da vigência da lei instituidora. Assim, o direito à aplicação da lei anterior somente é invocável diante de situações plenamente consumadas. A título de exemplo, pode-se invocar o conteúdo da Orientação Jurisprudencial 271 da SDI-1 do TST⁸², consoante a qual o “prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional n. 28, de 26.05.2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego”.

A invocação do direito adquirido é também muito comum nas situações em que o vínculo de emprego termina com justa causa e o empregado, embora já tivesse constituído direito a férias integrais, ainda não as tenha fruído. Nesse caso, não há motivo jurídico que afaste o direito de seu respectivo titular, ainda que a terminação do ajuste tenha sido motivada pelo próprio trabalhador. O mesmo raciocínio é aplicável ao saldo de salário. Se houve o exercício da atividade laboral, não há causa resolutiva que exclua o direito já constituído. Vejam-se algumas situações que dizem respeito ao instituto do direito adquirido.

Inicialmente, observe-se que a Súmula 248 do TST deixa clara a inexistência de direito adquirido do trabalhador ao recebimento do adicional de insalubridade. Isso acontece porque, uma vez modificada a situação do meio ambiente de trabalho, no sentido de desaparecer a condição insalubre, desaparece, consequentemente, o direito ao recebimento do adicional respectivo. Observe-se:

Súmula 248. TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial (Res. 17/1985, DJ, 13-1-1986).

Outra situação para a qual normalmente se invoca o direito adquirido é aquela que diz respeito à mudança de percentuais dos adicionais de horas extraordinárias, pagos por meio das normas coletivas. Muitos empregados alegam que têm o direito adquirido de receber as horas extraordinárias sempre no percentual mais elevado, mesmo que a norma coletiva substituinte tenha operado uma diminuição de percentual. Trata-se de um engano, haja vista a cessação da progressividade oferecida por meio de normas coletivas posteriores não configura violação ao art. 468 da CLT (que somente protege o disposto no contrato individual de emprego), não havendo que falar, portanto, em direito adquirido. Note-se, enfim, que a modificação do conjunto de vantagens oferecidas por uma norma coletiva não necessariamente implicará retrocesso social, visto que o conceito de melhoria pode envolver a perda de uma vantagem para que se possa justificar o ganho de outra vantagem.

1.6 Direito internacional do trabalho

O direito internacional do trabalho é ramo do direito internacional que, mediante a atuação de organismos especializados em matéria laboral, fixa padrões mínimos de respeito ao trabalhador em sua dimensão humana com o propósito de difundi-los e de torná-los universalmente aceitos e praticados. O órgão que expressa mais claramente os propósitos do direito internacional do trabalho é a OIT — Organização Internacional do Trabalho, cujos elementos de análise serão oferecidos nos tópicos a seguir expendidos.

1.6.1 Organização Internacional do Trabalho

A Organização Internacional do Trabalho é um órgão das Nações Unidas que procura fomentar a Justiça Social e os direitos humanos e laborais mundialmente reconhecidos. Foi criada em 1919, mediante o Tratado de Versalhes, que deu origem à Sociedade das Nações. No ano de 1946 converteu-se no primeiro organismo especializado das Nações Unidas.

a) Estrutura

A OIT é dirigida por um Conselho de Administração que se reúne três vezes ao ano na cidade de Genebra, na Suíça. Esse órgão executivo tem por atribuições básicas a elaboração e o controle de execução das políticas e programas da OIT, sendo também o responsável pela eleição do Diretor-Geral e pela elaboração de uma proposta de programa e orçamento bienal.

As atribuições deliberativas da OIT cabem à Conferência Internacional do Trabalho, que, na realidade, funciona como um fórum internacional que se reúne anualmente (em junho, em Genebra) para:

a) discutir temas diversos do trabalho;

b) adotar e revisar normas internacionais do trabalho;

c) aprovar as políticas gerais, os programas de trabalho e o orçamento da OIT, financiado por seus Estados-Membros.

O Secretariado (Escritório Central) é mais um dos órgãos fundamentais da OIT. Tem função operadora e, por isso, concentra atividades de administração, de pesquisa, de produção de estudos/publicações e de controle das reuniões.

A estrutura da OIT inclui, ainda, escritórios regionais e de área, equipes técnicas multidisciplinares de apoio a esses escritórios e correspondentes nacionais que sustentam, de forma parcialmente descentralizada, a execução e a administração dos programas, projetos e atividades de cooperação técnica e de reuniões regionais, sub-regionais e nacionais.

b) Atividade produtiva de normas internacionais do trabalho

A Declaração da Filadélfia, adotada pela Conferência Internacional do Trabalho de 1944 e incorporada à Constituição da OIT em 1946, prevê que as liberdades de expressão e de associação são essenciais para implantar a justiça social e a paz, universal e duradoura, em todo o mundo. Para favorecer o alcance desses propósitos, a OIT se ocupa da produção de normas internacionais do trabalho com o objetivo de torná-las mundialmente aceitas e executadas. Nessas normas internacionais, identificadas predominantemente como convênios (convenções), protocolos e recomendações, estão definidos lineamentos e pautas mínimas de relacionamento social para regular o mundo do trabalho.

O convênio (ou convenção) internacional do trabalho é, na realidade, um tratado internacional que, como qualquer outro documento dessa natureza, exige ratificação para fins de exigibilidade. Por meio deles são fixados referenciais, princípios e comportamentos mínimos que devem ser observados pela legislação interna dos Estados-Membros subscritores, na medida em que estes submetam o convênio à convalidação interna, no prazo máximo de um ano após a ratificação (vide art. 19, inciso 5, da Constituição da OIT). A recepção dos convênios da OIT gera uma dupla obrigação para os Estados subscritores:

a) cumprir e aplicar as disposições neles insertas;

b) aceitar os mecanismos de supervisão e de controle internacional, segundo procedimentos adotados pela própria OIT.

O protocolo é aplicado para a revisão parcial de um convênio.

A recomendação é um elemento que (sem ser objeto de ratificação pelos Estados-Membros) somente complementa o convênio, revelando diretrizes para a política nacional. Tem, também, função orientadora da prática laboral nos países.

As normas internacionais são geralmente produzidas a partir da evidência de um problema transcendente e impactante envolvendo os interlocutores sociais no âmbito das relações de trabalho. Diante disso, o Conselho de Administração inscreve o problema na ordem do dia da Conferência Internacional do Trabalho, e a partir daí se inicia a atividade do Escritório Internacional do Trabalho. Esse órgão de apoio prepara um estudo comparado das leis e das práticas referentes à matéria em análise nos Estados-Membros e confecciona um questionário para fins de encaminhamento aos países integrantes da OIT. É iniciado, então, a partir desse momento, um democrático e longo diálogo social para a constituição dos mencionados conteúdos normativos.

c) Procedimentos de submissão e de posterior ratificação ou denúncia das normas internacionais do trabalho

Finda a conferência que aprova uma norma internacional do trabalho, inicia-se um processo intitulado “submissão”, assim entendido aquele por meio do qual se dá conhecimento das deliberações às autoridades nacionais competentes de cada um dos Estados-Membros a fim de que se pronunciem sobre a conveniência ou não de ratificar a norma aprovada. Tal processo tem início mediante um comunicado do Escritório Internacional do Trabalho e deve acontecer dentro dos doze meses seguintes ao encerramento da conferência que aprovou a norma.

Ao ratificar os convênios, os Estados-Membros comprometem-se formalmente a efetivar as disposições de fato e de direito contidas na norma (vide o inciso d do capítulo 5, art. 19 da Constituição da OIT). Tal ratificação não pode ser feita com reservas, vale dizer, um governo não está autorizado a selecionar, segundo lhe pareçam melhores, alguns artigos de determinado convênio para aplicar em detrimento de outros. Isso somente pode acontecer quando esteja o governo expressamente autorizado pelo convênio. Afirma-se isso porque em vários convênios há possibilidade de apresentação de reserva a algumas específicas disposições. Nesse caso, o Estado deverá operar uma declaração de ressalva anexa à ratificação.

Cada convênio, entretanto, contém um dispositivo que estabelece as condições em virtude das quais os Estados que o tenham ratificado poderão denunciá-lo posteriormente. Denunciar significa declarar que não mais se deseja ver-se obrigado a cumprir as disposições de um específico convênio.

Registre-se que há, também, mecanismos por meio dos quais são propostas revisões dos convênios ou recomendações. O procedimento que encaminha tal decisão prevê que o Conselho de Administração solicite ao Escritório que prepare e apresente um projeto informativo sobre a legislação e/ou as práticas relativas às disposições do convênio nos diferentes países. Esse projeto é transmitido aos governos para que sejam formuladas observações e, depois de observados alguns prazos, submetido à Conferência.

1 Em física, o trabalho é a medida da energia transferida pela aplicação de uma força ao longo de um deslocamento. Trabalho, então, é dispêndio energético, sendo relevante aqui o gasto energético humano. Quando a energia é transferida para promover as condições reais de existência do homem, o trabalho passa a ter um sentido econômico, produzindo, por consequência, efeitos jurídicos apreciáveis. O modo como o homem se organizou para desenvolver esse trabalho variou ao longo do tempo, passando a ter diversos conteúdos específicos capazes de estabelecer modos de produção igualmente diferenciados. A verdade é que o humano, no curso de sua história, sempre encontrou no trabalho um fator de agregação com outros humanos.

2 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 959.

3 OLIVEIRA VIANNA, Francisco José de. Populações meridionais do Brasil. Belo Horizonte: Itatiaia, 1987.

4 PINTO, José Augusto Rodrigues. O trabalho como valor. Revista LTr, São Paulo, v. 12, n. 64, p. 1489, 2000.

5 COUTINHO, Aldacy Rachid. Trabalho e pena. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 32, p. 7, 1999.

6 Bíblia Sagrada. Gênesis 3:19.

7 PINTO, José Augusto Rodrigues. O trabalho como valor. Revista LTr, São Paulo, v. 12, n. 64, p. 1490.

8 PASQUINO, Gianfranco. Conflito. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998, v. 1, p. 1123.

9 Segundo Orlando Gomes e Elson Gottschalk, com apoio em Mariano Pierro, a expressão “revolução industrial” é atribuída a Arnold Toynbee — v. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 500.

10 Segundo Paolo Ceri, o proletariado pode ser definido como “um vasto grupo social constituído pelo subconjunto dos trabalhadores dependentes que, ocupados em diversos ramos de atividade no âmbito do

processo de produção capitalista, recebem um salário, em troca do trabalho prestado, de quem detém a propriedade dos meios de produção e o controle da sua prestação de trabalho”. Registre-se ainda, com base no mesmo autor, que “originariamente chamavam-se proletários (proletarii) aqueles que, na antiga Roma, pertenciam à última classe — a sexta — da sociedade, cuja condição específica de indigência e exclusão os isentava dos dois deveres principais da cidadania: o pagamento de impostos e o serviço militar” — vide CERI, Paolo. Proletariado. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998, v. 2, p. 1015-1018. Segundo a concepção marxista, o proletariado pode-se definir como o total dos trabalhadores assalariados e produtivos que, não detendo a propriedade dos meios de produção com que operam, estão sujeitos, no processo de laboração, ao controle do capitalista, por quem, como figura do capital, são expropriados da mais-valia por eles produzida, vindo assim a assegurar a valorização do capital e sua reprodução, como força-trabalho submetida ao capital.

11 Quando a Organização Internacional do Trabalho declara que “o trabalho não é mercadoria”, não tem a pretensão de negá-lo como bem negociável, mas sim a intenção de deixar clara sua dissociação das leis de mercado. A regulação normativa estatal e convencional atribui ao trabalho uma natureza jurídica de bem social, protegido da competitividade por limites retributivos civilizatórios mínimos. Trata-se de um bem social, porque o trabalho produz resultados econômicos não apenas para quem trabalha, mas para toda a sociedade de que o trabalhador faz parte.

12 VATICANO. Carta Encíclica Rerum Novarum del Sumo Pontífice León XIII sobre la Situación de los Obreros. Disponível em www.vatican.va.

13 Conforme bem ressaltou Alceu Amoroso Lima, “o trabalho é um valor do espírito. O capital, um valor da matéria. E só os que não fazem distinção entre espírito e matéria, ou os que colocam a matéria acima do espírito, é que podem negar a subordinação do capital ao trabalho” (O trabalho no mundo moderno. Rio de Janeiro: Agir, 1959, p. 9).

14 Os direitos individuais, meramente entendidos como prestações de natureza negativa, consistiam e consistem em abstenções do Estado e dos particulares em relação à fruição da liberdade em suas diversas manifestações e de outros direitos relativos ao indivíduo. Os direitos sociais, em outro plano, constituem prestações de natureza positivas por meio das quais o Estado (em nome da sociedade) é compelido a intermediar e a regular o acesso a bens que normalmente seriam bloqueados aos cidadãos menos favorecidos, com vistas a corrigir situações de eventual desigualdade social. Os direitos individuais visam à concretização da justiça comutativa, assim entendida aquela que, por um ato de mera comutação, dá a cada um o que é seu segundo o título de sua propriedade e o limite de sua responsabilidade; enquanto os direitos sociais objetivam a concretização da justiça distributiva, assim compreendida aquela que, por ato de distribuição política, divide recursos comuns e que, para tanto, impõe fundamentação qualificada para tratar de modo desigual os desiguais.

15 “É incrível o poder que as coisas parecem ter quando elas precisam acontecer” — com essa frase o compositor baiano Caetano Veloso fez referência à força do inevitável, que levou sua irmã, Maria Bethânia, ao

estrelato, em virtude de uma substituição de Nara Leão na execução da canção “Carcará”, no show Opinião, no Rio de Janeiro. A frase foi proferida como prefácio de “Carcará” num show que os mencionados irmãos fizeram no ano de 1978 e que gerou o disco “Maria Bethânia e Caetano Veloso”.

16 Para Arnaldo Süssekind, “a primeira lei trabalhista de que se tem notícia, na fase contemporânea da história, versou sobre a higiene do local de trabalho e dos dormitórios nos estabelecimentos que empregavam aprendizes. De iniciativa de PEEL, ela foi aprovada em 1802 pelo Parlamento britânico”. Trata-se do Moral and Health Act, que teve o propósito de diminuir a exploração dos trabalhadores menores, vedando o trabalho noturno e reduzindo a jornada diurna (Direito constitucional do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 255).

17 Não será despiciendo lembrar que um dos fatos históricos mais relevantes na construção do direito do trabalho diz respeito à constituição do trabalhador como homem livre. Na verdade, podendo o trabalhador dispor de si mesmo, poderá ele vender sua força laboral lamentavelmente de acordo com o livre jogo das forças de mercado.

18 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, v. 1, p. 41-43, 1991.

19 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 102.

20 CESARINO JÚNIOR, A. F.; CARDONE, Marly A. Direito social. 2. ed. São Paulo: LTr, 1993, v. 1, p. 27.

21 A Constituição de 1988 refere-se a “Direito Social” nos arts. 6º e 7º, caput, mas menciona “Direito do Trabalho” no art. 22, I, in fine.

22 Veja-se, no texto integral, a Lei n. 2.724, de 9 de fevereiro de 1956:

Incorpora a cadeira de Direito Industrial, nas Faculdades de Direito do país, à de Direito Comercial, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º É incorporada a cadeira de Direito Industrial, nas Faculdades de Direito do país, à de Direito Comercial.

Art. 2º É denominada Direito do trabalho a atual disciplina Legislação do Trabalho.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 9 de fevereiro de 1956; 135º da Independência e 68º da República.

JUSCELINO KUBITSCHEK

Clóvis Salgado

23 ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

24 A expressão latina in fieri, traduzida literalmente, significa “porvir”. O termo é usado para indicar tudo que ainda não está completo, mas em fase construtiva.

25 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1995.

26 BAYLOS, Antonio. Direito do trabalho: modelo para armar. Trad. Flávio Benites e Cristina Schultz. São Paulo: LTr, 1999, p. 48.

27 PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 61.

28 Desde os romanos formou-se uma clássica divisão do direito em público e privado. A função da taxionomia seria, então, identificar em qual desses dois grandes grupos estaria inserido um analisado ramo jurídico. Há que destacar, entretanto, que a tradicional divisão é criticada e objetada, com razão, pela teoria monista de Hans Kelsen. Segundo seu posicionamento, as classificações devem considerar o imanente (o que reside na essência do todo) e não o transcendente (o que ultrapassa uma ordem de realidades determinadas). Assim se manifestou Kelsen, sob o fundamento de que no direito toda e qualquer norma se destina ao interesse público, motivo por que não se poderia falar em um direito público e outro privado. Apesar de a teoria unitarista ser convincente, a dicotomia criada desde o direito romano ainda é aplicável, notadamente por conta do caráter instrutivo, didático.

29 As teorias criadas para delimitar os critérios de classificação dos ramos do direito questionam quem são os destinatários e qual a extensão dos interesses protegidos e das relações jurídicas daí decorrentes.

A teoria do destinatário observa o objetivo das normas jurídicas, concluindo que será categorizado como direito público aquele ramo que tem por finalidade o Estado e como direito privado aquele que almeja o particular. Para a teoria dos interesses protegidos, o direito público trataria da existência e da organização dos entes públicos e das normas que protegem seus interesses, enquanto o direito privado cuidaria das normas regentes de interesses privados. As teorias da natureza dos sujeitos e das relações jurídicas consequentes, por sua vez, consideram os vínculos existentes entre os sujeitos de direito e a amplitude de atuação destes. De acordo com essas teorias, que se revelam as mais próximas do que se poderia chamar de “adequado”, se o Estado estivesse atuando num plano de superioridade, mediante seu ius imperii, o direito analisado seria público; se as partes contratantes, ainda que uma delas fosse o Estado, estivessem em plano de igualdade, o direito seria privado.

30 O ius civile romano repelia a ideia do terceiro gênero com o brocardo tertium genus non datur.

31 Sobre a relação entre função e virtude, veja-se WOLFF, secundado por PLATÃO, segundo o qual “a virtude de uma coisa [...] é aquele estado ou condição que lhe permite desempenhar bem a sua própria função. A virtude da faca é o gume, a do cavalo de corrida, a agilidade de suas patas. Do mesmo modo, as virtudes cardeais da sabedoria, coragem, temperança e justiça são as excelências da alma que permitem ao homem desempenhar o papel que dele se espera, isto é, viver” (WOLFF, Robert Paul. Além da Tolerância. In: MARCUSE, Herbert (org.). A crítica da tolerância pura. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1970, p. 11, destaques não constantes do original).

32 Não se deve confundir — embora seja frequente essa situação — a função do direito do trabalho com a função da Justiça do Trabalho. Esta, como qualquer órgão do Judiciário, baseia sua atuação no princípio da igualdade formal entre as partes, oferecendo-lhes idênticas oportunidades para postular e para resistir. Como o juiz do trabalho aplica o direito do trabalho para a solução dos conflitos que lhe são trazidos à apreciação, forma-se a equivocada ideia de que o magistrado laboral posicionou-se em favor do trabalhador, quando, na verdade, ele apenas cumpriu o mandamento constitucional de pôr fim às lides segundo os princípios e regras criados pela sociedade. Se esses princípios e regras são protecionistas, é natural que a decisão realize o protecionismo desejado pela sociedade.

33 Princípios de direito comercial. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN Editora, 2003.

34 Combate ao trabalho escravo, combate ao trabalho infantil e operações de fiscalização do meio ambiente do trabalho e do cumprimento das normas de segurança e saúde laboral.

35 FELICIANO, Guilherme Guimarães. Aspectos penais da atividade jurisdicional do juiz do trabalho. Síntese Trabalhista n. 159, set. 2002, p. 23 ou SANTOS, Altamiro J. dos. Direito penal do trabalho. São Paulo: LTr, 1997.

36 O Ministério passou a ser denominado Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Medida Provisória n. 1.799, de 1º de janeiro de 1999.

37 Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

38 Harrington Emerson popularizou a Administração Científica e desenvolveu os primeiros trabalhos sobre seleção e treinamento de empregados, enquanto Henry Ford efetivamente os aplicou em seu empreendimento, idealizando a “linha de montagem”, a “produção em série” e o “produto padronizado”.

39 Lições preliminares de direito. 27. ed. 8. tir. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140.

40 Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). In: MAGNOLI, Demétrio (org.). A história da paz. São Paulo: Contexto, 2008, p. 297-329.

41 Teoria do ordenamento jurídico. 7. ed. Brasília: UnB, 1996, p. 62-63.

42 Por aplicação do princípio da razoabilidade há que entender que a regra contida no mencionado § 4º, IV, do art. 60, da Constituição envolve não simplesmente os direitos e garantias individuais, mas também os direitos sociais do trabalho, porque fundamentais e exercidos, a rigor, individualmente. Se o texto constitucional protegeu expressamente os direitos e garantias individuais, há que entender estar protegendo, também, o feixe desses mesmos direitos e garantias individuais, que, em última análise, constituem os direitos coletivos e, também, os sociais.

43 Nos termos do art. 57 do texto constitucional, a sessão legislativa ordinária estende-se “de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro”.

44 Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004.

45 Súmula 651 do STF. A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a EC 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição. DJU, 9-10-2003, rep. DJU, 10-10-2003, rep. DJU, 13-10-2003.

46 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I — resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; II — autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III — autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias; IV — aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer dessas medidas; V — sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; VI — mudar temporariamente sua sede; VII — fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; VIII — fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; IX — julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; X — fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; XI — zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes; XII — apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; XIII — escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União; XIV — aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV — autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI — autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos, e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII — aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.

47 § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12, perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes (destaques não constantes do original).

48 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VI — dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001).

49 São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I — o Presidente da República; II — a Mesa do Senado Federal; III — a Mesa da Câmara dos Deputados; IV — o Procurador-Geral da República; V — o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI — o Defensor Público-Geral da União; VII — partido político com representação no Congresso Nacional; VIII — confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX — a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X — o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI — os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Registre-se que o Município somente poderá propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante em caráter incidental, no curso de processo em que seja parte.

50 Conforme o § 4º do art. 2º da Lei n. 11.417/2006, no prazo de dez dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo.

51 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (artigo acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45/2004).

52 Art. 5º Em qualquer trabalho contínuo, de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.

53 BETTI, Emilio. Autonomia privata. In: Novissimo digesto italiano. Torino: Unione Tipografica — Editrice Torinese, 1979, t.1, p. 1559-1560 (tradução nossa).

54 Os regulamentos internos de trabalho não são normas jurídicas, mas sim, em regra, meras cláusulas contratuais. Somente serão normas jurídicas se edificados por meio de acordos coletivos de trabalho, mediante a indispensável participação das entidades sindicais operárias.

55 Teoricamente o regulamento interno de trabalho pode ser bilateral, na medida em que venha a ser construído de modo dialético por algum mecanismo democrático, ouvidos os trabalhadores por meio de comissões ou de suas entidades sindicais. Nessa circunstância, ele será induvidosamente uma fonte autônoma.

56 Sobre essa questão posicionou-se em Teoria do ordenamento jurídico, com a habitual excelência, Norberto Bobbio, sendo relevante destacar seu entendimento: “[...] alguém pode perguntar: ‘E a norma fundamental, sobre o que é que se funda?’ Grande parte da hostilidade à admissão da norma fundamental deriva da objeção formulada em tal pergunta. Temos dito várias vezes que a norma fundamental é um pressuposto do ordenamento: ela, num sistema normativo, exerce a mesma função que os postulados num sistema científico. Os postulados são aquelas proposições primitivas das quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, não são deduzíveis. Os postulados são colocados por convenção ou por uma pretensa evidência destes; o mesmo se pode dizer da norma fundamental: ela é uma convenção, ou, se quisermos, uma proposição evidente que é posta no vértice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas. À pergunta ‘sobre o que ela se funda’ deve-se responder que ela não tem fundamento, porque, se tivesse, não seria mais a norma fundamental, mas haveria outra norma superior, da qual ela dependeria. Ficaria sempre aberto o problema do fundamento da nova norma, e esse problema não poderia ser resolvido senão remontando também a outra norma, ou aceitando a nova norma como postulado. Todo sistema tem um início. Perguntar o que estaria atrás desse início é problema estéril. A única resposta que se pode dar a quem quiser saber qual seria o fundamento do fundamento é que para sabê-lo seria preciso sair do sistema. Assim, no que diz respeito ao fundamento da norma fundamental, pode-se dizer que ele se constitui num problema não mais jurídico, cuja solução deve ser procurada fora do sistema jurídico, ou seja, daquele sistema que para ser fundado traz a norma fundamental como postulado. Com o problema do fundamento da norma fundamental saímos da teoria do Direito positivo e entramos na secular discussão em torno do fundamento, ou melhor, da justificação, em sentido absoluto, do poder” (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 7. ed. Brasília: UnB, 1996, p. 62-63).

57 O adjetivo “puro” serve para distinguir o conglobamento do “conglobamento por institutos”.

58 Súmula 102.[...] V — O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT.

59 § 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.

60 Nos autos do processo RR 37/2001-020-12-00, a 4ª Turma do TST, mediante a relatoria do Min. Barros Levenhagen (DJU, 4-11-2005), decidiu nos seguintes termos: “É preciso prestigiar e valorizar a negociação coletiva assentada na boa-fé, como forma de incentivo à composição dos conflitos pelos próprios interessados. Condições de trabalho e de salário livremente ajustadas, com o objetivo de dissipar razoável dúvida quanto ao alcance de determinada norma, devem ser prestigiadas, sob pena de desestímulo à aplicação dos instrumentos convencionais, hoje alçados a nível constitucional (art. 7º, XXVI). Destaque-se que na interpretação

dos ajustes coletivos prevalece o princípio do conglobamento, segundo o qual as normas coletivas devem ser observadas em sua totalidade e não isoladamente, pois, na negociação coletiva, os empregados obtêm benefícios mediante concessões recíprocas, sendo vedado aplicar, entre as disposições acordadas, apenas o que for mais benéfico aos trabalhadores” (destaque não constante do original).

61 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 44.

62 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 7. ed. Brasília: UnB, 1996.

63 Do latim iuris prudentia, vale dizer, da prudência aplicada para a solução de conflitos jurídicos.

64 Juízes legisladores?. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993.

65 Do grego anàlogos, formado a partir de ana-, igual, e -logos, cômputo, relação.

66 Lições preliminares de direito. 27. ed. 8. tir. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 296.

67 Teve origem no latim aequitate, e, que significa igualdade e equivalência, aplicadas segundo uma justiça natural. Dentre os bons estudos acerca desse tema são recomendáveis GIGLIO, Wagner D. A equidade e o direito do trabalho brasileiro. Revista LTr, São Paulo: LTr, 39/867-874; SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. A equidade e o direito do trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, 38/913-922; OLIVA, José Roberto Dantas. O magistrado em face da equidade como instrumento válido de interpretação e integração normativa. Revista Juris Síntese, n. 37, — set./out. 2002; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A equidade no direito do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2026>. Acesso em 22 maio 2009.

68 Nos termos do art. 127 do CPC, “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.

69 Como a lei não tem meios de medir o sofrimento em suas diversas manifestações, ela arremete para o juiz o poder de fazer a dosimetria da indenização cabível.

70 O § 1º do art. 852-I da CLT dispõe que “o juízo adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum” (destaques não constantes do original).

71 Art. 496. Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.

Art. 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.

72 Súmula 396 do TST. [...] II — Não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT (ex-OJ n. 106 — inserida em 1º-10-1997).

73 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 48.

74 Lições preliminares de direito. 27. ed. 8. tir. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 299.

75 Veja-se, nesse sentido, a liminar concedida pelo Min. Nelson Jobim, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 3395) movida pela AJUFE — Associação Nacional de Juízes Federais. Por meio dela se manteve com a jurisdição comum a competência material para a apreciação e julgamento de lides que envolvam vínculos institucionais ou de caráter jurídico-administrativo. In verbis: “suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a [...] apreciação [...] de causas que [...] sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo”.

76 O nome “Código Bustamante” é uma homenagem ao jurista cubano Sánchez Bustamante, que elaborou seu projeto.

77 Esta lei alterou a redação do art. 1º da Lei n. 7.064, de 6 de dezembro de 1982, estendendo as regras desse diploma legal a todas as empresas que venham a contratar ou transferir trabalhadores para prestar serviço no exterior.

78 “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro” é o nome que atualmente aparece na ementa do Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942, em substituição à antiga denominação, “Lei de Introdução ao Código Civil”. A alteração, produzida pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010, teve o expresso objetivo de ampliar o campo de atuação do citado Decreto-Lei e de tornar induvidosa a sua exigibilidade em todos os ramos do ordenamento jurídico brasileiro.

79 Comentários à Constituição Federal: arts. 54 a 91. São Paulo: Saraiva, 1992, v. 3, p. 290-294.

80 Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002 (artigo acrescentado pela Medida Provisória n. 2.164-41, de 24-8-2001, em vigor conforme o art. 2º da EC n. 32/2001).

81 Vocábulo existente, por mais estranho que possa soar. Vide “pioria”, in Dicionário Houaiss da língua portuguesa (Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2219) e in Novo Dicionário Aurélio da língua portuguesa (4. ed. Curitiba: Positivo, 2009, p. 1564).

82 Orientação Jurisprudencial 271 da SDI-1 do TST. Rurícola. Prescrição. Contrato de Emprego Extinto. Emenda Constitucional n. 28/2000. Inaplicabilidade. Inserida em 27.09.2002 (alterada). O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional n. 28, de 26.05.2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego (DJU, 22-11-2005).

2

PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DO TRABALHO

2.1 DISTINÇÕES ENTRE PRINCÍPIO E REGRA

Antes de oferecer distinções, cabe destacar que os princípios e as regras são espécies do gênero “norma jurídica”. Ambos, portanto, desde que positivados (explícita ou implicitamente), têm força normativa. Os princípios prescrevem diretrizes, produzindo verdadeiros mandados de otimização que, em última análise, visam à potencialização da própria justiça. Por serem dotados de estrutura valorativa, os princípios reclamam uma conduta racional e criativa do intérprete para sua aplicação. Celso Antonio Bandeira de Mello, por isso, com a maestria que lhe é habitual, o define como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico”¹.

As regras, por sua vez, descrevem em sua estrutura lógica uma hipótese fática e uma consequência jurídica, seguindo um modelo do “tudo ou nada” (all or nothing, segundo a linguagem de Ronald Dworkin), vale dizer, ou se aplicam ou não se aplicam a um caso concreto. De modo geral, as regras são relatos objetivos, descritivos de específicos e bem delimitados comportamentos, sendo aplicáveis, por essa razão, a determinado número de situações, ainda que análogas. Ocorrendo a hipótese, a regra deverá incidir pelo mecanismo da subsunção, o que permite afirmar que num conflito entre duas regras somente uma delas será válida e, por consequência, somente uma prevalecerá.

Um sistema jurídico não pode ser constituído apenas de regras ou apenas de princípios. Afirma-se isso porque as regras limitam, em nome da estabilidade social e da segurança jurídica, determinados conceitos fechados que não podem ser violados. Os princípios, por sua vez, servem para oferecer uma compreensão e uma interpretação mais ampla do direito. O ideal, portanto, é a interação entre normas-regra e normas-princípios, abrindo-se oportunidade para a concreção oferecida pela decisão em cada caso singularmente considerado.

Observe-se que o conflito entre princípios é normalmente solvido por uma técnica de ponderação de valores e interesses, mediante a qual são considerados os bens jurídicos em litígio, oferecendo-lhes um tratamento de prevalência em casos específicos. Perceba-se que a solução ponderada não implica a conclusão de superioridade de um princípio em relação a outro com ele cotejado, mas apenas uma situação de destaque temporário de um em relação a outro.

Os conflitos entre regras obedecem basicamente à teoria das antinomias jurídicas, mediante a qual são preferidas aquelas de maior hierarquia em detrimento das de menor hierarquia (critério hierárquico)², as mais novas em lugar das mais antigas (critério cronológico) e/ou as mais específicas em relação às mais genéricas (critério da especialidade).

2.2 PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE

Cada sistema normativo é caracterizado por um conjunto próprio de regras e de princípios. No direito do trabalho, até mesmo em função de sua construção histórica, os princípios ocupam espaço central, informando uma lógica protecionista. Partindo dessa ideia, e de que a principiologia do direito laboral protege o trabalhador contra suas próprias fraquezas, serão analisados os seguintes princípios:

• princípio da proteção, em suas três variáveis:

— princípio da aplicação da fonte jurídica mais favorável;

— princípio da manutenção da condição mais benéfica;

— princípio da avaliação in dubio pro operario;

• princípio da indisponibilidade de direitos;

• princípio da continuidade da relação de emprego;

• princípio da primazia da realidade;

• princípio da razoabilidade;

• princípio da boa-fé.

2.2.1 Princípio da proteção

Há relações jurídicas em que os sujeitos estão em postura de igualdade substancial e, consequentemente, em posição de equivalência contratual. Diante dessas relações, a atuação estatal esperada é exatamente a de não privilegiar um contratante em detrimento de outro. Esse figurino contratual, entretanto, não pode ser conservado quando evidente a dessemelhança de forças ou de oportunidades entre os sujeitos das relações contratuais.

Em tais hipóteses, cabe ao Estado criar mecanismos de proteção aos vulneráveis, sob pena de compactuar com a exploração do mais forte sobre o mais fraco. Como bem detectou o professor Luiz de Pinho Pedreira, “o motivo dessa proteção é a inferioridade do contratante amparado em face do outro, cuja superioridade lhe permite, ou a um organismo que o represente, impor unilateralmente as cláusulas do contrato, que o primeiro não tem a possibilidade de discutir, cabendo-lhe aceitá-las ou recusá-las em bloco”³.

As limitações ao exercício da autonomia privada constituíram as medidas pioneiras na busca do equilíbrio contratual entre os desiguais. Soluções como esta, aliás, tornaram-se evidentes a partir do século XIX, e assim se procedeu por força das lutas de classes, porque na relação de trabalho, essencial ao desenvolvimento da sociedade capitalista, não se identificava no polo operário o mínimo vestígio de qualquer liberdade contratual⁴. Atente-se para o fato de que, no campo laboral, a relação jurídica destinatária do princípio da proteção é unicamente a relação individual de trabalho (máxime a relação individual de emprego), não se estendendo à relação coletiva de trabalho. Esta, como se detalhará em alguns pontos deste estudo, é composta de partes que se encontram em situação de igualdade. Basta lembrar que, nos termos do art. 8º, VI, do texto constitucional, é indispensável a participação das entidades sindicais representativas dos trabalhadores nos negócios jurídicos coletivos do trabalho. A presença da entidade sindical equilibra a balança, fazendo desaparecer a vulnerabilidade de quem está sozinho perante a força econômica patronal. Confirma essa assertiva o fato de ser possível, mediante negociação coletiva, o aviltamento de condições contratuais coletivas antes ajustadas (vide art. 7º, VI, XIII e XIV, do texto constitucional).

O princípio da proteção surge, então, para contrabalançar relações materialmente desequilibradas. Esse propósito é alcançado mediante opções e atitudes interpretativas do aplicador da fonte jurídica em conformidade com as variáveis a seguir analisadas:

a) Princípio da aplicação da fonte jurídica mais favorável

Antes de analisar o conceito e a extensão desta variável do princípio da proteção, é importante destacar que ela normalmente é tratada pela doutrina sob o atécnico nome jurídico “princípio da aplicação da norma mais favorável”. Afirma-se isso porque o ora analisado princípio não incide apenas sobre fontes normativas (como a lei, o contrato coletivo, a sentença normativa), mas também sobre fontes estritamente contratuais, inclusive sobre aquelas decorrentes do exercício da autonomia individual privada (como o contrato individual de emprego e o regulamento interno de trabalho). Desse modo, em lugar da tradicional menção à expressão “norma mais favorável”, preferiu-se usar neste estudo “fonte mais favorável”, pela amplitude e pelo acerto.

I) Conceito e extensão do princípio

O princípio da aplicação da fonte mais favorável baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual, diante de uma pluralidade de fontes com vigência simultânea, há de se preferir aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Assim, usando um exemplo de extrema singeleza, se um empregado está submetido simultaneamente a um regimento interno de trabalho que autoriza o pagamento de horas extraordinárias na base de 100% e a um acordo coletivo de trabalho que determina que a jornada suplementar seja acrescida de 80%, há de preferir-se, evidentemente, a fonte mais favorável.

Apesar da aparente facilidade, há uma dúvida que atormenta os juslaboralistas: dentre as várias fontes com vigência simultânea, qual seria a mais favorável ao trabalhador?

Para obter essa resposta, consoante mencionado no primeiro capítulo desta obra, o aplicador do direito deve orientar-se em conformidade com um dos seguintes métodos de determinação da fonte mais favorável: a acumulação/atomística, o conglobamento/incindibilidade ou o conglobamento por institutos. Vejam-se:

Pelo método da acumulação ou da atomística, o aplicador da norma pinça de cada uma das fontes em confronto os itens mais favoráveis ao trabalhador, reunindo-os todos para a aplicação ao caso concreto. Com esse ato ele despedaça, atomiza o conjunto para construir outro novo, com os ingredientes de ambos.

Pelo método do conglobamento [puro] ou da incindibilidade, ao cotejar as fontes, o aplicador da norma deve verificar qual delas, em conjunto, é a mais benéfica ao trabalhador, e preferi-la, excluindo totalmente a aplicação de outras, consideradas menos favoráveis em bloco. Esse método tem a vantagem de respeitar a organicidade da fonte jurídica, bem como as cláusulas compensatórias internas.

Com o propósito de contemporizar os métodos da acumulação e do conglobamento [puro], surgiu uma variável intitulada “conglobamento por institutos”, “conglobamento mitigado” ou “conglobamento orgânico”. Por essa variável do conglobamento, o aplicador, em vez de verificar, na sua inteireza, qual o conjunto normativo mais favorável ao trabalhador, seleciona, dentro do conjunto, institutos que podem ser apreciados separadamente. É importante registrar que se entende por instituto o bloco de vantagens jurídicas que contém elementos internos pertinentes entre si, por exemplo, a jornada e o intervalo; o salário e as utilidades não salariais; a estabilidade e as parcelas decorrentes da cessação do vínculo. Assim, o aplicador pode apreciar separadamente blocos institucionais diferentes, verificando qual deles é o mais favorável ao trabalhador.

II) A constitucionalização do princípio da fonte mais favorável

O constituinte de 1988, antevendo o aumento das pressões do capital sobre o trabalho nas décadas seguintes, tratou de inserir no texto constitucional uma série de direitos sociais e trabalhistas mínimos, com o objetivo claro de colocá-los além do alcance do poder constituinte derivado, do poder legislativo infraconstitucional e, obviamente, do poder negocial conferidos às partes. A única ressalva apresentada no texto diz respeito às propostas que visassem à melhoria da condição social dos trabalhadores, sendo certo que estas, pela concepção oferecida pela própria Constituição, estariam sempre no topo da pirâmide do ordenamento jurídico⁵.

Foi constitucionalizado, assim, o princípio da proteção, num evidente reconhecimento da desigualdade fática havida entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho. A técnica de proteção, in casu, foi aquela intitulada por Pinho Pedreira como de “intervenção do Estado nas relações de trabalho”, materializada por meio da promulgação de norma imperativa e de conteúdo mínimo. Sobre as referidas normas de conteúdo mínimo sustentou o mencionado professor baiano, com apoio na doutrina de Manuel Alonso Olea:

“[...] o Direito do trabalho é um conjunto de garantias mínimas para o trabalhador, que pode ser ultrapassado em seu benefício. MANUEL ALONSO OLEA formulou, a respeito, um princípio que denominou de ‘princípio de norma mínima’. Com solar clareza o mestre espanhol explica a inderrogabilidade unilateral ou, na linguagem jurídica da sua pátria, o que são as normas de direito necessário relativo: ‘Cada tipo de norma trabalhista imperativa opera, segundo seu posto formal, como condicionante mínimo do conteúdo das que se seguem em hierarquia, isto é, ao estatuir cada norma sobre as condições de trabalho deve-se ter em conta que as estabelecidas nas de posto superior são inderrogáveis em prejuízo do trabalhador. Embora o mandamento que o princípio implica seja dirigido aos poderes normativos, dele deriva que sejam nulas, ou não devam ser aplicadas pelos tribunais quaisquer normas que impliquem redução dos mínimos estabelecidos por outra de nível superior em favor do trabalhador, aos quais não pode este renunciar’”⁶.

A inderrogabilidade anunciada no trecho acima destacado toma relevância se for considerado o fato de o citado conteúdo mínimo ter sede constitucionalmente protegida. Mas o que justifica o referido privilégio dos direitos sociais e trabalhistas, se não há referência expressa quanto a eles no § 4º do art. 60 do texto constitucional?

A resposta é simples: a ideia de que eles estão, sim, no âmbito dos direitos e das garantias individuais. Para chegar a esse entendimento existem duas poderosas motivações.

A primeira motivação baseia-se no fato de que os valores sociais do trabalho constituem um dos fundamentos do Estado brasileiro (vide art. 1º, IV, da CF/88), e, por essa peculiar circunstância, não se poderia imaginar um alicerce desprotegido. Todos sabem que, sendo atingida a base (fundamento ou alicerce), desmorona tudo o que sobre ela foi edificado. Por aplicação do princípio da razoabilidade, portanto, há de entender-se que a regra contida no mencionado § 4º, IV, do art. 60 da Constituição de 1988 envolve não simplesmente os direitos e garantias individuais previstos no art. 5º, mas sim todos os direitos e garantias fundamentais (veja-se o nome do Título II do texto constitucional), entre os quais se incluem os direitos sociais do trabalho. Num sistema jurídico onde os valores sociais pairam sobre os valores individuais (leia-se o preâmbulo da Constituição de 1988), é inacreditável que a proteção contida no mencionado § 4º, IV, do art. 60 da Constituição se restrinja aos direitos e garantias meramente individuais.

A segunda motivação provém de uma argumentação a fortiori: se o texto constitucional protegeu expressamente os direitos e garantias individuais, há de entender-se estar protegendo, também, o feixe desses mesmos direitos e garantias individuais, que, em última análise, constituem os direitos coletivos e, também, os sociais. Nesse sentido, aliás, manifesta-se o respeitado constitucionalista Paulo Bonavides:

“[...] os direitos sociais recebem em nosso direito constitucional positivo uma garantia tão elevada e reforçada que lhes faz legítima a inserção no mesmo âmbito conceitual da expressão direitos e garantias individuais do art. 60. Fruem, por conseguinte, uma intangibilidade que os coloca inteiramente além do alcance do poder constituinte ordinário, ou seja, aquele poder constituinte derivado, limitado e de segundo grau, contido no interior do próprio ordenamento jurídico. Tanto a lei ordinária como a emenda à Constituição que afetarem, abolirem ou suprimirem a essência protetora dos direitos sociais, jacente na índole, espírito e natureza de nosso ordenamento maior, padecem irremissivelmente da eiva de inconstitucionalidade, e como inconstitucionais devem ser declaradas por juízes e tribunais, que só assim farão, qual lhes incumbe, a guarda bem-sucedida e eficaz da Constituição”⁷.

No mesmo âmbito posiciona-se, com segurança, o Professor Manoel Jorge e Silva Neto:

“Não há o menor cabimento em negar a condição de preceito intocável à cláusula social sob a pífia reflexão de não se tratar de direito e garantia individual, mas ‘meramente’ fundamental, o que autorizaria o agente legiferante em função revisora ou de emenda a suprimir, direta ou indiretamente, mediata ou imediatamente, a norma constitucional trabalhista”⁸.

Na mesma ordem de ideias, com a capacidade analítica que sempre lhe foi peculiar, segue Josaphat Marinho, asseverando:

“Se a Constituição situa o trabalho, no art. 6º, entre os direitos sociais, não os exclui do complexo dos direitos individuais insuscetíveis de abolição, como previsto no § 4º do art. 60. Os direitos sociais, efetivamente, são projeção ou especialização dos direitos individuais”⁹.

Apesar desses posicionamentos doutrinários, a Constituição sofreu, no capítulo dos direitos sociais, emendas in pejus sobre o salário família (EC 20, de 15-12-1998), sobre a dimensão do prazo prescricional dos trabalhadores rurais (EC 28, de 25-5-2000), sobre a idade máxima da criança para fins de assistência gratuita em creches e pré-escolas (EC 53, de 19-12-2006) e sobre a limitação da dimensão do salário-maternidade para as altas empregadas (adição do art. 248 no texto constitucional por meio da EC 20, de 15-12-1998), não existindo ainda qualquer manifestação do STF acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do citado processo de reforma operado (para confirmar ou negar a tese acima exposta). As demais emendas incidentes sobre o art. 6º (que acresceu a moradia como um dos direitos sociais) e sobre o inciso XXXIII do art. 7º (que diminuiu a idade mínima para o trabalho do menor) não são objeto de questionamento porque foram realizadas in melius.

A despeito dessas ponderações, um fato é inquestionável: a Constituição criou, sim, um sistema protetivo de direitos sociais e trabalhistas mínimos; autorizou, porém, em contraponto, fosse operada a flexibilização do referido sistema, mediante negociação coletiva, sobre assuntos que dissessem respeito a salários e a jornada (os dois mais importantes conteúdos do contrato de emprego). Aderiu o constituinte de 1988 a um modelo de “liberalismo coletivo” parcial, baseado na faculdade de derrogação de normas de ordem pública social expressamente referidas, mesmo in pejus, por gestão da autonomia coletiva¹⁰.

b) Princípio da manutenção da condição mais benéfica

O princípio da manutenção da condição mais benéfica ou da inalterabilidade contratual in pejus baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual, diante de fontes autônomas com vigência sucessiva, há de se manter a condição anterior, se mais benéfica. Assim, a título de exemplo, imagine-se que, por ocasião da admissão de um empregado, existisse um regulamento empresarial interno que oferecesse, entre outras vantagens, férias de sessenta dias por ano. A extinção ou a modificação desse regulamento não seria suficiente para que desaparecesse o direito às férias em dimensão privilegiada. O regulamento poderia até ser extinto ou modificado, mas essa extinção ou modificação somente valeria para empregados contratados depois do ato modificativo do regulamento. Nesse sentido, é positivo observar o teor da Súmula 51, I, do TST, no sentido de que “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.

O art. 468 da CLT consubstancia o princípio da manutenção da condição mais benéfica, na medida em que assevera que “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia” (destaques não constantes do original). Perceba-se que o fundamento é justamente o direito adquirido diante dos negócios jurídicos estabelecidos em relações individuais de emprego. Isso mesmo: o princípio da manutenção da condição mais favorável somente se manifesta diante dos negócios jurídicos estabelecidos em relações individuais de emprego; jamais, como mencionado alhures, em negócios jurídicos estabelecidos em relações coletivas de trabalho. Estas são regidas por uma lógica diferente. Aliás, como os empregados estão necessariamente representados por sua entidade sindical nas relações coletivas de trabalho (vide art. 8º, VI, da Constituição de 1988), elas não são apreciadas sob a lógica do princípio da proteção. Os sujeitos da relação coletiva de trabalho estão em plano de igualdade, sendo possível, por isso, que as entidades sindicais profissionais negociem aparentemente in pejus. Diz-se “aparentemente in pejus” porque as negociações realizadas mediante atuação da entidade sindical obreira gozam de presunção geradora de melhoria. Basta observar que, por vezes, a extinção de um complemento salarial (por exemplo, um adicional por tempo de serviço) pode ter justificado um aumento salarial real ou até mesmo impedido um ato de despedimento coletivo. Assim, não há espaço para a invocação do princípio da manutenção da condição mais benéfica nos contratos coletivos simplesmente porque a relação jurídica correspondente não é orientada pelo princípio da proteção.

E no âmbito das fontes heterônomas? Prevalece ali a lógica da manutenção da condição mais benéfica?

A pergunta não encontra resposta expressa na lei. Sabe-se, entretanto, que há um consenso em torno da ideia de progressão social. Por isso as normas legais substituintes devem, em regra, aumentar as vantagens contidas nas normas legais substituídas.

c) Princípio da avaliação “in dubio pro operario”

O princípio da avaliação in dubio pro operario baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual, diante de uma única disposição, suscetível de interpretações diversas e ensejadora de dúvidas, há que aplicar aquela interpretação que seja mais favorável ao trabalhador. Essa avaliação pró-vulnerável não é exclusiva do direito do trabalho. O próprio Código Civil, em relação aos contratos de adesão, disciplinou o tema da interpretação em seu art. 423, ao dispor nos seguintes termos:

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Essa interpretação mais favorável ao aderente tem outra justificativa, aplicável aos contratos de emprego. Enfim, se não foi o aderente o responsável pela construção do instrumento contratual, não será ele o apenado diante das ambiguidades ou das contradições dele emergentes. Nesse sentido, e por similitude, podem ser oferecidos dois exemplos reais aplicáveis às relações de trabalho:

O primeiro exemplo consta de decisão de primeira instância do Processo n. 00209.2006.133.05.00.9 RS, que tramitou perante a 3ª Vara do Trabalho de Camaçari — Bahia. O empregador produziu termo de rescisão do contrato de trabalho (TRCT) com duas datas indicativas de recebimento das parcelas decorrentes da terminação do contrato de emprego, uma favorável ao empregador e outra que beneficiava o empregado. Como permaneceu a dúvida, diante da inexistência de qualquer prova esclarecedora, foi aplicado o princípio in dubio pro operario. A lógica é bem fácil de ser entendida: se o empregado não foi o responsável pela confecção do TRCT, não poderia ser prejudicado por uma contradição que ele não deu causa.

O segundo exemplo consta de decisão de primeira instância do Processo n. 00229.2003.641.05.00.2 RT, que tramitou perante a Vara do Trabalho de Guanambi — Bahia. O empregador produziu contrato de emprego com grave contradição na cláusula indicativa da jornada de trabalho. Consta do referido contrato que o empregado deveria trabalhar numa jornada de “08 (seis) horas”. Perceba-se que a indicação numérica indica que o acerto foi na base de oito horas de trabalho por dia, e a indicação escrita por extenso revela que o ajuste foi firmado na base de seis horas de trabalho por dia. O empregado disse que, a despeito de ter sido contratado para trabalhar durante seis horas por dia, era obrigado a laborar oito horas diárias. O empregador alegou erro material na confecção do contrato, sustentando que o empregado foi efetivamente contratado para prestar jornada de oito horas. Enfim, quem teria razão? A sentença de primeira instância resolveu a controvérsia de acordo com o princípio in dubio pro operario porque, sendo ordinariamente do empregador os meios de produção do instrumento contratual, a ele caberia, consequentemente, o ônus decorrente daquilo que tenha sido mal-ajustado.

Atente-se para o fato de que o princípio ora em análise aplica-se predominantemente à interpretação dos negócios jurídicos, embora seja razoável a sua incidência sobre a interpretação de textos legais. Atente-se também para o fato de que esse princípio somente tem razão de ser diante das situações de dúvida. Não existindo dúvida, não se poderá aplicar o ora analisado princípio. Há mais: o in dubio pro operario não foi criado para ser aplicado na interpretação da prova produzida no processo do trabalho. Sustenta-se isso porque a prova é avaliada segundo o princípio da persuasão racional e de acordo com a distribuição do ônus probatório. Rigorosamente, não há prova dividida; pode haver, sim, prova mal avaliada.

2.2.2 Princípio da indisponibilidade de direitos

O princípio da indisponibilidade dos direitos ou da irrenunciabilidade de direitos baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual não é dado ao empregado dispor (renunciar ou transacionar) de direito trabalhista, sendo, por conta disso, nulo qualquer ato jurídico praticado contra essa disposição¹¹. Tal proteção, que, em última análise, visa proteger o trabalhador das suas próprias fraquezas¹², está materializada em uma série de dispositivos da CLT, entre os quais se destaca o seu art. 9º. Esta atuação legal impede que o vulnerável¹³, sob a miragem do que lhe seria supostamente vantajoso, disponha dos direitos mínimos que à custa de muitas lutas históricas lhe foram assegurados nos termos da lei.

É importante registrar que o texto da CLT, antes da revisão final empreendida pela Comissão que a constituiu, possuía disposição expressa acerca da irrenunciabilidade de direitos pelos trabalhadores, mas, conforme relato contido na Exposição de Motivos (tópico 53), essa disposição foi suprimida porque os responsáveis pela Consolidação das Leis do Trabalho entenderam ser a irrenunciabilidade uma elementar conclusão do princípio de ordem pública, mediante o qual são nulos os atos praticados no intuito de excluir a eficácia da legislação do trabalho¹⁴.

a) Renúncia e transação no direito do trabalho

A renúncia e a transação são atos jurídicos de despojamento. Embora se assemelhem pela disponibilidade, são institutos bem diferentes e com efeitos jurídicos totalmente diversos. A renúncia é um ato unilateral por meio do qual o renunciante abdica de um direito certo e de titularidade induvidosa; a transação, por outro lado, é um ato bilateral por meio do qual os litigantes, diante da dúvida quanto à titularidade ou quanto à extensão de um direito, resolvem, por concessões recíprocas, pôr fim ao litígio ou, ao menos, preveni-lo.

Tanto a renúncia quanto a transação são atos jurídicos que, a rigor, não produzem efeitos no âmbito trabalhista por força de indisponibilidade legal. É a lei que considera nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas. A proteção ora em exame, constante do art. 9º da CLT, extrapola os lindes da lei para transformar-se em postulado, aplicável em favor de qualquer empregado, e não apenas em favor dos urbanos. É inimaginável, portanto, que qualquer empregado (urbano, rural ou doméstico) renuncie direitos trabalhistas, tal qual o direito ao recebimento do salário mínimo, à fruição de férias ou à percepção do décimo terceiro salário. O empregador que ingenuamente acreditar nesse ato de disponibilidade sofrerá prejuízos, uma vez que o empregado, desprezando a declaração de renúncia, poderá pleitear, com sucesso, o direito eventualmente renunciado.

Teoricamente, a lei pode autorizar que, em casos excepcionais, o empregado pratique ato de renúncia do seu direito para abarcar vantagem equivalente. Nesse âmbito há apenas precedentes jurisprudenciais. Na Súmula 51, II, do TST está previsto que, “havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro”. Do mesmo modo, nos moldes da Súmula 243 do TST, “a opção do funcionário público pelo regime trabalhista implica a renúncia dos direitos inerentes ao regime estatutário”. O mais comum, contudo, é que a lei admita, em lugar de renúncia, transação de direitos trabalhistas. Exemplo disso pode ser constatado no art. 14 da Lei n. 8.036/90. Por força desse dispositivo o empregado poderá, querendo, trocar o regime de garantia de emprego (indenização por antiguidade ou estabilidade decenal) pelo regime da garantia do tempo de serviço (FGTS), desde que, para tanto, o empregador aceite o negócio¹⁵ e substitua o montante da “indenização por antiguidade” por soma que corresponda a pelo menos 60% do citado montante. Sendo bilateral o ato, não há dúvidas de que se trata de uma transação, e não de um ato de renúncia.

Perceba-se que existe uma diferença bem clara entre renunciar ou transacionar direitos e renunciar ou transacionar créditos correspondentes aos direitos. Chama-se a atenção para essa distinção porque os créditos trabalhistas, notadamente quando finda a relação de emprego, não têm a mesma proteção jurídica conferida aos direitos trabalhistas. Isso é facilmente constatável a partir da evidência de que a própria norma trabalhista admite a possibilidade de o Juiz do Trabalho tentar a conciliação entre os litigantes (vide art. 831 da CLT), sendo certo que a maioria das ações é aforada por acionantes desempregados. Apesar de a palavra “conciliação” ser entendida aqui como um ato de aproximação dos litigantes¹⁶, não há como deixar de reconhecer que, por meio desse ato, os contendores transacionam e, mediante concessões recíprocas, extinguem a obrigação.

b) Os conflitos de interesses e as fórmulas de solução

O conflito¹⁷ resulta de uma luta consciente e pessoal por meio da qual cada um dos litigantes (indivíduos ou grupos) busca a satisfação do seu interesse em detrimento do interesse do adversário. Os conflitos fazem parte da vida, e a vida muda e evolui em decorrência deles. O progresso e o alcance de condições cada vez mais isonômicas entre os contendores são resultantes das contemporizações produzidas por esses episódios, itens demonstrativos do lado positivo das pelejas.

I) Conflito, impasse e solução

O conflito decorre de um conjunto de ações e reações entre os litigantes. O indivíduo ou grupo que se entende prejudicado manifesta uma pretensão — um direito de que se afirma titular — esperando o imediato reconhecimento do seu antagonista. Se o adversário apresenta alguma oposição ao reconhecimento da pretensão, dispara-se o processo de atrito e dá-se início ao impasse. A partir desse instante os contendores naturalmente se desgastam, mas as colisões, apesar de lesivas, favorecem a quebra das arestas. O embate produz a aproximação e estimula a discussão. Com o diálogo é conhecida a motivação de cada um dos opositores e até mesmo identificada a razoabilidade do ponto de vista de cada um deles. Inicia-se, então, um período de arrefecimento de ânimos e as partes litigantes partem para um momento de superação visando à solução. É justamente nesse instante que surgem as primeiras propostas contemporizadoras.

II) Soluções por via autônoma

A palavra negócio provém de uma combinação de partículas egressas do latim, nec-, que revela uma negação, e òtium, indicativo de ócio, folga, desocupação. Um negócio é, portanto e a rigor, uma negação à desocupação, uma atitude, um fazer constante e operativo. A negociação, então, seria uma ação, um procedimento por meio do qual dois ou mais sujeitos de interesses em conflito ou seus representantes, mediante uma série de contemporizações, cedem naquilo que lhes seja possível ou conveniente para o alcance dos resultados pretendidos (ou para a consecução de parte desses resultados), substituindo a ação arbitral de terceiro ou a jurisdição estatal. Quando essa atividade é desenvolvida no plano das relações individuais, diz-se existente uma negociação individual; quando tal exercício é empreendido no âmbito das relações coletivas de trabalho, diz-se praticado o ato de negociação coletiva.

III) Soluções por via paraeterônoma

Quando o diálogo cessa e cada um dos litigantes insiste em afirmar-se titular de uma vantagem invocada, pode um terceiro, espontaneamente ou a convite das partes, estimular a composição. Esse terceiro, porém, não decide o conflito em lugar dos contendores, mas apenas promove uma catalisação, uma aceleração da concórdia. Nessas circunstâncias revela-se, por via paraeterônoma¹⁸, mediante a atuação de um conciliador ou de um mediador, o segundo grupo de modalidades extintoras dos conflitos: a conciliação ou a mediação. Perceba-se que o caminho da conciliação ou da mediação conduz a uma negociação indireta. Enfim, apesar do estímulo produzido por um terceiro — conciliador ou mediador —, são as próprias partes que resolvem as suas diferenças.

1) Conciliação

A conciliação é uma fórmula paraeterônoma de solução dos conflitos por meio da qual um terceiro tenta aproximar os litigantes mediante argumentos de persuasão superficial. Fala-se em persuasão superficial porque o conciliador atua in abstrato, sem discutir o mérito do litígio. Por meio dos seus atos, os conciliadores não emitem opinião sobre o conteúdo da contenda, mas apenas tentam levar os litigantes ao consenso por via negocial¹⁹.

Os magistrados, por conta da sua condição de potenciais julgadores, não podem emitir opinião sobre a situação conflituosa, nem podem “abrir o jogo” quanto ao possível futuro resultado de uma prestação jurisdicional. Por isso, ao magistrado é dado unicamente o papel de conciliador (vejam-se, por exemplo, os arts. 125, IV, do CPC e 846 da CLT), e nunca de mediador.

a) Comissão de conciliação prévia

A solução pacífica das controvérsias é um compromisso constitucional (vide preâmbulo do texto constitucional). Por conta disso, o sistema normativo passou a procurar fórmulas de legitimação de órgãos extraestatais para o ofício de aproximar os litigantes. A Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000, em uma dessas iniciativas, permitiu que empresas e sindicatos instituíssem comissões com o propósito de tentar a conciliação, antes de os litigantes acessarem a jurisdição.

A tentativa de conciliação, apesar do teor do caput do art. 625-D da CLT²⁰, não poderia ser entendida como um pressuposto processual de acesso. Afirma-se isso porque tal entendimento colidiria com o direito fundamental lançado no inciso XXXV, do art. 5º da Constituição de 1988, segundo o qual a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Note-se que, diante da redação do mencionado dispositivo constitucional, os pressupostos processuais de acesso deixam de existir, salvo se previstos na própria Constituição, como é o caso da tentativa de negociação coletiva para ajuizamento do dissídio coletivo, constante do § 2º do art. 114, e do esgotamento das instâncias da justiça desportiva nas ações relativas à disciplina e às competições desportivas, inserta no § 1º do art. 217. Esse, aliás, é o entendimento do STF, manifestado nas decisões que concederam, parcialmente, as medidas liminares nas ADIs 2139 e 2160. Anote-se que, diante desses entendimentos, colhidos por maioria de votos, as ações trabalhistas poderão ser aforadas diretamente no Poder Judiciário, sem a necessidade de comprovar a tentativa de conciliação feita perante as comissões de conciliação prévia, se existentes. O TST passou a admitir essa orientação do STF, sendo exemplo disso a decisão tomada nos autos do processo E-RR- 28/2004-009-06-00.3.

b) Tentativas judiciais de aproximação dos litigantes

A importância da busca de soluções pacíficas para os litígios justifica que os magistrados assumam a condição de conciliadores para tentar aproximar os contendores em qualquer instante processual. Esse propósito fez com que a Lei n. 8.952/94 acrescentasse o inciso IV ao texto do art. 125 do CPC. Por conta dessa alteração aditiva passou a competir ao juiz “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”.

Na esfera trabalhista, a atuação do magistrado como conciliador é o primeiro ato praticado, à luz do art. 846 da CLT²¹. Observe-se que o mencionado dispositivo sofreu modificação imposta pela Lei n. 9.022/95 justamente para antepor a tentativa de aproximação dos litigantes à apresentação da resposta do réu. Não fosse o bastante, ao juiz trabalhista cabe repetir a atuação de conciliador antes de concluir os autos para julgamento, conforme o caput do art. 850 da CLT²².

2) Mediação

A mediação é uma fórmula paraeterônoma de solução dos conflitos por meio da qual um terceiro sujeito tenta aproximar os litigantes mediante argumentos de persuasão profunda. Fala-se em persuasão profunda porque o mediador atua in concreto, discutindo o mérito do litígio. Por meio dos seus atos os mediadores emitem influente opinião sobre o conteúdo da contenda, informam sobre os riscos da demanda e aconselham ativamente que os litigantes cheguem ao consenso por via negocial para evitar prejuízos jurisdicionais. Ao magistrado não é dado o papel de mediador, uma vez que este (o mediador) antecipa algumas soluções meritórias.

IV) Soluções por via heterônoma

Superadas as tentativas de ajuste por força de negociação direta ou indireta, podem os opositores preferir a atuação de um terceiro, não mais para aproximá-los, mas para decidir a contenda em lugar deles. Desvenda-se, assim, por via heterônoma, mediante atuação de um árbitro ou de um juiz/tribunal, o terceiro bloco de fórmulas solucionadoras dos conflitos que incluem a arbitragem e a jurisdição.

As partes contrapostas, não conseguindo ajustar autonomamente suas divergências, entregam, então, a um terceiro o encargo da resolução do conflito.

1) Arbitragem

A arbitragem é uma fórmula heterônoma de solução dos conflitos por meio da qual um terceiro, escolhido por ambos os litigantes, presta uma solução para a disputa. A submissão à arbitragem pode acontecer antes de o conflito surgir ou na constância dele. Se ajustada antes do surgimento do conflito, diz-se ativado por uma cláusula compromissória, vale dizer, por uma convenção mediante a qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios eventualmente emergentes. Se a querela estiver acontecendo, as partes podem valer-se do compromisso arbitral, que pode ser judicial (celebrado por termo, nos autos, perante o juízo ou tribunal onde tem curso a demanda) ou extrajudicial (celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público).

De qualquer sorte, o laudo arbitral não pode produzir efeitos próprios de coisa julgada nas relações individuais de emprego simplesmente porque tal fórmula de solução de conflitos é inadmissível nesse âmbito. Isso ocorre porque estas relações são caracterizadas pela situação de desigualdade material entre as partes. Por isso, ciente de que o empregado, desacompanhado de sua entidade sindical, submete-se a qualquer negócio para conseguir e manter o seu emprego, é que o legislador (vide Lei n. 9.307/96) declarou inaplicável a arbitragem na órbita dos chamados “direitos indisponíveis”, entre os quais se encontra, obviamente, o direito mínimo contido nas relações individuais de emprego²³.

Ora, se os direitos aplicáveis a essas relações são mesmo de ordem pública, imperativos e cogentes, é mais do que evidente que os conflitos deles emergentes não podem ser solucionados por um terceiro escolhido pelas partes integrantes da relação. A possibilidade de vício de consentimento é tão elevada que o legislador preferiu, conforme expendido, simplesmente vedar essa via de solução heterônoma, oferecendo aos litigantes apenas o acesso ao Judiciário como via heterônoma. Nesse sentido, aliás, posiciona-se a imensa maioria dos juízes e tribunais²⁴. Anote-se que alguns órgãos jurisdicionais admitem a arbitragem em relações individuais de emprego, desde que extinto o vínculo, haja vista a ampla liberdade de que dispõem os contendores neste momento²⁵.

Observe-se, então, que as declarações promovidas por um trabalhador no sentido de que não existem outros créditos senão aqueles contidos no laudo arbitral não têm efeito jurídico de transação judicial. Os atos praticados pelos órgãos arbitrais em face de conflitos individuais trabalhistas configuram, no máximo, ato jurídico de efeito liberatório restrito, nos mesmos moldes dos atos homologatórios praticados perante a autoridade administrativa do Ministério do Trabalho e Emprego, não possuindo o alcance da quitação extintiva com eficácia liberatória plena.

2) Jurisdição

A jurisdição é uma fórmula heterônoma de solução dos conflitos por meio da qual o Estado-juiz, no exclusivo exercício do seu poder-dever de dizer o direito quando invocado a tanto, soluciona uma disputa, atendendo à iniciativa de um dos litigantes. Ao contrário do que ocorre com a arbitragem, em que os próprios litigantes escolhem quem decidirá o conflito, a jurisdição é caracterizada pelo princípio do juiz natural. Em outras palavras: apesar de a atuação estatal ter sido ativada por um dos contendores, ambos deverão conformar-se, salvo situações de suspeição ou de impedimento devidamente comprovadas, com o magistrado naturalmente investido para instruir e julgar o conflito.

Anote-se, por fim, que, apesar de a Emenda Constitucional n. 45/2004 ter modificado a redação do § 2º do art. 114 da Constituição de 1988 para fazer constar o “comum acordo” dos contendores como pressuposto para o ajuizamento do dissídio coletivo, essa expressão colide frontalmente com o texto constitucional originário, inserto no art. 5º, XXXV, quando oferece obstáculo à apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou de ameaça a direito. Acrescente-se que a própria Advocacia-Geral da União, ao prestar informações nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.392, deixou claro que ao mencionar “comum acordo” o § 2º do art. 114 da Constituição “quis significar aquela situação em que ambas as partes enxergam a interferência judicial como a única forma restante de resolver o conflito”.

2.2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego

O princípio da continuidade pode ser entendido como aquele que visa “atribuir à relação de emprego a mais ampla duração possível, sob todos os aspectos”²⁶, gerando, por isso, presunções sempre favoráveis aos trabalhadores. Nesse sentido, se um contrato por tempo determinado é violado em algum dos seus requisitos previstos em lei, há, por bem da continuidade, uma conversão do ajuste por tempo determinado em um contrato por tempo indeterminado.

A continuidade sugere também a ausência de intenção do empregado em pôr fim ao contrato que o arrima. Por isso, presume-se, sempre, que a terminação de um vínculo deu-se por iniciativa patronal e sem causa justa em lugar de por iniciativa operária ou com justa causa.

Também em virtude da continuidade, vale dizer, da repetibilidade da prestação do serviço ou do simples reconhecimento da existência desse, presume-se a ocorrência de uma relação de emprego, cabendo ao tomador dos serviços o ônus demonstrativo da formulação de um contrato de trabalho em sentido lato.

Essas presunções, autorizadas pela ideia de continuidade do vínculo de emprego, deram causa à edição de súmula do TST indicativa dessa conduta interpretativa de fatos entendidos ordinários. Perceba-se, em última análise, que a ideia da continuidade está calcada em máxima difundida pelo doutrinador italiano Nicola Framarino dei Malatesta, segundo o qual os fatos ordinários são presumidos em detrimento dos fatos extraordinários que precisam ser provados²⁷. Veja-se o entendimento cristalizado pelo TST:

Súmula 212 do TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (Res. 14/1985, DJ, 19-9-1985).

A súmula tem redação truncada, uma vez que a assertiva inicial, que versa sobre “o ônus de provar o término do contrato de trabalho”, não tem por elemento condicional a negação da prestação de serviço, tampouco tem necessária relação com a negativa de despedimento. Perceba-se que o texto da súmula trata de situação em que são “negados a prestação de serviço e o despedimento”. Na verdade, a redação da súmula acima transcrita seria suficientemente clara se ela apenas asseverasse: “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negado o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

Se houvesse negativa total da prestação dos serviços, caberia ao empregado o ônus do fato constitutivo de sua pretensão. Somente depois de demonstrada a existência do liame contratual seria restabelecida a sistemática de presunções favoráveis ao trabalhador. Exemplificando: Manoel ajuíza ação trabalhista contra Joaquim afirmando que este foi o seu empregador. Joaquim, ao contestar, nega qualquer prestação de serviços por parte de Manoel. Note-se que nessa situação, caberá a Manoel o ônus de provar que existiu o vínculo. Perceba-se que Joaquim não atrairá o ônus da prova porque não terá admitido o fato constitutivo do autor em sua contestação.

A presunção favorável da existência de contrato de emprego, por outro lado, existirá quando o tomador reconhecer a prestação dos serviços, mas negar a existência de contrato de emprego. Veja-se exemplo: João ajuíza ação contra Pedro afirmando que este foi o seu empregador. Pedro, ao contestar, reconhece o fato constitutivo de João (não nega que este lhe tenha prestado serviços), mas apresenta um fato obstativo ao afirmar que, em lugar de um contrato de emprego, foi ajustado um contrato de prestação de trabalho autônomo. Nesta situação existirá uma presunção no sentido de que João era empregado de Pedro, cabendo a este o ônus de provar o fato obstativo, ou seja, que houve trabalho autônomo, e não emprego.

2.2.4 Princípio da primazia da realidade

O princípio da primazia da realidade baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual a realidade dos fatos prevalece sobre meras cláusulas contratuais ou registros documentais, ainda que em sentido contrário. De nada, portanto, adianta mascarar a verdade, uma vez que se dará prevalência ao que efetivamente existiu.

Esse princípio aplica-se tanto a favor quanto contra o empregado. Justifica-se essa atitude porque o princípio ora em análise dá primazia à realidade, e não à versão apresentada pelo trabalhador em detrimento daquela oferecida pelo empregador.

É verdade que o empregado, como sujeito juridicamente mais fragilizado, é a vítima preferencial dos documentos que revelam coisa diversa daquilo que efetivamente existiu²⁸. Há maus empregadores que, na tentativa de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas, engenham contratos de natureza assemelhada (como representação comercial, estágio ou cooperativa) e constroem falsas provas, inclusive de pagamento. Quando a realidade mascarada é efetivamente visualizada, tornam-se nulos de pleno direito, por força do art. 9º da CLT, todos os atos violadores da legislação laboral.

2.2.5 Princípio da razoabilidade

Razoabilidade é a qualidade daquilo que esteja conforme a razão, entendida como a faculdade de que dispõe o ser humano de avaliar, julgar e ponderar ideias universais, concebidas na medida em que seja possível conhecer o real por oposição ao que é aparente.

É justamente a razoabilidade, princípio lógico antecedente de todos os referenciais para solução de conflitos entre a vontade e a declaração, que define o alcance e a amplitude de alguns conceitos jurídicos indeterminados, entre os quais a iminência, a irresistibilidade e a inescusabilidade.

O princípio da razoabilidade, embora não seja especificamente trabalhista, é aplicado amiúde nas relações de trabalho. Delas brotam comportamentos que precisam ser aferidos segundo um padrão médio de bom-senso. Pode-se, então dizer, entre outras, que ferem o princípio da razoabilidade as seguintes condutas e alegações: a) um empregado afirmar que trabalhava vinte e quatro horas por dia, sem intervalo; b) um empregado braçal afirmar que recebia salário maior do que o do gerente da empresa; c) um empregador apresentar cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes e sustentar que eles foram anotados exatamente nos minutos ali apostos; d) um empregado alegar que se obrigou a serviço incompatível com a sua condição pessoal, por exemplo, um paraplégico alegar que se obrigou a exercer a função de carregador ou o cego que alega ser motorista; e) um empregador afirmar que um empregado, que ganha salário ínfimo e que mora distante do local de trabalho, declarou não precisar do vale-transporte²⁹.

2.2.6 Princípio da boa-fé

A boa-fé tem o seu conceito egresso da consciência ética da sociedade. Manifestada por meio de comportamentos reveladores de uma crença positiva e de uma situação de ignorância ou de ausência de intenção malévola, a boa-fé é medida pela prática cotidiana da vida e é remetida, na lides jurídicas, à apreciação do juiz como partícipe e intérprete do sentimento social.

Operando sobre o plano dos princípios e sobre a própria lei, a boa-fé é exigida, como dever acessório, na formação dos contatos e protegida durante o transcurso dos ajustes já formados. Por força dela cada um dos sujeitos de uma relação jurídica deve oferecer informação, ampla e irrestrita, sobre os detalhes do negócio a ser praticado ou do ato jurídico que está em desenvolvimento. Alguns desses detalhes podem ser extremamente relevantes a ponto de influenciar a celebração do ajuste ou a continuidade executiva do negócio. Os parceiros contratuais, segundo o princípio da boa-fé, devem atuar com confidencialidade, com respeito, com lealdade e com mútua cooperação.

A título de exemplo é apresentada a situação de um trabalhador que, já tendo alcançado a idade necessária à aposentadoria espontânea, sucumbe a uma proposta patronal de afastamento incentivado apenas porque foi informado por seu empregador que, findo o prazo para a adesão ao mencionado programa, outro igual, com tantas vantagens, não mais seria oferecido em um futuro próximo. Naturalmente, esse trabalhador, aliciado pelas vantagens e golpeado pela estratégia de convencimento do empregador, praticaria, sim, o ato sugerido, crente no fato de que a circunstância poderia ser entendida como uma oportunidade. Esse trabalhador seria violentado na sua boa-fé se, poucos meses depois de sua adesão, tomasse conhecimento de que seu empregador não apenas renovou o programa de afastamento incentivado como também ofereceu, além das vantagens constantes do plano anterior ao qual se vinculou, outros benefícios mais relevantes e atrativos. Nesse caso, o obreiro, invocando a violação ao princípio da boa-fé objetiva, poderia postular, com razão, o pagamento das diferenças existentes entre o primeiro e o segundo planos de desligamento incentivado³⁰.

1 Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 771-772.

2 Anote-se que, no âmbito laboral, as normas de menor hierarquia podem preferir aquelas de maior hierarquia por força do princípio da aplicação da fonte mais favorável.

3 Principiologia de direito do trabalho. Salvador: Gráfica Contraste, 1996, p. 19.

4 Nesse sentido ver PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982.

5 “[...] o rol de garantias do art. 7º da Constituição não exaure a proteção aos direitos sociais” (ADIn 639, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ, 21-10-2005).

6 Principiologia de direito do trabalho. Salvador: Gráfica Contraste, 1996, p. 30.

7 Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 594-595.

8 Curso de direito constitucional do trabalho. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 180-181.

9 Retrocesso legislativo. Jornal A Tarde, Salvador, 2 dez. 2001. Opinião.

10 PINHO PEDREIRA, Luiz de. Op. cit., p. 37.

11 Partindo da ideia da indisponibilidade dos direitos laborais e de sua inexorável incorporação ao conteúdo do contrato de emprego, José Cairo Júnior (Curso de direito do trabalho: direito individual e direito coletivo do trabalho. 4. ed. Salvador: Editora Podivm, 2009, p. 104-105) sugere a formulação de um novo princípio, por ele intitulado “princípio da substituição automática das cláusulas nulas”. Segundo sua concepção, o reconhecimento de uma nulidade contratual não implicará vazio obrigacional, porque ocorrerá uma substituição automática da cláusula convencional por uma equivalente prevista no ordenamento jurídico.

12 Retirando do âmbito de sua deliberação os direitos mínimos, que lhe são garantidos por norma cogente.

13 Na linha que visa à proteção dos vulneráveis, o Código Civil de 2002 também tratou de modo assemelhado as cláusulas que, nos contratos de adesão, estipulassem renúncia antecipada do aderente a direito resultante do negócio. Veja-se: Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente ao direito resultante da natureza do negócio.

14 MARCONDES FILHO, Alexandre. Exposição de Motivos da Consolidação das Leis do Trabalho. In: CLT-LTr 2009. 36. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 33.

15 Trata-se de um negócio. Aliás, a concordância do empregador é indispensável ao aperfeiçoamento do negócio jurídico, conforme se vê na Orientação Jurisprudencial Transitória 39 da SDI-1 do TST: “A concordância do empregador é indispensável para que o empregado possa optar retroativamente pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço”.

16 Há uma confusão frequente entre o sentido das palavras “conciliação” e “transação”. A “conciliação”, na verdade, é modalidade de solução de conflitos por via paraeterônoma, mediante a qual um terceiro, usando técnicas de persuasão superficial, tenta aproximar os contendores. A transação é o ato jurídico possivelmente decorrente das iniciativas conciliatórias. Assim, a “conciliação” pode (ou não) produzir um ato de “transação”.

17 Do latim conflictus: conjunção de con-, prefixo que sugere um ato participativo (em união), e flictus, fricção, colisão, combate.

18 Destaque-se que, embora topologicamente a mediação (e a conciliação) seja espécie de heterocomposição, uma vez que existe um terceiro intermediando o ajuste, são as próprias partes que a ele (ajuste) chegam. Por isso essas vias são chamadas de paraeterônomas.

19 É notável a indefinição conceitual entre conciliação e mediação. A imprecisão terminológica é grande a ponto de haver respeitados doutrinadores atribuindo os mesmos traços distintivos ora para um, ora para outro instituto. Se se considerar o principal dos critérios de diferenciação entre a conciliação e a mediação — o modo de atuação do terceiro imparcial —, será possível perceber a existência de autores afirmando que o mediador atua como mero facilitador nas negociações e que o conciliador age de modo mais ativo, chegando a oferecer alternativas, e de outros, em sentido extremamente oposto, sustentando que o conciliador tem atuação superficial, enquanto o mediador é mais invasivo. Para maior detalhamento, sugere-se a leitura do capítulo que trata das “fórmulas paraeterônomas e heterônomas de solução dos conflitos coletivos”, na parte dedicada ao direito sindical e coletivo do trabalho.

20 Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.

21 Art. 846 da CLT. Aberta a audiência, o Juiz ou presidente proporá a conciliação.

22 Art. 850 da CLT. Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de dez minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão.

23 Perceba-se que, nos moldes da lei, a arbitragem somente aparece quando o bem jurídico a ela submetido é avalizado pela entidade sindical operária, sendo exemplo a participação dos lucros ou resultados, conforme se pode ver no texto do art. 4º da Lei n. 10.101/2000.

24 ARBITRAGEM — DIREITOS INDIVIDUAIS DO TRABALHO — RENÚNCIA — A solução dos conflitos através de arbitragem, nesta Justiça Especializada, limita-se às demandas coletivas (CF, art. 114, § 1º). Logo, não abrange os direitos individuais trabalhistas que são tutelados por normas de ordem pública, imperativas e cogentes; portanto, inderrogáveis e irrenunciáveis. Nenhum efeito pode advir da renúncia exarada no termo de arbitragem, por atingir direito indisponível. O acordo celebrado em tais condições não traduz ato jurídico perfeito e, tampouco, acarreta em coisa julgada no âmbito trabalhista (TRT 2ª R., RO 01669-2005-025-02-00 (20070007173), 11ª T., Rel. Juíza Maria Aparecida Duenhas, DOESP, 13-2-2007).

RECURSO DE REVISTA. ARBITRAGEM. INAPLICABILIDADE AO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO. 1. Não há dúvidas, diante da expressa dicção constitucional (CF, art. 114, §§ 1º e 2º), de que a arbitragem é aplicável na esfera do Direito Coletivo do Trabalho. O instituto encontra, nesse universo, a atuação das partes em conflito valorizada pelo agregamento sindical. 2. Na esfera do Direito Individual do Trabalho, contudo, outro será o ambiente: aqui, os partícipes da relação de emprego, empregados e empregadores, em regra, não dispõem de igual poder para a manifestação da própria vontade, exsurgindo a hipossuficiência do trabalhador (bastante destacada quando se divisam em conjunção a globalização e tempo de crise). 3. Esta constatação medra já nos esboços do que viria a ser o Direito do Trabalho e deu gestação aos princípios que orientam o ramo jurídico. O soerguer de desigualdade favorável ao trabalhador compõe a essência dos princípios protetivo e da irrenunciabilidade, aqui se inserindo a indisponibilidade que gravará a maioria dos direitos — inscritos, quase sempre, em normas de ordem pública — que amparam a classe trabalhadora. 4. A Lei n. 9.307/96 garante a arbitragem como veículo para se dirimir — litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º). A essência do instituto está adstrita à composição que envolva direitos patrimoniais disponíveis, já aí se inserindo óbice ao seu manejo no Direito Individual do Trabalho (cabendo rememorar-se que a Constituição Federal a ele reservou apenas o espaço do Direito Coletivo do Trabalho). 5. A desigualdade que se insere na etiologia das relações de trabalho subordinado, reguladas pela CLT, condena até mesmo a possibilidade de livre eleição da arbitragem (e, depois, de árbitro), como forma de composição dos litígios trabalhistas, em confronto com o acesso ao Judiciário Trabalhista, garantido pelo art. 5º, XXXV, do Texto Maior. 6. A vocação protetiva que dá suporte às normas trabalhistas e ao processo que as instrumentaliza, a imanente indisponibilidade desses direitos e a garantia constitucional de acesso a ramo judiciário especializado erigem sólido anteparo à utilização da arbitragem no Direito Individual do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR — 795/2006-028-05-00.8 Data de Julgamento: 25/03/2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 29/05/2009.

25 RECURSO DE REVISTA — DISSÍDIO INDIVIDUAL — SENTENÇA ARBITRAL — EFEITOS — EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO — ART. 267, VII, DO CPC. I — É certo que o art. 1º da Lei n. 9.307/96 estabelece ser a arbitragem meio adequado para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Sucede que a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas não é absoluta. Possui relevo no ato da contratação do trabalhador e durante vigência do pacto laboral, momentos em que o empregado ostenta nítida posição de desvantagem, valendo salientar que o são normalmente os direitos relacionados à higiene, segurança e medicina do trabalho, não o sendo, em regra, os demais, por conta da sua expressão meramente patrimonial. Após a extinção do contrato de trabalho, a vulnerabilidade e hipossuficiência justificadora da proteção que a lei em princípio outorga ao trabalhador na vigência do contrato, implica, doravante, a sua disponibilidade, na medida em que a dependência e subordinação que singularizam a relação empregatícia deixam de existir. II — O artigo 114, § 1º, da Constituição não proíbe o Juízo de arbitragem fora do âmbito dos dissídios coletivos. Apenas incentiva a aplicação do instituto nesta modalidade de litígio, o que não significa que sua utilização seja infensa à composição das contendas individuais. III — Para que seja consentida no âmbito das relações trabalhistas, a opção pela via arbitral deve ocorrer em clima de absoluta e ampla liberdade, ou seja, após a extinção do contrato de trabalho e à míngua de vício de consentimento. IV — Caso em que a opção pelo Juízo arbitral ocorreu de forma espontânea e após a dissolução do vínculo, à míngua de vício de consentimento ou irregularidade quanto à observância do rito da Lei n. 9.307/96. Irradiação dos efeitos da sentença arbitral. Extinção do processo sem resolução do mérito (artigo 267, VII, do CPC), em relação aos pleitos contemplados na sentença arbitral. Processo: RR — 1799/2004-024-05-00.6. Data de Julgamento: 3-6-2009, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma. Data de Divulgação: DEJT 19-6-2009.

26 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípio de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 244.

27 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. Paolo Capitanio. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2001.

28 Uma situação muito comum diz respeito à atuação de empregadores que costumam identificar como “liberalidades” verdadeiras “gratificações ajustadas”, no intuito de não se tornarem obrigados a repeti-las periodicamente. Para isso, e com base no princípio da primazia da realidade, foi confeccionada a Súmula 152 do TST, que possui a seguinte redação: “GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO. O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito” (Ex-prejulgado n. 25).

29 Quanto a essa questão, é importante fazer registro de decisão da 12ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP), publicada em 11-4-2008, sob o n. Ac. 20080270101. Processo n. TRT-SP 00708.2006.384.02.00-1. Segundo a referida decisão: “É direito do empregado que mora distante do local de trabalho o benefício do vale-transporte. Mero documento assinado pelo reclamante (analfabeto funcional), renunciando a necessidade do referido benefício não é crível...”. Em seu voto, o Desembargador Davi Furtado Meirelles destacou: “Necessário se faz adotar como regra interpretativa de direito, o princípio da razoabilidade, não se cogitando que o reclamante, residindo distante do local onde prestava serviço, declarasse, no ato de admissão, não necessidade de vale-transporte”. Observou, ainda: “Além do mais, gastando duas conduções diárias, trabalhando de segunda a sábado, o reclamante teria comprometido fatia considerável de seu ganho, já modesto, tendo como consequência significativa redução salarial, o que não se pode convalidar”.

30 Nesse sentido: CONTRATO DE TRABALHO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA QUE ASSEGURAVA A NÃO EDIÇÃO DE PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA NO FUTURO. A cláusula geral de boa-fé objetiva, prevista no art. 113, do Código Civil, representa regra de valoração da conduta das partes como honesta, correta e leal e induz expectativa legítima nos contratantes, especialmente hipossuficientes. A afirmação do empregador no sentido de que, no futuro, não editará plano de demissão voluntária com condições mais vantajosas induz expectativa legítima nos empregados nesse sentido e, por isso, a ele aderiram. Se, quatro meses após, essa expectativa se rompe com novo plano, mais vantajoso, a atitude do empregador representa violação a esse dever geral de conduta e torna o empregado credor das diferenças decorrentes do novo regramento (TRT 5ª R., RO 0022200-63.2005.5.05.0033, Rel. Des. Cláudio Brandão, 2ª T., DJ, 15-8-2006).

3

ATIVIDADE E TRABALHO

3.1 DISTINÇÕES ENTRE ATIVIDADE E TRABALHO

Sendo certa a máxima segundo a qual coisas diferentes devem receber nomes diferentes, é de fundamental importância jurídica a distinção entre “contratos de trabalho” e “contratos de atividade em sentido estrito”. Apesar disso, a doutrina e a jurisprudência têm desdenhado tal dessemelhança e têm tratado sob o mesmo nome jurídico os institutos ora analisados. A diferença entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito” não é meramente acadêmica, porque traz consigo importantes reflexos práticos no âmbito trabalhista e previdenciário, conforme se poderá perceber.

A atividade¹ é entendida como um gênero que comporta duas espécies: o trabalho e a atividade em sentido estrito. O que distingue as referidas espécies substancialmente é a meta. Enquanto o “trabalho”, indispensavelmente remunerado, tem por escopo o sustento próprio e, se for o caso, familiar do trabalhador, a forma identificada como “atividade em sentido estrito”, prestada, em regra, sem qualquer onerosidade ou mediante uma contraprestação meramente simbólica, tem objetivos diferentes, ora relacionados com o intento de aperfeiçoamento, ora associados a ações meramente solidárias.

O vocábulo “trabalho”, num sentido evidentemente técnico-jurídico, estará continuamente associado à ideia de contraprestação pecuniária porque é entendido como um valor social que dignifica e que dá honradez à pessoa humana. Isso acontece porque, conforme antecipado, a remuneração dele decorrente visa ao sustento do trabalhador e, se for o caso, de sua família. Sem a contraprestação pecuniária o trabalho não alcançaria o seu objetivo social. Desse modo, pode-se concluir que, havendo necessidade de sustento próprio e/ou familiar, existirá trabalho e que, existindo trabalho, terá de ser atribuída uma contraprestação por força dele.

Nas atividades em sentido estrito os objetivos não são coincidentes com os do trabalho. Normalmente os contratos de atividade em sentido estrito miram metas diferenciadas, que não necessariamente são satisfeitas por contraprestação pecuniária. Vejam-se os exemplos dos contratos de estágio e de prestação de serviço voluntário, os quais, em vez do sustento próprio e familiar, visam, respectivamente, “ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular” (§ 2º do art. 1º da Lei n. 11.788/2008) e à satisfação pessoal decorrente da prática do altruísmo nos campos “cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade” (art. 1º da Lei n. 9.608/98).

O estagiário não é um “trabalhador” no sentido jurídico da palavra (conquanto muito se esforce para cumprir bem seus objetivos). Ele, na verdade, está sendo preparado para o “trabalho”, mas, enquanto esse momento não chega, é simplesmente “exercente de atividade em sentido estrito”. Por não ser juridicamente um trabalhador, o estagiário não tem jornada de trabalho, mas sim “jornada de atividade” (vide o art. 10 da mencionada Lei n. 11.788/2008); não tem férias, mas sim “recesso” (vide o art. 13); não é segurado obrigatório, mas apenas, se assim quiser, “segurado facultativo” (§ 2º do art. 12).

Do mesmo modo acontece com o prestador de serviço voluntário. Ele não é juridicamente um trabalhador, sendo uma verdadeira atecnia falar em “trabalho voluntário”. Sendo “trabalho”, não poderia ser outorgado sem contraprestação. Nesse particular, é importante assinalar que em nenhum momento o legislador utilizou a palavra “trabalho” na Lei n. 9.608/98, mas unicamente “serviço”.

Outro notável exemplo de exercício de atividade em sentido estrito é verificado no ministério da fé professada por padres, pastores, rabinos, missionários ou quaisquer outros religiosos na celebração de cultos ou nas assistências espirituais. Apesar do dispêndio energético das suas ações de propagação do credo, eles não podem ser juridicamente entendidos como “trabalhadores”, mas sim “exercentes de atividade em sentido estrito”. Os valores eventualmente atribuídos para esses religiosos por conta de seu mister não podem sequer ser entendidos como remuneração, circunstância que não passou despercebida para a norma previdenciária contida no § 13 do art. 22 da Lei n. 8.212/91².

Os ministros de confissão religiosa não são “trabalhadores”, mas sim “exercentes de atividade em sentido estrito” porque os seus serviços não visam (e nem poderiam visar) ao seu sustento próprio. A meta de suas atividades é essencialmente a difusão da fé. No mesmo plano, aliás, estão também os colportores, indivíduos que, por proselitismo, no intuito de levar o seu credo aos lares, vendem livros religiosos de porta em porta. Estes, como bem disse Alice Monteiro de Barros, “recebem instrução geral da Igreja para orarem nos lares e sempre que possível realizarem estudos bíblicos, pois o objetivo final deste trabalho de colportagem é a pregação do evangelho, é divulgar a doutrina cristã-adventista, onde a pregação de seus pastores não tem alcance”. Para a mencionada jurista mineira, “o colportor, ao realizar vendas, não o faz com fins lucrativos, mas como membro da Igreja e membro professo, que fez juramento e proferiu votos manifestados”³.

A utilidade das distinções entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito” não termina por aí. Vejam-se, a título exemplificativo, as vedações contidas no art. 7º, XXXIII, do texto constitucional⁴. Elas dizem respeito ao trabalho, e não às atividades em sentido estrito. Se essa limitação estivesse relacionada indistintamente a ambos os institutos, chegaríamos à conclusão de que não existiria qualquer possibilidade de atuação de atores, cantores, modelos e atletas mirins. Todas as atividades realizadas em torno desses sujeitos seriam ilícitas, e o sistema jurídico apenas toleraria uma ilegalidade⁵. Pois bem. Admitindo-se a tese segundo a qual os atores, cantores, modelos e atletas mirins realizam “atividades em sentido estrito” e não trabalho chegar-se-ia à conclusão de que suas atuações não visam (ou não deveriam visar) ao seu sustento próprio ou familiar. As atuações desses sujeitos normalmente têm o objetivo claro — pelo menos o visível — de formar, de incentivar e de aprimorar as qualidades artísticas dentro dos limites do desenvolvimento físico, psíquico, moral e social do infante/adolescente⁶.

No âmbito previdenciário as diferenças entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito” são essenciais para distinguir segurados obrigatórios e segurados facultativos. Diz-se isso porque aqueles que trabalham, ou seja, aqueles que exercem atividade remunerada com o propósito de garantir o sustento próprio ou familiar são, independentemente de sua vontade, automaticamente filiados aos regimes previdenciários na condição de segurados obrigatórios. O adjetivo “obrigatório” não deixa dúvidas quanto à ausência de alternativa ao trabalhador; ele é imperativamente inserido no regime previdenciário.

Por outro lado, aqueles que, embora tendo idade para o trabalho⁷, não realizam qualquer atividade remunerada capaz de lhes garantir o sustento próprio ou familiar, seja porque não querem realizá-la, seja porque não podem desenvolvê-la, são categorizados como segurados facultativos. O adjetivo “facultativo” também não deixa espaço para dúvidas: é segurado facultativo quem, não pelo trabalho, pela simples manifestação de vontade, entendeu por bem aderir ao regime geral da previdência social para ter proteção do seguro social.

É justamente no âmbito previdenciário que surge um dos mais importantes efeitos práticos decorrentes da distinção entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito”, visível quando um aposentado por invalidez se questiona quanto à amplitude de sua incapacidade laborativa. Enfim, um aposentado por invalidez está juridicamente impedido de realizar toda espécie de “atividade” (em sentido lato)?

Para responder a esta pergunta, é indispensável a leitura do art. 42 da Lei n. 8.213/91, que identifica as limitações impostas ao aposentado por invalidez. Perceba-se, no mencionado texto normativo, que o aposentado por invalidez somente é considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de “atividade que lhe garanta a subsistência”, e não para qualquer outra atividade em sentido estrito. Veja-se o dispositivo:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição (destaques não constantes do original).

Parece claro, portanto, que o aposentado por invalidez somente estará privado de realizar “atividade que lhe garanta a subsistência” ou, em outras palavras, “trabalho” em sentido técnico-jurídico. Daí são retiradas três conclusões:

Primeira: mesmo os segurados facultativos (que não trabalham ou que apenas realizam atividades em sentido estrito, como, por exemplo, estagiários, prestadores de serviços voluntários, donas de casa etc.) somente fruirão de aposentadoria por invalidez se a perícia médica concluir que eles estão totalmente incapazes para o exercício de qualquer eventual e futuro trabalho. Sua invalidez é, portanto, multiprofissional, e impedirá a assunção de qualquer atividade que lhes “garanta a subsistência”.

Segunda: o aposentado por invalidez poderá realizar, sem qualquer risco de ver cancelado o seu benefício, “atividades em sentido estrito”. Assim, um estudante que esteja aposentado por invalidez poderá, sem qualquer obstáculo, realizar um estágio. De igual modo, uma dona de casa aposentada por invalidez poderá continuar a realizar os serviços do lar. Nenhum poderá, entretanto, assumir uma atividade que lhes garanta a subsistência, vale dizer, nenhum poderá ser investido em relação jurídica de trabalho, sob pena de ver cancelado o benefício com efeito retroativo à data de início do trabalho.

Terceira: o aposentado por invalidez somente estará impedido de realizar, além de “trabalho”, também “atividade em sentido estrito” quando esta, por sua potência ou robustez, implique uma demonstração inequívoca de capacidade laborativa. Um bom exemplo disso vem do próprio estágio. A rigor, o aposentado por invalidez poderá estagiar para aprender competências próprias da atividade profissional, mas, nesse processo educativo, não poderá ser levado a desenvolver esforços físicos ou psíquicos incompatíveis com as limitações que produziram a invalidez. Assim, um aposentado por invalidez por problemas na coluna vertebral não poderia realizar estágio em circunstâncias em que seja obrigado a carregar peças pesadas ou a realizar esforços físicos incompatíveis com sua condição. Isso não faria o estágio deixar de ser estágio, mas demonstraria que o inválido, ao contrário do que se afirmara, estaria, sim, capacitado para atividades que lhe garantissem a subsistência. O assunto deve ser analisado nos limites de cada caso concreto.

Há mais a analisar.

Entre as várias situações-exemplo oferecidas no processo distintivo entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito”, há mais uma que merece cuidado especial. É aquela que diz respeito às atividades desenvolvidas nas unidades prisionais. Há muita dúvida em torno desse assunto pelo simples uso equivocado do vocábulo “trabalho”.

Para bem entender essa situação, é importante conseguir distinguir as duas posições jurídicas em que o apenado pode estar incurso:

a) A primeira é a posição de exercente de atividade em sentido estrito. Referem-se aqui (i) às execuções de tarefas no cotidiano das unidades penais, (ii) às situações em que o encarcerado realmente estiver envolvido em atos educativos ou (iii) para aqueles que não foram presos, às atividades determinadas por sentença criminal na forma de prestação de serviços à comunidade como pena alternativa à restrição de liberdade. Nesses casos, não haverá propriamente “trabalho”, mas a execução de “atividade em sentido estrito” que, por suas particularidades, não tem por objetivo o sustento pessoal ou familiar do preso;

b) A segunda é a posição de trabalhador. Referem-se aqui às situações em que o apenado é contratado, com base na ampla autonomia negocial, para realizar atividade produtiva com valor de troca. Como bem lembrou Aldacy Rachid Coutinho, “não há de se confundir a restrição da liberdade imposta em decorrência de uma pena de detenção ou reclusão, com a perda da capacidade civil ou, ainda, capacidade específica para o trabalho, eis que ao ‘[...] condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei’ (art. 3º da Lei n. 7.210/84)”⁸. Ademais, consoante bem colocado pela mencionada professora paranaense, “mantendo a autonomia privada, os presos detêm o poder de disciplinar os seus próprios interesses, inclusive o de trabalhar ou não durante o período de encarceramento”.

É relevante, nesse ponto, lembrar que, nos termos do art. 5º, XLVII, c, da Carta de 1988, são inadmissíveis penas de trabalhos forçados aos condenados e que esta disposição constitucional tornou não recepcionada a regra constante do art. 31 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984, conhecida como de Lei Execução Penal (LEP), segundo a qual o condenado à pena privativa de liberdade estaria “obrigado ao trabalho” na medida de suas aptidões e capacidade. Afinal, obrigar alguém a trabalhar é impor um elemento adicional de “trabalho forçado” à sua pena. Em verdade, o apenado terá o direito de trabalhar (art. 41, II) e de, consequentemente, conquistar a remição parcial do tempo de execução da pena (arts. 126 a 130 da LEP), mas não terá a obrigação de assim atuar independentemente de sua vontade.

É importante ter em mente que o legislador infraconstitucional não restringiu os direitos fundamentais do preso além do que fosse considerado como indispensável ao cumprimento da sua pena. Isso, aliás, é esclarecido no art. 3º da LEP e no art. 38 do Código Penal. Em ambos os dispositivos, deixa-se claro que o preso, ao contrário do que ocorria nos primeiros momentos da organização do sistema prisional pelo Estado burguês, conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade. Isso significa que há, sim, restrições. Não se nega isso! Elas, enfim, existem em qualquer sistema jurídico do mundo e decorrem do especial status de quem está submetido a regras especiais de segurança, mas elas não impõem, necessariamente, em qualquer caso, a supressão da capacidade contratual dos presos para o trabalho.

Assim, um contrato de trabalho entre um preso e um empresário, ainda que demande necessária intermediação do Estado, não pode ser considerado ato juridicamente impossível, mas apenas negócio que, por suas particularidades, envolve cuidados especiais para a sua consecução.

É bom chamar a atenção para o fato de que a referida norma processual penal não realiza distinção entre o que seja “atividade em sentido estrito” ou “trabalho”. Por abordar ambas as situações usando igualmente a palavra “trabalho” (sem dar ela o sentido e a extensão que deveria ter)⁹, a LEP causa confusões de conteúdo e de tratamento. Essas confusões começam na seção de “disposições gerais”, segundo a qual todas as tarefas desenvolvidas em virtude da sanção penal teriam o mesmo tratamento, vale dizer: i) finalidade educativa e produtiva (art. 28, caput); ii) não submetimento à Consolidação das Leis do Trabalho (§ 2º, do art. 28); iii) não imposição de pagamento do salário mínimo integral (art. 29, caput) e iv) parcial indisponibilidade das retribuições daí decorrentes (§ 1º, a a d, do art. 29).

O problema está justamente nessa indistinção.

Há casos em que o prisioneiro teria efetivamente o status de trabalhador, merecendo, como tal, toda a proteção que o sistema constitucional oferece a quem realiza atividade com valor de troca ou, em outras palavras, para quem oferece o seu “trabalho”. A Carta constitucional, afinal, não diferencia trabalhador preso de trabalhador solto. Para ela há apenas cidadãos categorizados como “trabalhadores”, aos quais é assegurada uma série de direitos mínimos nos termos da lei.

Interpretar de modo diferente significaria contrariar a ideia de que o “trabalho” e seus valores sociais são fundamento da República brasileira (arts. 4º, IV, 170, caput, e 186, III) ou, ainda, infringir o pressuposto de ser o “trabalho” o primado de toda a ordem social interna (art. 193). Nesse sentido, tem toda razão Jorge Luiz Souto Maior, ao lembrar que a sistemática produzida pela LEP “permitiu que se vislumbrasse no trabalho do preso uma simples alternativa de mão de obra barata, para atender a interesses tanto do próprio Estado (que, nesse aspecto, age como se estivesse defendendo um interesse da sociedade) e da iniciativa privada, para um desenvolvimento das relações capitalistas com menor custo”¹⁰.

Apesar do posicionamento ora apresentado, é preciso deixar bem claro que, para o TST, os presos realizam sempre, interna ou externamente, “atividade em sentido estrito”. Há acórdãos do referido tribunal que identificam o serviço do condenado como um “dever social”, fruto “de relação institucional entre o condenado e o Estado”, e não como um trabalho assalariado¹¹. Para a Alta Corte Trabalhista, os condenados realizam “atos próprios do cumprimento da pena”¹² sempre com o objetivo de “ressocializar e reabilitar o apenado”, e não com o propósito de garantir a sua própria sobrevivência ou o sustento familiar¹³.

O STJ, com base na mesma interpretação, também entende ser o Judiciário trabalhista incompetente para apreciar os efeitos decorrentes dos serviços despendidos pelos encarcerados¹⁴.

A justificativa para a referida atuação jurisprudencial parece residir na inclinação quanto à interpretação conforme as legislações infraconstitucionais, em lugar da preferível interpretação conforme a Constituição. Quanto a isso, José Carlos Barbosa Moreira já chamava a atenção da sociedade jurídica em artigo intitulado “O Poder Judiciário e a efetividade da nova Constituição”, publicado nos albores da Carta Magna de 1988. O mestre fluminense, como num vaticínio sobre o que aconteceria, identificou o método interpretativo que passaria a ser utilizado: “põe-se ênfase nas semelhanças, corre-se um véu sobre as diferenças e conclui-se que, à luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matéria, afinal de contas, mudou pouco, se é que na verdade mudou. É um tipo de interpretação a que não ficaria mal chamar retrospectiva: o olhar do intérprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele capta é menos a representação da realidade que uma sombra fantasmagórica”¹⁵.

Essa peculiar forma de interpretar o direito, apesar de censurável, encontra explicação no fato de a legislação infraconstitucional — a LEP, no caso específico — oferecer respostas expressas e focadas sobre diversas questões que a Constituição aborda muitas vezes de modo abstrato e (necessariamente) panorâmico. Isso até explica a fórmula interpretativa acima mencionada, mas não a justifica.

Vê-se, assim, e cada vez mais, que a diferença entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito” não é apenas uma filigrana jurídica. A sua importância é fundamental para explicar determinadas restrições de direito e até mesmo para justificar o alcance da competência de órgãos jurisdicionais.

3.2 CONTRATOS DE ATIVIDADE EM SENTIDO ESTRITO

Conforme mencionado em tópico anterior, os contratos de atividade em sentido estrito apontam para metas diferenciadas, que não necessariamente são satisfeitas por contraprestação pecuniária. Os exemplos mais destacados dos chamados “contratos de atividade em sentido estrito” estão contidos no estágio e no serviço voluntário, os quais, em vez do sustento próprio e familiar, objetivam, respectivamente, a construção de experiência prática na linha de formação do estudante¹⁶ e a satisfação pessoal por meio de altruísmo em campos “cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social”.

Nas próximas linhas serão analisados especificamente os citados contratos de estágio e de prestação de serviço voluntário, levando em conta cada um dos mais importantes detalhes de caracterização.

3.2.1 Contrato de estágio

a) Definição

O estágio¹⁷ pressupõe a prática de funções específicas como exercício preliminar para o regular desempenho delas. Nesse sentido, o contrato de estágio é entendido como um ajuste que oportuniza o tirocínio de estudantes em situações reais de vida e que os prepara para o futuro profissional. A Lei n. 11.788/2008 o conceitua como “ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental (anos finais do ‘ginásio’), na modalidade profissional da educação de jovens e adultos”. Anote-se que o estágio deve fazer parte do projeto pedagógico de qualquer curso, integrando o itinerário formativo do educando.

A trajetória do conhecimento prático está indispensavelmente vinculada ao cumprimento do estágio porque ele proporciona o aprendizado de competências próprias da atividade profissional, a contextualização curricular e o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.

b) Espécies

O estágio poderá ser obrigatório ou não obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso. Será obrigatório quando definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária seja requisito para aprovação e obtenção de diploma. Trata-se do antigo estágio curricular ou estágio supervisionado mencionado na revogada Lei n. 6.494/77, que propiciava a complementação do ensino e da aprendizagem e que era planejado, executado, acompanhado e avaliado em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares. Será não obrigatório o estágio desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória. Trata-se do antigo estágio extracurricular, assim identificado na revogada Lei n. 6.494/77, concedido, independentemente do aspecto profissionalizante direto e específico, sob a forma de atividades de extensão, mediante a participação do estudante em empreendimentos ou projetos de interesse social. Perceba-se, a partir da leitura do caput do art. 3º da Lei n. 11.788/2008, que o termo de compromisso é indispensável tanto para os estágios obrigatórios quanto para os não obrigatórios.

Anote-se, por fim, que, nos termos do § 3º do art. 2º da Lei n. 11.788/2008, as atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso.

c) Requisitos

Para afirmar existente a atividade de estágio é necessário que concorram alguns requisitos indispensáveis. A inobservância de algum dos requisitos a seguir expendidos, por expressa disposição contida no § 2º do art. 3º da Lei n. 11.788/2008, implicará a nulidade do negócio jurídico de estágio, convolando-o em emprego. Vejam-se os requisitos:

I — matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação especial e nos anos finais do ensino fundamental (anos finais do “ginásio”), na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;

II — acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, haja vista o fato de ser o estágio um ato educativo escolar supervisionado. Não é possível, portanto, imaginar um estágio no qual o estudante esteja desacompanhado ou assuma responsabilidades incompatíveis com a natureza de aprendiz. A prova da existência do acompanhamento efetivo é feita pelos vistos nos relatórios de atividades e por menção de aprovação final;

III — celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino. O referido termo deverá ser progressivamente aditado à medida que o educando seja avaliado nos moldes do plano de atividades contido no parágrafo único do art. 7º da Lei do Estágio. Note-se, porque relevante, que, na forma do art. 16, o termo de compromisso deverá ser firmado pelo estagiário (ou por seu representante ou assistente legal) e pelos representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino, sendo vedada a atuação dos agentes de integração como representantes de qualquer das partes. A celebração do termo de compromisso, nos moldes da nova lei de estágio, parece ter adquirido status de formalidade essencial ao negócio jurídico aqui analisado. Afirma-se isso porque o disposto no § 2º do art. 3º da Lei em exame¹⁸ retira a validade de contratos de estágio que não tenham sido celebrados mediante o referido termo de compromisso. Assim, se não há o termo de compromisso, não há contrato de estágio. O contrário, entretanto, não pode ser afirmado, ou seja, o simples fato de existir o termo de compromisso não torna o contrato de estágio válido, haja vista outros requisitos previstos no mencionado § 2º do art. 3º precisam estar cumulativamente presentes.

IV — compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. O requisito da compatibilidade visa evitar o abuso da desconexão entre a formação teórica e prática. Há registros jurisprudenciais de estudantes de marketing que foram designados a atuar como atendentes de call-center (veja-se situação-exemplo nos autos do Processo RR 2211-2002-015-05-00-9), em típica transformação de atividade em sentido estrito em verdadeiro trabalho. O resultado, invariavelmente, é a convolação do que aparentemente parecia estágio em vínculo de emprego.

Reitere-se que o descumprimento de qualquer dos requisitos ora mencionados ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins das legislações trabalhista e previdenciária. Esse efeito, entretanto, não acontecerá se a concedente da oportunidade de estágio for um ente político, uma entidade pública ou paraestatal. Nesse âmbito merece destaque a Orientação Jurisprudencial 366 da SDI-1 do TST, segundo a qual, “ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula n. 363 do TST, se requeridas”.

Por fim, é importante anotar que a lei de estágio não estabelece idade mínima para o estudante celebrar o ajuste. Basta ao estagiário, portanto, provar a matrícula e a frequência regular em um dos cursos mencionados no art. 3º, I, da Lei n. 11.788/2008 e, evidentemente, ter a assistência ou a representação de seus pais ou tutores. Não sendo o contrato de estágio um negócio jurídico de “trabalho” (mas, apenas, de “atividade em sentido estrito”, conforme mencionado no item 3.1 deste capítulo), não se pode exigir do estudante o advento da idade mínima prevista no art. 7º, XXXIII, da Constituição da República, salvo se o projeto pedagógico do curso, que tem a autoridade de definir o itinerário formativo do educando, assim determinar.

d) Sujeitos

Feitos esses esclarecimentos, é importante distinguir quem seriam os sujeitos do contrato de estágio. São eles o estagiário, a instituição de ensino, a concedente da oportunidade de estágio e o agente de integração. Vejam-se:

I — Estagiário é o aluno, brasileiro ou estrangeiro legalmente residente no País¹⁹, regularmente matriculado em curso vinculado ao ensino público ou particular que, comprovadamente, esteja frequentando cursos de:

a) educação superior (exemplo: curso de Direito);

b) ensino médio (exemplo: cursos de formação geral);

c) educação profissional de nível médio (exemplo: curso técnico em Contabilidade);

d) ensino profissional de nível superior (exemplo: cursos sequenciais para profissionais da área tecnológica da computação);

e) escolas de educação especial (exemplo: escolas especiais da APAE);

f) ensino fundamental, desde que nos anos finais, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos.

A Medida Provisória n. 2.164-41, de 24-8-2001 (em vigor por força do quanto inserto no art. 2º da EC n. 32/2001), acresceu à Lei n. 6.494/77, entre aqueles que poderiam funcionar como estagiários, os alunos dos cursos de ensino médio (de formação meramente geral). A inserção foi mantida na Lei n. 11.788/2008 (art. 1º), que, além disso, acrescentou, entre os estagiários, aqueles que estivessem nos “anos finais do ensino fundamental”. Isso criou uma situação de dificuldade de aferição quanto à conexão entre a formação teórica e prática, porque os estudantes de cursos não profissionalizantes não têm especificamente uma “linha de formação”, circunstância que favorece a utilização indevida da mão de obra estagiária como sucedâneo de um verdadeiro vínculo de emprego.

II — Instituições de ensino são as entidades de ensino público ou particular onde os alunos que se candidatam ao estágio estão regularmente matriculados. Dentre as obrigações dessas instituições em relação aos estágios de seus educandos podem ser destacadas as seguintes:

a) celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar. Note-se que, querendo, a instituição de ensino poderá celebrar com entes públicos e privados convênio de concessão de estágio, nos quais se explicitem o processo educativo compreendido nas atividades programadas para seus educandos. A celebração de convênio de concessão de estágio entre a instituição de ensino e a parte concedente não dispensa a celebração do termo de compromisso;

b) avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando;

c) indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário;

d) exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a seis meses, de relatório das atividades;

e) zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas;

f) elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos;

g) comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.

III — Concedentes da oportunidade de estágio são as pessoas jurídicas de direito privado privado (associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade limitada, conforme art. 44 do Código Civil) e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, que aceitam, como estagiários, os alunos regularmente matriculados em cursos vinculados ao ensino público e particular. É importante destacar que o estágio somente poderá verificar-se em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação do estagiário, ainda que essa unidade coincida com o local onde o estagiário é empregado. Nesse caso, é extremamente aconselhável, para evitar presunções de fraude, que o estágio aconteça em horário e área distintos do expediente normal do empregado.

Observe-se que o art. 9º da Lei n. 11.788/2008 retificou um defeito existente no art. 1º da revogada Lei n. 6.494/77 — os profissionais liberais passaram a ser mencionados como concedentes da oportunidade de estágio, sendo digna de nota a autorização em favor unicamente daqueles de nível superior, desde que devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional. Isso significa, pela literalidade da norma, que um profissional liberal de nível médio — um técnico em contabilidade, por exemplo — não poderá ser concedente de oportunidade de estágio. Igualmente ocorrerá com um profissional liberal de nível superior que não esteja registrado em seu conselho de fiscalização profissional.

A Lei do Estágio, por outro lado, não autoriza que pessoas físicas (entre as quais podem ser citados os empregadores domésticos, os condôminos e os empresários individuais pessoas físicas) sejam concedentes de oportunidade de estágio, ressalvadas apenas aquelas que tenham sido constituídas como “empresa individual de responsabilidade limitada” (EIRELI), nos termos da Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011. Isso acontece porque o referido diploma legal acresceu a EIRELI no rol das entidades que podem ser consideradas como pessoas jurídicas, nos termos do art. 44, VI, do Código Civil.

Não basta, entretanto, ser potencialmente concedente de oportunidade de estágio. Este assume uma série de obrigações que manterão no rumo devido a “atividade em sentido estrito”. Uma vez oferecidas oportunidades de estágio, as concedentes deverão reservar em favor das pessoas portadoras de deficiência o percentual de dez por cento das vagas oferecidas (vide § 5º do art. 17). Assim, diante desse quadro, as precitadas pessoas podem oferecer estágio, observadas as obrigações de:

a) celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;

b) ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;

c) indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até dez estagiários simultaneamente;

d) contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso. Note-se que, no caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino;

e) por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;

f) manter à disposição da fiscalização os documentos que comprovem a relação de estágio;

g) enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de seis meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.

IV — Agentes de integração são entidades públicas ou privadas que intermedeiam relações entre o sistema de ensino e os setores de produção, serviços, comunidades e governo, mediante condições acordadas em instrumento jurídico adequado. Note-se que a intermediação deve ser gratuita, sendo vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços realizados (veja-se o § 2º do art. 5º da nova Lei do Estágio). Os agentes de integração foram previstos originariamente no art. 7º do Decreto n. 87.497/82, texto que regulamentava a revogada Lei n. 6.494/77. Atualmente estão expressamente previstos no art. 5º da Lei n. 11.788/2008²⁰. Perceba-se que esses sujeitos atuam como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio, cabendo-lhes cadastrar os estudantes, identificar oportunidades de estágio, ajustar suas condições de realização do estágio e fazer o acompanhamento administrativo.

No exercício das atividades ora relacionadas, os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não haja previsão de estágio curricular. Caso a má intermediação do agente de integração gere a formação de vínculo de emprego, é razoável afirmar que lhe será atribuída responsabilidade solidária quanto ao pagamento dos créditos trabalhistas que haverão de ser assumidos pela concedente da oportunidade de estágio, tudo na forma do parágrafo único do art. 942 do Código Civil²¹.

e) Direitos

Apresentados os sujeitos da relação de estágio, é importante repisar que o estagiário não é, no sentido jurídico, um trabalhador, apenas um estudante que foi a campo para conviver com situações reais de vida, capazes de prepará-lo para o exercício regular de sua futura profissão ou ofício. Não sendo o estagiário um trabalhador, a ele não são devidas vantagens próprias de uma relação de trabalho, notadamente o salário. Veja-se cada uma das situações mais frequentemente invocadas:

I) Jornada de atividade

O estagiário, por não ser um trabalhador, não está incluído no âmbito de limitação de duração do serviço, nos moldes do art. 7º, XIII, da Constituição. Há, porém, no art. 10, caput, da Lei do Estágio, previsão no sentido de que a “jornada de atividade” (note-se que não se menciona jornada de trabalho) deverá, apenas, “ser compatível com as atividades escolares”. Na lei que anteriormente disciplinava a matéria, a razoabilidade era a medida da extensão da jornada de estágio, embora existissem delimitações de natureza administrativa. A lei substituinte, ora vigente, estabeleceu limites, merecedores, portanto, de registro:

I — quatro horas diárias e vinte horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;

II — seis horas diárias e trinta horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

Atente-se também para o fato de que o estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter carga semanal de até quarenta horas, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.

Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação — o que, aliás, sói acontecer —, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante. Se não houver qualquer previsão nesse sentido, deve-se aplicar o padrão mínimo previsto em lei, vale dizer, a jornada deve ser reduzida à metade.

II) Retribuição pela atividade de estágio

É sempre importante reiterar que o estagiário não é juridicamente um trabalhador, mas apenas um exercente de atividade em sentido estrito. Sendo assim, não lhe cabe o recebimento de salário ou equivalente. O estagiário, na verdade, à luz do art. 12 da Lei n. 11.788/2008, poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada. Diz-se “poderá” porque nas hipóteses de estágio obrigatório é meramente facultativa a concessão de bolsa ou equivalente. Os estágios não obrigatórios, por outro lado, são necessariamente onerosos, sendo nesses casos compulsória a concessão da bolsa-estágio e do auxílio-transporte.

Perceba-se que a lei não fixa um padrão mínimo retributivo para a bolsa-estágio. Esta terá a dimensão que a concedente do estágio entender razoável, sendo relevante repisar que o estágio não é emprego. Não estando o estagiário protegido pelas regras contidas no art. 7º da Constituição da República, não se lhe pode garantir o salário mínimo. Seria uma contradição fazê-lo. Se o estágio visa “ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular”, é óbvio que o educando não precisa preocupar-se com a dimensão de eventual retribuição pecuniária. Ademais, a experiência prática demonstra que a maior parte das situações em que há desvio de finalidade de estágio ocorre justamente diante de concedentes que oferecem bolsas vultosas. Nesses moldes, sendo o estagiário um aprendiz, não lhe é devido necessariamente o salário mínimo previsto no art. 7º, IV, da Constituição da República²².

Note-se que a eventual concessão de benefícios relacionados ao transporte (vale-transporte), à alimentação (concessão de tíquetes-refeição pelo sistema do PAT) ou à saúde (outorga de planos de saúde), entre outros, não caracterizará formação de vínculo de emprego.

III) Isonomia de tratamento

Apesar de o estagiário não ser juridicamente um trabalhador, ele frui de uma proteção genérica atribuída no âmbito de qualquer negócio jurídico: o direito de não ser discriminado. Enfim, constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 3º, III, a promoção do bem de todos, sem preconceitos ou discriminações de qualquer natureza. Ademais, a igualdade é um dos direitos fundamentais mais prestigiados pelo legislador constitucional (veja-se o caput do art. 5º) e que justifica a impossibilidade de tratamento diferenciado entre estagiários da mesma natureza. Assim, não há como falar em outorga de bolsas em dimensões pecuniárias distintas em favor de quem realiza as mesmas atividades em favor da mesma concedente.

IV) Tempo de duração do estágio

Nos moldes da legislação anteriormente vigente, o contrato de estágio não estava limitado quanto à duração. Isso justificava o entendimento segundo o qual o ora analisado ajuste de atividade se estenderia durante todo o tempo em que permanecesse o vínculo com a instituição de ensino. A norma substituinte regulou a matéria, deixando claro, no seu art. 11, que a duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder dois anos, salvo quando se tratar de estagiário portador de deficiência.

É evidente que os contratos em curso estarão submetidos às disposições contidas na norma revogada, salvo se, firmados por tempo determinado, tenham instante de prorrogação²³ depois da data de vigência da nova lei. Assim, aqueles que iniciaram o ajuste de estágio sob a égide da Lei n. 6.494/77 terão como termo final a data de desvinculação do estagiário da instituição de ensino, e não o limite de dois anos empreendido no texto da novel disposição.

V) Proteção previdenciária apenas facultativa

Nos moldes da legislação previdenciária, o verdadeiro estagiário não se inclui no rol dos segurados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social. Isso ocorre porque ele simplesmente não cumpre o pressuposto básico para essa inserção, ou seja, a prestação de trabalho. A legislação previdenciária somente considera o estagiário segurado obrigatório quando reconhece que a relação entre ele e a concedente foi fraudada²⁴.

Apesar de a bolsa de estágio não ser, em regra, considerada base de incidência da contribuição previdenciária, isso não acontece com a legislação do imposto de renda. Note que a bolsa de estágio não está entre os rendimentos isentos ou não tributáveis previstos no art. 39 do Decreto n. 3.000/99. Assim, se o valor da contraprestação de estágio estiver acima dos limites tributáveis, haverá, sim, a incidência de imposto de renda.

VI) Seguro contra acidentes pessoais

Diante da falta de proteção social, a Lei do Estágio, no seu art. 9º, IV, previu que o estagiário deverá, em qualquer hipótese (estágios obrigatórios ou não obrigatórios), estar segurado contra acidentes pessoais.

O seguro contra acidentes pessoais, de natureza privada, está sob a incumbência da concedente da oportunidade de estágio (vide o art. 9º, IV) ou da instituição de ensino, apenas nos casos de estágio obrigatório (vide o parágrafo único do art. 9º). A falta dessa vantagem vulnera o estagiário, que, diante de eventual acidente, poderá responsabilizar por ato omisso os citados obrigados. O valor das apólices de seguro deverá basear-se em valores de mercado, sendo elas consideradas nulas quando apresentarem valores meramente simbólicos.

A despeito do seguro contra acidentes pessoais, aplica-se ao estagiário, na forma do art. 14 da Lei do Estágio, a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua aplicação/observância de responsabilidade da parte concedente do estágio.

VII) Recesso da atividade de estágio

Tecnicamente não se pode falar em férias para o estagiário. Enfim, não sendo ele um trabalhador no sentido técnico da palavra, não se lhe pode atribuir direito próprio de trabalhador. O parágrafo do art. 5º da antiga Lei do Estágio sustentava que, nos períodos de férias escolares, a jornada de estágio seria estabelecida de comum acordo entre o estagiário e a parte concedente, sempre com a interveniência da instituição de ensino. Os ajustes interpessoais entre o estagiário e a concedente do estágio poderiam, assim, se quisessem os contratantes, estabelecer uma alteração (modificativa, supressiva ou aditiva) no número de horas de estágio no período de recesso ou, se fosse o caso, um período de autorizado afastamento.

A Lei n. 11.788/2008, entretanto, pôs fim a essa indefinição e tratou especificamente da matéria. Veja-se:

Art. 13. É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 ano, período de recesso de 30 dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.

§ 1º O recesso de que trata este artigo deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.

§ 2º Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 ano.

Perceba-se que somente se garante ao estagiário o recesso, sem qualquer bonificação pecuniária adicional. Em outras palavras: ao estagiário não foi estendido o direito de recebimento do acréscimo de pelo menos um terço sobre as férias, confirmando-se, assim, que o instituto não é o de férias, mas de mera paralisação temporária das atividades.

VIII) Anotação na CTPS?

Não raramente, os estagiários questionam se teriam ou não direito à anotação dos seus contratos de estágio em suas Carteiras de Trabalho e Previdência Social. A resposta é evidentemente negativa, se se considerar que, nos termos do art. 13 da CLT, o referido documento é obrigatório apenas para o exercício de emprego ou de trabalho autônomo.

Apesar de não existir propriamente um direito subjetivo invocável pelos estagiários para exigirem registros nesse sentido²⁵, é evidentemente salutar que os concedentes de oportunidade de estágio procedam tal apontamento no campo de anotações gerais. Isso ajudará o estagiário, na condição de futuro trabalhador, a fazer prova da experiência prática adquirida na sua linha de formação teórica.

Há, entretanto, concedentes de oportunidade de estágio que receiam fazer essas anotações nas CTPSs de estagiários que ainda não alcançaram a maioridade, haja vista o disposto no art. 435 da CLT, segundo o qual fica sujeita à multa e à assunção dos custos necessários à emissão de nova via a empresa que fizer na Carteira de Trabalho e Previdência Social do menor anotação não prevista em lei.

f) O abuso de direito de concessão da oportunidade de estágio

O abuso do direito de contratar estagiários tornou-se tema recorrente. Muitas concedentes de oportunidade de estágio, diante da evidência dos baixos custos para a contratação desse educando, extrapolaram os limites de sua responsabilidade social e, de forma conveniente, substituíram a autêntica força laboral pela atuação do estagiário. A jurisprudência revela múltiplos casos de abusos, nos quais os estagiários simplesmente substituíam o pessoal regular e permanente. O legislador da nova Lei do Estágio preocupou-se com essa realidade e criou alguns dispositivos para tentar coibir a anunciada abusividade.

A maior contribuição contra os abusos perpetrados contra o estagiário está inserida no art. 17 da lei ora em exame. Consta do referido dispositivo que o número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender a uma proporcionalidade. Veja-se:

I — de 1 a 5 empregados: 1 estagiário;

II — de 6 a 10 empregados: até 2 estagiários;

III — de 11 a 25 empregados: até 5 estagiários;

IV — acima de 25 empregados: até 20% de estagiários.

Considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio. Assim, a verificação deve ser promovida por unidade de produção, e não a partir do conjunto de unidades produtivas. Em outras palavras: se a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos serão aplicados a cada um deles, individualmente. Quando o cálculo do percentual resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior, propiciando a contratação de mais um estagiário.

Um ponto importante diz respeito às concedentes excluídas da regra da proporcionalidade. Conforme o disposto no § 4º do art. 17 da Lei n. 11.788/2008, não se aplicam as restrições acima expendidas aos estágios de nível superior e aos de nível médio profissional. Assim, um escritório de advocacia poderá contratar inúmeros estagiários de Direito, desde que, na forma do art. 9º, III, indique alguém de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até no máximo dez estagiários simultaneamente. O mesmo se afirma em relação às empresas de auditoria, que poderão contratar diversos estagiários de Economia ou de Administração (nível superior) ou ainda técnicos em Contabilidade (nível médio profissional), desde que observem a proporção entre profissional/orientador e estagiário.

Outra medida de proteção contra os abusos teve por destinatário o agente de integração. Note-se que, nos termos do § 3º do art. 5º da Lei n. 11.788/2008, “os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular”.

3.2.2 Contrato de prestação de serviço voluntário

a) Definição

Entende-se por serviço voluntário²⁶, conforme disposto na Lei n. 9.608/98, “a atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”.

Observe-se que os destinatários do serviço voluntário estão definidos em lei, não podendo ser outros senão aqueles ali arrolados. Assim, apenas as entidades públicas de qualquer natureza (administração direta, autárquica ou fundacional) e as instituições privadas sem fins lucrativos podem ser beneficiárias da atividade aqui conceituada. É importante destacar, quanto às instituições privadas, que não basta a ausência de fins lucrativos, sendo imprescindível cumular esse requisito com a existência de objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social.

b) Termo de adesão

O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de um termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício. Esse instrumento visa dirimir quaisquer dúvidas sobre o ajuste promovido e o correspondente objeto, mesmo porque a atividade ora analisada, caracterizada como ato de altruísmo, não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.

A mera inexistência do termo pode gerar dificuldades probatórias, mas não transformará, por ausência de previsão expressa nesse sentido, um contrato de serviço voluntário em contrato de emprego. Entendimento diverso é, entretanto, apresentado por Alice Monteiro de Barros e por Eduardo Gabriel Saad²⁷, para quem o ato de adesão é requisito substancial à configuração do contrato em análise.

c) Contraprestação

Não há remuneração no serviço voluntário simplesmente porque ele não é entendido como uma forma de trabalho. Trata-se, conforme antes expendido, de atividade em sentido estrito para a qual não se atribui salário ou qualquer outra forma de remuneração.

Admite-se, porém, que o servidor voluntário receba, a título de auxílio, sem conteúdo remuneratório, apenas como estímulo (tal qual ocorre com a bolsa do estágio), determinada quantia em dinheiro.

3.2.3 Os médicos-residentes e sua situação sui generis

A Residência Médica, modalidade de ensino de pós-graduação destinada a médicos sob a forma de cursos de especialização, foi instituída no Brasil pelo Decreto n. 80.281, de 5 de setembro de 1977. Segundo a referida norma instituidora, a Residência Médica deveria ser caracterizada como um “treinamento em serviço, em regime de dedicação exclusiva, funcionando em Instituições de saúde, universitárias ou não, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional” (art. 1º). Surgia aí uma situação sui generis, que se mantém até os presentes dias. Diz-se isso porque o médico-residente vive numa situação-limite entre ser educando e trabalhador.

Note-se que as normas legais que regulamentaram essa atividade mantiveram o instituto imerso numa zona grise, sendo prova disso o texto da Lei n. 6.932, de 7 de julho de 1981, que em alguns aspectos considera o médico-residente um educando e em outros um verdadeiro trabalhador. Segundo o referido diploma legal, apesar de o residente estar inscrito num programa de pós-graduação, é filiado à previdência social como contribuinte individual (como segurado trabalhador autônomo), é destinatário das licenças-maternidade e paternidade e não raramente participa de movimentos grevistas. O médico-residente é, assim, trabalhador para determinadas matérias, mas não o é para outras, sendo exemplo disso a excessiva carga horária do “regime especial de treinamento em serviço” fixado por lei em nada menos do que 60 (sessenta) horas semanais, sem direito de percepção de horas extraordinárias.

3.3 CONTRATOS DE TRABALHO EM SENTIDO AMPLO

Sendo o trabalho qualquer atividade humana que visa ao sustento próprio do trabalhador e, se for o caso, o de sua família, há de concluir-se que o seu universo é, realmente, extremamente amplo. Afinal, sob o rótulo “trabalho” se encontram atividades prestadas “por conta própria” (inclusive para autossubsistência) ou “por conta alheia” (com sentido econômico); de modo “autônomo” ou “subordinado”; de forma “eventual” ou “não eventual”. Enfim, do mesmo tronco comum surgem diversas ramificações com suas particularidades, não obstante todas elas tenham o idêntico propósito de garantir a sobrevivência humana. Vejam-se algumas dessas formas contratuais de trabalho de maneira pormenorizada:

3.3.1 Contrato de trabalho autônomo

De etimologia evidente (auto, do vocábulo grego autós, “por si próprio”, “de si mesmo” e nomia, do também grego nómos, “regra”, “lei”), a autonomia, nessa acepção, indica um estado segundo o qual o próprio trabalhador estabelece as regras para o oferecimento de seu serviço.

O trabalhador dotado de autonomia idealiza a regra de prestação do serviço, e a ela submete o tomador na medida das necessidades deste. Observe-se que o trabalhador autônomo pode, inclusive, alterar as fórmulas de concretização dos objetivos pessoais sem dever satisfações a quem quer que seja.

O trabalho autônomo, em última análise, é caracterizado pelo fato de o trabalhador (o prestador dos serviços) ser o responsável pela definição do tempo e do modo de execução daquilo que lhe foi contratado. Se o trabalhador autônomo tem sua atividade reconhecida por lei e atua como empresário de si mesmo, diz-se existente a figura do trabalhador autônomo “profissional liberal”²⁸.

3.3.2 Contrato de trabalho eventual

Entende-se por trabalhador eventual aquele cuja prestação do serviço é episódica, não sabendo seu tomador (e nem mesmo o próprio trabalhador eventual) quando a atividade se repetirá. No trabalho eventual os contratantes não estabelecem qualquer projeto para o futuro. Eles nada sabem e não discutem quanto à continuidade da prestação, que, em regra, é pontual e instantânea.

A imprevisibilidade da repetição é o traço característico desse ajuste, que, por sua singularidade, poderá não mais se reiterar.

3.3.3 Contrato de trabalho avulso

O “trabalhador avulso” é ainda confundido com aquele que não teve formalizado o seu vínculo de emprego e que, por isso mesmo, foi contratado sem a anotação na CTPS. Essa acepção provém do conteúdo vocabular, uma vez que “avulso” é tudo o que é solto, tudo o que é desligado do corpo ou da coleção de que poderia fazer parte. Sendo assim, o “não fichado”, desconectado de um grupo de empregados regularmente inseridos no âmbito da empresa, é também popularmente intitulado “avulso”.

Anote-se, porém, que, no começo do século XX, aqueles que hoje são tecnicamente identificados como “trabalhadores avulsos” caracterizavam-se justamente pelo fato de não estarem vinculados a nenhum empreendimento específico. Suas atividades, originariamente desenvolvidas nos portos marítimos, os faziam “descolados” dos diversos navios que aportavam para a carga e a descarga. Esses operários do cais do porto viviam na expectativa das moedas recebidas nos instantes em que atuavam, temporariamente, nas estadias das embarcações. O conflito pelo espaço laboral era inevitável, o que motivava o controle dos mais antigos trabalhadores para o acesso de algum novato. Diante das disputas estabelecidas, as entidades sindicais assumiram a responsabilidade de organizar a prestação dos serviços, fazendo surgir como categoria os trabalhadores avulsos. Como até mesmo as entidades sindicais ressentiam-se quanto às obrigações de intermediar os contatos entre trabalhadores avulsos e tomadores de serviço, foram criados, exclusivamente para os serviços portuários, os órgãos gestores de mão de obra, na forma prevista nos arts. 18 a 25 da Lei n. 8.630/93.

Entende-se, portanto, por avulso aquele trabalhador que, associado ou não a entidade sindical²⁹, presta serviço de natureza urbana ou rural³⁰ a diversas empresas, sem vínculo empregatício, mas com a intermediação obrigatória do OGMO (órgão gestor de mão de obra) ou do sindicato da categoria.

A ideia que se tem desse tipo de vínculo envolve a necessária intermediação da mão de obra do trabalhador avulso pelo OGMO ou pelo sindicato da categoria. A ausência de uma dessas intermediações descaracteriza o instituto e faz com que a natureza jurídica do trabalho e do trabalhador sejam diversas. A ausência de intermediação afasta a tese da existência do trabalho avulso e faz surgir em seu lugar a figura de um trabalhador meramente eventual ou, até mesmo, de um empregado.

Perceba-se, então, a existência de dois tipos diferentes de avulsos:

a) O trabalhador avulso portuário, regido pela Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que se caracteriza pela intermediação obrigatória do OGMO; e

b) O trabalhador avulso não portuário, regido pela Lei n. 12.023, de 27 de agosto de 2009, que se caracteriza pela intermediação obrigatória do sindicato profissional nos termos de instrumento coletivo negociado (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho). Exemplo dessa espécie de avulso é visível entre os denominados “chapas”, trabalhadores que, mediante a intermediação do sindicato, colocam-se à disposição de caminhoneiros e demais transportadores para realizar atividades de carga e descarga de mercadorias.

Anote-se que as entidades sindicais têm a dura missão de organizar a prestação do trabalho oferecido pelo universo dos trabalhadores avulsos, sem distinção entre associados ou não associados, e de gerir a outorga de todas as parcelas correspondentes a essa retribuição. Veja-se, nesse sentido, o conteúdo do art. 5º da mencionada Lei n. 12.023, de 27 de agosto de 2009, segundo o qual são deveres do sindicato intermediador:

I — divulgar amplamente as escalas de trabalho dos avulsos, com a observância do rodízio entre os trabalhadores;

II — proporcionar equilíbrio na distribuição das equipes e funções, visando à remuneração em igualdade de condições de trabalho para todos e a efetiva participação dos trabalhadores não sindicalizados;

III — repassar aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de setenta e duas horas úteis, contadas a partir de seu arrecadamento, os valores devidos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso, sob pena de responsabilidade pessoal e solidária dos dirigentes sindicais;

IV — exibir para os tomadores da mão de obra avulsa e para as fiscalizações competentes os documentos que comprovem o efetivo pagamento das remunerações devidas aos trabalhadores avulsos;

V — zelar pela observância das normas de segurança, higiene e saúde no trabalho;

VI — firmar acordo ou convenção coletiva de trabalho para normatização das condições de trabalho.

As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato. Elas (as tomadoras) são também responsáveis pelo fornecimento dos equipamentos de proteção individual e, em concurso com as entidades sindicais, por zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho.

Acrescente-se que os trabalhadores avulsos, independentemente da qualificação “portuários” ou “não portuários”, conquistaram, por conta do texto inserido no inciso XXXIV do art. 7º da Constituição, o direito de ter exatamente os mesmos direitos trabalhistas e previdenciários oferecidos para um trabalhador com vínculo de emprego permanente³¹.

3.4 DISTINÇÕES ENTRE TRABALHO E EMPREGO

Com base nos dados constantes dos tópicos anteriores, é perfeitamente visível a distinção entre trabalho e emprego. O trabalho é um gênero que, entre as suas múltiplas espécies, contém o emprego. Por isso é possível afirmar que o emprego será sempre uma forma de trabalho, embora nem todo trabalho seja considerado emprego.

Os institutos aqui analisados dizem respeito a atos inter-humanos. É indispensável, por isso, falar em “relação” e em seus efeitos jurídicos emergentes. Assim, quando dois ou mais sujeitos de direito interagem, produz-se o fato social aqui analisado, sendo ele “jurídico” na medida em que é disciplinado pelo direito. Se o fato gerador dessa relação é o trabalho, afirma-se existente uma “relação de trabalho”, assim como existirá uma “relação de emprego” se o suporte fático desse vínculo for o emprego.

Diz-se existente um liame jurídico de trabalho quando os sujeitos nele envolvidos assumem posições contrapostas para que um deles ofereça sua força laboral e o outro retribua esse dispêndio de energia com uma contraprestação de natureza pecuniária. Haverá relação de emprego quando, além dos caracteres que naturalmente identificam o vínculo acima expendido — prestação do trabalho + contraprestação pelo trabalho —, estiver presente um conjunto de outros elementos. Isso será o objeto de análise do próximo capítulo.

1 Anote-se também a diferença entre ato e atividade. Ato é a unidade de ação, enquanto atividade é um conjunto de atos coordenados que visam a um determinado e específico fim.

2 Lei n. 8.212, art. 22 [...]

§ 13. Não se considera como remuneração direta ou indireta, para os efeitos desta Lei, os valores despendidos pelas entidades religiosas e instituições de ensino vocacional com ministro de confissão religiosa, membros de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa em face do seu mister religioso ou para sua subsistência desde que fornecidos em condições que independam da natureza e da quantidade do trabalho executado (Parágrafo acrescentado pela Lei n. 10.170, de 29-12-2000, DOU, 30-12-2000).

3 BARROS, Alice Monteiro de. Relação de emprego: trabalho voluntário e trabalho religioso. Síntese Trabalhista n. 130, abr. 2000, p. 10.

4 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXXIII — proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional n. 20/98).

5 O art. 8º da Convenção 138 da OIT (aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 179, de 14 de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto Presidencial n. 4.134, de 15 de fevereiro de 2002) prevê que “a autoridade competente, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores concernentes, se as houver, poderá, mediante licenças concedidas em casos individuais, permitir exceções para a proibição de emprego ou trabalho provida no artigo 2º desta Convenção, para finalidades como a participação em representações artísticas” (destaque negritado não constante do original).

Esse dispositivo é muitas vezes invocado para justificar o trabalho infantil em representações artísticas, sem que se considere, entretanto, a posição hierárquica da mencionada fonte no ordenamento jurídico brasileiro.

Pois bem. Tendo a Convenção 138 da OIT status meramente supralegal (vide posicionamento do STF no HC 87.585/TO e no RE 466.343/SP), não se pode imaginar a possibilidade de as suas disposições contrariarem aquelas constantes do texto constitucional. Se a Carta de 1988 proíbe “qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos” (vide art. 7º, XXXIII), não poderia norma de hierarquia inferior admitir eventual exceção. Por outro lado, não parece acertado sustentar que essa exceção corresponderia a uma melhoria para a criança — com o objetivo de atrair a aplicação do caput do art. 7º da Constituição, que é receptivo a qualquer norma mais benéfica, ainda que constante de instrumento normativo de hierarquia inferior — porque em tal situação ela estaria compelida a cumprir determinadas obrigações contratuais que poderiam ser incompatíveis com a sua condição de pessoa ainda em desenvolvimento.

6 No capítulo em que se tratará da proteção jurídica ao trabalho infantojuvenil há trecho que analisa esta questão, sendo trasladado nesta nota de rodapé por motivos de praticidade. Veja-se:

“Para aceitar-se a atividade (palavra aplicada em sentido lato) deles é indispensável aceitar também que os desfiles, que a representação cênica ou que a apresentação musical não constituem um trabalho com a sua indissociável vocação de garantir sustento próprio e familiar, mas, sim, uma atividade com o objetivo de formar, de incentivar e de aprimorar as qualidades artísticas dentro dos limites do seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social. Neste caso não há que se falar em salário, mas, apenas, em bolsa-auxílio ou em retribuição pelo uso da imagem, ambos em dimensões proporcionais às circunstâncias.

A atividade deve servir ao menor, e não o menor servir à atividade, sob pena de descaracterização dos desígnios ora expendidos. O infante/adolescente pode, entretanto, servir à atividade e, consequentemente, ao interesse público na medida em que sua participação chama a atenção, nas representações teatrais, televisivas, cinematográficas, atividades fotográficas ou de qualquer outro meio visual, para problemas sociais graves. Enfim, é do interesse público a discussão, notadamente por meio das citadas representações artísticas, de assuntos que envolvam negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão de menores, violência infantojuvenil e, até mesmo, a educação doméstica dada pelos pais aos filhos.

Como os menores de dezesseis anos (salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos) não podem trabalhar, caberá ao Juiz da Infância e da Juventude analisar situações correlatas a estas atividades em sentido estrito e autorizar, se for o caso, a sua execução. Perceba-se que, a rigor, esta autorização não cabe ao Juiz do Trabalho porque, nos termos do art. 114, I, do texto fundamental, a ele cabe processar e julgar apenas ‘as ações oriundas da relação de trabalho’. A situação ora analisada está inserida no conceito de relação de trabalho.

Acrescente-se, entretanto, que a atuação dos modelos, atores, cantores ou desportistas mirins passará a ser entendida como trabalho, atraindo a competência da Justiça Laboral se eles estiverem, efetivamente, trabalhando, ou seja, realizando a ocupação como algo indispensável a sua própria subsistência ou à de seus pais ou tutores”.

7 Anote-se que somente podem ser segurados facultativos os sujeitos que, embora não estejam trabalhando, têm a idade mínima para o trabalho. Veja-se, nesse sentido, o art. 11 do Decreto n. 3.048/99:

Art. 11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do artigo 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social (destaques não constantes do original).

Anote-se, ainda, que a referência é feita ao Decreto n. 3.048/99 (Regulamento das Leis n. 8.212/91 e 8.213/91) porque o Plano de Benefícios (Lei n. 8.213/91) tem redação anacrônica, anterior à emenda constitucional que alterou o limite etário para a admissão de menores no campo de trabalho.

8 COUTINHO, Aldacy Rachid. Trabalho e pena. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 32, 1999.

9 Note-se que ela se refere indistintamente a “trabalho”, seja na seção de “disposições gerais” (arts. 28 a 30), seja nas seções de “trabalho interno” (aquele realizado dentro da unidade penal e tratado entre os arts. 31 e 35) ou “externo” (aquele realizado fora da unidade prisional e abordado entre os arts. 36 e 37).

10 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. São Paulo: LTr, 2008, p. 65.

11 Nesse sentido, veja-se a seguinte ementa de aresto: “Recurso de revista. Trabalho prestado em estabelecimento prisional. Dever do preso. Inexistência do elemento volitivo. Artigo 114, incisos I e IX, da Constituição Federal. Inaplicabilidade. Competência da Justiça Comum Estadual. O egrégio Tribunal Regional do Trabalho, mantendo a r. sentença, confirmou a competência da Justiça do Trabalho para apreciar demanda vinculada ao trabalho realizado por detento em estabelecimento prisional do Estado de Pernambuco. Ocorre que a Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), em seu artigo 28, prevê que o trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva, e estabelece, em seu § 2º, que o trabalho do preso não está sujeito ao regime da CLT. Logo, o labor em tais condições decorre do conjunto de deveres que integram a pena, carecendo da voluntariedade de que são revestidas as relações dirimidas pela Justiça do Trabalho. Trata-se de relação institucional entre o condenado e o Estado, sujeita às regras da Lei de Execução Penal. Essa condição não sofreu alteração com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, que ao acrescer os incisos I, VI e IX ao artigo 114, não atribuiu à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais nem os efeitos decorrentes da execução da pena. In casu, a competência é da Justiça Estadual Comum. Recurso de revista conhecido e provido” (Processo: RR — 101500-39.2007.5.06.0013, j. 8-9-2010, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª T., DEJT, 17-9-2010).

12 “Incompetência da Justiça do Trabalho. Trabalho realizado por presidiário em estabelecimento prisional. Lei de Execução Penal. O trabalho do presidiário realizado no estabelecimento prisional se insere dentre aqueles atos próprios do cumprimento da pena, consoante disciplinado nas normas que regem as execuções penais. Portanto, trata-se de questão estranha à competência da Justiça do Trabalho. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento” (Processo: RR — 23600-40.2008.5.06.0014, j. 4-8-2010, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, 5ª T., DEJT, 13-8-2010).

13 “Recurso de revista. Incompetência da Justiça do Trabalho. Labor prestado por presidiário perante o estabelecimento prisional. 1. Consoante disposto no art. 114, I, da CF, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 2. No caso, o Regional manteve a sentença que considerou esta Justiça Especializada competente para julgar demandas que tenham como objeto o trabalho prestado por apenado recolhido em estabelecimento prisional do Estado Reclamado. 3. Todavia, o labor realizado pelo preso decorre do expressamente estabelecido na Lei de Execução Penal e não está regido pelas regras da CLT. Essa prestação de trabalho tem por objetivo ressocializar e reabilitar o apenado, tendo sido realizada dentro da relação existente entre o preso e o Estado que é regida pelo Direito Penal e não pelo Direito do Trabalho. Resta evidente, portanto, a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar o presente feito. Recurso de revista provido” (Processo: RR — 148240-67.2007.5.06.0009, j. 5-5-2010, Rel. Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, 7ª T., DEJT, 7-5-2010).

14 Nesse sentido, veja-se a seguinte ementa de aresto: “Conflito negativo de competência. Juízos das Varas de Execução Penal e Trabalhista. Remuneração por trabalho prestado na condição de condenado perante estabelecimento prisional. Emenda Constitucional 45/2004. Lei 7.210/1984. Competência da vara de execução penal. 1. Compete ao Juízo da Vara de Execução Penal pronunciar-se acerca de situação em que se estabeleça conflito entre o Estado e o apenado, como no caso de cobrança de remuneração relativa ao trabalho prestado pelo condenado perante estabelecimento prisional. 2. Aplicação do art. 28, § 2º, da Lei 7.210/1984. 3. A Emenda Constitucional 45/2004, ao alterar a competência da Justiça Obreira, não incluiu as relações decorrentes do trabalho do preso à apreciação do Juízo Trabalhista, por se tratar de relação institucional entre o condenado e o Estado, a qual é regida por direito público, qual seja, pela LEP. 4. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo de Direito da Terceira Vara Criminal de Dourados — MS, o suscitante” (CComp 92.871, MS 2007/0308723-7, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 13-8-2008, publicação em 19-9-2008).

15 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “O Poder Judiciário e a efetividade da nova Constituição”, Revista Forense n. 304, out./dez. 1988, p. 152.

16 Veja-se o teor do § 2º do art. 1º da Lei n. 11.788/2008: “o estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho”.

17 A palavra “estágio” provém do francês antigo estage, modernamente identificado como étage, cujas traduções para o português podem significar “andar”, “nível”, “plataforma” ou “classe”. Superar um estágio, portanto, significa subir um andar, avançar um nível dentro de uma estrutura qualquer.

18 Art. 3º. [...]

§ 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

19 Conforme o art. 4º da Lei n. 11.788/2008, “a realização de estágios [...] aplica-se aos estudantes estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores no País, autorizados ou reconhecidos, observado o prazo do visto temporário de estudante, na forma da legislação aplicável”.

20 Art. 5º As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação.

21 Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.

22 As retribuições pelo exercício de atividades em sentido estrito (estágio, serviço voluntário, serviço militar) não estão vinculadas à outorga do salário mínimo, simplesmente porque nessas hipóteses não se visa o sustento próprio (e, se for o caso, familiar) do exercente da atividade, mas sim outros propósitos.

Seguindo esse raciocínio, o Plenário do STF decidiu, em 30-4-2008, que seria constitucional o pagamento de valor inferior ao salário mínimo para os jovens que prestam serviço militar obrigatório. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 570177, interposto por um recruta contra a União, sob o fundamento de que o pagamento de valor inferior ao mínimo violava o disposto nos arts. 1º, incisos III e IV; 5º, caput; e 7º, incisos IV e VII, da Constituição da República. Os ministros acompanharam o voto do relator, Ricardo Lewandowski, que considerou que “praças que prestam serviço militar inicial obrigatório não tinham, como não têm, o direito a remuneração, pelo menos equivalente, ao salário mínimo em vigor, afigurando-se juridicamente inviável classificá-los, por extensão, como trabalhadores na acepção que o inciso IV do artigo 7º da Carta Magna empresta ao conceito”. Produziu-se, então, a sexta súmula vinculante do STF, nos seguintes moldes: “STF, Súmula Vinculante n. 6: Não viola a Constituição da República o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para os praças prestadores de serviço militar inicial. Esta decisão do Plenário, em que foi reconhecida a ocorrência de repercussão geral, aplicou-se também aos REs 551453; 551608; 558279; 557717; 557606; 556233; 556235; 555897; 551713; 551778; 557542, que tratavam de matéria idêntica”.

23 Veja-se o texto do art. 18 da Lei n. 11.788/2008: Art. 18. A prorrogação dos estágios contratados antes do início da vigência desta Lei apenas poderá ocorrer se ajustada às suas disposições.

24 Note-se, no Regulamento da Previdência Social (RPS), Decreto n. 3.048/99: Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I — como empregado: [...] h) o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa, em desacordo com a Lei n. 11.788, de 25 de setembro de 2008 (redação dada à alínea pelo Decreto n. 6.722, de 30-12-2008).

Mais adiante, no art. 11, VII, o mesmo Regulamento da Previdência Social deixa claro que, de acordo com a precitada lei, o estagiário poderá ser, no máximo, segurado facultativo (aquele que, embora tendo idade para o labor, não trabalha, mas quer voluntariamente inserir-se no sistema de previdência social). Há, aliás, previsão expressa nesse sentido no art. 12 da Lei n. 11.788/2008.

25 O Ofício Circular n. 02/CIRP/SPES/MTE, de 8-1-1999, dispensa a anotação de estágio na CTPS.

26 Serviço voluntário, e não “trabalho voluntário”, como, equivocadamente, alguns insistem em chamar.

27 BARROS, Alice Monteiro de, Relação de emprego: trabalho voluntário e trabalho religioso, Síntese Trabalhista n. 130, abr. 2000, p. 10, e SAAD Eduardo Gabriel, Temas trabalhistas. Do serviço voluntário. Nova lei — Suplemento Trabalhista LTr 42/98, p. 174.

28 Anote-se, apenas a título de esclarecimento (já que o objeto deste Curso não é o direito processual do trabalho), que a Justiça do Trabalho tem competência para dirimir os conflitos que envolvam os trabalhadores autônomos, haja vista o teor do art. 114 do texto constitucional, especialmente no seu inciso I. Há, é verdade, controvérsia não pacificada em torno da competência do Judiciário trabalhista quando o autônomo é um empresário individual e, nessa qualidade, estabeleça relações de consumo com o tomador dos seus serviços. A despeito disso, independentemente da situação em que se encontre, se o trabalhador autônomo ajuizou ação trabalhista para pretender o recebimento de créditos inadimplidos, estará invariavelmente sujeito à incidência da contribuição previdenciária. A Orientação Jurisprudencial 398 da SDI-1 do TST deixa isso bem claro: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO SEM RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO DA ALÍQUOTA DE 20% A CARGO DO TOMADOR E 11% A CARGO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. (DEJT divulgado em 2-8-2010). Nos acordos homologados em juízo em que não haja o reconhecimento de vínculo empregatício, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante a alíquota de 20% a cargo do tomador de serviços e de 11% por parte do prestador de serviços, na qualidade de contribuinte individual, sobre o valor total do acordo, respeitado o teto de contribuição. Inteligência do § 4º do art. 30 e do inciso III do art. 22, todos da Lei n. 8.212, de 24-7-1991.

29 Pouco importa para o conceito de avulso que ele seja sindicalizado ou não. Independentemente do ato de associação formal, a entidade sindical (no que diz respeito aos trabalhadores avulsos não portuários) tem a função institucional de intermediar as relações entre o trabalhador avulso e a multiplicidade de tomadores interessados em seu serviço. Veja-se, nesse sentido, o texto do § 2º do art. 5º da Lei n. 12.023/2009, segundo o qual “a identidade de cadastro para a escalação não será a carteira do sindicato e não assumirá nenhuma outra forma que possa dar ensejo à distinção entre trabalhadores sindicalizados e não sindicalizados para efeito de acesso ao trabalho” (grifos não constantes do original).

30 Apenas para expulsar dúvidas, o trabalho avulso pode ser prestado tanto no meio urbano quanto em atividade rural (atividade agroeconômica, assim entendida aquela relacionada à pecuária e à lavoura e às incipientes formas de industrialização, desde que mantenham a qualidade de matéria-prima dos insumos).

31 Por força do disposto no art. 7º, XXXIV, aplica-se também aos trabalhadores avulsos a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988. O marco inicial da contagem coincidirá com a data da cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. Este é o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial 384 da SDI-1 do TST, divulgada no DEJT, de 19-4-2010.

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RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE EMPREGO

4.1 RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE EMPREGO

A coexistência social estabelece, inevitavelmente, a criação de vínculos entre os sujeitos conviventes. Esses vínculos visam à satisfação de necessidades diversas, não necessariamente jurídicas. Quando, entretanto, uma específica relação social está inserida numa estrutura normativa, diz-se existente uma relação jurídica.

A relação jurídica, conforme a autorizada doutrina do Professor Miguel Reale, é composta de quatro elementos fundamentais¹:

a) Um sujeito ativo, que é o titular ou o beneficiário principal da relação. Anote-se que o adjetivo “principal” é aqui utilizado com a consciência de que as relações jurídicas são, em regra, sinalagmáticas. Ser o titular ou beneficiário principal depende muitas vezes da perspectiva do sujeito. Veja-se o exemplo da relação jurídica de emprego. Quem é seu titular ou beneficiário principal? O empregador afirmar-se-á titular ou beneficiário da prestação do serviço ajustado e o empregado, do pagamento dos salários e demais verbas correspondentes.

b) Um sujeito passivo, assim considerado por ser o devedor da prestação principal.

c) Um vínculo de atributividade, gerador dos títulos legitimadores da posição dos sujeitos. É o elemento que tem a capacidade de ligar uma pessoa a outra, muitas vezes de maneira recíproca ou complementar, mas sempre de forma objetiva. No caso da relação de emprego o vínculo de atributividade será necessariamente um contrato de emprego, tácito ou expresso, e, sendo expresso, exteriorizado na forma verbal ou escrita. Diz-se “necessariamente” porque não há como desvincular “relação de emprego” e “contrato de emprego”. Iniciada a prestação do trabalho, disparada estará, inevitavelmente, a contratação.

d) Um objeto, que é o elemento em razão do qual a relação se constitui e sobre o qual recaem as obrigações dos sujeitos ativo e passivo. No caso da relação de emprego, o objeto será a prestação de trabalho pessoal, intransferível, subordinado e não eventual.

Vê-se, então, que o contrato é o vínculo de atributividade da relação jurídica, gerador, por isso, dos títulos legitimadores da posição dos sujeitos. Por essa razão, ao falar em “relação de emprego”, atinge-se, fatalmente, o “contrato de emprego”. Em outras palavras, “a ‘relação de emprego’ constitui o ato jurídico suficiente para provocar a objetivação das medidas tutelares que se contêm no direito do trabalho em vigor”².

4.2 RELAÇÃO DE EMPREGO E SEUS ELEMENTOS CARACTERIZADORES

A relação de emprego é caracterizada pela necessária cumulação de alguns elementos. São, portanto, configuradores dessa especial relação a conjunção dos seguintes elementos:

Pessoalidade

Onerosidade

Não Assunção (pelo prestador) dos Riscos da Atividade do Tomador de Serviços

Duração Contínua ou não Eventual

Subordinação

Utilizando um método mnemônico, as letras iniciais de cada um dos elementos configuradores da relação de emprego revelam o nome de um conhecido creme facial (creme POND’S). Assim, torna-se mais fácil a assimilação dos dados aqui apresentados.

4.2.1 Pessoalidade

A contratação de um empregado leva em consideração todas as suas qualidades e aptidões pessoais. Por conta dessas características é que o empregador espera ver o empregado, e não outra pessoa por ele designada, realizando o serviço contratado. No conceito de “pessoalidade” existe, portanto, a ideia de intransferibilidade, ou seja, de que somente uma específica pessoa física, e nenhuma outra em seu lugar, pode prestar o serviço ajustado. Assim, toda vez que se verificar que, contratualmente, um trabalhador pode ser substituído por outro no exercício de suas atividades, não estará ali presente um contrato de emprego, mas sim ajuste contratual diverso.

4.2.2 Onerosidade

Reiterando o quanto antes sustentado, todo contrato de trabalho é oneroso. Afirma-se isso porque para todo trabalho haverá sempre uma retribuição, ao contrário do que acontece com alguns negócios jurídicos de “atividade em sentido estrito”.

Exemplo dessas específicas atividades são os contratos de estágio (vide Lei n. 11.788/2008) e os de prestação de serviços voluntários (Lei n. 9.608/98). Note-se que as legislações que regem tais contratos de atividade em sentido estrito jamais utilizam o vocábulo “trabalho” para referir-se ao exercício das suas tarefas. Na lei de estágio o legislador refere-se a “atividade” e na norma de prestação de serviços voluntários há menção à palavra “serviço”.

Acresça-se que o “trabalho” tem por meta a subsistência humana, enquanto as demais “atividades em sentido estrito” têm outros objetivos, sendo de destacar aqui a busca da experiência profissional no estágio e a manifestação de altruísmo na prestação de serviços voluntários.

O simples fato de não existir contraprestação durante o tempo em que houve “trabalho” não autoriza a conclusão de que estará descaracterizada a ocorrência de relação de emprego. Perceba-se que, havendo um contrato de atividade em sentido amplo, há que presumir existente o trabalho. Caberá ao tomador fazer prova de que, especificamente, a atividade na qual se inclui seu prestador é estágio ou prestação de serviço voluntário. Nesse sentido manifestou-se Maurício Godinho Delgado, na qualidade de magistrado, em processo por ele relatado à época em que foi Desembargador do TRT mineiro (RO 14464/97, publicado no DJMG em 24-3-1998). Veja-se:

“A onerosidade, em geral, manifesta-se no plano objetivo, através de pagamentos materiais feitos ao prestador de serviços. Já no plano subjetivo, a onerosidade manifesta-se pela intenção contraprestativa, intenção econômica conferida pelas partes — em especial pelo prestador de serviços — ao fato da prestação de trabalho. Existirá o elemento fático-jurídico da onerosidade no vínculo firmado entre as partes caso a prestação de serviços tenha sido pactuada, pelo trabalhador, com o intuito contraprestativo trabalhista, com o intuito essencial de auferir um ganho econômico pelo trabalho ofertado. A pesquisa da intenção das partes — notadamente do prestador de serviços — em situações fronteiriças, em que não há aparente efetivo pagamento ao obreiro, desponta como elemento analítico fundamental para se decidir sobre a natureza do vínculo formado entre as partes”.

Perceba-se, assim, que a conclusão quanto à existência de ajuste para o oferecimento de contraprestação que vise ao sustento próprio ou, se for o caso, familiar do trabalhador depende de uma reflexão analítica.

4.2.3 Não assunção dos riscos da atividade patronal

O empregado não assume os riscos da atividade desenvolvida pelo empregador, estando alheio a qualquer dificuldade financeira ou econômica deste ou do seu empreendimento.

Essa característica recebe o nome de alteridade (alter é palavra latina que significa “outro”, “alheio”), porque, sendo o emprego um “trabalho prestado por conta alheia”, não está o empregado adstrito à expectativa de o empregador alcançar uma margem mínima de lucratividade para que seu salário seja pago. Note-se que os frutos do trabalho realizado por conta alheia pertencem exclusivamente ao tomador, cabendo a este apenas o dever de remunerar o prestador na dimensão pré-ajustada. A assunção desses riscos, aliás, faz parte do conceito de empregador (e não do de empregado). Veja-se, nesse sentido, o caput do art. 2º da CLT:

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

4.2.4 Duração não eventual ou contínua

Empregado, conforme a CLT, é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. 3º da CLT).

Vê-se, assim, que, independentemente da pessoalidade ou da subordinação, aquele que presta serviços em caráter eventual não é empregado. É, na realidade, por oposição à definição legal, um trabalhador eventual.

Há que perquirir, entretanto, o que significa ser “eventual”. Qualquer dicionarista dirá que eventual é aquilo que “pode ocorrer ou não”, ou, ainda, que é um “acontecimento ocasional”, vale dizer, que se materializa por acaso.

Constata-se, pois, que a eventualidade baseia-se numa ideia de imprevisibilidade de repetição. Assim, se alguém contrata um lavador de carros quando estaciona nas proximidades da praia e, depois de completado o serviço, não há qualquer previsão acerca de sua repetição, pode-se dizer que esse trabalhador revelou-se como um eventual.

Atente-se, porém, para o fato de que a realização dos serviços em alguns dias (predeterminados) da semana não indica a existência de eventualidade. Assevera-se isso porque, nessa situação, tanto o tomador quanto o prestador de serviços sabem que a atividade laboral se repetirá, revelando-se, portanto, como não eventual³. Um bom exemplo é o caso dos professores de religião de algumas escolas. Conquanto tenham de dar uma ou duas aulas semanais, são tão professores quanto os demais que se ocupam da docência em caráter integral.

Então se pode afirmar que é empregada uma trabalhadora doméstica que realiza atividades duas vezes por semana numa específica residência?

Essa situação é complicada e, por isso, requer uma explicação bem detalhada.

O caso é que a norma disciplinadora do trabalho das domésticas (Lei n. 5.859/72), ao conceituá-las, não qualificou o serviço prestado de “natureza não eventual”, mas sim de “natureza contínua”. Veja-se:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta Lei.

Diante da diversidade de palavras lançadas em textos que igualmente tratam de relações de emprego, criaram-se duas correntes interpretativas: a primeira sustentava que contínuo seria sinônimo de não eventual e que o legislador não tinha qualquer intenção especial ao preferir uma em detrimento da outra; a segunda pugnava pelo contrário, afirmando que a lei não utiliza vocábulos ociosos e que o lançamento da palavra “contínua” na Lei dos Domésticos, de 1972, em oposição a “não eventual”, da CLT, de 1943, visava à descaracterização da qualidade de doméstico a todo aquele que, prestando serviços de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas, não trabalhasse com continuidade.

Dois gráficos paralelos ilustram bem o que seria o contínuo e o descontínuo:

Contínuo corresponderia à linha do tempo não fracionada, não interrompida:

________________________________________________

Descontínuo, por outro lado, corresponderia à linha do tempo fracionada, interrompida:

__ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __ __

Assim, em conformidade com a segunda corrente, toda vez que a linha do tempo fosse fracionada desapareceria a continuidade, desautorizando, por consequência, a caracterização de um trabalhador doméstico como empregado. Isso significa que não seriam empregados domésticos aqueles que trabalhassem em alguns dias da semana e em outros não.

A segunda corrente, apesar de majoritária, traz consigo algumas injustiças, uma vez que trata de forma assemelhada o trabalhador doméstico que realiza suas atividades em favor de um tomador duas vezes por semana, e também aquele que as desempenha quatro ou cinco vezes por semana (exemplo: segunda, quarta, quinta, sexta e sábado).

A verdade é que ainda não há um posicionamento uniforme da jurisprudência quanto a essa questão, o que a torna absolutamente imprevisível, afetando a segurança e a estabilidade jurídicas.

Para saber mais sobre o tema, recomenda-se a consulta ao tópico “prestação de serviço de natureza contínua”, entre as características atribuídas aos empregados domésticos, no capítulo 5 desta obra.

4.2.5 Subordinação

A etimologia da palavra “subordinação” revela suas características fundamentais. Subordinar (sub + ordinare) significa ordenar, comandar, dirigir a partir de um ponto superior àquele onde se encontra outro sujeito. A subordinação é, então, evidenciada na medida em que o tomador dos serviços (e não o prestador, como acontece no trabalho autônomo) define o tempo e o modo de execução daquilo que foi contratado. Entende-se como definição de tempo toda interferência do tomador dos serviços no que diz respeito ao instante de início e de término da atividade contratada, inclusive em relação aos momentos de fruição dos intervalos para descanso acaso existentes. Compreende-se, por outro lado, como definição de modo toda intercessão do tomador na maneira de ser operacionalizada a atividade contratada, resultando uma intromissão consentida pelo prestador nos meios por força dos quais serão alcançados os fins (os resultados da atividade contratada).

Perceba-se, também, que a subordinação do tempo e do modo de execução dos serviços contratados coloca o tomador (normalmente) na condição de pós-pagador. Com isso se pretende dizer que os contratos caracterizados pela subordinação, entre os quais se destaca o de emprego, são ordinariamente pós-pagos. Em termos ordinários, vale dizer: primeiro o tomador recebe o serviço e somente depois paga a correspondente contraprestação ao trabalhador subordinado. A pós-retributividade, que é regra nos contratos de emprego, pode não ser evidenciada no contrato de prestação de trabalho autônomo, conforme disposto na parte final do art. 597 do Código Civil⁴.

Diante do quanto aqui afirmado, pode-se concluir que a subordinação, no plano jurídico, é uma situação que limita a ampla autonomia de vontade do prestador dos serviços. Essa situação se funda na intensidade de ordens, na obediência (e sujeição) ao comando do tomador dos serviços e na situação de respeito à hierarquia⁵. Alerte-se, entretanto, que não se pode confundir subordinação com submissão a horário ou a controles diretos do cumprimento de ordens, como, aliás, sói acontecer. Nesse sentido há acórdão da lavra do Desembargador Júlio Bernardo do Carmo, do TRT da 3ª Região (MG), que merece transcrição, haja vista a afinidade com o pensamento aqui expendido:

“É preciso afeiçoar a subordinação jurídica, com atenuação da rigidez, em casos envolvendo atividades de natureza eminentemente intelectual, para chegar a uma adaptação mais consentânea com as particularidades de cada hipótese, isoladamente considerada na discussão quanto à existência de vinculação empregatícia: ‘A subordinação não significa sujeição ou submissão pessoal. Este conceito corresponde a etapa histórica já ultrapassada e faz lembrar lutas políticas que remontam à condição do trabalhador como objeto de locatio, portanto equiparado a coisa (res). O trabalhador, como pessoa, não pode ser confundido com a atividade, este sim, objeto de relação jurídica’ (ROMITA, Arion Sayão). O que é preciso, nessa ótica, definir, é que a subordinação é capaz de se fazer presente pela simples possibilidade de poder existir — ainda que não intervenha muitas das vezes o empregador diante da natureza do mister, a exemplo das atividades braçais ou, o reverso, altamente intelectuais, ou ainda que não dependam de metas e diretrizes específicas próprias que imponham, às empresas, por seus prepostos, uma atuação mais direta na forma de execução do trabalho. Ou seja, não se pode confundir subordinação, singelamente, apenas com submissão a horário ou controle direto do cumprimento de ordens, ingerências que mesmo quando tênues — ou praticamente imperceptíveis —, não vão, apenas por isso, afastar o reconhecimento da presença dos pressupostos expressos no artigo 3º consolidado” (TRT 3ª R., 4ª Turma, 00698-2007-107-03-00-4 RO, Rel. Des. Júlio Bernardo do Carmo, DEJT, 24-8-2009).

A subordinação, como elemento integrante do conceito de relação de emprego, é, enfim, uma de suas mais importantes linhas de expressão. Sobre o tema “subordinação” existem algumas variáveis que merecem considerações especiais. Observem-se:

a) Subordinação clássica e parassubordinação

A subordinação jurídica é um conceito inerente à relação de emprego típica, egressa do modelo taylorista⁶. Ela decorre de um modelo organizacional que posicionou o trabalhador como engrenagem do sistema produtivo, segundo uma direção científica do trabalho⁷. O modelo serviu de base para a chamada segunda revolução industrial, caracterizada pela precisão das ferramentas, pela uniformidade do ritmo e pela padronização dos produtos. Esse modelo, batizado como fordismo, em homenagem ao ícone industrial da época, Henry Ford, não requeria conhecimento científico para os trabalhos nas indústrias, mas apenas uma cadência constante no trabalho executado. Essa cadência era observada por força do exercício contínuo do poder diretivo do empregador, mediante uma constante subordinação jurídica, brilhantemente demonstrada no filme Tempos modernos, de Charles Chaplin.

O padrão fordista de organização do trabalho, entretanto, entrou em declínio por conta da emergência de um novo modelo capitalista, caracterizado pela acumulação flexível⁸. Essa concepção se apoiou na flexibilidade dos processos de trabalho, dos produtos e padrões de consumo. Caracterizou-se, conforme bem destacado pela Professora Marília Salles Falci Medeiros⁹, “pelo surgimento de setores de produção inteiramente novos, novas maneiras de fornecimento de serviços financeiros, novos mercados e, sobretudo, taxas altamente intensificadas de inovação comercial e tecnológica e organizacional”. Implantaram-se a reengenharia de setores industriais e fórmulas de gestão baseadas na qualidade total e na terceirização. Surgiu um novo modelo de produção, intitulado toyotismo, pensado por Taiichi Ohno¹⁰ (por isso também conhecido como sistema ohnista), que implementou novas técnicas de administração, principalmente a supressão da burocracia corporativa desnecessária (downsizing), o salário individualizado por produtividade, a manutenção de um fluxo contínuo de produtos com vistas à eliminação de estoques (kan-ban) e a produção em tempo real (just-in-time). A subordinação jurídica, antes tão claramente comandada pelo empregador, começou a esmaecer.

Os capitalistas priorizaram a redução de custos, a produtividade, a competitividade, a flexibilização, a neutralização dos conflitos, e isso fez o mundo laboral mudar profundamente.

Uma das consequências mais visíveis desse processo foi evidenciada na redefinição do perfil do trabalhador, que foi chamado a assumir riscos antes exclusivamente tomados pelos capitalistas. No lugar da subordinação jurídica típica passou a existir uma situação de parassubordinação, na qual, embora presente, o poder diretivo do empregador foi mitigado.

A parassubordinação é, então, visualizada em relações pessoais de colaboração continuada e coordenada, em que a direção dos serviços está presente de modo difuso e pontual¹¹.

b) Subordinação estrutural, integrativa ou reticular

Outra variável relevante no estudo da subordinação diz respeito a um tipo intitulado subordinação estrutural, integrativa ou reticular, caracterizado pela dispensabilidade da ordem direta (da subordinação direta) do empregador para a formação do vínculo entre os efetivos beneficiários dos serviços e contratados. Esse novo conceito é normalmente invocado diante de situações de terceirização de atividades que, apesar de aparentemente “-meio”, são estruturalmente ligadas (por isso se fala em subordinação “estrutural”) aos propósitos finais do empreendimento (por isso surge o nome “integrativa”). Trata-se de uma nova forma de organização produtiva, em cuja raiz se encontra a empresa-rede (daí, por outro lado, a adjetivação “reticular”), que se irradia por meio de um processo de expansão e fragmentação.

Esse novo conceito, conforme bem explanado por Rinaldo Guedes Rapassi, “cogita de uma concepção estruturalista da subordinação, com o objetivo de incluir no conceito de empregado todo o trabalhador inserido na ‘dinâmica do tomador de seus serviços’, vale dizer, no âmbito de repercussão das decisões da empresa principal, ainda que apenas para ‘colaborar’ indiretamente (mas de forma dependente e habitual)”¹².

Para bem entender a questão é interessante apresentar um exemplo concreto, baseado em decisão tomada pela 1ª Turma do TRT da 3ª Região (Minas Gerais), nos autos do processo RO-00059-2007-011-03-00-0. A decisão deu provimento ao recurso de um reclamante que prestava serviços a empresa de telefonia por intermédio de fornecedora de mão de obra, reconhecendo o vínculo de emprego diretamente com aquela por considerar ilícita a terceirização levada a efeito no caso. O relator do recurso, o Juiz convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior, ressaltou que o empregado, embora tenha sido contratado pela prestadora de serviços, trabalhou como instalador/emendador de cabos telefônicos subterrâneos, com exclusividade, para a empresa de telefonia, atuando no campo das atividades-fim desta.

Como o desempenho de suas tarefas estava inserido em um esquema de subordinação estrutural ou integrativa dentro da atividade essencial da empresa de telefonia, o instalador/emendador laborava, na verdade, na área telefônica. A mencionada decisão destacou, ainda, que, apesar de o trabalhador não receber ordens diretas, seu labor integrava o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento do tomador de serviços.

Acrescentou, ainda, Chaves Júnior que a ideia essencial da subordinação estrutural é a de que, no novo contexto da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, tornou-se dispensável a ordem direta do empregador, que passou apenas a ordenar a produção. Segundo o citado magistrado, “a nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica”.

c) Subordinação direta e subordinação indireta

Nas situações de terceirização, a empresa prestadora coloca trabalhadores à disposição da empresa-cliente outorgando a esta apenas parte do seu poder diretivo. Quando isso acontece, a empresa prestadora fraciona a subordinação jurídica que lhe é inerente e concede à tomadora o poder de dar ordens de comando e de exigir que a tarefa seja feita a contento (subordinação indireta), preservando consigo o intransferível poder de apenar o trabalhador diante do descumprimento das ordens de comando diretivo (subordinação direta). Isso justifica a possibilidade (e a plausibilidade) de uma empresa-cliente determinar como será promovido o serviço contratado, exigindo dos empregados da empresa-prestadora todo o empenho e dedicação nesse sentido. Se o empregado terceirizado descumprir as ordens que lhe foram dirigidas, caberá à tomadora apenas comunicar o fato a quem pode aplicar a pena, ou seja, à empresa-prestadora.

Note-se, por fim, que, nos termos da Súmula 331, III, do TST, o tomador dos serviços (empresa cliente) não pode exercer a subordinação direta, sob pena de ser a ele transferida a qualidade de efetivo empregador.

4.2.6 Cumulação necessária de todos os elementos

Não basta estejam presentes alguns elementos caracterizadores do contrato de emprego; é indispensável que todos eles coexistam, sob pena de ser caracterizado um tipo contratual totalmente diverso do emprego. Apenas a título exemplificativo: a ausência do elemento onerosidade afasta a caracterização do contrato de emprego, fazendo surgir em seu lugar um negócio jurídico totalmente diferente. Se não há onerosidade, o contrato em análise pode ser de estágio ou de serviço voluntário — de emprego, com certeza, não será.

A situação da cumulação necessária de elementos pode ser comparada com a de uma fórmula química. Presentes todos os elementos componentes necessários, a produção de determinada substância será mera decorrência da mistura. Exemplo: combinadas duas moléculas de hidrogênio (H2) a uma de oxigênio (O), o resultado final será necessariamente a formação de água (H2O). Faltando, porém, um dos itens da fórmula, ou a ela sendo aplicado novo elemento, o resultado será a produção de uma substância totalmente diversa, caso, por exemplo, do peróxido de hidrogênio (H2O2), do ácido sulfúrico (H2SO4) ou do ácido carbônico (H2CO3). Os mesmos efeitos, observadas as devidas proporções, acontecem com a inserção ou a retirada de importantes elementos caracterizadores de relações jurídicas.

Outro aspecto importante a ser observado diz respeito ao fato de que, coexistentes todos os elementos caracterizadores do vínculo de emprego, pouco relevante será a constatação de situação familiar ou societária entre os contratantes. Nesse sentido, desde que presentes todos os elementos acima expendidos, nenhum obstáculo existirá para a formação de contrato de emprego entre pais e filhos, cônjuges, companheiros¹³ e 14 ou entre sócio e sociedade. Anote-se apenas que, no tocante a esta última relação, a sociedade não será, por impedimento lógico, empregadora de sócio que, por sua destacada participação na composição financeira do empreendimento, tenha condição de interferir na gestão do negócio. Nesse caso não haverá relação de emprego, porque a mencionada interferência na gestão do negócio faz desaparecer a subordinação jurídica, essencial à caracterização do contrato aqui em exame.

4.3 PLURALIDADE E ACUMULAÇÃO DE EMPREGOS NAS ESFERAS PRIVADA E ESTATAL

A exclusividade é uma situação contratual de caráter excepcional, pois, em regra, os trabalhadores podem, sem limites impostos por lei, acumular empregos na esfera privada. Nada obsta, então, a que um professor ministre aulas, mediante diversos contratos de emprego, para várias escolas, desde que, evidentemente, sejam compatíveis os horários de prestação dos serviços.

A acumulação de empregos, porém, não pode acontecer ilimitadamente na esfera pública, porque componente ético estatal impõe a distribuição potencial dos postos de trabalho para todos os cidadãos, ressalvadas situações absolutamente singulares previstas na lei constitucional, no seu art. 37, XVI. Desse modo, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, a de:

a) dois cargos de professor;

b) um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Observe-se que, nos termos do art. 37, XVII, do texto fundamental, a proibição de acumular estende-se também a empregos públicos e funções públicas e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

4.4 CONTRATO DE EMPREGO

Das relações inter-humanas pode emergir um esquema de contratualidade por meio do qual os sujeitos convencionam como serão as prestações exigíveis. Se os sujeitos contrapostos estabelecem que um deles oferecerá, mediante condução subordinada, sua força laboral, com pessoalidade e não eventualidade, em troca de uma contraprestação pecuniária assumida por outro, existirá um negócio jurídico intitulado “contrato de emprego”.

Esse especial negócio jurídico será, então, analisado em suas diversas variáveis, que envolvem denominação, definição, caracterização e classificação, passando pelos aspectos que dizem respeito à morfologia, aos elementos integrantes e aos defeitos, alcançando, por fim, as modalidades e os traços distintivos no cotejo com outras fórmulas contratuais.

4.4.1 Denominação

O contrato de emprego é uma espécie do gênero contrato de trabalho, que, por sua vez, está inserido no conceito amplíssimo de contrato de atividade lato sensu. Por conta dessa sucessão de conteúdos e continentes é que o ajuste ora analisado torna-se receptivo a uma pluralidade de denominações.

A Consolidação das Leis do Trabalho utiliza unicamente a expressão “contrato de trabalho” para designar o que, na verdade, seria um contrato de emprego. Essa opção produziu (e ainda produz) algumas confusões conceituais. A mais evidente reside no art. 442 do texto consolidado. Veja-se:

Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

A definição acima expendida produz a ideia de que o “contrato individual de trabalho” seria o acordo sempre correspondente a uma “relação de emprego”. Isso, evidentemente, não é uma verdade. O contrato de trabalho é correspondente, indiferentemente, a uma relação de emprego ou a uma relação de trabalho em sentido lato. A expressão “contrato de trabalho” pode dizer respeito tanto a trabalhadores subordinados não eventuais (empregados) quanto a trabalhadores autônomos ou a trabalhadores subordinados eventuais.

Apesar das vantagens da delimitação da espécie contratual, deve-se reconhecer que a imensa maioria dos textos legais tem preferido utilizar a expressão genérica “contrato de trabalho”, mesmo quando se referem à relação de emprego. Embora não se possa imputar erro na opção pela expressão genérica, recomenda-se sempre a indicação da espécie contratual analisada. E, se a espécie analisada corresponder à relação jurídica de emprego, ela deve receber o nome que especialmente lhe diz respeito.

4.4.2 Definição

Contrato de emprego é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (o empregado) obriga-se, de modo pessoal e intransferível, mediante o pagamento de uma contraprestação (remuneração), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), que assume os riscos da atividade desenvolvida e que subordina juridicamente o prestador.

Essa definição agrupa todos os elementos caracterizadores da relação de emprego com o objetivo especial de garantir a singularidade conceitual. Atua-se desse modo para evitar confusões diante de outras formas contratuais, que serão comparadas em subitem a seguir disposto.

4.4.3 Caracterização

Caracteriza-se o contrato de emprego a partir de sua execução, quando se desvelam os atributos qualificadores desse negócio jurídico. A rigor, o tratamento dos dados caracterizadores da relação de emprego acaba por evidenciar, por destacar os traços particulares do contrato de emprego. Uma coisa imbrica-se na outra de modo muito claro. Conclui-se, portanto, que os caracteres do contrato de emprego são exatamente os mesmos da relação de emprego: pessoalidade (contrato intuitu personae), onerosidade, alteridade, não eventualidade/continuidade da prestação e subordinação.

4.4.4 Classificação

O contrato de emprego, por suas características e singularidades, pode ser classificado, dentro da teoria civil dos contratos, nos seguintes moldes:

a) É típico ou nominado porque é consolidado em lei, expressamente previsto em norma disciplinadora própria, que a pormenoriza.

b) É comutativo, porque produz direitos e obrigações equivalentes para ambos os contratantes. Nos contratos comutativos, conforme bem asseverado por Orlando Gomes, “a relação entre vantagem e sacrifício é subjetivamente equivalente, havendo certeza quanto às obrigações”¹⁵.

c) É sinalagmático¹⁶ porque dotado de direitos, deveres e obrigações contrárias, opostas e equilibradas, de modo que a obrigação de um dos sujeitos seja fundamento jurídico da existência de outro direito, dever ou obrigação. Nesse sentido, não havendo trabalho, não há como existir contraprestação; não havendo contraprestação, não há como continuar a ser prestado o trabalho.

d) É oneroso porque pressupõe dispêndios de ambos os sujeitos contratantes.

e) É personalíssimo, porque celebrado intuitu personae, vale dizer, considerando as características pessoais e atributos intrínsecos do prestador dos serviços.

f) É, em regra, não solene, pois não vinculado a formas sacramentais, bastando a mera execução dos serviços, dentro das características próprias ao contrato de emprego, para que se entenda validamente constituído o ajuste. Há, como exceção, contratações que impõem formalidades especiais, normalmente ligadas à construção de instrumentos escritos, entre as quais podem ser citadas a contratação do aprendiz (art. 428 da CLT), a contratação de trabalhador temporário (art. 11 da Lei n. 6.019/74), a contratação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva, nos termos do art. 611 da CLT) e a contratação de atleta profissional (art. 28 da Lei n. 9.615/98).

g) É de trato sucessivo porque suas prestações são oferecidas e exigidas de forma contínua, renovando-se esse fluxo a cada instante, a cada momento em que se vivencia o ajuste. O contrato de emprego, consoante o dizer de Plá Rodriguez, “não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo. A relação empregatícia não é efêmera, mas pressupõe uma vinculação que se prolonga”¹⁷.

h) É principal porque existe em função de si mesmo, não dependendo de outros ajustes para ser praticado. O contrato de emprego, por outro lado, é veículo de múltiplas formas contratuais entendidas, no contexto, como secundárias e dependentes, sendo exemplos os contratos de mandato (para exercício de poderes de gestão e mando) e de depósito (para o exercício de atividades com o instrumental do empregador).

4.4.5 Morfologia e elementos do negócio jurídico de emprego

A morfologia ocupa-se com o estudo da forma, da configuração, da aparência externa da matéria. Assim, ao falar em morfologia do contrato de emprego há de imaginar-se a análise de sua estrutura externa e de seu processo de construção a partir de suas partes componentes, ou seja, de seus elementos constitutivos.

Os elementos constitutivos do contrato de emprego são divididos em três espécies: elementos essenciais, elementos naturais e elementos acidentais.

a) Elementos essenciais, naturais e acidentais

Segundo o professor Carlos Roberto Gonçalves, “a classificação tradicional dos elementos do negócio jurídico, que vem do direito romano, divide-os em essentialia negotii, naturalia negotii e accidentalia negotii”. A simplicidade didática da modalidade classificatória justifica, ao ver do mencionado civilista, o seu presente uso¹⁸.

Os elementos essenciais são os que necessariamente fazem parte da estrutura dos negócios jurídicos, sendo, por isso, indispensáveis à sua existência. Podem ser gerais ou particulares. Os gerais estão presentes em todo e qualquer negócio jurídico, como a declaração de vontade, por exemplo. Os particulares são peculiares a certas espécies negociais por serem concernentes à sua forma¹⁹, como, por exemplo, a existência de um instrumento contratual escrito nos ajustes interempresariais de trabalho temporário (art. 11 da Lei n. 6.019/74).

Os elementos naturais são os efeitos que decorrem da própria natureza do negócio, sem que seja necessária a expressa menção no instrumento negocial. Eles não exigem especial referência porque, como o próprio nome sugere, decorrem naturalmente do ato praticado. Assim, independentemente da manifestação volitiva de empregador ou de empregado, o elemento natural é uma consequência que emerge do contrato de emprego, como, por exemplo, a intangibilidade salarial. Quer-se com isso dizer que, uma vez celebrado o contrato de emprego, é decorrência natural dele que o salário esteja protegido contra abusos patronais.

Os elementos acidentais consistem em estipulações ou cláusulas acessórias, que os próprios contratantes podem ou não adicionar ao ajuste para modificar a sua eficácia. São, em última análise, autolimitações da vontade. Constitui exemplo de elemento adicional a condição de cumprimento de metas para o recebimento de um prêmio.

b) A tricotomia existência-validade-eficácia

A tricotomia existência-validade-eficácia do negócio jurídico foi posta em relevo, no Brasil, por Pontes de Miranda no seu Tratado de Direito Privado. Apesar de não ser adotada pelo sistema jurídico de direito positivo, tal sistemática tem sido amiúde referida pela doutrina e jurisprudência porque decorre de uma lógica do pensar os fatos e os atos jurídicos. Pois bem. Essa tricotomia baseia-se em planos superpostos estruturados no âmbito da existência, da validade e da eficácia jurídicas.

I) Plano da existência

O plano da existência revela o suporte fático dos atos jurídicos e constitui o antecedente lógico das coisas que acontecem no mundo. Assim, para que um ato exista no universo jurídico-real é indispensável que o seu agente seja sujeito de direito (pessoa física ou jurídica) e que, por ser pessoa, declare vontade que recaia sobre um objeto qualquer. O importante nesse plano é a mera aparência. Como disse Marcos Bernardes de Mello²⁰, “tudo, aqui, fica circunscrito a se saber se o suporte fático suficiente se compôs, dando ensejo à incidência”.

II) Plano da validade

Para que se possa ingressar no plano analítico da validade é indispensável pressupor que o suporte fático suficiente, mencionado no tópico anterior, se compôs. A partir desse momento, passam a ser aferidos requisitos que possibilitam ao negócio jurídico a produção de efeitos. Se esses requisitos estiverem presentes, diz-se que o negócio jurídico é válido; caso contrário, reputa-se inválido, sendo, por isso, nulo ou anulável.

Os requisitos gerais de validade do negócio jurídico estão elencados no art. 104 do Código Civil, nos seguintes termos:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Veja-se cada um desses requisitos gerais de validade individualmente considerado:

1) Agente capaz

O agente será capaz quando a lei lhe atribuir plena aptidão para o exercício de direitos e para a assunção de obrigações jurídicas. Esse tema, no plano do direito do trabalho, é regido pelo art. 7º, XXXIII, da Constituição da República, segundo o qual é vedado “qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos”. Esse dispositivo, associado à redação do caput do art. 402 e do art. 403 da CLT²¹, permite a sistematização da capacidade dos agentes em relação aos contratos de emprego. Assim, a capacidade plena do agente (empregado ou empregador) acontecerá a partir dos 18 anos, ou, antes disso, se ele for emancipado na forma da legislação civil (art. 5º do Código Civil)²². A capacidade relativa será evidenciada apenas em favor dos empregados, se eles tiverem idade entre 16 e 18 anos. O contrato especial de aprendizagem, entretanto, cria a única exceção em que o trabalho pode validamente ser prestado antes dos 16 anos e, consequentemente, empreende uma fórmula de capacidade relativa especial. A ordem jurídica, portanto, admite que os aprendizes, assim considerados aqueles que são contratados nos moldes do art. 428 da CLT, trabalhem validamente a partir dos 14 anos. Anote-se que os menores de 18 anos, inclusive os aprendizes, dependem da assistência de seus pais e tutores no instante da contratação. Desse modo é possível formar o seguinte quadro relacionado à capacidade dos agentes nos contratos de emprego

| Capacidade plena | Capacidade relativa | Capacidade especial
Empregador | A partir dos 18 anos | Não se aplica | Não se aplica
Empregado | A partir dos 18 anos | A partir dos 16 até os 18 anos | A partir dos 14 anos, se aprendiz

A capacidade do agente, no entanto, não depende unicamente de limite etário. Ela pode estar relacionada ao desenvolvimento mental dos trabalhadores. Assim, na forma da legislação civil, não apenas aqueles que têm entre 16 e 18 anos são relativamente capazes (o aprendiz é uma exceção jurídico-trabalhista). Nesse rol se incluem também os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, e os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. A capacidade jurídico-trabalhista desses sujeitos, desde que extrapolado o limite etário mínimo exigido pela lei, dependerá de sua habilitação para o trabalho pretendido e da assistência de seus pais ou tutores. Recorde-se a justa imposição do sistema jurídico brasileiro quanto à contratação de pessoas portadoras de deficiência, inclusive mental²³, a fim de dar-lhes oportunidade de inclusão social²⁴.

Os índios, conforme anunciado no parágrafo único do art. 4º do Código Civil, têm sua capacidade jurídica regulada por legislação especial, vale dizer, pela Lei n. 6.001/73 — Estatuto do Índio. Consta do mencionado texto legislativo (vide art. 4º, I, II e III), registro no sentido de que os índios, quanto à capacidade jurídica para os atos da vida civil, podem ser divididos em três grupos:

a) Isolados, quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes por meio de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional. Esses índios, na forma do art. 15 da Lei n. 6.001/73²⁵, são absolutamente incapazes, sendo nulo de pleno direito o contrato de trabalho com eles celebrado.

b) Em vias de integração, quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento. Esses índios, na forma do caput do art. 16 da ora analisada lei²⁶, são relativamente capazes, sendo anuláveis os contratos de trabalho com eles celebrados, caso não validados pela assistência dos órgãos de proteção ao índio.

c) Integrados, quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura. Esses índios, na forma dos arts. 8º a 11 do Estatuto do Índio²⁷, são plenamente capazes, sendo totalmente válidos os contratos de trabalho com eles celebrados, independentemente de qualquer assistência.

2) Objeto lícito, possível, determinado ou determinável

A ilicitude caracteriza-se pela relação de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Para Miguel Reale, em preciosas palavras, “é possível dizer que ilicitude é a materialização, a realização do ilícito através do indivíduo, de maneira que este, ao agir ou mesmo se omitir perante algum fato, tratou de entrar no universo do ilícito, do que contraria o bem-estar social e a previsão legal”²⁸.

Diante do quanto acima expendido, o objeto será lícito quando a prestação — componente da obrigação contida nos contratos de emprego — estiver de acordo com o ordenamento jurídico. Nesse sentido, toda vez que as partes ajustam o objeto do contrato precisam estar cientes de que há condutas — ou prestações — que são vedadas por lei em nome da boa convivência social. Assim, será obviamente nulo o contrato de emprego de um matador ou de um serviçal do narcotráfico. Sendo ilícita a conduta, ela sequer deveria ser nominada como “trabalho”. Diz-se isso porque é difícil relacionar as palavras “trabalho” e “ilícito”, uma vez que o trabalho, como ação plena de dignidade, jamais deveria afrontar a ordem social. Assim, se a atividade humana foi qualificada como “ilícita”, ela se distancia, por si só, do conceito de “trabalho”. Propõe-se, por isso, falar em “atividade ilícita”, em vez de “trabalho ilícito”.

Há situações, entretanto, em que a prestação é lícita, embora realizada num ambiente de práticas ilícitas. Exemplo pode ser extraído dos mensageiros que atuam nas fortalezas do “jogo do bicho” ou nos quartéis dos comandos criminosos. Pergunta-se: o serviço de entrega de mensagens é lícito? A resposta é, evidentemente, positiva, mas a consciência da inserção do trabalhador na atividade ilícita será absolutamente relevante para determinar a solução dada à natureza do objeto. Se esse mensageiro sabia estar envolvido num ambiente de ilegalidade, contribuiu, à sua maneira, para a atividade criminosa. O Código Penal, em seu art. 29, é claro: quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade²⁹.

Anote-se, por fim, no âmbito da discussão, que o TST cristalizou jurisprudência no sentido de que o apontador do “jogo do bicho” presta serviço ilícito. Nesse sentido, veja-se a Orientação Jurisprudencial n. 199 da SDI-1 do TST³⁰. Para a Alta Corte trabalhista, apesar de o ato de anotação (de escrituração) ser materialmente um ato lícito, a consciência do trabalhador de sua inserção numa atividade ilícita contamina a prestação de forma a torná-la igualmente ilícita.

O objeto será possível quando material e juridicamente viável. A impossibilidade material diz respeito a obstáculos físicos que nenhum humano superaria, sendo exemplo disso a prestação de trabalho rural no solo lunar. A exemplificação é evidentemente absurda porque o objeto materialmente impossível somente assim pode ser concebido. A impossibilidade jurídica, por outro lado, diz respeito a obstáculos meramente normativos que, apesar de poderem ser materialmente superados, não encontrariam guarida no direito positivo, gerando, por conseguinte, penas pecuniárias e a assunção de responsabilidades para o empregador infrator. Diz-se, assim, que um objeto juridicamente impossível é um objeto proibido, sendo disso exemplo, no campo do direito do trabalho, o labor noturno para menores de 18 anos, a realização de atividades destes em lugares insalubres ou a prestação de serviços para qualquer trabalhador além dos limites de jornada constantes da lei. O tema será apreciado de modo detalhado no próximo tópico, quando for reiterada a distinção entre “trabalho ilícito” (melhor seria dizer “atividade ilícita”) e “trabalho proibido”.

Das distinções entre trabalho ilícito e trabalho proibido

Com base nos elementos acima expendidos é possível estabelecer as distinções entre trabalho ilícito (“atividade ilícita”) e trabalho proibido (trabalho ilegal). Nesses moldes, entende-se por trabalho ilícito (melhor seria dizer “atividade ilícita”) aquele cuja prestação (execução)³¹ não é fundada no direito, sendo, por isso, agressiva à ordem social. Assim, se uma pessoa se dispõe a facilitar o tráfico de entorpecentes, a matar pessoas por encomenda, a intermediar a prostituição ou a aviar o jogo do bicho, estará realizando uma atividade cujo objeto é ilícito. Sendo ilícito o objeto (a prestação), não haverá qualquer efeito jurídico-trabalhista emergente do ato praticado porque, na perspectiva real, essa atividade não pode ser entendida como trabalho.

O trabalho proibido ou ilegal, por outro lado, é assim caracterizado quando o seu objeto, vale dizer, sua prestação, é apenas juridicamente impossível³². Na proibição, a prestação, entendida efetivamente como trabalho, apenas contraria alguma razão especial inserta na lei. Essa razão especial liga-se às qualidades do prestador ou às circunstâncias do ambiente onde o serviço é prestado. Sendo proibido o trabalho, a infração ao dispositivo de vedação gerará apenas sanções disciplinares, de cunho administrativo, contra prestador e tomador infratores, mas nenhum efeito jurídico sobre os créditos contratuais será notado. O contrato valerá plenamente, a despeito das vedações que se oponham e da possibilidade de o empregado pedir a caracterização da “despedida indireta”. Na órbita do chamado trabalho proibido podem ser usados como exemplos o precitado serviço noturno, em condições perigosas ou em ambiente insalubre prestado por menores de 18 anos (vide art. 7º, XXXIII, do texto constitucional)³³ o trabalho prestado por estrangeiros em situação irregular no país³⁴ ou, ainda, os serviços mencionados no Decreto n. 6.481/2008, que arrola as piores formas de trabalho infantil. Outro exemplo muitas vezes mencionado na doutrina e na jurisprudência diz respeito ao serviço prestado por policiais militares. Estes são normalmente proibidos de realizar, por força dos estatutos de suas Corporações, qualquer trabalho de natureza privada. A vedação é até compreensível diante do resguardo das energias do policial para o serviço público e para a segurança da sociedade. Não há, entretanto, qualquer disposição normativa expressa que declare ilícita a atividade prestada por policiais quando realizada fora dos quartéis. A transgressão por eles perpetrada ao aceitar a formação de contratos de emprego com particulares para prestar serviço de vigilância implica apenas infração de ordem disciplinar, punível meramente pela Corporação. Não há falar em efeitos que alcancem uma relação jurídica distinta e independente. Pensando nesses aspectos foi produzida a Súmula 386 do TST. Observe-se:

Súmula 386 do TST. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

Ademais, se na relação jurídica estiverem presentes os requisitos caracterizadores do contrato de emprego, o beneficiário do serviço não poderia se locupletar com fundamento na sua própria torpeza. Não é razoável que o empregador, por meio de um venire contra factum proprio, oponha a ora analisada vedação para eximir-se do cumprimento de obrigações trabalhistas que ele mesmo violou.

O objeto será determinado quando houver certeza sobre a prestação a realizar-se. As partes contratantes devem, então, descrever o objeto do contrato de emprego, sob pena de, não o fazendo, entender-se que o empregado “se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal” (veja-se o parágrafo único do art. 456 da CLT). Isso fará com que o objeto seja, então, determinável no curso do contrato e que o ajuste seja, nesse particular, tácito, segundo a mencionada condição pessoal do trabalhador envolvido na atividade. A contratação “para nada fazer” envolve a antes mencionada impossibilidade jurídica, já que um dos deveres contratuais do empregador é o de dar trabalho. A contratação “para nada fazer” pode, por isso, implicar a caracterização de assédio moral, uma vez que conduta dessa natureza subtrai do empregado sua dignidade de pessoa útil e produtiva. Anote-se, por fim, que a determinação prévia do objeto do contrato torna claras as discussões em torno dos desvios funcionais e serve para identificar eventual “serviço alheio ao contrato” (vide art. 483, a, parte final, da CLT).

3) Forma prescrita ou não defesa em lei

A forma é o aspecto físico que, quando exigido por lei, deve revestir o negócio jurídico para que a declaração de vontade tenha validade. Assim, quando a lei impuser uma forma especial para o negócio jurídico, esta deverá ser observada, sob pena de nulidade (veja-se, nesse sentido, o art. 166, IV, do Código Civil)³⁵. Esse tema normalmente se insere no âmbito da exigência de instrumento necessariamente escrito. O mesmo efeito será sentido quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade (veja-se o art. 166, V, do Código Civil). Tal aspecto insere-se na exigência do cumprimento de requisito de demonstração de aptidão prévia à contratação. Vejam-se as duas variáveis:

• Exigência de instrumento necessariamente escrito. A forma do contrato de emprego é, em regra, livre. A declaração de vontade dos contratantes em uma relação laboral pode, por isso, ser manifestada independentemente de qualquer apreensão com o aspecto exterior do ajuste. Há, entretanto, algumas contratações trabalhistas que exigem forma específica, sem a observância da qual se desnaturam. Note-se, por exemplo, que o contrato de aprendizagem é necessariamente escrito (art. 428 da CLT)³⁶, o mesmo ocorrendo com o contrato de trabalho temporário (caput do art. 11 da Lei n. 6.019/74)³⁷, o contrato do atleta profissional de futebol (caput do art. 3º da Lei n. 6.354/76)³⁸, o contrato dos atletas profissionais das demais modalidades desportivas (caput do art. 28 da Lei n. 9.615/98)³⁹ e o contrato dos artistas e técnicos em espetáculos de diversão (caput do art. 9º e art. 10 da Lei n. 6.533/78)⁴⁰. Se essas contratações não forem formuladas por escrito não se perfarão os efeitos constantes de suas normas constituintes. Nesses casos, a rigor, o contrato especial abrirá espaço para uma contratação comum, e algumas consequências poderão daí advir. Imagine-se que um menor de 14 anos tenha firmado contrato de aprendizagem meramente verbal. Essa contratação, a rigor, não existiu em sua modalidade especial, mas sim em sua dimensão ordinária, produzindo efeitos de uma contratação comum. Como não se admite, por impossibilidade jurídica, a contratação de menores de 16 anos, a solução será declarar a nulidade do contrato e apurar perdas e danos. Outro exemplo diz respeito à contratação de trabalho temporário sem instrumento escrito. O efeito da inobservância da forma escrita corresponderá à convolação do contrato de tipo especial em um contrato de tipo comum. Antecipando o que será objeto de apreciação no capítulo em que se tratará da cessação do vínculo por nulidade, o vício de forma provocará, na situação aqui analisada, a transformação da natureza contratual — de especial para ordinária —, fazendo desaparecer todas as vantagens que o modo extraordinário de contratação oferecia. Corrobora essa tese o pensamento do Professor Ísis de Almeida, segundo o qual “a cláusula nula ou anulada que afetar substancialmente a natureza excepcional do contrato torna este inexistente, sendo logo substituído pelo contrato de trabalho tradicional, que se forma tacitamente, e de prazo indeterminado, pois essa é a modalidade regra prevalente para todos os casos em que não há estipulação expressa, ou quando esta se tornou nula. Como consequência, ocorrendo essa transformação, a relação de emprego transfere-se diretamente para a empresa tomadora ou cliente, pois foi a ela que a prestação laboral efetiva favoreceu”⁴¹.

• Exigência do cumprimento de requisito de demonstração de aptidão prévia à contratação. Tal situação encontra exemplo marcante no § 2º do art. 37 da Constituição. O mencionado dispositivo prevê nulidade do ato de investidura em cargo ou emprego público se preterida solenidade que a lei fundamental considera essencial para sua validade. Perceba-se que a Constituição da República considera essencial, para fins de investidura na seara estatal (entes políticos — União, Estados federados, Distrito Federal e Municípios — suas autarquias e fundações) e paraestatal (empresas públicas e sociedades de economia mista), um prévio procedimento concursal entre os candidatos ao cargo ou emprego público. Consoante o inciso II do precitado art. 37 da norma constitucional, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. A medida visou à democratização de acesso aos postos públicos, antes ocupados por critérios meramente políticos. A nulidade contratual por ausência de prévio concurso público retira do negócio jurídico firmado seus efeitos jurídicos. Apesar disso, a administração de algumas consequências é fato inevitável. Isso acontece porque, conquanto cônscios da situação de vantagem em relação à coletividade⁴², muitos trabalhadores, motivados por promessas de administradores públicos inescrupulosos, permanecem trabalhando por longos anos em situação irregular. Apesar de nulo o ajuste contratual, não se pode negar o direito de retribuição pelo trabalho prestado. Assim, a jurisprudência dominante, por meio da Súmula 363 do TST, firmou entendimento no sentido de que a contratação sem prévia aprovação em concurso público somente confere direito ao pagamento da contraprestação pactuada em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (veja-se também, especialmente quanto ao FGTS, o teor do art. 19-A da Lei n. 8.036/90).

III) Plano da eficácia

O plano da eficácia é meramente acidental. Ele somente será relevante se os sujeitos do ato negocial criaram autolimitações à autonomia da vontade. Nesse plano são produzidas cláusulas meramente acessórias, que, entretanto, quando inseridas no ato negocial existente e válido, têm o condão de delimitar, retardar ou condicionar seu pleno efeito jurídico. Três são os elementos acidentais do negócio jurídico encontrados no plano da eficácia: o termo, a condição e o encargo ou modo.

O termo é uma cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e certo. Diz-se, então, existente um contrato a termo quando as partes convencionam que ele terminará em data predeterminada. Assim, por exemplo, constituem ajustes cuja vigência depende de termo prefixado os contratos de experiência (§ 2º, c, do art. 443 e parágrafo único do art. 445 da CLT) e os contratos de trabalho temporário (vide art. 11 da Lei n. 6.019/74).

A condição é uma cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Exemplo claro de aplicabilidade da condição no direito do trabalho é visível no § 2º do art. 475 da CLT⁴³, segundo o qual o empregador pode contratar por tempo determinado, certus an et incertus quando, um empregado, substituto de outro colaborador que está com o contrato de emprego suspenso por conta da percepção de benefício por incapacidade. Como é impossível definir exatamente qual seria o limite temporal do referido ajuste, a lei autoriza que contratante e contratado estabeleçam uma condição resolutiva que fará cessar automaticamente o vínculo quando o trabalhador afastado retornar a suas atividades⁴⁴. No mesmo âmbito podem ser citadas as contratações que se resolvem na medida em que o empregado execute algum serviço especificado (contratação por obra certa prevista na Lei n. 2.959/56) ou realize certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (contratação por safra, prevista na Lei n. 5.889/73 e no art. 19 do Decreto n. 73.626/74).

Outro exemplo muito aplicado no campo do direito do trabalho diz respeito à outorga de alguns complementos salariais criados por força da autonomia privada. Recorde-se que muitos empregadores costumam criar prêmios condicionados a um período de observação. Imagine-se, por exemplo, que um empregador crie um prêmio de assiduidade em favor de qualquer empregado que não falte injustificadamente ao serviço. Depois do primeiro ano de observação, o empregado que cumprir a condição suspensiva fará jus ao benefício. Aquele que não cumprir a condição não receberá a vantagem ora analisada⁴⁵.

O encargo é uma determinação acessória que impõe um ônus lícito e possível em detrimento da concessão de uma vantagem. Trata-se de um elemento acidental somente visível em negócios jurídicos celebrados a título gratuito, por exemplo, nos contratos de doação ou de comodato ou, ainda, em atos jurídicos de disponibilidade como, ilustrativamente, nas disposições testamentárias.

Os contratos de emprego, consoante mencionado alhures, são ajustes realizados a título oneroso, o que os torna imunes à determinação de encargos. Ademais, sendo sinalagmáticos os contratos de emprego, não há espaço para a imposição de ônus adicionais além daqueles que já integram o ajuste. Isso quebraria a lógica da contraposição equilibrada.

4.4.6 Defeitos e invalidade do contrato de emprego

O negócio jurídico estará eivado de defeitos quando a declaração de vontade não puder ser livremente expendida. Em tais circunstâncias poderão ser evidenciados tanto vícios de consentimento quanto vícios sociais.

Os vícios de consentimento são distorções da realidade que provocam uma manifestação de vontade não correspondente ao verdadeiro querer do manifestante. Entre tais vícios estão o erro, o dolo, a coação, a lesão e o estado de perigo.

O erro é uma noção deformada (do objeto ou da pessoa) que leva um manifestante, por confiança, a emitir vontade diversa daquela que normalmente emitiria se tivesse o exato conhecimento da realidade. Exemplo clássico de erro no campo do direito do trabalho será evidenciado quando um empregador, num processo seletivo, atender indicação do recrutador para contratar o cozinheiro José da Silva por sua notável qualidade técnica, mas, por erro substancial, efetivar o ajuste com outro trabalhador de mesmo nome (um homônimo).

O dolo é uma noção deformada (do objeto ou da pessoa) provocada por ação astuciosa de uma das partes do negócio jurídico ou por um terceiro com o objetivo de produzir benefício próprio ou alheio ainda que à custa do prejuízo do manifestante. Age com dolo o trabalhador que, para conquistar um emprego, afirma e comprova ter formação capaz de habilitá-lo para o exercício de um ofício quando, na verdade, possui apenas certificados falsificados.

A coação é um vício de consentimento caracterizado por ato de violência capaz de levar a vítima a realizar um negócio jurídico que, sob condições normais, não efetuaria. São dignos de nota dois exemplos oferecidos pelo Professor Sílvio Rodrigues. Para o notável civilista, baseado em julgado de tribunal belga, atuariam mediante coação os integrantes de uma orquestra que, no momento de realização da apresentação para um respeitável público, condicionassem a execução das músicas ao pagamento de retribuições mais elevadas do que aquelas ajustadas originariamente com o promotor do evento. O segundo exemplo do mencionado doutrinador diz respeito a empregado que, flagrado em atitude de desfalque de numerário da empresa, é coagido, para não ser denunciado à polícia, a pedir demissão e a assinar uma declaração de reconhecimento de dívida correspondente ao montante subtraído⁴⁶.

A lesão é um vício de consentimento a que se submete uma pessoa sob premente necessidade ou por inexperiência, fazendo com que ela se obrigue a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (veja-se o art. 157 do Código Civil). O instituto da lesão é claramente evidenciado no direito do trabalho por meio do chamado truck system, sistema baseado na indução do trabalhador ao uso de armazéns mantidos pelos próprios empregadores que, em regra, praticam preços superfaturados, inviabilizando consequentemente o pagamento da dívida⁴⁷.

O estado de perigo é também vício de consentimento caracterizado pela circunstância de alguém, premido pela necessidade de salvar a si mesmo ou a pessoa de sua família de grave dano conhecido pela outra parte, assumir com esta obrigação excessivamente onerosa, independentemente do emprego de violência psicológica ou ameaça do beneficiário. No estado de perigo o manifestante não age por ato de coator, mas sim em virtude das circunstâncias impostas pela abusividade. Essa situação também encontra exemplo no âmbito do direito do trabalho. Imagine-se que a única clínica médica de uma cidade do interior, antes de efetivamente aberta ao público para atividades cirúrgicas, realiza a seleção dos médicos que ali atuarão. Exatamente no momento em que um dos candidatos a médico-cirurgião está sendo entrevistado, chega à clínica, baleado, o filho do empregador. Naquele momento de grave dano, o empregador, desesperado, assina o contrato de emprego do candidato a médico e lhe oferece um salário milionário, incompatível com a realidade da clínica ou da região, para que este salve a vida do seu querido familiar.

Os vícios sociais são eivas que fazem com que a vontade, embora correspondente ao desejar interno do manifestante, viole elementares deveres de convivência social, notadamente a boa-fé, para enganar terceiros. Os vícios sociais, então, objetivam a formação de uma ilusória situação para produzir benefícios aos manifestantes e/ou prejuízos a terceiros. Entre esses vícios estão a simulação e a fraude contra credores.

A simulação é um vício que produz uma proposital e bilateral discrepância entre o querer interno dos manifestantes e a vontade por eles declarada com o objetivo de produzir um negócio jurídico fingido, mas aparentemente válido. A intenção do simulacro é iludir terceiros para produzir benefícios em favor dos manifestantes da vontade viciada, ainda que à custa do prejuízo alheio.

No âmbito juslaboralista há uma pletora de exemplos de simulação, entre os quais se destaca o ajuste proposital firmado entre empregado e empregador no sentido de anotar na CTPS um valor de salário inferior àquele efetivamente ajustado com o objetivo de pagar tributo (imposto de renda e contribuição previdenciária) em dimensão inferior àquelas efetivamente devidas (salário “por fora”). Nesse caso a simulação torna-se evidente na medida em que tanto empregado quanto empregador provocaram em terceiros (notadamente no Fisco e na Previdência Social) uma falsa crença numa situação não verdadeira. O mesmo acontece quando empregado e empregador, de comum acordo, criam uma aparência de prestação de serviços via pessoa jurídica (pejotização) especialmente empreendida com o objetivo de diminuir a incidência de tributação. Outro exemplo estará presente quando uma empresa e suposto empregado desta firmam acordo perante a Justiça do Trabalho (no curso de uma lide simulada) a fim de reconhecer vínculo de emprego inexistente e de pagar indenização de valores estratosféricos. A simulação poderá prejudicar a Previdência Social, que se verá obrigada, desde que existente início de prova material do vínculo, a reconhecer tempo de contribuição inexistente. Anote-se que o início de prova material (vestígio de prova material, na verdade) também pode ser maldosamente forjado pelos simuladores. Não fosse apenas isso, o pagamento de indenização estratosférica poderá estar prejudicando — por um ilusório esgotamento de recursos da empresa — um grande número de verdadeiros empregados, produzindo, por cumulação, mais uma espécie de vício, a fraude contra credores.

A fraude contra credores é o manejo ou maquinação oculta, por meio do qual o devedor insolvente, por autêntico ato de alienação de seus bens, prejudica ou tenta prejudicar credor preexistente mediante um premeditado esvaziamento patrimonial. Na seara laboral existem muitas fraudes contra credores como, por exemplo, as situações de empresários que transferem seu patrimônio para não saldar os créditos privilegiados de seus empregados.

Constatados os precitados defeitos — sejam vícios de consentimento ou vícios sociais —, haverá possível invalidação⁴⁸ do negócio jurídico. A invalidação poderá produzir a nulidade ou a anulabilidade do ajuste firmado. Haverá nulidade quando a sanção normativamente imposta retirar, sem possibilidade de confirmação, todos os efeitos do negócio jurídico praticado ou parte deles (vejam-se os arts. 166 a 170 do Código Civil). Contrariamente, haverá anulabilidade quando a sanção normativamente infligida condicionar a validade do ato jurídico maculado à prática de atos de confirmação que contenham a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo (vejam-se os arts. 171 a 184 do Código Civil).

Em qualquer das hipóteses — de nulidade ou de anulabilidade — é importante atentar, no âmbito dos contratos de emprego, para a ponderação magistral feita por Evaristo de Moraes Filho:

“Por ser de trato sucessivo, tanto a nulidade quanto a anulabilidade somente se fazem sentir no contrato de trabalho ex nunc, como acontece com a simples resolução, do momento do seu pronunciamento para o futuro, sendo válidos os atos praticados no passado. Quer baseado no enriquecimento ilícito, com empobrecimento alheio, quer baseado na existência da relação de trabalho independente do contrato, o fato é que os efeitos da nulidade não são ex tunc, desde o início do contrato. Falha aqui o cânone usual quod nullum est, nullum effectum producit, porque é de todo impossível fazer as prestações e as contraprestações voltarem ao status quo ante da sua execução”⁴⁹.

a) Situações de anulabilidade e efeitos da declaração

Segundo a legislação civil, afora outras hipóteses presentes em leis específicas, é anulável o negócio jurídico promovido por agente relativamente capaz ou por conta de vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores (veja-se o art. 171 do Código Civil).

Assim, se um contrato é firmado com menor de 17 anos, sem assistência, o negócio jurídico correspondente é meramente anulável, podendo ser sanado mediante autorização posterior de pais ou tutores. Note-se que, uma vez iniciado e findo o contrato de emprego, não há falar na necessidade de tomada da anuência dos referidos assistentes (art. 176 do Código Civil). Afirma-se isso porque a execução voluntária do negócio anulável importará a extinção de todas as ações, ou exceções, de que disporia o devedor. Em relação aos vícios resultantes de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, o negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, ressalvados, entretanto, os direitos de terceiros.

Mais um detalhe a observar diz respeito ao fato de que somente as partes interessadas no negócio jurídico poderão invocar a anulabilidade dele, sendo vedada, no particular, a declaração de ofício (vide o art. 177 do Código Civil). Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

b) Situações de nulidade e efeitos da declaração

O art. 166 do Código Civil dispõe ser nulo o negócio jurídico quando:

I — celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II — for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III — o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV — não revestir a forma prescrita em lei;

V — for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI — tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII — a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

No rol acima expendido inclui-se o negócio jurídico simulado⁵⁰, ressalvadas apenas as cláusulas que, extraídas dele, forem válidas na substância e na forma. Perceba-se que, de acordo com o disposto no precitado art. 166, VI, do Código Civil, são nulos os negócios jurídicos que tiverem por objetivo fraudar lei imperativa. Sendo a legislação trabalhista de caráter ostensivamente imperativo, haja vista a limitação civilizatória à autonomia privada (individual ou coletiva), não há dúvidas de que será nulo qualquer ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar norma de natureza laboral. Esse, aliás, é o texto contido no art. 9º da CLT⁵¹. Embora não fossem necessárias reiterações sobre o assunto “nulidade”, a própria Consolidação das Leis do Trabalho repetiu os efeitos decorrentes da violação aos direitos mínimos constantes da lei em múltiplos dispositivos, entre os quais podem ser citados os seus arts. 117, 468, 608, 619 e 627.

Em regra, a nulidade jurídico-trabalhista possui efeitos tendentes a restabelecer a situação existente antes da prática do ato nulo, o que acontece, por exemplo, com a alteração contratual nula prevista no art. 468 da CLT. Há circunstâncias, porém, em que a nulidade do ato dá ensejo à emersão da forma contratual ordinária, como as contratações que exigem a observância da forma escrita. O contrato de aprendizagem, por exemplo, quando formulado sem a observância da forma escrita, fará surgir em seu lugar uma contratação de emprego de tipo comum. Por fim, há situações extremas em que a nulidade tornará sem qualquer efeito o ajuste, como as situações em que o objeto do contrato é uma atividade ilícita, em que foi preterida alguma solenidade que a lei considerava essencial para sua validade ou ainda em que um dos sujeitos do contrato for absolutamente incapaz de manifestar sua vontade. Anote-se que a jurisprudência, nos casos relacionados aos ajustes formados com os sujeitos absolutamente incapazes, notadamente com os menores, tem, excepcionalmente, admitido a produção de efeitos, sob o fundamento da proteção integral à criança e ao adolescente. O argumento jurídico é aquele segundo o qual não se pode utilizar a norma protetiva da criança e do adolescente contra a criança ou contra o adolescente.

4.4.7 Modalidades contratuais de emprego

A análise das modalidades importa a verificação de cada aspecto ou particularidade que envolve o objeto apreciado. Assim, ao tratar-se das modalidades contratuais de emprego serão analisadas as variáveis em função do ajuste, do tempo de duração do vínculo e do modo de execução dos serviços. Observem-se:

a) Quanto ao ajuste

Quanto ao ajuste, os contratos de emprego podem ser tácitos ou expressos (de forma verbal ou escrita). O ajuste contratual será tácito quando não traduzido por palavras, mas sim por intenções. Nada é preciso dizer para sua efetivação. Seus desígnios são implícitos ou subentendidos. Imagine-se, a título de exemplo, a situação de um veranista que, ao chegar à sua casa de praia, percebe que seu vizinho limpou o quintal e regou as plantas. O veranista, satisfeito, arbitra, por conta própria, um valor de contraprestação e a oferece ao disposto vizinho. Esses comportamentos de prestação e de contraprestação repetem-se durante meses e anos sem que nenhum deles precise trocar uma palavra sequer. Tudo é subentendido, sugerido por ações e reações. Tudo é, enfim, ajustado de modo tácito, silencioso. Note-se que, nos moldes do art. 111 do Código Civil, “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”.

O ajuste contratual será expresso quando celebrado de maneira manifesta, explícita, por escrito ou de modo verbal. A via expressa torna inequívoca a manifestação de pensamento dos contratantes, uma vez que canaliza, com clareza, a intenção e o gesto de contratar. Ajuste expresso e ajuste formal, entretanto, não se equivalem. O acordo formal está ligado à ideia de solenidade exigível para fins de validade no plano jurídico; o acordo expresso restringe-se, como dito, à ideia de indubitável exteriorização, independentemente de ser cumprida determinada formalidade. Assim, um contrato pode ser expresso sem ser formal. Um contrato de estágio, por exemplo, pode ter sido constituído expressamente, por via verbal, sem a emissão do indispensável, e formal, termo de compromisso de estágio. Isto retirará a validade do contrato de estágio, embora as partes tenham expressamente declarado a intenção de constituí-lo. Nesse sentido é relevante citar o art. 107 do Código Civil, segundo o qual “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

b) Quanto ao tempo de duração

Quanto ao tempo de duração, os contratos de emprego podem ser celebrados por tempo indeterminado ou por tempo determinado. Os contratos de emprego por tempo indeterminado constituem a regra das modalidades contratuais quanto ao tempo de duração. Anote-se que a indeterminação não sugere, nem de longe, a ideia de perpetuação. Os contratos por tempo indeterminado apenas não têm termo certo, mas podem findar a qualquer instante por iniciativa de um dos sujeitos envolvidos, desde que prestado o aviso prévio nos termos da lei e indenizados os prejuízos decorrentes da resilição unilateral. Os contratos de emprego por tempo determinado, por outro lado, são aqueles ajustes cuja vigência depende de termo prefixado, da execução de serviços especificados ou, ainda, da realização de certos acontecimentos suscetíveis de previsão aproximada. Em suma: os ajustes por tempo determinado são assim intitulados porque produziram efeitos até o advento de um termo final ou até o momento em que sejam atingidos os propósitos neles inseridos. O termo final ou termo prefixado será obtido quando alcançado o derradeiro dia do ajuste (exemplo: contratação de experiência); os propósitos contratuais serão alcançados quando concluído um serviço especificado (exemplo: contrato de obra certa) ou quando concretizado um acontecimento suscetível de previsão apenas aproximada (exemplo: contrato de safra).

c) Quanto ao modo de execução dos serviços

Quanto ao modo de execução dos serviços, os contratos de emprego podem ser singulares ou por equipe. Os contratos de emprego singulares são aqueles cuja execução depende do exercício de atividades de apenas um sujeito. Este, numa atuação individual, será o único exigido no tocante à prestação do serviço e o único para quem se destinará o pagamento dos salários ajustados. Exemplos dessa contratação são encontrados amiúde no cotidiano, uma vez que representam a imensa maioria dos ajustes de emprego. Encontramos contratos de emprego singulares por toda parte: balconistas, recepcionistas, secretárias, caixas, motoristas de ônibus, vendedores etc. Os contratos de emprego por equipe, por outro lado, são aqueles cuja execução depende do exercício de atividades de um feixe de indivíduos. A atuação singular de cada um dos integrantes da equipe é complementar em relação à dos demais, de modo que não seria possível falar em resultado senão mediante a concentração de esforços de todos juntos, cada um realizando uma função específica. O exemplo mais perfeito apresentado pela doutrina é, sem dúvida, aquele que diz respeito à contratação de uma orquestra. Nessa situação, o contratante não deseja ouvir unicamente violinos, oboés ou pianos. O tomador dos serviços deseja que os sons se envolvam de modo complementar, o que somente ocorrerá se forem enfeixados vários músicos, mediante uma contratação comum que os interligue. A representação da equipe será promovida por um dos integrantes, que terá a função de coordenar os entendimentos e de delimitar atribuições. A contratação por equipe é mencionada somente no texto do Estatuto do Índio (§ 1º do art. 16 da Lei n. 6.001/73)⁵², mas a referência ali inserida não indica uma autêntica formação de “equipe”, cuja melhor concepção sinalizaria resultados alcançados unicamente pelo grupo, e não por sujeitos singularmente considerados. O texto do mencionado Estatuto do Índio parece pretender, apenas, que a contratação dos indígenas em processo de integração seja promovida em bloco, de modo plúrimo, com o objetivo de facilitar a orientação do órgão competente e de favorecer a continuidade da vida comunitária. Não há elementos que sinalizem no sentido de que ali existe uma legítima “contratação por equipe”.

Os “contratos por equipe” não se confundem com os “contratos coletivos”. Estes, nos moldes do art. 8º, VI, da Constituição da República, são instrumentos contratuais caracterizados pela obrigatória participação das entidades sindicais operárias. Os contratos coletivos, ademais, têm o objetivo de empreender melhoria no campo das relações individuais de trabalho de todos os membros da categoria. O contrato por equipe tem propósitos mais limitados. Por meio dele, conforme acima expendido, deseja-se apenas um resultado que somente poderia ser produzido pela concertação de trabalhadores.

4.4.8 Distinção entre contrato de emprego e alguns contratos afins

O contrato de emprego possui elementos comuns a outros ajustes de atividade. Isso produz frequentes confusões entre figuras contratuais com identidades próprias. Surgem, por isso, múltiplas controvérsias em torno do conteúdo de contratos afins, muitas das quais no curso de ações trabalhistas. Desse modo, com o objetivo de aclarar as distinções entre contrato de emprego e outros ajustes afins é que serão apreciadas as seguintes modalidades negociais. Vejam-se:

a) Contrato de estágio

O contrato de estágio distingue-se do contrato de emprego por conta de uma circunstância muito especial: o estágio não é trabalho, mas sim atividade em sentido estrito. Perceba-se que os mencionados contratos têm metas bem diferentes: o emprego (como qualquer forma de trabalho) visa ao sustento pessoal e, se for o caso, familiar do indivíduo, enquanto o estágio objetiva fundamentalmente a construção de experiência prática na linha de formação do estudante. Não fosse esse primordial traço distintivo, algumas formas contratuais de estágio — notadamente aquelas em que há retributividade (concessão de bolsa-auxílio) — passariam como verdadeiros vínculos de emprego.

No estágio pode, então, existir, cumulativamente, pessoalidade (as características pessoais do estagiário são relevantes para a conclusão do ajuste), onerosidade (concessão de bolsa-auxílio), alteridade (realização dos serviços por conta do concedente da oportunidade de estágio), não eventualidade (previsibilidade de repetição das jornadas de estágio) e, até mesmo, subordinação (imposição de tempo e de modo de realização da atividade pelo concedente). A confusão entre os institutos termina definitivamente quando se verifica a meta de cada um deles, consoante aqui expendido, e quando se conclui que o estagiário objetiva, na verdade, à formação prática, e não a seu sustento pessoal ou familiar.

b) Contrato de prestação de serviço voluntário

O contrato de prestação de serviço voluntário difere do contrato de emprego pelo mesmo fundamento que o diferencia do contrato de estágio. Aqui, mais uma vez, se vê uma atividade em sentido estrito, no qual o escopo final, a meta, é a satisfação pessoal por meio de altruísmo em campos “cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social”.

Do mesmo modo que o estagiário, o prestador de serviço voluntário pode ser contemplado com um auxílio financeiro, sem natureza salarial, sem que esse montante, essencialmente, seja o estímulo de sua atuação. A diferenciação mais relevante, entretanto, é aquela que põe o emprego no plano das relações de trabalho e o serviço voluntário na órbita das atividades em sentido estrito.

c) Contrato de prestação de serviço previsto no Código Civil

Sob a denominação genérica “prestação de serviço”, o Código Civil, a partir do art. 593 até o art. 609, cuida de toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, que não esteja sujeita à legislação trabalhista ou a alguma legislação especial. Essa ressalva grifada constitui a principal diferença em relação ao texto do Código Civil de 1916, que tratava do assunto sob o nome jurídico de “locação de serviços”. De acordo com a nova sistemática emergente a partir de 2002, incluem-se na regência dessa forma de contratação os serviços oferecidos pelos trabalhadores autônomos em geral e por aqueles que, embora subordinados, realizaram seu trabalho de modo eventual. As disposições civis são úteis na regulação de aspectos sobre os quais os contratantes não firmaram cláusula contratual mais favorável, sendo relevante mencionar as seguintes disciplinas:

I) Quanto à retributividade

A retribuição do contrato de “prestação de serviços” deve ter por baliza a autonomia privada dos contratantes, limitada, entretanto, pelo padrão mínimo previsto no texto constitucional. Afirma-se isso porque a norma constitucional inserida no art. 7º, IV, do texto fundamental deve ser, quanto ao referido padrão mínimo de retributividade, indistintamente aplicada em benefícios de trabalhadores autônomos ou subordinados, da esfera privada, paraestatal ou estatal.

Não existindo estipulação acerca da dimensão da retribuição ou não havendo prova quanto ao que foi ajustado, deve-se aplicar aos “prestadores de serviço” o disposto no art. 596 do Código Civil, vale dizer, deve-se determinar supletivamente a retribuição por meio de arbitramento, considerando-se nesse método de colmatação o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. Anote-se, por fim, que a retribuição dos “prestadores de serviços” deve ser ordinariamente realizada depois de prestado o serviço, salvo se, por convenção ou costume, não houver de ser adiantado o pagamento ou paga a retribuição em prestações.

II) Quanto ao tempo máximo de duração do ajuste

Nos moldes do art. 598 do Código Civil, o contrato de “prestação de serviço” não poderá ser convencionado por mais de quatro anos⁵³, ainda que destinado à execução de certa e determinada obra. Decorrido o tempo ali mencionado, dar-se-ia por findo o contrato, ainda que não concluída a obra. Esse mecanismo, criado em 1916 pelo legislador civil brasileiro, está incrustado da influência romana segundo a qual os contratos de locação de serviço não poderiam ser perpétuos — nemo potest locari opus in perpetuum. Américo Plá Rodriguez, quanto a esse tema, esclarece que “durante certo tempo se acreditou ver nesta circunstância o perigo de que reapareceriam sorrateiramente certas formas de escravidão ou, pelo menos, de servidão. Por isso, o Código Civil napoleônico inclui uma disposição que foi reproduzida por quase todos os códigos inspirados neste modelo de tanta influência no mundo latino. [...]. Objetivou-se proibir a contratação por toda a vida”⁵⁴. Foi assim que ingressou no sistema civil brasileiro essa espécie de disposição normativa. Há nela um evidente exagero, principalmente porque a história mostrou que o perigo verdadeiro era exatamente o inverso: a contratação por tempo determinado não produzia a segurança de que os trabalhadores precisavam. Enfim, quando eles olhavam para o futuro apenas viam o fim do caminho representado pela barreira do prazo contratual.

A CLT corrigiu o equívoco de imaginar que o contrato por tempo indeterminado era algo nocivo. A regra passou a ser a da contratação por tempo indeterminado, ingressando no campo da exceção a contratação por tempo determinado. Nesses moldes, segundo as normas contidas na consolidação laboral, toda vez que a exceção fosse desnaturada, o contrato por tempo determinado seria convolado em ajuste por tempo indeterminado, mais vantajoso para o trabalhador, haja vista a expectativa de continuidade do vínculo e de manutenção de sua própria sobrevivência.

O Código Civil de 1916 foi substituído por um novo diploma legal, mas o instituto da “locação de serviços” continuou a ser regido pelas mesmas regras. Foram pequenas as mudanças substanciais, sendo merecedora de nota apenas a modificação existente no nome do instituto, que passou a ser chamado de “prestação de serviços”. Manteve-se a regra do tempo determinado, agora sem o menor sentido. Criou-se também, por meio dela, uma contradição. De um lado a lei civil anacronicamente sustenta, no art. 598, que “a prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos”, e mais adiante, no art. 599, assevera que pode não haver prazo estipulado, situação em que se aplicaria o instituto do aviso prévio, conforme a seguir expendido.

A lógica do razoável, aplicada numa interpretação histórica, sistemática e teleológica, revela, então, que a melhor leitura que se poderia fazer do mencionado dispositivo seria a seguinte: a prestação de serviço, se ajustada por tempo determinado, não se poderá convencionar por mais de quatro anos. Perceba-se que a redação seguiria os moldes adotados pelo legislador da CLT no seu art. 445, e, além disso, corresponderia ao direito aplicado na vida real.

III) Quanto ao mecanismo de concessão de aviso prévio

Diante da inexistência de prazo ou nas situações em que este não possa ser inferido pela natureza do contrato ou pelo costume, qualquer das partes, por livre-arbítrio, mediante prévio aviso, poderá resolver o ajuste. Segundo consta dos incisos do art. 599 do Código Civil, esse aviso deverá ser outorgado: I — com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II — com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena; III — de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.

Esse dispositivo, que possuía correspondente no art. 1.221 do Código Civil de 1916, parece colidir com a redação constante do art. 7º, XXI, da Constituição, porque a norma constitucional em momento algum restringe o comando nela contido unicamente em favor dos empregados. Pelo contrário, o aviso prévio estabelecido na norma fundamental é um direito de todos os trabalhadores (autônomos ou subordinados) urbanos e rurais, e não apenas dos empregados. Acrescente-se que a lei fundamental não dirige a regulamentação do instituto a uma lei aplicada apenas aos empregados, mas, pelo contrário, é receptiva a outras legislações trabalhistas em sentido amplo. Assim, ao reconhecer o direito ora analisado com indistinção, o constituinte deixou claro que nenhum contrato de trabalho (de emprego ou de “prestação de serviços”) firmado por tempo indeterminado poderia acabar sem prévio aviso de pelo menos trinta dias.

É bom anotar que a obrigatoriedade legal de concessão de aviso prévio maior do que trinta dias, proporcional ao tempo de serviço na mesma empresa, é, nos termos da Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011 (DOU de 13-10-2011), restrita aos “empregados”. Diz-se isso porque o referido diploma legal trata especificamente do aviso prévio previsto na CLT⁵⁵, ficando fora do seu âmbito os “trabalhadores em sentido lato”, entre os quais os “prestadores de serviço” previstos entre os arts. 593 e 609 do Código Civil.

IV) Quanto às fórmulas de indenização por dissolução de contrato por tempo determinado

Com redação semelhante àquela contida nos arts. 479 e 480 da CLT⁵⁶, os dispositivos insertos nos arts. 602, 603 e 607 do Código Civil de 2002 deixam claro:

a) O prestador de serviço contratado por tempo determinado ou por obra determinada não poderá ausentar-se ou desligar-se sem justa causa antes de completado o tempo ou concluída a obra. Se o prestador se desligar sem justa causa terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos.

b) Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a parte tomadora será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.

c) O contrato de prestação de serviço acabará com a morte de qualquer das partes. Terminará, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela resilição do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.

d) Contrato de empreitada

O Pretório romano estabeleceu uma essencial diferença entre dois tipos de trabalho, que, na realidade, era aplicada para distinguir as atuais acepções de empreitada e de emprego. Afirmava-se à época que o contrato intitulado locatio operis faciendi tinha por objetivo o resultado de uma ação específica, mediante a qual uma pessoa se comprometia a executar, segundo sua especialidade, uma obra para outra pessoa, que pagava o preço da atividade e assumia, em regra, os riscos da execução. Essa figura revelou-se antecedente da empreitada.

Por outro lado, existia a locatio conductio operarum, por meio da qual uma pessoa prestava serviço para outra visando remuneração fixada em função do tempo colocado à disposição desta, e não do resultado do serviço. Aqui se vê o antecedente do emprego.

A distinção foi aqui expendida com o objetivo de deixar clara a principal característica da empreitada: o resultado, ou seja, uma obra especificamente considerada, realizada por quem tem (ou afirma ter) conhecimentos especializados para sua execução.

Nessa ordem de ideias, o contrato de empreitada pode ser conceituado como o negócio jurídico por meio do qual um dos sujeitos, o empreiteiro, oferece seu conhecimento técnico especializado e sua força laboral para a execução de um serviço especificado, previamente delimitado no tocante à extensão, a outro sujeito, o dono da obra, que se incumbirá de realizar, em decorrência do resultado alcançado, o pagamento do preço certo estabelecido dentro do prazo e das condições previamente ajustadas.

e) Contrato de comissão

O contrato de comissão é aquele por meio do qual um dos sujeitos, o comissário, em seu próprio nome, aliena bens de outro sujeito, o comitente, segundo ordens e instruções deste, que também assume os custos do negócio. É, em outras palavras, um mandato sem representação. O ajuste é feito de modo tal que o comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contrata, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas. Isso evidentemente não acontecerá se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes.

Vê-se, então, que o comissário realiza suas atividades sob o binômio “autonomia” e “responsabilidade”. É autônomo na medida em que tem liberdade para criar estratégias de alienação dos bens do comitente, salvo se este expressamente o limitar; é responsável porque deve prestar contas de todas as suas ações, cabendo-lhe o dever de cuidado e de diligência não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas também para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio.

Há, evidentemente, possibilidade de o empregado assumir o papel de comissário, situação em que o empregador-comitente ficará diretamente obrigado para com as pessoas com quem o comissário-empregado contratar.

f) Contrato de agência

O contrato de agência, nos moldes contidos nos arts. 710 a 721 do Código Civil, é aquele por meio do qual uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada. As despesas com a agência correm, porém, a cargo do agente ou distribuidor.

Observe-se que, a despeito da ausência de vínculos de dependência, o agente, no desempenho que lhe foi cometido, deve agir com toda a diligência possível, atendo-se às instruções recebidas do proponente. O atendimento dessas instruções não é, entretanto, fator caracterizador de subordinação jurídica, mas peculiaridade própria dessa figura contratual. Acrescente-se, ainda, que a remuneração ajustada será devida ao agente mesmo quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente.

Vê-se, então, que o contrato de agência assemelha-se ao contrato de emprego nos pontos que dizem respeito à pessoalidade, à onerosidade, à não eventualidade e à alteridade, mas dele se distingue por força da ausência de vínculos de dependência, pela assunção dos custos da prestação do trabalho e por aspectos que concernem à terminação do vínculo. Note-se que um contrato de emprego celebrado por tempo determinado demanda aviso prévio mínimo de trinta dias (extensível até noventa dias, a depender do tempo de serviço para a mesma empresa, nos termos da Lei n. 12.506/2011), enquanto o contrato de agência terá prévio aviso ordinário de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Veja-se a redação do art. 720 do Código Civil:

Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de 90 dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente.

Atente-se para o fato de que, nos moldes do parágrafo único do supracitado artigo, no caso de divergência entre as partes, o juiz atuará mediante equidade, decidindo segundo a razoabilidade do prazo e do valor devido.

g) Contrato de distribuição

O contrato de distribuição é exatamente o contrato de agência qualificado pelo fato de o agente ter à sua disposição a coisa a ser negociada. Nesses moldes, o agente passará a ser distribuidor pelo simples fato de ter consigo, em depósito, o objeto que será negociado. Veja-se, nesse sentido, o art. 710 do Código Civil:

Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

Assim, promovida a ressalva acima mencionada, aplicam-se ao distribuidor exatamente as mesmas regras e ressalvas apresentadas em relação ao contrato de agência, inclusive no que diz respeito aos pontos de similitude e de distinção do contrato de emprego.

h) Contrato de corretagem

O contrato de corretagem, na forma do art. 722 do Código Civil, é aquele por meio do qual uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.

Perceba-se que o principal traço característico do contrato de corretagem é a ausência de vínculo jurídico gerador de dependência entre o cliente e o corretor. Este tem absoluta autonomia para determinar o tempo e o modo de execução dos serviços, somente estando obrigado a executar os atos de mediação com a diligência e prudência que o negócio vier a requerer. Isso, evidentemente, produz obrigação acessória para o corretor no sentido de naturalmente prestar ao cliente todas as informações sobre o andamento dos negócios e todos os esclarecimentos que estiverem a seu alcance, notadamente acerca da segurança ou risco do negócio, das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbência. Essas obrigações acessórias naturais decorrem do exercício da boa-fé objetiva, presente em qualquer contrato de mediação.

i) Contrato de sociedade

O contrato de sociedade é o ajuste por meio do qual duas ou mais pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir para o exercício de uma atividade e a partilhar entre si os resultados daí decorrentes. O elemento que une essas pessoas em sociedade é a afinidade — a affectio societatis —, e o vínculo entre elas empreendido produz relações jurídicas internas de coordenação, nunca de subordinação. Por meio da conceituação acima expendida chega-se à conclusão de que a principal diferença entre o contrato de sociedade e o contrato de emprego está presente em seus objetivos. No contrato de sociedade as pessoas agregam-se por afinidade e visam propósitos comuns, partilhando o sucesso ou o insucesso da atividade que resolveram empreender; no contrato de emprego as pessoas agregam-se por conveniência e visam propósitos não coincidentes, uma vez que o empregador visa ao lucro, enquanto o trabalhador busca o seu sustento pessoal ou familiar.

Ademais, as relações de emprego são caracterizadas pela subordinação jurídica de um dos sujeitos — o patrão — sobre o outro — o operário. Isso, evidentemente, não ocorre nos contratos de sociedade, nos quais todos os integrantes têm idênticos poderes, que os tornam capazes de influir igualmente na atividade social.

No âmbito desta análise, merecem destaque as cooperativas de trabalho, assim entendidas as sociedades de trabalhadores autônomos de uma mesma região geográfica⁵⁷ que, por afinidade profissional, aglutinam-se espontaneamente⁵⁸ com o objetivo de oferecer em bloco e de modo mais competitivo seus serviços laborais. Por serem essencialmente iguais entre si, os cooperados se distinguem de outras espécies de associado em decorrência do direito a voto de igual peso e à percepção de remuneração proporcional ao valor das operações efetuadas (vide art. 1.094, VI e VII, do Código Civil⁵⁹). Anote-se que a relação estabelecida entre os cooperados é de coordenação, não havendo margem para qualquer ato de subordinação jurídica interna. Mesmo nas relações estabelecidas com os tomadores de serviços prevalecerá a autonomia do cooperado, que, inclusive, ditará a dimensão da contraprestação, conforme tabela aprovada pela cooperativa.

Por fim, nas cooperativas, diferentemente do que acontece com os empregados nos contratos de emprego, os cooperados mantêm consigo seus instrumentos de trabalho e não estão submetidos ao poder diretivo do contratante. Cooperados, por isso, em regra, não se submetem à fiscalização de supervisor, cabo de turma ou apontador, tampouco utilizam uniformes outorgados pelo tomador⁶⁰.

4.5 AS FASES DA FORMAÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL DE EMPREGO E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

Embora possa aparentemente parecer uma inversão na ordem cronológica das coisas, preferiu-se tratar das fases da formação do vínculo contratual de emprego e de suas consequências depois de analisadas, com detalhes, as situações correspondentes à “contratação de emprego”. Mas por que se optou por isso? Porque neste instante dos estudos é possível visualizar e distinguir com clareza as fases de formação e do efetivo início da contratação de emprego, o que, conforme se observou alhures, coincide com o instante a partir do qual se inicia a prestação de trabalho pessoal, intransferível, subordinado e não eventual.

4.5.1 Negociação preliminar e contrato preliminar: algumas notas distintivas

Antes da efetivação de uma contratação, podem ocorrer diversas negociações preliminares por meio das quais os sujeitos, no autorizado dizer de Maria Helena Diniz, “tão somente trocam impressões, formulam hipóteses, indagam sobre a mútua situação econômico-financeira, mas nada realizam”⁶¹.

Isso muito comumente ocorre quando um empregado, avaliando as propostas feitas por mais de um empregador, conversa com cada um deles para saber como se desenvolvem as múltiplas condições de trabalho normalmente oferecidas aos trabalhadores já em exercício. Essas negociações preliminares não são mais do que conversações prévias, debates, ponderações, especulações, sondagens e estudos sobre os desejos de cada um dos participantes com vistas à formação de um futuro ajuste, sem que existam, até esse momento, vinculações jurídicas entre os participantes.

Essa fase tem por objeto, em verdade, a mera preparação das linhas mestras do consentimento das partes que ainda conversam. Por tal motivo, “não se poderá imputar responsabilidade civil àquele que houver interrompido essas negociações, pois, se não há proposta concreta, se nada existe de positivo, o contrato ainda não entrou em seu processo formativo, nem se iniciou. Já que as partes têm por escopo a realização de um ato negocial que satisfaça seus mútuos interesses, se uma delas verificar que isso não será possível, por lhe ser inconveniente, assiste-lhe o direito de recuar, dando por findas as negociações, recusando-se a entabular o acordo definitivo”⁶².

Durante o transcurso das negociações preliminares, os sujeitos envolvidos podem até reduzir a termo alguns pontos constitutivos do conteúdo do contrato. No âmbito dessa puntuação⁶³, entretanto, apesar de faltar obrigatoriedade aos entendimentos preliminares, “pode surgir, excepcionalmente, a responsabilidade civil para os que deles participam, não no campo da culpa contratual, mas no da aquiliana”⁶⁴. Assim, na hipótese de um dos participantes criar no outro a real expectativa de celebração do negócio, e, com isso, produzir para ele sacrifícios financeiros ou pessoais, poderá ser gerada a obrigação de ressarcir danos.

Ainda que não se constitua o contrato, a fase de negociação preliminar pode produzir expectativas concretas em decorrência da lealdade e da confiança que um contratante normalmente deposita no outro. Haverá aí, consequentemente, a possibilidade de falar-se, como antedito, em responsabilização extracontratual fundada nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Desse modo, se um dos participantes, por uma ação culposa e violadora da boa-fé objetiva, for conduzido a crer na formação do contrato, poderá postular reparação contra aquele que injustificadamente se retirou das negociações⁶⁵.

Não se pode confundir, entretanto, a negociação preliminar com o contrato preliminar disciplinado nos arts. 462 a 466 do Código Civil. A mencionada figura contratual caracteriza-se pela existência de um verdadeiro ajuste preparatório que tem por objetivo delimitar as fronteiras do contrato definitivo que se pretende efetivar. Por meio dele é gerada uma nítida obrigação de formalização do contrato final.

Como bem disse José Affonso Dallegrave Neto, o contrato preliminar ou pré-contrato “é um ato jurídico perfeito e acabado que tem por objeto a promessa de celebração de um contrato futuro e, portanto, com efeito vinculante às partes”⁶⁶. Trata-se, ainda com base no magistério do mestre paranaense, de um ajuste muito frequentemente utilizado nas relações contratuais de atletas profissionais e nas situações em que determinados trabalhadores qualificados (professores, farmacêuticos, médicos etc.) aceitam empenhar seus nomes junto a instituições que buscam autorização de funcionamento mediante expressa promessa de contratação posterior.

Observe-se, por fim, que, a despeito das nítidas diferenças entre negociação preliminar e contrato preliminar, a intensidade e a seriedade das tratativas pode, especialmente no âmbito trabalhista, produzir um verdadeiro pré-contrato⁶⁷. Isso ocorre quando, sob o pretexto de conversações prévias e especulações, os participantes formulam ofertas incompatíveis com a situação jurídica de simples sondagem⁶⁸ e 69.

4.5.2 O iter de formação da vontade definitiva de contratar: a oferta e a aceitação

Depois da etapa preliminar, em que se estudam apenas probabilidades, há fase a partir da qual se manifesta a vontade definitiva de contratar. A proposta (oferta ou policitação) é o elemento inicial da formação do contrato, sendo ato por meio do qual um dos participantes, por declaração unilateral, receptícia, séria e vinculativa, solicita a manifestação de vontade do outro com o claro objetivo de efetivar o ajuste. Em casos tais, basta o consentimento da parte a quem se dirige a proposta para que se conclua o acordo.

É importante anotar que as propostas não precisam ser necessariamente dirigidas a um sujeito determinado para valer como tais. A oferta ao público, vale dizer, a oferta dirigida a sujeitos determináveis que se apresentem como aceitantes dotados de condições para efetivar o ato negocial ofertado, gera as mesmas consequências vinculativas, observada, é claro, a ressalva quanto à possibilidade de escolha por parte do ofertante. Assim, quando uma empresa dá ciência a todos a quem interessar possa — por jornal, circular ou outro meio de divulgação —, que oferece emprego a quem englobe um conjunto de qualidades especificadas em instrumento informativo, ela está levando ao conhecimento da coletividade sua manifesta intenção de selecionar e de, no momento adequado, contratar quem venha a se adequar ao perfil desejado.

É importante ter atenção no momento de publicização das propostas aos candidatos a emprego, uma vez que os elementos delas integrantes são vinculativos, não podendo o proponente divergir deles posteriormente.

Nessa ordem de ideias, a oferta pública de um piso salarial diferenciado, de condições especiais de trabalho (férias de 60 dias, máximo de 40 horas de trabalho semanal), de complementos salariais adicionais (adicional por tempo de serviço, gratificações juninas, prêmios por produtividade), de atrativas utilidades não salariais (outorga de plano de saúde, de tíquete-refeição, de notebook, de celular, de veículo etc.), transforma-se em componentes adesivos, não podendo o proponente, em respeito à probidade e à boa-fé objetiva (vide art. 442 do Código Civil), no instante da efetiva contratação, oferecer elementos menos vantajosos.

Um exemplo concreto pode ser extraído do RR 1654/2004-001-18-00.0. No caso mencionado, um empregado recebeu diferença salarial correspondente ao valor divulgado em anúncio no jornal, mas não observado no instante da efetiva contratação por uma grande rede de supermercados. Segundo o relator do recurso de revista, Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, “se a empresa anunciou no jornal um determinado valor, como proposta de salário, não pode alterá-lo quando da contratação do empregado, pois a ela se obrigou”.

O fechamento do ciclo consensual ocorre com a aceitação, verdadeiro complemento da oferta. Quando o aceitante adere conclusivamente a sua vontade à do contratante diz-se, então, perfeito o ato contratual.

1 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. 8. tir. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 217-222.

2 MARCONDES FILHO, Alexandre. Exposição de Motivos da Consolidação das Leis do Trabalho. In: CLT-LTr 2009. 36. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 33.

3 A Previdência Social vê o trabalhador não eventual como aquele que presta serviço relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa. Vide o § 4º do art. 9º do Decreto n. 3.048/99: “Entende-se por serviço prestado em caráter não eventual aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa”.

4 Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.

5 A palavra “hierarquia” não traz consigo, no âmbito contratual de emprego, a mesma intensidade aplicável, por exemplo, na religião ou no militarismo. Basta lembrar a etimologia da palavra hierarquia: hieros, palavra grega que quer dizer “sagrado”, e arché, também do grego, que quer dizer “comando”.

6 Segundo o Professor Ruy Braga, em artigo intitulado Trabalho e fluxo informacional: nossa herança (info)taylorista, publicado no site www.ocomuneiro.com, entende-se por taylorização “o esforço orientado no sentido da subordinação do trabalho aos princípios e técnicas definidas por Frederick Winslow Taylor no final do século XIX. O ponto de partida do sistema consiste em ‘quebrar o freio operário’, isto é, superar as práticas associadas pelas gerências à ‘indolência’ do trabalhador. Seu principal instrumento consiste na análise científica do trabalho, estruturada pelo estudo dos tempos e movimentos e pela consequente definição do tempo-padrão, tendo por objetivo a fixação “científica” dos ritmos produtivos pela simplificação do trabalho. Os principais desdobramentos históricos do processo de taylorização do trabalho consistem na intensificação dos ritmos, somada ao aumento do controle sobre o trabalho pela gerência e pela eliminação da iniciativa do trabalhador. O conhecimento prático é expropriado e concentrado na gerência e os ritmos são redefinidos pela direção científica do trabalho”. Baseado em Linhart, o citado Professor Ruy Braga concluiu: “O sistema Taylor tem como função essencial dar à direção capitalista do processo de trabalho os meios de se apropriar de todos os conhecimentos práticos, até então, monopolizados, de fato, pelos operários”.

7 TAYLOR, Frederick. Princípios de administração científica. São Paulo: Atlas, [1890] 1995.

8 HARVEY, David. Condição pós-moderna. São Paulo: Edições Loyola, 1989.

9 MEDEIROS, Marília Salles Falci. Os excluídos do trabalho: abordagens sobre o desemprego nas sociedades contemporâneas. Revista da Faculdade de Direito da UFF, v. 5, 2001, p. 207.

10 Taiichi Ohno (29-2-1912 — 28-5-1990) é considerado o maior responsável pela criação do sistema toyota de produção. Nascido em Dairen, na China, formou-se em Engenharia Mecânica na Escola Técnica de Nagoya e entrou para a Toyota Spinning and Wearing em 1932 (a atividade têxtil era o principal ramo da família Toyota). Em 1943, foi transferido para a Toyota Motor Company; em 1954 tornou-se diretor; em 1964, diretor gerente; em 1970, diretor gerente sênior; e vice-presidente executivo em 1975. Conforme DALLA COSTA, Ricardo. Modelos produtivos industriais com ênfase no fordismo e toyotismo: o caso das montadoras paranaenses. Revista Eletrônica da FEATI — Faculdade de Educação, Administração e Tecnologia de Ibaiti, disponível em: http://www.feati.com.br/revista/ e, ainda, http://pt.wikipedia.org/wiki/Taiichi_ohno.

11 Quando o tema é parassubordinação, não se pode deixar de considerar a ponderação apresentada por Murilo Carvalho Sampaio Oliveira em sua obra (Re)pensando o princípio da proteção na contemporaneidade, publicada pela LTr em 2009, p. 92-93. Para o referido doutrinador, o trabalhador parassubordinado, se dependente econômico do seu tomador de serviços, deve ser enquadrado como um autêntico empregado.

12 RAPASSI, Rinaldo Guedes. Subordinação estrutural, terceirização e responsabilidade no direito do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1738, 4 abr. 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11123. Acesso em: 14 abr. 2008.

13 Nos autos do processo 01281-2007-109-03-00-1 houve discussão jurídica sobre os efeitos de uma relação jurídica familiar sobre a relação de emprego. A 10ª Turma do TRT mineiro manifestou entendimento no sentido de que a manutenção de vínculo afetivo não afasta, por si só, a formação de um contrato de emprego. O caso disse respeito a um médico cirurgião e uma enfermeira instrumentadora cirúrgica que, além de viverem em união estável, trabalhavam juntos.

14 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: Precedente Administrativo n. 69 (Aprovado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 9, de 25-5-2005, DOU 27-5-2005). EMPREGADO SEM REGISTRO. PARENTESCO COM O PROPRIETÁRIO DA EMPRESA. Parentesco entre empregador e empregado não é fato impeditivo da caracterização da relação laboral, cuja configuração se dá pela presença dos elementos contidos na lei.

Ver também o Precedente Administrativo n. 85 (Aprovado pelo Ato Declaratório SIT n. 10, de 3-8-2009, DOU 4-8-2009). PARENTESCO. RELAÇÃO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. A caracterização da relação de emprego pode ser estabelecida entre familiares, não sendo o parentesco fator impeditivo da configuração do vínculo empregatício.

15 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense.

16 Sinalagma é uma relação que possui prestações opostas e equilibradas.

17 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípio de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 239.

18 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

19 Ver DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 439.

20 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 83.

21 Art. 402. Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos (redação dada ao caput pela Lei n. 10.097, de 19-12-2000).

Art. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos (redação dada ao caput pela Lei n. 10.097/2000).

22 Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I — pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II — pelo casamento; III — pelo exercício de emprego público efetivo; IV — pela colação de grau em curso de ensino superior; V — pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

23 Veja-se previsão, nesse sentido, no art. 4º, IV, do Decreto n. 3.298/99, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência.

24 Art. 93. A empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de dois por cento a cinco por cento dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I — até 200 empregados 2%

II — de 201 a 500 3%

III — de 501 a 1.000 4%

IV — de 1.001 em diante 5%

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de noventa dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.

25 Art. 15. Será nulo o contrato de trabalho ou de locação de serviços realizado com os índios de que trata o art. 4º, I.

26 Art. 16. Os contratos de trabalho ou de locação de serviços realizados com indígenas em processo de integração ou habitantes de parques ou colônias agrícolas dependerão de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio, obedecendo, quando necessário, a normas próprias.

27 Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente. Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

Art. 9º Qualquer índio poderá requerer ao Juiz competente a sua liberação do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes: I — idade mínima de 21 anos; II — conhecimento da língua portuguesa; III — habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional; IV — razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional.

Parágrafo único. O Juiz decidirá após instrução sumária, ouvidos o órgão de assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença concessiva no registro civil.

Art. 10. Satisfeitos os requisitos do artigo anterior e a pedido escrito do interessado, o órgão de assistência poderá reconhecer ao índio, mediante declaração formal, a condição de integrado, cessando toda restrição à capacidade, desde que, homologado judicialmente o ato, seja inscrito no registro civil.

Art. 11. Mediante decreto do Presidente da República, poderá ser declarada a emancipação da comunidade indígena e de seus membros, quanto ao regime tutelar estabelecido em lei, desde que requerida pela maioria dos membros do grupo e comprovada, em inquérito realizado pelo órgão federal competente, a sua plena integração na comunhão nacional. Parágrafo único. Para os efeitos do disposto neste artigo, exigir-se-á o preenchimento, pelos requerentes, dos requisitos estabelecidos no art. 9º.

28 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. 8. tir. São Paulo: Saraiva, 2009.

29 Veja-se, quanto à consciência da ilicitude do objeto contratual, a seguinte ementa de aresto:

CONTRATO — OBJETO ILÍCITO — VÍNCULO DE EMPREGO — Restando demonstrado nos autos que o obreiro prestou serviços em atividade ilícita contribuindo diretamente para a extração irregular de árvores em mata nativa e tendo conhecimento da ilegalidade desta atividade, mantém-se a sentença na qual não se reconheceu a existência de vínculo empregatício entre as partes porque ilícito o objeto do contrato (art. 166, II, do Código Civil). TRT 14ª R., RO 00111.2008.161.14.00-3, Rel. Shikou Sadahiro, DE, 10-12-2008. Destaques não constantes do original.

30 Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-1 do TST. Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto Ilícito. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.

31 O objeto de uma atividade, qualquer que seja, é a prestação. Por isso, no âmbito dos trabalhos ilícito e proibido afere-se o conteúdo do ato executivo, vale dizer, o conteúdo da prestação.

32 Nos autos do Recurso Ordinário n. 02261.2003.062.02.00-0 há ementa que oferece clara distinção entre o trabalho ilícito e o trabalho proibido. Veja-se: “POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TRABALHO ILÍCITO E PROIBIDO. DISTINÇÃO. EFEITOS. Trabalho ilícito é aquele não permitido porque seu objeto consiste na prestação de atividades criminosas e/ou contravencionais. Trabalho proibido é aquele cuja vedação deriva de circunstâncias especiais vinculadas à pessoa do trabalhador, mas seu objeto não se reveste de ilicitude. No primeiro caso não se cogita em vinculação empregatícia, pois o respectivo negócio jurídico é destituído de validade, conforme dispõe o artigo 104, II, do Código Civil. No segundo caso, entretanto, nada impede a configuração do contrato de emprego, se na relação jurídica estão presentes seus requisitos caracterizadores, pois por força do estipulado no artigo 105, do Código Civil, o beneficiário da mão de obra não pode se locupletar com sua própria torpeza, opondo a vedação legal a fim de se eximir do cumprimento de obrigações trabalhistas. O policial militar, proibido do exercício de outras atividades pela Lei Orgânica Estadual aplicável, se insere nesta segunda hipótese. Assim, não há óbice ao reconhecimento de vínculo empregatício na hipótese, devendo ser resolvida na esfera própria a questão envolvendo o trabalhador e sua Corporação”.

33 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXXIII — proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional n. 20/98).

34 Não há qualquer nulidade no contrato de trabalho celebrado com o estrangeiro em situação irregular no país. Trata-se apenas de trabalho proibido (e não de atividade ilícita) que, uma vez infringido, desafia a aplicação de penalidades administrativas contra o próprio estrangeiro (a deportação, por exemplo) e contra quem o contratou (multas administrativas, por exemplo).

35 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: [...] IV — não revestir a forma prescrita em lei; V — for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.

36 Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação (redação dada ao caput pela Lei n. 11.180, de 23-9-2005, conversão da Medida Provisória n. 251, de 14-6-2005).

37 Art. 11. O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será obrigatoriamente escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta lei.

38 Art. 3º O contrato de trabalho do atleta, celebrado por escrito, deverá conter: [...].

39 Art. 28. A atividade do atleta profissional, de todas as modalidades desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral.

40 Art. 9º O exercício das profissões de que trata esta lei exige contrato de trabalho padronizado, nos termos de instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.[...] Art. 10. O contrato de trabalho conterá, obrigatoriamente: I — qualificação das partes contratantes; II — prazo de vigência; III — natureza da função profissional, com definição das obrigações respectivas; IV — título do programa, espetáculo ou produção, ainda que provisório, com indicação do personagem nos casos de contrato por tempo determinado; V — locais onde atuará o contratado, inclusive os opcionais; VI — jornada de trabalho, com especificação do horário e intervalo de repouso; VII — remuneração e sua forma de pagamento; VIII — disposição sobre eventual inclusão do nome do contratante no crédito de apresentação, cartazes, impressos e programas; IX — dia de folga semanal; X — ajuste sobre viagens e deslocamentos; XI — período de realização de trabalhos complementares, inclusive dublagem, quando posteriores à execução do trabalho de interpretação objeto do contrato; XII — número da Carteira de Trabalho e Previdência Social. Parágrafo único. Nos contratos de trabalho por tempo indeterminado deverá constar, ainda, cláusula relativa ao pagamento de adicional, devido em caso de deslocamento para prestação de serviço fora da cidade, ajustada no contrato de trabalho.

41 ALMEIDA, Ísis. O regime de trabalho temporário. In: Curso de Direito do Trabalho. Estudos em Memória de Célio Goyatá, v. 1, São Paulo: LTr, 1994, p. 336.

42 Não há dúvida de que o trabalhador contratado sem concurso público sabe que está em alguma situação de vantagem. A experiência pessoal demonstra que os trabalhadores inseridos em tal conjuntura, quando indagados acerca da origem de seu acesso, foram uníssonos em afirmar que isso ocorreu por motivos políticos. Alguns trabalhadores, apesar de não conhecerem o texto constitucional, possuíam a sensação de que tiraram alguma vantagem e, por isso, referiram-se a si mesmos como trabalhadores que “entraram pela janela” do serviço público.

43 Art. 475. [...] § 2º Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.

44 Anote-se que, falecendo o substituído, o interino será efetivado.

45 Anote-se que, por vezes, é o próprio empregador quem não empreende as condições que ele mesmo criou para tanto, como, por exemplo, deliberação de diretoria ou apuração de desempenho. Assim, para resolver esses óbices propositais, praticados em nome de condição meramente potestativa, há o art. 129 do Código Civil. Por força desse dispositivo, “reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento”.

46 RODRIGUES, Sílvio. Dos vícios do consentimento. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 280-281.

47 Nesse sentido, deve-se consultar GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 360-361.

48 Invalidade é um gênero que abarca as espécies nulidade e anulabilidade, na forma dos arts. 166 e 171 do Código Civil.

49 MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 1986, p. 274.

50 Art. 167. [...] § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I — aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II — contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III — os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

51 Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

52 Art. 16. Os contratos de trabalho ou de locação de serviços realizados com indígenas em processo de integração ou habitantes de parques ou colônias agrícolas dependerão de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio, obedecendo, quando necessário, a normas próprias. § 1º Será estimulada a realização de contratos por equipe, ou a domicílio, sob a orientação do órgão competente, de modo a favorecer a continuidade da via comunitária (grifos não constantes do original). § 2º Em qualquer caso de prestação de serviços por indígenas não integrados, o órgão de proteção ao índio exercerá permanente fiscalização das condições de trabalho, denunciando os abusos e providenciando a aplicação das sanções cabíveis. § 3º O órgão de assistência ao indígena propiciará o acesso, aos seus quadros, de índios integrados, estimulando a sua especialização indigenista.

53 Esse dispositivo é uma cópia do art. 1.220 do Código Civil de 1916, fonte inspiradora da redação constante do art. 445 da CLT. Note-se que, em sua redação originária, o mencionado dispositivo possuía a seguinte redação: “Art. 445. O prazo de vigência de contrato de trabalho, quando estipulado ou se dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, não poderá ser superior a quatro anos”. Atualmente, entretanto, o referido dispositivo passou a ter a seguinte redação: “Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos, observada a regra do art. 451” (redação dada ao caput pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967).

54 Princípios de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 239.

55 Veja-se a redação do art. 1º da Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011 (DOU de 13-10-2011):

“Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”(destaques não constantes do original).

56 Na verdade o legislador celetista seguiu a redação constante de diversos artigos que, no Código Civil de 1916, diziam respeito à “locação de serviços”.

57 Lembre-se que, nos moldes do art. 4º, XI, da Lei n. 5.764/71, as sociedades cooperativas distinguem-se das demais pelo fato de a área de admissão dos cooperados estar limitada pela possibilidade de reunião, controle, operações e prestação de serviços. Nessa ordem de ideias, não é razoável a instituição de cooperativa em uma área territorial para prestação de serviços em área extremamente distante da sede. Isso prejudicaria a participação dos cooperados das assembleias e, pior que isso, abriria portas para a fraude.

58 A adesão voluntária é um pressuposto primordial do cooperativismo (veja-se o art. 4º, I, da Lei n. 5.764/71). Os cooperados não são recrutados ou indicados por quem quer que seja; eles espontaneamente procuram a cooperativa e a ela aderem, caso concordem com os seus propósitos contratuais.

59 Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa: I — variabilidade, ou dispensa do capital social; II — concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo; III — limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar; IV — intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança; V — quorum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado; VI — direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; VII — distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; VIII — indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade (destaques não constantes do original).

60 Para maiores detalhes, ver CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Cooperativas de mão de obra: manual contra a fraude. São Paulo: LTr, 2002.

61 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 42

62 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 43.

63 A palavra “puntuação” foi produzida a partir da matriz doutrinária italiana puntuazione, que diz respeito ao detalhamento escrito dos pontos (punti) essenciais sobre os quais se edificará um contrato.

64 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 43.

65 No processo seletivo o candidato ao emprego torna-se propenso à formação de expectativas ou às situações de violação ao seu patrimônio imaterial. Não raramente são evidenciadas postulações de indenização por danos materiais e/ou morais decorrentes de alguns excessos que podem ser praticados pelos recrutadores. Em regra, esses danos decorrem do abuso do direito dado aos recrutadores de aferir a aptidão profissional dos aspirantes ao emprego. Por conta desses comportamentos são invadidos espaços da intimidade e da vida privada do candidato, apesar de não terem qualquer relevância para a constatação de suas qualidades como futuro empregado.

66 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 145.

67 Os aspirantes ao emprego, depois de terem superado o processo seletivo, encaminhado os documentos necessários à abertura da conta-salário e recebido as guias para exames médicos, sentem-se tão convictos de que a relação efetivamente se iniciará que, muitas vezes, pela ausência de informações claras sobre sua situação, se desligam de vínculos anteriores. Em casos como este há um evidente prejuízo (material e por vezes moral) que não pode ser desconsiderado. Revela-se aí, no plano da razoabilidade, uma situação equivalente a um pré-contrato. Veja-se jurisprudência nesse sentido:

PRÉ-CONTRATO DE TRABALHO — FRUSTRAÇÃO DA EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO — INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL — As negociações preliminares que excedem a fase de seleção do candidato a emprego geram para o trabalhador a esperança, senão a certeza, da contratação, caracterizando a formação de um pré-contrato de trabalho, que envolve obrigações recíprocas, bem como o respeito aos princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil). Assim, se o empregador exige a abertura de conta-salário e a realização dos exames admissionais, às suas expensas (art. 168 da CLT), e, em seguida, injustificadamente, frustra a esperança fundada do trabalhador em ser admitido, está caracterizado o abuso de direito capaz de ensejar o deferimento da indenização por danos morais (TRT 3ª R., RO 01472-2007-109-03-00-3, 2ª T., Rel. Des. Sebastião Geraldo de Oliveira, DJe, 30-4-2008).

68 Do mesmo modo que “a seriedade da proposta deve ser analisada com bastante cuidado para que ela não seja confundida com uma simples oferta de negociações preliminares” (GAGLIANO e PAMPLONA. Novo curso de direito civil: contratos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 86), o contrário também deve acontecer, ou seja, deve haver cuidado para que uma simples oferta de negociações preliminares não assuma a feição de uma verdadeira proposta integrante do iter efetivamente contratual.

69 Há forte tendência jurisprudencial ao reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para dirimir conflitos dessa natureza, haja vista o fato de as negociações preliminares constituírem espectro de um efetivo e futuro contrato de trabalho. Vejam-se decisões nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA — COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO — RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL — DANO MORAL. 1. Segundo o princípio da boa-fé objetiva, que se aplica a todos os contratos, inclusive trabalhistas, previsto nos arts. 113, 187 e 422 do Código Civil, as partes devem agir em conformidade com parâmetros razoáveis de boa-fé, tratando o contratante como parceiro e buscando relação de cooperação. 2. De acordo com as novas diretrizes do Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva deve informar todas as fases do contrato. 3. Conclui-se, dessarte, pela competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar pedido de indenização por danos morais ocorridos nas negociações preliminares, porque decorre de relação de trabalho, ainda que na fase das tratativas. Recurso de Revista conhecido e provido (TST, RR 931/2003-006-07-00.9, 3ª T., j. 23-11-2005, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ, 10-2-2006).

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DANOS MORAIS. PRÉ-CONTRATO. Depreende-se da leitura do artigo 114, VI, da Carta Magna que, com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho (Emenda Constitucional n. 45), além das relações de emprego, as atribuições se estenderam às relações de trabalho. Neste sentido já estava sedimentado por esta Corte Superior o entendimento da Súmula n. 392, que dispõe ser competente a Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrentes da relação de trabalho. Portanto, o vínculo de emprego deixou de ser requisito fundamental para que se estabeleça a competência desta Justiça Especializada. Tendo em vista que a controvérsia diz respeito à relação de trabalho, ainda que futura, compete à Justiça do Trabalho o seu julgamento. Recurso de revista parcialmente conhecido e a que se nega provimento (TST, RR 496/2002-001-22-00.8, j. 12-3-2008, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª T., DJ, 23-3-2008).

5

EMPREGADO

5.1 DEFINIÇÃO

No contexto do contrato de emprego, o empregado aparece como sujeito prestador do trabalho, vale dizer, aquele que pessoalmente, sem auxílio de terceiros, despende, em caráter não eventual e sob direção alheia, sua energia laboral em troca de salário; aquele que, por não exercer atividade por conta própria, não assume riscos da atividade na qual está incurso. Assim, diante desse conjunto de caracteres — pessoalidade, não eventualidade, não assunção dos riscos, subordinação e onerosidade —, “considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (art. 3º da CLT).

5.2 CLASSIFICAÇÃO

A despeito dos traços comuns constantes do tópico anterior, é possível classificar os empregados de acordo com uma série de referenciais específicos, levando em conta seu setor de atuação, a atividade desenvolvida por seus empregadores, seu nível de vinculação ao emprego, o local de prestação de seus serviços, seu posicionamento na estrutura hierárquica criada pelo empregador, seu grau de desenvolvimento cognitivo e, finalmente, a sua necessidade. Vejam-se, então, as espécies de empregado com todos os detalhamentos necessários ao entendimento do tema:

5.2.1 Quanto ao setor de atuação

A primeira classificação aqui oferecida considera a esfera de atuação dos trabalhadores, que pode ser estatal, paraestatal ou privada. Nesses âmbitos estão investidos servidores públicos, empregados públicos e empregados privados, todos eles com características tão distintas que os fazem merecedores de um estudo particularizado. Observe-se inicialmente a seguinte tabela, e em seguida vejam-se os detalhamentos correspondentes a cada um dos tipos identificados:

CLASSIFICAÇÃO DOS EMPREGADOS QUANTO AO SETOR DE ATUAÇÃO
Setores destinatários de trabalhadores | Setor público | Setor privado
Servidores públicos | Empregados públicos | Empregados privados
Tomador dos serviços | Administração Pública direta, autárquica ou fundacional | Administração paraestatal: sociedades de economia mista e empresas públicas | Empresas privadas e empregadores por equiparação (art. 2º da CLT)
Regime jurídico | Estatutários: investidos por meio de estatuto próprio | Celetistas: investidos pelo regime da CLT | Contratados pelo regime da CLT | Contratados pelo regime da CLT ou por estatutos especiais¹
Sujeição às normas atinentes à Administração Pública (arts. 37 a 43 da CF) | Sim | Sim | Sim | Não
Regime previdenciário | Filiados, em regra, ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) | Filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) | Filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) | Filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS)
Exemplos | Servidores públicos do TRT | Servidores públicos municipais que não possuem estatuto próprio | Empregados do Banco do Brasil ou da Caixa Econômica Federal | Empregados de instituição privada

a) Servidores públicos e empregados públicos

Sob a denominação genérica de servidores estatais, estão contidos os servidores públicos efetivos, os servidores públicos temporários e os empregados públicos.

Os servidores públicos efetivos estão ligados por vínculo institucional e permanente à Administração direta, autárquica ou fundacional, carecendo, desde a publicação da Carta de 1988, de prévia aprovação em concurso público para a assunção aos cargos criados por lei e consequente titularização. Submetem-se necessariamente ao regime estatutário 2, de índole não contratual, e são os destinatários exclusivos das funções de confiança (art. 37, V, da Carta).

Os servidores públicos temporários, por outro lado, são aqueles investidos para o exercício de atividades provisórias, seja por conta de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição)³, seja por força de vinculação de confiança do agente político que o indicou para exercício de cargo em comissão com atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da Constituição). Estão ligados à Administração por um vínculo institucional, porém provisório. Vejam-se alguns detalhes das duas espécies ora mencionadas:

• Servidores públicos temporários investidos por conta de excepcional interesse público: conhecidos como contratados sob o REDA (Regime Especial de Direito Administrativo), esses trabalhadores não titularizam cargo, mas apenas função, em caráter precário. Estão tratados, no âmbito federal, pela Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993, mas cada um dos entes políticos (Estados Federados, Distrito Federal e Municípios) deve regular suas exigências para esse tipo de contratação em normas de suas específicas competências. Tais trabalhadores não se submetem a concurso público, sendo contratados por meio de processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgação, salvo nos casos de calamidade pública ou de emergência ambiental (vide o art. 3° da citada Lei n. 8.745/93). Estão ligados por vínculo temporário à Administração estatal, podendo servir exclusivamente à Administração direta, autárquica ou fundacional.

• Servidores públicos temporários exercentes de cargo em comissão: titularizam cargo de provimento em comissão (para específica incumbência), declarados em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, parte final, do texto fundamental), com funções necessariamente ligadas à direção, à chefia ou ao assessoramento. Observe-se, com base no magistério de Hely Lopes Meirelles, que “a instituição de tais cargos é permanente [...], mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração”⁴. Por exercerem cargos precários, também não se submetem às exigências de prévio concurso público. Estão ligados por vínculo temporário⁵ à Administração estatal, podendo servir unicamente à Administração direta, autárquica ou fundacional. Note-se que, por força do § 2º, b, art. 1º da Lei n. 9.962/2000, os exercentes de cargos públicos de provimento em comissão não podem estar submetidos ao regime celetista⁶. Isso significa que a regência dos exercentes desses cargos em comissão será unicamente estatutária, ressalvada a vinculação previdenciária que necessariamente se faz ao RGPS (Regime Geral da Previdência Social). Conclui-se, por outro lado, que os exercentes de cargo em comissão, por estarem cônscios de sua precariedade, não podem invocar em seu favor a permanência no exercício das atividades por conta de qualquer situação de estabilidade definitiva. A estabilidade provisória fundada em estado gravídico tem, entretanto, sido reconhecida em favor das exercentes de cargo em comissão quando a sua dispensa é promovida com ofensa ao princípio de proteção à maternidade⁷.

Os empregados públicos: do mesmo modo que os servidores públicos efetivos, estão ligados a seus contratantes por conexão permanente. Essa vinculação, entretanto, tem natureza obrigacional e é promovida tanto com a Administração direta quanto com a Administração paraestatal (empresas públicas ou sociedades de economia mista). Também se submetem à prévia aprovação em concurso público para assunção dos postos criados por lei (Administração direta, autárquica ou fundacional) ou por regulamento empresarial (Administração paraestatal), embora submetidos exclusivamente ao regime celetista.

Registre-se, para fins de distinção, que os empregados públicos contratados pela Administração pública direta, autárquica ou fundacional pelo regime da CLT recebem o nome de servidores públicos celetistas⁸. Já aqueles contratados pelos entes paraestatais são denominados simplesmente empregados públicos.

Os servidores públicos celetistas estão regidos pela Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000⁹ e 10, que indica situações com base nas quais é possível a rescisão unilateral pela Administração Pública. A despeito disso, o TST, secundando posição já assumida pelo STF¹¹, publicou a Súmula 390, I, sustentando que “o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”.

Anote-se, quanto a todos os servidores estatais — servidores públicos efetivos, servidores públicos temporários e empregados públicos (inclusive os servidores públicos celetistas), que eles, indistintamente, submetem-se ao teto remuneratório previsto no art. 37, XI, da Constituição, estando, portanto, sujeitos aos limites de acumulação constantes do art. 39, XVI, do texto fundamental. Veja-se sobre esse assunto o teor da Orientação Jurisprudencial 339 da SDI-1 do TST:

Orientação Jurisprudencial 339 da SDI-1 do TST. Teto Remuneratório. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. Art. 37, XI, da CF/1988 (Anterior à Emenda Constitucional n. 19/1998). DJU 04.05.04 (nova redação). As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/1988, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/1998.

Por fim, registre-se que os servidores públicos temporários, os servidores públicos celetistas e os empregados públicos são obrigatoriamente filiados ao Regime Geral de Previdência Social, na forma do § 13 do art. 40 do texto constitucional. Veja-se:

Art. 40. [...]

§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

Essa observação é importante para fazer notar que os mencionados trabalhadores, a despeito de seu regime jurídico laboral, estão adstritos ao regime administrado pelo INSS — Instituto Nacional do Seguro Social.

b) Empregados privados

São chamados empregados privados os trabalhadores contratados no âmbito do setor privado. São regidos pela CLT ou por estatutos especiais (Lei n. 5.859/72, domésticos, ou Lei n. 5.889/73, rurícolas). Os empregados privados, ao contrário do que acontece com os empregados públicos, não estão vinculados a nenhum teto remuneratório, tampouco a limite de acumulação de contratos. Estão inseridos, sob o ponto de vista previdenciário, no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e constituem, sem dúvida, o maior contingente de trabalhadores brasileiros.

5.2.2 Quanto à atividade desenvolvida pelo empregador

A atividade do empregador define a qualidade jurídica que se pode atribuir ao empregado. Se o empregador realizar atividade econômica (ou atividade equiparada à econômica), seus empregados serão urbanos ou rurais; contrariamente, se o empregador não realizar atividades econômicas nem a estas equiparadas, seus empregados serão qualificados como domésticos.

O processo distintivo entre empregados urbanos e rurais é muito simples. Se o empregador explora atividade agroeconômica, seu empregado estará automaticamente qualificado como rurícola. Por exclusão, todos os demais empregados, cujos empregadores realizem outras atividades econômicas que não as agropecuárias ou agroindustriais incipientes, inclusive aqueles que prestam serviços para empregadores equiparados a empresário, serão entendidos como urbanos. Nesse particular, é importante registrar que, nos termos do § 1º do art. 2º da CLT, equiparam-se ao empresário individual ou à sociedade empresária os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos. Note-se:

§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Serão urbanos, portanto, os empregados contratados pelos acima referidos profissionais liberais, instituições ou associações, ainda que em espaço territorial rural.

Por fim, são considerados empregados domésticos os trabalhadores contratados por empregadores que não realizam nenhuma atividade econômica e que não são considerados empresários por equiparação. Os domésticos realizam suas atividades em favor de pessoa ou família e não produzem nenhum lucro (em sentido econômico) em favor dos contratantes.

A seguir são oferecidos alguns detalhamentos adicionais relacionados aos empregados rurais, urbanos e domésticos.

a) Empregados rurais ou rurícolas¹²

Considera-se empregado rural, nos termos do art. 2º da Lei n. 5.889/73, toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

O conceito de empregado rural está invariavelmente ligado ao de empregador rural¹³. Isso significa que é necessária a investigação acerca da atividade patronal para que se possa certificar se o trabalhador é ou não um rurícola. Nesse sentido, sabendo-se que o empregador rural é aquele que explora “atividade agroeconômica” (art. 3º da Lei n. 5.889/73), assim entendida a produção ou a circulação de produtos agrários egressos da lavoura, da pecuária ou do extrativismo vegetal¹⁴, será empregado rural quem trabalhe nas propriedades rurais¹⁵ ou nos prédios rústicos¹⁶ de onde provenham estes bens.

Acrescente-se que, segundo a Orientação Jurisprudencial 38 da SDI-1 do TST¹⁷, é também entendido como empregado rural aquele que trabalha para empresa de reflorestamento. No mesmo sentido, mas segundo a Orientação Jurisprudencial 315 da SDI-1 do TST¹⁸, é considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural.

Acresça-se que, nos termos do § 1º do art. 3º do supracitado estatuto dos rurícolas, inclui-se no conceito de “atividade agroeconômica” também a incipiente exploração industrial.

A incipiente exploração industrial é entendida, por força do § 4º do art. 2º do Decreto n. 73.626, de 12 de fevereiro de 1974 (Regulamento do Estatuto dos Trabalhadores Rurais), como a atividade que compreende o primeiro tratamento dos produtos agrários “in natura”, sem transformá-los em sua natureza, e sem retirar deles a característica de matéria-prima, tais como:

I — o beneficiamento (exemplo, descascamento do arroz), a primeira modificação (exemplo, secagem do cacau) e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros (exemplo, lavagem das frutas ou desossamento do gado abatido) e das matérias-primas de origem animal (exemplo, extração da banha) ou vegetal (extração da garapa da cana) para posterior venda ou industrialização;

II — o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura (exemplo, extração do couro no processo de desossamento do gado abatido).

Registre-se que, conforme o § 5º do art. 2º do Decreto n. 73.626, de 12 de fevereiro de 1974, não será considerada indústria rural a que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima.

Aos empregados rurais são aplicados os dispositivos constantes da Lei n. 5.889/73 e do seu Regulamento, Decreto n. 73.626/74. Apenas em caráter supletivo, em relação a direitos constitucionalmente assegurados ou contratualmente outorgados, mas não regulados pela mencionada lei, é aplicada a CLT. Anote-se, por fim, que a aplicação subsidiária da CLT e de outros diplomas laborais genéricos é prescrita expressamente pelo art. 1º da mencionada Lei n. 5.859/73¹⁹.

b) Empregados urbanos

São empregados urbanos todos aqueles contratados por empregadores que realizam atividades econômicas urbanas ou por empregadores qualificados como empresários por equiparação, na forma prevista no § 1º do art. 2º da CLT. A estes se aplicam os dispositivos constantes da CLT.

c) Empregados domésticos

São empregados domésticos²⁰ aqueles que prestam serviços de natureza contínua, mediante remuneração, a pessoa ou a família, no âmbito residencial desta em atividade sem fins lucrativos.

I) Características

Entre os elementos caracterizadores da relação de emprego doméstico estão (a) a prestação de serviço de natureza contínua; (b) a prestação de serviço para pessoa ou família; (c) a realização do serviço na residência de pessoa ou família ou no âmbito residencial desta; e (d) a participação em atividade sem fins lucrativos. Veja-se:

1) Prestação de serviço de natureza contínua

Diante da diversidade de palavras lançadas em textos que igualmente tratam de relações de emprego (art. 3º da CLT versus art. 1º da Lei n. 5.859/72), criaram-se duas correntes interpretativas: a primeira afirma que a lei não utiliza vocábulos ociosos e que o lançamento da palavra “contínua” na Lei dos Domésticos, de 1972, em oposição à palavra “não eventual” da CLT, 1943, visou à descaracterização da qualidade de doméstico a todo aquele que, prestando serviços de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas, não trabalhasse com continuidade; a segunda corrente, mais reflexiva, considera que a palavra “contínua” deve ser apreciada em seu contexto histórico, notadamente porque, na época em que foi publicada a Lei dos Domésticos, estes não tinham direito ao repouso semanal remunerado, o que, de certo modo, justificava a “continuidade” como característica de todo serviço realizado em favor das famílias. Antes de tomar qualquer posição sobre o tema, deve o leitor lembrar que os domésticos somente passaram a ter direito ao repouso semanal remunerado a partir da promulgação do texto constitucional de 1988 e às folgas em feriados a partir da publicação da Lei n. 11.324/2006. Antes disso, os domésticos, conforme dispõe a Lei n. 5.859/72, prestavam um serviço realmente “contínuo”, ininterrupto, sem direito a nenhum intervalo intersemanal. Este, na verdade, foi o motivo em virtude do qual se inseriu no texto da Lei de 1972 a ideia de continuidade, e não de não eventualidade.

Não há, então, a rigor, um posicionamento uniforme da jurisprudência quanto a essa questão, o que torna absolutamente imprevisíveis os julgamentos em torno da matéria, afetando a segurança e a estabilidade jurídicas. Em um dos seus brilhantes votos, a magistrada e professora mineira Alice Monteiro de Barros, reconhecendo a lacuna legislativa no tocante ao conceito e à extensão do “serviço contínuo”, sugeriu a adoção de referenciais oferecidos pela legislação estrangeira. Observe-se:

DIARISTA — RELAÇÃO DE EMPREGO — A chamada “diarista” (faxineira, lavadeira, passadeira etc.), que trabalha nas residências, de forma descontínua, não é destinatária do art. 1º da lei 5.859/72, que disciplina o trabalho doméstico. Referido dispositivo legal considera doméstico “quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas...”. É necessário que o trabalho executado seja seguido, não sofra interrupção. Logo, um dos pressupostos do conceito de empregado doméstico é a continuidade, inconfundível com a não eventualidade exigida como elemento da relação jurídica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador, regidos pela CLT. Constata-se, também da legislação estrangeira, uma tendência a exigir-se a continuidade como pressuposto do conceito de empregado doméstico. Na Itália, os empregados domésticos têm sua situação regulamentada por Lei Especial (n. 339, de 1958), mas desde que prestem serviço continuado pelo menos durante quatro horas diárias, aplicando-se o Código Civil aos que trabalham em jornada inferior. A legislação do Panamá (Lei n. 44, de agosto de 1995), por sua vez, disciplina o trabalho doméstico no título dos contratos especiais e exige que o serviço seja prestado de “forma habitual e contínua”, à semelhança da legislação da República Dominicana (art. 258 do código do trabalho). A lei do contrato de trabalho da Argentina não diverge dessa orientação, quando considera doméstico quem trabalha “dentro da vida doméstica” de alguém, mais de quatro dias na semana, por mais de quatro horas diárias e por um período não inferior a um mês (Decreto-Lei n. 326/1956, regulamentado pelo Decreto n. 7.979/1956, in Octavio Bueno Magano, Manual de direito do trabalho, v. II, 4. ed., 1993, p. 113). Verifica-se, portanto, que também a legislação estrangeira examinada excluiu do conceito de doméstico os serviços realizados no âmbito residencial, com frequência intermitente. O que se deve, então, considerar como serviço contínuo para se caracterizar o vínculo doméstico? A legislação brasileira é omissa, devendo ser aplicado, supletivamente, o direito comparado, como autoriza o art. 8º da CLT. A legislação da Argentina, país, como o Brasil, integrante do MERCOSUL, oferece um exemplo razoável do que seja contínuo para fins de trabalho doméstico, isto é, a atividade realizada por mais de quatro dias na semana, por mais de quatro horas, por um período não inferior a um mês. À falta de previsão legal no Brasil do que seja serviço contínuo, o critério acima tem respaldo no art. 8º da CLT e favorece a harmonia da interpretação atinente ao conceito em exame entre as legislações de dois países integrantes do MERCOSUL, como recomenda o processo de integração. A adoção desse critério evita, ainda, interpretações subjetivas e, consequentemente, contraditórias a respeito da temática (TRT 3ª R., RO 01773-2003-008-03-00-9, 2ª T., rel. Juíza Alice Monteiro de Barros, DJMG, 15-10-2004, p. 8).

Apesar das sugestões acima expendidas, a verdade é que a jurisprudência não fixou um entendimento uníssono em torno daquilo que seria “serviço de natureza contínua” para fins de caracterização do emprego doméstico. As soluções de controvérsias dessa natureza têm sido alcançadas unicamente na base do senso de justiça de cada um dos magistrados, o que compromete a ideia de previsibilidade da decisão e de segurança jurídica.

O número de vezes que o trabalho é prestado durante a semana tem sido relevante para definir se houve ou não serviço de natureza contínua, mas este não pode ser um critério decisivo na identificação da existência de um vínculo de emprego, notadamente porque muitos trabalhadores verdadeiramente qualificados como empregados domésticos (inclusive com anotações expressas dessa condição em suas Carteiras de Trabalho) são assim identificados apesar de contratados para realizar suas atividades uma, duas ou três vezes por semana. A análise da situação não deve, portanto, considerar um único elemento na verificação da existência do liame de emprego, mas um conjunto de elementos. O TST, nesse particular, ofereceu uma solução mediante decisão do Ministro Ives Gandra Martins Filho. Observe-se:

“O caráter de eventualidade do qual se reveste o trabalho do diarista decorre da inexistência de garantia de continuidade da relação. O diarista presta serviço e recebe no mesmo dia a remuneração do seu labor, geralmente superior àquilo que faria jus se laborasse continuadamente para o mesmo empregador, pois nele restam englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros. Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador dos seus serviços não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois tem variadas fontes de renda, provenientes dos vários postos de serviços que mantém” (TST-RR-499176/98.6, DJ, 17-8-2001, Relator Min. Ives Gandra Martins Filho).

Note-se que não é unicamente o fato de o serviço ser prestado uma, duas ou três vezes dentro de uma semana que caracterizará ou não um trabalhador como doméstico²¹. Estará afastada a ideia de formação de um contrato de emprego, na realidade, se o prestador dos serviços tiver autonomia para estabelecer o tempo e o modo de execução de suas tarefas, e tanto mais será considerado autônomo se, independentemente de prévio aviso formal, puder impor solução de continuidade ao liame contratual. O trabalhador doméstico autônomo é muitas vezes identificado pelo equivocado epíteto de “diarista” (modalidade de estipulação da contraprestação por unidade diária de tempo) porque, conforme assentou o Ministro Ives Gandra Martins Filho, ele “recebe no mesmo dia a remuneração do seu labor, geralmente superior àquilo que faria jus se laborasse continuadamente para o mesmo empregador”. Essa diária tem uma dimensão elevada se comparada com o valor do salário mínimo diário (vide art. 7º, IV, da Constituição da República), porque nela (diária do doméstico autônomo) “restam englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros”. Daí é possível retirar uma presunção: se o valor pago diariamente a um trabalhador for equivalente ao valor diário de um salário mínimo, presume-se que ele seja um empregado; se esse valor é bem superior ao referencial, presume-se que ele seja um trabalhador autônomo.

2) Prestação de serviço para pessoa ou família

Somente pessoas físicas ou agrupamento familiar de pessoas físicas, unidas por laços de parentesco ou de afinidade, podem contratar empregados domésticos. Se a contratação do trabalhador for operada por empresa ou por entidade a ela assemelhada, o vínculo empreendido não será doméstico, mas sim urbano ou rural. Veja-se jurisprudência nesse sentido:

EMPREGADO DOMÉSTICO — CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA — Impossibilidade. Aplicação do Princípio da Condição Mais Benéfica. O empregado contratado por pessoa jurídica, para trabalhar no âmbito residencial de pessoa física, tem o contrato regido pelas disposições da CLT, em face da aplicação do Princípio da Condição Mais Benéfica. Além disso, não é possível que pessoas jurídicas contratem empregados domésticos (TRT, 2ª Região, 10ª T., RO n. 02496200306002000-SP. Ac. n. 20070079514, rel. Juiz José Ruffolo, j. 13-2-2007).

Outro aspecto a ser observado a partir da característica “prestação de serviço para pessoa ou família” diz respeito à impossibilidade de sucessão de empregadores. Se um casal viaja para o exterior e “repassa” sua empregada doméstica para outro casal amigo, não se poderá falar em sucessão de empregadores, uma vez que esse instituto pressupõe o exercício de uma atividade econômica entre sucessor e sucedido.

Numa família a responsabilidade é compartida porque os integrantes do núcleo familiar, desde que juridicamente capazes, são devedores solidários entre si. Não importa contra qual dos integrantes da estrutura familiar a ação foi ajuizada, pois todos eles, ao mesmo tempo, são credores da prestação laboral do empregado doméstico e, consequentemente, devedores da correspondente contraprestação. A responsabilidade compartida, entretanto, pode cessar na medida em que um dos integrantes do núcleo familiar (atendido pelo doméstico) dele se afaste. Isso acontece normalmente com casais que se separam. Aquele que deixa a unidade servida pelo doméstico terá responsabilidade patrimonial até o instante da retirada. A partir daí, a pessoa remanescente ou os integrantes que continuaram na família e que desfrutam do serviço doméstico assumirão a titularidade patronal e, logicamente, a condição de devedores exclusivos.

Por conta do fato de o destinatário do serviço doméstico ser pessoa ou família, a representação processual patronal é feita em juízo por qualquer integrante do núcleo familiar. Nesse sentido, a Súmula 377 do TST é bem clara:

Súmula 377 do TST. PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (CONVERSÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 99 DA SDI-1). Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário²², o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT (ex-OJ n. 99 — inserida em 30-5-1997).

3) Âmbito residencial de pessoa ou família

Normalmente aquele que realiza habitualmente serviços na residência de pessoa ou família é efetivamente um trabalhador doméstico. Se a atividade dele reverte em favor de um núcleo familiar, sem gerar lucratividade para os destinatários, haverá, quase sempre, um trabalho doméstico. Afirma-se “quase sempre” porque existem prestadores de serviços em domicílio legalmente integrantes de categoria profissional diferenciada.

Nesse caso, não parece razoável atribuir a esses profissionais (normalmente autônomos) o status de domésticos pelo simples fato de realizarem seu trabalho em ambiente residencial. Vejam-se os exemplos dos personal trainers (regulados pela Lei n. 9.696, de 1º-9-1998), dos fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais (Decreto-Lei n. 938, de 13-10-1969, e Lei n. 6.316, de 17-12-1975), massagistas (Lei n. 3.968, de 5-10-1961) ou mesmo dos profissionais de enfermagem (Lei n. 7.498, de 25-6-1986). Eles podem atuar em residências sem que isso lhes retire os direitos estampados nos respectivos estatutos profissionais.

Nada impede, todavia, que um integrante de categoria profissional regulamentada por lei aceite a proposta de ser empregado doméstico para realizar, entre outras atividades típicas do ambiente residencial, o serviço de acompanhante de pessoa idosa ou enferma. Nesses moldes, sempre militará presunção de inexistência de serviços domésticos, cabendo a prova àquele que invocar a ocorrência desse especial ajuste contratual.

No que diz respeito à área territorial de atuação, é importante acrescentar que o trabalho doméstico não se restringe ao interior da residência de pessoa ou de família. Tal atividade pode ser evidenciada, conforme indica a lei, naquilo que se chama de “âmbito residencial”. Mas que seria isso? Entende-se como “âmbito residencial” a esfera, o campo por onde se estendem as atividades familiares, sem que elas necessariamente estejam restritas ao interior das casas residenciais. Assim, o trabalho prestado pelo motorista particular, que leva e traz os integrantes do núcleo familiar da casa para o trabalho/escola e vice-versa, é considerado doméstico. Do mesmo modo, considera-se materialmente doméstico o serviço prestado pelo jardineiro de área externa ao imóvel familiar, o piscineiro, o marinheiro do iate de passeio²³ ou, ainda, o guarda-costas estritamente familiar.

Desse modo, não deixa de ser doméstico o trabalhador que, nos finais de semana ou em ocasiões especiais, acompanha pessoa ou família para outra casa (de veraneio, de campo, de praia), deixando de realizar os serviços da residência principal para fazê-los numa residência de lazer.

4) Atividade sem fins lucrativos

No que diz respeito à característica “atividade sem fins lucrativos”, pretendeu o legislador deixar claro que o trabalho prestado pelo doméstico não produz consequências ou resultados econômicos²⁴, uma vez que se restringe ao atendimento dos interesses pessoais do tomador ou de sua família.

Se o empregado doméstico é solicitado para auxiliar seu empregador em atividade econômica que vise à produção ou à circulação de bens ou de serviços, o ajuste sofrerá grave alteração. Nesse caso, a partir do instante em que se encetou o desvirtuamento, será iniciado um novo ajuste de emprego (efeito ex nunc), desta vez de natureza urbana ou rural, a depender da atividade econômica desenvolvida. Assim, se uma dona de casa começa a fornecer marmitas e conta com o auxílio de sua empregada doméstica na execução desse serviço, essa doméstica passa a ser uma empregada urbana, regida pela CLT, a partir do momento em que sua patroa transforma-se em empresária individual. Do mesmo modo, se o proprietário de um sítio de lazer decide plantar e vender frutos e conta com a ajuda de seu caseiro para tanto, esse trabalhador doméstico passa a ser entendido como empregado rural, regido pela Lei n. 5.889/73, a partir do momento em que seu patrão transforma-se em produtor rural pessoa física.

Atente-se para o fato de a situação ser geradora de um novo vínculo. O contrato de emprego doméstico deixa de existir e em seu lugar surge um novo ajuste, desta vez de emprego urbano ou rural. A contagem do prazo prescricional para a postulação de vantagens relacionadas ao vínculo de emprego doméstico começa a fluir a partir do supracitado desvirtuamento contratual.

Registre-se que há quem entenda que o desvirtuamento gera efeitos ex tunc, vale dizer, retroação à data de início do contrato de emprego originalmente doméstico para transformá-lo integralmente em contrato de emprego urbano ou rural. Não se releva, entretanto, razoável esse posicionamento, porque seria violador do princípio da primazia da realidade, na medida em que, durante determinado tempo contratual, o trabalhador envolvido na situação acima exposta era efetivamente um doméstico.

Não bastasse isso, não seria razoável admitir que, por exemplo, um vínculo efetivamente doméstico durante cinco anos pudesse se transformar em sua integralidade em contrato urbano ou rural em virtude de desvirtuamento que o atingiu nos últimos meses de serviço. Por fim, como reforço a esse entendimento, sustenta-se que, havendo a desintegração do contrato, cada uma das partes desintegradas deverá estar regida pelas normas correspondentes. Nesses moldes, na medida em que passou a existir objetivo econômico em ajuste de natureza doméstica, o negócio originário simplesmente deixou de ser praticado, iniciando-se em seu lugar um novo ajuste, ainda que tácito.

Observe-se a seguinte ementa de acórdão que trata com maestria da questão relacionada à finalidade não lucrativa dos serviços, mas conclui pela existência de efeitos ex tunc do desvirtuamento:

CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO — CONCOMITÂNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DOMÉSTICOS E EM ATIVIDADE LUCRATIVA MANTIDA POR MEMBRO DA ENTIDADE FAMILIAR EMPREGADORA — ORDENAMENTO JURÍDICO APLICÁVEL — Tecnicamente, empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinação jurídica, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas. No que toca ao elemento finalidade não lucrativa dos serviços, quer a lei que o trabalho exercido não tenha objetivos e resultados comerciais ou industriais, restringindo-se ao exclusivo interesse pessoal do tomador ou sua família. Trata-se, pois, de serviços sem potencial de repercussão direta fora do âmbito pessoal e familiar, não produzindo benefícios para terceiros. Do ponto de vista econômico, pode-se afirmar que o doméstico produz, exclusivamente, valor de uso, jamais valor de troca; “trata-se de uma atividade de mero consumo, não produtiva” (GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 101), por isso sem intuito ou conteúdo econômico para o tomador de serviços. Evidenciando a prova produzida nos autos, o desvirtuamento do objeto do contrato de trabalho doméstico, ante a canalização da força de trabalho do autor também em favor da pessoa jurídica constituída por um dos membros da entidade familiar empregadora, há de prevalecer o ordenamento jurídico mais favorável ao obreiro, ou seja, o celetista (TRT 3ª R., RO 01422.2004.016.03.00.3, 1ª T., rel. Juiz Mauricio J. Godinho Delgado, DJMG, 1-7-2005, p. 5).

Não se deve confundir a problemática dos efeitos decorrentes do desvirtuamento contratual com aquela que diz respeito à possibilidade de celebração de “contratos em separado”, porque é possível a contratação concomitante de um mesmo empregado para a realização de serviços domésticos e para a operação de alguma atividade econômica.

II) Classificação

1) Empregados efetivamente domésticos

São entendidos como efetivamente domésticos os empregados que estão disciplinados pela Lei n. 5.859/72.

2) Empregados em condomínios residenciais

Embora domésticos na essência, os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais são excluídos da categoria regida pela Lei n. 5.859/72. Isso ocorre por força do disposto na Lei n. 2.757/56, desde que os mencionados obreiros estejam a serviço da administração do edifício, e não de cada condômino em particular. Assim, por comando legal, esses trabalhadores estão regidos pela CLT. Anote-se que, evidentemente, as disposições contidas na Lei n. 2.757/56 aplicam-se a qualquer modalidade de condomínio residencial, e não apenas aos prédios de apartamentos residenciais, conforme literalmente previsto na citada lei. Em qualquer hipótese, entretanto, os condôminos responderão, proporcionalmente, pelas obrigações previstas nas leis trabalhistas, inclusive as de natureza judicial e extrajudicial. São considerados representantes dos empregadores nas reclamações ou dissídios movimentados na Justiça do Trabalho os síndicos eleitos entre os condôminos.

III) Responsabilidade civil das agências especializadas na indicação de domésticos

Nos termos da Lei n. 7.195/84, as agências especializadas na indicação de empregados domésticos são civilmente responsáveis pelos atos ilícitos cometidos por estes no desempenho de suas atividades.

No ato da contratação, a agência firmará compromisso com o empregador, obrigando-se a reparar qualquer dano que venha a ser praticado pelo empregado contratado, no período de um ano. Depois de transcorrido esse período, o nível de confiança estabelecido entre empregado e empregador doméstico justifica a isenção da responsabilidade das mencionadas agências especializadas.

IV) Direitos trabalhistas e previdenciários devidos aos domésticos

Os empregados domésticos têm direito a tudo o que está previsto no parágrafo único do art. 7º da Constituição e ao que, embora não constante do referido dispositivo constitucional, lhe tenha sido estendido por lei ou por contrato. Deseja-se com essa assertiva deixar claro que, por força do princípio da aplicação da norma mais favorável, outras fontes de direito, heterônomas ou autônomas, podem ser criativas de vantagens adicionais àquelas constantes do mencionado parágrafo único do art. 7º do texto fundamental.

Ponto significativo nessa discussão diz respeito à publicação, em maio de 2011, da Convenção 189 e da Recomendação 201, ambas da OIT, que visam dar ao labor aqui analisado o status de trabalho decente²⁵. A incorporação dessa norma internacional ao sistema jurídico interno é aguardada com muita ansiedade por toda a sociedade. Uma possível situação de isonomia de tratamento com os demais trabalhadores é esperada, mas os efeitos decorrentes disso ainda serão objeto de real dimensionamento. Os pessimistas anunciam desemprego massivo; os otimistas falam em simples mudança de paradigma. É fato, entretanto, que a OIT chamou a atenção de toda a sociedade jurídica para o injustificável tratamento diferenciado (para pior) oferecido aos trabalhadores domésticos. As mudanças podem ocorrer, mas, por enquanto, não passaram de mero projeto.

Pois bem. Enquanto não são operadas as mudanças anunciadas, o presente tópico se ocupará de analisar o sistema jurídico ora vigente. Com base nele, pode-se afirmar que os domésticos são destinatários dos seguintes direitos:

1) Salário mínimo

Garante-se aos domésticos, assim como a qualquer outro trabalhador brasileiro, o direito ao recebimento de uma retribuição num padrão mínimo fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família.

Observe-se, entretanto, que a retribuição mínima deve ser aferida na dimensão proporcional ao número de horas ou de dias trabalhados. Perceba-se que as leis que fixam a dimensão do salário mínimo indicam, necessariamente, o valor horário, diário e mensal da retribuição básica. A lei, seguramente, não comporta registros inúteis. Por isso, o registro à forma proporcional de pagamento é elemento indicativo de que é possível, sim, pagar retribuição menor do que o salário mínimo²⁶ e 27, desde que observada a proporcionalidade entre o montante pago e a duração do trabalho.

No caso dos domésticos, a proporcionalidade pode ser apurada em função do número de dias trabalhados. Note-se que, normalmente, o doméstico trabalha seis dias por semana para ser remunerado de modo integral. Admite-se, ainda, na falta de outro referencial, a utilização da duração do trabalho normal (e, por isso, standard) de oito horas por jornada e de quarenta e quatro horas por semana. Apesar de os domésticos não serem contemplados com o regime de horas suplementares, o limite acima expendido vale como baliza para o cálculo da proporcionalidade²⁸.

2) Piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho

Nos termos do art. 7º, V, da Constituição da República e da Lei Complementar n. 103/2000 (vide § 2º do art. 1º), o piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (previsto em legislação estadual) poderá ser estendido aos empregados domésticos.

3) Irredutibilidade salarial

Os domésticos têm direito à irredutibilidade salarial em caráter absoluto. Eles são imunes à redução mediante negociação coletiva porque não estão sujeitos a essa fórmula autônoma de solução dos conflitos coletivos. Perceba-se que, nos moldes do texto constitucional, aos domésticos não é estendido o direito previsto no inciso XXVI, vale dizer, o direito de ver reconhecidos os acordos e as convenções coletivas como fonte de direito.

4) Décimo terceiro salário

O décimo terceiro salário é direito também dos domésticos. A sistemática do instituto é exatamente aquela prevista nas Leis n. 4.090/62 e 4.749/65.

5) Repouso semanal remunerado

Os domésticos não eram destinatários de repouso semanal remunerado até a publicação do texto constitucional de 1988. A lei fundamental trouxe-lhes, então, o direito de fruir de descanso semanal (a cada seis dias de trabalho, um é de folga), preferencialmente aos domingos. A Lei n. 11.324/2006 autorizou a aplicabilidade da Lei n. 605/49 aos domésticos, não existindo, a partir desse instante, diferenças entre os trabalhadores urbanos/rurais e os domésticos em matéria de repouso intersemanais e folgas em feriados, como se verá adiante.

6) Gozo de férias anuais remuneradas + 1/3²⁹

Os domésticos passaram a ter direito às férias a partir da Lei n. 5.859/72, embora lhe fossem garantidos apenas vinte dias úteis por ano de trabalho para tanto. O Decreto n. 71.885/73, que interpretou a Lei dos Domésticos, deixou claro, em seu art. 2º, que, diante da ausência de outro dispositivo regulamentar, a CLT seria aplicada subsidiariamente no que dissesse respeito às férias. Veja-se: Art. 2º Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho. Diante disso, há de concluir que aos domésticos são aplicáveis todos os institutos correlatos às férias individuais e previstos na CLT, por exemplo, o fracionamento de férias, a proporcionalidade entre as faltas e o número de dias de férias, a proporcionalidade de férias por ruptura do vínculo de emprego³⁰, a aplicabilidade da pena prevista no art. 137 da CLT, a concessão de abono pecuniário, os prazos para pagamento das férias etc. Anote-se, por fim, que desde a edição da Lei n. 11.324/2006 os domésticos passaram a ter direito a férias anuais remuneradas de trinta dias, após cada período de doze meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família. O acréscimo de 1/3 sobre as férias foi estendido, indistintamente, para empregados urbanos, rurais e domésticos desde a publicação do texto constitucional de 1988.

7) Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias

Trata-se de uma licença custeada pelo INSS. Ao contrário do que acontece com as seguradas empregadas, as domésticas recebem o salário-maternidade diretamente da autarquia previdenciária. As domésticas têm direito, também, à licença-maternidade e ao salário-maternidade em virtude de adoção ou de guarda para fins de adoção, na forma e na dimensão prevista no art. 71-A da Lei n. 8.213/91 ou no art. 392-A da CLT. Anote-se que as domésticas não terão direito à prorrogação da licença-maternidade nos termos da Lei n. 11.770, de 9 de setembro de 2008, uma vez que tal norma dirige-se exclusivamente às empregadas que trabalham para pessoas jurídicas submetidas ao regime de lucro real (observe-se que a referida norma é aplicada no âmbito do chamado Programa Empresa Cidadã, em que a empresa custeia o tempo de prorrogação).

8) Estabilidade por estado de gravidez

A estabilidade por conta do estado de gravidez (art. 10, II, b, do ADCT) passou a ser estendida em favor das empregadas domésticas por força da Lei n. 11.324, de 19 de julho de 2006, entendida como fonte mais favorável nos termos do caput do art. 7º da Carta. Antes disso, por uma gélida interpretação sistemática do mesmo art. 7º, I (que gerou a redação do citado art. 10 do ADCT), e do seu parágrafo único, não era possível falar em estabilidade da gestante para as domésticas. Costumava-se afirmar que a negativa de estabilidade à empregada doméstica baseava-se numa interpretação da letra fria da lei, sem que se percebesse que, sob o ponto de vista objetivo, todas as gravidezes eram mesmo iguais. Por isso, todas as gestantes deveriam mesmo merecer o mesmo tipo de tratamento e de proteção, ainda que por analogia. Foi necessária a publicação de uma lei para o reconhecimento daquilo que era evidente.

9) Licença-paternidade, com a duração de cinco dias

O empregado doméstico é também destinatário da licença-paternidade de cinco dias. Note-se que esse benefício não é previdenciário, mas sim trabalhista, vale dizer, assumido à custa do empregador.

10) Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias

O aviso prévio é direito estendido também aos domésticos. A sistemática do instituto é exatamente aquela prevista entre os arts. 487 e 491 da CLT. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é direito constitucionalmente assegurado também aos domésticos, nos termos do art. 7º, XXI, combinado com o seu parágrafo único.

A sistemática do instituto, portanto, é exatamente a mesma para qualquer trabalhador (urbano, rural ou doméstico), inclusive no tocante à proporcionalidade prevista na Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011 (DOU de 13-10-2011).

11) Aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e por invalidez previdenciária

O empregado doméstico aposenta-se espontaneamente, depois de cumprida a carência exigível (180 contribuições, a partir de julho de 1991), por idade, desde que complete 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher; ou por tempo de contribuição, desde que complete 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher.

Note-se que tais aposentadorias espontâneas — por idade ou por tempo de contribuição — serão concedidas, em regra, de modo integral. Afirma-se isto porque a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional é benefício residual no Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Esta somente pode ser requerida por quem já era filiado ao RGPS até a publicação da Emenda Constitucional (EC) n. 20, de 15 de dezembro de 1998, e desde que cumpridos os requisitos cumulativos constantes do art. 188 do Decreto n. 3.048/99. Aqueles que se filiaram ao RGPS depois da promulgação da EC n. 20/98 não têm direito à aposentadoria proporcional.

A aposentadoria por invalidez também é concedida aos domésticos, desde que cumprida a carência de 12 (doze) contribuições, salvo as isenções previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91. Registre-se, por fim, que os domésticos não têm direito a aposentadoria por invalidez acidentária (código B-92) simplesmente porque, do ponto de vista técnico, não sofrem acidente do trabalho. Este tema será tratado mais adiante, no item referente a benefício acidentário, do qual não usufruem os domésticos.

12) Fundo de garantia do tempo de serviço, caso o empregador opte por inseri-lo

Os domésticos, por força da Lei n. 10.208, de 23-3-2001, passaram a ter acesso ao regime do FGTS. Tal vantagem, entretanto, somente lhes é facultada mediante requerimento do empregador. Uma vez manifestada a opção do empregador doméstico pela inserção do seu empregado no sistema do FGTS, não mais lhe será possível retroagir.

13) Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário, caso o empregador opte por inseri-lo no sistema do FGTS

O seguro-desemprego é um direito outorgado aos domésticos que tenham sido incluídos no regime do FGTS por seus empregadores (também foi uma decorrência da Lei n. 10.208, de 23-3-2001). Para aqueles, desde que dispensados sem justa causa, será garantido o seguro-desemprego, de que trata a Lei n. 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor máximo de um salário mínimo, por um período não superior a três meses, de forma contínua ou alternada. A aquisição desse direito depende do cumprimento de um período aquisitivo mínimo de quinze meses de trabalho nos últimos vinte e quatro meses. Por fim, o seguro-desemprego deverá ser requerido de sete a noventa dias contados da data da dispensa. Depois do 90º dia haverá decadência do direito de habilitação ao ora analisado benefício.

Para saber mais sobre o seguro-desemprego, inclusive em favor dos domésticos, consulte-se o tópico “seguro-desemprego” no capítulo que trata da “cessação do contrato de emprego”.

14) Remuneração dobrada por trabalho prestado em feriados

O sistema jurídico dos domésticos não lhes garantia descanso remunerado nos feriados até o advento da Lei n. 11.324/2006. Perceba-se que o art. 9º da mencionada lei, que começou a viger em 20 de julho de 2006, revogou a alínea a do art. 5º da Lei n. 605/49, retirando, por conseguinte, a restrição de aplicabilidade antes existente de modo expresso. Por força dessa circunstância os domésticos passaram, a partir de 20 de julho de 2006, a ser destinatários da remuneração dobrada em caso de trabalho prestado em feriados civis e religiosos, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

15) Contratação a título de experiência

Não há nenhuma incompatibilidade capaz de impedir a inserção de cláusula de experiência nos contratos de emprego doméstico A natureza especial dessa relação jurídica, aliás, torna oportuna tal contratação. É sumariamente importante a avaliação recíproca entre empregado e empregador doméstico, sob a forma de prova (nesse sentido, veja-se decisão do TRT 3ª R., RO 6549/97, 5ª T., relatada pelo então Desembargador Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, publ. MG, 1º-11-1997).

16) Penhorabilidade, em seu favor, dos bens de família do empregador doméstico

Nos termos do art. 3º, I, da Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, a impenhorabilidade do bem de família³¹ é oponível em qualquer processo, salvo se movido em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias. Isso significa que os domésticos têm o direito de ver penhorados em seu favor os bens da família para a qual prestou seus serviços. Acrescente-se ser possível a extensão de aplicabilidade dessa vantagem aos empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais, os quais, apesar de domésticos em essência, são excluídos dessa categorização apenas por força do que dispõe a Lei n. 2.757/56.

V) Direitos trabalhistas e previdenciários não devidos aos domésticos

Por outro lado, não são devidos aos domésticos os seguintes direitos e vantagens:

1) Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno

Os domésticos não foram destinatários do direito social constante do inciso IX do art. 7º do texto constitucional brasileiro. Perceba-se que o mencionado inciso — que garante o direito a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno — não consta do parágrafo único do art. 7º da Constituição.

2) Horas extraordinárias

Os domésticos também não foram contemplados com o direito social constante dos incisos XIII, XIV e XVI do art. 7º da Carta Magna. Perceba-se que os mencionados incisos — que garantem o direito a remuneração do trabalho suplementar — não constam do parágrafo único do art. 7º da Constituição.

3) Acréscimo de 40% sobre o FGTS

Apesar de ser facultada a inclusão dos empregados domésticos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço de que trata a Lei n. 8.036/90, mediante requerimento dos seus empregadores (vide art. 3º-A da Lei n. 5.859/72, conforme alteração ocorrida em 24 de março de 2001), não foi estendido a esses o direito de recebimento da indenização de 40% sobre a totalidade dos depósitos em caso de resilição patronal. Note-se que a citada indenização, conquanto sediada no art. 18 da Lei n. 8.036/90, tem arrimo no inciso I do art. 7º do texto constitucional (e, obliquamente, no art. 10, I, do ADCT), não estando incluída no seu parágrafo único. Pretendeu-se, a propósito, por ocasião da edição da Lei n. 11.324/2006, incluir essa indenização entre os direitos outorgados aos domésticos, mas o dispositivo que tratava da matéria foi vetado, sendo apresentadas as seguintes razões presidenciais para tanto: “[...] o caráter de prestação de serviços eminentemente familiar, próprio do trabalho doméstico, não se coaduna com a imposição da multa relativa à despedida sem justa causa. [...] qualquer abalo de confiança e respeito entre as partes contratuais, por mais superficial que pareça, pode tornar insustentável a manutenção do vínculo laboral. Assim, parece que a extensão da multa em tela a tal categoria de trabalhadores acaba por não se coadunar com a natureza jurídica e sociológica do vínculo de trabalho doméstico”.

4) Cadastramento no PIS para fins de recebimento do abono anual

Não é direito estendido aos empregados domésticos. O art. 1º da Lei Complementar n. 7/70 é bem claro no sentido de que o PIS — Programa de Integração Social é destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. Perceba-se que a norma instituidora do referido programa não visava aos domésticos, mas apenas àqueles trabalhadores que tivessem sido contratados por empresas ou por entidades equiparadas às empresas, nos termos da legislação trabalhista (vide o § 1º do referido art. 1º da LC n. 7/70, combinado com o art. 2º da CLT).

É importante anotar que os novos modelos de CTPS, independentemente de cadastramento feito pelo trabalhador, já trazem em si o número de inscrição no PIS. Assim, qualquer que seja o futuro vínculo contratual do portador do referido histórico laboral, ele já terá disponível o número de identificação no mencionado Programa.

Cabe, assim, ser cuidadoso na colocação relativa à restrição desse direito aos domésticos. Eles, em verdade, podem até ter cadastramento no PIS, decorrente da emissão de uma nova CTPS ou de uma inscrição anterior por força de contrato de emprego com empregador empresa, mas não terão, em função do vínculo de emprego doméstico, direito ao recebimento do abono anual relativo ao Programa aqui analisado.

5) Homologação da rescisão³²

As regras que criam formalidades para a efetivação da cessação dos contratos de emprego (veja-se o art. 477 da CLT) não se aplicam às relações de emprego doméstico. Afirma-se isso pela expressa disposição constante do art. 7º, a, da CLT³³ e por conta da inexistência de qualquer norma que disponha em sentido contrário.

6) Multa prevista no art. 477 da CLT e pena prevista no art. 467 da CLT

Conforme bem acentuado por Antônio Álvares da Silva, “a teor da alínea a do art. 7º da CLT, bem como do parágrafo único do art. 7º da CR/88, as multas previstas nos arts. 477 e 467 do estatuto celetista não são devidas aos empregados domésticos. O dispositivo constitucional, ao enumerar os direitos trabalhistas extensivos à categoria dos empregados domésticos, não faz referência às multas mencionadas. O mesmo se diz quanto à Lei n. 5.859/72, que trata especificamente dos direitos assegurados à categoria” (TRT-RO-7618/00, 4ª T., rel. Juiz Antônio Álvares da Silva, publ. MG. 21-10-2000).

7) Salário-família

O salário-família, previsto no art. 7º, XII, da Constituição da República não foi outorgado aos domésticos por meio do seu parágrafo único. Por conta disso, e por força da inexistência de qualquer outra norma infraconstitucional extensora do ora analisado direito, pode-se concluir que os domésticos não são destinatários do salário-família.

8) Benefícios por incapacidade acidentária

Os domésticos não têm direito a benefícios por incapacidade acidentária simplesmente porque, sob o ponto de vista técnico, como visto anteriormente, não sofrem acidente do trabalho. Não sofrem acidente do trabalho? Isso mesmo. O art. 19 da Lei n. 8.213/91 restringe o conceito de acidente do trabalho, ao estabelecer que “acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa [...]”. Assim, como o destinatário do serviço doméstico não é empresa, aos empregados domésticos não se aplicam os benefícios acidentários. Os domésticos sofrem apenas “acidente de qualquer natureza ou causa”, assim entendido, nos moldes do parágrafo único do art. 30 do Decreto n. 3.048/99, “aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional”.

A restrição ora examinada diz respeito apenas à infortunística (sob os cuidados do INSS) no tocante à natureza do benefício, que, consoante o art. 19 da Lei n. 8.213/91, não poderá ser caracterizado como “acidentário” em favor dos domésticos. Isso, entretanto, não lhes produzirá limitações no tocante à metodologia de cálculo do benefício, tampouco à amplitude da renda mensal. Tal fato ocorre porque a Lei n. 9.032/95 igualou o quantum dos benefícios de etiologia acidentária e não acidentária e, por via oblíqua, tornou inócuas as discussões relacionadas ao tema no âmbito previdenciário.

As limitações residuais dizem respeito aos reflexos incidentes sobre os contratos de emprego, entre os quais se destacam a estabilidade prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91³⁴ e a manutenção dos recolhimentos do FGTS no período de licença-acidentária conforme § 5º do art. 15 da Lei n. 8.036/90³⁵, que, pelo posicionamento dominante da jurisprudência, não se estendem aos domésticos.

Deixe-se claro que, apesar das restrições no âmbito previdenciário social, o empregado doméstico tem pleno direito de pretender na Justiça do Trabalho a reparação civil-trabalhista decorrente de danos que o seu empregador por dolo ou culpa (grave, leve ou levíssima) tenha imposto à sua saúde ou à sua incolumidade física.

9) Auxílio-acidente

O auxílio-acidente é o benefício concedido como indenização apenas em favor dos segurados empregados, trabalhador avulso e especial, quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequela definitiva, conforme situações discriminadas no Anexo III do Decreto n. 3.048/99, que implique redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido.

Os empregados domésticos não têm direito ao auxílio-acidente porque o seu tomador de serviços — o empregador doméstico — não é obrigado a custear o seguro de acidente do trabalho, uma das mais importantes fontes de custeio do aqui analisado benefício previdenciário.

10) Aposentadoria especial

A aposentadoria por tempo de contribuição especial ou, simplesmente, aposentadoria especial é um benefício devido ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso ou, ainda, ao segurado contribuinte individual filiado à cooperativa, que tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. A concessão da aposentadoria especial depende de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido nas supracitadas condições especiais e prejudiciais a sua saúde ou a sua integridade física, em período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. Como os domésticos, teoricamente, não realizam suas atividades em contato com agentes insalubres, eles não têm direito à percepção da aposentadoria por tempo de contribuição especial.

11) Adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade

Os domésticos não foram destinatários do direito social constante do inciso XXIII do art. 7º do texto constitucional brasileiro. Perceba-se que o mencionado inciso — que garante o direito de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei — não consta do parágrafo único do referido art. 7º da Constituição.

12) Produção de fontes normativas mediante negociação coletiva

Aos domésticos não é estendido o direito previsto no inciso XXVI, vale dizer, o direito de ver reconhecidos os acordos e as convenções coletivas como fonte de direito. Por conta disso, eles não podem ter seus salários reduzidos diante da hipótese constante do art. 7º, VI, da Carta da República. O seu direito à irredutibilidade salarial é absoluto. Acrescente-se que, por conta da inexistência de negociação coletiva para trabalhadores domésticos, torna-se admissível sob o ponto de vista jurídico a troca do regime de tempo integral para tempo parcial independentemente da formalidade constante do art. 58-A da CLT.

13) Período de espera (quinze primeiros dias de incapacidade)

Os domésticos não recebem diretamente dos seus empregadores os quinze primeiros dias de afastamento por incapacidade laboral (conhecidos como prazo ou “período de espera”). O INSS assumirá o auxílio-doença desde o primeiro dia, conforme se vê nos arts. 60 da Lei n. 8.213/91 e 72, I e II, do Decreto n. 3.048/99, desde que, na forma do caput do art. 59 da mencionada Lei n. 8.213/91, o empregado doméstico se incapacite para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

E se o doméstico não se incapacitar por mais de quinze dias consecutivos? Quem pagará por esse período de inatividade? Essa é uma pergunta que não tem resposta na lei. Há uma lacuna. A rigor, diante do quadro normativo, seria absurdamente o próprio empregado doméstico quem assumiria esse período. Não seria sustentável, por outro lado, a tese segundo a qual esse custo recai sobre o empregador doméstico, haja vista o teor do art. 5º, II, da Constituição da República, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Não se pode negar, entretanto, que o empregador doméstico, por desconhecimento da lei, acaba por, espontaneamente, assumir esse custo que, nos estritos limites da legalidade, não lhe seria oponível. Veja-se, nesse sentido, a opinião de Ivan Kertzman, no seu Curso prático de direito previdenciário, 7. ed., Salvador: JusPodivm, 2010, p. 423-424.

5.2.3 Quanto à vinculação ao emprego

A classificação baseada na vinculação ao emprego considera o status de conexão do trabalhador ao empreendimento, que, a depender das necessidades do tomador dos serviços e dos limites impostos pela lei, poderá fazê-los efetivos ou interinos. Assim, se um empregado está conectado ao empreendimento com ânimo contínuo, ocupando posto ou atividade permanente, ele recebe o nome de efetivo; se, ao contrário, está conectado ao empreendimento com ânimo precário, ocupando temporariamente um posto, ele receberá o nome de interino. Veja-se:

a) Empregados efetivos

São aqueles que, normalmente contratados por tempo indeterminado, fazem parte do quadro permanente da empresa. Esses empregados ocupam postos essenciais à existência e ao desenvolvimento do empreendimento, motivo por que é inimaginável a sua ausência. Como exemplos podem ser citados os professores de uma escola, os frentistas de um posto de combustíveis (vide também a Lei n. 9.956/2000³⁶), os motoristas de uma empresa de transporte rodoviário ou, ainda, os pilotos de uma companhia aérea. A indispensabilidade desses trabalhadores os faz efetivos. Anote-se, por fim, que um empregado submetido a teste não perde a qualidade de efetivo, porque o contrato de experiência é um período de prova durante o qual os contratantes poderão se conhecer a fim de avaliar se será ou não vantajosa a continuidade do vínculo. Assim, durante a contratação de experiência um empregado continuará sendo efetivo, apesar de sua contratação ser promovida por tempo determinado.

b) Empregados interinos

São aqueles que, normalmente contratados por tempo determinado, não fazem parte do quadro permanente de pessoal da empresa, mas por ela são chamados a exercer atividades como substitutos temporários. São exemplos disso os interinos contratados nos moldes do § 2º do art. 475 da CLT³⁷ ou, ainda, aqueles contratados para cobrir necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente, na forma do art. 2º da Lei n. 6.019/74.

5.2.4 Quanto ao local de prestação dos serviços

A classificação baseada no local de prestação dos serviços divide os empregados em dois grupos. O primeiro grupo é integrado pelos trabalhadores contratados para atuar na sede da empresa ou em lugar por ela determinado (por exemplo, sede de alguma empresa cliente); o segundo grupo é composto pelos empregados contratados para trabalhar em seu próprio domicílio ou em qualquer outro lugar onde eles próprios desejem realizar suas atividades. Os integrantes do segundo grupo, apesar da liberdade de realizar suas atividades em suas próprias residências ou lugar por eles escolhido, não perdem a qualidade de empregado, estando igualmente protegidos pela legislação trabalhista, desde que presentes os elementos indicativos da existência de um contrato de emprego. Vejam-se alguns detalhamentos:

a) Empregados em sede do empregador

A introdução desta seção antecipou que, no tocante ao local de prestação dos serviços, os empregados podem ser contratados para atuar na sede da empresa ou em lugar por ela determinado. Nesse grupo está inserida a maior parte dos trabalhadores que, cumprindo determinações patronais, deslocam-se para a sede de seus empregadores ou para lugar por eles determinado. Nas concentrações econômicas, onde empresas diferentes convergem esforços com o intuito de promover o crescimento de seus negócios e o fortalecimento de sua posição no mercado, há espaço considerável para essa situação. Note-se que não raramente o fenômeno da terceirização justifica que empresas prestadoras de serviços enviem seus empregados para laborar em outras empresas, tomadoras de serviços ou clientes.

b) Empregados em domicílio

Entende-se por “empregado em domicílio” aquele que realiza as atividades laborais em sua própria residência ou em qualquer outro lugar, segundo lhe aprouver, sem, entretanto, deixar de estar submetido, pessoalmente, ao regulamento, à direção, à fiscalização e às sanções patronais. Nesse sentido, o caput do art. 6º da CLT, com nova redação dada pela Lei n. 12.551/2011 (DOU de 16-12-2011), deixa clara a irrelevância do local de prestação dos serviços para fins de caracterização do conceito de empregado. Perceba-se:

Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Identificada, portanto, a relação de emprego, todos os direitos laborais são estendidos a quem atua em domicílio, notadamente o direito de ver respeitados os padrões salariais mínimos, conforme determina o texto constitucional de 1988 (art. 7º, IV) e, mesmo antes dele, o art. 83 da CLT³⁸.

Perceba-se, por outro lado, e na forma disposta no parágrafo único do art. 6º da CLT, que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e direitos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. Assim, para determinar a existência da subordinação jurídica e até mesmo de eventual sobrejornada, é irrelevante a presença física de um fiscal patronal quando equipamentos controláveis a distância (câmeras de vigilância, sensores de presença, dispositivos de acompanhamento via GPS, entre outros) são capazes de oferecer monitoramento detalhado do comportamento e do desempenho do empregado durante a execução dos serviços.

I) Teletrabalhador

O teletrabalho³⁹ é mais do que uma modalidade de trabalho em domicílio. É um novo conceito de organização laboral por meio da qual o prestador dos serviços encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos, na construção dos objetivos contratuais do empreendimento. Verificam-se nesse novo conceito de prestação laboral algumas características, muito bem expendidas pelo Professor Luiz de Pinho Pedreira⁴⁰:

a) trabalho executado a distância, fora do lugar onde o resultado do labor é esperado;

b) o empregador não pode fisicamente fiscalizar a execução da prestação de serviços;

c) a fiscalização do trabalho se faz por meio do aparelho informático e/ou dos aparelhos de telecomunicações⁴¹.

Sobre o teletrabalho, a obra A terceira onda, 1980, de Alvin Toffler, é de especial importância. O referido autor, antes mesmo de popularizado o impacto tecnológico dos anos 90, já sustentava que o trabalho seria deslocado, pouco a pouco e cada vez mais, dos escritórios para os domicílios, originando empreendimentos nas bases familiares. Os fatores que impulsionam esse deslocamento são de diversas naturezas, incluindo-se aí as dificuldades de traslado no trânsito urbano das grandes cidades e o alto custo com a manutenção de uma sede pelo empregador.

Esse fenômeno, aliás, é extremamente perceptível, na medida em que muitos trabalhadores — notadamente os intelectuais — são contratados para, em suas próprias residências (home-based telework), ou no lugar onde desejem estar (mobile telework), atualizar o conteúdo de homepages, prestar consultorias técnicas, consertar remotamente sistemas eletrônicos, oferecer produtos e serviços (telemarketing), pesquisar tendências, aferir graus de satisfação e até mesmo participar de negociações de venda e compra.

O teletrabalho traz consigo também alguns problemas relevantes. Por conta da natureza das vias que conectam o teletrabalhador ao cliente do empregador, este pode deslocar sua unidade de prestação dos serviços para um local onde as leis trabalhistas sejam menos exigentes ou para um ponto do território global onde o custo da hora de trabalho seja infinitamente mais barato. Algumas empresas europeias por exemplo, visando à diminuição de custos, preferem instalar seus call-centers na Índia, na Argélia ou em Marrocos, para que ali, em inglês, francês ou em espanhol, seus clientes sejam atendidos sem que se deem conta de que estão falando com empregados lotados em outro país. Ocorre aquilo que o professor espanhol Sanguineti Raymond chama de “importación virtual” del trabajo al precio del Estado menos protector⁴², estimulando o fenômeno do dumping social. Afora isso, o teletrabalho, como qualquer modalidade de serviço em domicílio, é um fenômeno de isolamento do obreiro. Por não encontrar outros trabalhadores submetidos às mesmas condições laborais, ele tende a evitar o associacionismo. Por consequência, há um natural enfraquecimento da luta de classes e da atuação sindical.

II) Mãe social ou mãe crecheira

As chamadas “mães sociais”, “mães crecheiras” ou “mães substitutas” são, conforme a Classificação Brasileira de Ocupações, trabalhadoras contratadas especificamente para cuidar de bebês, crianças, jovens, adultos ou idosos, a partir de objetivos estabelecidos por instituições especializadas ou responsáveis diretos, e para zelar pelo seu bem-estar, saúde, alimentação, higiene pessoal, educação, cultura, recreação e lazer. Elas têm seu regime jurídico estabelecido em conformidade com o disposto na Lei n. 7.644/87 e vivem uma interessante peculiaridade: trabalham em um domicílio fictamente criado por lei. O lugar de trabalho das mães sociais coincide com o lugar onde elas moram, sendo essa a justificativa que as faz inseridas nesse bloco de classificação.

De acordo com a norma que criou a ora analisada ocupação, as instituições sem finalidade lucrativa ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado em funcionamento pelo sistema de casas-lares (um exemplo são as aldeias SOS) estão autorizadas a utilizar os serviços de mães sociais com o especial objetivo de propiciar às crianças e aos adolescentes as condições familiares ideais a seu desenvolvimento e reintegração social.

As atividades das mães sociais assemelham-se muito àquelas desenvolvidas por uma mãe natural, razão por que o legislador deixou clara sua inserção no ambiente familiar, outorgando-lhe, inclusive, as atribuições de: a) orientar e assistir os menores colocados sob seus cuidados; b) administrar o lar e organizar as respectivas tarefas; c) dedicar-se, com exclusividade, aos menores e à casa-lar.

Para o alcance dessas tarefas, a lei foi explícita ao registrar que a mãe social, a despeito da sua condição de empregada, haveria de “residir, juntamente com os menores que lhe forem confiados, na casa-lar que lhe for destinada”. Pois bem. Diante desse conjunto de informações, surge uma pergunta: a mãe social, ante suas vicissitudes, teria direito à percepção de créditos trabalhistas decorrentes de sobrejornada?

A resposta é negativa. As mães sociais não têm direito à percepção de horas extraordinárias ou de adicional noturno, simplesmente porque é impossível aferir os instantes de efetivo trabalho em favor da instituição que utiliza os seus serviços. Note-se que a lei foi, no particular, expressa ao indicar que “o trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas” (art. 6º da Lei n. 7.644/87).

O legislador, aliás, deixou adrede de fazer referência a essa vantagem no art. 5º da analisada lei, porque reconheceu a absoluta impossibilidade de aferir trabalho extraordinário ou noturno por parte das mães sociais. Por conta dessa peculiaridade, é possível afirmar que a Constituição da República, publicada em 5 de outubro de 1988, recepcionou o dispositivo ora em exame, a despeito da ilusória colisão com o art. 7º, XIII, da lei fundamental⁴³.

5.2.5 Quanto à posição na estrutura hierárquica do empregador

a) Empregados ordinários

Empregados ordinários são aqueles que, dentro da estrutura hierárquica funcional da empresa, não têm qualquer ascendência sobre seus companheiros, notadamente porque não dispõem de poderes gerenciais, tampouco possuem dimensão salarial de destaque.

b) Altos empregados

Altos empregados, ao contrário dos ordinários, são aqueles que realizam atribuições elevadas e que dispõem de amplos poderes gerenciais, sendo, por isso, confundidos com o próprio empregador. Acresça-se que, nos termos da Lei n. 8.966, de 27-12-1994, a qualidade de alto empregado somente será aplicável aos trabalhadores que não apenas exerçam altas atribuições, mas que, também, se distingam pela percepção de gratificação funcional em dimensão necessariamente superior a 40% do salário do cargo efetivo.

Esclareça-se que há trabalhadores que evoluem tanto na estrutura hierárquica do empregador que chegam a romper os limites da subordinação jurídica. Nesse momento tais trabalhadores deixam de estar submetidos ao poder diretivo de quem os contratou, inaugurando, a partir de então, uma relação jurídica de outra natureza. Eles deixam de ser empregados e passam a ser trabalhadores autônomos. Tal entendimento é sugerido pela Súmula 269 do TST⁴⁴.

Assim, se um empregado é guindado a ocupar posto de direção, sua condição de subordinado é afetada, uma vez que, por lógica, não poderá ser ao mesmo tempo dirigente e dirigido. Nesse caso, suspende-se o contrato de emprego, surgindo em seu lugar, ainda que temporariamente, um ajuste autônomo. Esse trabalhador autônomo, dirigente por escolha do conselho de administração da empresa, não se beneficia, obviamente, das normas de proteção do trabalhador subordinado (CLT). Isso acontece, é bom repetir, porque ele simplesmente deixou de ser empregado, ainda que por determinado tempo. Se o contrato não for suspenso, presume-se que o trabalhador, a despeito da sua elevada posição hierárquica, permaneceu como empregado e como destinatário de todos os direitos previstos na CLT e em demais normas esparsas pertinentes.

I) As dimensões da confiança

Conforme bem acentuou Alice Monteiro de Barros⁴⁵, a legislação trabalhista brasileira fornece uma ideia de confiança, progressivamente crescente, que se distingue em graus:

1º) Confiança genérica. Trata-se de uma espécie presente em todos os contratos de emprego, sem nenhuma relação com o cargo assumido. Essa inespecífica confiança decorre do fato de o empregador necessariamente oferecer a seus empregados, independentemente da gradação destes, acesso a informações confidenciais básicas e indispensáveis à consecução dos serviços. Um office-boy, por exemplo, apesar de estar distante do conceito de exercente de cargo de confiança, toma conhecimento de múltiplas transações promovidas pelo patrão, inclusive das correspondentes cifras e dos destinatários de pagamentos. O mesmo se pode dizer do motorista, responsável pelo transporte do empregador e frequente espectador dos diálogos por este travados com outros transportados ou, ainda, das conversas mantidas por telefone celular. De forma muito mais intensa, inclui-se no conceito da confiança genérica o empregado doméstico, que se infiltra, como nenhum outro, na vida privada de seu empregador.

2º) Confiança específica/estrita. É espécie de confiança a que alude o art. 499 da CLT e que diz respeito a cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, entre as quais se incluem os bancários, na forma do § 2º do art. 224 da CLT⁴⁶. Os destinatários dessa confiança são dotados de restritos poderes de mando e de limitada autorização para admitir, dispensar ou punir os empregados. Seus atos normalmente precisam ser convalidados por uma autoridade que lhe é superior. Não têm, em regra, capacidade jurídica de representar a empresa em suas relações com terceiros.

3º) Confiança excepcional. Trata-se de espécie em que se incluem os gerentes, chefes de departamento e/ou filial (art. 62, II, da CLT) dotados de amplos poderes de mando⁴⁷, de autorização para admitir, dispensar ou punir os empregados e de capacidade jurídica de representar a empresa em suas relações com terceiros. O TST, a propósito, produz distinção entre as confianças de graus estrito e excepcional na Súmula 287. Por meio dela, e na intenção de distinguir as matérias contidas nos arts. 62 e 224 da CLT, estabelece o seguinte:

Súmula 287 do TST. JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

II) Empregado-sócio

É perfeitamente possível que um sócio cotista seja contratado como empregado da empresa por ele constituída. Isso é admissível juridicamente desde que ele tenha a condição de mero cotista, não influindo, por sua participação acionária ou por sua situação no sistema de gestão, no poder diretivo de outros sócios, exercentes da condição de administradores⁴⁸.

III) Empregado-diretor

Um alto empregado pode ser alçado à condição de diretor da empresa. Nessa situação, se a qualidade de diretor for capaz de retirar a subordinação jurídica em relação ao empregador, o contrato de emprego ficará suspenso até que finde o período de exercício da direção do empreendimento. Há, conforme antecipado em tópico anterior, súmula do TST nesse sentido:

Súmula 269 do TST. DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

5.2.6 Quanto ao desenvolvimento

a) Empregados com formação e cognição completas

Afirma-se juridicamente capaz o empregado que tem idade superior a dezoito anos ou que, tendo mais de dezesseis anos de idade, emancipou-se. Observe-se que tal perspectiva leva em consideração apenas a faixa etária do trabalhador, ou seja, a dimensão, em termos de formação natural, para o exercício pessoal dos atos da vida civil. Há, por outro lado, também, o referencial ligado à cognição, vale dizer, ao necessário discernimento para a prática dos mencionados atos da vida civil, atributo de que o trabalhador pode estar despojado por enfermidade/deficiência mental ou por qualquer causa que impeça a expressão da vontade.

b) Empregados com formação e cognição incompletas ou em desenvolvimento

Os empregados com formação e cognição incompletas ou em desenvolvimento são, a contrario sensu, aqueles que, por razões etárias ou psíquicas, não possuem ampla capacidade para o exercício pessoal dos atos da vida civil.

I) Índios

Nos termos do art. 3º da Lei n. 6.001/73, índio ou silvícola “é todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”. A esses sujeitos são garantidos, entre outros direitos, o de não discriminação no campo laboral. Perceba-se que, nos moldes do art. 14 do mencionado estatuto, “não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social”.

Os índios são classificados em três espécies distintas: índios isolados, índios em vias de integração e índios integrados. As diferenças oferecidas a cada uma dessas espécies consideram o nível de inserção que elas possuem com os elementos da comunhão nacional. Veja-se:

1) Índios isolados

Entende-se por índio isolado o indivíduo que vive em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes mediante contatos eventuais com elementos da comunhão nacional. Essas qualidades justificam a força dispositiva do art. 15 da Lei n. 6.001/73, segundo o qual será nulo o contrato de trabalho ou de locação de serviços realizado com tais silvícolas.

2) Índios em processo de integração

Compreende-se em vias de integração o índio que, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conserva menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceita algumas práticas e alguns modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vai necessitando cada vez mais para o próprio sustento. Registre-se que, nos moldes do art. 16 da Lei n. 6.001/73, os contratos de trabalho ou de locação de serviços realizados com indígenas em processo de integração ou habitantes de parques ou colônias agrícolas dependerão de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio — FUNAI —, obedecendo, quando necessário, a normas próprias.

3) Índios integrados

Reputa-se integrado o índio incorporado à comunhão nacional e reconhecido no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conserve usos, costumes e tradições característicos da sua cultura. Esses indivíduos não sofrem nehuma limitação à autonomia contratual, podendo livremente celebrar negócios jurídicos.

II) Menores

A expressão “menor” é criticada pelo sentido de minimização da importância do sujeito assim considerado, sendo utilizada pelo constituinte apenas para identificar limites, o que é evidenciado nos arts. 7º, XXXIII, 228 e 229 da Carta Magna. Vejam-se:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXXIII — proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional n. 20/98, DOU, 16-12-1998).

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas de legislação especial.

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Apesar de inapropriada como um substantivo, a palavra “menor” tem sido aplicada para qualificar exercentes de atividades em sentido estrito e trabalhadores, abrangendo como gênero os chamados “menores exercentes de atividade” e os “menores empregados”, incluídos neste último bloco quatro outras espécies:

(i) Aqueles que não podem validamente firmar contrato de emprego (menores de 16 anos, salvo aprendizes a partir dos 14 anos);

(ii) Aqueles relativamente capazes de contratar (menores entre 16 e 18 anos) e que, por isso, dependem de assistência de seus pais ou tutores para validamente firmar contrato de emprego;

(iii) Aqueles contratados como aprendizes (no período em que têm idade entre 14 e 18 anos); e, para concluir,

(iv) Aqueles trabalhadores que, embora incapazes de contratar, são, ao arrepio da lei, investidos em atividade laboral que lhe garante o sustento próprio ou, se for o caso, familiar.

O efeito jurídico da contratação de cada um desses infantes ou adolescentes produzirá diferentes consequências, consoante mencionadas nos tópicos inseridos nos capítulos que tratam sobre “relação de emprego e contrato de emprego” (especificamente no instante em que se trata da invalidade dos negócios jurídicos) e sobre “proteção ao trabalho feminino e infantojuvenil”.

5.2.7 Quanto à nacionalidade

a) Empregados nacionais

Consideram-se “nacionais” os empregados brasileiros, natos ou naturalizados, que, por conta da sua reconhecida cidadania, não sofrem nenhum tipo de restrição para fins de formação dos contratos de emprego. As únicas restrições opostas aos brasileiros naturalizados são visíveis no âmbito de situações estratégicas expressamente previstas no texto constitucional, tirante as quais nenhuma outra diferença é admissível (§ 2º do art. 12). Segundo o legislador constitucional, é reservado para o brasileiro nato: i) qualquer cargo na linha sucessória do Presidente da República (art. 12, § 3º, I a IV); ii) cargo de posição estratégica como em carreira diplomática, no oficialato das Forças Armadas ou no Ministério de Estado da Defesa (art. 12, § 3º, V a VII) e iii) assento no Conselho da República (art. 89, VIII).

b) Empregados estrangeiros

Consideram-se “estrangeiros” os empregados nascidos no exterior que não foram naturalizados brasileiros. Entre eles cabe ainda a distinção quanto aos estrangeiros residentes no País e aos não residentes no País.

Em favor dos estrangeiros residentes no Brasil, são estendidos, por força do disposto no art. 5º, caput, do texto constitucional de 1988, todos os direitos fundamentais ali elencados. Os estrangeiros não residentes no País, ou seja, aqueles que estão em situação precária quanto à sua permanência, ficam fora dessa proteção constitucional. Fruem, apesar disso, de direitos inerentes à sua condição humana como, por exemplo, atendimento médico de emergência e acesso ao Poder Judiciário.

Ao falar-se em empregados estrangeiros, especialmente naqueles que regularmente residem no País, surge invariavelmente a discussão sobre os temas “proporcionalidade de empregados brasileiros” e “nacionalização do trabalho” tratados entre os dispositivos constantes dos arts. 352 e 358 da CLT. Afinal, esses dispositivos foram recepcionados pelo texto constitucional de 1988?

A resposta parece ser negativa na medida em que:

i) O art. 5º, caput, estabelece que brasileiros e estrangeiros residentes no país são iguais perante a lei⁴⁹. Destaque-se, nesse contexto, que o inciso XIII do referido art. 5º não restringe o exercício de nenhum trabalho, ofício ou profissão por conta da nacionalidade, mas, apenas, por força de qualificações profissionais que a lei infraconstitucional estabeleça. Como ser brasileiro não é uma “qualificação profissional”, entende-se inexistente qualquer limitação dirigida aos estrangeiros residentes no País, no particular.

ii) Houve, como bem acentuado por Marcelo Moura⁵⁰, uma mudança de paradigma quanto ao tratamento dado ao estrangeiro pela Constituição de 1988. Ao contrário do que faziam os textos constitucionais de 1946 (art. 157, XI), de 1967 (art. 158. XII) e a EC 1/69 (art. 165, II), a Carta ora vigente não cuidou de referir nenhuma proporcionalidade entre brasileiros e estrangeiros, ressalvando unicamente, conforme mencionado, a exigência de “qualificação profissional”.

Anote-se, por fim, que a contratação do trabalhador estrangeiro em situação irregular no País não deve ser entendida como geradora de nulidade. Consoante mencionado no tópico em que foi estudada a tricotomia existência-validade-eficácia, mais especificamente no tópico em que foram analisados os requisitos gerais de validade do negócio jurídico, o trabalho do estrangeiro em situação irregular ingressa no tipo “trabalho proibido”, e não “trabalho ilícito” (atividade ilícita). Conforme se disse antes, o trabalho proibido ou ilegal é assim caracterizado quando o seu objeto, vale dizer, sua prestação, é apenas juridicamente impossível. Na proibição, a prestação, entendida efetivamente como trabalho, apenas contraria alguma razão especial inserta na lei. Essa razão especial liga-se às qualidades do prestador (no caso específico à regularidade de ingresso e de permanência no País) ou às circunstâncias do ambiente onde o serviço é prestado.

Sendo proibido o trabalho, a infração ao dispositivo de vedação gerará apenas sanções disciplinares, de cunho administrativo, contra prestador e tomador infratores, mas nenhum efeito jurídico sobre os créditos contratuais será notado. O estrangeiro em situação irregular não somente terá o direito de ajuizar ação contra a empresa que tomou irregularmente o seu trabalho como o de receber todos os créditos decorrentes do vínculo. Esse entendimento é, aliás, pacífico no TST⁵¹.

1 A Lei n. 5.859/72, que regula as relações de emprego doméstico, e a Lei n. 5.889/73, que dispõe sobre o trabalho rural, são exemplos de estatutos especiais.

2 Súmula 243 do TST. OPÇÃO PELO REGIME TRABALHISTA. SUPRESSÃO DAS VANTAGENS ESTATUTÁRIAS. Exceto na hipótese de previsão contratual ou legal expressa, a opção do funcionário público pelo regime trabalhista implica a renúncia dos direitos inerentes ao regime estatutário (Res. 15/1985, DJ, 9-12-1985).

3 Contratados sob o Regime Especial de Direito Administrativo, popularmente conhecidos pela abreviatura REDA. Anote-se que o TST entendia ser da Justiça do Trabalho a competência material para dirimir dissídio individual entre trabalhador e ente público se houvesse controvérsia acerca do vínculo de emprego. Argumentava, com razão, que a simples presença de lei que disciplinasse a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não seria o bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho se se alegasse desvirtuamento em tal contratação, mediante a prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade permanente, e não para acudir situação transitória e emergencial. Esse entendimento estava contido na Orientação Jurisprudencial 205 da SDI-1 do TST, cancelada no dia 23 de abril de 2009 pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho. O cancelamento aconteceu porque o STF, em diversos julgados, vinha se manifestando em sentido contrário à Orientação Jurisprudencial 205 da SDI-1. Para o STF compete à Justiça Comum processar e julgar os feitos em que se discutam as relações entre servidores, ainda que temporários, e a Administração, haja vista a impossibilidade de, no sistema jurídico-administrativo brasileiro pós-ADIn 2.135-4, comportar-se contratações pelo regime da CLT. Esse posicionamento, repetido em diversas manifestações do STF, respeita o conteúdo da ADIn 3.395-MC (DF), DJ de 10-11-2006, sendo importante anotar que a ADIn 2.135-4 suspendeu a eficácia do caput do art. 39 da Constituição Federal, conforme a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 19/98, de modo a restabelecer a redação originária e, por consequência, o regime jurídico único. Como não se trata de tema pacífico entre os ministros do STF, é possível a ocorrência de mudanças de posicionamento.

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

5 Enquanto permanecer a confiança do agente político que promoveu a investidura do mencionado servidor público temporário para uma específica comissão de direção, de chefia ou de assessoramento.

6 Apesar de os exercentes de cargos públicos de provimento em comissão não poderem, em regra, estar submetidos ao regime celetista, a jurisprudência relata muitas situações nesse sentido. Há, entretanto, consenso no sentido de que, mesmo com contrato regido pela CLT, o ocupante de cargo em comissão no serviço público não tem direito a aviso prévio e à indenização de 40% sobre o FGTS. Veja-se, nesses moldes, a decisão proferida no RR 707/2003-079-15-40.8. A 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso do Município de Araraquara e o absolveu da condenação ao pagamento dessas verbas. Após um ano de exercício na Câmara Municipal de Araraquara (SP), como “auxiliar legislativo substituto”, cargo comissionado e de livre exoneração, o trabalhador foi dispensado. Por imaginar ter direito a diversas verbas trabalhistas, ele moveu ação de caráter condenatório contra o Município de Araraquara. O juiz da 2ª Vara do Trabalho de Araraquara concluiu injusta sua dispensa e deferiu seus pedidos. Ao recorrer ao TRT da 15ª Região (Campinas/SP), o município alegou que o servidor, por ter ocupado cargo em comissão, era passível de demissão ad nutum (condição unilateral de revogação ou anulação de ato), e que a exoneração não se confundia com a dispensa imotivada dos empregados públicos comuns. O Regional entendeu que a relação havida entre as partes foi, sem dúvida, regida pela CLT, diante das anotações em sua carteira de trabalho, dos depósitos do FGTS, da concessão de férias durante a vinculação e da quitação de verbas rescisórias por meio do termo de rescisão de contrato de trabalho (TRCT). Acrescentou, ainda, que o fato de o auxiliar legislativo poder ser dispensado a qualquer tempo não lhe retiraria o direito às verbas que pleiteou. Para o Regional, a alegação do Município de que o contrato seria por tempo determinado não se sustentava. Manteve, por essas razões, a sentença de primeiro grau. O Município recorreu então ao TST. O ministro Márcio Eurico, relator do processo, votou no sentido da reforma do acórdão regional, excluindo da condenação o pagamento do aviso prévio e reflexos, FGTS e indenização de 40%. Ele observou que o TST tem adotado o entendimento de que o ocupante de cargo comissionado, mesmo em contrato regido pela CLT, não faz jus às referidas verbas.

7 Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA. RECURSO PROVIDO. 1. A estabilidade provisória, também denominada período de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra “b”, do ADCT, visa assegurar à trabalhadora a permanência no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até os primeiros meses de vida da criança, com o objetivo de impedir o exercício do direito do empregador de rescindir unilateralmente e de forma imotivada o vínculo laboral. 2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis. 3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra “b”, do ADCT. 4. Recurso ordinário provido (RMS 22361/RJ. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2006/0157480-2, Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T. julgamento em 8-11-2007, DJ, de 7-2-2008, p. 1.

8 Súmula 382 do TST. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

9 Por força dessa lei, o pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata.

10 A alteração do caput do art. 39 da Constituição da República, promovida pela Emenda Constitucional n. 19/98, teve a eficácia suspensa pelo STF, a partir de agosto de 2007, em decorrência da ADIn 2.135/DF — 2007. Isso aconteceu porque a Câmara dos Deputados não observou, quanto ao mencionado dispositivo, a exigência de aprovação em dois turnos (vide o art. 60, § 2º, do texto fundamental). Assim, no julgamento da mencionada ADIn, o STF deferiu medida cautelar suspendendo a eficácia do art. 39, caput, da Carta, com a redação da Emenda n. 19, e restabeleceu a redação originária. A decisão, contudo, teve efeitos ex nunc, situação que sugere a validade de toda a legislação editada durante a vigência do art. 39, caput, com a redação da Emenda Constitucional n. 19/98. Nesses termos, parece que, a partir dessa decisão e até que seja resolvido o mérito da causa, a Lei n. 9.962/2000 continuará regendo as contratações de empregados públicos, desde que essas contratações tenham ocorrido entre a publicação da Emenda Constitucional n. 19/98 e a ADIn 2.135/DF — 2007. A situação indica que, uma vez restaurada a regra do regime jurídico único, não serão admissíveis contratações da União sob o regime contratual da Lei n. 9.962/2000 a partir da data de publicação da ADIn 2.135/DF — 2007, ou seja, a partir de 2 de agosto de 2007.

11 Em voto relatado pelo Min. Marco Aurélio Mello, nos autos do RE 187229/PA, o STF decidiu no sentido de que “a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal independe da natureza do regime jurídico adotado”. Para o STF, “servidores concursados e submetidos ao regime jurídico trabalhista têm jus à estabilidade, pouco importando a opção pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço” (julgamento em 15-12-1998; publicação em 14-5-1999).

12 O Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214/63) foi o primeiro diploma a estender a legislação trabalhista aos rurícolas. A aplicação da CLT era determinada naquilo que não contrariasse o citado estatuto.

13 Veja-se, nesse sentido, a Súmula 196 do STF: “Ainda que exerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria do empregador”.

14 Nos termos do art. 7º, b, da CLT, rurais são “aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais”.

15 A propriedade rural é aquela localizada fora da zona urbana do Município.

16 O prédio rústico é o bem imóvel que, embora situado na zona urbana, sedia a exploração de atividade agroeconômica. Anote-se, ainda, que, nos termos do § 1º do art. 32 do Código Tributário Nacional, “entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público”:

I — meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;

II — abastecimento de água;

III — sistema de esgotos sanitários;

IV — rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;

V — escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.

17 Orientação Jurisprudencial 38 da SDI-1 do TST: Empregado que Exerce Atividade Rural. Empresa de Reflorestamento. Prescrição própria do Rurícola (Lei n. 5.889, DE 8.6.1973, ART. 10, e Decreto n. 73.626, DE 12.2.1974, ART. 2º, § 4º). O empregado que trabalha em empresa de reflorestamento, cuja atividade está diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria-prima, é rurícola e não industriário, nos termos do Decreto n. 73.626, de 12.2.1974, art. 2º, § 4º, pouco importando que o fruto de seu trabalho seja destinado à indústria. Assim, aplica-se a prescrição própria dos rurícolas aos direitos desses empregados.

18 Orientação Jurisprudencial 315 da SDI-1 do TST: Motorista. Empresa. Atividade Predominantemente Rural. Enquadramento como Trabalhador Rural. É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

19 Art. 1º As relações de trabalho rural serão reguladas por esta lei e, no que com ela não colidirem, pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Parágrafo único. Observadas as peculiaridades do trabalho rural, a ele também se aplicam as Leis n. 605, de 5 de janeiro de 1949; 4.090, de 13 de julho de 1962; 4.725, de 13 de julho de 1965, com as alterações da Lei n. 4.903, de 16 de dezembro de 1965, e os Decretos-leis n. 15, de 29 de julho de 1966; 17, de 22 de agosto de 1966, e 368, de 19 de dezembro de 1968.

20 Esse tipo de relação de emprego somente haverá de ser estabelecida com trabalhador que tenha idade igual ou superior a dezoito anos. Afirma-se isso porque o Decreto n. 6.481/2008, que regulamentou os arts. 3º, alínea d, e 4º da Convenção n. 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) — aprovada pelo Decreto Legislativo n. 178, de 14 de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.597, de 12 de setembro de 2000 —, identificou, mediante lista, as piores formas de trabalho infantil. Entre os trabalhos proibidos para os menores de dezoito anos estão ali contidos os serviços domésticos (vide item 76). Registre-se, entretanto, que o trabalho doméstico por menores de dezoito anos não constitui um serviço cujo objeto seja ilícito, mas apenas juridicamente impossível. Em palavras mais claras: não se trata de situação que envolva trabalho ilícito, mas apenas trabalho proibido.

21 Apesar disso, há decisões, inclusive do TST, que restringem a solução da questão à verificação da existência ou não de trabalho doméstico em todos os dias da semana, ainda que presentes os demais elementos configuradores do vínculo de emprego. Exemplo disso foi decisão prolatada pelo TST no RR 17.676/2005-007-09-00.0. Nela a questão foi resolvida mediante os seguintes argumentos: “[...] dos textos legais em exame, percebe-se que o reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. Isso considerando que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a jornada de trabalho, em geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, durante seis dias na semana, até porque foi assegurado ao empregado doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”.

22 O trecho “ou contra micro ou pequeno empresário” foi inserido por decisão do Pleno do TST em 24-3-2008. A alteração, proposta pela Comissão Permanente de Jurisprudência e Precedentes Normativos, foi motivada pela necessidade de adequar a redação da Súmula 377 à Lei Complementar n. 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). A nova redação foi formalmente encaminhada pela Resolução n. 146/2008, publicada no DJU de 28-4-2008, p. 49.

23 A doutrina tem excluído a possibilidade de o aeronauta ser classificado como trabalhador doméstico ou eventual. Vide a Portaria n. 1458/GM5, de dezembro de 1983, do DAC, que proíbe a exploração de táxi aéreo por pessoa física.

24 Veja-se o conceito de empregado doméstico, conforme previsão lançada na alínea a do art. 7º da CLT: “empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”.

25 No dia 16 de maio de 2011, os lares de todo o mundo foram tomados por uma agradável surpresa. A Organização Internacional do Trabalho (OIT), em sua 100ª (logo, histórica) reunião, resolveu, enfim, publicar Convenção e Recomendação para conclamar os seus Estados-membros (inclusive o Brasil) a reconhecer a contribuição significativa dos trabalhadores domésticos para a economia mundial. Eles, afinal, ao exercerem as tarefas do lar, entre as quais se incluem as de cuidar de crianças e idosos, permitem que outros tantos possam se dedicar a atividades econômicas. Esse acontecimento legislativo internacional chamou a atenção de toda a sociedade jurídica para o injustificável tratamento diferenciado oferecido aos trabalhadores domésticos. Como uma verdadeira reminiscência da escravidão, o trabalho realizado nas residências de todo o mundo se melindra não apenas pela falta de reconhecimento, mas, em muitos casos, pela ausência de um tratamento minimamente decente.

26 Em sentido contrário posiciona-se Mauro Cesar Martins de Souza, in Salário mínimo: desvinculação da jornada. Síntese Trabalhista, n. 133, jul./2000, p. 5. Segundo o posicionamento do referido autor, “não há permissivo constitucional para que o salário mínimo seja calculado e pago de forma proporcional à jornada desenvolvida pelo trabalhador. O salário mínimo independe da jornada laborada. O salário não pode ser inferior ao mínimo, sem qualquer ligação com a jornada, pois o constituinte assim não o quis”.

27 A SDI-1 do TST publicou a Orientação Jurisprudencial 358, segundo a qual, “havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado”.

28 A remuneração mínima, prevista no inciso IV do art. 7º da CF/88, assegurada aos empregados domésticos pelo parágrafo único do referido dispositivo constitucional, deve ser calculada em proporção direta com a jornada de trabalho efetivamente cumprida. EMPREGADO DOMÉSTICO — JORNADA REDUZIDA — REMUNERAÇÃO PROPORCIONAL (TRT-RO-18759/99, 2ª T., Rel. Juiz Gilberto Goulart Pessoa, DJMG, 11-10-2000).

29 FÉRIAS — DOBRA — EMPREGADO DOMÉSTICO — ARTIGOS 7º, XVII E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF, 137 DA CLT E 2º DO DECRETO N. 71.885/1973, QUE REGULAMENTOU A LEI N. 5.859/1972 — DIREITO DE TODO EMPREGADO AO DESCANSO ANUAL — PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA — PUNIÇÃO AO EMPREGADOR DOMÉSTICO FALTOSO — 1. A Constituição Federal assegurou ao empregado doméstico o direito às férias nas mesmas condições dos demais empregados, sem fazer nenhuma restrição, consoante preconizado no art. 7º, XVII e parágrafo único. Por sua vez, o Decreto n. 71.885/1973, que regulamentou a Lei n. 5.859/1972, determinou a aplicação à categoria dos empregados domésticos o capítulo celetista referente às férias. Nessa linha, aplicam-se ao empregado doméstico as férias em dobro previstas no art. 137 da CLT. 2. Outrossim, em razão dos objetivos relevantes das férias, de preservar a saúde e a segurança do trabalhador e de permitir a sua inserção familiar, comunitária e política (cf. Maurício Godinho Delgado) e até mesmo em atenção ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), cabe ao empregador doméstico, que frustra o seu empregado do sagrado e imprescindível descanso anual, a sanção imposta pelo ordenamento jurídico pátrio. 3. Releva notar ainda que o juiz aplicará a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (LICC, art. 5º). A empregada, portanto, tem direito às férias dobradas. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido (TST, RR 563/2002-062-02-00.3, 4ª T., Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU, 10-3-2006).

30 Remete-se o julgador à observância de norma infraconstitucional, a Lei n. 5.859/72, que, regulamentada pelo Decreto n. 71.885/73, deixou expresso em seu art. 2º a regência da CLT no que tange ao capítulo das férias. Assim, é indiscutível a aplicação do disposto no art. 146 da CLT aos empregados domésticos, que prevê expressamente o direito às férias proporcionais. Veja-se, nesse sentido, o RR-1959/2003-049-01-00.4.

31 Considera-se bem de família, nos termos da Lei n. 8.009/90, art. 1º, “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar”, inclusive “as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados”.

32 TRABALHADOR DOMÉSTICO — HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO DE CONTRATO COM MAIS DE UM ANO — INEXIGIBILIDADE — O Eg. Regional manteve a condenação em verbas rescisórias típicas da dispensa sem justa causa, ratificando a tese de que o trabalhador doméstico com mais de um ano de serviço deve ter seu pedido de demissão homologado pelo respectivo órgão sindical, pena de invalidade da rescisão e presunção da dispensa pelo empregador. Recurso conhecido por divergência jurisprudencial. No mérito, decide-se pelo fundamento de que o art. 7º da CLT é no sentido de não se aplicarem os preceitos daquele diploma legal aos domésticos, não se incluindo a homologação dentre aqueles direitos previstos na Constituição de 1988 (art. 7º, parágrafo único) ou na legislação avulsa. Recurso provido para julgar improcedente a reclamatória (TST, RR 649.950/09.3/1ª R., 2ª T., Rel. Juiz Josenildo dos Santos Carvalho, DJU, 3-6-2005).

33 Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.

34 Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

35 Art. 15. [...] § 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho (Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.711, de 20-11-1998, DOU, 21-11-1998).

36 Essa lei proíbe o funcionamento de bombas de autosserviço nos postos de abastecimento de combustíveis, tornando essencial a ocupação dos frentistas.

37 CLT, art. 475. [...] § 2º Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.

38 CLT, art. 83. É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere.

39 “Tele-“ é um antepositivo de origem grega que significa “longe”, “ao longe”, “a distância”. Assim, numa análise etimológica estrita, o teletrabalho seria o designativo de labor realizado a distância, independentemente da natureza dos meios – informáticos ou não – de comando e fiscalização.

40 PEDREIRA, Pinho. O teletrabalho. LTr., São Paulo: LTr, v. 64, n. 5, 2000, p. 583-597.

41 PINO ESTRADA, em artigo intitulado “Os mundos virtuais e o teletrabalho nos tribunais brasileiros”, publicado na Revista de Direito Trabalhista da Consulex, Brasília, maio 2010, p. 13, traz à lembrança a peculiaridade de o teletrabalho poder ser realizado também mediante o uso de antigas ferramentas de comunicação a distância. Essa menção permite concluir que as ordens de serviço sempre puderam ser emitidas e recebidas por qualquer canal informativo a distância, nesse âmbito incluídos, por exemplo, mensagens produzidas por sinais de fumaça ou de luz.

42 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Teletrabajo y globalización. Madrid: MTAS, 2003.

43 Nesse sentido se manifestou o TST. Observe-se:“Foram recepcionadas pela Carta Magna as restrições de direitos trabalhistas em relação à atividade da Mãe Social, regulamentada pela Lei n. 7.644/87, em face da peculiaridade da relação de trabalho ali prevista. Revista provida” (TST, RR 514833, 5ª T., Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJU, 5-4-2002).

No mesmo sentido posicionou-se, na qualidade de relator, o Professor Sebastião Geraldo de Oliveira: “A Constituição da República de 1988 não revogou expressa ou tacitamente a Lei n. 7.644/87, que dispõe quanto ao trabalho das chamadas mães sociais, às quais não se assegura o direito às horas extras” (TRT 3ª R., RO 6154/98, 2ª T., Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, DJMG, 29-1-1999, p. 16).

44 Súmula 269 do TST. DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

45 BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança — empregado ocupante do cargo: consequências práticas de sua qualificação jurídica. Revista Síntese Trabalhista 167, maio 2003, p. 5.

46 Súmula 102, II, do TST. O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.

Súmula 102, III, do TST. Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.

Súmula 102, IV, do TST. O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.

Súmula 102, V, do TST. O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT.

Súmula 102, VI, do TST. O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

Súmula 102, VII, do TST. O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.

Súmula 109 do TST. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

47 Inclusive no que diz respeito à alteração de normas vigentes na empresa, especialmente daquelas que envolvem a forma de produzir e de trabalhar.

48 Observe-se decisão nesse sentido: RELAÇÃO DE EMPREGO — EMPREGADO SÓCIO-COTISTA — Em qualquer tipo de sociedade, o sócio pode ser empregado, posto que a sociedade tenha personalidade jurídica própria. Entretanto, para que isso ocorra é necessário que o sócio não possua cota-parte que lhe assegure posição de destaque na sociedade nem tenha participação intensa na gestão. Em resumo, sob as limitações acima expostas, é possível a coexistência do contrato de trabalho com a qualidade de acionista ou sócio-cotista. In casu, verifica-se que o reclamante possui apenas 2% das cotas da sociedade e estão caracterizados todos os elementos da relação empregatícia (TRT 22ª R.,RO 00300-2004-102-22-00-1, Rel. Juiz Francisco Meton Marques de Lima, DJU, 19-12-2005, p. 19).

49 Constituição de 1988. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).

50 MOURA, Marcelo. Consolidação das Leis do Trabalho para concursos. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 394.

51 Por todas, veja-se a seguinte ementa de acordão: RECURSO DE REVISTA — CARÊNCIA DE AÇÃO VÍNCULO EMPREGATÍCIO — ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR — A Constituição Federal adota como fundamentos da República o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV), os quais demandam, para a sua concretização, a observância do direito fundamental à igualdade (art. 5º, caput). Tal direito, por sua vez, deve ser estendido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, sem distinção de qualquer natureza, salvo as limitações expressas na própria Carta Magna. A garantia de inviolabilidade do referido direito independe, portanto, da situação migratória do estrangeiro. Dessarte, à luz dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, e em respeito ao valor social do trabalho, a autora faz jus aos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição da República, que encontram no direito ao trabalho sua fonte de existência, e, por consequência, ao reconhecimento do vínculo de emprego. Recurso de revista conhecido e desprovido (TST – RR 498/2003-005-04-00.1, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJe, 12-11-2010, p. 367).

6

EMPREGADOR

6.1 DEFINIÇÃO

No contexto do contrato de emprego, o empregador aparece como sujeito concedente da oportunidade de trabalho. Ele pode materializar a forma de pessoa física, de pessoa jurídica (entes políticos, associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos) ou até de ente despersonalizado, excepcionalmente autorizado a contratar (condomínios, massa falida, espólio, família etc.). Em qualquer circunstância, porém, o empregador assumirá os riscos da atividade desenvolvida e orientará o modo de execução das tarefas de que será destinatário. Como contrapartida pela execução dessas tarefas, o empregador oferecerá uma retribuição pecuniária intitulada salário, aqui identificado em sentido amplo.

Os caracteres acima expostos autorizam uma definição da figura do empregador nos seguintes moldes: é a pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado (este excepcionalmente autorizado a contratar) concedente da oportunidade de trabalho, que, assumindo os riscos da atividade (econômica ou não econômica) desenvolvida, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços de outro sujeito, o empregado.

Nesse particular, a CLT oferece uma definição passível de crítica porque vincula a figura do empregador à da empresa, assim entendida a unidade econômica organizada, individualmente (por um empresário individual¹) ou coletivamente (por uma sociedade empresária), para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (vide art. 966 do Código Civil). Essa vicissitude, porém, deve ser analisada à luz da ideologia da época da edificação das primeiras normas trabalhistas brasileiras, que atribuíam ao empregador a qualidade de instituição², com todas as características que lhe são próprias, inclusive a de existir independentemente da vinculação a qualquer pessoa física ou jurídica, a de ter poderes (ao revés de meros direitos) a de ter um caráter de continuidade e a de ter missões relevantes dentro do contexto social³. Por esse motivo, o art. 2º da mencionada Consolidação conceitua o empregador nos seguintes moldes:

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (destaques não constantes do original).

Diante da equivalência estabelecida entre “empregador” e “empresa”, o empregado estaria teoricamente mais protegido contra os abusos do seu contratante, uma vez que o liame seria firmado com o empreendimento e não com o empreendedor. O legislador, entretanto, cônscio da existência de muitos outros contratantes que não poderiam ingressar nesse figurino empresarial, resolveu incluir no texto do art. 2º da CLT parágrafo indicativo da existência de “outros empregadores”, assim entendidos apenas “por equiparação”. Note-se:

§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Assim, além das entidades empresariais, que visam à produção ou à circulação de bens ou de serviços, são também entendidos como empregadores e, consequentemente, equiparados às empresas:

• Os profissionais liberais, assim entendidos aqueles que, independentemente dos instrumentos de que dispõem os seus tomadores, exercem profissão regulamentada (advogado, médico, psicólogo, dentista, fisioterapeuta, corretor, engenheiro, arquiteto etc.), por conta própria, atuando como verdadeiros empresários de si mesmos. Os profissionais liberais, titulares dos seus meios de produção, são trabalhadores autônomos. Para o alcance de seus propósitos, podem valer-se do auxílio de terceiros, normalmente seus empregados.

• As instituições de beneficência, assim compreendidas as estruturas materiais e humanas que, sem qualquer finalidade lucrativa, servem à realização de ações de interesse social ou coletivo, entre as quais se incluem as santas casas, as obras sociais e os hospitais filantrópicos.

• As associações recreativas, isto é, agrupamentos permanentes de pessoas com o objetivo especial de garantir o lazer, o divertimento e o entretenimento, por exemplo, clubes, recreios, associações desportivas e associações carnavalescas.

• Outras instituições sem fins lucrativos, assim entendidas quaisquer estruturas, beneficentes ou não, desde que sem finalidade de gerar lucro para seus administradores ou colaboradores⁴. Nesse plano estão incluídas as associações de classe, os agrupamentos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social.

A vinculação dos conceitos de empregador e de empresa não foi repetida na Lei n. 5.889/73 — Estatuto do Trabalho Rural. Vê-se ali, no art. 3º da mencionada lei, uma definição de empregador dissociada do institucionalismo próprio da CLT. Perceba-se:

Art. 3º Considera-se empregador rural, para os efeitos desta lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

A despeito disso, o texto da lei rurícola manteve uma relação entre ser empregador e desenvolver atividade econômica. Perceba-se essa vinculação a partir da referência ao fato de o empregador rural ser aquele que explora atividade agroeconômica. Por consequência, a norma ora em análise manteve a sistemática de menção aos “empregadores por equiparação”, nos termos do seu art. 4º⁵.

6.2 CARACTERÍSTICAS

Dois são os caracteres que identificam o empregador: a despersonalização e a assunção dos riscos da atividade desenvolvida. Vejam-se:

a) A despersonalização

É uma característica segundo a qual a existência do empreendimento não está condicionada à de nenhum dos seus empreendedores, pessoas físicas. Diz-se existente uma situação de despersonalização porque o sistema legal preza a instituição — “empresa” — em detrimento das pessoas físicas que a instituíram. Com base nesse caractere arrimam-se os textos dos arts. 10 e 448 da CLT, in verbis:

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Observe-se que, com base em qualquer dos citados dispositivos, as transformações operadas não afetam a existência do empreendimento, tampouco os direitos de seus contratados. Nesse sentido há clara despersonalização empresarial, sendo minimamente relevantes para o contrato de emprego as alterações estruturais (mudança de sócios, conversão de sociedade por cotas de responsabilidade limitada em sociedade anônima, transformação de uma empresa individual em uma sociedade empresária etc.) ou as mudanças na propriedade (alienação, cessão, fusão, cisão, incorporação etc.). Essas modificações podem ser praticadas em atendimento às conveniências de mercado, sem que em nada afetem os contratos de emprego em curso ou os direitos adquiridos pelos empregados. Somente a extinção da empresa produzirá o efeito da cessação do vínculo e da apuração dos haveres; a transformação não tem esse condão.

Anote-se que a “despersonalização” não se confunde com a “desconsideração da personalidade jurídica da empresa”, embora muitas vezes as mencionadas expressões sejam utilizadas para o mesmo fim. Como já se observou, a despersonalização consiste na desvinculação entre a empresa e as pessoas que a constituíram ou que a administraram. Estas podem sair do empreendimento ou até desaparecer, mas a empresa, por conta da mencionada despersonalização, continuará a existir e a seguir seus propósitos. Há empresas centenárias que, apesar dos muitos anos de existência sob gestões diferentes, continuam sólidas, independentemente das pessoas que por elas passaram. A desconsideração da personalidade jurídica, por outro lado, é um remédio jurídico por meio do qual se desestima a personalidade jurídica do empreendimento para, negando sua existência autônoma como sujeito de direito, apreender o efetivo responsável pelo ato de violação, seu sócio ou diretor. Isso significa que qualquer desvio de finalidade perpetrado pelas pessoas naturais que materializam as ações das pessoas jurídicas pode implicar a transferência de responsabilidade para os referidos agentes, pessoas naturais. Valem, para finalizar este tópico, as palavras do Professor Lamartine Côrrea:

“Os problemas ditos de ‘desconsideração’ envolvem frequentemente um problema de imputação. O que importa basicamente é a verificação da resposta adequada à seguinte pergunta: no caso em exame, foi realmente a pessoa jurídica que agiu ou foi ela mero instrumento nas mãos de outras pessoas, físicas ou jurídicas? [...] Se é, em verdade, uma outra pessoa que está a agir, utilizando a pessoa jurídica como escudo, e se é essa utilização da pessoa jurídica, fora de sua função, que está tornando possível o resultado contrário à lei, ao contrato, ou às coordenadas axiológicas fundamentais da ordem jurídica (bons costumes, ordem pública), é necessário fazer com que a imputação se faça com predomínio da realidade sobre a aparência”⁶.

b) A assunção dos riscos da atividade desenvolvida

O risco é um quantificador dos fatores capazes de impedir a realização de um objetivo com segurança. Ele está presente em absolutamente todos os atos e atividades da vida, sendo variável apenas sua dimensão.

Nas atividades econômicas o risco é um fator intrínseco de respeitável amplitude e deve ser sempre considerado por quem nelas se aventura. Arriscar é, sem dúvida, uma ação que pode produzir vantagens ou prejuízos. Nesses termos, se o empregado não é destinatário dos proveitos advindos de uma bem-sucedida aposta empresarial, também não poderá sê-lo das desventuras daí decorrentes. Por essa razão o art. 2º da CLT tratou de atribuir ao empregador o caractere ora estudado, deixando claro que ele tem o comando do empreendimento e que, justamente por isso, assume “os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

A assunção patronal dos riscos da atividade econômica, entretanto, não tem demonstrado sua plenitude. Notam-se sinais claros de relativização desse caractere, porque o empregador tem efetivamente dividido o risco do empreendimento com o empregado, e em algumas oportunidades essa divisão de risco é promovida, como se verá adiante, com base na própria lei.

Com bem destacou David Harvey, a partir do declínio do fordismo, “o capital corporativo teve de ajustar as velas em certos aspectos para seguir com mais suavidade a trilha da lucratividade segura; e o trabalho organizado teve de assumir novos papéis e funções relativos ao desempenho nos mercados de trabalho e nos processos de produção”⁷. Assim, operou-se, no dizer do mencionado geógrafo britânico, um processo de interpenetração de valores capitalistas nas atividades laborais, fruto de uma circunstância de momento. “Diante da forte volatilidade do mercado, do aumento da competição e do estreitamento das margens de lucro, os patrões tiraram proveito do enfraquecimento do poder sindical e da grande quantidade de mão de obra excedente (desempregados ou subempregados) para impor regimes e contratos de trabalho mais flexíveis”⁸. O risco e a insegurança dele decorrente, que até então eram exclusividade patronais, passaram a ser, em certa medida, divididos com os empregados. Estes passaram a ser destinatários de retribuições que somente existiriam na medida em que o empregador obtivesse lucro. Nessa esfera surgiram as “participações nos lucros e resultados”, as “gratificações de balanço” e verbas congêneres, numa tentativa de garantir o acesso do empregado a montante remuneratório superior ao mínimo legal apenas quando o empregador lucrasse. Imagine se não existissem as barreiras da retribuição mínima...

Independentemente de quem seja o culpado pelas crises existentes, sua administração foi incumbida a trabalhadores e capitalistas. Nesse sentido, e tendo em vista a racionalização entre o desenvolvimento nacional e a busca do pleno emprego, o legislador constituinte, como que vaticinando a aflição do trabalhador num sistema capitalista neoliberal, erigiu ao plano da lei fundamental uma série de direitos sociais e trabalhistas com o evidente objetivo de protegê-los. Ofereceu, entretanto, fórmula de flexibilizá-los no que tange aos mais relevantes conteúdos do contrato de emprego, vale dizer, no que diz respeito às dimensões da prestação (art. 7º, XIII e XIV) e da contraprestação (art. 7º, VI), mediante negociação coletiva, respeitados, é claro, os referenciais mínimos contidos na própria Constituição. Assim, diante das situações de riscos mal administrados e que implicassem dificuldades financeiras para os empregadores, os empregados, mediante a intermediação das entidades sindicais, passaram a ser chamados para também a elas se submeter. As associações sindicais passaram, então, a ser chamadas para escolher, dentre os males, o menor. As opções sinalizavam para escolhas evidentes, uma vez que seria obviamente “um mal menor” ter, por exemplo, salários diminuídos em detrimento de despedidas em massa.

6.3 PODER DIRETIVO PATRONAL

A palavra “poder” tem inúmeras acepções, designando em seu sentido mais amplo a capacidade ou a possibilidade de agir e de produzir efeitos⁹. Se analisada em sentido especificamente jurídico, a palavra passa a ser identificada como expressão de domínio, como capacidade de legitimamente submeter alguém a algo.

Não é demasiado lembrar que a capacidade de submeter residia, numa fase pré-estatal, na força ou no prestígio de indivíduos singularmente considerados. A partir do instante em que o Estado se organizou, o “poder” se objetivou e passou a ser concebido como algo separado da pessoa que o exercia. O “poder” foi, então, institucionalizado e o seu exercício passou a ser limitado dentro de uma esfera civilizatória, impeditiva de abusos e de excessos. Criou-se, assim, um institucionalismo moderado, a que se refere José Martins Catharino¹⁰.

Nessa órbita passou a girar também o “poder diretivo patronal”,¹¹ como prerrogativa dada ao empregador para exigir determinados comportamentos lícitos dos seus empregados com vistas ao alcance de propósitos preestabelecidos. O poder diretivo foi institucionalizado de modo que somente em virtude do vínculo de emprego surge o fundamento do domínio e a razão de ser da subordinação jurídica. Nesse sentido, é importante o registro do pensamento de Luiz José de Mesquita, segundo o qual o poder diretivo “encontra fundamento no interesse social da empresa, que exige uma perfeita organização profissional do trabalho, fornecido por seus subordinados a fim de se atingir um bem comum de ordem econômico-social”¹². Esse “poder” é da empresa (ou dos equiparados a esta), e não de quem eventualmente comanda a empresa. É importante lembrar também que a existência do empreendimento não está condicionada à de nenhum de seus empreendedores, pessoas físicas. O sistema legal preza a instituição (“empresa” ou quem a ela se equipara), destinatária exclusiva do ora analisado “poder diretivo”.

Acrescente-se, por derradeiro, que a contraface do “poder diretivo” é o “direito de resistência”. A contraposição, entretanto, não se manifesta no sentido de que ambos possam atuar ao mesmo tempo, um anulando o outro, mas no propósito de que o uso irregular do primeiro faz nascer o segundo.

6.3.1 Espécies decorrentes do poder diretivo

O poder diretivo ou poder de comando é uma prerrogativa dada ao empregador para exigir determinados comportamentos lícitos de seus empregados com vistas ao alcance de propósitos preestabelecidos. Para atingir esses desígnios e para organizar a atuação de seus subordinados, o empregador pode valer-se de orientações de natureza técnica e de caráter geral. Essa conduta administrativa, normalmente associada à hierarquia e à disciplina, conduz a uma situação segundo a qual o empreendedor tem as faculdades de organizar o seu sistema produtivo, de fiscalizar (controlar) o cumprimento daquilo que foi ordenado e, se for o caso, de punir os transgressores de suas ordens de comando. Nesses moldes, o poder diretivo subdivide-se em poder de organização, poder de fiscalização e poder disciplinar, conforme a seguir detalhado.

a) Poder de organização

O poder de organização é uma variável do poder diretivo que permite ao empregador, dentro dos limites da lei, a expedição de comandos que orientam o modo como os serviços devem ser realizados. Esses comandos podem ser positivos ou negativos, gerais ou específicos, diretos ou delegados, verbais ou escritos. Quando reduzidos a termo, os atos patronais podem ser materializados em ordens de serviço, circulares, avisos, portarias, memorandos, instruções ou comunicados.

Há empregadores que preferem criar um sistema de comandos organizacionais sob o nome jurídico “Regulamento Interno de Trabalho”, cujo teor igualmente obriga as comunidades operárias e patronais, constituindo verdadeiro limite contratual imposto aos empregadores¹³. O “Regulamento Interno de Trabalho” (RIT) tem múltiplos objetivos, porém entre os mais relevantes estão aqueles que visam à definição clara e precisa dos procedimentos de rotina e à delimitação de direitos suplementares àqueles contidos em lei, inclusive no tocante aos requisitos de aquisição.

b) Poder de fiscalização

O poder de fiscalização também é uma variável do poder diretivo que permite ao empregador, dentro dos limites da lei, por atuação pessoal, de prepostos ou de aparatos mecânicos/eletrônicos, controlar a execução dos serviços de seus empregados, bem como a maneira como estes foram prestados. É natural que o empregador, detentor da prerrogativa diretiva, ele mesmo ou seus encarregados (gerentes, chefes, supervisores, coordenadores, apontadores etc.) avalie a regularidade da prestação dos serviços dos contratados. No âmbito dessa regularidade estão aferições que dizem respeito ao cumprimento do horário de trabalho e do sistema de produção. O empregador, assim, pode (e em algumas situações deve) se valer de controles de ponto¹⁴, de controle de acesso à portaria da empresa e de sistemas de prestação de contas para fins de pagamento de diárias e de verbas de representação.

No âmbito do poder de fiscalização ou de controle surgem, entretanto, importantes problemáticas decorrentes das colisões entre direitos fundamentais. É que os empregadores nem sempre reconhecem a utilização de sistemas de fiscalização eletrônica como controle da atuação laboral. Muitas são as situações em que eles sustentam que a fiscalização do trabalho não é o objetivo final de determinadas ações, mas sim a proteção ao patrimônio pessoal da empresa e dos colaboradores/clientes/fornecedores desta. A despeito disso e de todas as controvérsias que envolvem o uso de algumas tecnologias de vigilância e de monitoramento¹⁵, há empregados que se dizem violados em sua intimidade ou vida privada. A solução nesses casos é alcançada mediante a avaliação do direito fundamental, que, concretamente, merece maior proteção. A maior proteção é oferecida àquele direito que, dentro de uma escala comparativa de valores, ao menos num instante específico, revelou-se preponderante por força de fonte autônoma ou heterônoma permissiva e por conta de real necessidade. Assim, por exemplo, um empregador, compelido por norma estatal de prevenção de crimes por meio virtual (cita-se, ilustrativamente, a pedofilia), estará autorizado a monitorar, desde que mediante prévia e pública informação de adoção desse procedimento, o trânsito de mensagens dos correios eletrônicos de seus empregados. Observe-se que, no caso sob exame, o direito à segurança, por força de lei, revela preponderância; a intimidade perde o destaque a partir do instante em que há prévia notificação do monitoramento e das sérias razões que o justificam.

Registre-se que a Convenção Europeia dos Direitos do Homem já previa, desde 1950, o respeito à intimidade e à vida privada, ressalvando, entretanto, que a interferência nesse âmbito seria permitida diante de situações em que a ingerência estivesse prevista em lei e constituísse medida que, numa sociedade democrática, fosse necessária à preservação da segurança, do bem-estar econômico, da ordem, da saúde, da moral ou dos direitos e liberdades alheias¹⁶. Não basta, porém, que a medida esteja prevista em fonte heterônoma ou autônoma e que, cumulativamente, seja necessária e tornada pública. Tal medida há de observar uma noção de comparação entre as variáveis de meio e de fim, sendo, também, adequada e proporcional. Compreende-se como adequada a medida em perfeita conformidade com o objetivo proposto e como proporcional aquela que se revele estritamente limitada à prática de atos indispensáveis ao alcance dos fins almejados. Ilustrativamente, pode-se afirmar que é inadequada e desproporcional a vigilância eletrônica instalada, por exemplo, em vestiários, banheiros, refeitórios ou salas de descanso¹⁷.

Ainda no campo da fiscalização, as revistas constituem tema recorrente. Entendem-se por “revista” os atos por meio dos quais os empregadores ou seus prepostos, na entrada ou na saída do local de trabalho, examinam o conteúdo de bolsas, mochilas ou sacolas dos empregados para ter a certeza de que estes não levam consigo objetos que não lhes pertencem. Tal comportamento é absolutamente aviltante à dignidade do trabalhador, sendo, por isso, considerado abusivo. Para evitar que o trabalhador sofra o constrangimento de ver-se obrigado a abrir sua bolsa, é recomendável que o empregador posicione fora de sua área de produção os vestiários e armários onde os empregados possam guardar seus pertences e, assim, livremente entrar e sair do espaço produtivo. Apenas para dar completude à análise, anote-se que em nenhuma circunstância é admissível que o empregador realize a chamada “revista pessoal” ou “revista íntima”, aquele procedimento de inspeção no próprio corpo do empregado, sobre suas vestes. Note-se que não há no ordenamento jurídico qualquer fonte heterônoma que autorize o empregador a submeter seus empregados a um ato que, em última análise, constitui busca e apreensão pessoal. Esse procedimento, aliás, somente encontra referência nas normas processuais penais (v. art. 240 do Código de Processo Penal), diante das situações em que exista fundada suspeita de que a pessoa buscada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Acrescente-se que há vedação expressa a esse comportamento no inciso VI do art. 373-A da CLT¹⁸, aplicado por analogia, obviamente, também aos empregados do sexo masculino.

c) Poder disciplinar

O poder disciplinar é a terceira variável do poder diretivo que permite ao empregador, de modo pessoal e intransferível¹⁹, dentro dos limites da lei, apenar o empregado transgressor de suas ordens, de seus comandos (ou das ordens e comandos emitidos por terceiros legitimados pelo empregador). Não se pode esquecer que o poder disciplinar, como ultima ratio do poder diretivo, é igualmente institucionalizado. A sanção aplicada ao empregado é a resultante da infração a condutas relacionadas ao contrato de emprego.

Não é pacífica a posição doutrinária acerca dos fundamentos do poder disciplinar. Há quem, por exemplo, Antônio Lamarca, defenda a inviabilidade de um poder efetivamente disciplinar no contexto da relação de emprego, sob o argumento de que o poder de punir constituiria prerrogativa estatal²⁰. No extremo oposto há Luiz José de Mesquita²¹, que sustenta a existência de uma variável do direito do trabalho que se poderia intitular direito disciplinar do trabalho. Sua tese reside na teoria institucionalista, segundo a qual a empresa seria uma ideia-ação, apartada da vontade subjetiva de alguém singularmente considerado. O empregado estaria, então, submetido a uma situação fundamentalmente estatutária hierarquizada, merecedor de estudo autônomo. Com uma visão intermediária destaca-se Octavio Bueno Magano²², para quem é válida a existência do poder disciplinar, o qual, entretanto, não tem amplitude capaz de conferir autonomia para o fenômeno.

Consoante bem assinalado por Godinho Delgado, “o Direito do Trabalho procura caracterizar as infrações (faltas) hábeis a produzir a incidência de penalidades (sanções) no contexto empregatício”²³, não se submetendo essa caracterização, entretanto, a um critério uniforme, haja vista algumas infrações constituam tipos abertos extraídos de comportamentos culposos genéricos (o “mau procedimento” contido no art. 482, b, da CLT, por exemplo), que, por sua gravidade e consequências, podem tornar imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de emprego. No âmbito das sanções, entretanto, não há espaço para conceitos abertos²⁴, mas sim para tipos específicos, previstos em fontes de direito de natureza heterônoma ou autônoma.

Entre as modalidades punitivas mais aplicadas estão, em ordem de gravidade, a advertência (verbal ou escrita), a suspensão disciplinar e a dissolução contratual por justo motivo. Admite-se, ainda, excepcionalmente, apenas para os atletas profissionais, a aplicação de multa punitiva, haja vista o teor do § 1º do art. 15 da Lei n. 6.354/76 e do art. 28, caput, da Lei n. 9.615/98.

Note-se que a pena de advertência, a despeito de não ter previsão genérica expressa na lei²⁵, ao menos decorre do costume, uma fonte jurídica indiscutível. Não fosse apenas isso, a advertência, a despeito de formalmente ser uma pena, materialmente não é mais do que um chamamento à atenção do empregado para um comportamento não prudente. É uma reprimenda muitas vezes salutar, visto que tem o escopo natural de corrigir desvios e de evitar a aplicação de sanções mais graves. A advertência, em última análise, é um alerta para evitar uma sanção com efeitos materialmente mais gravosos.

A suspensão disciplinar é uma pena tipicamente trabalhista que atinge o obreiro no plano pecuniário: ele é privado da oportunidade de trabalho e, consequentemente, da remuneração que o trabalho lhe proporcionaria. Há previsão legal da pena de suspensão disciplinar no art. 474 da CLT²⁶, mas a regra ali inserta apenas indica o limite a partir do qual a sanção passará a ser abusiva. Isso, entretanto, não implica o entendimento de que a pena não existirá diante da ausência de previsão contratual. Ela subsistirá, e o dimensionamento será ordenado pelo empregador nos limites da razoabilidade do comportamento praticado pelo empregado, cabendo ao Judiciário Trabalhista o controle da legalidade do ato praticado, e apenas em circunstâncias indicativas de abuso de direito o da dosimetria da pena.

Perceba-se que, a rigor, o Judiciário não deve adequar uma penalidade ao nível que considerar justo, haja vista o respeito ao direito de o empregador dosar a pena aplicável em caso de transgressão de seu contratado²⁷. Entretanto, como todo direito é potencialmente suscetível de abuso²⁸, a Justiça pode, obviamente, redimensionar a penalidade quando identificar que o patrão atuou de modo desproporcional. A atuação do Judiciário não está, entretanto, submetida a nenhuma régua. Não há dispositivo legal que especificamente discipline essa atuação judicial, simplesmente porque proporcionalidade e razoabilidade são princípios, e não regras.

Voltando à classificação das sanções aplicadas pelo empregador no exercício do seu poder disciplinar, percebe-se que a pena extrema seria a de dissolução contratual por justa causa operária. Conquanto se afirme que tal ação implicaria mera situação de cessação do vínculo, e não uma circunstância caracterizada como sanção, não se pode negar que a privação de alguns efeitos — liberação do FGTS e habilitação ao seguro-desemprego, por exemplo — constitui clara punição ao empregado transgressor.

6.3.2. Critérios de aplicação do poder disciplinar

Palavras bem colocadas por Maurício Godinho Delgado²⁹ sinalizam no sentido de que o modelo legal celetista estaria bem defasado e obsoleto em face da relevância que a Constituição de 1988 deu ao direito sindical e coletivo e aos direitos individuais da pessoa humana, não tendo ainda doutrina ou jurisprudência apontado na direção da superação efetiva do figurino autoritário. Isso efetivamente parece ser uma realidade, porque uma das mais importantes indagações é a que diz respeito à respeitabilidade, no plano das relações de trabalho, do devido processo legal privado. Conquanto muito não se discuta sobre o assunto aqui abordado, é importante refletir sobre procedimentos prévios à efetiva aplicação das sanções trabalhistas. Lembre-se que para um sócio ser excluído de uma associação ou para um aluno ser expulso de uma escola é indispensável a observação de um procedimento prévio, no curso do qual lhes seja garantido o pleno direito de defesa. O mesmo deveria acontecer em uma relação de emprego, vale dizer, a aposição de penas disciplinares aos empregados somente deveria ser reconhecida em procedimento que lhes assegurasse a observância de um devido processo legal no âmbito privado. Mas que devido processo legal no âmbito privado seria este? O instituto coincidiria com um procedimento, inserido num instrumento regulamentar patronal, que previsse não somente as condutas geradoras das penas, mas também as correspondentes dimensões, atribuindo ao empregado, igualmente, o direito de, como qualquer acusado³⁰, ser ouvido sobre o assunto e apresentar provas capazes de convencer o empregador da inexistência do fato que motivaria a sanção. Esse entendimento decorre da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas³¹. Basta observar, com base no histórico acórdão do STF (RE 201819/RJ), que “as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados”. Nesses moldes, “a autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais”.

6.4 SUCESSÃO EMPRESARIAL

É absolutamente natural que pessoas, coisas ou fatos se sucedem com o objetivo de manter o eterno ciclo da vida. A sucessão, aliás, integra as ideias de continuidade e de conservação. Esse fenômeno, que atinge famílias e reinos, também alcança o universo empresarial. É muito comum que negócio iniciado por um empreendedor seja assumido por outro e que este, mais uma vez, o repasse. Essa opção, entretanto, não turba os liames contratuais estabelecidos com os empregados, que em regra não precisam se preocupar com o que possa estar acontecendo por trás das portas de uma diretoria. Recorde-se, conforme expendido alhures, que as transformações empresariais não afetam os direitos dos operários contratados.

Há clara despersonalização empresarial, sendo minimamente relevantes para o contrato de emprego as alterações estruturais ou as mudanças na propriedade. As modificações podem ser praticadas em atendimento às conveniências de mercado, sem que em nada afetem os contratos de emprego em curso ou os direitos adquiridos pelos empregados (vejam-se os arts. 10 e 448 da CLT). Somente a extinção da empresa produzirá o efeito da cessação do vínculo e da apuração dos haveres; a transformação não tem esse condão. Esta, a propósito, pressupõe que a empresa se mantenha viva, ainda que sob controle diverso daquele que a criou. Mas, enfim, o que é que consuma a sucessão empresarial?

A melhor doutrina indica que “a sucessão de empresa se consuma, comumente, pela transferência de propriedade do estabelecimento. Basta que uma unidade de produção — que é integrada por instalações, máquinas, matéria-prima e também pelo pessoal, isto é, pelo conjunto de trabalhadores — seja transferida para pessoa física ou jurídica diversa da original, para que ocorra a sucessão de empregadores”³². Mas esse seria o único requisito exigível para a caracterização do fenômeno ora analisado?

A resposta parece positiva, uma vez que outras evidências, conquanto reforcem a tese da sucessão empresarial, não são capazes de servir isoladamente de referencial para tal caracterização. Observe-se a situação da continuidade do ramo do negócio. A despeito de alguns doutrinadores³³ indicarem tal evidência como indicativa de sucessão empresarial, ela nem sempre autoriza tal conclusão. Perceba-se que em determinados espaços físicos não há como celebrar outra atividade econômica senão aquela realizada ali originariamente. Imagine-se, por exemplo, a situação de uma empresa de transporte aéreo que funcionava no hangar de determinado aeroporto e que, ao ser extinta, deixou espaço aberto para, obviamente, outra empresa de transporte aéreo. Nenhuma outra atividade senão aquela correspondente ao ramo aeronáutico poderia ser realizada num hangar. Não se poderia desejar, é claro, que, para evitar alegações de sucessão empresarial, se fundasse ali uma papelaria, uma sorveteria ou uma panificadora.

Outro aspecto normalmente apresentado como relevante para a caracterização da sucessão empresarial é a continuidade dos vínculos de qualquer natureza (cíveis, mercantis, financeiros, de trabalho etc.) com a unidade econômica sucessora. É mais uma evidência que reforça a tese da sucessão empresarial, não sendo capaz de servir, entretanto, de referencial isolado para tanto. Diz-se isso porque uma empresa que se submeta a processo de sucessão pode, na tentativa de descaracterizar o traspasse econômico, finalizar todos os vínculos antes firmados com a sucedida justamente com o propósito de gerar a ilusória ideia de criação de um novo empreendimento. Esse argumento adicional foi importante para a caracterização da sucessão empresarial entre instituições financeiras num momento histórico em que alguns bancos brasileiros compraram as carteiras de clientes e de créditos de outros bancos que ingressaram num processo de liquidação extrajudicial. Nessa ocasião ficou definido que as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas na época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, seriam de responsabilidade do banco sucessor, assim considerado por conta das transferências de ativos, de agências, de direitos e de deveres contratuais³⁴ e 35.

Diante desses elementos, há de se concluir que o requisito-maior para a caracterização da sucessão empresarial é mesmo o traspasse da unidade econômico-jurídica, podendo-se falar na aderência de outros requisitos capazes de reforçar a evidência do fenômeno ora analisado. Anote-se que a transferência da unidade econômico-jurídica produz efeitos limitados entre entes políticos. Nesse sentido posiciona-se a Orientação Jurisprudencial 92 da SDI-1 do TST³⁶.

Há ainda que se tratar de uma situação extremamente singular. Ela diz respeito às aquisições de uma ou de algumas empresas integrantes de grupos econômicos. Quando tal ocorre a empresa adquirente somente assume a responsabilidade pelo patrimônio jurídico da empresa adquirida, sem se envolver com as situações jurídicas das demais empresas integrantes do grupo econômico originário e decomposto. Isso é óbvio.

A despeito da clareza dessa assertiva, não raramente são evidenciadas pretensões contra o mencionado adquirente no sentido de fazê-lo responsável pelas dívidas de empresas não adquiridas, integrante do grupo econômico originário. Nesse sentido, para sanar dúvidas quanto à extensão das responsabilidades, o TST publicou a Orientação Jurisprudencial 411 da SDI-1, nos seguintes termos:

Orientação Jurisprudencial 411 da SDI-1 do TST. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.

Assim, os efeitos de uma sucessão operada entre a empresa “A” (adquirente) e “B” (adquirida) não autorizam que se responsabilize a adquirente “A” pelas obrigações trabalhistas da empresa “C”, pelo simples fato de esta última integrar o grupo econômico de “B” na época da sucessão.

6.4.1 Serviços notariais e de registros oficializados e não oficializados

O serviço notarial e de registro pode ser oficializado ou judicial, quando assumido pelo próprio Poder Público (vide art. 32 do ADCT), e não oficializado ou extrajudicial, quando exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público, dependendo o ingresso nessa atribuição de concurso de provas e títulos (vide art. 236 da Constituição da República)³⁷.

Quando o serviço notarial e de registro for não oficializado ou extrajudicial, sua natureza jurídica se resumirá, conforme bem explanado por Wellington Luiz Viana Junior, na “concessão sui generis do serviço notarial e de registro ao delegado, pessoa física, mediante concurso”. Para o referido articulista, é por meio da concessão do exercício do serviço notarial que “é atribuída, ao delegado, a responsabilidade pela montagem de toda a estrutura administrativa necessária para a prestação dos serviços, sendo-lhe facultada, a seu exclusivo critério, a contratação de escreventes e auxiliares (conforme art. 21 da Lei n. 8.935/94)”³⁸ e 39.

A grande problemática dos serviços notariais e de registro não oficializados diz respeito à sucessão, porque os atuais responsáveis pelas unidades vagas permanecem respondendo por elas em caráter precário e interino até que novos delegados, aprovados no concurso público de provas e títulos, as assumam (veja-se também a Resolução CNJ n. 80, de 9-6-2009). A pergunta que muito se faz é a seguinte: esse novo delegado (ingresso por concurso público) será sucessor para fins trabalhistas do antigo delegado?

A resposta parece negativa, uma vez que o delegado aprovado em concurso público não recebe a unidade de forma derivada, mas sim por ato estatal, de forma originária. Esse é um forte argumento para a negativa de sucessão. A responsabilidade, então, permaneceria com o delegado anterior, e o afastamento deste implicaria a dissolução dos contratos dos empregados até então vinculados à serventia. Um novo contrato de emprego com o delegado investido pós-concurso seria, então, iniciado.

E como ficaria a situação do trabalhador contratado pelo antigo delegado se este não tiver condições de assumir os débitos trabalhistas? Conforme bem sustentado por Viana Júnior, deve ser admitida a transferência de responsabilidade para o Estado-concedente, titular do serviço e responsável final por sua execução, desobrigando-se o novo delegado que recebeu a delegação de modo originário. “O próprio regime imposto pela Constituição Federal [...] leva à conclusão de que deve ser atribuída a responsabilidade indireta ao Estado, na medida em que o seu art. 236 prevê a fiscalização da execução da delegação pelo Poder Judiciário. Dessa forma, o Estado não pode pretender a transferência de responsabilidade ao novo particular delegado, se negligenciou seu dever de fiscalização”⁴⁰.

6.4.2 Sucessão de empregadores na Lei n. 11.101/2005

A Lei n. 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, criou regra de exclusão de ônus e de responsabilidades aplicáveis no campo da sucessão empresarial trabalhista. Nas condições descritas nos arts. 60⁴¹ e 141⁴² da mencionada lei, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. Esses dois efeitos, entretanto, não serão visíveis quando o arrematante for:

a) sócio da sociedade recuperanda ou falida, ou sociedade controlada pela recuperanda ou falida;

b) parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consanguíneo ou afim, do recuperando ou falido ou de sócio da sociedade recuperanda ou falida; ou

c) identificado como agente do recuperando ou do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

É importante assinalar que, apesar de ter sido acusada de violadora do princípio do não retrocesso social, a Lei n. 11.101/2005 foi, ao contrário disso, reconhecida pelo STF, no julgamento da ADI 3934, como preservadora de empregos diante das situações de adversidade econômica e financeira. Para o Ministro Gilmar Mendes, a lei ora em análise fez uma “engenharia institucional, buscando viabilizar créditos para eventualmente satisfazer o ativo e os eventuais passivos” da empresa em recuperação judicial. No mesmo sentido posicionou-se o Ministro Lewandowski, para quem a Lei n. 11.101 não apenas resultou de amplo debate com setores sociais diretamente afetados por ela como surgiu da necessidade de preservar o sistema produtivo nacional, inserido em uma ordem econômica mundial.

Independentemente dos propósitos econômicos da norma, houve um evidente retrocesso no plano da proteção dos direitos sociais. Os princípios da “manutenção da condição mais benéfica” e da “continuidade da relação de emprego” passaram a contar, a partir de então, com importantes exceções. Como destacou Eduardo Câmara, “a aquisição de empresa falida ou parte dela importa agora apenas em aquisição de ativos, sem respeito e proteção ao passivo trabalhista”⁴³.

6.5 CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL E RESPONSABILIDADE CIVIL-TRABALHISTA

Entende-se por concentração econômica o ato de livre iniciativa por meio do qual duas ou mais empresas, mantendo suas personalidades jurídicas, convergem esforços com o intuito de promover o crescimento de seus negócios e o fortalecimento de sua posição no mercado. Tal concentração proporciona também, em regra e por via oblíqua, a diminuição de custos, a diversificação produtiva, a distribuição eficiente, a racionalização tributária e a resiliência para o enfrentamento das crises.

O agrupamento de empresas transformou-se em tema de imenso interesse acadêmico porque produtor de efeitos que extrapolam os lindes econômicos para produzir repercussões jurídicas e políticas, porque, do mesmo modo que a agregação empresarial pode alavancar o progresso, ela pode prejudicar o sistema de liberdade econômica ou de livre concorrência e provocar “a criação de barreiras à entrada de novos operadores econômicos”⁴⁴. Discute-se muito, portanto, acerca da existência de limites ao exercício dessa autonomia privada.

Diante do fenômeno do agrupamento de empresas, surgiu a preocupação de as normas laborais definirem a quem caberia a responsabilidade quanto ao pagamento das verbas trabalhistas. Enfim, diversas são as possibilidades de coligação, e múltiplos são os efeitos decorrentes de atos de integração ou de mera cooperação. Nesse estudo, entretanto, a perspectiva da responsabilização dirá respeito unicamente aos direitos trabalhistas, sendo evidente que o alcance da responsabilização pode ser diferenciado no tocante às relações mercantis ou tributárias.

Para tanto será analisada, sob a ótica trabalhista, a responsabilidade civil dos integrantes do grupo econômico, bem como aquela que pode ser atribuída aos agrupamentos assemelhados que, sem influência dominante, são constituídos com o propósito de simples colaboração, não alcançando a qualidade de conglomerado ou grupo.

6.6 GRUPOS ECONÔMICOS E DE AGRUPAMENTOS ASSEMELHADOS

O empregado não interfere na realização dos negócios mercantis de seu empregador. Ele, em regra, está alheio a qualquer concerto econômico, esperando apenas a retribuição pelos serviços prestados. Por essa razão, o sistema legal, estabelecendo limitações à autonomia privada, restringiu os efeitos jurídicos dos ajustes interempresariais para evitar que determinados beneficiários, por ajuste contratual, deixassem de ser responsabilizados. Por força dessa proteção, a norma laboral garantiu o envolvimento de todos os integrantes do grupo econômico no adimplemento dos débitos trabalhistas, haja vista serem eles entendidos, em bloco, como contratante único.

Esse entendimento, que será exposto em tópicos seguintes, não se aplica a toda situação de agregação empresarial. Há, evidentemente, casos em que é constatada simples colaboração temporária em âmbitos específicos, sem que um integrante do agrupamento interfira no universo jurídico de outro. A avaliação da situação concreta, então, autorizará ou não a aplicação da regra contida no § 2º do art. 2º da CLT. A ponderação é importantíssima porque, como afirmado por Edilton Meireles, uma das empresas integrantes do grupo econômico pode ou não exercer o domínio sobre as demais. O doutrinador preferiu fazer menção apenas à “possibilidade de o domínio ser exercido”, em vez de referir-se a seu efetivo exercício porque o simples fato de uma empresa se recusar a exercer o direito de controle não acarretaria a inexistência do ora analisado conglomerado⁴⁵.

6.6.1 Grupo econômico trabalhista

Nos termos do § 2º do art. 2º da CLT, “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas” (destaques não constantes do original).

Diante dessa redação, percebe-se que, para fins trabalhistas, a coligação de duas ou mais empresas beneficiárias de um mesmo contrato de emprego produz para todas elas uma situação de responsabilidade solidária. Extraem-se daí, portanto, três pressupostos essenciais, sem os quais não se poderá afirmar existente o “grupo econômico trabalhista”.

a) Pressupostos constitutivos

Segundo perspectiva baseada na literalidade da expressão, pressuposto é circunstância ou fato antecedente necessário de outro, sem o qual não pode ser concebida sua existência ou viabilidade. Em outras palavras, pressuposto é aquilo que previamente se supõe existir para que se possa falar juridicamente em algo. Nesses moldes, para falar em grupo econômico trabalhista é indispensável supor a existência das seguintes peças:

• Formação de um grupo, ou seja, de uma aglutinação de pessoas com personalidades diversas. O primeiro pressuposto de formação do grupo econômico diz respeito à “concentração econômica” no plano fático, independentemente de qualquer formalização jurídica. Perceba-se que o ato de agregação próprio do grupo econômico preserva a personalidade jurídica de cada um dos integrantes. Não há fusão empresarial. Nesta, duas ou mais empresas são dissolvidas, e, em lugar do que originariamente existia, surge um novo empreendimento com características próprias e singulares. Na concentração econômica aqui analisada as empresas apenas se unem para, mantidas suas particularidades, alcançarem objetivos comuns.

• Exploração de atividade econômica. A regra contida no § 2º do art. 2º da CLT envolve apenas grupos que realizam atividades econômicas, assim entendidas aquelas que, de modo organizado, produzem ou fazem circular bens ou serviços, independentemente do intuito lucrativo. Assim, podem integrar o “grupo econômico trabalhista” não somente os empresários individuais e as sociedades empresárias, privadas ou paraestatais, mas também os “empregadores por equiparação” previstos no § 1º do art. 2º da CLT, porque não seria isonômico dar proteção aos empregados contratados por empresas que se incluíssem no figurino do caput do art. 2º, mas não oferecê-la aos admitidos por entidades que, nos termos da lei, foram equiparadas a empresa. Ou a equiparação é válida para todos os fins ou não é equiparação. Ademais, o texto do supracitado § 2º não exclui de seu campo de aplicabilidade os chamados “empregadores por equiparação”. Anote-se, finalmente, que o grupo econômico pode ser composto de empresas que realizam atividades diversas, o que, aliás, sói acontecer.

• Potencial relação de subordinação ou de coordenação entre os integrantes do grupo econômico. A influência dominante de uma empresa — entendida como líder — sobre outra ou outras empresas é normalmente apresentada como pressuposto essencial para a aplicabilidade da norma contida no § 2º do art. 2º da CLT. Esse entendimento baseia-se no argumento de que o grupo econômico trabalhista somente se formaria de modo hierarquizado. A publicação da Lei n. 5.889/73 e a declaração constitucional de igualdade entre trabalhadores urbanos e rurais (caput do art. 7º), entretanto, fez ruir essa ideia. É que o estatuto dos rurícolas trouxe nova redação para o grupo econômico, admitindo que não apenas a hierarquização caracterizaria o instituto, mas também situações em que cada componente preservasse sua autonomia. Veja-se:

Lei n. 5.889/73, art. 2º [...] § 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego (grifos não constantes do original).

Diante disso, há de concluir que não é indispensável a existência de uma relação de domínio para a caracterização do grupo econômico trabalhista. Como bem sustentou o Professor Amauri Mascaro Nascimento, “basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem que exista uma em posição predominante”⁴⁶. Se o objetivo do instituto foi ampliar a segurança quanto ao adimplemento dos créditos laborais, não se poderia dar interpretação diferente à situação. Aos magistrados, aliás, cabe recordar que, na atividade de aplicação da lei, devem ser atendidos os fins sociais a que ela se dirige (vide art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942), não sendo visível fim social diverso do revigoramento da garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas.

b) Responsabilização dos integrantes do grupo econômico trabalhista

O estudo do grupo econômico trabalhista não termina na análise dos pressupostos de sua caracterização. Ele avança sobre o tema que envolve a responsabilização de seus integrantes. Enfim, uma vez constatada a existência do grupo econômico, “serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. Alguns questionamentos, então, emergem da parte final do § 2º do art. 2º da CLT: O grupo econômico é um empregador único ou as empresas dele integrantes são distintas? A responsabilidade solidária dos integrantes do grupo econômico é unicamente ativa ou também passiva? A responsabilidade dos mencionados integrantes é solidária ou subsidiária?

Vejam-se as possíveis soluções oferecidas a cada uma dessas controvérsias:

I) O grupo econômico é um empregador único ou as empresas dele integrantes são independentes da empresa-contratante?

Para responder a essa questão é indispensável o conhecimento do histórico formativo da norma em exame. Saiba-se que o dispositivo em análise foi extraído da Lei n. 435, de 17 de maio de 1937. Essa norma, composta de apenas dois artigos, foi identificada, mediante ementa, como aquela que “considera empregadora única a empresa principal de grupos industriais”. No texto do seu art. 1º, a mencionada norma possuía redação bem assemelhada àquela ora aplicável: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial ou comercial, para efeitos da legislação trabalhista serão solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. Essa norma originária, porém, possuía um parágrafo único, segundo o qual a solidariedade não se daria entre as empresas subordinadas, nem diretamente, nem por intermédio da empresa principal, “a não ser para o fim único de se considerarem todas elas como um mesmo empregador”. A redação do referido parágrafo é bem confusa, mas o legislador quis dizer, na verdade, que a solidariedade somente seria considerada para fins trabalhistas, mediante a caracterização da figura do empregador único.

Por conta da redação evidentemente truncada, os juristas responsáveis pela edificação da CLT apenas aproveitaram o texto do caput da Lei n. 435/37, desprezando seu parágrafo único. Surgiu, então, um importante questionamento: a CLT teria revogado o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 435/37? A resposta parece negativa. Chega-se a essa conclusão a partir da inevidência de dispositivo, constante da CLT ou da sua Lei de Introdução, revogando as disposições anteriores em sentido contrário. Atuou-se como se a CLT quisesse preservar textos legislativos trabalhistas que não tivessem sido nela inseridos e que, apesar disso, oferecessem alguma proteção social. Ainda que a conclusão apontasse no sentido da revogação, a intenção do legislador não foi efetivamente essa. O espírito da lei era protetivo, alinhado aos propósitos dos direitos sociais emergentes na época. Chega-se facilmente a essa constatação a partir da leitura da exposição de motivos da Consolidação das Leis do Trabalho. Vê-se ali, no tópico 53, declaração no sentido de que a redação dos artigos introdutórios “inseriu a definição de empregador, que integra o conceito definitivo de relação de emprego, acompanhando-a da noção legal de empregadora única dada pela Lei 435, de 17/5/1937”⁴⁷.

Parece acertado, então, o posicionamento de quem sustenta que o grupo econômico é um empregador único⁴⁸, haja vista não apenas o histórico legal acima expendido, mas também a própria noção de empregador. Perceba-se que a CLT, em seu art. 2º, define a figura do empregador como a empresa. Note-se: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (grifos não constantes do original). Se assim é, e se existe vinculação entre empregador e empresa (empregador = empresa), é razoável concluir que, no mesmo plano, coincidem as figuras do empregador e do grupo de empresas (empregador = grupo de empresas). Nesse particular, é citado, mais uma vez, Edilton Meireles, autor de um dos mais importantes estudos sobre Grupo Econômico:

“Pode-se afirmar, então, que, quando duas ou mais empresas se unem (se agrupam), buscando, por intermédio da direção única (basta a mera potencialidade), unir esforços em prol de interesses comuns, elas constituem uma empresa. Empresa-conjunto é formada pela soma das empresas-individuais que integram o agrupamento, voltadas para execução de atividades em prol do interesse do grupo, e não dos interesses isolados ou individuais de cada uma das empresas integrantes do agrupamento”⁴⁹.

No mesmo sentido posiciona-se José Martins Catharino ao afirmar que “empresa-mor e suas subsidiárias, agrupadas, são legalmente uma só: universalidade mais complexa composta de outras universalidades integradas, interiorizadas e assim mantidas por força da unidade de ‘direção, controle ou administração’. Pode-se até fazer uma parêmia: empresa verdadeira e única composta de empresas-partes, filiais, em duplo e figurado sentido”⁵⁰.

Note-se, assim, que, admitida a tese ora exposta, as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico são legalmente entendidas, para fins de aplicação da legislação trabalhista, como uma só. Por conta disso, todos os integrantes do grupo econômico estarão ligados por uma mesma unidade de débito e, consequentemente, de responsabilidade. Todas as empresas, tanto a central quanto aquelas a ela agrupadas, vinculam-se juntas às obrigações advindas do contrato de emprego. São todas, em sua unidade, devedoras e credoras; todas são garantes da mesma dívida. São, em última análise, solidariamente devedoras e, por conseguinte, solidariamente responsáveis.

A coerência desse posicionamento parece ter sido a razão que motivou o cancelamento da Súmula 205 do TST. Veja-se o seu texto:

Súmula 205 do TST. GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE — CANCELADA. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução (Res. 11/1985, DJ, 11-7-1985). Ver Resolução TST n. 121, de 28-10-2003, DJU, 19-11-2003, que cancelou o Enunciado n. 205.

Perceba-se que, diante da tese do grupo econômico como empregador único, nada obstaria a que uma ação iniciada contra a empresa-contratante prosseguisse na fase executiva contra as demais empresas integrantes do grupo econômico. A súmula acima transcrita posicionava-se contra essa possibilidade quando sustentava que “o responsável solidário” (a empresa que, apesar de integrante do grupo econômico, não contratou o empregado) que não tivesse participado da relação processual como acionado não seria, posteriormente, sujeito passivo na execução. Com o cancelamento da Súmula 205, o TST, embora não tenha firmado posicionamento em sentido contrário, deixou claro que recepcionou a tese do grupo econômico como empregador único e que, in tese, admitiria investidas executivas contra as outras empresas integrantes do grupo econômico que não tenham sido demandadas na cognição do feito.

II) A responsabilidade solidária dos integrantes do grupo econômico é unicamente ativa ou também passiva?

Aqui a solidariedade é bifrontal (passiva e ativa, tomada, evidentemente, a perspectiva do empregado). Será passiva⁵¹ porque todas as empresas integrantes do grupo econômico respondem juntas, na qualidade de empregador único, pelas obrigações assumidas perante seus empregados. Será também ativa⁵² porque o grupo econômico potencialmente pode exigir do empregado o cumprimento da prestação dos serviços em favor de qualquer de seus integrantes, desde que, é claro, exista ajuste contratual nesse sentido.

Anote-se que a solidariedade ativa, por conta da regra contida no caput do art. 468 da CLT⁵³, somente será evidenciada se desde o instante da admissão empregador (grupo econômico) e empregado ajustarem que os serviços serão prestados para todas as empresas integrantes do agrupamento. Afora isso, a alteração contratual somente será admitida se houver mútuo consentimento entre empregador e empregado e desde que tal mudança não resulte, direta ou indiretamente, prejuízos a este. Anote-se que o TST reconhece a solidariedade ativa por meio da Súmula 129. Veja-se:

Súmula 129 do TST. CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário (RA 26/1982, DJ, 4-5-1982).

Ora, se a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato, há sinal claro de reconhecimento de solidariedade ativa, em que todas ou algumas empresas integrantes do mesmo grupo econômico fruem do trabalho prestado por um mesmo empregado. Essa situação é muito comum em relação a trabalhadores que realizam suas atividades em setores unificados, por exemplo, de pessoal, de treinamento e de logística.

Em sentido semelhante encontra-se a Súmula 93 do TST:

Súmula 93 do TST. BANCÁRIO. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador (RA 121/1979, DJ, 27-11-1979).

Note-se que o teor desse enunciado de súmula reforça a tese da solidariedade ativa evidenciada quando um bancário vende papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico de sua contratante. Na verdade, o bancário está trabalhando, em seu próprio horário e local de trabalho, em típica atuação em favor do conglomerado. Nada impede que, por conta desse serviço prestado a outras empresas integrantes do grupo econômico, diversas de seu aparente empregador-singular, ele receba vantagem pecuniária. Não há o que objetar na conduta. Enfim, o bancário está prestando serviços para seu real empregador-grupo.

Há mais o que questionar. E a principal dúvida decorrente seria aquela relacionada à existência de responsabilidade solidária ou subsidiária entre os integrantes do grupo. Finalmente, a responsabilidade dos mencionados integrantes é solidária ou subsidiária?

III) Deve-se buscar o cumprimento da obrigação junto à empresa-contratante ou essa exigência pode ser dirigida, indiferentemente, a qualquer dos integrantes do grupo econômico?

A resposta oferecida à questão depende da evidência de outra à qual esta ligada. Se houver aceitação da tese do grupo econômico como empregador único, haverá, consequentemente, a aceitação de que todas as empresas integrantes, indistintamente, são codevedoras e corresponsáveis; do contrário, a negativa à tese do grupo econômico como empregador único implicará o entendimento de que o empregado deverá buscar a satisfação de seu crédito junto à empresa contratante, que seria a exclusiva devedora. Nesse caso, as demais empresas integrantes do grupo seriam apenas responsáveis e contra elas somente seriam dirigidas pretensões executivas diante do inadimplemento da empresa-contratante.

Os Professores Orlando Gomes e Antunes Varela⁵⁴ firmaram posicionamento no sentido de que os integrantes do grupo econômico trabalhista seriam meros responsáveis subsidiários diante do eventual inadimplemento do efetivo contratante. Para eles, “o credor, na solidariedade trabalhista, não tem a liberdade de escolher qualquer dos responsáveis para exigir dele o cumprimento de qualquer das obrigações oriundas da relação de emprego”. Os referidos mestres arrematam o assunto ao dizer que, como a situação envolve uma pluralidade de responsáveis, e não uma pluralidade de devedores, não estaria o credor (o empregado) autorizado a dirigir-se contra qualquer das outras empresas do grupo, mas somente contra aquela a cujo quadro pertencesse e que recebesse sua prestação de trabalho, admitindo-se, quando muito, a escolha, estando extinta a relação de emprego.

O entendimento dos notáveis mestres, data venia, colide com a vontade da lei. Não necessariamente a relação jurídica material precisa envolver todos os sujeitos entendidos como devedores. Por vezes, como ocorre na situação contida no § 2º do art. 2º da CLT, é a lei que abarca fictamente sujeitos ausentes no plano físico para considerá-los codevedores.

6.6.2 Agrupamentos assemelhados ao grupo econômico trabalhista

Há situações em que duas ou mais empresas associam-se temporariamente para o alcance de objetivos específicos sem que qualquer dos integrantes do agrupamento interfira no universo jurídico do outro. Nesses casos não haverá, obviamente, a formação de um grupo econômico trabalhista, tampouco serão aplicáveis os efeitos previstos no § 2º do art. 2º da CLT.

É difícil, entretanto, a missão distintiva, uma vez que os conglomerados raramente revelam suas pretensões aglutinativas e, quando o fazem, não as exteriorizam de maneira sincera. São comuns os disfarces e as camuflagens. Por conta disso serão analisadas duas formações frequentemente encontradas nos foros trabalhistas e que, por confundirem-se com o grupo econômico, despertam muitas reflexões no campo da responsabilidade. São elas: o consórcio de empresas e a terceirização. Vejam-se:

a) A responsabilidade civil-trabalhista nos contratos de consórcio de empregadores

O consórcio de empresas está previsto nos arts. 278 e 279 da Lei n. 6.404/76⁵⁵. Trata-se de uma forma associativa, não geradora de nova personalidade jurídica, que, independentemente da existência de um controle central, obriga os consorciados nas condições previstas no contrato, respondendo cada um deles por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

Os consórcios assemelham-se imensamente ao grupo econômico, notadamente quando se admite que o grupo seja entendido como empregador único, porque o consórcio assume tal qualidade na medida em que os consorciados são, em conjunto, os contratantes. Há aí, do mesmo modo que no grupo econômico, uma união de débitos, podendo o empregado, indistintamente, demandar contra qualquer dos consorciados. Note-se que a parte final do § 1º do art. 278 da Lei n. 6.404/76 restringe-se à esfera mercantil, não turbando, consequentemente, a garantia que se oferece aos trabalhadores.

Anote-se que o sistema jurídico trabalhista não possuía qualquer regra expressa sobre a matéria relativa aos consórcios. Somente a partir da edição da Lei n. 10.256, de 9-7-2001 (DOU 10-7-2001), foi acrescentado o art. 25-A à Lei n. 8.212/91 (diploma de natureza previdenciário-fiscal), com o objetivo de criar o “consórcio simplificado de produtores rurais”. Por força desse dispositivo, foi equiparado à figura do “empregador rural pessoa física” o mencionado consórcio, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas. Segundo tal sistemática, esses produtores rurais pessoas físicas outorgam poderes a um representante escolhido dentre eles para contratar, gerir e despedir trabalhadores para a prestação de serviços ao consórcio, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos. Segundo o § 3º do referido art. 25-A, os produtores rurais integrantes do consórcio rural seriam responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias.

Esse modelo, por plena analogia, tem sido aplicado nos consórcios de empregadores urbanos, mas a solução geradora da responsabilização solidária provém do próprio Código Civil⁵⁶.

b) A responsabilidade civil-trabalhista nas situações de terceirização

O declínio do modelo taylorista/fordista de organização do trabalho foi motivado por uma concepção flexibilizadora dos processos produtivos. Surgiu um novo padrão organizacional, intitulado toyotismo. A produção em massa foi abandonada, emergindo, em nome da redução de custos, a ideia da produção vinculada à demanda. Os trabalhadores dedicados à atividade-fim — objeto social do empreendimento — passaram a ser estimulados por mecanismos de competição: suas retribuições seriam mais elevadas na medida em que alcançassem ou superassem metas preestabelecidas. Aqueles operários que não se adaptavam ao novo ritmo eram dispensados e, mediante novas contratações, realocados em outras empresas para realizar atividades-meio, ou seja, atividades secundárias ou instrumentais da atividade-fim.

Iniciou-se, assim, verdadeira reengenharia da estrutura empresarial: empresas periféricas passaram a contratar trabalhadores sem qualificação ou pouco qualificados para operações de curto tempo (trabalho temporário) ou para a realização de serviços instrumentais; empresas centrais concentraram seus esforços na contratação de trabalhadores qualificados para a operação e fiscalização do processo produtivo final. Essas empresas periféricas associaram-se às empresas centrais e, mediante um processo que se convencionou chamar de terceirização, assumiram o papel de provê-las no que diz respeito aos serviços meramente instrumentais.

I) Definição

Diante do histórico contido no tópico introdutório, pode-se afirmar que a terceirização é uma técnica de organização do processo produtivo por meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços meramente instrumentais, tais como limpeza, segurança, transporte e alimentação.

Anote-se que tem sido também frequente a opção empresarial pela quarteirização, um fenômeno da organização do processo produtivo caracterizado pela contratação de uma empresa de serviços para gerenciar as parcerias. Trata-se de uma variável do tema “descentralização produtiva”, qualificada pela existência de uma empresa que, por delegação da tomadora ou cliente, atua, por intermediação, na logística das relações com as prestadoras de serviços. Apenas para exemplificar a situação que envolve a quarteirização, imagine-se uma siderúrgica que, em vez de formar múltiplos contratos de limpeza, segurança, transporte e alimentação, prefere contratar uma única empresa para administrar os diversos vínculos negociais com as prestadoras de serviços. Note-se que a tomadora dos serviços alia-se à empresa gestora por mera conveniência, criando naturais turbações na identificação das responsabilidades contratuais. Por essa razão, sustenta-se que a empresa intermediária é também responsável subsidiária diante de eventual inadimplemento do efetivo empregador. Tal ocorre porque a quarteirização é, em última análise, uma terceirização da própria terceirização. Assim, a empresa cliente tem culpa in eligendo por ter optado pela intermediação de uma gestora, e esta é igualmente culpada por ter mal selecionado e por ter mal controlado a empresa prestadora dos serviços instrumentais.

II) Atividade-fim e atividade-meio

A atividade-fim deve ser entendida como a tarefa intimamente relacionada ao objetivo social da empresa, normalmente identificado em seus estatutos constitutivos. Assim, pode-se afirmar que a atividade-fim de uma escola é a prestação de ensino e de planejamento didático da educação. Seguindo o mesmo raciocínio, a atividade-fim de um banco é a intermediação de capitais por meio de diversas operações financeiras, e a de uma siderúrgica é a metalurgia do ferro e do aço.

A atividade-meio é compreendida como aquela que se presta meramente a instrumentalizar, a facilitar o alcance dos propósitos contratuais sem interferir neles. Nesse âmbito encontram-se, consoante mencionado, as atividades de limpeza, de conservação, de vigilância, de telefonia, de suporte em informática, de fornecimento de transporte, de fornecimento de alimentação, de assistência contábil, de assistência jurídica, entre outras que auxiliam na dinâmica do empreendimento, mas que não estão diretamente relacionadas ao objetivo central da empresa.

III) Modelos

A terceirização comporta basicamente dois modelos.

O primeiro é o tradicional, que envolve duas variáveis, a terceirização de trabalhadores e a terceirização de serviços. O segundo modelo de terceirização é bem questionado como tal, mas será inserido nesse plano por questões organizacionais. Trata-se do modelo sistemista ou de fornecimento global, que será analisado no subtópico que lhe é pertinente.

1) Modelo tradicional de subcontratação

Intitula-se tradicional este modelo em oposição a um novo formato sugerido pelo modelo sistemista. Será tradicional a concepção porque, ao falar em terceirização, imagina-se, imediatamente, dada a tradição do instituto e até mesmo o sentido vocabular, a ideia de uma subcontratação de trabalhadores, por conta de acréscimo extraordinário de serviços ou por força da necessidade de substituição do pessoal regular e permanente, ou de uma subcontratação de serviços especializados, não ligados à atividade-fim do tomador.

a) Terceirização para contratação de trabalhadores

Em regra, o sistema jurídico trabalhista brasileiro repele veementemente qualquer marchandage⁵⁷ laboral interempresarial, ou seja, a possibilidade de uma empresa contratar com outra empresa para que esta lhe forneça a força laboral de qualquer trabalhador singularmente considerado. “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal”, dispara o item I da Súmula 331 do TST, manifestando o entendimento jurisprudencial sobre o assunto. Apesar disso, a lei criou uma única exceção.

É possível, excepcionalmente, a contratação de trabalhadores por empresa interposta nas estritas situações previstas na Lei n. 6.019/74. Esse diploma legal instituiu o regime de trabalho temporário, assim entendido “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”. Em outras palavras, a lei tornou flexível o postulado segundo o qual não seria possível a contratação de trabalhadores por interposta empresa, desde que a tomadora ou cliente esteja diante de uma das mencionadas situações, sob pena de nulidade do ajuste. Veja-se o texto do art. 9º do citado estatuto legal:

Art. 9º O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

Perceba-se que a contratação do trabalhador temporário é excepcional na medida em que ele é selecionado pela empresa tomadora ou cliente como se seu efetivo empregado fosse. Há clara pessoalidade na contratação do trabalhador temporário, aspecto não ocorrente na terceirização de serviços. Observe-se, ainda, que o trabalhador temporário presta serviço coincidente com a atividade-fim da empresa cliente, uma vez que é contratado justamente para substituir o pessoal regular e permanente (exemplo: contratação de trabalhador temporário para substituir caldeireiros de siderúrgica que viajaram para realizar treinamento no exterior) ou para reforçar temporariamente o número de empregados efetivos em decorrência de um acréscimo extraordinário de serviços (exemplo: contratação de trabalhador temporário para funcionar como vendedor em lojas de roupas nos períodos festivos).

Por força dessa excepcionalidade é que a permanência do trabalhador temporário na empresa cliente é limitada a apenas três meses, admitida uma única prorrogação desse prazo por, no máximo, outros três meses, a juízo do órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego. Nesse particular é recomendável a leitura do art. 10 da Lei n. 6.019/74 e da Portaria n. 550, de 12 de março de 2010 — mte/gm.

Veja-se o art. 2º da supracitada portaria:

Art. 2º O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, em relação a um mesmo empregado, deve ser necessariamente por escrito e conter expressamente o prazo de duração, que não pode exceder de três meses.

Parágrafo único. Mediante autorização prévia do órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego — MTE, o prazo de vigência do contrato poderá ser ampliado para até seis meses, quando:

I — houver prorrogação do contrato de trabalho temporário, limitada a uma única vez;

II — ocorrerem circunstâncias que justifiquem a celebração do contrato de trabalho temporário por período superior a três meses.

Assim, o mencionado item I da Súmula 331 do TST, apesar de iniciar suas assertivas chamando a atenção para a regra geral, esclarece que existe uma exceção: a terceirização mediante contratação de trabalhadores temporários, nos moldes da multicitada Lei n. 6.019/74. Veja-se:

I — A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3-1-1974);

Observe-se que a infração à regra importa efeitos danosos para a empresa cliente. Se uma empresa tomadora ou cliente contratar trabalhador mediante empresa interposta, salvo, na forma da lei, na condição de trabalhador temporário, o vínculo de emprego será formado diretamente com a tomadora. É, aliás, recomendável que o trabalhador, diante dessa situação, além de pedir a formação do contrato de emprego com a empresa tomadora, inclua no polo passivo da demanda também a empresa prestadora de serviços e requeira sejam elas condenadas solidariamente nos termos do art. 942 do Código Civil⁵⁸.

O efeito da formação do vínculo diretamente com a empresa cliente ou tomadora não se aplica contra os entes da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Isso acontece porque, em decorrência do comando inserto no art. 37, II, da Constituição da República, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. Essa previsão, aliás, consta expressamente, do item II da Súmula 331 do TST. Perceba-se:

II — A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88).

Nesse sentido existe, também, a Orientação Jurisprudencial 321 da SDI-1 do TST. Confira-se:

Orientação Jurisprudencial 321 da SDI-1 do TST. Vínculo empregatício com a Administração Pública. Período Anterior à CF/1988. DJU 11.08.03 (nova redação). Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n. 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público, em relação ao período anterior à vigência da CF/88.

Se a contratação do trabalhador mediante interposta empresa, fora da hipótese permitida por lei, tiver ocorrido antes da promulgação do texto constitucional de 1988, o vínculo de emprego será formado com o tomador de serviços, ainda que ele seja um ente estatal. Observe-se que essa Orientação Jurisprudencial inclui, sem razão, a situação que envolve a contratação dos vigilantes, em clara confusão conceitual entre a terceirização mediante a contratação de trabalhadores e a terceirização mediante a contratação de serviços. Note-se que na contratação de vigilantes não há pessoalidade. A empresa contratante quer o serviço de vigilância prestado por qualquer trabalhador, indistintamente, e não por um específico e singularmente considerado vigilante.

b) Terceirização para contratação de serviços

Ao lado da terceirização para a contratação de trabalhadores, prevista em lei, há a terceirização para a contratação de serviços, sem qualquer previsão legal. Conforme mencionado nos tópicos introdutórios, tornou-se comum que uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-fim, contrate outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços meramente instrumentais, como limpeza, segurança, transporte e alimentação. Não há, entretanto, norma que administre essa contratação, tampouco que discipline os efeitos daí decorrentes.

Anote-se que a jurisprudência apenas tolera a terceirização de serviços porque entende que não seria razoável exigir que uma empresa se desviasse de seus objetivos principais para contratar e administrar pessoal que realizasse atividades meramente instrumentais. Por essa razoabilidade, o TST tornou-se receptivo ao agrupamento empresarial, não disciplinado por lei, e passou a admitir que não formaria vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (previstos na Lei n. 7.102, de 20-6-1983), de conservação e limpeza, bem como a de outros serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Inicialmente o ato de tolerância jurisprudencial do TST foi materializado por meio da Súmula 256⁵⁹. A referida súmula admitia que as empresas apenas poderiam contratar serviços de vigilância, previsto na Lei n. 7.102, de 20-6-1983, mediante terceirização. Os demais serviços, correspondentes às demais atividades-meio, precisariam ser acordados diretamente com os trabalhadores. O texto da Súmula 256, entretanto, foi revisto pela Resolução TST 23/93, publicada no DJ de 21-12-1993. Nova súmula foi, então, editada — a de número 331 —, passando a admitir, com maior complacência, outros serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, além dos serviços de vigilância e de conservação e limpeza. Veja-se:

III — Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta;

As ressalvas apresentadas apontavam no sentido de que não poderia existir, no trato com o trabalhador terceirizado (contratado em verdade pela empresa locadora de serviços), qualquer pessoalidade ou subordinação direta, sob pena de formação de vínculo direto. Como a contratação visa à prestação do serviço, e não um específico ao trabalhador, não poderia haver relação pessoal entre este e o tomador dos serviços. Ademais, não existindo pessoalidade entre trabalhador terceirizado e o tomador dos serviços, este não poderia valer-se de subordinação direta, vale dizer, do poder de apenar o trabalhador diante do descumprimento das ordens de comando diretivo, mas apenas de subordinação indireta, assim entendido o poder de dar ordens de comando e de exigir que a tarefa seja feita a contento.

A terceirização para a contratação de serviços pode ser evidenciada em pelo menos três situações contratuais básicas a seguir analisadas:

• Contrato de locação de mão de obra

Dá-se o nome de “contrato de locação de mão de obra” ao ajuste interempresarial por meio do qual uma empresa, identificada como cliente ou tomadora, visando concentrar esforços em sua atividade-fim, contrata outra empresa, intitulada prestadora de serviços, para lhe dar suporte em serviços meramente instrumentais, como limpeza, segurança, transporte e alimentação.

O contrato de locação de mão de obra é a espécie que mais se confunde com o gênero “terceirização de serviços”, porque, em essência, a contratação de serviços por via triangular visa exatamente à atribuição de serviços especializados em favor de empresas igualmente especializadas.

• Subempreitada

Conforme expendido no capítulo em que se tratou do contrato de emprego e dos ajustes a ele afins, o contrato de empreitada é o negócio jurídico por meio do qual um dos sujeitos, o empreiteiro, oferece seu conhecimento técnico especializado e sua força laboral para a execução de um serviço especificado, previamente delimitado no tocante à extensão, a outro sujeito, o dono da obra, que se incumbirá de realizar, em decorrência do resultado alcançado, o pagamento do preço certo estabelecido dentro do prazo e das condições previamente ajustadas.

Há situações, entretanto, em que o empreiteiro não tem a totalidade dos conhecimentos técnicos especializados indispensáveis para o atendimento das pretensões do dono da obra. Apenas para exemplificar, imagine-se que uma empresa construtora não detenha conhecimento técnico na área de telefonia. Nesses casos, poderá a construtora confiar a parte da execução do serviço de telefonia para outra empresa. Haverá, assim, o estabelecimento de uma subempreitada, vale dizer, de uma empreitada secundária contratada pelo empreiteiro principal. Nesses moldes, usando as palavras de Octavio Bueno Magano, pode-se afirmar que a subempreitada “constitui modalidade da empreitada, que se particulariza por corresponder à parte separada de trabalho, confiado em conjunto a um empreiteiro principal”⁶⁰.

É importante perceber que a subempreitada apenas se justificará — e se considerará lícita — se o empreiteiro principal efetivamente não possuir a totalidade dos conhecimentos técnicos especializados indispensáveis para o atendimento das pretensões do dono da obra. Se ele os tiver, a subempreitada será falsa e, consequentemente, será nulo o ajuste aparente. Nesses termos, produzida uma falsa subempreitada, haverá fusão da titularidade patronal e responderão, nos moldes do art. 942 do Código Civil, como se fossem um só empregador, o empreiteiro principal e o falso subempreiteiro. Diferentemente, se a subempreitada for lícita, a responsabilidade do empreiteiro em relação aos créditos inadimplidos pelo subempreiteiro será meramente subsidiária, ou seja, oferecida em caráter auxiliar.

Para bem entender a situação de responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal diante das dívidas trabalhistas contraídas pelo subempreiteiro, imagine-se a seguinte situação: “A”, dono da obra, contrata “B”, empreiteiro, para a construção de uma casa residencial. “B” arremete para “C”, subempreiteiro especializado na instalação de sistemas de segurança eletrônica, todo o serviço de telefonia e informática. Os empregados contratados por “C”, entretanto, não recebem seus salários e verbas resilitórias. Cônscios de que “C” tem o débito, os empregados sabem que lhes é garantida por lei a possibilidade jurídica de também demandar, em caráter subsidiário, contra o empreiteiro “B”, por responsabilidade baseada em culpa in eligendo e in vigilando. Veja-se o teor do art. 455 da CLT:

Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Perceba-se que, ao mencionar que cabe aos empregados “o direito de reclamação contra o empreiteiro principal”, o legislador quis pura e simplesmente garantir a possibilidade de formação de litisconsórcio facultativo simples entre o subempreiteiro (titular do débito e da responsabilidade originária) e o empreiteiro principal (titular da responsabilidade derivada). Anote-se que ao empreiteiro principal ficou ressalvado o direito de ação regressiva contra o subempreiteiro e a possibilidade de retenção de importâncias a este devidas para a garantia da dívida.

A discussão mais relevante, entretanto, sempre esteve no âmbito da responsabilidade do dono da obra, porque parte expressiva da doutrina e da jurisprudência cristalizada entende que o dono da obra é irresponsável na medida em que não se envolve na atividade que está sendo desenvolvida pelo empreiteiro ou subempreiteiro. Por conta disso, foi editada a Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST⁶¹, segundo a qual, “diante da inexis-tência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”. Tal orientação, entretanto, marcha contra a tendência legislativa e jurisprudencial em outras áreas do direito, entre as quais se destaca a área previdenciária. Note-se, nesse sentido, a redação dos arts. 30, VI, e 220 da Lei n. 8.212/91⁶², segundo os quais o dono da obra, independentemente de sua natureza, tem responsabilidade solidária pelo adimplemento dos créditos previdenciários em relação ao construtor e ao subempreiteiro.

Perceba-se que a precitada orientação jurisprudencial apenas responsabiliza os “donos de obra” que sejam construtores ou incorporadores⁶³, haja vista o envolvimento destes na atividade-fim. Os demais donos de obra ficariam imunes à responsabilidade. Contra esse entendimento merece destaque a tese do magistrado baiano Guilherme Guimarães Ludwig, apresentada perante a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho (promovida pelo TST e pela ANAMATRA), cuja ementa foi assim construída:

EMENTA: “DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Considerando que a responsabilidade do dono da obra não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (CC, arts. 186 e 927), mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho (CF, art. 1º, IV), não se lhe faculta beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. Dessa forma, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro enseja responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo apenas na hipótese de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção de mero valor de uso, na construção ou reforma residenciais”⁶⁴.

Segundo a tese relacionada à ementa ora expendida, a exclusão de responsabilidade do dono da obra caberia apenas “nas restritas situações em que este tenha se valido esporadicamente ou por curto período da prestação de serviços, por empreitada, como instrumento de produção de mero valor de uso, na construção ou reforma residenciais”. Partindo, todavia, de fundamentação baseada na proteção do trabalho e dos valores dele emergentes, não se deveria ressalvar nem mesmo a responsabilidade dos donos de obra que não realizassem atividades econômicas. Tal qual o entendimento que orientou a construção da legislação previdenciária, o fato gerador da responsabilidade deveria ser unicamente a destinação dos serviços.

• Cooperativas de trabalho

As cooperativas de trabalho são sociedades de trabalhadores autônomos de uma mesma região geográfica⁶⁵ que, por afinidade profissional, se aglutinam espontaneamente⁶⁶ com o objetivo de oferecer em bloco e de modo mais competitivo seus serviços laborais. Os cooperados são essencialmente iguais entre si, sendo este o atributo que substancialmente os distingue de outras espécies de associado. Eles têm direito a voto de igual peso e à percepção de remuneração proporcional ao valor das operações efetuadas (vide art. 1.094, VI e VII, do Código Civil⁶⁷).

A relação estabelecida entre os cooperados (ainda que exercentes de cargos de diretoria) é de coordenação, não havendo margem para qualquer ato de subordinação jurídica interna. Mesmo nas relações estabelecidas com os tomadores de serviços prevalecerá a autonomia do cooperado, que ditará inclusive a dimensão da contraprestação, conforme tabela aprovada pela cooperativa. Por fim, ao contrário do que acontece com os empregados, o autêntico cooperado mantém consigo seus instrumentos de trabalho, não estando, ademais, submetido ao poder diretivo do contratante. Por isso, os cooperados, em regra, não se submetem à fiscalização de supervisor, cabo de turma ou apontador, tampouco utilizam uniformes outorgados pelo tomador⁶⁸.

Como a lei declarou expressamente não existir vínculo de emprego entre a sociedade cooperativa e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços⁶⁹, inaugurou-se uma variável da terceirização por meio da qual uma empresa cliente pode contratar uma cooperativa para que esta lhe forneça serviços especializados⁷⁰, não coincidentes com sua atividade-fim. Esta seria uma aplicação legítima do cooperativismo do trabalho inserido numa realidade de terceirização de serviços, ainda que a vinculação com a clientela seja contínua⁷¹.

Não se admite, entretanto, que as cooperativas outorguem para as empresas clientes serviços coincidentes com as atividades-fim destas. Como bem destacou José Luciano de Castilho Pereira, não é possível imaginar uma escola servindo-se de professores cooperados simplesmente porque “não há como se cogitar em terceirizar — via cooperativas ou não — a atividade-fim das empresas”⁷². Parte do empresariado, entretanto, iludida com a possibilidade de driblar o rigor da legislação trabalhista, insiste em usar as cooperativas para fraudar autênticos vínculos de emprego. Por vezes, as fraudes são persistentes porque os próprios trabalhadores, entorpecidos pelo retorno financeiro e atormentados pela exclusão do mercado laboral, aceitam condições contratuais que os colocam à margem da legalidade. Mesmo diante dessas situações há espaço para a atuação autônoma do Ministério Público do Trabalho, que, em face de situações especiais, poderá aforar ações civis públicas com o objetivo de inibir o uso fraudulento do cooperativismo.

2) Modelo sistemista ou de fornecimento global

O ramo automobilístico foi o primeiro a sinalizar a existência de um modelo de terceirização conhecido como sistemista⁷³ ou de fornecimento global, de cadeia de suprimentos. Por força desse modelo os fornecedores globais (ou sistemistas) e a montadora são reunidos num mesmo espaço físico com os objetivos de reduzir custos com transporte/estocagem e diminuir o tempo de armamento do veículo.

Segundo o modelo aqui analisado, os fornecedores são estabelecidos no mesmo prédio da montadora e participam de diferentes etapas do processo de fabricação. Para pertencer a esses arranjos, as empresas sistemistas devem preencher, na perspectiva de Sandro Garcia, os requisitos da saúde financeira, da competência para parcerias, da integração eletrônica, dos padrões internacionais de qualidade, de custos e de quantidades e da flexibilidade de fornecimento e mão de obra qualificada. Para o mencionado pesquisador, “as relações estabelecidas entre montadora e fornecedores de primeira linha (quase todas corporações globais) seriam baseadas em uma nova repartição de investimentos, custos, responsabilidades e, especialmente, riscos, distanciando-se das relações de exterioridade que marcam as terceirizações”⁷⁴

O modelo sistemista revela, então, a mais clássica formação de um grupo industrial. Enfim, a concentração econômica existe em função de um objetivo comum, celebrado por tempo determinado, mediante a regência (a influência dominante) de uma empresa central, a montadora. Diante de casos tais, a solução é estabelecida segundo a concepção do grupo econômico, sendo, porém, questionável a responsabilidade que se possa estabelecer entre um e outro sistemista. Não há, entretanto, dúvidas de que existe responsabilidade solidária, baseada no argumento de formação do empregador único, entre o sistemista e a empresa montadora.

IV) O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora dos serviços e a assunção da responsabilidade

A responsabilidade, conforme se sabe, é situação jurídica decorrente de uma relação originária não cumprida. A dívida ou débito é elemento de natureza personalíssima, consistente no dever de prestar aquilo que se comprometeu a adimplir. O devedor, para cumprir a dívida, submete seu patrimônio pessoal, assumindo, assim, a consequente responsabilidade ou sujeição patrimonial. Registre-se que, em regra, o devedor assume, por meio de seu patrimônio, a responsabilidade pelo adimplemento da própria dívida. Caracteriza-se, aí, a responsabilidade originária.

Há casos, porém, em que pessoas assumem a responsabilidade por débitos de terceiros, hipótese em que se caracteriza a responsabilidade derivada, ou seja, a sujeição patrimonial para saldar dívidas produzidas por pessoas diversas do responsável. É o caso do fiador, que, mesmo sem ter produzido a dívida, assume a responsabilidade de saldá-la.

A responsabilidade derivada somente existe em decorrência de específicos fatos geradores: a lei, o contrato ou a decisão judicial. Somente por meio dessas fontes pode-se afirmar existir a responsabilidade por débito de terceiro. É justamente essa responsabilidade derivada, decorrente de débito de terceiro, a aplicável aos destinatários da terceirização, seja da terceirização de trabalhadores (contratação de trabalhador temporário, nos moldes da Lei n. 6.019/74), seja da terceirização de serviços (contratação de serviços não coincidentes com a atividade-fim da empresa, nos moldes da Súmula 331 do TST).

O fundamento criativo dessa responsabilidade é a culpa in eligendo — baseada na eleição de uma terceira empresa para execução que incumbiria ao tomador — e in vigilando — fundamentada no dever de vigilância da regularidade da prestação do serviço arremetido para terceiros. A fonte é a decisão judicial.

Anote-se que, uma vez reconhecida uma relação jurídica-base, vale dizer, a existência do contrato de prestação de serviços especializados entre a empresa tomadora e a empresa prestadora de serviços, restará sempre presumido que os empregados contratados por esta foram alocados nas instalações da contratante (da cliente). Afirma-se isso para objetar uma tese processual muito frequente. É que as empresas tomadoras dos serviços, para livrar-se da responsabilidade de assumir os créditos inadimplidos pelas empresas prestadoras de serviços especializados, costumam alegar que, a despeito da existência do ajuste contratual entre elas e as prestadoras, o trabalhador-demandante não foi um dos tantos que executaram os serviços em suas instalações.

Em casos tais deve prevalecer o raciocínio segundo o qual o trabalhador-demandante livrou-se do ônus correspondente ao fato constitutivo de sua pretensão quando conseguiu provar que existiu a terceirização e que as empresas tomadora e prestadora (esta, a sua contratante) firmaram ajuste para a prestação de um serviço especializado. A partir daí, será da empresa tomadora o ônus de provar a ocorrência de fato obstativo da pretensão do demandante, vale dizer, de provar que entre os diversos trabalhadores que lhe serviram não estaria um específico, ou seja, aquele que ajuizou a ação para cobrar-lhe responsabilidade.

Note-se que cabe à empresa tomadora dos serviços identificar quais teriam sido os trabalhadores encaminhados pela empresa prestadora de serviços para seu espaço físico. O prévio conhecimento dos nomes (e de outros tantos dados) dos empregados terceirizados é algo que se presume. Aliás, fere o princípio da razoabilidade imaginar que um tomador de serviços seria capaz de recepcionar em sua sede qualquer trabalhador não identificado e de permanecer com ele, como colaborador, sem saber exatamente de quem se trata. É do tomador dos serviços, portanto, o ônus de identificar quais foram, especificamente, cada um dos trabalhadores terceirizados colocados a sua disposição, e é também dele a carga probatória de revelar o período que cada um dos citados trabalhadores terceirizados lhe serviu. A ausência de produção dessa prova faz brotar, sim, a confissão ficta.

V) Sujeitos responsáveis: entidades privadas e entes públicos

O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica, como se mencionou, a responsabilidade civil-trabalhista do tomador dos serviços, independentemente de ser ele uma entidade privada ou pública, desde que este tenha participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Sobre a responsabilidade dos entes políticos e paraestatais é relevante mencionar que o TST modificou a redação de sua Súmula 331 para para adequar-se à decisão contida na ADC n. 16/DF, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666, de 1993.Por força da referida decisão, tomada de forma majoritária pelo STF em 24 de novembro de 2010, os magistrados do trabalho não mais deverão declarar a responsabilidade subsidiária dos entes estatais e paraestatais por conta do mero inadimplemento das empresas que lhes tenham prestado serviços especializados. Para tanto será indispensável a demonstração de que os mencionados órgãos atuaram com culpa in vigilando, vale dizer, que, por conduta culposa, falharam no controle e fiscalização da execução do contrato.

Por conta dessa mudança nos rumos interpretativos, o TST, em revisão jurisprudencial ocorrida entre os dias 16 e 20 de maio de 2011, modificou a redação do item IV da Súmula 331 e a ela acresceu outros dois itens, os de número V e VI, sendo o de número V exclusivamente dedicado à questão que diz respeito à responsabilização dos entes integrantes da administração pública direta e indireta.

Na nova redação do item IV, o TST sacou do texto anterior (produzido pela Resolução TST n. 96, de 11-9-2000) o trecho “inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista”, tornando-o exclusivamente destinado às entidades privadas, como, aliás, era na sua redação originária (criada mediante a Resolução TST n. 23, de 21-12-1993). Veja-se:

IV — O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

O novo item V destacou em sua redação os principais elementos da decisão contida na ADC n. 16/DF, especialmente a circunstância segundo a qual a responsabilidade subsidiária dos entes estatais e paraestatais não decorre de mero inadimplemento da empresa prestadora dos serviços, mas da “conduta culposa” da entidade tomadora no que diz respeito ao cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente das obrigações de controle e fiscalização. Observe-se:

V — Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Acrescentou-se, por fim, à redação da ora analisada Súmula o item VI, que deu por terminada uma grande discussão jurisprudencial relacionada à extensão da responsabilidade subsidiária. Não eram poucos os que defendiam que a tomadora não assumiria, por exemplo, o pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT ou, ainda, a pena prevista no art. 467 da CLT, porque, na condição de penalidades pós-contratuais, estariam dissociadas daquilo que efetivamente seria considerado como verbas contratuais. O TST deixou claro, então, que a responsabilidade subsidiária abrange “todas as verbas decorrentes da condenação”, e não verbas decorrentes da contratação. Note-se:

VI — A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Haverá, entretanto, certa margem de discussão quanto à generalização da “verbas decorrentes da condenação”, uma vez que, como se pode observar no tópico infra “a (in)comunicabilidade de condutas e de responsabilidades”, há relevantes exceções à regra.

VI) Natureza da responsabilidade: solidária ou subsidiária?

No campo da responsabilidade por débito de terceiro (ou responsabilidade derivada) podem-se afirmar existentes as espécies solidária e subsidiária. A primeira espécie — responsabilidade solidária — caracteriza-se pela concorrência de duas ou mais pessoas na situação de garantes de uma mesma dívida, sendo uma dessas pessoas necessariamente o próprio devedor originário. Nesse caso não é relevante investigar contra quem se dirigirá a pretensão de ver cumprida a prestação, uma vez que o responsável derivado é solidário ao devedor originário. Exemplo máximo é encontrado nas situações em que duas ou mais empresas formam um grupo econômico (vide o § 2º do art. 2º da CLT). Em casos tais são, como diz a lei, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas, independentemente de quem formou o débito originário.

O segundo tipo — responsabilidade subsidiária — é caracterizado não pela concorrência, mas pela sucessão de duas ou mais pessoas na situação de garantes de uma mesma dívida. Se o devedor originário não tiver patrimônio para saldar a dívida, e somente nesse caso, é que se atacará o patrimônio do responsável derivado em caráter subsidiário, ou, simplesmente, responsável subsidiário. Ressalte-se que é pressuposto essencial a demonstração da inexistência de patrimônio do devedor originário para autorizar a investidura sobre os bens do responsável subsidiário, o que não ocorre com o responsável solidário. Exemplo típico de responsabilidade subsidiária é aquele a que se refere a Súmula 331, IV, do TST. É de notar que a responsabilidade subsidiária é uma construção doutrinária e jurisprudencial. Esse tipo não possui previsão expressa na lei, mas apenas oblíqua, conforme o art. 1.091 do Código Civil. Registre-se de logo que responsabilidade subsidiária não é a mesma coisa que a responsabilidade solidária com benefício de ordem de excussão (situação do fiador, por exemplo), porque nesta o devedor originário e o responsável derivado podem ser demandados de modo autônomo, até mesmo em processos diferentes.

Na autêntica responsabilidade subsidiária é imprescindível que devedor originário e responsável subsidiário sejam demandados em conjunto. Registre-se que com isso não se quer dizer que o credor precisa formar um litisconsórcio necessário entre devedor originário e responsável subsidiário. Ele pode demandar unicamente o devedor originário, mas, nesse caso, desobrigará o responsável subsidiário.

A responsabilidade subsidiária pressupõe, assim, uma ordem, uma sequência. Essa ordem é empreendida em decorrência de elementos de natureza subjetiva (culpa ou dolo). Normalmente, o responsável subsidiário assume essa qualidade, por força do disposto na legislação civil, porque, por ação ou omissão, prejudicou terceiro (no caso, o credor). Ordinariamente essa culpa, consoante mencionado, é in eligendo ou in vigilando, como ocorre com as empresas tomadoras de serviços em relação às dívidas das prestadoras. Revela-se, então, mais do que natural permitir a quem é apontado como responsável subsidiário o direito de, em litisconsórcio passivo com a empresa prestadora, melhorar, no que for possível, a resposta desta (vide o art. 320, I, do CPC) ou até, em relação obviamente aos mesmos interesses, recorrer (vide o caput do art. 509 do CPC).

Note-se que o caso em análise não pode ser comparado com a situação dos sócios, porque os sócios administradores “presentam” a sociedade, sendo, em última análise, o órgão dela própria. Quando uma dívida é contraída em nome da sociedade, quem a materializa é o sócio administrador. Os entes abstratos não são dotados de essência humana para negociar e assinar os contratos, razão por que quem age em nome deles são pessoas naturais constantes do estatuto. Observe-se que, nesse caso, é possível desconsiderar (desestimar) a personalidade jurídica para atingir aquele que sob seu manto se protege mesmo em processo autônomo ou, depois, na fase de execução de um processo judicial. É óbvio que nessas circunstâncias o sócio goza do privilégio de exigir que seja excutida inicialmente a sociedade e somente depois ele próprio, mas isso não é propriamente situação de responsabilidade derivada subsidiária, embora por vezes com ela se confunda. É situação, consoante expendido, de responsabilidade solidária com benefício de ordem de excussão.

No caso das relações existentes entre empresas prestadoras e tomadoras a história é diferente, porque estas precisam conhecer os termos da ação que se dirige contra suas contratadas. Não se pode ajuizar ação contra a empresa prestadora, extrair dela a condenação e depois, em outro processo, requerer a responsabilidade subsidiária da empresa ou ente tomador. Caso fosse admitida essa hipótese, estariam sendo estimuladas situações, colocadas apenas a título de argumentação, em que o devedor originário, por descuido ou má-fé, arremetesse enormes dívidas para o responsável subsidiário sem que este, muitas vezes detentor de cópia de recibos de pagamento, pudesse atenuar a dimensão do montante exigido. Acrescente-se que este é o entendimento constante da supracitada Súmula 331, IV, do TST, na qual se vê claramente que os tomadores seriam responsabilizados subsidiariamente desde que tivessem participado da relação processual e constassem também do título executivo judicial.

Há mais: se o trabalhador preferiu ajuizar ação unicamente contra sua empregadora, empresa prestadora de serviço especializado ou empresa de trabalho temporário, e com ela firmou uma transação, abdicou plenamente da possibilidade de exigir da empresa tomadora dos serviços ou empresa cliente a responsabilidade quanto ao objeto da transação. O ajuste extintivo de obrigação, nos termos do art. 844 do Código Civil, não aproveita nem prejudica senão aos que nele intervieram. Ademais, de acordo com o § 1º do citado artigo, se a transação foi concluída entre o credor e o devedor originário estará desobrigado o eventual responsável derivado.

VII) A (in)comunicabilidade de condutas e de responsabilidades

A despeito de a empresa prestadora figurar como efetiva contratante do empregado terceirizado, a tomadora ou cliente é também responsável pelos fatos ou atos ilícitos contra ele praticados. É possível, portanto, afirmar existente a comunicabilidade de condutas entre a prestadora e a tomadora no que diz respeito ao cumprimento de obrigações legais e contratuais de natureza trabalhista⁷⁵ e no tocante à incolumidade do meio ambiente laboral. Se a empresa prestadora inadimplir alguma parcela de natureza trabalhista em desfavor do empregado terceirizado ou lhe impuser a realização de atividade em meio ambiente inóspito, a empresa cliente também será responsabilizada, inclusive por danos imateriais.

Entretanto, há condutas isoladas praticadas ou pela empresa prestadora ou pela empresa cliente contra o empregado terceirizado que são absolutamente incomunicáveis. Essas condutas, que não permitem a extensão da responsabilização além da pessoa do lesante, têm por pressuposto indispensável a prática de ato que seja do exclusivo conhecimento do praticante do ato violador. Nessa situação inclui-se, por exemplo, a empresa prestadora de serviços que contrata empregados com a promessa de pagamento de salário “por fora” e, por conta de ajuste de prestação de serviços especializados, coloca-os à disposição de uma inocente empresa cliente. Findo o vínculo com a empresa prestadora, não seria lícito que os terceirizados buscassem da empresa cliente mais do que parcelas rescisórias baseadas no salário constante da CTPS, salvo se eles levassem ao conhecimento da tomadora a irregularidade praticada e esta, ainda assim, consentisse com a continuidade da realização dos serviços⁷⁶.

Outra situação que envolve conduta incomunicável diz respeito ao pedido de indenização por assédio moral ou sexual ocorrido dentro da empresa prestadora de serviços, num instante de visita do empregado terceirizado, sem que a empresa tomadora ou cliente tenha qualquer conhecimento do evento ou controle da ocorrência do fato. Nessa situação, igualmente, não há como estender a responsabilização pelo pagamento de possível indenização por dano moral à empresa cliente porque ela não influiu nem contribuiu para o episódio.

1 Anote-se que o empresário individual é um negociante que, por não ter parceiro comercial ou por não desejar tê-lo, realiza sozinho os atos de comércio. Ele responde com seus bens pessoais pelas dívidas de seu empreendimento, assumindo responsabilidade ilimitada quanto a elas, salvo se, nos termos da Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011, tiver se constituído como uma empresa individual de responsabilidade limitada (conhecida pela abreviatura EIRELI).

Esse tipo empresarial é constituído por uma única pessoa, titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país. Pois bem. Por abstração jurídica, a EIRELI ingressa na categoria das pessoas jurídicas (vide art. 44, VI, do Código Civil) e passa a ter, como o próprio nome da espécie sugere, responsabilidade limitada ao patrimônio social da empresa.

Anote-se, porque relevante, que o parágrafo que disciplinava expressamente o regime da responsabilidade das EIRELIs foi vetado pela Presidente da República. O § 4º do art. 980-A do Código Civil tinha a seguinte redação: “§ 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente”.

Na mensagem de veto, a Chefe do Executivo federal disse que o referido dispositivo trazia na expressão “em qualquer situação” a possibilidade de geração de divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica previstas no art. 50 do Código Civil. Por outro lado, pareceu à Presidente — e com razão — que o veto do mencionado parágrafo não inviabilizaria a responsabilidade limitada, haja vista o fato de o § 6º mencionar que às EIRELIs se aplicariam as mesmas regras incidentes sobre as sociedades limitadas, inclusive quanto à separação do patrimônio.

Registre-se, por fim, que, apesar das elevadas motivações jurídicas que podem ter justificado a criação dessa figura empresarial, ela poderá se constituir em mais um instrumento de fraude contra o regime de emprego. Muitos trabalhadores, genuinamente qualificados como empregados, poderão ser aliciados a ingressar nesse tipo para, uma vez “pejotizados”, satisfazer aos propósitos de tomadores de serviços que desejem, em verdade, se desonerar do pagamento de tributos previdenciários e de verbas tipicamente trabalhistas (férias, décimo terceiro salário, FGTS, horas extraordinárias etc.). Será necessária atenção redobrada da Auditoria Fiscal do Trabalho, do Ministério Público do Trabalho e do Judiciário trabalhista. A EIRELI pode protagonizar mais um episódio de um vicioso ciclo no qual a legislação atua contra a fraude e a fraude atua contra a legislação (ou, em alguns casos — como esse —, por meio da legislação).

2 O termo “instituição” aponta para existência de “combinações estruturais visando realizar tarefas sociais específicas. Universidades, por exemplo, são instituições destinadas a transmitir conhecimentos de nível superior e a formar profissionais”. In BERMAN, Harold J., Direito e revolução: a formação da tradição jurídica ocidental. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 16.

3 Lembre-se que a palavra “patrão” provém de pater, vocábulo latino que significa pai, protetor. Foi justamente com base nessa concepção paternal/protetiva que se construiu o conceito do empregador, para quem, entre outras circunstâncias, foi atribuída a responsabilidade pela saúde e pela higidez ocupacional do seu colaborador.

4 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 15 (Aprovado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 2, de 19-1-2001, DOU 24-1-2001 e consolidado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 4, de 21-2-2002, DOU 22-2-2002). SALÁRIO. EMPREGADOR E EQUIPARADOS. ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. PRAZO LEGAL. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos da relação de emprego, as pessoas e entidades referidas no § 1º do art. 2º da CLT. A partir do momento em que a instituição sem fins lucrativos contrata empregados, assume todas as obrigações dessa relação jurídica, não podendo repassar a seus empregados o risco de sua atividade. Os salários, portanto, devem ser pagos no prazo legal, sob pena de imposição de sanção administrativa.

5 Art. 4º Equipara-se ao empregador rural a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem.

6 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979.

7 HARVEY, David. Condição pós-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudança cultural. Trad. Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonçalves. 16. ed. São Paulo: Loyola, 2007, p. 125.

8 HARVEY, David. Op. cit., p. 143.

9 STOPPINO, Mário. Poder. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998, v. 2, p. 933-943.

10 CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1975.

11 Maurício Godinho Delgado, com base em fundamentos razoáveis, sustenta que o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e concentradas na figura do empregador receberia o nome de “poder empregatício” (ver DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 629). Daí, segundo seu magistério, emergiriam como variáveis as prerrogativas de direção, organização, fiscalização e sanção. Parece, entretanto, que a expressão “poder diretivo patronal” tem dimensão equivalente ao da expressão “poder empregatício” com a vantagem de ser mais frequentemente aplicada. Ademais, o vocábulo “dirigir” aglutina em si, necessariamente, as ações de organização, de fiscalização e de sanção.

12 MESQUITA, Luiz José de. Direito disciplinar do trabalho. São Paulo: LTr, 1991.

13 Veja-se a Súmula 77 do TST, segundo a qual “nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar”.

14 Art. 74. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. § 1º O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou convenções coletivas porventura celebrados. § 2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso (redação dada ao parágrafo pela Lei n. 7.855, de 24-10-1989). § 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.

15 Sobre o tema vigilância eletrônica, consulte-se a obra A monitoração audiovisual e eletrônica no ambiente de trabalho e seu valor probante (LTr, 2008), de Lélia Guimarães Carvalho Ribeiro.

16 Veja-se o texto, in verbis: Art. 8º — 1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua vida privada e familiar, de seu domicílio e de sua correspondência. 2. Não pode haver interferência de uma autoridade pública no exercício desse direito, a menos que esta ingerência seja prevista por lei e constitua uma medida que, em uma sociedade democrática, é necessária à segurança nacional, à segurança pública, ao bem-estar econômico do país, à defesa da ordem e à preservação de infrações penais, à proteção da saúde ou da moral, ou à proteção dos direitos e das liberdades alheias.

17 A 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou, por unanimidade, condenação por danos morais imposta pela Justiça do Trabalho mineira a uma empresa de comércio, indústria, serviços e transportes. O pagamento da indenização decorreu da violação à intimidade de um ex-empregado devido à instalação de câmera de vídeo em sanitário do estabelecimento (AIRR 1660/2003-044-03-40.1).

18 Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: [...] VI — proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

19 Nas situações de terceirização, a empresa prestadora coloca trabalhadores à disposição da empresa cliente outorgando a esta apenas parte do seu poder diretivo. Quando isso acontece, a empresa prestadora fraciona a subordinação jurídica que lhe é inerente e concede à tomadora o poder de dar ordens de comando e de exigir que a tarefa seja feita a contento (subordinação indireta), preservando consigo o intransferível poder de apenar o trabalhador diante do descumprimento das ordens de comando diretivo (subordinação direta). Isso justifica a possibilidade (e a plausibilidade) de uma empresa cliente determinar como será promovido o serviço contratado, exigindo dos empregados da empresa prestadora todo o empenho e dedicação nesse sentido. Se o empregado terceirizado descumprir as ordens que lhe foram dirigidas, caberá à tomadora apenas comunicar o fato a quem pode aplicar a pena, ou seja, à empresa prestadora.

20 LAMARCA, Antônio. Manual das justas causas. São Paulo: RT, 1983, p. 150-151.

21 MESQUITA, Luiz José de. Direito disciplinar do trabalho. São Paulo: LTr, 1991.

22 MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 209.

23 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 663.

24 Apenas a título exemplificativo, imagine-se um absurdo comando segundo o qual ao empregador estaria admitida a aplicação de uma “sanção que se mostre mais adequada ao caso”.

25 Há previsão específica da pena de advertência no art. 38, I, da Lei n. 8.630/93 (Lei do Regime Jurídico da Exploração dos Portos).

26 Art. 474 da CLT. A suspensão do empregado por mais de trinta dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

27 Esse é o entendimento do Professor José Augusto Rodrigues Pinto, para quem a atuação da Justiça do Trabalho estaria limitada pela impossibilidade de alterar a dosagem da pena para diminuir sua intensidade. Para o notável mestre baiano, o Judiciário não pode adequar a penalidade ao nível considerado justo, mas apenas anular aquela que não tenha substrato em um fato efetivamente ocorrido. PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 312-313.

28 O abuso de direito é uma situação lícita quanto ao conteúdo, mas ilícita quanto à extensão. Então, imagine-se a situação de um empregador que, baseado num modelo de tolerância zero, suspende todos os seus empregados pelo prazo de vinte dias praticamente todos os meses da relação de emprego. Haverá aí, sem dúvida, abuso do direito de organização empresarial interna, que deve ser corrigido pelo Judiciário, se este foi provocado a regular tal situação.

29 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 670.

30 Ver o art. 5º, LV, da Constituição, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (destaques não constantes do original).

31 Sobre o assunto recomenda-se SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004

32 GIGLIO, Wagner. Considerações sumárias sobre a sucessão trabalhista e a despersonalização do empregador, Juris Síntese 63, jan./fev. 2007.

33 Nesse sentido posiciona-se, por exemplo, Alice Monteiro de Barros. In: BARROS, Alice Monteiro de. O trabalho em estabelecimentos bancários, Síntese Trabalhista n. 169, jul.2003, p. 5

34 Orientação Jurisprudencial 261 da SDI-1 do TST. Bancos. Sucessão trabalhista. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista (27-9-2002).

35 Veja-se também a Orientação Jurisprudencial 408 da SDI-1 do TST:

Orientação Jurisprudencial 408 da SDI-1 do TST. JUROS DE MORA. EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUCESSÃO TRABALHISTA. É devida a incidência de juros de mora em relação aos débitos trabalhistas de empresa em liquidação extrajudicial sucedida nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT. O sucessor responde pela obrigação do sucedido, não se beneficiando de qualquer privilégio a este destinado.

36 Orientação Jurisprudencial 92 da SDI-1 do TST. Desmembramento de Municípios. Responsabilidade Trabalhista. Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador. Inserida em 30-5-1997.

37 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO n. 39 (Aprovado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 4, de 21-2-2002, DOU 22-2-2002). EMPREGADOS EM TABELIONATOS. NATUREZA JURÍDICA DO VÍNCULO. É de natureza celetista o vínculo dos empregados em tabelionatos contratados após a edição da Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, bem como o dos servidores admitidos antes da Constituição Federal de 1988 em regime estatutário ou especial que tenham feito opção expressa pelo regime.

38 VIANA JUNIOR, Wellington Luiz. Sucessão trabalhista e a delegação de serviços notariais e de registro públicos. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, jul./dez. 2004, p. 69-78.

39 No mesmo sentido, veja-se decisão do TST, da lavra do Min. Rider de Brito, para quem “o art. 236 da Constituição da República de 1988, autoaplicável, estabelece que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. O Estado não é o empregador. O titular da serventia extrajudicial, no exercício de delegação estatal, contrata, assalaria e dirige a prestação laboral, equiparando-se ao empregador comum, ainda mais porque aufere lucros decorrentes da delegação. O trabalhador não percebe a remuneração dos cofres públicos, mas do titular da serventia, único responsável pelos consectários trabalhistas”. Decisão: 25-6-02, Proc. RR 474069/98, Quinta Turma.

40 VIANA JUNIOR, Wellington Luiz. Op. cit.

41 Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta Lei.

42 Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I — todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II — o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. § 1º O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I — sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II — parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III — identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. § 2º Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.

43 CÂMARA, Eduardo. Alterações e reflexos trabalhistas da lei de recuperação e falência. São Paulo: LTr, 2006, p. 50.

44 ANDRADE, Maria Cecília. Controle de concentrações de empresas. São Paulo: Singular, 2002, p. 36.

45 MEIRELES, Edilton. Grupo econômico trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 80.

46 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004.

47 MARCONDES FILHO, Alexandre. Exposição de Motivos da Consolidação das Leis do Trabalho. In: CLT-LTr 2009. 36. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 33.

48 De acordo com a tese da existência de empregador único estão, entre outros, os professores Octavio Bueno Magano (Os grupos de empresas no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1974, p. 239), Délio Maranhão e Luis Inácio B. de Carvalho (Direito do trabalho. 16. ed., Rio de Janeiro: FGV, 1992, p. 76), José Martins Catharino (Compêndio de direito do trabalho, São Paulo: LTr, 1975, p. 169), Arnaldo Süssekind (Grupo empregador. Revista do TST, São Paulo, v. 63, 1994, p. 12-14), Evaristo de Moraes Filho (Pareceres de direito do trabalho: fusão de empresas, com constituição de um conglomerado unitário, v. 4, São Paulo: LTr, 1986, p. 113), Mozart Victor Russomano (Comentários à CLT. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 67) e Edilton Meireles (Grupo econômico trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 186).

49 MEIRELES, Edilton. Op. cit., p. 80.

50 CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1975, p. 169.

51 Haverá solidariedade passiva, conforme o disposto no art. 275 do Código Civil, quando o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. Se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Anote-se, entretanto, que, ao contrário do que acontece nas relações civis, o credor trabalhista, por conta do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, não pode, na forma do art. 282 do Código Civil, renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores.

52 Haverá solidariedade ativa, conforme disposto no art. 267 do Código Civil, quando cada um dos credores solidários tiver o direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.

53 Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

54 GOMES, Orlando; VARELA, Antunes. Direito econômico, os grupos de sociedade e a relação de trabalho. São Paulo: Saraiva, 1977.

55 Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo. § 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. § 2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.

Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão (Lei n. 11.941, de 27-5-2009): I — a designação do consórcio, se houver; II — o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III — a duração, endereço e foro; IV — a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; V — normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI — normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; VII — forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII — contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

56 O TST decidiu pela analogia de tratamento entre o consórcio rural e o urbano nos autos do processo de número RR-552/2008-002-24-40.0

57 Marchandage é uma palavra francesa que quer dizer “negociação”. Marchand é o “negociante”.

58 Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.

59 Súmula 256 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE — CANCELADA. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n. 6.019, de 3-1-1974, e 7.102, de 20-6-1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços (Res. 4/86, DJ, 30-9-1986).

60 MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1988, v. 2, p. 86

61 Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST. Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora (inserida em 8-11-2000 e revisada em maio de 2011).

62 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...] VI — o proprietário, o incorporador definido na Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem (redação dada ao inciso pela Lei n. 9.528, de 10-12-1997). [...]

63 Nos termos do art. 29 da Lei n. 4.591/64, “considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceita propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.

64 LUDWIG, Guilherme Guimarães. Dono da obra. Responsabilidade. Disponível em: http://www.anamatra.org.br/jornada/propostas/com1_proposta12.pdf. Capturado em: 9-10-2009.

65 Lembre-se que, nos moldes do art. 4º, XI, da Lei n. 5.764/71, as sociedades cooperativas distinguem-se das demais pelo fato de a área de admissão dos cooperados estar limitada pela possibilidade de reunião, controle, operações e prestação de serviços. Nesta ordem de ideias, não é razoável a instituição de cooperativa em uma área territorial para prestação de serviços em área extremamente distante da sede. Isso prejudicaria a participação dos cooperados das assembleias e, pior que isso, abriria portas para a fraude.

66 A adesão voluntária é um pressuposto primordial do cooperativismo (veja-se o art. 4º, I, da Lei n. 5.764/71). Os cooperados não são recrutados ou indicados por quem quer que seja; eles espontaneamente procuram a cooperativa e a ela aderem, caso concordem com os seus propósitos contratuais.

67 Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa: I — variabilidade, ou dispensa do capital social; II — concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo; III — limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar; IV — intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança; V — quorum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado; VI — direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; VII — distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; VIII — indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade (destaques não constantes do original).

68 Para maiores detalhes ver CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Cooperativas de mão de obra: manual contra a fraude. São Paulo: LTr, 2002.

69 Ver Lei n. 5.764/71, art. 90: Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.

Ver CLT, art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela (Parágrafo acrescentado pela Lei n. 8.949, de 9-12-1994).

70 As cooperativas multiprofissionais são, a princípio, suspeitas de servir de instrumento de fraude. Afirma-se isso porque não é crível que uma cooperativa reúna uma multiplicidade de trabalhadores autônomos prestadores de diferentes funções e que exista coesão entre eles a ponto de justificar o entendimento interclasse nas assembleias.

71 Segundo Valentin Carrion, “para admitir-se a autêntica cooperativa de trabalho, dois requisitos serão sempre indispensáveis: a absoluta democracia, no peso das opiniões e votos ao tomarem-se as decisões que afetem o grupo, de um lado, e a vinculação com a clientela, que haverá de ser eventual e variada, de outro”. In: CARRION, Valentin. Cooperativas de trabalho — autenticidade e falsidade. Revista LTr, v. 63, n. 2, 1999, p. 168.

Perceba-se que o saudoso mestre entendia que a vinculação da cooperativa com a clientela deveria ser eventual e variada. Esse pressuposto, entretanto, não deve ser analisado com rigor, uma vez que, a depender da atividade da cooperativa de trabalhadores, poucos serão os tomadores disponíveis em determinada região. Imagine-se, por exemplo, uma cooperativa de motoristas caminhoneiros instalados numa cidade onde exista apenas uma grande indústria. É razoável imaginar que essa grande indústria será a principal e a mais frequente tomadora dos serviços da mencionada cooperativa.

72 CASTILHO PEREIRA, José Luciano. Cooperativas de trabalho — relação de emprego. Revista Síntese, n. 94, 1997, p. 135.

73 O nome “sistemista” provém das áreas da eletrônica e da informática e serve para identificar o analista de sistemas, profissional que se ocupa do projeto, da manutenção e da atualização de sistemas técnicos. Na indústria automobilística o sistemista é identificado como um fornecedor que presta serviço qualificado na linha de montagem do veículo.

74 GARCIA, Sandro Ruduit. Novos polos automobilísticos e o desafio do desenvolvimento regional. Anais do VII Encontro de Economia da Região Sul — ANPEC Sul, 7, 2004, Maringá: UEM, UFPR, UFSC, UFRGS, PUCRS, 2004, p. 70-90.

75 MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A condenação subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as parcelas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as verbas rescisórias. Referida condenação decorre da culpa in eligendo e in vigilando (Súmula n. 331, IV, do TST) e implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos devidos ao reclamante, não havendo razão para se cogitar na limitação da responsabilidade quanto às verbas rescisórias” (TST, E-ED-RR-808/2006-011-05-00.7, SBDI-1, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJe, 10-6-2009, p. 119-120).

76 Situação envolvendo caso real semelhante aconteceu nos autos do processo 00729.2006.133.05.00.1 RT. Na referida ação a empresa tomadora dos serviços (segunda demandada) foi responsabilizada em caráter subsidiário pelos créditos inadimplidos pela empresa prestadora (primeira ré) com base, entretanto, na dimensão salarial certificada nas carteiras de trabalho dos litigantes. Veja-se trecho da sentença: “a segunda ré é responsável subsidiária diante das obrigações inadimplidas pela primeira acionada. Destaque-se, entretanto, que a responsabilidade da segunda acionada restringe-se ao montante calculado com base na dimensão salarial, atualizada, registrada na CTPS dos demandantes (vide fls. 11/12, 19 e 25/26) e, ainda assim, dentro do período de vigência do contrato de fls. 91/97 (cujas datas de início e término não foram impugnadas pelos autores). Assim me manifesto porque a segunda ré, na qualidade de tomadora dos serviços, somente poderia assumir a responsabilidade por ajustes expressos, devidamente lançados na CTPS, uma vez que somente estes estavam sob o seu controle visual. Tudo o que exceder, em termos de dimensão do salário-base, o valor constante da CTPS é da responsabilidade exclusiva do primeiro acionado” (destaques não constantes do original).

7

IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL

7.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Na exposição de motivos da CLT, o então Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes Filho ressaltou que as disposições normativas acerca da identificação profissional tiveram propósito mais amplo do que o de apenas produzir um instrumento de prova do negócio jurídico de trabalho. Na verdade, a identificação profissional, nos moldes como foi edificada, visava produzir, antes mesmo de existente qualquer contrato de trabalho, um demonstrativo de qualificação profissional, “constituindo mesmo a primeira manifestação de tutela do Estado ao trabalhador, antes formalmente ‘desqualificado’ sob o ponto de vista profissional e a seguir [...] habilitado à ocupação de um emprego ou ao exercício de uma profissão”. Para arrematar a questão, o autor da exposição de motivos da CLT deixou claro que não haveria “como subordinar essa criação típica do Direito Social ao papel acessório de prova do contrato de trabalho, quando [...] a sua emissão antecede livremente o ajuste do emprego”¹.

Entende-se por identificação profissional, portanto, a atividade de assentamento de dados prévios à prestação do trabalho, relacionados à qualificação profissional do executante, e relativos ao emprego ou ao exercício por conta própria de qualquer atividade profissional remunerada. Essas anotações são realizadas na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e, no caso dos empregados, também, em Livros de Registro que ficam na posse dos empregadores.

7.2 DOCUMENTOS DE REGISTRO HISTÓRICO-LABORAL

Os documentos de registro histórico-laboral não apenas visam à identificação do trabalhador e das particularidades relacionadas ao serviço por ele prestado, mas também servem de instrumento de prova dos acontecimentos relacionados ao trabalho.

Serão analisadas nos subitens constantes deste capítulo as peculiaridades relacionadas exclusivamente à Carteira de Trabalho e de Previdência Social e ao Livro de Registro de Empregados, conquanto existam outros documentos igualmente reveladores de históricos específicos do contrato mantido entre empregado e empregador, entre os quais podem ser citados o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais — PPRA, o Programa de Gerenciamento de Riscos — PGR, o Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção — PCMAT, o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional — PCMSO, o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho — LTCAT, o Perfil Profissiográfico Previdenciário — PPP e até mesmo a Comunicação de Acidente do Trabalho — CAT.

7.3 CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Carteira de Trabalho e Previdência Social é um documento histórico-laboral, confeccionado conforme modelos do Ministério do Trabalho e Emprego, obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada.

7.3.1 Obrigatoriedade

O art. 13 da CLT é extremamente claro quanto à obrigatoriedade de identificação profissional e de anotação do histórico laboral: “A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada”.

Perceba-se que não apenas os empregados deverão possuir tal instrumento para fins de identificação, mas também trabalhadores autônomos e empresários, urbanos ou rurais.

Seria possível, então, a admissão de trabalhadores que não possuam CTPS?

A lei revela que isso somente seria possível em caráter excepcional, porque, nos moldes dos §§ 3º e 4º do art. 13 da CLT, somente nas localidades onde não for emitida a Carteira de Trabalho e Previdência Social poderá ser admitido, até trinta dias, o exercício de emprego ou atividade remunerada por quem não a possua, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo.

Nesse caso, o contratante fornecerá ao contratado, no ato da admissão, documento do qual constem a data da admissão, a natureza do trabalho, o salário e a forma de seu pagamento e, se o empregado ainda não possuir a carteira na data em que for dispensado, fornecerá também atestado de que conste o histórico da relação empregatícia.

Acrescente-se, por fim, que a falta de anotação da CTPS importa grave violação contratual praticada pelo empregador, o que justifica a resolução do vínculo, ou seja, a caracterização da “despedida indireta”, nos moldes do art. 483, d, da CLT.

7.3.2 Emissão e entrega

A Carteira de Trabalho e Previdência Social será emitida pelas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego ou, mediante convênio, pelos órgãos federais, estaduais e municipais da Administração direta ou indireta, para quem tenha idade superior a 16 anos, salvo para aprendizes, que podem solicitá-la a partir dos 14 anos de idade. Inexistindo convênio com os órgãos indicados ou na inexistência destes, poderá ser admitido convênio com sindicatos para o mesmo fim.

Acrescente-se que, para a obtenção da Carteira de Trabalho e Previdência Social, o interessado comparecerá pessoalmente ao órgão emitente, onde será identificado e prestará as declarações necessárias.

Será fornecida mediante a apresentação de: a) duas fotografias; b) qualquer documento oficial de identificação pessoal do interessado, no qual possam ser colhidos dados referentes ao nome completo, filiação, data e lugar de nascimento.

Na impossibilidade de apresentação, pelo interessado, de documento idôneo que o qualifique, a Carteira de Trabalho e Previdência Social será fornecida com base em declarações verbais confirmadas por duas testemunhas, lavrando-se, na primeira folha de anotações gerais da carteira, termo assinado pelas mesmas testemunhas.

Tratando-se, porém, de menor de 18 anos, as declarações previstas neste artigo serão prestadas por seu responsável legal. Se o interessado não souber ou não puder assinar sua carteira, ela será fornecida mediante impressão digital ou assinatura a rogo, ou seja, por outra pessoa, a pedido (a pessoa assina seu nome e não o nome do titular da CTPS).

As Carteiras de Trabalho e Previdência Social serão entregues aos interessados pessoalmente, mediante recibo. Os sindicatos, entretanto, poderão assumir, mediante solicitação das respectivas diretorias, a incumbência da entrega das Carteiras de Trabalho e Previdência Social pedidas por seus associados e pelos demais profissionais da mesma classe. Atente-se para o fato de que os sindicatos não poderão, sob pena das sanções previstas em lei, cobrar remuneração pela entrega das Carteiras de Trabalho e Previdência Social, cujo serviço nas respectivas sedes será fiscalizado pelas Superintendências Regionais ou órgãos autorizados.

7.3.3 Anotações

A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), além do número, série, data de emissão e folhas destinadas às anotações pertinentes ao contrato de trabalho e as de interesse da Previdência Social, conterá: I — fotografia, de frente, modelo 3 X 4; II — nome, filiação, data e lugar de nascimento e assinatura; III — nome, idade e estado civil dos dependentes; IV — número do documento de naturalização ou data da chegada ao Brasil, e demais elementos constantes da identidade de estrangeiro, quando for o caso.

Em caso de imprestabilidade ou esgotamento do espaço destinado a registros e anotações, o interessado deverá obter outra carteira, conservando-se o número e a série da anterior.

Será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais², se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento (seja ele em efetivo ou em utilidades), bem como, se for o caso, a estimativa das gorjetas que venham a lhe ser destinadas.

As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas:

a) na data-base;

b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador;

c) no caso de rescisão contratual; ou

d) em situação de necessidade de comprovação perante a Previdência Social.

Note-se que os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional do Seguro Social na carteira do acidentado. Aliás, aos portadores de Carteiras de Trabalho e Previdência Social, é assegurado o direito de apresentá-las aos órgãos autorizados, para o fim de ser anotado o que for cabível, não podendo ser recusada a solicitação, nem cobrado emolumento não previsto em lei. Destaque-se que as anotações relativas a alterações no estado civil dos portadores do documento aqui analisado serão feitas mediante prova documental.

As anotações nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social serão feitas de modo seguro, sem abreviaturas, ressalvando-se no fim de cada assentamento as eventuais emendas, justamente para evitar circunstâncias que possam ocasionar dúvidas. Nesse âmbito é relevante acrescentar que, nos moldes do § 4º do art. 29 da CLT (acrescentado pela Lei n. 10.270, de 29-8-2001), “é vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social”.

Se, apesar de vedado por lei, esse comportamento for praticado, o infrator será, conforme ao art. 52 da CLT, apenado com multa administrativa aplicável às situações de extravio ou de inutilização do documento. Essa multa tem a dimensão de meio salário mínimo e é cobrada pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego. Ela, evidentemente, não excluirá a responsabilidade trabalhista do empregador, porque as anotações desabonadoras³ trazem inevitavelmente consigo violações ao patrimônio material ou imaterial dos empregados, produzindo pretensões de indenizações por danos materiais e morais.

7.3.4 Falta de anotação e consequências

a) Reclamação administrativa

A falta de cumprimento pelo empregador da obrigação de anotar a CTPS acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.

Recusando-se o empregador a fazer as anotações a que se refere o art. 29 da CLT ou a devolver a Carteira de Trabalho e Previdência Social recebida, poderá o empregado comparecer, pessoalmente ou por intermédio de seu sindicato, perante a Superintendência Regional ou órgão autorizado, para apresentar reclamação administrativa. Nesse caso, lavrado o termo de reclamação, determinar-se-á a realização de diligência para a apuração do caso.

Não comparecendo o reclamado, lavrar-se-á termo de ausência, sendo considerado revel e confesso sobre os termos da reclamação feita, devendo as anotações ser efetuadas por despacho da autoridade que tenha processado a reclamação. Comparecendo o empregador e recusando-se a fazer as anotações reclamadas, será lavrado termo de comparecimento, que deverá conter, entre outras indicações, o lugar, o dia e hora de sua lavratura, o nome e a residência do empregador, assegurando-lhe o prazo de quarenta e oito horas, a contar do termo, para apresentar defesa. Findo o prazo para a defesa, subirá o processo à autoridade administrativa de primeira instância, para se ordenarem diligências, que completem a instrução do feito, ou para julgamento, se o caso estiver suficientemente esclarecido.

Verificando-se que as alegações feitas pelo reclamado versam sobre a não existência de relação de emprego ou sendo impossível verificar essa condição pelos meios administrativos, será o processo encaminhado à Justiça do Trabalho, ficando, nesse caso, sobrestado o julgamento do auto de infração que houver sido lavrado.

Se não houver acordo, o juiz do Trabalho, em sua sentença, ordenará que a Secretaria da Vara efetue as anotações devidas, transitada em julgado a decisão, e que faça a comunicação à autoridade competente para o fim de aplicar a multa cabível.

b) Ação judicial

Semelhante procedimento, embora disciplinado por regras processuais específicas, será observado no caso de processo trabalhista de qualquer natureza, quando for verificada a falta de anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social, devendo o juiz, nessa hipótese, mandar proceder, desde logo, àquelas sobre as quais não houver controvérsia.

No tocante às anotações feitas pela Secretaria da Vara do Trabalho, é relevante registrar que elas têm o potencial de criar constrangimento perante outros empregadores, tendendo, inclusive, a dificultar o acesso a novo emprego. Por isso, os magistrados devem criar fórmulas persuasórias da realização de anotação pelo próprio empregador.

Em sua atuação espontânea, o empregador não deverá registrar que as anotações por ele realizadas decorrem de determinação judicial, pois tal atuação é maculadora do registro e pode ensejar nova ação, que vise à reparação do prejuízo de ter o histórico laboral com registro que turbe o ingresso em novos postos de trabalho.

Apenas depois de verificado o insucesso das medidas inibitórias do inadimplemento da obrigação de fazer é que o juiz deverá autorizar o procedimento mediante a intercessão da Secretaria da Vara. Nesse particular, são dignos de registro os arts. 2º e 3º do Provimento Conjunto n. 4, de 1-6-2009, do TRT da 7ª Região (Ceará). Estão sugeridos ali procedimentos a serem adotados pelos servidores daquele regional no instante em que, no lugar do empregador, tenham de fazer a anotação. Vejam-se:

Art. 2º Na hipótese de anotações da Carteira de Trabalho pela Secretaria da Vara será observado o seguinte:

I — é vedada a utilização de qualquer registro, carimbo, insígnias do Poder Judiciário, ou identificação funcional do servidor que efetuou as anotações, em qualquer das páginas da Carteira de Trabalho;

II — as anotações serão realizadas na página própria para o registro dos contratos de trabalho, consignando-se todos os dados da relação de emprego, devendo constar no campo destinado a assinatura do empregador somente denominação da empresa ou pessoa física, subscrita com a assinatura do servidor, como se empregador fosse.

Art. 3º A certificação quanto à origem das anotações será feita com a emissão de Certidão em separado, relativa ao cumprimento da determinação.

Trata-se, como visto, de sugestão destinada aos magistrados, considerando que os servidores, pelo princípio da legalidade, devem cumprir exatamente o que consta do título executivo judicial.

c) Crime de falsidade material

A partir do advento da Lei n. 9.983, de 14-7-2000, passou a ser criminalizado o ato omissivo de anotação da CTPS, sendo ele atribuído aos sócios administradores do empreendimento. Veja-se a redação do dispositivo:

Art. 297 do Código Penal. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2º Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14-7-2000)

I — na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; (Inciso acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14-7-2000)

II — na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Inciso acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14-7-2000)

III — em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Inciso acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14-7-2000)

§ 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. (Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14-7-2000)

Assim, o mero comportamento de não registrar (omitir o contrato de emprego) ou de anotar parcialmente a CTPS do trabalhador é suficiente para tipificar o crime de falsificação previsto no dispositivo acima transcrito. Essas ações — de natureza omissiva ou comissiva — motivam também, por si próprias, a pretensão de indenização por danos de natureza moral. Enfim, o simples fato de um empregado não ter a CTPS devidamente anotada constitui fundamento para o deferimento de indenização por dano moral, caracterizado pelo constrangimento e pela angústia de saber-se desprotegido sob o ponto de vista previdenciário e de entender-se em dificuldades probatórias, enfrentadas em eventuais processos administrativos ou judiciais, por conta de um capricho patronal inadmissível.

7.3.5 Valor probatório

As Carteiras de Trabalho e Previdência Social, desde que regularmente emitidas e anotadas, servirão de prova nos atos em que sejam exigidas carteiras de identidade e, especialmente, nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre o empregador e empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço. Igualmente fará prova perante a Previdência Social, para o efeito de inscrição de dependentes e para o cálculo de indenização por acidente do trabalho ou seus equiparados.

As anotações feitas na CTPS geram presunção juris tantum (relativa) de veracidade, vale dizer, são entendidas como meio de prova até que exista outra prova concludente em sentido contrário.

Veja-se, a propósito, o teor do art. 456 da CLT:

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito (destaques não constantes do original).

Nesse sentido foram editadas as Súmulas 225 do STF e 12 do TST:

Súmula 225 do STF. Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional.

Súmula 12 do TST. As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção juris et de jure, mas apenas juris tantum (RA 28/1969, DO-GB 21-8-1969).

Observe-se que, descumprindo a norma inserta no art. 29 da CLT, o empregador não só deixa de pré-constituir prova em seu favor, mas também atrai para si o ônus probatório dos fatos por ele sustentados e não anotados. Desse ônus poderá, evidentemente, desincumbir-se, conforme acima expendido, por força de todos os meios permitidos em direito.

7.4 LIVROS DE REGISTRO DE EMPREGADOS

Os livros de registro de empregados são documentos onde constam os elementos correspondentes ao histórico laboral dos trabalhadores contratados. Constituem, na verdade, o equivalente da CTPS para os empregadores. Neles, além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos a sua admissão no emprego, à duração e efetividade do trabalho, às férias, aos acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador. Serão autenticados pelas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, por outros órgãos autorizados ou pelo Fiscal do Trabalho, sendo vedada para tanto a cobrança de qualquer emolumento.

1 MARCONDES FILHO, Alexandre. Exposição de Motivos da Consolidação das Leis do Trabalho. In: CLT-LTr 2009. 36. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 32.

2 Toda e qualquer condição especial deve ser expressamente lançada na CTPS, sob pena de entender-se como existente a forma ordinária de contratação. Nesse sentido, se um empregador alega ter firmado um contrato de experiência ou, ainda, um contrato por tempo parcial (condições especiais) e não produz prova demonstrativa disso, forma-se presunção iuris tantum de existência de um ajuste de emprego ordinário (com duração indeterminada e por jornada integral). Perceba-se que o efeito ora anunciado não é ipso facto, já que o empregador pode demonstrar (notadamente mediante confissão judicial do próprio trabalhador) que efetivamente realizou a contratação a título de experiência ou em tempo parcial.

3 A jurisprudência interpreta em sentido amplo a adjetivação “desabonadora”, entendendo como tal não somente o registro de eventual falta grave, mas qualquer anotação que macule a imagem do trabalhador nas futuras relações laborais. Vejam-se alguns trechos de arestos indicativos de exemplos:

a) Alusão direta à ação trabalhista proposta:

“É fato público e notório a intolerância das empresas em relação àqueles empregados que já ajuizaram reclamatória trabalhista, dificultando-lhe o acesso a novo emprego. Ainda que não se trate da denominada lista negra, a anotação aposta na CTPS do reclamante é suficiente para o colocar às margens do mercado de trabalho, porquanto noticia o ajuizamento de ação trabalhista em face do ex-empregador, revelando-se ato ilícito hábil a ensejar o pagamento da indenização por dano moral. Recurso de revista conhecido e provido” (TST, RR 279/2003-669-09-40.8-12ª R., Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU, 11-5-2007).

“Ainda que a referência à reclamação ajuizada pelo trabalhador não seja considerada como anotação desabonadora à sua conduta, em face da literal exegese do citado preceito da CLT, não há como se ignorar a realidade do que ordinariamente sucede (art. 335 do CPC) em hipóteses como a dos autos, em que o empregado é preterido e sofre discriminação ao intentar o reingresso no mercado de trabalho” (TRT 3ª Região, RO 00851-2008-059-03-00-5, Rel. Denise Alves Horta).

b) Alusão indireta à ação trabalhista proposta/simples anotação dos termos do acordo judicial:

A 3ª Turma do TRT da 15ª Região/Campinas, nos autos do processo tombado sob o número 00130-2007-136-15-00-3 RO, condenou empresa ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 8 mil, em virtude de anotação considerada reprovável na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do reclamante. No documento, passou a constar os termos de acordo judicial homologado em ação trabalhista. Segundo o relator do acórdão, Desembargador Edmundo Fraga Lopes, a mencionada anotação tem o condão de produzir dificuldades de acesso do trabalhador a um novo emprego. Veja-se: “Inegável a dificuldade que anotação da espécie causa quando o trabalhador se coloca em busca de um novo emprego, sendo presumível o abalo psicológico da vítima, que sabe, de antemão, que aqueles dizeres insertos em sua CTPS, ainda que dotados de evidente sutileza, funcionam como fato desabonador quanto à sua conduta de buscar auxílio nesta Especializada, prejudicando sua imagem junto ao mercado de trabalho”.

c) Retenção da CTPS:

“Restando evidenciado que a ex-empregadora reteve consigo a CTPS da reclamante, por quase quatro meses, numa situação de clara afronta ao conteúdo do art. 29 da Consolidação das Leis do Trabalho, com isto impedindo-a de procurar novo emprego formal, certamente esse procedimento é causador de dano moral indenizável, diante da autoria caracterizada e do nexo causal ligando tais eventos. Indenização fixada em valores que permitam aferir tanto o caráter pedagógico quanto a reparação do patrimônio lesado da ex-empregada” (TRT 14ª R., RO 00586.2006.001.14.00-6, Rel. Juíza Maria do Socorro Costa Miranda, DOJT, 10-11-2006).

8

TEMPO DE DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE EMPREGO

8.1 CONTRATAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO

Ao tratar dos contratos por tempo indeterminado, Américo Plá Rodriguez esclareceu que durante certo período acreditou-se “ver nesta circunstância o perigo de que reapareceriam sorrateiramente certas formas de escravidão ou, pelo menos, de servidão”¹. O Código Civil napoleônico, por isso, baseado no brocardo nemo potest locari opus in perpetuum², previu entre suas disposições a proibição da “contratação por toda a vida”. O prestígio do referido diploma francês fez com que muitos outros sistemas nele inspirados seguissem de modo irrefletido tal orientação, não sendo diferente no ordenamento jurídico brasileiro. Note-se que o Código Civil brasileiro de 1916 previa no seu art. 1.220 que a locação de serviços não se poderia convencionar por mais de quatro anos. A disposição foi, a propósito, repetida no art. 598 do Código Civil de 2002, de modo claramente anacrônico. Havia nessa disposição evidente exagero, principalmente porque a história mostrou que o perigo verdadeiro era exatamente o inverso: a contratação por tempo determinado não produzia a segurança de que os trabalhadores precisavam. Enfim, quando eles olhavam para o futuro apenas viam o fim do caminho representado pela barreira do prazo contratual.

Conforme mencionado alhures, a CLT corrigiu o equívoco de imaginar que o contrato por tempo indeterminado era algo nocivo. A regra passou a ser da contratação sem qualquer prazo, ingressando a contratação por tempo determinado no campo da exceção. Nesses moldes, segundo as normas contidas no diploma trabalhista, toda vez que a referida exceção for desnaturada o contrato por tempo determinado será convolado em ajuste sem prazo, mais vantajoso para o trabalhador, haja vista a expectativa de continuidade do vínculo e de manutenção da sua própria sobrevivência.

8.2 CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO

Antes de analisar as contratações por tempo determinado, é fundamental pedir cuidado quanto às atecnias cometidas pelo legislador trabalhista. Perceba-se que ele se refere frequentemente a contratos “por prazo determinado” e a contratos “por prazo indeterminado”. Diante disso, esta obra preferiu, para evitar a redundância ou a contradição, a substituição da palavra “prazo” por “tempo” quando acompanhada das adjetivações “determinado” ou “indeterminado” (salvo, obviamente, quando se fizer citação literal da lei ou de texto doutrinário mencionado ipsis literis). Isso aconteceu porque o vocábulo “prazo” tem em si o sentido de “lapso determinado”, sendo, por isso, uma redundância falar em “contrato por prazo determinado”. De igual modo, mas por razões diversas, é absolutamente incorreto dizer “contrato por prazo indeterminado” porque, sendo indeterminado o lapso, a ideia de prazo não coincide com a de indeterminação. Feitos esses esclarecimentos quanto à opção terminológica, pode-se questionar: que é, enfim, um contrato por tempo determinado?

A resposta parece simples e encontra arrimo no § 1º do art. 443 da CLT. O contrato por tempo determinado é aquele cuja vigência dependa de termo prefixado, ou seja, que tenha definidas previamente as datas de início e de término das atividades; ou aquele cuja vigência dependa da execução de serviços especificados, vale dizer, que tenha definido um serviço específico a cumprir; ou, ainda, aquele cuja vigência dependa da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, ou seja, que dependa da concretização de um acontecimento previsível. Acerca desta última variável, perceba-se que as contratações por obra certa e por safra já estavam ali contempladas, embora somente alguns anos depois tenham surgido diplomas que passaram a tratar especificamente do assunto, respectivamente as Leis n. 2.959/56 e 5.889/73.

Note-se que a determinação do “tempo” pode estar ou não vinculada a específicos resultados. Basta perceber que há contratos por tempo determinado que são qualificados como tais apenas por terem termo inicial e final antecipadamente conhecidos. Não se espera desse tipo de ajuste que os contratantes alcancem seus propósitos, mas apenas que aguardem o transcurso do número de dias que foram concertados.

Há outros contratos, porém, dos quais se espera mais do que o mero transcurso do tempo. A obtenção do resultado é o fato que juridicamente estanca o pacto. Nesse âmbito estão os contratos por tempo determinado que assim vigoram até a ultimação dos serviços encomendados ou até a concretização do evento projetado.

8.2.1 Espécies

As contratações por tempo determinado, conforme acima detalhado, podem ser promovidas por via direta quando o empregador estiver legalmente autorizado a firmá-la pessoalmente, sem qualquer intermediário, ou por via indireta, quando o ajuste somente possa ser materializado mediante a intercessão de um terceiro, excepcionalmente legitimado para tanto. Nas seções seguintes as mencionadas espécies serão apreciadas com minudências.

a) Contratação por tempo determinado por via direta

A contratação por via direta é aquela mais frequentemente encontrada no sistema jurídico trabalhista. Basta que o legislador autorize o empregador a promover tal contratação para que essa modalidade excepcional de ajuste seja validada. Observe-se que, de modo geral, as contratações por tempo determinado são permitidas em face de situações em que:

a) o empregador visa ao atendimento de uma necessidade tópica e episódica (contratação de serviço transitório/contratação para atividade empresarial transitória);

b) o empregador precisa de um prazo para estar convicto das qualidades do empregado recém-contratado ou vice-versa (contratação por experiência);

c) o empregador está obrigado por lei, e por força de sua função social, a garantir oportunidade de aprendizado metódico (contratação de aprendizagem);

d) o empregador precisa contratar um interino para substituir empregado efetivo afastado por incapacidade laboral (contratação por interinidade prevista no art. 475 da CLT);

e) o empregador visa ao alcance dos propósitos de todo o contrato (contratação por obra certa ou contratação por safra);

f) o empregador é limitado a contratar por tempo determinado para evitar engessamento da carreira do empregado (contratação de atletas profissionais);

g) o empregador é autorizado a contratar por tempo determinado sem as limitações previstas na CLT desde que tal contração implique aumento do número de empregados (contratação prevista na Lei n. 9.601/98).

Vejam-se individualmente:

I) Contratação de serviço especializado ou transitório

De acordo com o disposto no § 2º, a, do art. 443 da CLT, admite-se o ajuste por tempo determinado para a contratação de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo.

A natureza justifica tal predeterminação quando se está diante de um serviço especializado, assim entendido aquele que não coincide com a atividade-fim da empresa contratante e que, por essa razão, não seria habitualmente exigido no cotidiano do empreendimento. Em tais circunstâncias admite-se a possibilidade de contratação por tempo determinado, seja por termo prefixado, seja para a execução de serviços especificados. Imagine-se, a título de exemplo, que um supermercado precisa elaborar um laudo técnico na área de engenharia de segurança. Para tanto poderá contratar os serviços de um engenheiro autônomo ou poderá firmar com ele, nos moldes da CLT, contrato de emprego por tempo determinado para a satisfação de um serviço especializado. Nesse âmbito, merece destaque o contido no Decreto-Lei n. 691, de 18 de julho de 1969. De acordo com o referido diploma legal, “os contratos de técnicos estrangeiros domiciliados ou residentes no exterior, para execução, no Brasil, de serviços especializados e, em caráter provisório, com estipulação de salários em moeda estrangeira, serão, obrigatoriamente, celebrados por prazo determinado e prorrogáveis sempre a termo certo”.

A transitoriedade justifica tal predeterminação quando se está diante de um serviço sazonal, assim entendido aquele não exigível no dia a dia do empreendimento, embora fundamental para a sua atividade-fim em específicos momentos³. Em tais circunstâncias admite-se a possibilidade de contratação por tempo determinado, seja por termo prefixado, seja para a execução de serviços especificados. Imagine-se, a título de exemplo, que uma empresa de promoção de eventos precisa de trabalhadores incumbidos de carregar as cordas que separarão os foliões pagantes daqueles que são espectadores externos. Para tanto poderá contratar os serviços dos famosos “cordeiros”, firmando com eles, nos moldes da CLT, ajustes de emprego por tempo determinado para a satisfação de um serviço transitório, estacional.

II) Contratação para atividade empresarial transitória

No tópico anterior tratou-se da contratação para serviço especializado ou transitório. Nesse âmbito será analisada a questão da temporariedade em função de ser a atividade empresarial (e não mais a prestação do serviço) transitória. Pois bem. Sabe-se que existem empreendimentos que somente funcionam em determinadas estações do ano ou em virtude de específicos acontecimentos artísticos, culturais, sociais ou políticos. Imagine-se, a título de exemplo, um hotel pantaneiro que somente funcione no período das secas (de julho a setembro), época propícia para o turismo em virtude da melhor observação dos animais.

III) Contratação por experiência

O contrato de experiência ou contrato de prova é o negócio jurídico por meio do qual empregado e empregador, no âmbito privado, aferem reciprocamente suas condutas visando a uma futura, porém incerta, efetivação do ajuste precário em contrato por tempo indeterminado. Essa aferição, obviamente, perderá o propósito se o trabalhador tiver recentemente passado por um período experimental em face do mesmo empregador⁴. A referência feita ao “âmbito privado” justifica-se em virtude do fato de que, no âmbito estatal, não há espaço para essa modalidade contratual. Observe-se que a experimentação do servidor público celetista está submetida, na verdade, a uma avaliação constantemente desenvolvida no curso de três anos seguintes a sua investidura. As normas de direito público são, nesse caso, aplicadas em detrimento das regras privadas.

E quanto ao tempo máximo de duração? Quanto tempo pode durar um contrato de experiência?

O parágrafo único do art. 445 da CLT estabelece que o contrato de experiência não poderá exceder de noventa dias⁵, inserida nesse âmbito qualquer eventual prorrogação⁶. Observe-se que o lapso temporal aqui é estabelecido em dias, e não em meses. Trata-se de ajuste de noventa dias, e não de três meses. Essa observação é importante na medida em que um contrato de experiência promovido na base de três meses pode superar o limite temporal de noventa dias, bastando que seja feito, por exemplo, a partir do primeiro dia de julho até o último dia de setembro. Existirão aí nada menos do que noventa e dois dias de contrato (31 dias dos meses de julho e agosto, mais 30 dias do mês de setembro), convolando-se o ajuste, desde sua origem, em contrato por tempo indeterminado.

Por outro lado, muito se questiona quanto à obrigatória forma escrita do contrato de experiência ou ainda quanto à indispensável inserção dessa condição especial na CTPS do trabalhador. Há, realmente, essa formalidade?

A resposta é negativa, embora a redução a termo desse ajuste (bem como de qualquer outro) seja importante em termos probatórios. A anotação na CTPS não é requisito essencial à existência do ajuste a título de experiência, mas a falta de tal registro produz a presunção de inexistência da ora analisada contratação. Esse, aliás, é o posicionamento de Alice Monteiro de Barros, para quem “o só fato de não constar da carteira de trabalho do empregado a condição especial [...] não o anula [...]. É que a lei não prescreve forma especial para este contrato. Logo, havendo prova de manifestação do obreiro admitindo essa contratação especial e respectiva prorrogação, o ajuste deverá ser admitido como válido. A citada omissão gera penalidade apenas de ordem administrativa, como se infere do art. 29 da CLT e não nulidade capaz de transformá-lo em contrato indeterminado”⁷.

Não há qualquer dispositivo legal que exija forma especial para que o contrato de experiência tenha validade. É perfeitamente possível, portanto, que os contratantes, indistintamente, ajustem um período recíproco de experiência por via verbal ou escrita. Anote-se apenas que, para evitar problemas probatórios, é (apenas) recomendável que o contrato de experiência seja reduzido a termo e anotado na CTPS, mesmo porque a violação do quanto inserto no art. 29 da CLT poderá produzir uma presunção de inocorrência do ajuste especial. A eventual forma escrita, portanto, não é ad solemnitatem (indispensável para a validade do ato), mas apenas ad probationem (destinada apenas a facilitar a produção da prova).

IV) Contratação para aprendizagem

O contrato de aprendizagem é um contrato de emprego especial, ajustado por escrito e por tempo determinado (máximo de dois anos⁸), por meio do qual o empregador oferece não apenas o trabalho como meio de sustentação pessoal e familiar ao aprendiz, mas principalmente o acesso a uma formação técnico-profissional metódica, compatível com seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. É, portanto, um negócio jurídico com corpo de emprego e alma de estágio.

O instituto ora analisado está previsto no Título III, Capítulo IV, Seção IV, do Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, Consolidação das Leis do Trabalho, e no Livro I, Título II, Capítulo V, da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente. A regulamentação está prevista no Decreto n. 5.598, de 1º de dezembro de 2005.

Registre-se, porque importante, que a ideia de aprendizagem pode estar contida em âmbitos bem distintos, tanto no campo do trabalho quanto das atividades em sentido estrito. Observe-se que a noção de aprendizagem, em sentido amplo, aparece nas relações de trabalho tanto para designar treinamento (etapa de assimilação de conhecimentos exigíveis de um empregado recém-contratado ou de alguém que muda de função) quanto para dizer respeito ao ora estudado contrato especial. No campo das atividades em sentido estrito, a palavra “aprendizagem” pode ser aplicada no contrato de estágio, no exercício de tarefas realizadas por menores nas oficinas de seus responsáveis legais ou mesmo nas atividades dos atores, cantores e modelos mirins.

1) Requisitos de validade

O contrato de aprendizagem está submetido a alguns requisitos, sem a observância dos quais não se pode afirmar validada essa contratação especial. Ausente algum dos requisitos caracterizadores do contrato de aprendizagem, surgirá em seu lugar um ajuste comum (contrato de emprego ordinário) e, por decorrência, um conjunto de consequências de caráter trabalhista, cível e criminal contra o empregador infrator. Essa tem sido a solução frequentemente adotada perante o Judiciário. Observe-se, entretanto, que, sob o ponto de vista da fiscalização do trabalho, não há transformação automática do contrato especial de aprendizagem em contrato de emprego comum. Os auditores fiscais do trabalho, em caso de irregularidade na contratação, apenas aplicam multas, na forma prevista no art. 434 da CLT⁹.

A validade do negócio jurídico intitulado “contrato de aprendizagem” possui os seguintes requisitos:

1º) Quanto ao agente: O aprendiz deve ser maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos¹⁰. Destaque-se que o limite etário não se aplica a aprendizes com deficiência mental, nos termos dispostos nos §§ 5º e 6º do art. 428 da CLT¹¹.

2º) Quanto ao objeto contratual: O contrato de aprendizagem visa, obviamente, à aprendizagem. Se assim é, o contratado deve estar necessariamente inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. Nesse ponto, o § 1º do art. 428 da CLT¹² é extremamente claro.

Observe-se que o contrato de aprendizagem somente impõe a matrícula e frequência à escola do aprendiz que não haja, ainda, concluído o ensino médio (2º grau de estudos). Para aqueles que já cumpriram tal etapa escolar, exige-se apenas a inscrição em programa de aprendizagem. Anote-se, entretanto, que, nos moldes do § 7º do art. 428 da CLT, nas localidades onde não houver oferta de ensino médio, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído ao menos o ensino fundamental, ou seja, desde que já tenha terminado o “ginásio”.

Anote-se que a norma em exame não aceita um programa de aprendizagem qualquer, porque tal projeto deve ser desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

Entre essas entidades, a lei (arts. 429 e 430 da CLT) indica os Serviços Nacionais de Aprendizagem (SENAI, SENAC, SENAR, SENAT e SESCOOP), as Escolas Técnicas de Educação ou, ainda, as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente¹³. Essas entidades deverão contar com estrutura adequada ao desenvolvimento dos programas de aprendizagem, de forma a manter a qualidade do processo de ensino, bem como acompanhar e avaliar os resultados.

Pode-se, ainda, indagar: enfim, que é “formação técnico-profissional”? A própria lei esclarece o alcance do objeto quando, no § 4º do art. 428 da CLT, sustenta que a formação técnico-profissional caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. Aliás, aos aprendizes que concluírem os cursos de aprendizagem, com aproveitamento, será concedido, na forma do § 2º do art. 430 da CLT, certificado de qualificação profissional.

Registre-se, ainda, que a lei estabeleceu um prazo máximo para o cumprimento dessa “formação técnico-profissional” e o fixou na base de dois anos, salvo para os deficientes que não estão submetidos a este limite temporal. Diante disso, o contrato de aprendizagem ingressou no rol dos ajustes por tempo determinado, uma vez que esse lapso é, por razoabilidade, entendido como suficiente para o atendimento dos propósitos contratuais. Há, entretanto, contratos de aprendizagem de duração inferior a dois anos; nunca, contudo, salvo para aprendizes com deficiência, superior a esse limite temporal.

3º) Quanto à forma: O contrato de aprendizagem é impositivamente ajustado por escrito (vide o caput do art. 428 da CLT), e, além disso, “pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social” (§ 1º do art. 428 da CLT). Essas formalidades obrigatórias fazem supor que toda vez que o ajuste for promovido de modo verbal ou, ainda, toda vez que caracterizada a omissão de anotação na CTPS, surgirá a possibilidade de postulação judicial de convolação da modalidade especial para a comum.

2) Obrigatoriedade de contratação de aprendizes

A princípio, todos os empresários, de qualquer natureza, são obrigados a empregar e a matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e a quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento¹⁴, cujas funções demandem formação profissional. Registre-se que, para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Não entram, entretanto, nesse cálculo as funções que exigem formação de nível superior, técnico e os cargos de confiança.

Exemplificando: uma empresa gráfica, por ter vários postos de serviço que demandam formação profissional, está, a princípio, obrigada a contratar aprendizes. Se a gráfica possuir 100 (cem) empregados comuns, deverá contratar um número que variará de cinco a quinze aprendizes.

Há, porém, na forma do art. 14 do Decreto n. 5.598/2005, duas importantes exceções à regra da obrigatoriedade de contratação de aprendizes:

Primeira exceção: os limites acima expendidos (mínimo e máximo) não se aplicam quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional. Assim, essas entidades tanto podem não contratar aprendizes quanto, caso queiram contratar, podem extrapolar o limite de 15% (quinze por cento) do número de trabalhadores existentes em cada estabelecimento. Essa é a interpretação que se apreende a partir do texto constante do § 1º-A do art. 429 da CLT, segundo o qual “o limite fixado neste artigo não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional”. Pode-se até questionar a circunstância de o dispositivo referir a palavra “o limite”, no singular, e não “os limites”, no plural. A restrição a um dos limites (mínimo ou máximo), porém, criaria novo problema interpretativo. Afinal, qual teria sido o limite considerado como inaplicado pelo legislador? A solução que se afigura mais consentânea com os propósitos do instituto, diante da imprecisão legislativa, é aquela segundo a qual não se aplicaria o conjunto de limites à situação sob análise.

Segunda exceção: as microempresas e as empresas de pequeno porte, na forma do art. 51, III, da Lei Complementar n. 123/2006, são dispensadas de contratar aprendizes. Registre-se que o mencionado dispositivo legal é ambíguo e, ao contrário daquele inserido na revogada Lei n. 9.841/99, sugere, por péssima redação, que as microempresas e as empresas de pequeno porte estariam dispensadas de empregar “seus aprendizes” e de matriculá-los nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem. Perceba-se:

Art. 51. As microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas: [...]

III — de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem;

O acertado seria dizer, apenas, que as microempresas e as empresas de pequeno porte estariam dispensadas do cumprimento da obrigação prevista no art. 429 da CLT. Seria o suficiente. Ao afirmar que as referidas empresas estão dispensadas de empregar e matricular seus (destaque-se o pronome possessivo) aprendizes nos cursos dos serviços de aprendizagem, produz-se uma ideia equivocada no sentido de que as microempresas e as empresas de pequeno porte podem ter aprendizes sem a observância do procedimento legal às demais empresas aplicáveis.

3) Direitos mínimos

1º) Duração do vínculo. O contrato de aprendizagem é por tempo determinado e tem dimensão de tempo (máximo de dois anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência) compatível com a necessidade de consecução da formação técnico-profissional. A extrapolação desse limite justificaria uma pretensão patronal de utilizar o instituto da aprendizagem de modo desvirtuado. Presume-se, portanto, que o tempo limite para que o aprendiz alcance a mencionada formação é de dois anos. Findo esse prazo (ou muitas vezes antes disso, como se verá em tópico seguinte), ele deixará essa qualidade, recebendo ou não, a depender de seu desempenho, o certificado de qualificação profissional. Perceba-se que, nos moldes do § 2º do art. 430 da CLT, apenas “aos aprendizes que concluírem os cursos de aprendizagem, com aproveitamento, será concedido certificado de qualificação profissional” (destaques não constantes do original).

2º) Duração do trabalho. Nos termos do art. 432 da CLT, a duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de horários. Atente-se para o fato de que a carga semanal do aprendiz, inferior a vinte e cinco horas, não caracteriza o trabalho em tempo parcial de que trata o art. 58-A da CLT (ver § 2º do art. 18 do Decreto n. 5.598/2005). O limite de seis horas poderá ser estendido até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental (primário e ginásio), se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica.

3º) Remuneração mínima. Garante-se ao aprendiz, nos termos do § 2º do art. 428 da CLT, salvo condição mais favorável, o salário mínimo-hora. Entende-se, aliás, por condição mais favorável aquela fixada no contrato de aprendizagem ou prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, em que se especifique o salário mais favorável ao aprendiz, bem como o piso regional de que trata a Lei Complementar n. 103, de 14 de julho de 2000. O direito a um padrão mínimo de retribuição foi resultante de uma alteração imposta apenas pela Lei n. 10.097, de 19-12-2000. Antes dela, apesar de a Constituição (1988) banir a retribuição salarial inferior ao mínimo legal, vicejava o absurdo entendimento contido no texto do art. 80 da CLT. Nos termos desse dispositivo, revogado pela citada Lei n. 10.097/2000, ao menor aprendiz era pago salário nunca inferior a meio salário mínimo durante a primeira metade da duração máxima prevista para o aprendizado do respectivo ofício e, na segunda metade, pelo menos, dois terços do mesmo referencial.

4º) Alíquota do FGTS e sua discutível constitucionalidade. Em conformidade com o disposto no § 7º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, os contratos de aprendizagem terão a alíquota de dois por cento. Destaque-se que o referido parágrafo foi acrescentado ao art. 15 pela Lei n. 10.097, de 19-12-2000, gerando grandes controvérsias. Isso aconteceu porque, antes da edição da norma, os aprendizes eram destinatários de percentual de recolhimento em base idêntica àquela oferecida aos demais trabalhadores, ou seja, oito por cento sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior. Teria, então, acontecido uma retrocessão social? A resposta parece evidentemente positiva, porque nada justifica a redução de percentual, circunstância que favorece a ideia não apenas da mencionada retrocessão, mas também de violação ao princípio constitucional da igualdade.

5º) Férias. As férias do aprendiz, nos termos contidos no art. 25 do Decreto n. 5.598/2005, devem coincidir, preferencialmente, com as férias escolares, sendo vedado ao empregador fixar período diverso daquele definido no programa de aprendizagem.

6º) Vale-transporte. É assegurado ao aprendiz o direito ao benefício da Lei n. 7.418, de 16-12-1985, que institui o vale-transporte. Nesse sentido, veja-se o art. 27 do Decreto n. 5.598/2005.

4) Cessação do contrato

O contrato de aprendizagem, como qualquer contrato de emprego, sujeita o empregador à observância das regras insertas no art. 477 da CLT. Nesse sentido, também são exigíveis os prazos para a homologação da terminação e para o consequente pagamento, a depender da fórmula geradora da cessação contratual.

1º) Fórmulas de cessação do vínculo. O contrato de aprendizagem, conforme disposto no art. 433 da CLT, extinguir-se-á no seu termo (depois de transcorridos dois anos de ajuste) ou quando o aprendiz completar vinte e quatro anos. Os limites temporal e etário não se aplicam aos aprendizes com deficiência mental. Há, ainda, a possibilidade de o contrato terminar antecipadamente, por conta de:

I — desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz, caracterizado mediante laudo de avaliação elaborado pela entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica;

II — falta disciplinar grave, assim entendida qualquer uma das situações descritas no art. 482 da CLT;

III — ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo, caracterizada por meio de declaração da instituição de ensino. Anote-se que a perda do ano letivo por conceito (por notas baixas) não motiva a terminação do contrato de aprendizagem, mas apenas a perda do ano letivo por ausência, desde que injustificada, à escola. Essa situação autorizadora de resolução contratual somente se aplica, evidentemente, aos aprendizes que não tenham concluído o ensino médio (vide § 1º do art. 428 da CLT)¹⁵;

IV — pedido do aprendiz. Nesse particular, não se aplicará, por expressa vedação contida no § 2º do art. 433 da CLT, o disposto no art. 480 do mesmo diploma legal, vale dizer, o aprendiz demissionário jamais indenizará o seu empregador dos prejuízos resultantes dessa opção resilitória. Anote-se, ainda, que, sendo possível o pedido de demissão pelo aprendiz, há de aceitar, por coerência, a possibilidade de o contrato findar também por despedida indireta.

Destaque-se que, nos casos de extinção ou de dissolução do contrato de aprendizagem, o empregador deverá contratar novo aprendiz, sob pena de infração ao disposto no art. 429 da CLT.

2º) Inexistência de resilição por iniciativa patronal. É de registrar que, nos termos da lei, não há espaço para a manifestação de resilição por iniciativa patronal. Em outras palavras, o empregador não poderá despedir o aprendiz sem motivação, ainda que o indenize para tanto, situação que equivale à estabilidade dentro dos limites temporais ajustados. Veja-se, inclusive, a vedação de aplicação do disposto no art. 479 da CLT, conforme o § 2º do art. 433 do mesmo texto consolidado.

V) Contratação de interino para substituição de empregado afastado por incapacidade

Por força da sistemática contratual prevista no § 2º do art. 475 da CLT¹⁶, o empregador estará autorizado a admitir, a título precário, um empregado substituto para atuar em lugar de um empregado efetivo que tenha se afastado dos serviços por incapacidade laborativa¹⁷. Tal contratação será promovida por tempo determinado sem que, entretanto, qualquer dos convenentes tenha a certeza do prazo exato de duração da precitada substituição. Trata-se de situação extremamente peculiar, porque baseada na lógica do certus an et incertus quando, a mesma que orienta os ajustes que levam em conta a concretização de um acontecimento meramente previsível (como a conclusão de uma obra ou a colheita de uma safra).

É importante anotar que tal contratação somente manterá a característica temporária se o empregador der ciência inequívoca da interinidade ao substituto no momento em que for celebrado o contrato de emprego. Caso contrário, o substituto estará sendo contratado por tempo indeterminado, somente podendo ser desligado mediante o pagamento de todas as verbas próprias de uma resilição por iniciativa patronal.

Surge daí a primeira problemática não esclarecida pela legislação: qual seria o limite temporal máximo desse contrato de substituição?

Há duas possíveis soluções. A primeira aponta no sentido de que o contrato se transformaria em um ajuste por tempo indeterminado na medida em que fosse rompido o prazo de dois anos, haja vista o limite máximo previsto no art. 445 da CLT; a segunda pugna pela manutenção do ajuste como “por tempo determinado” até que a condição resolutiva que justifica a sua existência venha a se realizar, ou seja, até que o empregado afastado retorne às suas atividades.

Outro aspecto relevante a ser observado diz respeito ao falecimento do substituído. Se ele vier a morrer durante o período de seu afastamento para fins de percepção do benefício por incapacidade, o interino será titularizado.

VI) Contratação para evento específico

Há “contratos por tempo determinado”, consoante consta da parte introdutória deste capítulo, dos quais se espera mais do que o mero transcurso dos dias. A obtenção do resultado passa a ser o fato que juridicamente estanca o pacto. Nesse âmbito estão os contratos que assim vigoram até a ultimação dos serviços encomendados ou até a concretização do evento projetado. Duas situações merecem considerações: as contratações por obra certa e por safra. Vejam-se:

1) Contratação por obra certa (Lei n. 2.959/56)

A CLT, embora genericamente, já disciplinava a contratação por obra certa em seu art. 443. Nos termos do então parágrafo único do art. 443 da CLT (hoje, § 1º), considerava-se por tempo determinado aquele contrato cuja vigência dependesse da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, ou seja, que dependesse da concretização de um acontecimento previsível. O contrato por obra certa (bem como o contrato por safra) ingressava como uma luva nesse figurino, embora não houvesse dispositivo que claramente ditasse isto.

A Lei n. 2.959/56 alterou a CLT para dispor que os empregadores/construtores, desde que exercentes da atividade de construção civil em caráter permanente, haveriam de pagar a seus operários, finda a obra ou serviço certo, uma indenização equivalente àquela prevista no art. 478 da CLT, embora reduzida em 30%. Foi, então, criada uma indenização em favor dos operários contratados por obra ou serviço certo, apesar de o ajuste com eles firmado ser por tempo determinado.

É importante lembrar que, à época da edificação da ora analisada norma (1956), estava em plena vigência o disposto no art. 478 da CLT e que a partir da publicação da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966 (lei que criou o regime do FGTS), passou a ser paulatinamente substituída a indenização do precitado dispositivo celetista pelos depósitos garantidores do tempo de serviço. Essa substituição paulatina teve seu ápice com a promulgação da Constituição de 1988, que universalizou o regime do FGTS e sepultou a indenização prevista no art. 478 da CLT, ressalvadas, é claro, as situações de direito adquirido em favor daqueles (hoje poucos) que foram contratados na época em que tal sistema indenizatório vigia. O histórico é lembrado apenas para deixar claro que, depois da universalização do FGTS, não se pode mais falar na possibilidade de o operário contratado por obra certa fruir da indenização prevista no art. 2º da Lei n. 2.959/56¹⁸. Afirma-se isso porque o pagamento de tal indenização implicaria verdadeiro bis in idem, na medida em que a indenização prevista no art. 478 da CLT foi juridicamente substituída pelo FGTS¹⁹. A mesma situação aconteceu com a indenização relacionada ao contrato por safra, prevista na Lei n. 5.889/73, que será analisada no próximo tópico.

Anote-se, por derradeiro, que um contrato não poderá ser por obra ou por serviço certo se não existir ajuste que especificamente delimite a obra e as atribuições do operário contratado²⁰. Aliás, parece que essa delimitação é elemento substancial ao ajuste, a ponto de, sendo ela inexistente, não ser possível falar-se no tipo contratual ora em exame.

2) Contratação por safra (Lei n. 5.889/73)

Tal qual o contrato por obra certa, a CLT, genericamente, já disciplinava a contratação por safra em seu art. 443. Considerava-se por tempo determinado aquele contrato cuja vigência dependesse da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, ou seja, que dependesse da concretização de um acontecimento previsível, estando a safra exatamente neste perfil²¹.

A Lei n. 5.889/73 criou um microssistema legal em favor dos rurícolas, e no art. 14 do mencionado diploma previu indenização suplementar em favor do safrista “correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias”, independentemente do tempo de contrato, ao contrário do que acontecia com os operários contratados por obra certa, que somente recebiam a indenização prevista no art. 2º da Lei n. 2.959/56 depois dos doze primeiros meses de vínculo, seguindo a regra do art. 478 da CLT.

Os safristas, como se pode perceber, não estavam vinculados à sistemática do mencionado dispositivo celetista. Essa evidência é importante para a análise da exigibilidade ou não da ora analisada indenização suplementar, uma vez que não necessariamente se pode afirmar que o FGTS a substituiu. Perceba-se que o FGTS substituiu, sim, a indenização do art. 478 da CLT e todas as formas indenizatórias que tivessem fundamento na indenização constante do mencionado artigo consolidado. Mas e para os safristas? A indenização é exigível?

Há uma considerável discussão quanto à subsistência dessa vantagem. Anote-se que existe uma corrente doutrinária e jurisprudencial que entende ter desaparecido a multicitada indenização do safrista na medida em que foi universalizado o FGTS para todos os trabalhadores urbanos e rurais. Segundo Alice Monteiro de Barros, “a Constituição Federal de 1988, ao assegurar ao safrista o FGTS, retirou-lhe a indenização por duodécimos em período concomitante”²².

Outra corrente pugna pela inexistência de bis in idem. Nesse sentido há, a propósito, um precedente administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho, o de número 65, segundo o qual “o art. 14 da Lei n. 5.889, de 8 de junho de 1973, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, devendo tal indenização ser cumulada com o percentual do FGTS devido na dispensa”. E acrescenta que “no contrato de safra se permite uma dualidade de regimes, onde o acúmulo de direitos corresponde a um plus concedido ao safrista. Não há que se falar, portanto, em bis in idem ao empregador rural”. Acrescente-se que a legislação previdenciária — veja-se o § 9º, e, 4, do art. 28 da Lei n. 8.212/91²³ — mantém no rol das indenizações a vantagem aqui analisada, reforçando a corrente daqueles que entendem inexistente o bis in idem.

Opina-se no sentido de que, efetivamente, diante da universalização do FGTS, para urbanos e rurais, desapareceu a indenização devida ao safrista. Para chegar a essa conclusão basta lembrar que antes de 1988 os rurícolas não estavam inseridos no regime do FGTS, por isso precisavam de uma vantagem substituinte. Com a extensão do FGTS aos trabalhadores do campo, tornou-se difícil apresentar um fundamento válido para a manutenção da indenização. Dizer permitida a dualidade de regimes sem apresentar motivação para tanto, como o fez o mencionado Precedente 65 da Secretaria de Inspeção do Trabalho, equivale a oferecer a solução mantenedora pelo simples desejo de oferecer.

VII) Contratação de atleta profissional

A atividade do atleta profissional de todas as modalidades desportivas é regida pela Lei n. 9.615/98, que, entre outras particularidades, prevê contrato formal de trabalho, celebrado por escrito e por tempo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos, sem direito a prorrogações.

Destaque-se, ainda, que, nos termos da Lei n. 10.220/2001, considera-se também atleta profissional o peão de rodeio, cuja atividade consiste na participação, mediante remuneração pactuada em contrato próprio, em provas de destreza no dorso de animais equinos ou bovinos, em torneios patrocinados por entidades públicas ou privadas. O contrato celebrado entre a entidade promotora das provas de rodeios e o peão, obrigatoriamente por escrito, deve conter, entre outros elementos, o prazo de vigência de, no mínimo, quatro dias e, no máximo, dois anos.

VIII) Contratação para acréscimo de empregados mediante negociação coletiva (Lei n. 9.601/98)

A agudização da crise do emprego formal fez com que o governo brasileiro, no final da década de 90, entre outras medidas legislativas, publicasse a Lei n. 9.601, em 21 de janeiro de 1998. A referida norma passou a permitir que, por negociação coletiva, fossem instituídos contratos de trabalho por tempo determinado, sem que, entretanto, estivessem vinculados às condições estabelecidas no § 2º do art. 443 da CLT. Consoante o referido modelo legislativo, tais contratações poderiam ser promovidas em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento desde que representassem acréscimo no número de empregados²⁴. A quantidade de contratados segundo a fórmula aqui apreciada, entretanto, não pode ultrapassar os percentuais previstos no art. 3º da referida lei ou no art. 5º da norma regulamentadora, Decreto n. 2.490, de 4-2-1998²⁵.

O estímulo a essas novas contratações também foi tributário. A Medida Provisória n. 2.164-41, de 24-8-2001, reduziu por 60 meses, contados da data de sua publicação (DOU de 27-8-2001)²⁶:

I) a 50% de seu valor vigente em 1º de janeiro de 1996, as alíquotas das contribuições sociais destinadas ao Serviço Social da Indústria — SESI, Serviço Social do Comércio — SESC, Serviço Social do Transporte — SEST, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial — SENAI, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial — SENAC, Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte — SENAT, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas — SEBRAE e Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária — INCRA, bem como ao salário-educação e para o financiamento do seguro de acidente do trabalho;

II) para 2%, à alíquota da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS, de que trata a Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990.

Outro aspecto importante diz respeito à inaplicabilidade do disposto no art. 451 da CLT²⁷ ao contrato de trabalho regido pela citada norma. Isso significa, em outras palavras, que o contrato de trabalho por tempo determinado previsto na Lei n. 9.601/98 poderá ser prorrogado múltiplas vezes sem que qualquer efeito jurídico decorrente daí advenha.

No mesmo instrumento coletivo em que for instituído o ora analisado contrato de trabalho por tempo determinado, as partes podem pactuar livremente a indenização para as hipóteses de resilição antecipada por iniciativa do empregador ou do empregado, não se lhes aplicando necessariamente a sistemática disposta nos artigos 479 e 480 da CLT, salvo se assim desejarem os contratantes. Na convenção ou acordo coletivo também serão estipuladas, caso assim desejem as partes contratantes, as multas por eventual descumprimento de suas cláusulas.

O contrato por tempo determinado regido pela Lei n. 9.601/98 garantiu a manutenção do vínculo em favor dos trabalhadores que sejam favorecidos por situações geradoras de estabilidades provisórias, ainda que extrapolado o limite predeterminado. Assim, se durante o transcurso do contrato por tempo determinado o trabalhador acidentar-se, for eleito dirigente sindical, membro da CIPA ou, sendo mulher, engravidar, o ajuste se manterá incólume até a superação do evento gerador da estabilidade ou até findo o prazo originariamente estipulado. A situação é análoga àquela vivida pelos aprendizes, que, igualmente, têm a garantia legal de proteção contra a resilição contratual antecipada por iniciativa patronal (veja-se o art. 433 da CLT e o capítulo em que se trata sobre “fórmulas de garantia de emprego e de tempo de serviço”, especificamente na seção em que se analisam os institutos incompatíveis com a estabilidade).

Apesar das inovações aqui expendidas, a Lei n. 9.601/98 criou um modelo burocrático de contratação por tempo determinado com poucas contrapartidas tributárias e trabalhistas. Isso desestimulou o ajuste de empresários e operários, sendo raros na prática forense casos que digam respeito ao assunto aqui tratado.

Por fim, para facilitar a compreensão, seguem as principais características das contratações apreciadas neste bloco:

Principais características das contratações por tempo determinado segundo a sistemática da Lei n. 9.601/98

Devem ser autorizadas unicamente por negociação coletiva.

Podem estar desvinculadas das condições estabelecidas no § 2º do art. 443 da CLT.

Podem ser promovidas em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento.

Devem representar acréscimo no número de empregados.

Não estão submetidas à aplicabilidade do disposto no art. 451 da CLT.

As partes podem estabelecer livremente a indenização para as hipóteses de rescisão antecipada por iniciativa do empregador ou do empregado, não se lhes aplicando necessariamente a sistemática disposta nos arts. 479 e 480 da CLT, salvo se assim desejarem os contratantes.

Se, durante o transcurso do contrato por tempo determinado, o trabalhador acidentar-se, for eleito dirigente sindical, membro da CIPA ou, sendo mulher, engravidar, terá a garantia legal de proteção contra a resilição contratual antecipada por iniciativa patronal.

Produziram incentivos fiscais durante sessenta meses, contados de 27-8-2001.

b) Contratação por tempo determinado por via indireta: trabalho temporário (Lei n. 6.019/74)

No ano de 1974 o Congresso Nacional aprovou mais um projeto de lei de caráter flexibilizador²⁸, visando, dessa vez, ampliar as hipóteses de contratação por tempo determinado previstas no § 2º do art. 443 da CLT. Note-se que não existia no mencionado dispositivo celetista autorização clara no sentido de que o empresário poderia contratar por tempo determinado para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. Criou-se, então, a Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974 (DOU 4-1-1974)²⁹ para que se tornassem claras essas possibilidades, que, até então, eram extraídas nem sempre de modo uniforme do conceito de “serviço transitório”. Assim, para afastar o arbítrio da interpretação jurisprudencial, o legislador tornou induvidosa a possibilidade de contratação de trabalhadores por tempo determinado nas situações em que a necessidade transitória dissesse respeito, como dito, à substituição de pessoal regular e permanente ou ao acréscimo extraordinário de serviços. Entretanto, o legislador, em ato claramente inovador, permitiu que um terceiro intermediasse esse ajuste, inspirado, certamente, na organização produtiva japonesa, que, na própria década de 70, inaugurou o modelo conhecido como toyotismo ou ohnismo³⁰. A partir de então, todo e qualquer empresário que pretendesse satisfazer as demandas relacionadas à substituição de pessoal regular e permanente ou ao acréscimo extraordinário de serviços haveria de contratar por meio de uma “empresa de trabalho temporário” (por isso, diz-se que a contratação é por via indireta), mediante um necessário procedimento de triangularização, observadas determinadas formalidades, como a forma escrita do instrumento contratual, sob pena de formação de vínculo, por tempo indeterminado, com a empresa tomadora de serviços.

Nos próximos tópicos serão analisados os mais relevantes aspectos dessa modalidade de contratação:

I) Definição

Embora a expressão “trabalho temporário” produza a ideia de circunstância genérica segundo a qual o exercício das atividades laborais acontece durante um tempo determinado, ela adquire identidade específica quando relacionada à Lei n. 6.019/74. Para o referido diploma legal, o “trabalho temporário” é aquele prestado por uma pessoa física (trabalhador temporário) em favor de empresa que carece da substituição do seu pessoal regular e permanente ou que precisa incrementar a força laboral em virtude de acréscimo extraordinário de serviços (empresa cliente), mediante a intermediação de um terceiro, empresário urbano ou sociedade empresária urbana (empresa prestadora), legitimados a tanto por lei.

Note-se que nesse tipo de contrato não há, por exigência legal, relação direta entre o prestador e o tomador final de serviços, mas sim um ajuste num modelo triangular onde o supracitado terceiro é a “empresa prestadora de trabalho temporário”. Acrescente-se que a referida empresa prestadora, verdadeira empregadora do “trabalhador temporário”, fraciona a subordinação jurídica que lhe é inerente e concede à “empresa tomadora ou cliente” o poder de dar ordens de comando e de exigir que a tarefa seja feita a contento (subordinação indireta), preservando consigo o intransferível poder de apenar o trabalhador diante do descumprimento das ordens de comando diretivo (subordinação direta). Isso justifica a possibilidade (e a plausibilidade) de uma empresa cliente determinar como será realizado o serviço contratado, exigindo dos trabalhadores temporários, intermediados pela empresa prestadora, todo o empenho e dedicação nesse sentido. Se o trabalhador temporário descumprir as ordens que lhe foram dirigidas, caberá à empresa tomadora apenas a comunicação do fato a quem pode aplicar a pena, ou seja, à empresa prestadora.

II) Sujeitos

Consoante expendido no tópico anterior, além do trabalhador temporário, estão sujeitos à disciplina da Lei n. 6.019/74 a empresa prestadora de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços ou cliente. Observem-se:

• Trabalhador temporário. Entende-se por trabalhador temporário aquele brasileiro ou estrangeiro com visto de permanência³¹ contratado por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outra empresa. O status do “trabalhador temporário” é de empregado da “empresa de trabalho temporário”. Enfim, é ela quem anota a sua CTPS, sendo também a responsável pelo pagamento de todos os créditos trabalhistas decorrentes do transcurso e da extinção do vínculo. A dúvida, entretanto, reside na natureza do contrato firmado entre o “trabalhador temporário” e a “empresa de trabalho temporário”. Seria um contrato por tempo indeterminado ou por tempo determinado?

A lei não é clara quanto a essa particularidade. O texto do art. 11 da Lei n. 6.019/74 dispõe apenas que “o contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito” e que dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos citados trabalhadores. Não há qualquer menção ao fato de o ajuste ser firmado por tempo determinado ou indeterminado, tampouco qualquer esclarecimento útil no texto do Decreto n. 73.841/74.

Ora, diante da omissão do legislador, conclui-se que o vínculo entre trabalhador temporário e empresa de trabalho temporário haveria de ser firmado por tempo indeterminado. Sustenta-se isso por duas razões relevantes: 1ª) porque a empresa de trabalho temporário não pode se valer da regra geral de contratação por tempo determinado, prevista no art. 443 da CLT, simplesmente porque esta é destinada para contratações direitas, e não para favorecer sujeitos com os quais uma empresa-mediadora mantém relações mercantis; 2ª) porque o trabalhador temporário desenvolve função diretamente ligada à atividade-fim da empresa de trabalho temporário, que, em última análise, é o fornecimento pronto e imediato de mão de obra temporária para outras empresas.

Como, afinal, seria possível imaginar a existência de uma empresa que não possui qualquer empregado contratado por tempo indeterminado para o exercício de sua própria atividade-fim? Esse questionamento conduz à conclusão de que os trabalhadores ora em análise deveriam manter contratos por tempo indeterminado com as empresas de trabalho temporário, cabendo a estas, durante o ínterim do vínculo, a cessão provisória dos seus contratados (veja-se o art. 10 da Lei n. 6.019/74) para as empresas clientes³².

Não se pode negar, de qualquer modo, que o legislador de 1974 criou um enigma difícil de decifrar. Apesar de teoricamente parecer mais do que evidente a indispensabilidade de um ajuste por tempo indeterminado entre empresa de trabalho temporário e trabalhador temporário, na prática os contratos celebrados entre esses sujeitos são firmados por tempo determinado, como se a empresa-fornecedora fosse uma agência de colocação, o que, a rigor, não é³³. O principal motivo da confusão teve, como sempre, origem em fatores econômicos. Os empregadores-temporários questionavam a situação contratual dos trabalhadores temporários entre um e outro ajuste com empresas-clientes. Eles, enfim, ficariam em disponibilidade remunerada? Essas e outras perguntas tornam tormentosa a questão relacionada ao status contratual dos trabalhadores temporários e demonstra que qualquer resposta, inclusive a que ora se apresenta, constitui não mais do que uma tentativa de explicação.

• Empresa de trabalho temporário. Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana cuja atividade consiste em colocar trabalhadores devidamente qualificados à disposição de outras empresas, em caráter temporário. Atente-se que, segundo o conceito acima transcrito, não existe empresa rural de trabalho temporário. Ressalte-se, ainda, que a empresa de trabalho temporário não poderá utilizar em seus próprios serviços trabalhador temporário, salvo se este for contratado junto a outra empresa de trabalho temporário³⁴. Adite-se que, como um tributo à mudança de condição – de “trabalhador temporário” para empregado diretamente contratado por “empresa-cliente”, o parágrafo único do art. 11 da Lei n. 6.019/74 prevê direito de preferência em favor desta, cominando nulidade de pleno direito para qualquer cláusula de reserva. Nesse caso, o “trabalhador temporário” não poderá estar limitado em sua liberdade de resilição, cabendo-lhe terminar o ajuste com a “empresa de trabalho temporário” para firmar novo contrato com a então “empresa-cliente”.

• Empresa tomadora de serviços ou empresa cliente. Considera-se empresa tomadora de serviço ou empresa cliente a pessoa física ou jurídica que, em virtude de necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou de acréscimo extraordinário de tarefas, contrata com empresa de trabalho temporário. Qualquer vício na contratação do trabalho temporário produzirá a formação do vínculo com o tomador dos serviços³⁵ e transformação da natureza contratual — de especial para ordinária —, fazendo desaparecer todas as vantagens que o modo extraordinário de contratação oferecia. Conforme mencionado no capítulo em que se tratou sobre “relação de emprego e contrato de emprego”, essa tese é corroborada pelo pensamento do Professor Ísis de Almeida, segundo o qual “a cláusula nula ou anulada que afetar substancialmente a natureza excepcional do contrato torna este inexistente, sendo logo substituído pelo contrato de trabalho tradicional, que se forma tacitamente, e de prazo indeterminado, pois essa é a modalidade regra prevalente para todos os casos em que não há estipulação expressa, ou quando esta se tornou nula. Como consequência, ocorrendo essa transformação, a relação de emprego transfere-se diretamente para a empresa tomadora ou cliente, pois foi a ela que a prestação laboral efetiva favoreceu”³⁶.

III) Forma

O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou empresa cliente deverá ser obrigatoriamente escrito, e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como a modalidade de remuneração pela prestação de serviço. De igual modo, o contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será também obrigatoriamente escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por essa lei.

A violação da forma também produzirá vício na contratação do trabalho. Consequentemente, haverá transformação da natureza contratual — de especial para ordinária —, fazendo desaparecer todas as vantagens que o modo extraordinário de contratação oferecia.

IV) Tempo

O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, nos termos da Portaria MTE/GM n. 550, de 12 de março de 2010. De acordo com esse ato administrativo, o contrato de trabalho temporário poderá ser prorrogado uma única vez, por igual período (três meses), desde que a empresa tomadora ou cliente informe e justifique o seguinte: I — a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente excedeu ao prazo inicialmente previsto; e II — as circunstâncias que geraram o acréscimo extraordinário dos serviços e ensejaram o contrato de trabalho temporário foram mantidas.

V) Distinções entre o trabalho temporário regido pela Lei n. 6.019/74 e a locação de mão de obra

As distinções entre o trabalho temporário e a locação de mão de obra (ou locação permanente de serviços realizados por empregados cedidos por empresas prestadoras de serviços especializados) têm quatro referenciais básicos: o fato gerador, o objeto, a regência e o tempo de duração do contrato.

• Objeto. No contrato de trabalho temporário o objeto da contratação é um específico trabalhador; no contrato de locação de mão de obra o objeto é um específico serviço relacionado à atividade-meio do tomador.

• Fato gerador. Os trabalhadores temporários prestam serviços semelhantes àqueles realizados pelo pessoal efetivo da empresa tomadora (atividade-fim), embora diante de situações em que seja necessária a substituição desse pessoal ou diante de situações que envolvam acréscimo extraordinário de serviços; os empregados cedidos por empresas prestadoras de serviços especializados realizam tarefas correspondentes à atividade-meio das empresas clientes ou tomadoras (por exemplo, serviços de limpeza e serviço de vigilância).

• Regência. O trabalho temporário é regido pela Lei n. 6.019/74; a locação de mão de obra é apenas tolerada pela jurisprudência (vide a Súmula 331 do TST).

• Tempo de duração do contrato. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente com relação a um mesmo empregado não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego. Já o contrato de locação de mão de obra pode ser realizado por tempo indeterminado.

Veja-se quadro sinótico:

| Trabalho temporário | Locação de mão de obra
Objeto | É situação indicativa de terceirização de trabalhador. Por isso, tem por objeto a contratação de um específico trabalhador | É situação indicativa de terceirização de serviços. Por isso, tem por objeto a contratação de um específico serviço
Fato gerador | Tarefas correspondentes à atividade-fim das empresas clientes | Tarefas correspondentes à atividade-meio das empresas clientes
Regência | É regido pela Lei n. 6.019/74 | É apenas tolerada pela jurisprudência (v. Súmula 331 do TST)
Tempo de duração | O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente com relação a um mesmo empregado é firmado por tempo determinado, não podendo exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego | O contrato de locação de mão de obra pode ser firmado por tempo indeterminado

8.2.2 Duração máxima e prorrogação dos contratos por tempo determinado

Voltando às regras gerais, é importante anotar que, segundo o disposto no art. 445 da CLT, o contrato de trabalho por tempo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos, observada a regra do art. 451. Isso significa que, salvo a existência de norma especial que disponha de forma diferenciada (aumentando ou diminuindo o tempo máximo de duração)³⁷, os contratos por tempo determinado não poderão ter prazo superior a dois anos, estando aí incluída a prorrogação a que se refere o art. 451 da CLT. Para que tudo se torne mais claro, observe-se a seguinte ilustração:

Imagine-se que um empregado tenha sido contratado para realizar um serviço transitório e que, inicialmente, o empregador tenha firmado o prazo de um ano para tanto. Findo o prazo, as partes, querendo, têm a faculdade de prorrogar esse contrato, mas somente poderão fazê-lo uma única vez, consoante o mencionado no art. 451 da CLT³⁸, sob pena de transformá-lo num ajuste por tempo indeterminado. Se as partes resolverem prorrogar o contrato por tempo determinado por mais seis meses, não poderão estendê-lo além desses limites, haja vista a exaustão das possibilidades de prorrogação. Se, por outro lado, as partes quiserem estendê-lo por mais dois anos, não poderão fazê-lo em decorrência da barreira prevista no art. 445 da CLT. A extensão do contrato por tempo determinado além do limite de dois anos (aí já considerada a realização de eventual prorrogação) implica sua transformação em contrato por tempo indeterminado, salvo se o ajuste tiver sido firmado sob a égide de lei especial.

Muito se questiona sobre a incongruência dessas assertivas diante do teor da Súmula 195 do STF. Veja-se o inteiro teor:

Súmula 195 do STF. Contrato de trabalho para obra certa, ou de prazo determinado, transforma-se em contrato de prazo indeterminado, quando prorrogado por mais de quatro anos.

Essa súmula do Supremo Tribunal Federal, editada em 1962, é absolutamente anacrônica, uma vez que produzida segundo a redação originária do art. 445 da CLT, que previa contratos por tempo determinado com duração máxima de quatro anos. O Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967, modificou a redação originária do art. 445 da CLT, e fez constar como limite o prazo de dois anos³⁹. Apesar das mudanças aqui anunciadas, o texto da supracitada súmula continuou o mesmo, sem qualquer ajuste, e atualmente serve apenas para atrapalhar aqueles que se iniciam no estudo da matéria. A atrapalhação mais comum produzida pela Súmula 195 do STF é a de fazer imaginar que a prorrogação poderia adicionar aos dois anos, limite temporal do art. 445 da CLT, outros dois anos, decorrente do disposto no art. 451 da CLT, mas isso é um erro interpretativo sério.

Em relação ao contrato de experiência, há súmula do TST — a de número 188 — que, de modo correto, esclarece essa situação, mas não generaliza a interpretação para as outras hipóteses de contratação por tempo determinado, conquanto pudesse fazê-lo. Segundo a referida súmula, publicada no DJ de 9-11-1983, “o contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias”. Ora, se há de respeitar o limite de noventa dias, incluindo nele a eventual prorrogação, o mesmo haverá de ser feito em relação aos demais contratados por tempo determinado.

8.2.3 Transformação de contratos por tempo determinado em contratos por tempo indeterminado

Os dados contidos neste capítulo permitem a conclusão de que os contratos por tempo determinado, quando eivados de algum vício, são transformados em contratos por tempo indeterminado. Isso é o resultado da aplicação do princípio da continuidade, que, em última análise, visa “atribuir à relação de emprego a mais ampla duração possível, sob todos os aspectos”⁴⁰.

Nessa ordem de ideias, são identificadas algumas situações que promovem a mencionada transformação. Observem-nas:

a) A contratação fora das hipóteses previstas em lei

Não é possível falar em contratações por tempo determinado quando não exista norma que preveja tal situação. Nessas hipóteses, o negócio jurídico será parcialmente invalidado, sendo atingida a cláusula que diz respeito à duração do ajuste ab initio. No lugar de um suposto contrato por tempo determinado surgirá um ajuste por tempo indeterminado, mais favorável ao trabalhador.

b) Estipulação por prazo maior do que o limite legal

Há situações em que as partes contratam por tempo determinado, mas fixam prazo superior ao limite legal. A título de exemplo, imagine-se um empregado que é contratado por experiência pelo prazo de cem dias, em vez de noventa, conforme previsto em lei. Nesse caso, é razoável entender que o contrato era efetivamente por tempo determinado até o marco temporal dos noventa dias e que, depois desse limite, transformou-se, automaticamente, pela extrapolação do limite, em contrato por tempo indeterminado. Há, entretanto, quem sustente que um contrato de experiência firmado originariamente com prazo superior àquele considerado máximo pela lei será, pela mera divergência entre a data-limite e o tempo estipulado, um ajuste por tempo indeterminado.

c) Continuidade executiva

A continuidade executiva dos serviços além dos limites temporais estabelecidos é mais uma causa de transformação dos contratos por tempo determinado em contratos por tempo indeterminado. A título ilustrativo, imagine-se a situação de um trabalhador que seja contratado por experiência durante noventa dias e que, depois de expirado esse limite temporal, continue a executar suas atividades como se a limitação não existisse.

d) Prorrogação contratual fora das hipóteses previstas em lei

Segundo o art. 451 da CLT, o contrato por tempo determinado, de acordo com a regra geral, não pode ser prorrogado mais do que uma única vez, observado o tempo limite previsto para cada caso (noventa dias para os contratos de experiência e dois anos para as demais contratações por tempo determinado). Caso os contratantes infrinjam essa regra e promovam mais de uma prorrogação, o ajuste será considerado por tempo indeterminado, exatamente a partir do instante em que se inicie a segunda prorrogação. A título de exemplo, imagine-se um contrato por tempo determinado para realização de serviço transitório firmado na base de um ano. Findo esse tempo, poderão as partes prorrogá-lo por no máximo mais um ano. A despeito disso, as partes convencionam uma prorrogação por mais seis meses. Terminados esses seis meses, uma nova prorrogação não poderá ser realizada, sob pena de gerar a transformação do contrato por tempo determinado num ajuste por tempo indeterminado.

e) Presunção legal de fraude

Há ainda a situação conhecida como presunção legal de fraude, prevista no art. 452 da CLT⁴¹. Tal ocorrerá — e constituirá uma presunção iure et iure, que não comporta prova em sentido contrário — quando existir menos de seis meses entre uma e outra contratação por tempo determinado, exceto se a expiração da primeira contratação dependeu da execução de serviços especializados (desenvolvidos por um empregado prestador de serviço não coincidente com atividade-fim do tomador) ou da realização de certos acontecimentos (o fim da safra, por exemplo).

Para que a situação fique bem clara, imagine-se a seguinte situação-exemplo:

João é contratado pelo Hotel Alfa por cinco meses em decorrência da necessidade transitória (§ 2º, a, 2ª parte, do art. 443 da CLT) de oferecimento de atividade recreativa para os hóspedes mirins no período de novembro a março. Note-se tratar de um serviço não exigível no dia a dia do empreendimento, embora fundamental para a sua atividade-fim em específicos momentos. Finda a temporada de verão e de férias escolares, o contrato de João extinguiu-se na data aprazada. Três meses depois ele foi mais uma vez contratado por tempo determinado, por iguais quatro meses, sob o mesmo fundamento. Diante dessas circunstâncias e em face da reiteração da necessidade, o serviço que a princípio parecia não exigível no dia a dia do empreendimento, passou a integrar o plexo de atividade-fim deste. Nesse caso, por expressa previsão contida no art. 452 da CLT, o segundo contrato será, por força de lei, considerado por tempo indeterminado. Essa transformação, entretanto, depende de declaração judicial. Perceba que esse efeito jurídico não seria visível se a expiração da primeira contratação de João tivesse decorrido da execução de serviços especializados (não coincidente com atividade-fim do tomador) ou da realização de certos acontecimentos (o fim da safra, por exemplo).

1 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 239.

2 Ninguém pode locar perpetuamente sua força laboral.

3 Essa conceituação de “serviço transitório” é a possível depois da publicação da Lei n. 6.019/74. Diz-se isso porque, até o advento da referida norma, o “serviço transitório” que dissesse respeito à substituição do pessoal regular e permanente e ao acréscimo extraordinário de atividades da empresa poderia ser contratado por via direta pelo empregador. Depois da vigência da Lei n. 6.019/74, os referidos motivos somente passaram a justificar a contratação por via indireta.

Não parece possível sustentar a tese segundo a qual o empregador, diante da necessidade de substituição do pessoal regular e permanente ou de acréscimo extraordinário de serviços, tenha a opção de contratar diretamente ou mediante a empresa de trabalho temporário. Perceba-se que o art. 20 da Lei n. 6.019/74 revogou as disposições em sentido contrário, deixando claro, pelo que parece, que somente do modo ali previsto poderiam ser satisfeitas as mencionadas necessidades transitórias do empregador.

4 EMPREGADO RECONTRATADO — PERÍODO DE EXPERIÊNCIA — VEDAÇÃO — 1. O contrato de experiência visa a aquilatar a qualificação pessoal e profissional do empregado contratado. Portanto, se se trata de ex-empregado, que já prestou serviços recentemente ao empregador, não há sentido em se validar a celebração de novo contrato de experiência (TST, RODC 20343/2004-000-02-00.1, SSDC, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJU, 9-11-2007).

5 Anote-se a existência de Projeto de Lei n. 2.687/2007, do deputado Walter Brito Neto (PRB-PB), que pretende ampliar de 90 para 180 dias o prazo de vigência de contratos de experiência.

6 Veja-se nesse sentido a Súmula 188 do TST, segundo a qual o contrato de experiência pode ser prorrogado, desde que respeitado o limite máximo de noventa dias. In verbis:

Súmula 188 do TST. CONTRATO DE TRABALHO. EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO. O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias (Res. 10/1983, DJ, 9-11-1983).

7 BARROS, Alice Monteiro de. O contrato de experiência à luz dos tribunais. Síntese Trabalhista, n. 132, jun. 2000, p. 5.

8 Pode haver ajuste de contrato de aprendizagem por tempo inferior a dois anos, nunca superior a este limite. Anote-se, ainda, que esse limite temporal não é aplicável em relação aos aprendizes portadores de deficiência, conforme disposto no § 3º do art. 428 da CLT, com nova redação dada pela Lei n. 11.788, de 25-9-2008.

9 Art. 434. Os infratores das disposições deste capítulo ficam sujeitos à multa de valor igual a 30 vezes o valor de referência regional, aplicada tantas vezes quantos forem os menores empregados em desacordo com a lei, não podendo, todavia, a soma das multas exceder a 150 vezes o valor de referência, salvo no caso de reincidência, em que este total poderá ser elevado ao dobro (Redação dada ao artigo pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967, DOU, 28-2-1967).

10 Lei n. 11.180, de 23-9-2005, mudou o limite etário.

11 § 5º A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. § 6º Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização.

É bom informar que os aprendizes portadores de deficiência mental podem, cumulativamente, receber a remuneração decorrente do contrato de aprendizagem e, se for o caso, o amparo assistencial previsto nos arts. 20, 21 e 21-A da Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (LOAS). Essa é a dicção do § 2º do art. 21-A do mencionado diploma assistencial, segundo o qual “a contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de prestação continuada, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício” (incluído pela Lei n. 12.470, de 31 de agosto de 2011).

12 § 1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

13 Anote-se que a Portaria MTE n. 615, de 13 de dezembro de 2007, criou o Cadastro Nacional de Aprendizagem, destinado à inscrição das entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica.

14 As frações de unidade, no cálculo da percentagem, darão lugar à admissão de um aprendiz (vide o § 1º do art. 429 da CLT).

15 § 1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica (Redação dada ao parágrafo pela Lei n. 11.788, de 25-9-2008, DOU, 26-9-2008. Destaques não constantes do original).

16 CLT, art. 475, § 2º. Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.

17 Parece que, por analogia, este dispositivo pode ser aplicado em qualquer situação ensejadora de admissão, a título precário, de um empregado substituto para atuar em lugar de um empregado efetivo. Nesse sentido, não apenas nas hipóteses de aposentadoria por invalidez seria aplicável a lógica do § 2º do art. 475 da CLT, mas também nos casos de licença para fruição de auxílio-doença, licença-maternidade, licenças-prêmio, licenças para estudos ou para tratamento de assuntos pessoais.

18 Lei n. 2.959/56.

Art. 2º Rescindido o contrato de trabalho em face do término da obra ou serviço, tendo o empregado mais de doze meses de serviço, ficar-lhe-á assegurada a indenização por tempo de trabalho na forma do art. 478 da Consolidação das Leis do Trabalho, com trinta por cento de redução.

19 Para maiores detalhes e para bem entender esta situação, recomenda-se a leitura do capítulo que trata das “Fórmulas de garantia de emprego e do tempo de serviço”.

20 CONTRATO POR OBRA CERTA — NÃO CONFIGURADO — Não se conhece contrato por obra certa quando o empregador não especifica no contrato a obra ou serviço a ser realizado pelo empregado (TRT, 16ª R., Proc. 01797-2007-015-16-00-9, Rel. Juíza Ilka Esdra Silva Araújo, j. 20-11-2008).

21 Nos termos do parágrafo único do art. 14 da Lei n. 5.889/73, “considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária”.

22 BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 417.

23 § 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...]e) as importâncias: [...] 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei n. 5.889, de 8 de junho de 1973 (Item acrescentado pela Lei n. 9.528, de 10-12-1997).

24 A aplicação dessa norma não pode implicar o despedimento dos empregados antigos com o objetivo de recontratá-los por tempo determinado. Veja-se, nesse sentido, o parágrafo único do art. 1º do Decreto n. 2.490/98: Art. 1º As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados. Parágrafo único. É vedada a contratação de empregados por prazo determinado, na forma do caput, para substituição de pessoal regular e permanente contratado por prazo indeterminado.

25 Art. 5º A média aritmética prevista no artigo 3º, parágrafo único, da Lei n. 9.601/98, abrangerá o período de 1º de julho a 31 de dezembro de 1997.

§ 1º Para se alcançar a média aritmética, adotar-se-ão os seguintes procedimentos:

a) apurar-se-á a média mensal, somando-se o número de empregados com vínculo empregatício por prazo indeterminado de cada dia do mês e dividindo-se o seu somatório pelo número de dias do mês respectivo;

b) apurar-se-á a média semestral pela soma das médias mensais dividida por seis.

§ 2º Os estabelecimentos instalados ou os que não possuíam empregados contratados por prazo indeterminado a partir de 1º de julho de 1997 terão sua média aritmética aferida contando-se o prazo de seis meses a começar do primeiro dia do mês subsequente à data da primeira contratação por prazo indeterminado.

26 Essa vantagem, todavia, somente foi concedida aos empregadores adimplentes junto ao Instituto Nacional do Seguro Nacional — INSS e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS e àqueles empregadores que tivessem depositado no Ministério do Trabalho e Emprego a relação dos contratados nos termos da Lei n. 9.601/98.

27 CLT, Art. 451. O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo.

28 Antes dele, pela relevância histórica, merece registro a aprovação do projeto de criação do FGTS, no ano de 1966.

29 Regulamentada pelo Decreto n. 73.841, de 13 de março de 1974.

30 Para maiores detalhes, veja-se o capítulo em que se trata de “relação de emprego e contrato de emprego”, mais especificamente no tópico em que se analisa a subordinação jurídica.

31 Veja-se o teor do art. 17 da Lei n. 6.019/74, consoante o qual “é defeso às empresas de prestação de serviço temporário a contratação de estrangeiros com visto provisório de permanência no País”.

32 No mesmo sentido, veja-se ALMEIDA, Ísis de. O regime de trabalho temporário. In: Curso de direito do trabalho. Estudos em Memória de Célio Goyatá, v. 1, São Paulo: LTr, 1994, p. 325 e 327: “[...] a empresa de trabalho temporário tem de possuir pessoal qualificado, ‘assalariado e assistido’ por ela, para colocá-lo à disposição, temporariamente, de outras empresas. [...] Então, esse pessoal tem o vínculo empregatício, que o prende à empregadora, mantido na sua perfeita integridade durante todo tempo – com ou sem “missão” a cumprir ou cumprindo”. Para o mestre mineiro, é inevitável “admitir um salário contratual para os períodos in albis, pois não se entende que um empregado à disposição do empregador nada perceberá”.

33 As agências de colocação ou agências de angariação de mão de obra, nos termos da Convenção n. 96 da OIT, distinguem-se claramente das empresas de trabalho temporário. As agências de colocação caracterizam-se pelo fato de serem meras intermediárias de uma contratação direta entre um trabalhador e um empregador interessado. Elas simplesmente cadastram trabalhadores e empregadores interessados e, na medida das possibilidades cadastrais, apresentam uns aos outros, favorecendo a formação de vínculos contratuais de emprego diretos. As empresas de trabalho temporário, entretanto, não intermedeiam; elas, em verdade, medeiam a contratação entre um trabalhador temporário, seu empregado, e uma empresa-cliente. As empresas de trabalho temporário assumem a condição de empregadoras do trabalhador temporário, inclusive perante a fiscalização estatal, e o aloca nas empresas-clientes na medida das necessidades destas.

34 Ver o teor do art. 12, II, do Decreto n. 73.841, de 13 de março de 1974, segundo o qual é vedado à empresa de trabalho temporário ter ou utilizar em seus serviços trabalhador temporário, salvo quando contratado com outra empresa de trabalho temporário.

35 Salvo se este for ente estatal ou paraestatal, haja vista o teor do disposto no art. 37, II, do texto constitucional.

36 ALMEIDA, Ísis. O regime de trabalho temporário. In: Curso de direito do trabalho. Estudos em Memória de Célio Goyatá, v. 1, São Paulo: LTr, 1994, p. 336.

37 Destaque-se a existência de uma exceção absolutamente singular. Trata-se da já apreciada situação prevista no § 2º do art. 475 da CLT. Por força dessa exceção, o empregado contratado para substituir outro em gozo de benefício por incapacidade ocupará o cargo interinamente até que o empregado incapacitado recupere-se. Note-se que aí não é possível impor a regra limitativa dos dois anos.

38 Art. 451 da CLT. O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo.

39 Vejam-se as redações originária e modificada do art. 455 da CLT para bem entender o anacronismo da Súmula 195 do STF (publicada em 1962):

Redação originária do art. 445 da CLT: Art. 445. O prazo de vigência de contrato de trabalho, quando estipulado ou se dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, não poderá ser superior a quatro anos.

Redação do art. 445 da CLT modificada pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967: Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de noventa dias.

40 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípio de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 244.

41 Art. 452 da CLT. Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

9

SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO

9.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Entre os fundamentos axiológicos da sociedade brasileira estão, na forma do preâmbulo da Constituição de 1988¹, a segurança e o bem-estar sociais. Esses valores, compreendidos em sua dimensão mais ampla, asseguram conclusão no sentido de que a ordem social interna está comprometida com tais propósitos, sendo recorrentes evidências disso no campo laboral. Perceba-se que entre os direitos sociais estampados no art. 6º do texto constitucional² estão o trabalho, a segurança e a saúde, dando relevo à redação do art. 7º, XXII, do mesmo diploma legal. Não há dúvida, portanto, de que os trabalhadores têm o direito de ver reduzidos os riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança laboral. Esse é um compromisso não apenas do Estado brasileiro, mas de toda a sua sociedade, que é confirmado pelo confronto entre os arts. 200, VIII, e 225, caput, da Carta Magna³.

Assim, como destacado por Ana Paola Diniz, “as normas jurídico-trabalhistas que, num primeiro momento, buscavam proteger apenas a incolumidade física do empregado, voltaram-se para um novo pressuposto fundamental: a adaptação do trabalho ao homem”⁴. Destarte, se inicialmente as exigências eram totalmente ditadas em benefício do trabalho (desenho dos equipamentos, velocidade das máquinas, organização do trabalho e ritmo da produção), atualmente elas devem ser estabelecidas em favor do trabalhador, com preocupações relacionadas, entre outras, à melhor posição ergonômica e à prevenção da fadiga física e mental.

As normas de saúde, higiene e segurança laboral passaram, então, a ter um espaço central nas relações de emprego, e isso se justificou diante do fato de o empregador não apenas ser responsável pela contraprestação salarial dos seus operários, mas também pela manutenção da sua higidez no decurso do vínculo contratual. O compromisso do Estado brasileiro, responsável pela estruturação e pelo funcionamento do sistema de seguridade social, não exclui a responsabilidade civil do empregador. Este, diante dos prejuízos materiais ou imateriais causados aos empregados, ficará, sim, obrigado a indenizar na forma da lei civil. A cumulação de responsabilidades — a social, do Estado, e a civil, do empregador — é pacífica e reconhecida pelo STF desde 1963, ano em que foi aprovada a redação da Súmula 229, nos seguintes termos: “a indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador”.

Por essas razões é indispensável o estudo da temática que envolve a “segurança e a saúde no trabalho”, sendo destacados alguns temas neste capítulo com vistas a dar completude ao estudo realizado neste Curso. Vejam-se:

9.2 ÓRGÃOS DE SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR NAS EMPRESAS

Os “órgãos de segurança e saúde do trabalhador” são entidades que integram a estrutura patronal com o propósito de garantir um meio ambiente laboral livre de riscos ocupacionais ou, ao menos, minimamente ofensivo. Entre os mencionados organismos estão os “Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho” e as “Comissões Internas de Prevenção de Acidentes”, que serão a seguir analisados em seus mais relevantes detalhes:

9.2.1 Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho

Identificados pela sigla SESMT, o Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, disciplinado por normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego⁵, é composto de profissionais dotados de conhecimentos de engenharia de segurança e de medicina do trabalho. Esse órgão tem a missão de promover a saúde e de proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho. Corre por exclusiva conta do empregador todo e qualquer ônus decorrente da instalação e manutenção deste serviço.

O dimensionamento dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho vincula-se à gradação do risco da atividade principal (que varia, em escala ascendente, de 1 a 4, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas) e ao número total de empregados do estabelecimento. Tome-se, por exemplo, a situação das empresas que têm como atividade principal a “fabricação de madeira laminada e de chapas de madeira compensada, prensada ou aglomerada” (grau de risco 4, o mais elevado de todos). Esse empreendimento, desde que possua de 50 a 100 empregados, deverá ter, conforme o quadro II da NR-4, um técnico de segurança do trabalho.

9.2.2 Comissão Interna de Prevenção de Acidentes

Conhecida pela sigla CIPA, a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes constitui uma fórmula democrática de acesso dos trabalhadores à política e aos mecanismos de segurança e de medicina do trabalho. Nos próximos itens serão detalhados seus objetivos, sua estrutura (constituição, processo eleitoral e organização interna) e suas atribuições.

a) Objetivo

A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes — CIPA tem por objetivo, na forma da NR 5 do Ministério do Trabalho e Emprego, a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho (doenças profissionais e doenças do trabalho) de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador. Por isso, as empresas privadas, públicas, sociedades de economia mista, órgãos da Administração direta e indireta, instituições beneficentes, associações recreativas, cooperativas, bem como outras instituições que admitam trabalhadores como empregados, devem constituí-la, por estabelecimento, e mantê-la em regular funcionamento.

Nesse sentido, a empresa que possuir em um mesmo Município dois ou mais estabelecimentos deverá garantir a integração destes com as CIPAs, com o objetivo de harmonizar as políticas de segurança e saúde no trabalho.

b) Constituição, processo eleitoral e organização

A CIPA será composta de representantes do empregador e dos empregados, de acordo com o dimensionamento previsto no Quadro I da NR-5 do Ministério do Trabalho e Emprego. Registre-se que a exigibilidade da ora analisada comissão depende do número de empregados no estabelecimento e, também, do setor econômico em que a empresa atua, conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas — CNAE. Essa relação determinará a necessidade de constituição da comissão interna de prevenção de acidentes e sua composição interna, assim considerada a quantidade de membros representantes dos empregados, efetivos e suplentes.

A exigibilidade de constituição de uma CIPA, de modo geral, atinge as empresas cujos estabelecimentos tenham mais de vinte empregados, mas, a depender do setor econômico em que a empresa atua, a constituição passa a ser exigível diante de um número maior de empregados. Exemplo disso é o setor econômico de seguros (grupo C-26), para o qual a constituição de CIPA somente é exigível a partir de trezentos empregados por estabelecimento.

Compete ao empregador, segundo a multicitada NR-5 do MTE, convocar eleições para escolha dos representantes dos empregados na CIPA, no prazo mínimo de sessenta dias antes do término do mandato em curso. No processo eleitoral, entre outras peculiaridades, deve ser observada a realização de eleição em dia normal de trabalho, respeitando os horários de turnos e em horário que possibilite a participação da maioria dos empregados, o mesmo acontecendo no que diz respeito à apuração dos votos. Outro ponto importante a considerar é aquele que diz respeito à guarda, pelo empregador, de todos os documentos relativos à eleição, por um período mínimo de cinco anos.

Destaque-se que, a despeito de ser facultativo o voto, há previsão de percentual mínimo de participação de votantes. Isso acontece para oferecer maior legitimação aos eleitos. Assim, havendo participação inferior a cinquenta por cento dos empregados na votação, não haverá apuração dos votos, e a comissão eleitoral deverá organizar outra votação, que ocorrerá no prazo máximo de dez dias. Assumirão a condição de membros titulares e suplentes os candidatos mais votados. Em caso de empate, assumirá aquele que tiver maior tempo de serviço no estabelecimento.

Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles meramente designados, por isso não fruem de qualquer garantia de emprego. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de filiação sindical, exclusivamente os empregados interessados. Em outras palavras: na eleição para representante da CIPA o voto é facultativo e permitido, indiferentemente, a quem seja ou não associado ao sindicato. O empregador designará entre seus representantes o presidente da CIPA, e os representantes dos empregados escolherão entre os titulares o vice-presidente. O mandato dos membros eleitos da CIPA terá duração de um ano, permitida uma reeleição.

Os representantes dos empregados, e somente eles, gozam de estabilidade no emprego na forma prevista no art. 10, II, a, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, na seguinte dimensão:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: [...]

II — fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa⁶:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

Esclareça-se que o STF já sumulou o entendimento no sentido de que a estabilidade acima expendida aplica-se também aos suplentes. Note-se:

Súmula 676 do STF. A garantia da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, a, do ADCT, também se aplica ao suplente do cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA)⁷.

Observe-se, também, que a estabilidade somente se estenderá por mais um ano se, e somente se, o cipeiro concluir seu mandato. Se este não for concluído (se o cipeiro for destituído ou se ele pedir para sair da CIPA antes do final do mandato), não haverá falar na garantia de extensão da estabilidade por mais um ano, uma vez que, conforme claramente inserto no texto de lei, extensão somente será a ele autorizada “após o final de seu mandato”.

Acrescente-se, ainda, que serão garantidas aos membros da CIPA condições que não descaracterizem suas atividades normais na empresa. Eles continuam trabalhando normalmente para o empreendimento, por isso é vedada sua transferência para outro estabelecimento (vide o item 5.9 da NR-5). A extinção do estabelecimento faz desaparecerem as razões de manutenção da qualidade do cipeiro e justifica, consequentemente, a cessação da estabilidade, conforme entendimento sumulado do TST:

Súmula 339, II, do TST. A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.

Somente a extinção do estabelecimento pode justificar a perda da garantia de emprego estendida ao cipeiro. A sucessão empresarial não produz o mesmo efeito elidente, mantendo o empregado todos os seus direitos, nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT.

c) Atribuições e funcionamento

Em conformidade com o disposto no item 5.16 da NR-5 do Ministério do Trabalho e Emprego, a CIPA terá por atribuições:

a) identificar os riscos do processo de trabalho, e elaborar o mapa de riscos, com a participação do maior número de trabalhadores, com assessoria do SESMT, onde houver;

b) elaborar plano de trabalho que possibilite a ação preventiva na solução de problemas de segurança e saúde no trabalho;

c) participar da implementação e do controle da qualidade das medidas de prevenção necessárias, bem como da avaliação das prioridades de ação nos locais de trabalho;

d) realizar, periodicamente, verificações nos ambientes e condições de trabalho visando a identificação de situações que venham a trazer riscos para a segurança e saúde dos trabalhadores;

e) realizar, a cada reunião, avaliação do cumprimento das metas fixadas em seu plano de trabalho e discutir as situações de risco que foram identificadas;

f) divulgar aos trabalhadores informações relativas à segurança e saúde no trabalho;

g) participar, com o SESMT, onde houver, das discussões promovidas pelo empregador, para avaliar os impactos de alterações no ambiente e no processo de trabalho relacionados à segurança e à saúde dos trabalhadores;

h) requerer ao SESMT, quando houver, ou ao empregador, a paralisação de máquina ou setor onde considere haver risco grave e iminente à segurança e saúde dos trabalhadores;

i) colaborar no desenvolvimento e implementação do PCMSO e PPRA e de outros programas relacionados à segurança e saúde no trabalho;

j) divulgar e promover o cumprimento das Normas Regulamentadoras, bem como cláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalho, relativas à segurança e saúde no trabalho;

l) participar, em conjunto com o SESMT, onde houver, ou com o empregador, da análise das causas das doenças e acidentes de trabalho e propor medidas de solução dos problemas identificados;

m) requisitar ao empregador e analisar as informações sobre questões que tenham interferido na segurança e saúde dos trabalhadores;

n) requisitar à empresa as cópias das CAT emitidas;

o) promover, anualmente, em conjunto com o SESMT, onde houver, a Semana Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho — SIPAT;

p) participar, anualmente, em conjunto com a empresa, de Campanhas de Prevenção da AIDS.

9.3 EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Na forma da NR-6 do Ministério do Trabalho e Emprego, considera-se equipamento de proteção individual — EPI todo dispositivo ou produto, de uso individual, utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho.

Os EPIs são classificados em função da proteção que oferecem. Nesse sentido existem equipamentos que protegem a cabeça (capacete e capuz), o tronco (vestimentas de segurança), os membros superiores (luvas, braçadeiras e dedeiras), os membros inferiores (calça, meias e calçados), os olhos e a face (óculos e máscaras), o corpo inteiro (macacão), a audição (protetor auditivo), a atividade respiratória (respirador purificador de ar). Há, por fim, aqueles que simplesmente previnem quedas com diferença de nível (dispositivos trava-quedas e cinturões).

A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, EPI adequado ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento, nas seguintes circunstâncias:

a) sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes do trabalho ou de doenças profissionais e do trabalho;

b) enquanto as medidas de proteção coletiva estiverem sendo implantadas;

c) para atender a situações de emergência.

Compete ao Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho — SESMT, ou à Comissão Interna de Prevenção de Acidentes — CIPA, nas empresas desobrigadas de manter o SESMT, recomendar ao empregador o EPI adequado ao risco existente em determinada atividade. Nas empresas desobrigadas de constituir CIPA, cabe ao designado, mediante orientação de profissional tecnicamente habilitado, recomendar o EPI adequado à proteção do trabalhador.

Registre-se, na forma da Súmula 289 do TST, que “o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade”. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

9.4 EXAMES E ATESTADOS MÉDICOS

A NR 7-do Ministério do Trabalho e Emprego estabelece a obrigatoriedade de elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional — PCMSO, com o objetivo de promoção e preservação da saúde do conjunto de seus trabalhadores.

O PCMSO deverá ter caráter de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce dos agravos à saúde relacionados ao trabalho, inclusive de natureza subclínica, além da constatação da existência de casos de doenças profissionais ou danos irreversíveis à saúde dos trabalhadores. Para tanto, é peça fundamental da atividade a realização dos exames médicos custeados pelos empregadores. Entre tais exames estão previstos, obrigatoriamente, o admissional, o periódico, o de retorno ao trabalho, o de mudança de função e o demissional.

9.4.1 Exames médicos

Os exames médicos obrigatórios compreendem uma avaliação clínica, abrangendo anamnese ocupacional e exame físico e mental, além de exames complementares, realizados de acordo com a específica atividade desenvolvida pelo trabalhador. Devem ser realizados exames no ingresso do trabalhador na empresa (exame admissional), durante a permanência dele no trabalho (exames periódicos), no momento em que ele, depois de afastado, volta às atividades (exame de retorno), no instante de mudança de função (exame de alteração funcional) e, por fim, no momento de término do ajuste contratual (exame demissional). Vejam-se:

a) O exame médico admissional deverá ser realizado antes que o trabalhador assuma suas atividades.

b) O exame médico periódico deverá ser promovido observados os intervalos mínimos de tempo abaixo discriminados:

i) Para trabalhadores expostos a riscos ou a situações de trabalho que impliquem o desencadeamento ou agravamento de doença ocupacional, ou, ainda, para aqueles que sejam portadores de doenças crônicas, os exames deverão ser repetidos:

– cada ano ou a intervalos menores, a critério do médico encarregado, ou se notificado pelo médico agente da inspeção do trabalho, ou, ainda, como resultado de negociação coletiva de trabalho;

– de acordo com a periodicidade especificada no Anexo 6 da NR-15, para os trabalhadores expostos a condições hiperbáricas;

ii) Para os demais trabalhadores:

– anual, quando menores de dezoito e maiores de quarenta e cinco anos de idade;

– a cada dois anos, para os trabalhadores entre dezoito e quarenta e cinco anos de idade.

c) O exame médico de retorno ao trabalho deverá ser realizado obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a trinta dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto.

d) O exame médico de mudança de função⁸ será obrigatoriamente realizado antes da data da mudança.

e) O exame médico demissional será obrigatoriamente realizado até a data da homologação da dispensa, desde que o último exame médico ocupacional tenha sido realizado há mais de:

i) cento e trinta e cinco dias para as empresas de grau de risco 1 e 2, segundo o Quadro I da NR-4;

ii) noventa dias para as empresas de grau de risco 3 e 4, segundo o Quadro I da NR-4.

9.4.2 Atestados médicos

Segundo o § 2º do art. 6º da Lei n. 605/49, a doença será comprovada por meio de atestado de médico da instituição de previdência social a que estiver o empregado filiado (Regime Geral da Previdência Social, regido pelo INSS), e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de repartição federal, estadual ou municipal, incumbida de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha. Observe-se a existência de uma escala de sucessão entre os médicos habilitados a oferecer atestado. Esse, inclusive, é o posicionamento do TST, mediante a Súmula 15:

Súmula 15 do TST. ATESTADO MÉDICO. A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei.

O empregador não é obrigado a receber qualquer atestado particular. Isso acontecerá somente se ele quiser. Atente-se, igualmente, para o texto do § 4º do art. 60 da Lei n. 8.213/91 que, ao menos no âmbito previdenciário, para fins de pagamento do salário-enfermidade (quinze primeiros dias do segurado empregado), coloca em posição preferencial os atestados expedidos pelo serviço médico próprio ou conveniado da empresa.

9.5 ATIVIDADES INSALUBRES E ATIVIDADES PERIGOSAS

9.5.1 Atividades ou operações insalubres

Nos termos do art. 189 da CLT, “serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos” (destaques não constantes do original).

A identificação do agente nocivo, a indicação da natureza, das condições e dos métodos nocivos⁹ e o estabelecimento dos limites de tolerância cabem, por força de lei (art. 155, I, da CLT), ao Ministério do Trabalho e Emprego. É ele quem aprova, mediante atos administrativos, o quadro indicativo de atividades e de operações insalubres, sendo também o responsável pela adoção de normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, os meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

Veja-se, nesse sentido, o texto do art. 190 da CLT¹⁰ e, em seguida, a confirmação por meio da Súmula 194 do STF¹¹.

Os mencionados atos administrativos publicados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (vide a Portaria MTB n. 3.214, de 8-6-1978, e, dentro dela, a Norma Regulamentar NR-15) identificam os agentes físicos (ruído, calor, pressões hiperbáricas, vibrações, frio e umidade), químicos (substâncias químicas e poeiras minerais devidamente identificadas no anexo da NR-15) ou biológicos (agentes biológicos devidamente identificados no anexo da NR-15) de caráter nocivo e os correspondentes limites de tolerância. Se não estiverem previstos nas normas regulamentares do Ministério do Trabalho e Emprego, os agentes, por mais nocivos que pareçam ser, não produzirão o direito ao recebimento do adicional de insalubridade¹².

Anote-se que se entende por limite de tolerância a concentração ou a intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador durante sua vida laboral. Superado o limite de tolerância, passa a ser devido, em graus diferenciados, o pagamento do adicional de insalubridade, independentemente de o serviço ser prestado de modo intermitente.

Ao contrário do que acontece com o adicional de periculosidade (em relação aos inflamáveis e aos explosivos), o caráter intermitente do trabalho realizado em ambiente insalubre não afasta, por si só, o direito à percepção do adicional ora em análise. A Corte Trabalhista, mais uma vez, ofereceu súmula esclarecedora. Note-se:

Súmula 47 do TST. INSALUBRIDADE. O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

Acrescente-se, ainda, que não se pode falar em um direito adquirido ao recebimento do adicional de insalubridade por conta do submetimento a um específico agente nocivo. Se o agente for descaracterizado ou se houver reclassificação de sua nocividade, será operada a supressão do adicional ou o redimensionamento do percentual segundo o qual é praticado. O TST também marcou posicionamento, editando a Súmula 248, nos seguintes termos:

Súmula 248 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

Para caracterizar e classificar a insalubridade é necessária a atuação de perito Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. Esta caracterização e classificação (de acordo com os graus de nocividade) serão realizadas segundo as normas do referido órgão ministerial. O enquadramento é fundamental. Não basta que o perito entenda que há insalubridade; é necessário que o agente nocivo esteja previsto nas normas do MTE. Veja-se Súmula do STF neste sentido:

Súmula 460 do STF. Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato de competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social.

Tanto as empresas quanto as entidades sindicais das categorias profissionais interessadas podem, querendo, requerer ao Ministério do Trabalho e Emprego a realização de perícia em estabelecimento ou setor onde se realize atividade laboral com o objetivo de caracterizar, classificar e delimitar as atividades insalubres. Normalmente, entretanto, os pleitos de realização dessa verificação pericial ocorrem dentro de uma ação trabalhista ajuizada individualmente por algum trabalhador que se sente prejudicado ou pelo sindicato de sua categoria profissional na qualidade de substituto processual. Diante dessa situação, conforme disposto no § 2º do art. 193 da CLT, o juiz designará (veja-se que o verbo é cogente) perito habilitado¹³, ou, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego.

Observe-se que a realização da prova técnica é indispensável para a aferição do mérito, não estando a parte postulante liberada desse ônus nem mesmo diante da hipótese de confissão ficta da sua empregadora. Enfim, não se pode falar em confissão ficta nas situações em que a prova do fato dependa da realização de demonstrações de caráter técnico. Esse, aliás, é o posicionamento do TST:

Orientação Jurisprudencial 278 da SDI-1 do TST. Adicional de Insalubridade. Perícia. Local de Trabalho Desativado. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Uma questão que tem produzido alguma dúvida diz respeito aos efeitos jurídicos decorrentes do pagamento espontâneo do adicional de insalubridade ou de periculosidade. Tal ato produziria o reconhecimento tácito da existência de trabalho sob condições insalubres ou perigosas?

Apesar dos diferentes posicionamentos acerca do tema, o TST pacificou a questão mediante a Orientação Jurisprudencial 406 da SDI-1 do TST. Segundo tal orientação, restrita ao adicional de periculosidade, mas certamente aplicável por analogia ao adicional de insalubridade, o pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.

É razoável imaginar, por outro lado, que a mencionada orientação jurisprudencial apenas criou presunção iuris tantum de veracidade. Afirma-se isso porque nada justificaria a indiscutibilidade da questão de mérito pelo mero pagamento de uma verba, ainda que em caráter espontâneo. Não se pode esquecer que o princípio da primazia da realidade pode também ser aplicado contra o operário. Nesses termos, o empregador poderia, sem dúvidas, invocar a realização de prova técnica para demonstrar que, durante o período de pagamento espontâneo em percentual inferior ao previsto em lei, não havia razão que justificasse a atribuição do adicional. Em tal situação, entretanto, o empregador não teria direito à restituição dos valores atribuídos ao trabalhador, haja vista a espontaneidade do ato.

E se o trabalhador indicar um agente nocivo na petição inicial e o perito constatar a existência de um agente nocivo diferente? Isso produzirá a rejeição da pretensão do autor ou será possível uma adequação?

Para o TST, a evidência, por meio de prova pericial, de prestação de serviços em condições nocivas, considerado um agente insalubre diferente do apontado na peça exordial, não prejudica o pleito de adicional de insalubridade. Enfim, independentemente do agente nocivo encontrado no meio ambiente laboral, o que o trabalhador pretende quando sustenta estar submetido a condições insalubres é, sem dúvida, o recebimento do correspondente adicional. Certifique-se:

Súmula 293 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

a) Atenuação e eliminação da insalubridade

Como qualquer complemento salarial, o adicional de insalubridade desaparecerá na medida em que desapareça seu fato gerador. De igual modo, a atenuação da insalubridade será causa promotora de reclassificação da nocividade e de redefinição do percentual relativo ao ora analisado complemento.

Para evitar qualquer discussão sobre a manutenção do adicional de insalubridade depois de exaurido seu fato gerador, o TST editou a Súmula 80 e fez anotar que a eliminação da nocividade mediante o fornecimento de equipamentos de proteção, individuais ou coletivos, seria capaz de eliminar o direito à percepção da vantagem aqui analisada. Perceba-se:

Súmula 80 do TST. INSALUBRIDADE. A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Não é, porém, o simples fornecimento do equipamento de proteção que promoverá a eliminação do direito à percepção ao adicional de insalubridade. Para que se constate esse efeito é indispensável a produção de um laudo pericial que considere, entre muitas variáveis, o efetivo uso do dispositivo de proteção e a implantação de uma consistente campanha educacional que objetive o seu efetivo uso¹⁴. Esse é o posicionamento cristalizado do TST:

Súmula 289 do TST. INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Atente-se ainda para o fato de que o juiz, quando analisa o processo em que se pretende o pagamento do adicional de insalubridade, somente tem a visibilidade do cenário existente até a data do ajuizamento da ação. Por essa razão, diz-se, a princípio, que a sentença apenas alcança a situação jurídica existente até o aforamento do processo, havendo manutenção de efeitos da relação continuativa até que surja um fato que modifique o conteúdo do julgamento. Desse modo, a decisão que determina o pagamento de adicional de insalubridade ou de periculosidade somente transita em julgado em relação aos fatos havidos até o instante do ajuizamento da ação. A parte decisória correspondente às prestações sucessivas, tal qual ocorre com a decisão judicial sobre alimentos (vide o art. 15 da Lei n. 5.478/68), não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista em face da modificação no estado de fato ou de direito. Há, nesse particular, a prolação de uma sentença determinativa, que contém em si, implicitamente, a cláusula rebus sic stantibus.

Nesse sentido, é importante o conteúdo da Orientação Jurisprudencial 172 da SDI-1 do TST¹⁵, que confirma o ora expendido posicionamento. Segundo tal enunciado de súmula, a empresa condenada ao pagamento do adicional de insalubridade ou de periculosidade deverá inserir, mês a mês e enquanto o trabalho for executado sob essas condições, o valor correspondente em folha de pagamento. Ora, se a empresa é obrigada sob condição resolutiva — “enquanto o trabalho for executado sob essas condições” —, é evidente que, desaparecendo o fato gerador do adicional de insalubridade ou de periculosidade, desaparecerá também o mencionado complemento salarial. Igualmente, se as condições ambientais piorarem, os empregados poderão apresentar pretensão reclassificatória da insalubridade.

Mas qual seria o meio processual adequado para a revisão da condenação?

A resposta é simples: uma ação revisional promovida pela parte interessada, sendo importante anotar que essa ação deve ser aforada em processo distinto e autônomo¹⁶, mas distribuído por dependência, haja vista a evidente prevenção do juízo que apreciou a ação originária. Anote-se que a demanda modificativa somente estará apta a buscar a revisão do ocorrido nos últimos cinco anos da relação jurídica de natureza continuativa, haja vista o teor do disposto no art. 7º, XXIX, da Constituição da República.

b) Adicional e base de cálculo

O TST já vinha modificando seu entendimento no sentido de considerar que, do mesmo modo ocorrente com o adicional de periculosidade, a base de cálculo do adicional de insalubridade seria o salário básico¹⁷. A mudança na redação da Súmula 228 do TST visou, em verdade, dar cumprimento ao preceito contido na Súmula Vinculante 4 do STF, mas, ao contrário daquilo que se previa, acabou por atingi-la diretamente.

É que a mencionada súmula vinculante do STF sustenta que “o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” (destaques não constantes do original). Por conta da parte final do texto, a Confederação Nacional da Indústria — CNI aforou perante a Corte Constitucional a Medida Cautelar em Reclamação n. 6.266-0, Distrito Federal. Por meio dela, com base no art. 7º da Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, a CNI postulou fosse negada aplicabilidade à Súmula 228 do TST (decisão judicial), porque esta seria contrária ao texto do enunciado da supracitada Súmula Vinculante 4 do STF. Em 15 de julho de 2008 o Ministro Presidente do STF, Gilmar Mendes, acolheu a pretensão e determinou suspender a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Esse posicionamento do STF inviabilizou não apenas a Súmula 228 do TST, mas também o entendimento constante da Súmula 17 da mesma corte superior¹⁸.

Certo de que, ao menos temporariamente, o adicional de insalubridade continuará regido pela CLT, deve-se esclarecer que, com base no art. 192 do mencionado diploma trabalhista¹⁹, o percentual incidente sobre o salário mínimo será variável — 10%, 20% ou 40% — porque levará em consideração a dimensão da nocividade, segundo se classifique em grau mínimo, médio e máximo, respectivamente.

A classificação do grau de nocividade far-se-á mediante perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho, conforme disposto no art. 195 da CLT. Arguida em juízo a insalubridade, o juiz designará, para fins de certificação do grau, perito habilitado, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego.

c) Sistema de integração e de reflexão

O adicional de insalubridade, apesar de constituir uma tentativa de compensar a perda de saúde do trabalhador, é entendido, por força de sua habitualidade, como verba de natureza salarial, mais especificamente como complemento salarial. O TST, a propósito, editou a Súmula 139²⁰ acerca disso.

Uma vez recebido, o adicional de insalubridade será integrado ao salário-base e, junto com outros complementos salariais, comporá a remuneração para todos os efeitos previstos em lei, entre os quais FGTS, férias, décimo terceiro salário e aviso prévio indenizado. Não haverá, entretanto, repercussão sobre o repouso semanal remunerado porque o adicional de insalubridade, que tem periodicidade mensal, já possui em si, embutido, o valor correspondente à mencionada verba semanal de descanso²¹.

9.5.2 ATIVIDADES OU OPERAÇÕES PERIGOSAS

Conforme o art. 193 da CLT, “são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado”.

Além do citado artigo da CLT, a Lei n. 7.369/85 (energia elétrica do sistema de potência) e a Portaria do Ministério do Trabalho n. 518, de 7-4-2003 (radiação ionizante/radioatividade), definem a sistemática de concessão do adicional de periculosidade, conforme expendido nas próximas linhas.

a) Causas geradoras

As causas geradoras do pagamento do adicional de periculosidade, tal qual ocorre com as situações que envolvem o pagamento do adicional de insalubridade, integram um rol taxativo, que não comporta outros fatores senão aqueles expressamente previstos em lei ou em ato administrativo, assim expedido por delegação legal (vide o art. 200, caput e inciso VI, da CLT). O adicional de periculosidade, portanto, somente é devido em virtude das situações previstas no art. 193 da CLT (inflamáveis e explosivos), na Lei n. 7.369/85 (energia elétrica do sistema de potência) e nas Portarias do Ministério do Trabalho n. 3.393, de 17-12-1987, e 518, de 7-4-2003 (radiação ionizante/ radioatividade). Anote-se, ainda, que, por força do art. 6º, III, da Lei n. 11.901/2009, foi assegurado o pagamento do adicional de periculosidade em favor do bombeiro civil. Vejam-se as causas geradoras individualmente:

I) Inflamáveis

A primeira causa geradora da percepção do adicional de periculosidade é encontrada, conforme texto constante do art. 193 da CLT, nos inflamáveis, assim compreendidos os líquidos combustíveis e os gasosos liquefeitos.

Nos termos das NR-16 e 20 (Portaria n. 3.214/78 do MTb), considera-se líquido combustível ou gasoso liquefeito todo o material que possua ponto de fulgor igual ou superior a 70 ºC e inferior a 93,3 ºC. Entende-se como ponto de fulgor a menor temperatura a partir da qual são emitidos vapores capazes de queimar a superfície do material mediante a presença de uma fonte externa de ignição.

Diversas operações com inflamáveis são consideradas perigosas se presente quantidade significativa do material combustível e se realizada a atividade dentro da área de risco, que devem, sob responsabilidade do empregador, ser delimitadas. São consideradas atividades e operações perigosas com inflamáveis as constantes do Anexo 2 da mencionada Norma Regulamentadora 16 (NR-16).

Diante dessa informação prévia, é importante anotar, para evitar equivocadas interpretações, que as operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são considerados em condições de periculosidade, exceto o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 litros para os inflamáveis líquidos e 135 quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos. Acrescente-se que as quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos não serão consideradas como causa geradora de periculosidade em nenhuma situação (vide o tópico 16.6.1 da NR-16).

Merece destaque a situação relacionada ao armazenamento de líquidos inflamáveis em construções verticais. O realce é dado pois, uma vez existente tanque de inflamáveis em qualquer andar de prédio vertical, todo empregado que nele trabalhe, independentemente do piso onde realize suas funções, estará em situação de risco acentuado. Tal ocorre porque, evidentemente, eventual explosão levará abaixo toda a estrutura do edifício. Esse, aliás, é o posicionamento constante da Orientação Jurisprudencial 385 da SDI-1 do TST, segundo a qual “é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical” (DEJT, 10-6-2010).

II) Explosivos

A segunda causa geradora da percepção do adicional de periculosidade é encontrada, conforme texto constante do art. 193 da CLT, nos explosivos, assim entendidos os produtos que, sob certas condições de temperatura, choque mecânico ou ação química se decompõem rapidamente para libertar grandes volumes de gases ou calor intenso (vide a NR-19, tópico 19.1.1).

Os explosivos são subdivididos, nos moldes da citada NR-19 (tópico 19.1.1), em:

a) explosivos iniciadores: aqueles que são empregados para excitação de cargas explosivas, sensíveis ao atrito, calor e choque. Sob efeito do calor explodem sem se incendiar;

b) explosivos reforçadores: os que servem como intermediários entre o iniciador e a carga explosiva propriamente dita;

c) explosivos de ruptura: são os chamados altos explosivos, geralmente tóxicos;

d) pólvoras: que são utilizadas para propulsão ou projeção.

Do mesmo modo que os inflamáveis, as operações com explosivos são consideradas perigosas, se presente quantidade significativa do produto e se realizada a atividade dentro da área de risco, que devem ser delimitadas, sob responsabilidade do empregador. São consideradas atividades e operações perigosas com explosivos as constantes do Anexo 1 da Norma Regulamentadora 16 (NR-16).

III) Energia elétrica

A terceira causa geradora da percepção do adicional de periculosidade é, nos moldes da Lei n. 7.369/85 e do Decreto n. 93.412/86, o trabalho em contato com a energia elétrica oferecida mediante um sistema elétrico de potência, vale dizer, um sistema que, nos moldes da NBR 5.460/81 da ABNT, compreende a geração (usina), a transmissão (linhas de alta tensão) e a distribuição (redes distributivas) de energia elétrica. Não tem, portanto, direito ao adicional de periculosidade o trabalhador que realiza suas atividades em mera rede de consumo²².

Anote-se que, de modo geral, os sistemas de potência são encontrados em empresas que desenvolvem atividade econômica geradora ou distribuidora da energia elétrica. Esses sistemas podem, porém, estar presentes também em outros segmentos empresariais que, por questões estratégicas, resolveram produzir e transmitir, mediante instrumental semelhante àquele utilizado pelas geradoras ou pelas distribuidoras, sua própria energia mediante subestações particulares.

Deve-se registrar, ainda, que os tribunais têm admitido o pagamento do adicional de periculosidade também em favor dos trabalhadores que, embora não estejam laborando propriamente num sistema de potência, realizam as suas atividades com equipamentos e instalações elétricas similares que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica. Isso ocorre quando o trabalhador, embora exercente de serviço em unidade meramente consumidora, acessa dispositivos capazes de lhe gerar risco equivalente àquele vivido por quem trabalha num sistema de potência. A necessária distinção entre essa situação e a que envolve um mero trabalhador em rede de consumo é oferecida pelo perito em engenharia e medicina do trabalho, que, por meio de medições do fluxo energético, demonstra a precitada situação de equivalência do risco. Há, nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 324 da SDI-1 do TST:

Orientação Jurisprudencial 324 da SDI-1 do TST. Adicional de Periculosidade. Sistema Elétrico de Potência. Decreto n. 93.412/86, Art. 2º, § 1º. É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.

A jurisprudência, verificando a existência de trabalhadores em atividades que os coloca em possível exposição e contato com a rede elétrica do sistema de potência (por exemplo, os instaladores de linhas telefônicas), estendeu o direito de percepção do adicional de periculosidade a quem se insira nessa condição. Perceba-se, quanto a isso, o texto da Orientação Jurisprudencial 347 da SDI-1 do TST:

Orientação Jurisprudencial 347 da SDI-1 do TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI N. 7.369, DE 20-9-1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO N. 93.412, DE 14-10-1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. DJ 25-4-2007. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência.

Mais uma vez confirma-se que a lei deve ser interpretada não em sua literalidade, mas sim em seu alcance social. A equivalência de situações permite ao julgador estender o pagamento de um adicional de remuneração em favor de quem viva a mesma conjuntura.

IV) Radioatividade/radiação ionizante

A quarta causa geradora da percepção do adicional de periculosidade é, nos moldes da Portaria n. 518/2003 do Ministério do Trabalho, o trabalho realizado sob a exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa. A portaria adotou como atividades de risco em potencial concernentes a radiações ionizantes ou substâncias radioativas, aquelas constantes do “Quadro de Atividades e Operações Perigosas”, aprovado pela Comissão Nacional de Energia Nuclear — CNEN (há anexo indicativo destas atividades na Portaria n. 518/2003 do MTE).

Para superar qualquer discussão existente sobre a possibilidade de um ato administrativo — uma portaria — ser fonte criadora de adicional de periculosidade, a SDI-1 do TST publicou a Orientação Jurisprudencial 345. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 345 da SDI-1 do TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho n. 3.393, de 17-12-1987, e 518, de 7-4-2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No período de 12-12-2002 a 6-4-2003, enquanto vigeu a Portaria n. 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.

Perceba-se que, de fato, o Ministério do Trabalho e Emprego está, sim, autorizado por lei a reputar insalubres ou perigosas determinadas atividades laborais. Essa capacidade é, efetivamente, revestida de plena eficácia porque calcada por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput e inciso VI, da CLT²³.

V) Atividade de bombeiro civil

A quinta e mais nova situação geradora da percepção do adicional de periculosidade é o exercício da atividade de bombeiro civil, assim entendido aquele que, nos termos da Lei n. 11.901/2009, exerce, em caráter habitual, função remunerada e exclusiva de prevenção e combate a incêndio, como empregado contratado diretamente por empresas privadas ou públicas, sociedades de economia mista, ou empresas especializadas em prestação de serviços de prevenção e combate a incêndio.

O art. 6º, III, da mencionada lei garante aos bombeiros civis o direito de receber o adicional de periculosidade na base de trinta por cento sobre o salário mensal sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

b) Características da exposição

No tocante à exposição, o art. 193 da CLT é claríssimo no sentido de que “são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos”, desde que prestadas “em condições de risco acentuado” (destaques não constantes do original). Que seria, então, “contato permanente”? Entende-se por “contato permanente” aquele não ocasional, no qual a exposição do trabalhador ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica à qual se submete. Anotem-se, nesse particular, dois detalhes importantes:

a) Nos termos da Súmula 364 do TST, “faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”.

b) Não quebra o conceito de permanência o exercício de função de supervisão controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja periculosidade tenha sido constatada.

Observe-se, entretanto, que a exigência de “contato permanente” somente existe em relação aos inflamáveis e aos explosivos como causas geradoras de periculosidade. Esse pressuposto não está presente quando a causa geradora da periculosidade for a prestação de trabalho em contato com a energia elétrica mediante um sistema elétrico de potência ou, ainda, a prestação de trabalho sob a exposição à radiação ionizante ou à substância radioativa. Nas duas mencionadas situações, a fonte normativa criadora da situação perigosa não exigiu para a constatação o “contato permanente”. Ressalve-se que, sem arrimo na Lei n. 7.369/85, o Decreto n. 93.412, de 14 de outubro de 1986, estabeleceu que o ingresso ou a permanência eventual em área de risco elétrico não geraria direito ao adicional de periculosidade. Essa extrapolação do regulamento produziu múltiplas discussões jurisprudenciais e culminou com a publicação da Súmula 361 do TST.

Súmula 361 do TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei n. 7.369, de 20-9-1985 não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.

Perceba-se que a súmula acima expendida diz respeito unicamente à situação dos eletricitários, haja vista o fato de a sua Lei n. 7.369/85 não ter criado nenhuma proporcionalidade em relação ao pagamento do adicional de periculosidade²⁴.

E “condições de risco acentuado”, que seriam?

As condições de risco acentuado são aquelas a que se submetem os trabalhadores simplesmente por estarem atuando dentro de uma área física considerada extremamente suscetível a acidentes, por isso possivelmente produtora de incapacitação, invalidez permanente ou morte.

As áreas físicas consideradas de risco são delimitadas por normas regulamentares, editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, observado cada caso específico.

c) Adicional e base de cálculo

O adicional de periculosidade corresponde, em regra, a um acréscimo de trinta por cento sobre o salário básico. Excepcionalmente, entretanto, essa base de incidência pode exceder os limites básicos, sendo exemplo a vantagem paga aos eletricitários, que, nos moldes da Lei n. 7.369/85, incide sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial. Diz-se isso com base no art. 1º da lei ora em exame, segundo o qual “o empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que receber” (destaques não constantes do original).

Diante da indeterminação da abrangência do conceito aberto “salário que receber”, a SDI-1 do TST pacificou o assunto ao publicar a Orientação Jurisprudencial 279, nos seguintes moldes:

Orientação Jurisprudencial 279 da SDI-1 do TST. Adicional de Periculosidade. Eletricitários. Base de cálculo. Lei n. 7.369/85, Art. 1º. Interpretação. O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.

Perceba-se a excepcionalidade dessa interpretação, na medida em que todas as demais situações de pagamento de adicional de periculosidade sinalizam para a incidência sobre o salário-base. Enfim, se o salário é base, ele obviamente deve ser o referencial para o cálculo das demais parcelas. Se não for assim, a base será confundida com as parcelas que sobre ela foram calculadas.

d) Sistema de integração e de reflexão

Apesar de constituir mera compensação do risco imposto à vida do trabalhador, o adicional de periculosidade é entendido, por força de sua habitualidade, como verba de natureza salarial, mais especificamente como complemento salarial. O TST, a propósito, editou a Súmula 132, I, corroborando essa assertiva²⁵.

Uma vez recebido, o adicional de periculosidade será integrado ao salário-base e, junto com outros complementos salariais, comporá a remuneração para todos os efeitos previstos em lei, entre os quais FGTS, férias, décimo terceiro salário e aviso prévio indenizado. Tal qual ocorre com o adicional de insalubridade²⁶, não haverá repercussão do adicional de periculosidade sobre o repouso semanal remunerado. Pagando-se tal complemento salarial, que tem periodicidade mensal, já se terá adimplido, porque embutido, o valor correspondente à mencionada verba semanal de descanso.

9.6 ATIVIDADES PENOSAS E A FALTA DE REFERENCIAL LEGISLATIVO

O Decreto n. 20.465, de 1º de outubro de 1931 — DOU de 31-12-1931, que reformou a legislação das Caixas de Aposentadoria e Pensões, foi certamente a primeira norma brasileira a mencionar a existência de serviços penosos²⁷, embora não os definisse. A Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) teve, por outro lado, o mérito de ser a primeira norma egressa do legislativo a tratar do tema em análise, remetendo, porém, a definição de serviço penoso²⁸ para sua norma regulamentar, Decreto n. 53.831, de 15 de março de 1964. Tal regulamento, nos primeiros artigos, identificou em Quadro Anexo interno aquilo que se poderia considerar serviços insalubres, perigosos ou penosos. Ali, por critérios adotados pelo Poder Executivo da época, segundo juízos vigentes evidentemente no ano da publicação do referido ato administrativo (1964), constam os seguintes serviços considerados penosos:

I — trabalhos permanentes no subsolo em operações de corte, furação, desmonte e carregamento nas frentes de trabalho;

II — trabalhos permanentes em locais de subsolo afastados das frentes de trabalho, galerias, rampas, poços, depósitos;

III — trabalho no exercício da docência;

IV — serviços de motorneiros e condutores de bondes, motoristas e cobradores de ônibus e motoristas e ajudantes de caminhão.

O Decreto n. 53.831/64 teve, entretanto, vida curta, pois foi revogado pelo Decreto n. 62.755/68.

A Constituição de 1988 renovou a discussão em torno do conceito de “penosidade” na medida em que previu, no seu art. 7º, XXIII, em favor dos trabalhadores urbanos e rurais, o direito à percepção de adicional de remuneração para as atividades consideradas penosas, na forma da lei. A partir desse momento, mesmo sem saber o percentual ou a base de cálculo do recém-criado adicional de penosidade, os juslaboralistas se questionavam: em que, enfim, consiste a penosidade?

Nos dicionários o verbete “penoso” sempre apareceu normalmente associado a algo causador de pena ou sofrimento, a alguma coisa que incomoda, que produz uma sensação ou impressão dolorida, complicada, desgastante, extenuante, fatigante, estressante... Seria certo, portanto, que qualquer variável em torno do que fosse penoso levaria o legislador ou o aplicador da lei às ideias de uma atividade que, apesar de necessária, produziria sentimento de desconforto.

A primeira experiência legislativa pós-Constituição de 1988 de identificação daquilo que seria um serviço penoso veio mediante a Lei n. 7.850, de 23 de outubro de 1989 (regulamentada pelo Decreto n. 99.351/90), que tratou da concessão de aposentadoria especial, para as telefonistas. Segundo o art. 1º do mencionado dispositivo legal, era considerada penosa, para efeitos da concessão da aposentadoria especial, a atividade profissional de telefonista, onde quer que fosse exercida. Essa norma foi, contudo, revogada pela Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997.

A identificação da penosidade no plano infraconstitucional foi também experimentada no art. 71 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, segundo o qual “o adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem”.

Apesar das referências esparsas sobre o tema, não há no sistema jurídico brasileiro norma genérica que identifique e que qualifique a situação ensejadora do adicional de penosidade, causando, por isso, uma prostração jurisprudencial sobre o tema. Apenas a doutrina arvora-se a identificar o que seria uma atividade penosa, sendo digna de nota a relação de trabalhos apresentada pela psicóloga Leny Sato na obra Proteção jurídica à saúde do trabalhador, de Sebastião Geraldo Oliveira²⁹. Para a mencionada estudiosa de saúde do trabalhador, seriam visíveis condições penosas aquelas que implicam:

• esforço físico intenso no levantamento, transporte, movimentação, carga e descarga de objetos, materiais, produtos e peças;

• posturas incômodas, viciosas e fatigantes;

• esforços repetitivos;

• alternância de horários de sono e vigília ou de alimentação;

• utilização de equipamentos de proteção individual que impeçam o pleno exercício de funções fisiológicas, como tato, audição, respiração, visão, atenção, que leve à sobrecarga física e mental;

• excessiva atenção ou concentração;

• contato com o público e atendimento direto com pessoas em atividades de primeiros socorros, tratamento e reabilitação que acarretem desgaste psíquico;

• trabalho direto com pessoas em atividades de atenção, desenvolvimento e educação que acarretem desgaste psíquico e físico;

• confinamento ou isolamento;

• contato direto com substâncias, objetos ou situações repugnantes e cadáveres humanos e animais;

• trabalho direto na captura e sacrifício de animais.

É importante destacar, com base na obra ora referenciada, que “essas condições de trabalho têm em comum o fato de exigirem esforço físico e/ou mental, provocarem incômodo, sofrimento ou desgaste da saúde. Elas podem provocar problemas de saúde que não são necessariamente doenças”.

Por isso, merece destaque a conceituação sugerida por Jorge Luiz Souto Maior. Para ele, “penoso é um trabalho que não apresenta riscos à saúde física, mas que, pelas suas condições adversas ao psíquico, acaba minando as forças e a autoestima do trabalhador, mais ou menos na linha do assédio moral. [...]. O trabalho penoso é uma espécie de assédio moral determinado pela própria estrutura empresarial e não por ato pessoal de um superior hierárquico”³⁰.

A verdade é que, apesar de não existir base legal que atribua conceito jurídico à penosidade, ela tem sido invocada nos tribunais para justificar o desgaste e o adoecimento. Não raramente são constatadas decisões que fazem menção à penosidade de determinado trabalho, notadamente por conta da sobrejornada, da quebra do ritmo circadiano, da repetibilidade dos serviços ou das pressões relativas ao cumprimento das tarefas, para aumentar as indenizações por doenças de natureza ocupacional. Não obstante a expectativa quanto à monetização da penosidade não afaste as consequências danosas dela egressas, tampouco as pretensões decorrentes dos danos à saúde do trabalhador, não há dúvidas de que a questão relacionada à conceituação legal do trabalho penoso e o estabelecimento do percentual e da base de cálculo do prometido adicional constituem um desejo popular.

1 Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil” (destaques não constantes do original).

2 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (destaques não constantes do original. Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional n. 26/2000).

3 Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: [...] VIII — colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

4 DINIZ, Ana Paola Machado. Saúde no trabalho: prevenção, dano e reparação. São Paulo: LTr, 2003, p. 48-49.

5 Veja-se o art. 162 da CLT: Art. 162. As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, estarão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho. Parágrafo único. As normas a que se refere este artigo estabelecerão: a) classificação das empresas segundo o número de empregados e a natureza do risco de suas atividades; b) o número mínimo de profissionais especializados exigido de cada empresa, segundo o grupo em que se classifique, na forma da alínea anterior; c) a qualificação exigida para os profissionais em questão e o seu regime de trabalho; d) as demais características e atribuições dos serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, nas empresas (redação dada ao artigo pela Lei n. 6.514, de 22-12-1977).

6 Numa interpretação a contrario sensu do texto do art. 10, II, do ADCT, pode-se concluir que é lícita a dispensa não arbitrária ou com justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes. Mas o que significa isso? Significa que a estabilidade não protegerá o cipeiro dispensado de modo não arbitrário, vale dizer, a estabilidade não protegerá o cipeiro que vier a ser despedido por “motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”, incluindo-se no âmbito do motivo disciplinar as situações insertas no art. 482 da CLT.

Observe-se que o conceito de despedida arbitrária (imotivada ou vazia) está contido no art. 165 da CLT, recepcionado pelo texto constitucional de 1988. Perceba-se a redação:

Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Atente-se, ainda, com base no parágrafo único do precitado art. 165 da CLT, que em caso de dispensa caberá ao empregador, se demandado mediante ação trabalhista aforada pelo empregado, comprovar a existência de qualquer dos supracitados motivos, sob pena de ser condenado a reintegrá-lo.

7 No mesmo sentido existe a Súmula 339, I, do TST: “O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, a, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988”.

8 Entende-se por mudança de função toda e qualquer alteração de atividade, posto de trabalho ou de setor que implique a exposição do trabalhador a risco diferente daquele a que estava exposto antes da mudança.

9 Orientação Jurisprudencial 171 da SDI-1 do TST. Adicional de Insalubridade. Óleos Minerais. Sentido do Termo “Manipulação”. Para efeito de concessão de adicional de insalubridade não há distinção entre fabricação e manuseio de óleos minerais — Portaria n. 3.214 do Ministério do Trabalho, NR-15, Anexo XIII (8-11-2000).

10 Art. 190 da CLT. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

11 Súmula 194 do STF. É competente o Ministro do Trabalho para a especificação das atividades insalubres.

12 O TST editou orientações jurisprudenciais acerca deste tema, sendo destacáveis as seguintes:

Orientação Jurisprudencial 4 da SDI-1 do TST. Adicional de Insalubridade. Lixo Urbano. Inserida em 25-11-96 (Nova Redação em Decorrência da Incorporação da Orientação Jurisprudencial n. 170 da SDI-1). I — Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II — A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram entre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho (ex-OJ n. 170 da SDI-1 — inserida em 8-11-2000).

Orientação Jurisprudencial 171 da SDI-1 do TST. Adicional de Insalubridade. Raios Solares. Indevido. Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (Art. 195 da CLT e NR-5 do MTb, Anexo 7) (inserido em 8-11-2000).

13 Orientação Jurisprudencial 165 da SDI-1 do TST. Perícia. Engenheiro ou Médico. Adicional de Insalubridade e Periculosidade. Válido. Art. 195 da CLT. O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado (23-3-1999).

14 Veja-se o teor do art. 157 da CLT:

Art. 157. Cabe às empresas:

I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente (redação dada ao artigo pela Lei n. 6.514, de 22-12-1977, DOU, 23-12-1977).

15 Orientação Jurisprudencial 172 da SDI-1 do TST. Adicional de Insalubridade ou Periculosidade. Condenação. Inserção em Folha de Pagamento. Condenada ao pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, a empresa deverá inserir, mês a mês e enquanto o trabalho for executado sob essas condições, o valor correspondente em folha de pagamento (8-11-2000).

16 Neste sentido, cite-se o notável Moacyr Amaral Santos (Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 4, 1986, p. 454): “A ação de revisão ou de modificação deverá ser manifestada em processo distinto do em que foi proferida a sentença revisionanda, perante o juiz de primeiro grau que a proferiu, ainda que esta tenha sido objeto de recurso e por este afinal decidida”.

17 Exemplo disso é visível na decisão do processo E-RR 482613/1998, relatado pela Ministra Maria de Assis Calsing e publicado no DJU de 22-2-2008.

18 Súmula 17 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — RESTAURADA. O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.

19 Art. 192 da CLT. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

20 Súmula 139 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.

21 Veja-se, neste sentido, a Orientação Jurisprudencial 103 da SDI-1, TST:

Orientação Jurisprudencial 103 da SDI-1 do TST. Adicional de Insalubridade. Repouso Semanal e Feriados. Inserida em 1º-10-97 (nova redação). O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

22 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE — ELETRICISTA — LEI N. 7.369/85 — Não se admite a aplicação generalizada da Lei n. 7.369/85 no âmbito da rede de consumo e, nesse passo, impôs o Decreto n. 93.412/86 a necessidade do contato com sistema elétrico de potência, que abrange as redes geradoras, transmissoras, chegando, na distribuição, até o relógio de medição do consumidor, onde inicia a rede de consumo, não suscetível de enquadramento como área de risco. Assim, o simples fato de o autor laborar como Eletricista de Manutenção não lhe confere, necessariamente, o pretendido adicional de periculosidade, sobretudo porque a concessão de referido benefício encontra-se adstrita à execução de funções devidamente enquadradas nas condições legais (TRT 15ª R., Proc. 36467/00 (50437/0), 5ª T., Rel. Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri, DOESP, 3-12-2001, p. 18).

23 Art. 200. Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre: [...] VI — proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não ionizantes, ruídos, vibrações e trepidações ou pressões anormais ao ambiente de trabalho, com especificação das medidas cabíveis para eliminação ou atenuação desses efeitos, limites máximos quanto ao tempo de exposição, à intensidade da ação ou de seus efeitos sobre o organismo do trabalhador, exames médicos obrigatórios, limites de idade, controle permanente dos locais de trabalho e das demais exigências que se façam necessárias.

24 O cancelamento do item II da Súmula 364 do TST (revisão feita em maio de 2011) revelou claramente a propensão da Alta Corte trabalhista em negar validade às negociações coletivas que disponham contra o texto de lei, ainda que criem um padrão aparentemente mais favorável. O referido item cancelado tinha a seguinte redação: “II — A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos”.

25 Súmula 132 do TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. I — O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

26 Veja-se, nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 103 da SDI-1 do TST: Orientação Jurisprudencial 103 da SDI-1 do TST. Adicional de Insalubridade. Repouso Semanal e Feriados. Inserida em 1º-10-97 (nova redação). O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

27 Tal registro constava do art. 25 do citado decreto, nos seguintes termos: “A aposentadoria ordinária, salvo as hipóteses dos §§ 7º e 8º, desde que tenham, no mínimo, 50 anos de idade e 30 anos de efetivo serviço, e corresponderá ao coeficiente de 70 a 100% da média dos vencimentos dos três últimos anos de serviço. Em casos especiais, de ofícios e profissões particularmente penosos ou ocupações em indústrias insalubres que prejudiquem o organismo, depreciando-lhe notavelmente a resistência, o que será previsto e determinado nos regulamentos, o tempo de serviço prestado poderá ser reduzido até 25 anos e o limite da idade baixar até 45 anos” (destaques não constantes do original).

28 Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo cinquenta anos de idade e quinze anos de contribuições tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo (destaques não constantes do original).

29 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 4. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 186-187.

30 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Competência ampliada. A EC n. 45 reconheceu vocação natural da Justiça do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, v. 40, n. 70 (supl. esp.), p. 98, jul./dez. 2004.

10

DURAÇÃO DO TRABALHO E PERÍODOS DE DESCANSO

10.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

A duração do trabalho constitui pauta permanente de reivindicação dos trabalhadores, porque os embates entre o capital e o trabalho estão alicerçados em discussões que envolvem medidas de tempo. De um lado estão os patrões, visando, durante todo o tempo, à maior produção; de outro, os operários, buscando melhores condições de vida, que incluem a prestação do trabalho durante parte do tempo.

Apesar de os trabalhadores atuarem como as engrenagens que os capitalistas não conseguiram criar, eles não poderiam ser comparados às máquinas. Isso é evidente. Por serem humanos, os operários manifestavam desejos igualmente humanos que envolviam uma divisão ponderada das horas que compõem o dia para atender não somente ao trabalho, mas também ao descanso, ao convívio social e ao lazer. É possível perceber o anseio pela organização social do trabalho numa antiga cantiga entoada pelos operários ingleses que pugnavam pelo estabelecimento de uma jornada equilibrada: oito horas para o trabalho, oito horas para o lazer e oito horas para o descanso, sem esquecer a ideia da justa retribuição: “Eight hours to work; eight hours to play; eight hours to sleep; eight shillings a day”.

A luta pela redução da jornada laboral marcou profundamente os trabalhadores. No dia 1º de maio de 1886, quinhentos mil operários protestaram nas ruas de Chicago, nos Estados Unidos, exigindo a redução da jornada de trabalho para oito horas. A repressão policial, desproporcional ao agravo, feriu e matou dezenas de manifestantes. O evento tornou-se um símbolo da luta obreira. Em 1889, em Paris, o Congresso Operário Internacional decretou o dia 1º de maio como o Dia Internacional dos Trabalhadores. A repercussão das lutas em torno da redução da jornada de trabalho foi tão significativa que em 1890 justamente o governo norte-americano foi o primeiro a declarar a jornada limitada às pretendidas oito horas.

A divisão equilibrada da duração do trabalho e dos períodos de descanso possui, portanto, três justificativas básicas: a) a de natureza biológica, porque o descanso permite a recomposição física e mental do trabalhador, evitando, assim, o aparecimento de doenças ocupacionais; b) a de fundo social, porque promove convivência familiar, lazer, distração e entretenimento; c) a de caráter econômico, porque permite uma justa divisão do trabalho, propiciando a contratação de um número de trabalhadores em dimensão compatível com o tempo que o empregador pretende funcionar.

10.1.1 Distinções terminológicas e institutos correlatos

Para bem entender as questões relacionadas à duração do trabalho é imprescindível o oferecimento de algumas distinções terminológicas que auxiliarão na compreensão dos institutos aqui aplicados. Num primeiro instante as distinções têm por objeto três expressões de uso frequente no direito do trabalho: a “duração do trabalho”, a “jornada de trabalho” e o “horário de trabalho”. Num segundo momento serão oferecidos os traços diferenciadores entre “horas de serviço efetivo real”, “horas de serviço efetivo ficto” e “horas de mera expectativa”. Note-se:

a) Duração do trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalho

Estas expressões geram muitas confusões conceituais, motivo por que precisam estar bem identificadas. Observe-se:

I) Duração do trabalho é o tempo de labor legalmente outorgado ou contratualmente oferecido a um empregado. Exemplo: a duração legal do trabalho dos bancários é de seis horas diárias e trinta horas semanais.

II) Jornada de trabalho é o tempo que o empregado permanece à disposição do empregador durante um dia. Por isso, é uma redundância falar em jornada diária, porque toda jornada é obviamente diária; constitui, por outro lado, uma incoerência falar em jornada semanal ou mensal, porque jornada somente diz respeito ao dia, e nunca à semana ou ao mês.

III) Horário de trabalho é a duração do trabalho com seus limites bem especificados, inclusive com a fixação dos intervalos. Exemplo: um específico bancário trabalha das 10h às 16h15min, com quinze minutos de intervalo, fruídos entre as 12h e as 12h15min.

b) Horas de serviço efetivo real e horas de serviço efetivo ficto: horas in itinere

Denomina-se serviço efetivo real todo período em que o empregado se encontra à disposição do empregador, dentro do horário de trabalho, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Veja-se o art. 4º da CLT:

Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Assim, independentemente de realizar a tarefa para a qual foi contratado, o empregado estará efetivamente em serviço sempre que permanecer aguardando ordens de execução.

Por outro lado, entende-se por serviço efetivo ficto o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, mesmo fora do horário de trabalho, por conta do deslocamento residência/trabalho/residência para lugares de difícil acesso ou não servidos por transporte público regular. Essas horas de itinerário ou horas in itinere, que normalmente não seriam entendidas como integrantes da jornada, passam excepcionalmente a ser¹. Veja-se estudo mais aprofundado:

I) Horas de itinerário não computáveis na jornada

Em regra o tempo despendido pelo empregado no trajeto residência/trabalho/residência, por qualquer meio de transporte, não é computado como jornada de trabalho. A lei, aliás, é bem clara. Veja-se o teor da primeira parte do § 2º do art. 58 da CLT:

“O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho”.

Oferece-se um exemplo ilustrativo: a secretária de um escritório na Avenida Paulista, para chegar ao local de trabalho às 8h, precisa sair de casa às 5h, utilizando três meios de transporte (trem, ônibus e metrô) para tanto. Apesar do dispêndio de seis horas de deslocamento (três na ida para o trabalho e três na volta para casa), ela não as incorporará na dimensão da jornada de trabalho, porque o local de atividades da referida secretária — a Avenida Paulista — está em área de acesso fácil e, também, servida por transporte público regular. Esse panorama, aliás, não mudaria nem mesmo se o empregador, para abreviar o tempo de deslocamento de sua secretária e demais empregados, oferecesse o transporte em veículo próprio ou por ele alugado.

II) Horas de itinerário computáveis na jornada

A secretária referida no tópico anterior passaria a ter direito a horas de itinerário se o seu horário de trabalho (de início e/ou término da jornada) fosse incompatível com o horário do transporte público. Isto aconteceria se as atividades da secretária terminassem em horário em que não existisse o tal transporte público (a mera insuficiência dos transportes não bastaria para este fim). Veja-se, neste sentido, a Súmula 90, II e III, do TST:

Súmula 90 do TST

II — A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere (ex-Orientação Jurisprudencial 50 — Inserida em 1º-2-1995).

III — A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere (ex-Súmula 324 — RA 16/1993, DJ, 21-12-1993).

Anote-se que, de modo geral, se o empregado realizar suas atividades em lugar de difícil acesso ou em local não servido por transporte público regular, ele será, sim, credor de horas de itinerário. Perceba-se que nesses casos atua a ressalva constante da segunda parte do § 2º do art. 58 da CLT: “salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

O trabalhador nessa circunstância teria, necessariamente, de contar com condução oferecida pelo empregador². O patrão, enfim, diante da ausência de meios de deslocamento, não poderia deixar de transportar os empregados, sob pena de inviabilizar sua produção.

Por isso, sempre que o empregador fornecer a condução para local de difícil acesso ou para lugar não servido por transporte público regular, as horas em itinerário (intituladas pela jurisprudência pelo nome em latim in itinere) serão consideradas como de serviço efetivo ficto, salvo, é claro, quando a própria lei impuser o fornecimento do transporte, caso previsto expressamente no art. 3º, I, da Lei n. 5.811/72³.

Perceba-se que, dentro do esquema de distribuição do ônus da prova, caberá ao empregador demonstrar que, a despeito de fornecer a condução, o local não é de difícil acesso ou é lugar servido por transporte público regular. O magistrado poderá, entretanto, em casos de extrema evidência, baseado na experiência comum, dispensar a prova por entender que o fato probando é notório (vide o art. 334, I, do CPC).

Vejam-se, em conjunto, o § 2º do art. 58 da CLT e, também, a Súmula 90, I, do TST:

Art. 58 [...]

§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução (Parágrafo acrescentado pela Lei n. 10.243, de 19-6-2001, DOU, 20-6-2001).

Súmula 90, I, do TST. O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

Observe-se que há casos em que a dificuldade de acesso apenas cobre parte do trajeto. Veja-se o seguinte exemplo: um cozinheiro do restaurante de um hotel de luxo situado em uma ilha privativa (distante do continente), para chegar ao local de trabalho às 10h, precisa sair de casa às 6h, utilizando-se para tanto de um ônibus até o heliponto no aeroporto Santos Dumont (RJ), onde será transportado por helicóptero, que habitualmente decola às 9h. Ele, apesar do dispêndio de três horas de deslocamento até a base aérea, não as incorporará na dimensão da jornada de trabalho. Isso acontece porque a mencionada base aérea está localizada em local de acesso fácil e, também, em sítio servido por transporte público regular. Entretanto, o tempo gasto a partir do momento em que o trabalhador se apresenta na base aérea até a chegada na ilha privativa é considerado como de itinerário, devendo, consequentemente, ser integrado à jornada⁴.

Observe-se que, nos termos da Súmula 90, IV, do TST, e conforme se viu no exemplo acima expendido, “se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público”.

É importante destacar situações em que há transporte até as proximidades da sede do empregador e que, dali até o local de efetivo exercício das atividades do empregado, há trecho não coberto por transporte público ou trecho de difícil acesso que precisa ser cumprido pelo trabalhador necessariamente mediante caminhada. Nesses casos, a jurisprudência tem entendido que o tempo de caminhada do trabalhador deve ser entendido como de horas in itinere. A Orientação Jurisprudencial Transitória 36 da SDI-1 do TST é utilizada para ilustrar a hipótese:

HORA IN ITINERE. TEMPO GASTO ENTRE A PORTARIA DA EMPRESA E O LOCAL DO SERVIÇO. DEVIDA. AÇOMINAS. Configura-se como hora IN ITINERE o tempo gasto pelo obreiro para alcançar seu local de trabalho a partir da portaria da Açominas.

Não se pode deixar de anotar, porém, a tendência à flexibilização desse entendimento. É que o próprio TST sumulou posicionamento segundo o qual o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho seria considerado como à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, somente quando superado o limite de 10 (dez) minutos diários. Anote-se:

Súmula 429 do TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31-5-2011).

É relevante registrar, ainda, que, sendo as horas in itinere computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado extraordinário, e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. Sobre o tema, note-se entendimento sumulado pelo TST:

Súmula 90, V, do TST. HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIÇO. Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

Por fim, cabe analisar o disposto no § 3º do art. 58 da CLT, ali acrescentado pela Lei Complementar n. 123, de 14-12-2006. Trata-se de um dispositivo que garante às microempresas e empresas de pequeno porte a possibilidade de prefixar, por meio de acordo ou convenção coletiva, o tempo médio despendido pelo empregado em horas in itinere computáveis na jornada, bem como a forma e a natureza dessa remuneração.

Apesar de o citado dispositivo ter como destinatários apenas os mencionados tipos empresariais, não há razões aceitáveis para o referido discrímen positivo ter caráter restritivo. Qualquer empresa, desse modo, poderá invocar a aplicação extensiva do citado dispositivo da CLT, diante de um procedimento de negociação coletiva, e isso será útil para evitar as dificuldades probatórias que normalmente afligem os empregados⁵.

Não se pode negar, entretanto, que o ora analisado dispositivo criado pela LC n. 123/2006 viola o princípio da primazia da realidade ao admitir a possibilidade de arbitramento de um tempo médio — e não a aferição de um tempo real — despendido pelo empregado em horas de itinerário. Observe-se, ainda, que a referida negociação coletiva jamais poderá suprimir horas in itinere, mas tão somente limitá-las a um montante previamente estabelecido⁶.

c) Horas de serviço efetivo real e horas de mera expectativa

Se as horas de serviço efetivo real dizem respeito ao período em que o empregado está à disposição do empregador, dentro do horário de trabalho, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada, as horas de mera expectativa são aquelas em que o empregado simplesmente aguarda eventual chamado para a realização de um serviço efetivo real. Esse tempo é remunerado ao empregado pela mera expectativa de convocação. Se esta vier a ocorrer, além das horas de expectativa, o empregado receberá pelas horas de serviço efetivo que concretamente tiver prestado.

No âmbito das chamadas horas de mera expectativa encontram-se dois institutos, a prontidão e o sobreaviso. Embora extraídos do ordenamento jurídico dos ferroviários (e, também, dos aeronautas), eles têm ampla aplicabilidade, sendo utilizados mediante analogia em todos os contratos de emprego⁷. Vejam-se:

I) Prontidão

A prontidão (ou reserva) caracteriza-se pela circunstância de o empregado permanecer, fora de seu horário habitual de trabalho⁸, nas dependências do empregador ou em local por ele determinado, aguardando ordens de serviço.

O empregador que estabelece escala de prontidão para seus empregados fica obrigado apenas a pagar-lhes um percentual sobre as horas de mera expectativa, vale dizer, a retribuir-lhes o tempo que permaneceram na espera pelo chamado de um labor efetivo. Aquele que está em prontidão é remunerado, independentemente de ser chamado para o serviço efetivo, pelas horas de expectativa na sede do empregador ou em local por ele determinado, à razão de 2/3 do salário-hora.

Anote-se, ainda, que, segundo a CLT, especificamente em relação aos ferroviários, doze é o limite de horas de prontidão, podendo existir, a depender das circunstâncias da prestação dos serviços, intervalo intrajornada não computável no tempo de cumprimento do plantão de prontidão. Vejam-se os §§ 3º e 4º do art. 244 da CLT:

Art. 244 [...]

§ 3º Considera-se de “prontidão” o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.

§ 4º Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas de prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço.

II) Sobreaviso

O sobreaviso estará caracterizado pelo fato de o empregado permanecer, fora de seu horário habitual de trabalho, em sua própria casa ou onde entenda por bem estar⁹, aguardando, a qualquer momento, um chamado para o serviço. Esse chamado (previamente ajustado¹⁰, gerando uma expectativa real¹¹ de ser interrompido das atividades familiares ou de lazer) pode ser realizado por qualquer meio de comunicação (telefone fixo, telefone celular, bip, mensagem eletrônica, entre outros)¹².

O empregador que submete seus empregados a uma escala de sobreaviso fica obrigado, tal qual no regime de prontidão, a pagar-lhes apenas um percentual sobre elas incidente, retribuinte da mera expectativa de serem chamados a trabalhar. Aquele que está em sobreaviso é remunerado, independentemente de ser chamado para o serviço efetivo, pelas horas de expectativa em sua residência ou onde ele bem entenda estar, à razão de 1/3 do salário normal.

Note-se, ainda, que as horas de sobreaviso e as de prontidão, se noturnas, não hão de ser contadas com a observância da redução ficta do horário noturno, tampouco remuneradas com qualquer adicional. Afirma-se isso porque tais horas (de sobreaviso e de prontidão) são de expectativa, e não de efetiva prestação de serviços.

Decorrendo de simples expectativa, as horas de sobreaviso e de prontidão se sobrepõem aos intervalos interjornada ou intersemanais¹³. A violação a esses intervalos somente acontecerá se o trabalhador for efetivamente chamado a atender alguma emergência em decorrência do sobreaviso ou da prontidão. Nessa circunstância as horas trabalhadas são entendidas como horas normais de serviço, inclusive para fins de aplicação da redução ficta do horário noturno e dos adicionais de horas noturnas ou extraordinárias.

A despeito da possível sobreposição de horas de sobreaviso ou de prontidão aos intervalos interjornadas ou intersemanais, terá o empregado que se mantiver em tais situações nos dias destinados a descanso o direito de receber as horas de expectativa em valor dobrado. Esse posicionamento decorre da aplicação análoga do art. 9º da Lei n. 605/49 e do entendimento contido na Súmula 146 do TST. O TST tem decidido nesse sentido¹⁴.

É de vinte e quatro, consoante a CLT, o número máximo de horas seguidas de sobreaviso, por escala¹⁵. Veja-se o § 2º do art. 244 da CLT:

Art. 244 [...]

§ 2º Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

Observe-se que somente as horas efetivamente prestadas sujeitam o empregador ao pagamento do salário-hora, acrescido, se for o caso, de adicional por horas extraordinárias.

Exemplo: João, um eletricista¹⁶ da Companhia Elétrica de Salvador, tomou conhecimento de que permaneceria em sobreaviso no sábado, dia 17-3-2007. Seu salário-hora é de R$ 9,00. Pelo simples fato de permanecer em sobreaviso, João terá direito ao recebimento de 1/3 do seu salário-hora por hora de sobreaviso. Nesses termos, João receberá, a título de sobreaviso, R$ 3,00 por hora de expectativa, independentemente de ser chamado para o serviço efetivo. Pelas vinte e quatro horas de sobreaviso, então, o mencionado eletricista receberá R$ 72,00 (24h x R$ 3,00). Se, porém, João for efetivamente chamado a trabalhar, essas horas de trabalho lhe serão remuneradas, independentemente da percepção do sobreaviso. A depender da dimensão do serviço efetivo, as horas trabalhadas por conta do chamado ocorrido durante o sobreaviso podem ser entendidas como extraordinárias (desde que excedentes do limite normal diário e semanal).

III) Quadro sinótico distintivo da prontidão e do sobreaviso

| Horas de serviço efetivo real | Horas de expectativa
Qualificação do serviço | Aguardando ou executando ordens | Sobreaviso | Prontidão
Local de permanência na expectativa do chamado | Nas dependências do empregador ou em local por ele determinado, dentro do horário de serviço. | Em sua própria casa ou onde entenda por bem estar, fora do horário de serviço. | Nas dependências do empregador ou em local por ele determinado, fora do horário de serviço.
Remuneração pela simples expectativa do chamado | Salário-hora integral | 1/3 do salário-hora | 2/3 do salário-hora
Extensão máxima da escala de plantão | Não há conceito de plantão, mas sim de jornada e de carga semanal. | 24 é o número máximo de horas seguidas de sobreaviso para os ferroviários. Outras categorias podem ter limites horários diferentes. | 12 é o limite de horas de prontidão para os ferroviários. Outras categorias podem ter limites horários diferentes.
Intervalo | Há, nos moldes do art. 71 da CLT. | Não há. | Pode existir, observado o disposto no § 4º do art. 244 da CLT.
Redução ficta de horas noturnas | Há redução ficta na medida em que ocorra a efetiva prestação de serviços urbanos. | Não há redução ficta, porque tais horas são de mera expectativa, e não de efetiva prestação de serviços. | Não há redução ficta, porque tais horas são de mera expectativa, e não de efetiva prestação de serviços.
Pagamento de adicional noturno | Há pagamento na medida em que ocorra a efetiva prestação de serviços. | Não há, porque tais horas são de mera expectativa, e não de efetiva prestação de serviços. | Não há, porque tais horas são de mera expectativa, e não de efetiva prestação de serviços.

Prestação em instantes destinados aos intervalos interjornadas ou intersemanais

Havendo prestação de serviço efetivo real no tempo destinado ao intervalo interjornadas, o empregador haverá de lhe pagar o valor do seu salário-hora por cada hora de intervalo interjornadas suprimida, acrescidas de 50% (vide a Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-1 do TST).

Havendo prestação de serviço efetivo real no tempo destinado ao intervalo intersemanal, o empregador haverá de lhe pagar, sem prejuízo do RSR, o valor do seu salário-hora de modo dobrado (vide a Súmula 146 do TST).

É possível a sobreposição de horas de sobreaviso aos intervalos interjornadas ou intersemanais. No caso de o empregado ficar em horas de expectativa nos dias destinados ao intervalo intersemanal, terá o direito de receber as horas de expectativa em valor dobrado.

É possível a sobreposição de horas de prontidão aos intervalos interjornadas ou intersemanais. No caso de o empregado ficar em horas de expectativa nos dias destinados ao intervalo intersemanal, terá o direito de receber as horas de expectativa em valor dobrado.

10.1.2 Trabalho de duração normal

a) Conceito

Esta expressão, constante do art. 7º, XIII, da Constituição, sinaliza a existência de um trabalho que não goza de qualquer privilégio legal ou contratual capaz de reduzir a dimensão de sua duração. Trata-se de uma dimensão ordinária, ou seja, comum, padrão. Inclui-se nesse conceito também a ideia de que “trabalho normal” é o trabalho ainda não realizado de modo extraordinário, ou seja, a atividade desenvolvida dentro dos limites legais ou contratuais exigíveis.

Nesses termos, em oposição à duração do “trabalho normal”, existe a duração de trabalho especial, assim qualificado aquele que, por sua natureza ou por seu método de aplicação, mereceu tratamento diferenciado (exemplo: o trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento, conforme o art. 7º, XIV, da Constituição). De igual modo, entende-se como trabalho especial aquele que, pelo reconhecimento (legal ou contratual) de desgaste na execução das tarefas, foi contemplado com a redução da jornada.

b) Duração

Segundo o art. 7º, XIII, da Constituição, é direito do trabalhador urbano ou rural, além de outros (criados por lei ou por contrato) que visem à melhoria de sua condição social, “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais”. A dimensão padrão para o chamado “trabalho normal” é a de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais.

Admite-se, evidentemente, alteração contratual tendente a oferecer jornada inferior a oito horas, bastando que o tomador de serviços insira essa “melhoria” (caput do art. 7º da Constituição) na vida do trabalhador. Se, entretanto, a redução da jornada vier acompanhada de redução do salário, será indispensável a celebração de uma negociação coletiva. Parece ser essa, a propósito, a intenção do registro de, “redução da jornada”, constante do inciso XIII do art. 7º da Constituição. Perceba-se:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XIII — duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Ora, se a redução da jornada sem qualquer diminuição salarial, promovida por iniciativa contratual do patrão, é melhoria outorgada por via autônoma (conforme sugere o caput do art. 7º da Carta Magna), revela-se óbvia a conclusão no sentido de que a redução da jornada prevista no acima transcrito inciso XIII visa, cumulativamente, à redução do salário-base.

c) Distribuição ordinária do horário de trabalho normal

Ordinariamente, o trabalhador submetido à dimensão horária normal realiza suas atividades de segunda a sexta-feira das 8h às 12h e das 14h às 18h e aos sábados das 8h às 12h. Observe-se que isso é apenas um exemplo, já que a jornada pode ter início mais cedo ou mais tarde, assim como o intervalo pode variar entre uma e duas horas ou mesmo, atendidas as exigências contidas nos parágrafos do art. 71 da CLT, ser inferior a uma hora ou superior a duas.

d) Definição do salário por hora normal trabalhada

Se o trabalhador teve seu salário estipulado com base em unidade de tempo mensal (por exemplo, foi contratado para receber R$ 880,00 mensais), deve-se dividir o valor do salário (exemplo: R$ 880,00) por 220 horas, que constitui a quantidade de horas trabalhadas por um operário submetido à dimensão horária normal (oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais). No caso específico, R$ 880,00 divididos por 220 horas¹⁷ geram como resultado o salário-hora de R$ 4,00.

Como é que se chegou ao divisor 220? Como esse número foi obtido?

É obtido a partir da divisão do número de horas efetivamente trabalhadas durante a semana (no caso específico, são quarenta e quatro horas) pelo número de dias de trabalho (no caso seis dias, haja vista o trabalho desenvolvido de segunda a sábado).

Assim, dividindo-se 44 horas de trabalho por 6 dias da semana, tem-se como resultado 7,33 horas. Multiplicando-se essas horas por 30, que é o número médio de dias que um mês tem, obtém-se o divisor 220.

44 (horas/semana) ÷ 6 (dias/semana)

=

7,333... (média de horas nos dias trabalhados)

Então,

7,333... x 30 (média dias/mês) = 220 (média horas/mês)

Note-se que ficaram de fora da quantificação as horas correspondentes ao descanso semanal remunerado, uma vez que dizem respeito a tempo não laborado efetivamente, mas incorporado na dimensão salarial daquele remunerado por unidade de tempo mensal.

Para saber o divisor de outras jornadas de dimensão inferior basta dividir o número de horas semanais correspondentes pelo número de dias de trabalho, aí inserido eventual dia útil não trabalhado. Depois disso, basta multiplicar o resultado por trinta. Veja-se o exemplo de um trabalhador que somente trabalha seis horas diárias em atividades que se estendem de segunda a sexta-feira. O sábado é dia útil, mas o trabalho é nessa oportunidade dispensado. Por isso se contam seis dias de trabalho durante a semana, inclusive o sábado:

30 (horas/semana) ÷ 6 (dias/semana) = 5 (média horas/dia)

5 x 30 (média dias/mês) = 150 (média horas/mês)

Registre-se aqui a grande controvérsia em relação aos bancários. É que muito se discute quanto ao fato de estar ou não o sábado incluído no número de dias de trabalho da semana. Se o sábado for incluído como dia útil não trabalhado, o divisor é 150 (mais favorável aos bancários); se o sábado for considerado como dia de repouso remunerado, ele não é incluído no número de dias da semana, passando o divisor a ser 180 (menos favorável aos bancários). Para o TST o divisor é 180. Veja-se:

Súmula 124 do TST. Para o cálculo do valor do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado é 180 (cento e oitenta).

30 (horas/semana) ÷ 5 (dias/semana) = 6 (média horas/dia)

6 x 30 (média dias/mês) = 180 (média horas/mês)

Apesar disso, a mesma Corte trabalhista entende o sábado como dia útil não trabalhado. Note-se:

Súmula 113 do TST. O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.

10.1.3 Trabalho de duração especial

a) Conceito

A expressão “trabalho de duração especial” sinaliza a existência de um labor privilegiado com dimensão menor (e, consequentemente, melhor) do que aquela outorgada aos trabalhadores em geral. Trata-se de uma dimensão extraordinária, ou seja, incomum, particular, peculiar, motivada por um conjunto de circunstâncias diferenciadas.

b) Duração

A duração especial assim se justifica em virtude de basicamente três circunstâncias, a saber:

• Por um fracionamento do tempo: a proporcionalidade é influente na caracterização de um trabalho de duração especial quando o ajuste contratual por tempo integral é tornado parcial. Isso acontece na contratação sob o regime de tempo parcial. O tema será tratado, a seguir, no subitem “I”.

• Por uma ponderação em torno da variação dos turnos de trabalho: o desequilíbrio do relógio biológico é também significativo para determinar a adoção de uma duração do trabalho mais favorável do que a normalmente adotada. Essa duração especial é garantida, nos termos do art. 7º, XIV, da Constituição da República, sob o rótulo do turno ininterrupto de revezamento. O assunto será aprofundado, a seguir, no subitem “II”.

• Por uma conquista pessoal do trabalhador ou de sua categoria: a duração do trabalho em dimensão especial pode, também, ser fruto de uma conquista pessoal do trabalhador em negociação direta empreendida com seu patrão. Nada impede que um benevolente e consciencioso empregador estabeleça por contratação individual com o empregado uma jornada mais favorável do que aquela estabelecida como máxima pela lei. Nada impede, também, que esse mesmo ajuste mais favorável seja empreendido numa contratação coletiva, estendendo-se os efeitos da duração especial do trabalho para todos os integrantes de uma específica categoria. Nada obsta, por fim, a que o legislador, compelido pelos reclames de alguma categoria profissional, atribua-lhe um estatuto, outorgando-lhe especiais condições de trabalho, entre as quais uma carga horária diária e semanal diferenciada e mais vantajosa do que aquela oferecida para a generalidade dos trabalhadores. A questão será apreciada com maiores detalhes, na sequência, no subitem “III”.

I) Regime de tempo parcial

Considera-se trabalho em regime de tempo parcial (part time) aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.

Destaque-se que o salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral (full time). Por isso não se pode admitir que os empregados sob o regime de tempo parcial trabalhem em horas suplementares. Se isso acontecesse, eles acabariam recebendo remuneração superior à dos empregados em tempo integral (note-se que cada hora excedente seria acrescida de 50%), ferindo o princípio da isonomia.

Se um empregador contrata empregado sob o regime de tempo parcial (ou altera o contrato de emprego deste de full time para part time) e lhe outorga horas extraordinárias, incorrerá na nulidade do ajuste proporcional, por força do disposto no art. 9º consolidado. Enfim, são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos da CLT. Como consequência da nulidade, o salário-hora do empregado supostamente sob o regime de tempo parcial seria maior do que o atribuído aos demais empregados sob o regime de tempo integral: as horas extraordinárias que foram indevidamente atribuídas ao suposto integrante do regime de tempo parcial haveriam de ser agregadas ao salário-base, e este aumentaria consequentemente de dimensão. Aberta estaria, portanto, a possibilidade de os trabalhadores sob o regime de tempo integral da empresa que incorresse na infração acima expendida pedirem o pagamento da diferença salarial sob o fundamento da violação ao princípio da isonomia salarial.

E como é que se pode ingressar num regime de tempo parcial?

Para os já contratados sob o regime de tempo integral (aqueles que já estão na empresa, vale dizer, “atuais empregados”), a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante o empregador na forma prevista em acordo coletivo ou em convenção coletiva (vide o § 2º do art. 58-A da CLT¹⁸). Perceba-se, assim, que somente é possível trocar de regime — de tempo integral para tempo parcial — mediante negociação coletiva. Isso acontece porque o texto constitucional somente admite a redução dos mais preciosos núcleos do contrato de emprego — do salário (art. 7º, VI) e da jornada (art. 7º, XIII) — mediante a interveniência obrigatória da entidade sindical da categoria profissional.

Note-se, porque relevante, que os domésticos não produzem normas coletivas. Por conta disso, torna-se admissível sob o ponto de vista jurídico a troca do regime de tempo integral para tempo parcial dos “atuais empregados” domésticos independentemente de negociação coletiva.

Para os novos empregados não é imposta esta exigência (de prévia negociação coletiva para fins de contratação em regime de tempo parcial), vale dizer, estes podem ser contratados por tempo parcial independentemente de previsão em norma coletiva, estando incluídos no âmbito dessa autorização os “novos empregados” domésticos.

Observe-se, por fim, a seguinte tabela com comportamentos vedados para os contratados sob o regime de tempo parcial:

COMPORTAMENTOS VEDADOS PARA OS CONTRATADOS SOB O REGIME DE TEMPO PARCIAL
Comportamentos vedados | Legislação aplicada
Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. | § 4º do art. 59 da CLT, acrescentado pela MP n. 2.164-41/2001.
Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão converter 1/3 do período de férias a que tiverem direito em abono pecuniário. | § 3º do art. 143 da CLT, acrescentado pela MP n. 2.164-41/2001.

Outro detalhe importante diz respeito à possibilidade de ser estabelecida uma proporcionalidade em relação ao salário mínimo. Assim, diante do teor da Orientação Jurisprudencial 358 da SDI-1 do TST¹⁹, havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. Nessa ordem de ideias, se dois empregados trabalham para uma mesma empresa recebendo um salário mínimo mensal para jornadas de oito horas, um deles poderá, desde que opte pela adoção do regime de tempo parcial mediante instrumento decorrente de negociação coletiva, ter a jornada diminuída para quatro horas e o salário proporcionalmente reduzido para meio salário mínimo.

II) Turno ininterrupto de revezamento

O art. 7º, XIV, da Constituição da República criou um conceito jurídico indeterminado ao dispor que, dentre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, estaria aquele correspondente à “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento”, salvo negociação coletiva²⁰.

A ideia inicial seria a de que existiria tal instituto nas situações em que um trabalhador, de modo ininterrupto, isto é, sem qualquer parada, alternasse seus turnos, num sistema de revezamento²¹. A ininterruptividade, aliás, já esteve ligada ao conceito de ausência de intervalo, mas a jurisprudência dominante deixou claro, por meio da Súmula 675 do STF, que os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento (TIR). Veja-se:

Súmula 675 do STF. Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do art. 7º, XIV, da Constituição.

O TST corroborou esse entendimento ao editar a Súmula 360:

Súmula 360 do TST. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL. A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

O ponto mais importante na caracterização do turno ininterrupto de revezamento é, entretanto, a imposição de um desequilíbrio do chamado ritmo circadiano ou “relógio biológico” mediante ab-ruptas mudanças de turno de trabalho. Veja-se, nesse sentido, o posicionamento jurisprudencial dominante:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO — CARACTERIZAÇÃO. O que caracteriza o regime de turnos ininterruptos de revezamento, previsto no art. 7º, XIV, da Constituição da República é a mudança contínua de turno de trabalho, que tanto pode ser diária/semanal, quanto quinzenal/mensal. Ora, as mudanças frequentes de turnos de trabalho acarretam prejuízos à saúde física e mental do trabalhador, pela alteração de seus ritmos biológicos, o que lhe assegura a jornada reduzida de seis horas diárias, a fim de minimizar os desgastes sofridos (TST, AIRR 1189, 3ª T., Rel. Juiz Conv. Cláudio Couce de Menezes, DJU, 3-12-2004).

TURNO DE REVEZAMENTO — NÃO CONFIGURAÇÃO — Da análise dos horários apontados pelo próprio reclamante, conclui-se que o mesmo não estava sujeito a jornada em turno ininterrupto de revezamento, para que fizesse jus à jornada de 6 horas diárias e 36 semanais, conforme postulado, posto que, trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento é aquele que submete o trabalhador a horário de trabalho variado a cada período, semanal ou quinzenal, o que não se configurou no caso em estudo (TRT 19ª R., RO 00574.2003.057.19.00.6, Rel. Juiz José Abílio, j. 2-12-2003).

Basta que o trabalhador exerça as suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho (dia/noite ou noite/dia), para que se possa cogitar dos mencionados prejuízos à saúde física e mental do trabalhador, haja vista a alteração dos ritmos biológicos²². A essa conclusão chegou o TST mediante orientação jurisprudencial. Perceba-se:

Orientação Jurisprudencial 360 da SDI-1 do TST. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

Observe-se, por outro lado, que os trabalhadores submetidos ao turno ininterrupto de revezamento não deveriam ser beneficiários da redução ficta do horário noturno. A justificativa provém de uma circunstância bem evidente: as horas noturnas laboradas nesse regime especial têm a dimensão ordinária de sessenta minutos, ao contrário do que se dá com os demais trabalhadores urbanos, que fruem de 52 minutos e 30 segundos por hora laborada, e isso acontece justamente para evitar uma diferenciação interna entre os turnos de trabalho. Nesses termos, o privilégio de uma jornada especial absorveria outras vantagens outorgadas aos trabalhadores inseridos em tal situação. A despeito disso, o TST, por meio da Orientação Jurisprudencial 395 da sua SDI-1, manifestou-se no sentido de que o trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 395 da SDI-1 do TST. Turno ininterrupto de revezamento. Hora noturna reduzida. Incidência. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição Federal (DEJT, 10-6-2010).

A Alta Corte trabalhista parece ter oferecido posicionamento diferente daquele antes praticado. Perceba-se que a Súmula 112, especificamente destinada aos trabalhadores que realizam atividades (também em turnos ininterruptos de revezamento) de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, de industrialização do xisto, na indústria petroquímica e de transporte de petróleo e seus derivados, ainda prevê a inaplicabilidade da hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 2º, da CLT. Note-se:

Súmula 112 do TST. TRABALHO NOTURNO. PETRÓLEO. O trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos, é regulado pela Lei n. 5.811, de 11-10-1972, não se lhe aplicando a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 2º, da CLT.

Outro detalhe relevante diz respeito à possibilidade de ajuste de compensação de horários em trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento. Desde que firmado o acordo mediante negociação coletiva, e desde que limitada a dimensão da jornada ao máximo de oito horas, é lícita, sim, a promoção da compensação de horários. O TST posicionou-se quanto ao tema mediante a Súmula 423. Veja-se:

Súmula 423 do TST. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extras (Resolução TST n. 139, de 5-10-2006, DJU, 10-10-2006).

Perceba-se que a admissibilidade da compensação de horários é tão excepcional nesse caso que não se permite seja ela promovida por acordo individual. É indispensável o ajuste mediante negociação coletiva. Assim, não existindo instrumento coletivo negociado para fixar jornada mais elástica do que aquela legalmente prevista, ainda que visando à supressão ou à diminuição de outra jornada, será devido o pagamento das horas excedentes da sexta diária. Veja-se, nesse sentido, a OJ 275 da SDI-1 do TST.

Orientação Jurisprudencial 275 da SDI-1 do TST. Turno ininterrupto de revezamento. Horista. Horas extras e adicional. Devidos. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional (27-9-2002).

Um aspecto que muitas vezes passa despercebido quando se fala em regime de compensação de horário em turnos ininterruptos de revezamento diz respeito ao limite semanal. Afinal de contas, seria possível extrapolar também a carga horária até as 44 (quarenta e quatro) horas semanais ou o limite, nesse caso, seria o de 36 (trinta e seis) horas semanais?

Parece acertada a resposta segundo a qual se deve respeitar o limite da 36ª hora semanal. Diz-se isso porque o inciso XIV do art. 7º da Constituição da República apenas faz referência à jornada de seis horas, e somente em relação a ela permite seja formulada negociação coletiva. Assim, se houver compensação de horários, esta deve observar o limite da 36ª semanal²³, garantia de higidez física e mental do trabalhador submetido a esta forma penosa de prestação do seu serviço.

Mais um detalhe importante que não pode ser esquecido:

Os empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento foram protegidos contra a redução salarial no momento em que o constituinte de 1988 resolveu outorgar-lhes a vantagem de uma jornada reduzida. Foi-lhes proporcionada naquele momento não apenas a redução do número de horas trabalhadas por dia (de 8 para 6), mas também, evidentemente, a do divisor para cálculo do salário-hora (de 240 para 180). Assim, conforme consta da Orientação Jurisprudencial 396 da SDI-1 do TST, publicada em 10-6-2010, “para cálculo do salário-hora do empregado horista, submetido a turnos ininterruptos de revezamento, considerando a alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias, aplica-se o divisor 180, em observância ao disposto no art. 7º, VI, da Constituição Federal, que assegura a irredutibilidade salarial”.

III) Relações especiais de emprego

Conforme adiantado no tópico de introdução, a duração do trabalho em dimensão especial pode, também, decorrer de captação pessoal do trabalhador. Tal conquista pode ser fruto de ajuste direto entre empregado e empregador, situação em que a duração do trabalho será dita “especial”, porque os sujeitos da relação de emprego quiseram estabelecer padrões diferenciados e mais favoráveis. Há, a propósito, circunstâncias em que esses padrões diferenciados de duração do trabalho são criados por normas coletivas ou, ainda, em situações mais especiais, por força de lei. Enfim, nada impede que o legislador, pressionado por algum segmento da classe trabalhadora, crie para ela um estatuto profissional ou uma seção especial no corpo da norma geral. Nesse particular há uma pletora de dispositivos especiais, inseridos na própria CLT ou em legislações extravagantes, que outorgam uma duração do trabalho diferenciada para determinados profissionais. Vejam-se algumas dessas situações:

1) Bancários

Os bancários são contemplados com duração do trabalho em padrão diferenciado por força do quanto constante dos arts. 224 a 226 da CLT. Segundo os mencionados dispositivos, a duração do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de seis horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de trinta horas de trabalho por semana. O regime especial de seis horas de trabalho também se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casas bancárias²⁴, 25 e 26.

A duração do trabalho dos bancários ficará compreendida entre 7h e 22h, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de quinze minutos²⁷ para alimentação.

Os bancários exercentes de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo, terão, entretanto, e por força do disposto no § 2º do art. 224 e no art. 225 da CLT, duração do trabalho em dimensão ordinária, ou seja, oito horas diárias e quarenta horas semanais²⁸.

2) Empregados nos serviços de telefonia e de telegrafia

Os empregados nos serviços de telefonia e de telegrafia são também contemplados com duração do trabalho em padrão mais favorável. Essa disciplina consta dos arts. 227 a 231 da CLT. Assim, nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, inclusive para os operadores de radiotelegrafia embarcados em navios ou aeronaves, foi estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou trinta e seis horas semanais²⁹.

Na organização dos horários, conforme o disposto no § 2º do art. 230 da CLT, não se poderá obrigar o empregado aqui analisado a almoçar antes das 10h ou depois das 13h ou, ainda, a jantar antes das 16h ou depois das 19h30.

Anote-se que, nos termos do art. 229 da CLT, os empregados sujeitos a horários variáveis, ou seja, operadores, cujas funções exijam classificação distinta dos que pertençam a seções de técnica, telefones, revisão, expedição, entrega e balcão, terão jornada de duração máxima de sete horas, observadas dezessete horas de folga. Será deduzido das sete horas diárias o tempo correspondente a vinte minutos para descanso, sempre que se verificar um esforço contínuo de mais de três horas seguidas.

3) Músicos profissionais

Segundo o disposto nos arts. 41 e 42 da Lei n. 3.857/60, a duração normal do trabalho dos músicos não poderá ser superior a cinco horas, estando o tempo destinado aos ensaios compreendido no período de trabalho. A duração acima expendida poderá, porém, ser elevada a seis horas nos estabelecimentos de diversões públicas, onde atuem dois ou mais conjuntos; e excepcionalmente, a sete horas, nos casos de força maior, ou festejos populares e serviço reclamado pelo interesse nacional.

4) Operadores cinematográficos

Embora a operação cinematográfica tenha evoluído imensamente em relação àquela que inspirou a criação das primeiras normas trabalhistas brasileiras, cabe registrar que, nos termos do vetusto art. 234 da CLT, a duração normal do trabalho dos operadores cinematográficos e de seus ajudantes não poderá exceder seis horas diárias, assim divididas:

• cinco horas consecutivas de trabalho em cabina, durante o funcionamento cinematográfico;

• um período suplementar até o máximo de uma hora, para limpeza, lubrificação dos aparelhos de projeção ou revisão de filmes.

Acrescente-se que, na forma do parágrafo único do art. 234 da CLT, operadores cinematográficos e ajudantes, mediante remuneração adicional de pelo menos cinquenta por cento sobre o salário da hora normal e observado um intervalo de duas horas para folga, entre os dois períodos acima mencionados, poderão ter a jornada prorrogada por duas horas diárias para exibições extraordinárias.

Acrescente-se que, na forma do § 2º do art. 235 da CLT, o intervalo interjornadas dos operadores cinematográficos e de seus ajudantes terá dimensão mínima de doze horas, mais favorável, portanto, que a dimensão ordinária de onze horas, prevista no art. 66 da CLT.

5) Marítimos

Os marítimos submetem-se a um regime de jornada especial porque, evidentemente, prestam suas atividades em condições extremamente diferenciadas. Basta lembrar que, quando embarcado, o marítimo permanece continuadamente na embarcação, sem que, necessariamente, esteja em serviço. Por conta dessa peculiaridade, o TST, em 1980, publicou a Súmula 96³⁰, para deixar claro que a permanência do tripulante a bordo do navio, no período de repouso, além da jornada, não importaria a presunção de que estaria à disposição do empregador ou em regime de prorrogação de horário. Essas circunstâncias, segundo a referida súmula, deveriam ser provadas pelo interessado, haja vista a natureza especialíssima do serviço.

Por isso, dispõe o art. 248 da CLT que, entre as horas 0 e 24 de cada dia civil, o tripulante poderá ser conservado em seu posto durante oito horas, quer de modo contínuo, quer de modo intermitente. Isto significa que a jornada dos marítimos é de oito horas, podendo esse tempo, a critério do comandante, ser prestado de modo contínuo ou intermitente. Neste último caso, a fração da jornada de trabalho do tripulante nunca poderá ser inferior a uma hora.

Há exceções à regra geral. Dispõe o § 2º do art. 248 da CLT que “os serviços de quarto nas máquinas, passadiço, vigilância e outros que, consoante parecer médico, possam prejudicar a saúde do tripulante, serão executados por períodos não maiores e com intervalos não menores de quatro horas”. O dispositivo em análise quer dizer que, respeitada a jornada de oito horas, aqueles que trabalham em ambientes prejudiciais à saúde não executarão suas tarefas em períodos contínuos de mais de quatro horas seguidas, tampouco serão submetidos a intervalos menores do que quatro horas seguidas.

Diante das balizas acima expendidas e na forma do art. 249 da CLT, “todo o tempo de serviço efetivo, excedente de oito horas [...] será considerado de trabalho extraordinário”, sendo relevante observar que “as horas extraordinárias de trabalho são indivisíveis, computando-se a fração de hora como hora inteira” (vide o parágrafo único do art. 250 da CLT).

As alíneas a, b, c e d do art. 249 da CLT³¹ indicam exceções ao regime de sobrejornada. Segundo os mencionados tópicos, existiriam sujeitos não destinatários de horas extraordinárias e situações que não poderiam produzir tal efeito. Questiona-se: essas normas foram recepcionadas pela Constituição de 1988? A resposta parece negativa. Afirma-se isso porque, consoante mencionado, o disposto no art. 7º, XIII, do texto fundamental não excepciona qualquer empregado, exceto o doméstico, do direito de ter “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais”. A rigor, o mencionado dispositivo apenas arremete contra sujeitos ali mencionados e contra aqueles que vivem as situações ali descritas o ônus de provar o trabalho em sobrejornada. Há contra eles, na verdade, apenas presunção de ausência de prestação em serviço suplementar.

E quanto ao regime de compensação de horários? Ele é possível? Há, sim, possibilidade de ser ajustado o regime na forma do caput do art. 250 da CLT. Para esse dispositivo, “as horas de trabalho extraordinário serão compensadas, segundo a conveniência do serviço, por descanso em período equivalente no dia seguinte ou no subsequente, dentro das do trabalho normal, ou no fim da viagem, ou pelo pagamento do salário correspondente”. Isso significa que o tripulante, desde que ajustada a possibilidade antecipadamente, poderá trabalhar além das oito horas normais para, em instante posterior e propício, fruir da diminuição da jornada ou mesmo da sua subtração. Se não houver compensação, a solução passa a ser pecuniária, ou seja, de pagamento das horas que seriam compensadas como extraordinárias.

Diante da característica especial do serviço marítimo, deve existir em cada embarcação um livro onde devem ser anotadas as horas extraordinárias de trabalho de cada tripulante, e outro livro onde devem constar as transgressões dos mesmos tripulantes, devidamente circunstanciadas. Ambos os livros devem ser escriturados pelo comandante.

6) Mineiros

Dadas as condições nocivas do meio ambiente laboral, a duração normal do trabalho efetivo para os empregados em minas do subsolo, nos termos do art. 293 da CLT, não excederá de seis horas diárias³² ou de trinta e seis semanais. Esses limites, na forma do art. 295 da CLT, poderão ser elevados até oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, mediante acordo escrito entre empregado e empregador ou convenção coletiva de trabalho, sujeita essa prorrogação à prévia licença da autoridade competente em matéria de medicina do trabalho (veja-se também o art. 60 da CLT).

O conceito de prestação de horas in itinere está associado ao trabalho prestado pelos mineiros. Note-se que, nos termos do art. 294 da CLT, “o tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento do salário”. Isso acontece porque o acesso às minas é normalmente difícil, não sendo razoável privar o trabalhador da contagem desse tempo como de efetivo serviço. Tais horas in itinere são, portanto, computáveis na jornada de trabalho.

No que diz respeito ao sistema de intervalos, merece destaque o fato de os mineiros serem destinatários, em cada período de três horas consecutivas de trabalho, de uma pausa obrigatória de quinze minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo (veja-se o art. 298 da CLT).

7) Jornalistas profissionais

As normas especiais de tutela do trabalho dos jornalistas profissionais, assim entendidos aqueles que nas empresas jornalísticas³³ e 34 prestem serviços como jornalistas³⁵, revisores, fotógrafos ou na ilustração, estão contidas entre os arts. 302 e 316 da CLT.

Para esses profissionais foi outorgada duração normal do trabalho na base máxima de cinco horas diárias (art. 303 da CLT). A jornada máxima, na forma do art. 304 da CLT, poderá ser elevada até sete horas, mediante acordo escrito, em que se estipule aumento de salário-base (ordenado), correspondente ao excesso do tempo de trabalho, e em que se fixe um intervalo destinado a repouso ou a refeição. Em outras palavras, se o salário-base do jornalista for fixado na base hipotética de R$ 1.000,00 para jornada de cinco horas, poderá ser elevada essa jornada para sete horas, mediante simples acordo escrito (não necessariamente coletivo), com o consequente aumento do salário-base para R$ 1.400,00. Extrapolado o limite da sexta hora diária de trabalho, haverá de ser aplicado o sistema de intervalos previsto no art. 71 da CLT.

A carga horária semanal dos jornalistas profissionais, conforme o art. 307 da CLT, é de trinta horas semanais, podendo ser elevada, nos moldes acima expendidos, para quarenta e duas. Perceba-se que “a cada seis dias de trabalho efetivo corresponderá um dia de descanso obrigatório, que coincidirá com o domingo, salvo acordo escrito em contrário, no qual será expressamente estipulado o dia em que se deve verificar o descanso”.

Anote-se que as normas especiais contidas nos arts. 303, 304 e 305 da CLT não são aplicáveis, na forma do art. 306 do mesmo diploma legal, “àqueles que exercem as funções de redator-chefe, secretário, subsecretário, chefe e subchefe de revisão, chefe de oficina, de ilustração e chefe de portaria”. Para estes se aplica a jornada ordinária prevista no art. 7º, XIII, da Constituição de 1988.

Para todos os jornalistas profissionais, entretanto, na forma do art. 308 consolidado, “em seguida a cada período diário de trabalho haverá um intervalo mínimo de dez horas, destinado ao repouso”. Isso significa que o intervalo interjornadas dos profissionais ora em exame é de dez horas, divergindo, portanto, do padrão dos trabalhadores ordinários, que é de onze horas (vide o art. 66 da CLT).

8) Professores

Os professores estão também regidos por normas especiais de tutela do trabalho, sendo certo que a sua duração do trabalho não é definida pelo número de horas trabalhadas no curso de um dia, mas sim em função do número de aulas prestadas³⁶. Assim, durante o período de aulas, segundo o art. 318 da CLT, “num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis, intercaladas”. Durante o período de exames, na forma do § 1º do art. 322 da CLT, “não se exigirá dos professores [...] a prestação de mais de oito horas de trabalho diário, salvo mediante o pagamento complementar de cada hora excedente pelo preço correspondente ao de uma aula”³⁷ e 38.

Os professores, portanto, têm três limites distintos que, uma vez extrapolados, permitem a invocação do pagamento de horas extraordinárias:

a) a quarta aula consecutiva;

b) a sexta aula intercalada³⁹;

c) a oitava hora de trabalho, nos períodos de exames.

Outro ponto importante a anotar é o que diz respeito à possibilidade de trabalho em domingos. Segundo o dispositivo constante do art. 319 da CLT, “aos professores é vedado, aos domingos, a regência de aulas e o trabalho em exames”. Isso significa que a exigibilidade de trabalho nesses dias constituiria uma infração administrativa? A resposta parece ser negativa, haja vista a redação constante do art. 7º, XV, da Constituição da República, segundo a qual o repouso semanal remunerado, conquanto garantido, deve ser outorgado apenas “preferencialmente” aos domingos, e não necessariamente nesse dia. Assim, por imperativo constitucional, não é mais proibido ao professor ministrar aulas ou proceder avaliações aos domingos, desde que lhe seja, evidentemente, concedida folga compensatória em outro dia da semana. O trabalho em domingos poderá, entretanto, ser limitado quanto à ocorrência por normas coletivas em atenção à melhoria da condição social dos professores, mas não está propriamente vedado.

E no recesso escolar? O professor pode trabalhar? A resposta é oferecida pelo § 2º do art. 322 da CLT, segundo o qual, nesse período, não se poderá exigir dos professores outro serviço senão o relacionado com a realização de exames.

9) Médicos e cirurgiões-dentistas

Segundo a Súmula 370 do TST⁴⁰, a Lei n. 3.999/61 não estipula jornada reduzida em favor dos médicos e dos cirurgiões-dentistas, mas apenas estabelece em favor destes um salário profissional para jornada máxima de quatro horas, ou seja, três salários mínimos. Assim, se um médico trabalha oito horas diárias recebendo seis salários mínimos, não há falar em horas extraordinárias. Estas somente serão devidas se excedente o limite da oitava hora diária ou da quadragésima quarta semanal, devendo a hora adicional ser acrescida de, no mínimo, cinquenta por cento.

10) Engenheiros e arquitetos

Da mesma forma que ocorre com os médicos e os cirurgiões-dentistas, e nos moldes da mesma Súmula 370 do TST, a Lei n. 4.950/66 não estipula jornada reduzida em favor dos engenheiros e arquitetos, mas apenas estabelece em favor destes um salário profissional para jornada máxima de seis horas, ou seja, seis salários mínimos.

Se, entretanto, o engenheiro ou arquiteto for contratado para trabalhar oito horas diárias ele deverá receber 6 (seis) salários mínimos por cada uma das 6 (seis) primeiras horas de trabalho e mais um salário mínimo por cada hora adicional de trabalho diário acrescido de 50%. Essa é a exegese que pode ser produzida a partir da leitura dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei n. 4.950/66, atualizada pelo texto constitucional de 1988. Veja-se:

Art. 4º. Para os efeitos desta lei os profissionais citados no artigo 1º são classificados em:

a) diplomados pelos cursos regulares superiores mantidos pelas Escolas de Engenharia, de Química, de Arquitetura, de Agronomia e de Veterinária com cursos universitários de 4 (quatro) anos ou mais;

b) diplomados pelos cursos regulares superiores mantidos pelas Escolas de Engenharia, de Química, de Arquitetura, de Agronomia e de Veterinária com curso universitário de menos de 4 (quatro) anos.

Art. 5º. Para a execução das atividades e tarefas classificadas na alínea “a” do artigo 3º, fica fixado o salário-base mínimo de 6 (seis) vezes o maior salário mínimo comum vigente no País, para os profissionais relacionados na alínea “a” do artigo 4º, e de 5 (cinco) vezes o maior salário mínimo comum vigente no País, para os profissionais da alínea “b” do artigo 4º.

Art. 6º. Para a execução de atividades e tarefas classificadas na alínea “b” do artigo 3º, a fixação do salário-base mínimo será feita tomando-se por base o custo da hora fixada no artigo 5º desta lei, acrescido de 25% as horas excedentes das 6 (seis) diárias de serviço.

Onde consta referência quanto ao acréscimo de 25% sobre “as horas excedentes das 6 (seis) diárias de serviço”, deve-se entender, pela mudança imposta pelo art. 7º, XVI, da Constituição, que a menção passa a ser quanto ao acréscimo de 50% sobre “as horas excedentes das 6 (seis) diárias de serviço”.

O sistema de contraprestação passa a ser o seguinte para engenheiros com cursos universitários de 4 (quatro) anos ou mais, que é o caso das formações plenas em engenharia civil:

a) Para jornadas contratuais de 6 (seis) horas, deve-se pagar salário profissional de 6 (seis) mínimos legais, assim decompostos: SP = 6 SM;

b) Para jornadas contratuais de 7 (sete) horas, deve-se pagar salário profissional de 7,5 (sete e meio) mínimos legais, assim decompostos: SP = 6 SM + 1,5 SM = 7,5 SM;

c) Para jornadas contratuais de 8 (oito) horas, deve-se pagar salário profissional de 9 (nove) mínimos legais, assim decompostos: SP = 6 SM + 1,5 SM + 1,5 SM = 9 SM.

Anote-se, por fim, que, se um engenheiro ou arquiteto trabalha oito horas diárias recebendo nove salários mínimos, não há falar em horas extraordinárias. Estas somente serão devidas se excedente o limite da oitava hora diária ou da quadragésima quarta semanal, devendo essa hora adicional ser acrescida de no mínimo cinquenta por cento.

11) Advogados

Nos termos do art. 20 da Lei n. 8.906/94, “a jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva”. Esclareça-se que se considera como de “serviço efetivo real” todo o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas. As horas trabalhadas que excederem a duração normal deverão ser remuneradas com um adicional nunca inferior a 100% (cem por cento) sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

Pergunta-se, entretanto: e se o advogado/empregado tiver sido contratado com cláusula de “dedicação exclusiva”, qual será a duração do trabalho?

Segundo o art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, o advogado/empregado está inserido num regime de “dedicação exclusiva” quando houver expressa previsão⁴¹ nesse sentido no contrato individual de trabalho. Diante de situações dessa natureza, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de 8 (oito) horas e a carga semanal de 40 (quarenta) horas. Anote-se, entretanto, que, independentemente de previsão expressa, o advogado empregado contratado para cumprir carga semanal de 40 horas, antes da edição da Lei n. 8.906, de 4-7-1994, estará sujeito ao regime de dedicação exclusiva previsto no art. 20 da citada lei, não tendo, consequentemente, direito à carga semanal de 20 horas ou à jornada de 4 horas. Esse é o entendimento constante da orientação jurisprudencial 403 da SDI-1 do TST, publicada em 16-9-2010.

Anote-se, por fim, que, nos moldes do § 3º do art. 20 da lei aqui em análise, o advogado/empregado goza de referenciais de horário noturno bem diferentes daqueles oferecidos para os trabalhadores ordinários. Consideram-se noturnas, segundo o referido dispositivo, as horas laboradas no período das 20 (vinte) de um dia até as 5 (cinco) do dia seguinte, observado o acréscimo do adicional de 25% (vinte e cinco por cento).

10.1.4 Prorrogação de horas de trabalho

a) Caracterização

O acordo de prorrogação de jornadas caracteriza-se pelo ajuste firmado entre empregado e empregador no sentido de permitir a este a exigência de extensão da duração diária do trabalho em virtude de circunstâncias excepcionais. Por meio desse acordo, promovido mediante contrato individual escrito ou contrato coletivo de trabalho (acordo ou convenção coletiva), a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares em quantidade ordinariamente não excedente de duas.

No que diz respeito à caracterização da prorrogação da jornadas, as seguintes anotações são reputadas importantes:

1ª) O empregado somente terá a obrigação contratual de prestar horas extraordinárias caso tenha anuído quanto a isso mediante acordo escrito (individual ou coletivo) de prorrogação de jornadas. Não poderá ele, portanto, diante das hipóteses em que negar a prestação de sobrejornada, ser apenado ou despedido por justa causa em decorrência de ato de insubordinação. Ressalvem-se nesse âmbito apenas as situações em que ocorra “necessidade imperiosa”, conforme se observará no tópico deste capítulo, em que se discutirá sobre “necessidade imperiosa e exigibilidade de prestação de horas extraordinárias”;

2ª) O simples fato de o empregador não ter determinado a realização do trabalho suplementar não é suficiente para desobrigar-se do pagamento das correspondentes horas extraordinárias⁴²;

3ª) “A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas” (vide Súmula 376, I, do TST).

b) Remuneração adicional

A prorrogação das horas de trabalho é fato naturalmente desgastante. Por isso, as horas suplementares valem evidentemente mais do que as horas ordinárias. Nessa ordem de ideias, o legislador constituinte, majorando a dimensão percentual incidente sobre as horas extraordinárias previstas na CLT, estabeleceu que qualquer hora suplementar deve ser necessariamente acrescida de um adicional de cinquenta por cento. O acréscimo pode ser maior que cinquenta por cento (por lei específica ou por contrato), nunca menor que isso, nem mesmo em função de negociação coletiva, porque o acréscimo de pelo menos cinquenta por cento é direito constitucional mínimo⁴³, blindado contra qualquer tentativa de aviltamento.

c) Necessidade imperiosa e exigibilidade de prestação de horas extraordinárias

O texto constitucional trata as horas extraordinárias como algo excepcional. Dentro dessa excepcionalidade, as horas suplementares precisam sempre de uma justificativa. Não podem, a rigor, existir sem um correspondente fato gerador. Além dessa justificativa, a prestação de sobrejornada demanda ainda um ajuste entre empregador e empregado intitulado “acordo de prorrogação de jornadas”, sem o qual não é exigível (art. 59 da CLT). Note-se que a lei dispõe no sentido de que “a duração normal do trabalho poderá (e não deverá) ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante convenção coletiva de trabalho”.

Dois detalhes aqui são relevantes:

1º) O “acordo de prorrogação de jornadas” pode ser apresentado sob a forma de acordo escrito (inclusive coletivo) entre empregador e empregado ou de convenção coletiva de trabalho. É, entretanto, procedimento vedado aos aprendizes (vide o art. 432 da CLT).

2º) Dois é o número máximo de horas de prorrogação⁴⁴. Observe-se que não se trata aqui de compensação de horários (coisa totalmente diversa), mas sim de prorrogação de jornada. A compensação de horários permite a extensão de uma jornada para compensar a redução de outra. Neste caso a dilatação horária pode, obviamente, exceder o limite de duas horas.

É certo, portanto, afirmar que o trabalhador não é obrigado unilateralmente a prestar sobrejornada. Mas, se houver necessidade imperiosa⁴⁵, o trabalhador pode ser compelido a prestar horas extraordinárias?

A análise do conjunto da legislação sugere que, ainda nesses casos, é necessário o “acordo de prorrogação de jornadas”. Justifica-se a exigência diante da redação do art. 61 da CLT, segundo a qual, “ocorrendo necessidade imperiosa, poderá (e não deverá) a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado”.

Observe-se também o texto do § 1º do citado artigo, conforme o qual o excesso (e somente o excesso) poderá ser exigido independentemente de acordo ou convenção coletiva. Vale dizer: existindo “acordo de prorrogação de jornadas”, o que exceder duas horas poderá ser exigido independentemente de acordo ou convenção coletiva e, ainda assim, observado o limite máximo diário de doze horas trabalhadas⁴⁶.

Anote-se, conforme o art. 61, § 2º, da CLT, que o mencionado excesso há de ser comunicado dentro de dez dias à autoridade competente em matéria de trabalho, podendo haver ainda, antes do fim desse prazo, a necessidade de justificá-lo no momento da fiscalização.

A despeito do quanto acima expendido, pode-se ponderar quanto à exigibilidade da prestação de horas extraordinárias em casos de necessidade imperiosa. Isso pode ocorrer por conta do dever de colaboração que todo empregado deve ter em relação ao empregador. Em outras palavras, há situações em que a negativa do empregado em auxiliar o empregador, diante de uma necessidade imperiosa sob o argumento da ausência de prévio acordo de prorrogação, pode significar desdém ao emprego e grave infração contra o mencionado dever de colaboração.

Exemplifica muito bem essa situação a hipótese inserta no art. 240 da CLT, segundo o qual o ferroviário, nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, terá a duração do trabalho excepcionalmente elevada a qualquer número de horas (admitindo-se a possibilidade de revezamento de turmas e a concessão de repouso correspondente). A recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado ferroviário, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave.

Observadas as ressalvas acima expostas, sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de duas horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de dez horas diárias, em período não superior a quarenta e cinco dias por ano.

A recuperação, é importante frisar, estará sujeita à prévia autorização da autoridade competente, vale dizer, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

d) Variações mínimas no registro de ponto e inexigibilidade de pagamento como sobrejornada

Nos termos do § 1º do art. 58 da CLT, não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos (na entrada e na saída), observado o limite máximo de dez minutos diários.

Esse dispositivo foi acrescido à CLT por meio da Lei n. 10.243, de 19-6-2001, norma inspirada no conteúdo de duas orientações jurisprudenciais da Seção de Dissídios Individuais do TST (Orientação Jurisprudencial 26 e Orientação Jurisprudencial 326 da SDI-1), que foram convertidas na Súmula 366, nos seguintes termos:

Súmula 366 do TST. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal (destaques não constantes do original).

Atente-se para o fato de que, ultrapassados os limites fixados na lei ou na súmula, será considerado extraordinário todo o tempo que exceder a jornada normal, inclusive os tolerados cinco minutos na entrada e na saída do trabalho.

Outro detalhe importante: a partir da vigência da referida Lei n. 10.243/2001, e de acordo com a Orientação Jurisprudencial 372 da SDI-1 do TST, deixou de prevalecer qualquer cláusula contida em convenção ou acordo coletivo que visasse alargar o limite de cinco minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extraordinárias⁴⁷.

e) Situações de proibição de prorrogação de horas de trabalho

Há três casos importantes de proibição de prorrogação de horas de trabalho:

1º) Os aprendizes, conforme o art. 432 da CLT⁴⁸.

2º) Os empregados contratados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extraordinárias, sob pena de ser descaracterizado tal regime (vide o § 4º do art. 59 da CLT). Note-se, entretanto, que a proibição não impede a compensação de horários.

3º) De igual modo, nas atividades insalubres quaisquer prorrogações somente poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de medicina do trabalho, ou seja, das Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego (art. 60 da CLT). Elas, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. Sem essa licença, o ajuste de prestação de horas suplementares constitui infração administrativa, ficando o empregador suscetível a assumir indenização por danos causados ao empregado que se submeteu à sobrejornada nessas situações, ainda que consensual a prorrogação.

f) Exclusão do regime de percepção de horas extraordinárias e recepção constitucional

Há situações, quase sempre questionáveis, em que se afirma excluído o direito de determinados trabalhadores receberem horas extraordinárias. Elas envolvem peculiaridades da vida profissional ou circunstâncias da prestação dos serviços e são motivadas por quatro estados diversos:

• exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (art. 62, I, da CLT);

• exercício de cargos de gestão (art. 62, II, da CLT);

• prestação de serviço de natureza intermitente ou de pouca intensidade (art. 243 da CLT e mãe social); e,

• exclusão constitucional (empregados domésticos).

As duas primeiras circunstâncias serão analisadas num mesmo bloco. As demais receberão análise individualizada. Vejam-se:

1ª) Exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (art. 62, I, da CLT) e exercício de cargos de gestão (art. 62, II)

Os trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho e os altos empregados, segundo básica hermenêutica constitucional, têm, sim, direito à percepção de horas extraordinárias, porque o disposto no art. 7º, XIII, do texto fundamental não excepciona qualquer empregado, exceto o doméstico, do direito de ter “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais”. Observe-se, aliás, que, segundo o espírito constitucional, é admissível a duração de trabalho em padrões mais favoráveis, nunca em padrões menos cômodos. Assim, o disposto no art. 62 da CLT, a despeito de respeitáveis opiniões em sentido contrário⁴⁹, não foi recepcionado pelo texto constitucional na parte que exclui do regime de jornada os mencionados exercentes de atividades externas e os altos empregados⁵⁰, 51 e 52. Perceba-se, então, que a interpretação de aplicabilidade do citado art. 62 da CLT está em desacordo com os novos comandos da Constituição de 1988.

A rigor, o mencionado dispositivo apenas arremete contra os altos empregados o ônus de provar o trabalho em sobrejornada. Há contra eles, na verdade, apenas presunção de ausência de prestação em serviço suplementar.

Aos empregados inseridos nas condições constantes do art. 62, I e II, da CLT caberá, portanto, mediante os diversos meios de prova admitidos em direito, o oferecimento dos elementos capazes de demonstrar o serviço extraordinário. A prova, neste particular, é quase sempre testemunhal, mas há quem utilize elementos gráficos (extratos emitidos mediante senhas específicas, registros de entrada e de saída das pessoas/veículos em livro de ocorrência de portarias, relatórios produzidos por empresas de segurança privada etc.) e até mesmo técnicos (análise de discos de tacógrafo e de relatórios de monitoramento de carga via satélite).

Anote-se que qualquer desses elementos deve ser analisado dentro de um contexto de razoabilidade. Veja-se, por exemplo, o conteúdo da Orientação Jurisprudencial 332 da SDI-1 do TST, segundo a qual a verificação do uso do tacógrafo em caminhões ou carretas, por si só, sem a existência de outros elementos, não é dado indicativo de que havia controle de jornada e, consequentemente, sobrejornada na atividade exercida externamente. Note-se:

Orientação Jurisprudencial 332 da SDI-1 do TST. Motorista. Horas Extras. Atividade Externa. Controle de Jornada por Tacógrafo. Resolução n. 816/86 do CONTRAN. O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

Parece, porém, que a mencionada orientação jurisprudencial restringe-se aos vetustos tacógrafos, sem a possibilidade de abraçar novas tecnologias. Diz-se isso porque, na realidade, a aplicação de monitoramento e de rastreamento de veículos mediante satélite produz a presunção de que há, sim, um preciso controle da jornada de trabalho, porque os referidos equipamentos, além de propiciar a visibilidade do posicionamento do veículo e da carga transportada, permitem também saber com exatidão o instante em que o caminhão está parado e os momentos em que ele está em movimento⁵³ e 54.

Ressalte-se, no tocante aos altos empregados, que uma confusão muito frequente se estabelece: há trabalhadores que evoluem tanto na estrutura hierárquica do empregador que chegam a romper os limites da subordinação jurídica. Esses trabalhadores deixam de estar submetidos ao poder diretivo de quem os contratou e, por conseguinte, deixam de ser empregados, passando à condição de trabalhadores autônomos. Assim, se um empregado é guindado a ocupar posto de direção, sua condição de subordinado é afetada, uma vez que, por lógica, não poderá ser ao mesmo tempo dirigente e dirigido. Nesse caso, suspende-se o contrato de emprego, surgindo em seu lugar, ainda que temporariamente, um ajuste autônomo. Esse trabalhador autônomo, consoante afirmado em tópico anterior, é dirigente por escolha do conselho de administração da empresa, não se beneficiando, obviamente, das normas de proteção do trabalhador subordinado (CLT). Isso acontece, é bom repetir, porque ele simplesmente deixou de ser empregado, ainda que por um determinado tempo. Se o contrato não for suspenso, presume-se que o trabalhador, a despeito de sua elevada posição hierárquica, permaneceu como empregado e como destinatário de todos os direitos previstos na CLT e em demais normas esparsas pertinentes.

2ª) Prestação de serviço de natureza intermitente ou de pouca intensidade (ferroviários de estações do interior e mãe social)

É de natureza intermitente a prestação de serviços caracterizada por múltiplas interrupções ou intervalos. Diante das situações de intermitência, não é possível determinar com exatidão se o empregado estaria em serviço efetivo (aguardando ordens de comando) ou simplesmente descansando, ainda que comparecesse regularmente a seu posto de serviços. Isso acontece pelas peculiaridades da atividade e pela pequena intensidade dos serviços, respectivamente, com a mãe social e com os ferroviários das estações do interior.

As mães sociais, conforme analisado alhures, não têm direito à percepção de horas extraordinárias porque é impossível aferir os instantes de efetivo trabalho em favor da instituição que utiliza seus serviços. Note-se que a lei foi, no particular, expressa ao indicar que “o trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas” (vide o art. 6º da Lei n. 7.644/87).

O legislador, aliás, deixou adrede de fazer referência a essa vantagem no art. 5º da analisada lei porque reconheceu a absoluta impossibilidade de aferir trabalho extraordinário ou noturno por parte das mães sociais. Por conta dessa peculiaridade, é possível afirmar que a atual Constituição da República recepcionou o dispositivo ora em exame, a despeito da ilusória colisão com o art. 7º, XIII, da lei fundamental⁵⁵.

Entendimento assemelhado pode ser aplicado aos ferroviários que trabalham em estação do interior, uma vez que o pequeno movimento produz a ideia de atividade episódica. Perceba-se que, conforme o art. 243 da CLT, “para os empregados de estações do interior, cujo serviço for de natureza intermitente ou de pouca intensidade, não se aplicam os preceitos gerais sobre duração do trabalho”.

Há, a propósito, Súmula do TST nesse sentido:

Súmula 61 do TST. FERROVIÁRIO. Aos ferroviários que trabalham em estação do interior, assim classificada por autoridade competente, não são devidas horas extras (art. 243 da CLT).

Há, entretanto, algo que essencialmente distingue a situação das mães sociais e dos ferroviários que trabalham em estação do interior. Estes, desde que demonstrem aumento extraordinário de suas atividades, podem materialmente provar a prestação de horas suplementares, aspecto não ocorrente com as mães sociais, as quais, por essência, prestam serviço intermitente. Assim, parece militar em desfavor dos “ferroviários que trabalham em estação do interior” apenas uma presunção iuris tantum de inatividade extraordinária⁵⁶. As mães sociais, contrariamente, parecem estar submetidas à presunção iure et iure de inatividade suplementar, não lhes sendo possível qualquer prova demonstrativa de serviço extraordinário.

3ª) Exclusão constitucional (empregados domésticos)

Por opção do constituinte originário, os empregados domésticos foram excluídos do regime de duração do trabalho. Para eles, efetivamente, não são devidas horas suplementares, porque o parágrafo único do art. 7º do texto fundamental não os contempla com esse direito. Perceba-se que os incisos XIII, XIV e XVI do mencionado art. 7º não estão inseridos no rol das vantagens estendidas aos trabalhadores do lar.

Não se pode, entretanto, argumentar que, por conta da ausência de limitação da jornada de trabalho em favor dos ora analisados trabalhadores, o patrão doméstico pode abusar dessa situação. Apesar de não existir formalmente no sistema legislativo regra que delimite o número de horas trabalhadas por jornada pelo empregado doméstico, é certo que o empregador não pode exigir algo que fira o princípio da razoabilidade, por exemplo, a prestação de trabalho ininterrupto sem a concessão de qualquer período de descanso intrajornada ou interjornadas. Isso materializaria um abuso de direito e autorizaria possível resolução contratual por inexecução faltosa do empregador, motivada por exigência de serviço superior às forças humanas (conceito jurídico indeterminado na lei — vide o art. 483, a, da CLT —, mas determinável por ato jurisdicional). Afora isso, se o abuso da exigência de prestação de horas de trabalho produzir dano à saúde do doméstico, estará este legitimado a pretender a reparação judicial, tal qual qualquer outro empregado. A reparação baseia-se na legislação civil. Veja-se o art. 927 do Código Civil: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

g) Pré-contratação de horas extraordinárias

Por razoabilidade, somente é possível falar na necessidade de cumprimento de jornada suplementar depois de iniciado o vínculo de emprego. Antes, as partes não sabem se esse evento extraordinário precisará ou não acontecer. Pois bem. Apesar dessa evidência, a jurisprudência detectou, especialmente em relações bancárias, um ajuste contratual curioso: antes mesmo de iniciada a prestação dos serviços, os bancos estavam fazendo constar dos contratos, além do pagamento do salário-base, uma parcela identificada como “horas extraordinárias pré-contratadas”.

Assim, a título de exemplo, se para uma jornada de seis horas fosse oferecido um salário-base de R$ 900,00, seria atribuído, sem que qualquer hora suplementar fosse efetivamente prestada, um montante a título de horas extraordinárias eventuais na base de R$ 300,00, destinado a cobrir duas horas extraordinárias (e adicional de 50%) por dia, de segunda a sexta-feira, ainda que não prestadas. Essa situação poderia estar encobrindo uma fraude.

Na verdade seria como se o salário-base de R$ 1.200,00, mediante clara reserva mental do contratante, tivesse sido apenas decomposto em uma parte fixa (900,00) e uma parte de supostas horas extraordinárias (300,00) para que se pudesse, quando se quisesse, exigir horas suplementares, sem se preocupar em pagá-las, sob o fundamento da quitação prévia.

Diante dessa ordem de fatos, o TST, com a Súmula 199, I, expediu orientação no sentido de que a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, seria nula, acrescentando, ainda, que os valores assim ajustados apenas estariam remunerando a jornada normal, sendo devidas as horas extraordinárias com o adicional de, no mínimo, cinquenta por cento⁵⁷.

Se, entretanto, a pré-contratação de horas extraordinárias tivesse lugar depois de iniciado o contrato, esse ajuste, no entender do TST, seria considerado lícito.

Esse evento contratual pode ter outros desdobramentos se for considerada a participação da entidade sindical na pré-contratação das horas extraordinárias. Enfim, seria lícita a mencionada pré-contratação se a entidade sindical operária assistisse o ato?

Para responder a essa pergunta é indispensável inseri-la num exemplo. Imagine a situação daqueles que exercem atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, entre os quais se incluem, ilustrativamente, motoristas carreteiros, vendedores-viajantes, instaladores/reparadores de linhas telefônicas e entregadores de mercadorias. Esses trabalhadores, por intercessão de suas entidades sindicais, com o propósito de prevenir discussões sobre o direito de percepção de retribuição adicional pela prestação de horas suplementares, podem firmar acordo coletivo ou convenção coletiva no sentido de ver inseridos em seus contracheques um número determinado de horas extraordinárias, independentemente de qualquer prestação?

A resposta parece positiva, uma vez que a participação da entidade sindical no ajuste, ainda que pré-contratual, terá o condão de afastar a alegação de invalidade da cláusula em discussão por eventual vício de consentimento. Note-se que não há lei que proíba a pré-contratação de horas extraordinárias, mas apenas jurisprudência que aponta a provável existência de vício no ajuste.

h) Integração e reflexão das horas extraordinárias

Como uma parcela de natureza salarial, as horas extraordinárias, quando prestadas, integram a remuneração do empregado para qualquer fim, sendo, portanto, base de incidência de FGTS, de contribuições previdenciárias e de imposto de renda. As horas extraordinárias, entretanto, se habituais, refletem sobre o pagamento de outras verbas salariais outorgadas, por exemplo, o décimo terceiro salário, as férias, as gratificações periódicas ajustadas e, se for o caso, o aviso prévio indenizado. A grande indagação que envolve o tema diz respeito ao conceito de “horas extraordinárias habituais”. Enfim, em que consiste a palavra “habitual”?

A habitualidade é um conceito jurídico indeterminado que não possui um referencial único. É a razoabilidade o elemento indicativo daquilo que seja ou não habitual, sendo certo, apenas, que o habitual não se confunde com a ocorrência singular. Assim, se a prestação de horas extraordinárias foi reiterada dentro de determinado espaço de tempo e se esse espaço de tempo teve uma dimensão capaz de permitir a aferição da repetibilidade, pode-se reconhecer a habitualidade.

i) Supressão de horas extraordinárias

A jurisprudência dominante tem entendido que a cessação do trabalho extraordinário habitual e do pagamento do correspondente adicional produz impacto na estabilidade financeira do empregado, porque acostumado com o padrão gerado pela sobrejornada.

Admitiu-se, então, que o empregado nessas condições deveria ser indenizado por conta da supressão de créditos decorrentes destas horas extraordinárias habituais⁵⁸. Editou-se, por isso, a Súmula 291 do TST, segundo a qual:

Súmula 291 do TST. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

A crítica normalmente atribuída a essa súmula reside no fato de o TST ter extrapolado sua função de interpretador para ingressar no âmbito criativo, inclusive de indenizações cujas fontes geradoras são, a rigor, os contratos e as leis.

Acrescente-se, por fim, que a Súmula 291 do TST pode ser aplicada, por analogia, a outras situações de supressão, pelo empregador, de complementos salariais habituais, por exemplo, nas situações de supressão do adicional noturno, do adicional de insalubridade, do adicional de periculosidade, do adicional de transferência, entre outros.

Outros detalhes sobre esse tema podem ser encontrados no capítulo sobre “alteração do contrato de emprego”, num dos subitens relacionados à “alteração da carga horária”.

10.1.5 Compensação de horas de trabalho

a) Caracterização

A Constituição, no art. 7º, XIII, faculta a compensação de horários de trabalho. Por meio desse procedimento, o excesso de horas em determinada jornada é compensado pela diminuição de horas em outra.

Exemplo clássico de compensação de horários de trabalho é evidenciado no caso em que os trabalhadores, para se verem dispensados das atividades no sábado, trabalham uma hora a mais nas jornadas de segunda a quinta-feira. Trata-se de fórmula de compensação intrassemanal conhecida como “semana inglesa”.

Outro exemplo de compensação de horários, desta vez de natureza intersemanal, acontece com o sistema conhecido como “semana espanhola”, mediante o qual é alternada a prestação de quarenta e oito horas de trabalho em uma semana e quarenta horas em outra. Esse sistema de compensação de horário é, inclusive, reconhecido pelo TST. Veja-se, nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 323 da SDI-1 do TST:

Orientação Jurisprudencial 323 da SDI-1 do TST. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Outro sistema de compensação extremamente utilizado é aquele previsto na Lei n. 5.811, de 11 de outubro de 1972, aplicável aos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos. Nesse sistema, sempre que for imprescindível à continuidade operacional, o empregado será mantido em seu posto de trabalho, em regime de revezamento. Tal regime, em turno de oito horas, será adotado nas mencionadas atividades de extração do petróleo, ficando a utilização do turno de doze horas restrita às seguintes situações especiais: a) atividades de exploração, perfuração, produção e transferência de petróleo no mar; b) atividades de exploração, perfuração e produção de petróleo em áreas terrestres distantes ou de difícil acesso. O empregado, porém, não pode permanecer em serviço, no regime de revezamento, por período superior a quinze dias consecutivos, sendo este o limite estabelecido em conformidade com o art. 8º do mencionado texto legal. Quanto à constitucionalidade desse regime, é importante citar a Súmula 391, I, do TST:

Súmula 391 do TST. Petroleiros. Lei n. 5.811/72. Turno ininterrupto de revezamento. Horas extras e alteração da jornada para horário fixo.

I — A Lei n. 5.811/72 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros.

II — A previsão contida no art. 10 da Lei n. 5.811/72, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7º, VI, da CF/1988.

Outra situação positivada consta da Lei n. 11.901, de 12 de janeiro de 2009, que disciplina a profissão de bombeiro civil, assim entendido aquele que exerce, em caráter habitual, função remunerada e exclusiva de prevenção e combate a incêndio, como empregado contratado diretamente por empresas privadas ou públicas, sociedades de economia mista ou empresas especializadas na prestação de serviços de prevenção e combate a incêndio. Tal profissional, nos termos do art. 5º da mencionada norma, cumpre jornada de doze horas de trabalho compensadas por trinta e seis horas de descanso, observado o limite máximo semanal de trinta e seis horas.

Note-se que um regime de compensação de horários é promovido com a finalidade de proporcionar mais tempo de descanso em favor do trabalhador. Para isso se aplica a mencionada fórmula de excesso de horas em determinada jornada para, por compensação, haver diminuição de horas em outra. Os dias suprimidos ou as horas diminuídas da jornada em função da compensação não podem ser objeto de apropriação pelo empregador, ainda que pagas sob a forma de horas extraordinárias. Esse expediente é até tolerável quando produzido em caráter eventual. A habitualidade da conduta, porém, torna inválido o regime de compensação. Assim entende o TST:

Súmula 85, IV, do TST. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal⁵⁹ normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

Perceba-se que o TST, apesar de descaracterizar o acordo de compensação de horários diante da prestação habitual de horas extraordinárias, não retira dele todos os efeitos. A Corte trabalhista prevê que, diante da situação ora mencionada, seriam consideradas como extraordinárias apenas as horas que excedessem a carga semanal ajustada. As horas que excedessem o limite diário, entretanto, seriam entendidas como pagas, restando apenas o débito correspondente ao adicional. Entretanto, parece que o ideal seria a invalidação de todo o ajuste e o restabelecimento do sistema comum de pagamento de horas suplementares, como se jamais tivesse existido qualquer acordo de compensação de horários.

Anote-se, por derradeiro, que o texto constitucional não impôs que a compensação acontecesse dentro de um específico tempo, ou seja, dentro de uma semana ou dentro de um mês. Entende-se, por isso, que ficam a critério dos interessados essas definições, observados os limites da razoabilidade, as resistências opostas nas relações coletivas e, evidentemente, o conteúdo das normas de segurança e de medicina do trabalho.

b) Fonte criativa da compensação de horários

O texto constitucional é claro nesse sentido, somente admitindo a compensação de horários “mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. A jurisprudência, contudo, flexibilizou esse entendimento, admitindo o ajuste também por meio de acordo individual necessariamente escrito, desde que não exista norma coletiva que o proíba.

Veja-se, nesse sentido, a Súmula 85, I e II, do TST:

I — A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II — O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

Observe-se que, nos moldes do item III da mencionada Súmula 85 do TST, o não atendimento das exigências legais para a compensação de horários, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

c) Situações de proibição de compensação de horas de trabalho

A compensação de horas de trabalho é procedimento apenas vedado para os aprendizes (vide o art. 432 da CLT). Nas demais relações contratuais não há vedações, embora limitações sejam evidenciadas. A admissibilidade da compensação de horários no turno ininterrupto de revezamento, por exemplo, está limitada à jornada máxima de oito horas, conforme se pode observar na Súmula 423 do TST. Uma segunda situação de limitação passou a ser evidenciada a partir do cancelamento da Súmula 349 do TST (inserção em julho de 1996 e cancelamento em maio de 2011). Desde então, a validade de acordo coletivo ou convenção coletiva que trate de compensação de horários em atividade insalubre depende da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho.

d) Comparações entre os sistemas de prorrogação de horas de trabalho e de compensação de horários

| PRORROGAÇÃO DE HORAS DE TRABALHO | COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS
Conceito | Caracteriza-se pelo ajuste firmado entre empregado e empregador no sentido de permitir a este a exigência de extensão da duração diária do trabalho em virtude de circunstâncias excepcionais. | Caracteriza-se pelo ajuste firmado entre empregado e empregador no sentido de permitir que o excesso de horas em determinada jornada seja compensado pela diminuição de horas em outra.
Regência básica | Art. 59 da CLT. Art. 7º, XVI, da Constituição. | Art. 7º, XIII, da Constituição. Súmula 85 do TST.
Ajuste | É ajustada mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante convenção coletiva de trabalho (vide o caput do art. 59 da CLT). | É ajustada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (vide o art. 7º, XIII, da Constituição).

Natureza jurídica das horas

Produz horas suplementares que, necessariamente, hão de ser acrescidas por um percentual mínimo de 50% (vide o art. 7º, XVI, da Constituição), porque são extraordinárias. Esse percentual pode ser aumentado por contrato individual ou coletivo; jamais pode ser diminuído, uma vez que se trata de direito mínimo.

Produz horas complementares, realocadas, que não serão acrescidas de qualquer adicional porque são meramente compensatórias.

Limites

Número não excedente de duas horas por jornada (veja-se quanto ao limite o disposto na Súmula 376 do TST)⁶⁰.

Excepcionalmente, esse número pode ser alçado para 4 horas por jornada, na forma prevista no § 2º do art. 61 da CLT.

Não mais há previsão legal quanto ao limite máximo de horas por jornada para fins de compensação. A previsão antes existente estava contida no texto originário do § 2º do art. 59 da CLT, mas foi revogada 61. Segundo o modelo ali inserto, a compensação de horários não poderia exceder “o horário normal da semana” nem ultrapassar “o limite máximo de dez horas diárias”. Diante das mudanças legislativas, a razoabilidade passou a ser o referencial de limite para a compensação de horários.

Características do sistema | As horas extraordinárias são normalmente imprevisíveis. | As horas complementares são programadas, uma vez que, antecipadamente, o empregado sabe quantas serão as horas acrescidas e os dias em que elas serão suprimidas.

Vedações

a) A prorrogação de horas de trabalho é procedimento vedado para os aprendizes (vide o art. 432 da CLT).

b) Os empregados contratados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extraordinárias, sob pena de ser descaracterizado tal regime (vide § 4º do art. 59 da CLT).

c) De igual modo, nas atividades insalubres quaisquer prorrogações somente poderão ser acordadas mediante licença prévia das Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego — autoridades competentes em matéria de medicina do trabalho (vide o art. 60 da CLT).

A compensação de horas de trabalho é procedimento vedado para os aprendizes (vide o art. 432 da CLT).

A compensação de horas de trabalho não é vedada para os empregados contratados sob o regime de tempo parcial, mas, apenas, a prorrogação de horas de trabalho.

Há limitações jurisprudenciais que podem ser destacadas:

a) a admissibilidade da compensação de horários no turno ininterrupto de revezamento está limitada à jornada máxima de oito horas, conforme se pode observar na Súmula 423 do TST;

b) desde o cancelamento da Súmula 349 do TST (inserção em julho de 1996 e cancelamento em maio de 2011), a validade de acordo coletivo ou convenção coletiva que trate de compensação de horários em atividade insalubre depende da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho.

10.1.6 Banco de horas

O banco de horas não é propriamente sistema de compensação nem de prorrogação. Ele, na verdade, é um instituto singular⁶² que cumula o que de pior existe nos mencionados sistemas. Por meio dele se cumula a exigibilidade de prestação de horas suplementares sem prévio aviso e sem qualquer pagamento com a imprevisibilidade dos instantes de concessão das folgas compensatórias.

Desde que implantado mediante negociação coletiva, o banco de horas autoriza o empregador a exigir do empregado a prestação de jornada suplementar até o limite máximo de dez horas diárias, sem, por conta disso, gerar retribuição de qualquer natureza. As horas excedentes da jornada legal ou convencional são, então, lançadas num “banco” e ali acumuladas com o fim especial de, num futuro definido exclusivamente pelo empregador, serem trocadas por folgas compensatórias. Essa troca deve ser paulatinamente promovida por iniciativa do empregador, sob pena de serem pagas como extraordinárias quando for obtido o limite de quarenta e quatro horas acumuladas ou for alcançado o limite temporal de um ano de permanência no “banco” (o que ocorrer primeiro). Veja-se o intrincado texto regente do “banco de horas”:

Art. 59 da CLT. [...]

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias (destaques não constantes do original. Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória n. 2.164-41, de 24-8-2001, DOU, 27-8-2001, em vigor conforme o art. 2º da EC 32/2001).

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão (parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.601, de 21-1-1998).

Perceba-se que o “banco de horas” tem, diante do quanto aqui expendido, três caracteres importantíssimos:

1º) Somente pode ser ajustado por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo imune à aplicabilidade do entendimento constante da Súmula 85, I e II, do TST⁶³.

2º) A acumulação de horas sujeita-se ao limite máximo de um ano de permanência ou, observado o que ocorrer primeiro, ao limite consistente da “soma das jornadas semanais de trabalho previstas”. Como é ininteligível o conceito indicativo da “soma das jornadas semanais de trabalho previstas”, admite-se que o limite de quantidade de horas acumuladas coincide com a carga horária semanal máxima legal (geral ou especial) ou contratual, multiplicada pelo número de semanas existentes dentro de um ano.

3º) Não se pode considerar como hora suscetível de ingressar no “banco” qualquer uma excedente do limite máximo de dez horas diárias.

10.2 TURNO DE PRESTAÇÃO DO TRABALHO

A distinção entre o que seja diurno e noturno envolve uma concepção comum, não jurídica, relacionada ao eterno movimento cíclico do sol. Nesse sentido, o turno diurno corresponde ao espaço de tempo em que o sol ilumina um território até o instante em que ele desapareça no seu horizonte; por oposição, o turno noturno diz respeito ao lapso temporal entre o desaparecimento do sol e seu ressurgimento para clarear a escuridão.

Como biologicamente o ser humano é influenciado pela luz solar, ele está, como outros tantos animais, submetido a um ritmo circadiano⁶⁴, ou, em linguagem popular, a um relógio biológico. Esse marca-passo natural regula a cadência física e psicológica do corpo humano, influenciando o apetite, a digestão, a circulação sanguínea, a sensação térmica, a fadiga muscular e, especialmente, o estado de vigília, o humor e a disposição para o trabalho.

10.2.1 Trabalho diurno e noturno

Diante do quanto expendido no introito, é de elevada importância o tratamento diferenciado para aqueles que trabalham em horário favorável ao ritmo circadiano (turno diurno) e para aqueles que laboram fora dele (turno noturno). É verdade que cada pessoa tem seu relógio biológico, mas, por não poder considerar as diferenças pessoais, o legislador resolveu criar um padrão baseado nos costumes humanos médios, segundo um modelo ocidental, e entendeu que o trabalho seria diurno ou noturno se realizado dentro de uma específica faixa de tempo. É justamente esse detalhamento que será apreciado nos subtópicos seguintes.

10.2.2 Trabalho noturno urbano e trabalho noturno rural

Os momentos exatos de constatação dos diferentes instantes de um ciclo do sol — dia e noite — são extremamente variáveis, dependendo da posição geográfica de determinada localidade. Por isso, o legislador, para fins de determinação do turno de trabalho, preferiu criar conceitos fictícios de dia e de noite, não relacionados ao local onde geograficamente são prestados os serviços, mas sim à natureza desses serviços, que podem ser urbanos ou rurais.

a) Trabalho noturno prestado no meio urbano

O conceito de trabalho noturno prestado em meio urbano leva em conta o ritmo de vida das cidades, considerando, evidentemente, o padrão médio dos instantes de início e de término das atividades laborais nestas localidades.

I) Extensão

Assim, se for realizado no meio urbano, o trabalho noturno será aquele executado entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte, segundo o § 2º do art. 73 da CLT.

II) Redução ficta do horário noturno

Conforme o § 1º do art. 73 da CLT, cada hora noturna trabalhada no meio urbano tem 52 minutos e 30 segundos de duração⁶⁵. Há, portanto, uma redução ficta da hora noturna⁶⁶. Isso faz com que, apesar de exercer suas atividades em sete horas reais (horas “de relógio”), o trabalhador ganhe por oito horas fictamente trabalhadas.

Observe-se que o primeiro bloco de quadrinhos é composto de oito unidades de 52 minutos e 30 segundos e que o segundo bloco é integrado de sete unidades de 60 minutos. Perceba-se que em qualquer das duas situações o tempo real é o mesmo, ou seja, 420 minutos, embora no primeiro bloco o tempo é dividido em oito fatias e no segundo bloco, em sete fatias.

52’30’’ | 52’30’’ | 52’30’’ | 52’30’’ | 52’30’’ | 52’30’’ | 52’30’’ | 52’30’’

=

60’ | 60’ | 60’ | 60’ | 60’ | 60’ | 60’

Há empregadores que, para evitar as dificuldades decorrentes da quantificação das horas noturnas fictas, pagam a seus empregados uma parcela que se convencionou chamar de “hora noturna reduzida”, identificada também pela abreviatura HNR. Por meio dessa parcela, geralmente criada por norma coletiva, os empregadores pagam aos empregados que trabalham integralmente no horário compreendido entre as 22h e as 5h uma importância fixa equivalente a uma hora normal ou, se trabalham parcialmente entre as 22h e as 5h, uma importância correspondente à fração de uma hora normal. Essa prática tem o objetivo de compensar a redução ficta, que, por isso, passa a não ser aplicada para evitar confusões contábeis. Ressalte-se que o pagamento da parcela intitulada “hora noturna reduzida” não quita o adicional que será analisado no próximo tópico, mas apenas compensa monetariamente a não outorgada redução ficta do horário noturno.

Interessante notar, por fim, que, nos termos da Orientação Jurisprudencial 60, I, da SDI-1 do TST, “a hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte, é de sessenta minutos”, e não de 52 minutos e 30 segundos.

III) Adicional

Pelo trabalho noturno executado, o operário urbano, por cada hora prestada nesta condição, receberá um adicional. Isso acontece porque, nos termos da legislação constitucional (art. 7º, IX), a remuneração do trabalho noturno deve ser superior à do diurno. Nessa ordem de ideias, confere-se ao trabalhador urbano que execute labor noturno um acréscimo de vinte por cento, pelo menos, sobre o valor da hora diurna (vide o art. 73, caput, da CLT).

b) Trabalho noturno prestado no meio rural

O conceito de trabalho noturno prestado em meio rural também leva em conta o ritmo de vida dos rurícolas, considerando, evidentemente, as variáveis determinadas por suas principais atividades, a lavoura e a pecuária, segundo o padrão médio dos instantes de início e de término de suas atividades laborais.

I) Extensão

Se for realizado no meio rural, o trabalho noturno é aquele executado entre as 21h de um dia e as 5h do dia seguinte, na lavoura, e entre as 20h de um dia e as 4h do dia seguinte, na atividade pecuária (art. 7º da Lei n. 5.889/73).

Nessa situação, e ao contrário do que acontece com os trabalhadores urbanos, cada hora trabalhada terá a dimensão cronológica real de sessenta minutos de duração, isto é, não haverá qualquer redução ficta.

II) Adicional

Pelo trabalho noturno executado, o rurícola, por cada hora prestada nessa condição, também receberá um adicional. Este, entretanto, ao contrário do que ocorre com os urbanos, tem dimensão correspondente a vinte e cinco por cento, pelo menos, sobre a hora diurna (vide o parágrafo único do art. 7º da Lei n. 5.889/73).

DIFERENÇAS ENTRE O TRABALHO NOTURNO URBANO E O RURAL
| URBANO | RURAL
Regência | CLT | Lei n. 5.889/73
Horário | Entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte (vide o § 2º do art. 73 da CLT). | Entre as 21h de um dia e as 5h do dia seguinte, na lavoura, e entre as 20h de um dia e as 4h do dia seguinte, na atividade pecuária (art. 7º da Lei n. 5.889/73).
Redução ficta | Há. Cada hora tem 52 minutos e 30 segundos de duração. | Não há. Cada hora tem a duração normal de 60 minutos.
Adicional | 20% | 25%

c) Intervalo intrajornada no turno noturno

O intervalo intrajornada terá a mesma dimensão em horas cronológicas, independentemente de ser outorgado no turno diurno ou noturno. Perceba-se que o caput do art. 71 da CLT é aplicável a “qualquer trabalho contínuo”, vale dizer, diurno ou noturno.

O sistema de intervalos constante da CLT, aplicável aos trabalhadores urbanos, prevê dimensões variáveis a depender do número de horas trabalhadas numa jornada. Assim, para qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo de, no mínimo, uma hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, de, no máximo, duas horas. Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas. Os empregados celetistas com jornada igual ou inferior a quatro horas não têm direito a intervalo.

O sistema de intervalos para os rurícolas consta do art. 5º da Lei n. 5.889/73, onde há também menção a aplicabilidade em “qualquer trabalho contínuo”, diurno ou noturno.

10.2.3 Turno misto

Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplicam-se às horas de trabalho noturno (somente a estas) o tratamento acima mencionado.

Destaque-se, no entanto, que, em conformidade com o disposto no § 5º do art. 73 da CLT, às prorrogações do trabalho noturno aplicam-se o tratamento de horas noturnas (note-se: apenas às prorrogações, ou seja, extensões da jornada além do limite normal). Em outras palavras: se alguém, trabalhando em horário totalmente noturno (não pode ser parcialmente noturno), prorroga a jornada e a estende, por conta de serviço suplementar, para horário diurno, haverá de receber, inserto nessas horas prorrogadas, o adicional de horas noturnas. Veja-se, nesse sentido, a Súmula 60, II, do TST:

Súmula 60, II, do TST. Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

Perceba-se que a Corte Superior do Trabalho fez boa exegese do § 5º do art. 73 da CLT, na medida em que constou exigência no sentido de ser cumprida integralmente a jornada no período noturno. Perceba-se que o dispositivo consolidado referido na Súmula 60 do TST informa que somente às prorrogações do trabalho noturno, ou seja, apenas às horas suplementares prestadas a partir do instante em que termina o horário noturno, se oferece o mesmo tratamento dado às horas noturnas. Veja-se:

Art. 73. [...]

§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo (Redação dada ao artigo pelo Decreto-Lei n. 9.666, de 28-8-1946).

Ora, se a lei menciona que “às prorrogações do trabalho noturno” aplica-se o adicional aqui discutido, é lógico concluir que o mencionado estado de prorrogação pressupõe o de prestação de todas as horas que compõem a jornada normal. Assim, se um trabalhador finda sua jornada legal ou contratual em horário noturno e extrapola esse marco por conta da prestação de horas extraordinárias, as horas suplementares devem ser acrescidas do adicional noturno.

Anote-se que o direito de ver pagas com adicional noturno as horas de prorrogação de jornada não se aplica àqueles que trabalham em regime de compensação de horários, salvo se extrapoladas as horas do figurino de compensação. O argumento para a negação desse direito é, aliás, bem simples. O § 5º do art. 73 da CLT oferece essa vantagem apenas “às prorrogações do trabalho noturno”, e não a quem esteja inserido num sistema de “compensação de horários”. Se, por exemplo, um trabalhador inserido em regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 de folga extrapola o limite da 8ª hora diária, isso ocorrerá não por conta de uma prorrogação de jornada, mas apenas por uma circunstância de “compensação de horários”. Isso, inevitavelmente, o retirará do modelo normativo constante do precitado dispositivo celetista. Por honestidade intelectual, entretanto, deve-se registrar não ser esse o posicionamento do TST. Para a Alta Corte trabalhista, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 388 da sua SDI-1, “o empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã” (DEJT, 10-6-2010, destaques não constantes do original)⁶⁷.

10.2.4 Adicional noturno e turnos de revezamento

Apesar de o caput do art. 73 da CLT indicar que não se paga adicional noturno em situações de revezamento semanal ou quinzenal, é necessário esclarecer que tal artigo, nesse particular, não foi recepcionado pela Constituição de 1946 (art. 157, III), segundo a qual, independentemente do trabalho realizado ou das características deste, é sempre devido um acréscimo sobre as horas noturnas trabalhadas⁶⁸.

Os demais textos constitucionais repetiram o texto de 1946, inclusive a Constituição de 1988, mas a redação do art. 73 da CLT não foi expressamente modificada. Igualmente, perdeu o sentido a restrição feita no § 3º do art. 73 da CLT. Nesse sentido há, inclusive, a Súmula 213 do STF, que informa ser “devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento”. E, ainda, a Súmula 313 do mesmo STF, em conformidade com a qual, “provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno, é devido o adicional, quanto a este, sem a limitação do art. 73, § 3º, da CLT independentemente da natureza da atividade do empregado”.

10.2.5 Horas extraordinárias noturnas

Entendem-se por “extraordinárias noturnas” as horas que extrapolam o limite legal ou convencional e que, ao mesmo tempo, são prestadas em horário noturno. Elas se distinguem das horas extraordinárias diurnas pelo simples fato de nelas estar acrescido, além do adicional de sobrejornada, o adicional noturno. Mas como fazer o cálculo das chamadas horas extraordinárias noturnas?

É bem simples. Basta aplicar o adicional de horas extraordinárias sobre o salário-hora acrescido do adicional noturno.

Assim, se um trabalhador ganha salário-hora de R$ 4,00, ele receberá por cada hora noturna trabalhada R$ 4,80 (R$ 4,00 + 20% = R$ 4,80). Se essa hora noturna for realizada em sobrejornada, caberá o pagamento de R$ 7,20 (R$ 4,00 + 20% = R$ 4,80 + 50% = R$ 7,20), haja vista a aplicação sucessiva dos adicionais noturno e extraordinário.

Perceba-se que a alteração na ordem de aplicação dos adicionais (primeiro o adicional de horas extraordinárias e depois o adicional noturno) não modificará o resultado final. Enfim, segundo um conhecimento elementar da matemática, a ordem dos fatores não altera o produto. Veja-se: R$ 4,00 + 50% = R$ 6,00 + 20% = R$ 7,20.

Não se pode esquecer, por derradeiro, que, diante das situações em que há redução ficta do horário noturno (somente no meio urbano), deverá ser aplicado, antes mesmo de iniciados os cálculos, ainda sobre o número de horas identificadas como noturnas, um percentual para compensar diferença imposta por lei. Lembre-se de que, apesar de uma hora cronológica ter 60 minutos, a hora noturna dos trabalhadores urbanos tem 52 minutos e 30 segundos, ou seja, cinquenta e dois minutos e meio⁶⁹. Assim, dividindo 60 por 52,5, obtém-se 1,1429, ou seja, uma redução de 14,29%. O número de horas noturnas deve ser, portanto, multiplicado por 1,1429, para que seja compensada a redução ficta do horário noturno.

O valor de cada hora extraordinária noturna, conforme acima expendido, será, então, de X (número de horas noturnas trabalhadas) x 1,1429 = Y (número de horas noturnas trabalhadas, observada a redução ficta atribuída aos urbanos). Ao final, Y deverá ser multiplicado pelo valor de cada hora noturna extraordinária, que, no caso do exemplo aqui posto, é de R$ 7,20.

10.3 PERÍODOS DE DESCANSO DO TRABALHO

Com apoio no art. 24 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (Resolução n. 217-A, da ONU, de 10-12-1948), pode-se afirmar que “toda pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres, especialmente, a uma limitação razoável da duração do trabalho e às férias periódicas pagas”. Trata-se, portanto, de uma proteção oferecida ao trabalho visando, fundamentalmente, a sua saúde laboral e a sua integridade física, uma vez que as pausas evitam a sobrecarga muscular e a fadiga mental.

10.3.1 Organização dos intervalos para descanso

O ordenamento jurídico oferece ao empregado os intervalos intrajornadas, interjornadas, intersemanais, episódicos e anuais. Vejam-se:

a) Intervalos intrajornada

São entendidos como intrajornada os intervalos concedidos dentro de cada jornada laboral para repouso e/ou alimentação ou por conta das exigências impostas por normas de segurança e de medicina do trabalho. Vejam-se:

I) Intervalos para repouso e/ou alimentação

Os intervalos para repouso e/ou alimentação são outorgados em função do número de horas de cada jornada. O sistema jurídico trabalhista impõe uma divisão de tratamento diferenciado para urbanos e rurais. Veja-se:

1) Sistemática para os trabalhadores urbanos

Conforme disposto no art. 71 da CLT, em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso/alimentação, o qual será no mínimo de uma hora e não poderá exceder de duas horas. Não excedendo de seis horas o trabalho, será, contudo, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas.

Atente-se para o fato de que, conforme previsão contida no § 3º do art. 71 da CLT, o limite mínimo de uma hora de intervalo — para quem trabalha em jornada cuja duração exceda de seis horas — poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho e Emprego quando, ouvido o órgão que se incumbe da Segurança e Saúde no Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e se os respectivos empregados não estiverem sob regime de prestação de horas suplementares. Note-se que a Portaria n. 42/2007 do Ministério do Trabalho e Emprego, observadas as exigências acima expendidas, admitia que o intervalo para repouso ou alimentação de que trata o art. 71 da CLT poderia ser reduzido por convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Essa portaria, publicada em 30-3-2007, contrariava a ideia expendida na Orientação Jurisprudencial 342, I, da SDI-1 do TST, segundo a qual seria “inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva”⁷⁰.

O Ministério do Trabalho e Emprego, então, na tentativa de contemporizar com o posicionamento do TST, revogou a Portaria n. 42/2007, e em lugar dela publicou, em 20-5-2010, a Portaria n. 1.095/2010. Este ato administrativo, porém, ao invés de sanar, criou um problema jurídico, haja vista a previsão, contida no caput do seu art. 1º, no sentido de que a redução do intervalo intrajornada, quando prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, poderia ser ou não deferida por ato do Ministério do Trabalho e Emprego. Afirma-se existente um problema jurídico porque o Poder Executivo não tem o condão de dar ou de retirar efeitos de uma negociação coletiva. Essa função cabe, na verdade, ao Poder Judiciário, desde que ativada a jurisdição. No máximo, o Poder Executivo pode interferir na relação individual de trabalho para, nos moldes previstos no § 3º do art. 71 da CLT, admitir ou não pedido do empregador no sentido de reduzir o intervalo. Não lhe caberia, de acordo com o princípio da não interferência ou intervenção estatais na liberdade sindical, dizer se uma cláusula coletiva seria ou não válida.

Anote-se que o TST, em novembro de 2009, depois de muitas vezes ter ressalvado a aplicação da supracitada Orientação Jurisprudencial 342 da SDI-1 no tocante ao trabalho realizado pelos condutores e cobradores de veículos rodoviários (empregados em empresas de transporte público coletivo urbano)⁷¹, resolveu inserir tal exceção no próprio enunciado como item II:

Orientação Jurisprudencial 342, SDI-1, II — Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é valida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionários ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

A ressalva criada pelo TST demonstra que, realmente, há situações, e certamente outras além daquelas que dizem respeito aos condutores e cobradores de veículos rodoviários, que merecem o reconhecimento da autonomia coletiva sindical de caráter negocial para reduzir intervalo em detrimento de outras vantagens, por exemplo, menor tempo à disposição do empregador e elastecimento do tempo para proveito próprio e convívio familiar.

O limite máximo de duas horas, também para quem trabalha em jornada cuja duração exceda de seis horas, nos estritos termos da parte final do art. 71 da CLT, poderá ser extrapolado. Segundo o mencionado dispositivo, o intervalo para repouso ou alimentação, “salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder de duas horas”. A leitura atenta do trecho aspeado parece indicar que, a princípio, não são possíveis ajustes tendentes a aumentar a dimensão do intervalo máximo de duas horas, salvo se existir “acordo escrito ou convenção coletiva em contrário”, ou seja, se existir “acordo escrito ou convenção coletiva”, permitindo essa extensão, que, em regra, é proibida. Como o legislador usou a expressão “acordo escrito” e não “acordo coletivo”, abriu-se espaço para que mero acordo individual escrito entre empregado e empregador permita a ora analisada extensão⁷².

A Súmula 118 do TST, apesar da redação truncada, parece corroborar o entendimento ora expendido. Melhor seria, entretanto, se, ao invés de mencionar “intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei”, sinalizasse acerca de “intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, fora dos limites previstos em lei”. Afirma-se isso porque a solução ali contida somente se aplicará ao empregador que conceder intervalo superior àquele previsto em lei sem a adoção das formalidades insertas em lei, quando exigíveis.

Assim, por exemplo, se um empregado com jornada de oito horas estiver submetido a sistema de quatro horas de intervalo, receberá como extraordinárias duas dessas horas, salvo se existir acordo escrito ou convenção coletiva que admita a extrapolação do intervalo.

Num segundo exemplo, se um empregado com jornada de até seis horas — ilustrativamente, um bancário — estiver submetido a sistema de três horas de intervalo, receberá como extraordinárias duas horas e quarenta e cinco minutos como tempo à disposição do empregador, sendo importante destacar que para os empregados com jornada de até seis horas de duração não haverá qualquer possibilidade de extensão do intervalo previsto em lei. Veja-se a mencionada Súmula 118 do TST:

Súmula 118 do TST. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada (destaques não constantes do original).

2) Sistemática para os trabalhadores rurais

Para os rurícolas, em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso/alimentação, observando a dimensão dos usos e costumes da região (vide o art. 5º da Lei n. 5.889/73). Não há, no tocante aos rurícolas, previsão de concessão de intervalos para jornadas inferiores a seis horas.

Apesar das diferenças na dimensão dos intervalos intrajornada de rurícolas e urbanos, a redução ficta do horário noturno aplicável a estes não gera qualquer modificação no tamanho da pausa. Afirma-se isso porque é muito comum imaginar que, por conta de o horário noturno do trabalhador urbano (celetista) ter 52 minutos e 30 segundos de duração, os intervalos também teriam. Isso não acontece. O sistema de proteção ao trabalhador não admite a diminuição proporcional do intervalo por conta da redução ficta das horas noturnas, porque uma vantagem não pode neutralizar outra. Ademais, a própria norma que fixa a dimensão do intervalo intrajornada (art. 71 da CLT) deixa bem claro que “em qualquer trabalho contínuo”, independentemente de ser diurno ou noturno, será obrigatória a concessão de intervalos conforme o sistema ali expendido. Assim, os urbanos (celetistas), apesar de beneficiados com a diminuição da hora noturna trabalhada, mantêm em seu favor a dimensão integral dos intervalos intrajornada.

Quadro comparativo das sistemáticas de intervalo para urbanos e rurais

Forma-se, então, o seguinte sistema:

U

R

B

A

N

O

S

Jornada

Intervalo

Até 4 horas | Não há intervalo
A partir de 4 até 6 horas | 15 minutos
A partir de 6 horas | Mínimo de uma hora, salvo autorização do órgão que se incumbe da Segurança e Saúde no Trabalho. Máximo de duas horas, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário.

R

U

R

A

I

S

Até 6 horas

Não há previsão legal de concessão de intervalo.

A partir de 6 horas | Dimensão correspondente aos usos e costumes da região.

Note-se que os intervalos intrajornada não serão computados na duração do trabalho, isto é, não estão incluídos no cômputo da jornada. Exemplo: se um trabalhador tem jornada de oito horas, seu horário de trabalho, respeitado o intervalo acima mencionado, pode ser assim estabelecido: das 8h às 12h e das 14h às 18h. Observe-se que o intervalo não foi computado na duração do trabalho. Exemplo semelhante pode ser oferecido em relação a um trabalhador que realize suas atividades em jornada de seis horas. Nesse caso, o horário poderia ser assim definido: das 10h às 12h e das 12h15 às 16h15. Sobre o intervalo de quinze minutos foi produzida, em relação aos bancários, uma orientação jurisprudencial nos seguintes moldes:

Orientação Jurisprudencial 178 da SDI-1 do TST. Bancário. Intervalo de 15 Minutos. Não Computável na Jornada de Trabalho. Inserida em 8-11-2000 (inserido dispositivo). Não se computa, na jornada do bancário sujeito a seis horas diárias de trabalho, o intervalo de quinze minutos para lanche ou descanso.

3) Supressão do intervalo intrajornada para repouso ou alimentação

A supressão do intervalo intrajornada justifica a aplicação do disposto no § 4º do art. 71 da CLT, criado pela Lei n. 8.923/94⁷³ e 74. Observe-se: “Quando o intervalo para repouso e alimentação [...] não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.

Veja-se, também, o posicionamento do TST mediante a Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-1 do TST:

Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-1 do TST. Intervalo Intrajornada (Para Repouso e Alimentação). Não Concessão ou Concessão Parcial. Lei n. 8.923/94. Após a edição da Lei n. 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Tal vantagem teria, por suas características compensatórias de direito suprimido, natureza indenizatória, não devendo ser, por isso, base de cálculo para a incidência de contribuição previdenciária. Esse entendimento, entretanto, não é o dominante, porque o TST, vinculado à literalidade do texto constante do § 4º do art. 71 da CLT (“ficará obrigado a remunerar”), produziu orientação jurisprudencial no sentido de que a vantagem em debate tem natureza salarial. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 354 da SDI-1 do TST. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei n. 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais (destaques não constantes do original).

II) Intervalos outorgados para proteção contra doenças ocupacionais

Verifique-se que existem intervalos legalmente impostos para fins de preservação da saúde ocupacional do trabalhador⁷⁵ que, por isso, não são deduzidos da jornada.

Exemplo deles é aquele referido no art. 72 da CLT: “Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de noventa minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de dez minutos não deduzidos da duração normal do trabalho”. Assim, sem que seja dilatada a permanência do trabalhador na empresa, ele fruirá de intervalo ocupacional de dez minutos a cada noventa trabalhados.

Informe-se, porém, que essa norma, por envolver matéria relativa à medicina e à segurança do trabalho, foi substituída, no que diz respeito ao processamento eletrônico de dados, por outra mais vantajosa, qual seja, a Norma Regulamentar n. 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, tópico 17.6.4, alíneas c e d (que tem, nos termos do art. 200 da CLT, força vinculante). Veja-se:

c) o tempo efetivo de trabalho de entrada de dados não deve exceder o limite máximo de 5 (cinco) horas, sendo que, no período de tempo restante da jornada, o trabalhador poderá exercer outras atividades, observado o disposto no artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, desde que não exijam movimentos repetitivos, nem esforço visual (117.034-1/I3);

d) nas atividades de entrada de dados deve haver, no mínimo, uma pausa de 10 (dez) minutos para cada 50 (cinquenta) minutos trabalhados, não deduzidos da jornada normal de trabalho (117.035-0/I3);

A despeito disso, o TST indica a aplicabilidade analógica do art. 72 aos digitadores. Veja-se:

Súmula 346 do TST. DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.

Anote-se que, além da situação acima expendida, a CLT indica outros intervalos legalmente impostos para fins de preservação da saúde ocupacional do trabalhador. Veja-se:

Para empregados de empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia: Art. 229. Para os empregados sujeitos a horários variáveis, fica estabelecida a duração máxima de sete horas diárias de trabalho e dezessete horas de folga, deduzindo-se desse tempo vinte minutos para descanso, de cada um dos empregados, sempre que se verificar um esforço contínuo de mais de três horas.

Para empregados em serviços frigoríficos: Art. 253. Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo será assegurado um período de vinte minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.

Para empregados em minas do subsolo: Art. 298. Em cada período de três horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de quinze minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo.

A supressão do intervalo outorgado para proteção contra doenças ocupacionais, se não concedido, justifica a aplicação analógica do disposto no § 4º do art. 71 da CLT, criado pela Lei n. 8.923/94. Entretanto, o mais importante reflexo dessa supressão não é o pagamento do tempo de intervalo não fruído, mas sim o estabelecimento de uma presunção de culpabilidade contra o empregador nos casos em que o empregado tenha efetivamente contraído alguma moléstia ocupacional. A não concessão ou a concessão parcial do intervalo aqui analisado embasará a pretensão de pagamento da indenização por danos materiais e/ou morais com arrimo no art. 7º, XXVIII, da Constituição da República.

b) Intervalos interjornadas

São entendidos como interjornadas ou “entre turnos” os intervalos concedidos entre uma e outra jornada laboral para o restabelecimento físico e mental do empregado.

Consoante dispõe o art. 66 da CLT (e também, quanto aos rurícolas, conforme o art. 5º da Lei n. 5.889/73), entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas⁷⁶ para descanso. Assim, se, por exemplo, um trabalhador conclui suas atividades às 22h de um dia, ele somente as poderá retomar às 9h do dia seguinte. Note-se que na contagem dessas horas não se aplica a redução ficta do horário noturno, ou seja, todas as horas são contadas na dimensão de sessenta minutos.

Se, entretanto, o empregador exige o retorno do empregado ao serviço antes do término desse intervalo, assume o ônus de remunerar a perda do tempo destinado ao descanso, mediante aplicação análoga do supracitado § 4º do art. 71 da CLT. Registre-se que a Súmula 88 do TST⁷⁷, que negava o direito ora em análise, foi cancelada. O TST, então, por meio da Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-1, pacificou o tema. Observe-se:

Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-1 do TST. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula 110 do TST⁷⁸, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Destaque-se que a supressão ou o fracionamento do intervalo interjornadas (que deveria ser outorgado em horas consecutivas) pode acarretar, além dos efeitos econômicos (§ 4º do art. 71 da CLT), a responsabilização do empregador por eventuais danos causados à saúde do empregado. A responsabilização decorre da violação de uma regra protetiva da saúde do trabalhador e tem arrimo no art. 927 do Código Civil.

c) Intervalos intersemanais

São adjetivados como “intersemanais” ou “hebdomadários” os períodos de descanso outorgados, sem prejuízo dos intervalos interjornadas, entre uma e outra semana de trabalho. Popularmente são conhecidos como “repousos semanais remunerados” ou “descansos semanais remunerados” sendo por isso respectivamente identificados pelas abreviaturas RSR⁷⁹ ou DSR.

I) Da universalidade do direito ao repouso semanal remunerado e da eletividade do dia destinado ao descanso

Os descansos semanais remunerados estão previstos no texto constitucional como direito social universal, abrangendo, indistintamente, servidores públicos (§ 3º do art. 39) e trabalhadores urbanos, rurais e domésticos (vide o art. 7º, XV e parágrafo único). Importante, entretanto, é o registro de que, diante da redação dada pela Carta, não necessariamente, mas apenas preferencialmente, precisam recair em domingos.

Afirma-se isso porque, originariamente, as normas contidas na CLT previam que o trabalho total ou parcialmente prestado em domingos estaria sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho (art. 68 da CLT). O rigor foi atenuado pela vetusta Lei n. 605/49 (regulamentada pelo Decreto n. 27.048/49), que, sobre a matéria, afirmava que o repouso semanal remunerado ocorreria “preferentemente aos domingos” (art. 1º). Destaque-se a existência de norma legal que prevê a necessidade de o repouso semanal remunerado coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo. Tal dispositivo está contido no parágrafo único do art. 6º da Lei n. 10.101/2001 (conforme a Lei n. 11.603, de 5 de dezembro de 2007). Veja-se:

Art. 6° Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.

II) Da confusão entre a exigibilidade de prestação de trabalho em domingos e da possibilidade de abertura do comércio nestes dias

Evite-se confundir a possibilidade de exigibilidade de prestação de trabalho em domingos com a possibilidade de abertura do comércio nestes dias.

A primeira situação é permitida ao empregador, mediante ajuste direto ou por intermediação sindical com o empregado, por força do quanto disposto no art. 7º, XV, da Constituição (e, mesmo antes disso, pelo art. 1º da Lei n. 605/49), observadas as limitações impostas pelo parágrafo único do art. 6º da Lei n. 10.101/2001⁸⁰. A segunda situação é da competência municipal, em conformidade com normas que disciplinam posturas locais (vide o art. 30, I, da norma constitucional⁸¹ e as Súmulas 419⁸² e 645⁸³ do STF). Anote-se que um Município pode legislar, sim, no sentido de proibir a abertura do comércio em determinado dia da semana, desde que assim atue motivado por uma específica finalidade. Ora, se o Município tem competência legislativa, com base na Súmula 645 do STF, para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, ele terá, por interpretação lógica, competência legislativa para não fixar qualquer funcionamento em específico dia da semana, notadamente em domingos ou feriados⁸⁴.

É possível, então, afirmar que um empregador, estabelecido numa cidade onde o comércio não funciona em domingos, está autorizado, a despeito disso, desde que não abra as portas de seu estabelecimento ao público externo, a receber a prestação de serviços de seus empregados, internamente, em qualquer dia, mesmo naqueles dias em que a lei municipal proíba a abertura do comércio.

III) Da periodicidade e da regularidade dos intervalos intersemanais

O intervalo intersemanal deverá ser concedido, a cada seis dias de trabalho⁸⁵, na base de vinte e quatro horas consecutivas, respeitado o intervalo interjornadas. Assim, se um empregado encerra suas atividades às 21h do sábado, somente lhe será exigível novo serviço a partir das 8h de segunda-feira. Perceba-se que haverá aí um necessário interstício de trinta e cinco horas⁸⁶.

35 horas

=

11 horas do interjornadas + 24 horas do intersemanais

Registre-se aqui uma pergunta muito frequente: os empregados que trabalham em regimes de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de folga têm garantido o direito ao repouso semanal remunerado?

A resposta parece afirmativa, na medida em que a redistribuição das horas de trabalho durante o transcurso da semana produz a evidência de um dia inteiro destinado ao descanso ou, pelo menos, oferecido a título de folga compensatória. Para melhor entender essa assertiva, basta observar os dois seguintes quadros:

| Segunda | Terça | Quarta | Quinta | Sexta | Sábado | Domingo
Horas de trabalho | 8 + 4 |  | 8 + 4 |  | 8 + 4 |  | 8 + 4

Neste quadro há a representação de um sistema de compensação de horários mediante o regime de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de folga. Foi apresentada justamente a semana em que ocorre o maior número de dias trabalhados (perceba-se que na semana seguinte somente haverá três dias trabalhados) para que claramente seja evidenciada a existência de um dia inteiro de folga. Para tanto, basta deslocar as quatro horas excedentes da jornada normal para o quadrinho vizinho, somando-se as quatro horas da segunda-feira com as quatro horas da quarta-feira e, depois, as quatro horas da sexta-feira com as quatro do domingo. O resultado, como se vê no próximo quadro, será um dia inteiramente livre de trabalho, ou seja, um dia absolutamente destinado ao descanso. Veja-se:

| Segunda | Terça | Quarta | Quinta | Sexta | Sábado | Domingo
Horas de trabalho | 8 | 4 + 4 | 8 |  | 8 | 4 + 4 | 8

Na semana seguinte haverá uma carga menor. Note-se que o sistema 12 x 36 implica 48 horas de trabalho na primeira semana, 36 horas de trabalho na segunda, e assim sucessivamente. O número menor de horas na segunda semana poderá compensar a existência de eventual dia feriado⁸⁷.

| Segunda | Terça | Quarta | Quinta | Sexta | Sábado | Domingo
Horas de trabalho |  | 8 + 4 |  | 8 + 4 |  | 8 + 4 |

IV) Da identificação da retribuição pelo repouso semanal como parcela integrada ou destacada do salário-base: sistema de integração e de reflexão

O salário-base relativo aos dias efetivamente trabalhados e a fração salarial correspondente aos dias destinados a descanso constituem, em regra, parcelas autônomas e destacadas. Confirma essa assertiva a regra, contida no art. 6º da Lei n. 605/49, segundo a qual “não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho”. Desse modo, o empregado que não tiver trabalhado durante toda a semana anterior ou que, mesmo trabalhando todos os dias, não tiver cumprido integralmente o seu horário perderá, por ato patronal, o direito ao recebimento do supracitado repouso semanal remunerado.

Pode-se, então, questionar: como seria possível extrair do salário-base o montante correspondente ao repouso semanal remunerado?

A resposta é simples, mas depende da evidência do modo, da maneira como é apurado o repouso semanal remunerado. Para entender como funciona esse sistema é recomendável a leitura do art. 7º da mencionada Lei n. 605/49. Veja-se:

Art. 7º A remuneração de repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

b) para os que trabalham por hora, à sua jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;

d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana.

§ 1º Os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados já remunerados nesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito à remuneração dominical.

§ 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta e quinze diárias, respectivamente.

Observe-se que, a depender da periodicidade da prestação do salário, o pagamento pelos dias de “repouso entre semanas” pode ou não estar nele embutido. Os mensalistas e os quinzenalistas já recebem o montante correspondente ao ora discutido intervalo inserido em seus salários-base, enquanto os semanalistas, os diaristas e os horistas recebem tal verba de modo destacado, de maneira apartada.

Assim, se um empregado recebe R$ 990,00 de salário-base com periodicidade mensal, deve ele entender que essa quantia paga tanto as horas de trabalho quanto as de intervalo intersemanal, sendo certo que ambas estarão excepcionalmente aglutinadas por autorização legal (veja-se o teor do § 2º do art. 7º da Lei n. 605/49). O mesmo acontecerá com quem receba o salário com periodicidade quinzenal.

Como, entretanto, podemos separar e identificar o montante pago pelos dias de trabalho da quantia atribuída a título de dias de descanso?

Para separar as parcelas aglutinadas, é necessário identificar o valor do salário-diário. É importante perceber que o trabalhador mensalista brasileiro descansa cerca de 5 (cinco) dias e labora os outros 25 (vinte e cinco) do mês. A relação que se estabelece entre os termos dessa proporção é, portanto, de 5/25 ou, aplicada uma redução, de 1/5, vale dizer 0,2 ou 20%. Diante disso, a remuneração dos RSRs corresponde, em regra, a 20% do valor total da remuneração mensal.

No caso em análise, se o empregado ganhava R$ 990,00 mensais, é certo que 20% desse montante corresponde a parcela identificada como RSR. Assim, cada dia de RSR valerá R$ 33,00. Para chegar a esse valor, basta dividir os R$ 990,00 pelo número médio de dias do mês (R$ 990,00 ÷ 30 dias = R$ 33,00). Nesses moldes, se o empregado, sem motivo justificado, faltar ou chegar atrasado ao serviço, poderá, a critério do empregador, não receber os R$ 33,00 correspondentes à remuneração pelo dia destinado a descanso. Reafirmando o quanto acima expendido, o mesmo sistema de cálculo será aplicável para os empregados que são remunerados com periodicidade quinzenal.

Para os empregados semanalistas, diaristas e horistas o valor pago como retribuição pelo trabalho e pelo repouso semanal (descanso entre semanas) deverá ser identificado separadamente, não sendo, nesses casos, juridicamente admissível a complessividade. Assim, para quem trabalha por dia ou por semana, o repouso semanal remunerado corresponderá a um dia de serviço, e, para quem trabalha por hora, corresponderá a uma jornada normal de trabalho. Do mesmo modo, haverá necessidade de destacar no recibo o valor pago a título de repouso semanal remunerado para quem labora por tarefa ou por peça ou, ainda para quem trabalha em domicílio. Aqueles que trabalham por tarefa ou por peça receberão a título de RSR o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador. Para os que trabalham em domicílio, o RSR será o equivalente ao quociente da divisão por seis da importância total de sua produção na semana.

Depois de saber como se extrai do salário-base o montante correspondente ao repouso semanal remunerado, surge outra pergunta: somente o salário-básico pode servir como base de cálculo do repouso semanal remunerado?

A resposta é negativa. Compõe a base de cálculo do repouso semanal remunerado toda e qualquer parcela salarial que simplesmente retribua o trabalho prestado pelo empregado. Assim, se, além do salário-base, o empregado é destinatário de gratificação pelo exercício de função, essa verba se junta ao estipêndio básico para permitir o cálculo do RSR. Exemplificando: um empregado que ganha R$ 990,00 de salário-base e outros R$ 990,00 a título de gratificação pelo exercício de função de gerência terá o seu RSR calculado com base em R$ 1.980,00, gerando um montante de R$ 66,00 por repouso semanal remunerado. Entretanto, demais parcelas que não se destinem a retribuir o trabalho prestado pelo empregado não integram a base de cálculo do repouso semanal remunerado. Nesse sentido posiciona-se o TST por meio da Súmula 225. Veja-se:

Súmula 225 do TST. REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE. As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado (destaques não constantes do original).

Também não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado as parcelas salariais que não foram pagas pelo empregador, mas sim por terceiros com os quais este mantém relações mercantis. É o caso das gorjetas e das gueltas, que integram o conjunto dos suplementos salariais. Assim, por não serem pagas pelo empregador, tais verbas não podem servir para o cálculo do repouso semanal remunerado. É o que pensa o TST, conforme se pode observar por meio da Súmula 354. Observe-se:

Súmula 354 do TST. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES — REVISÃO DO ENUNCIADO N. 290 — RES. 23/1988, DJ 24.03.1988. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (destaques não constantes do original).

Depois de analisar as verbas salariais que compõem o repouso semanal remunerado, surge um inevitável questionamento: enfim, como RSR repercute no cálculo de outras verbas salariais?

O RSR pode repercutir sobre o cálculo de outras verbas salariais, e normalmente a repercussão somente não é visível porque os empregados mensalistas e quinzenalistas a recebem embutida no salário. Para os semanalistas, diaristas e horistas essa evidência é bem clara, sendo induvidoso que o RSR repercute sobre o cálculo de férias e de décimos terceiros salários. Ademais, tal parcela, por ser salarial, é base de incidência do FGTS.

Algumas repercussões acontecem mediante a geração de diferenças salariais. É o que ocorre, por exemplo, com as horas extraordinárias. Afirma-se isso porque os valores apurados a título de repouso semanal remunerado (por mensalistas, quinzenalistas, semanalistas, diaristas ou horistas — conforme preveem as alíneas a e b do art. 7º da Lei n. 605/49) devem ser acrescidos de diferenças decorrentes da média das horas extraordinárias prestadas durante o transcurso da semana.

Assim, se um empregado que ganha R$ 990,00 tiver prestado uma média de duas horas extraordinárias por dia durante todo o mês, esse valor será agregado ao do repouso semanal remunerado. Desse modo, deve aparecer no recibo de pagamento do mencionado empregado uma rubrica identificando o pagamento da “diferença de RSR em decorrência da prestação de horas extraordinárias habituais”, nos seguintes moldes:

SALÁRIO-BASE mensal: | R$ 990,00
48 HORAS EXTRAORDINÁRIAS (HE) A 50%: | R$ 324,00⁸⁸
DIFERENÇAS DE RSR sobre as HE | R$ 64,80, ou seja, 20% sobre o montante pago a título de horas extradordinárias

Surge mais um questionamento: a majoração do valor do RSR em razão da integração das horas extraordinárias habitualmente prestadas repercute no cálculo de outras verbas salariais, como, por exemplo, férias, gratificação natalina, aviso prévio ou FGTS? A resposta da comunidade jurídica apontava predominantemente para uma resposta positiva, pois a diferença de RSR sobre as horas suplementares não poderia simplesmente desaparecer do cálculo. Se um empregador fosse realizar o pagamento do décimo terceiro salário, ilustrativamente, não poderia desconsiderar a existência de uma parcela que habitualmente aparecesse no contracheque. A despeito disso, e para a surpresa da comunidade jurídica, o TST publicou, no dia 10-6-2010, a Orientação Jurisprudencial 394 da sua SDI-1. Por meio dela, averbou, em colisão com a aritmética, que “a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem”. Ademais, talvez a maior dificuldade de aplicação da referida orientação esteja na aceitação de que a diferença do RSR em decorrência das horas extraordinárias não sofra incidência do FGTS, como mencionado na sua parte final.

d) Intervalos episódicos

São entendidos como episódicos os intervalos que acontecem sem periodicidade durante o transcurso dos quais, por força de lei, não se impõe a realização de trabalho. Esses intervalos são identificados como dias feriados⁸⁹. O art. 70 da CLT e o art. 1º, parte final, da referida Lei n. 605/49 mencionam o direito a esse repouso⁹⁰ baseando sua outorga em motivos civis ou religiosos.

São feriados civis, nos termos da Lei n. 9.093/95:

I — os declarados em lei federal⁹¹;

II — a data magna do Estado⁹² fixada em lei estadual;

III — os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal.

São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, incluída entre estes, necessariamente, a Sexta-Feira da Paixão.

Registre-se, por derradeiro, que o direito de folgas em feriados civis e religiosos estende-se também aos empregados domésticos por força da Lei n. 11.324, de 19 de julho de 2006. Perceba-se que a mencionada lei, no seu art. 9º, revogou a alínea a do art. 5º da Lei n. 605/49, que antes excluía os domésticos de sua aplicabilidade. A Lei n. 605/49 trata do repouso semanal remunerado e do pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos.

Acrescente-se que, nos termos do art. 6º-A da Lei n. 10.101/2000, com redação atualizada pela Lei n. 11.603/2007, “é permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição”. É importante observar que essa norma somente tem atuação no campo das atividades do comércio em geral e, ainda assim, desde que autorizado este trabalho por negociação coletiva, limitada em qualquer caso pela legislação municipal que disciplina os lugares onde o comércio pode funcionar em dias feriados.

I) Remuneração do trabalho em dias destinados a descanso

No caso de supressão de folga em feriado, o empregador deverá, nos termos do art. 9º da Lei n. 605/49, pagar o dia trabalhado (que seria destinado à comemoração da festividade) com um acréscimo de 100%, ou seja, em dobro. Veja-se o dispositivo:

Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga (destaques não constantes do original).

Observe-se que o mencionado dispositivo não faz menção à atribuição de remuneração dobrada por trabalho em domingos, mas apenas à outorga de remuneração dobrada por trabalho em feriados. O tratamento que envolve a remuneração dobrada, entretanto, foi genericamente estendido pela jurisprudência para todos os dias destinados a descanso. Essa missão foi assumida pela Súmula 146 do TST, que, entretanto, em sua redação originária apenas tratava de feriados⁹³.

Diz-se, por outro lado, que o pagamento é feito em dobro porque o empregado já é remunerado pela hora do descanso, mas, pelo fato de ter trabalhado nesse dia, o recebe mais uma vez. Por essa razão foi que o STF editou a Súmula 461, deixando claro que “é duplo, e não triplo, o pagamento de salário nos dias destinados a descanso”.

Perceba-se que a referida súmula nada tem de colidente com o texto da precitada Súmula 146 do TST, sendo, na verdade, confirmativas. Afirma-se isso porque ambos os textos preveem que, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso, remunera-se em dobro o trabalho prestado em domingos ou em feriados. Exemplo: se alguém ganha R$ 30,00 por dia normal de trabalho, esse alguém recebe de seu patrão, independentemente de prestação de qualquer serviço, R$ 30,00 pelos domingos ou pelos feriados fruídos. Exigindo-se, entretanto, o trabalho em algum desses dias, o trabalhador, além dos R$ 30,00 destinados à remuneração do repouso semanal remunerado ou do feriado remunerado, será destinatário de R$ 60,00 (2 x R$ 30,00) pelas horas normais trabalhadas. Note-se que a remuneração do dia normal trabalhado é de R$ 30,00 e que a remuneração do dia destinado a descanso é de R$ 60,00.

| Segunda | Terça | Quarta | Quinta | Sexta | Sábado | Domingo

Valor do dia trabalhado

R$ 30,00

R$ 30,00

R$ 30,00

R$ 30,00

R$ 30,00

R$ 30,00

RSR

R$ 30,00⁹⁴

+

TRABALHO

R$ 60,00⁹⁵

e) Intervalos anuais

São as chamadas “férias”, que serão analisadas no capítulo seguinte.

1 Não se afigura possível negociação coletiva tendente a liberar um empregador do pagamento de horas in itinere, quando efetivamente exigíveis. Afirma-se isso porque a autonomia coletiva negocial é limitada pelo respeito aos direitos mínimos previstos em norma pública, sendo-lhe possível atuar apenas nos lindes das vantagens suplementares ou das negociações em torno dessas mesmas vantagens suplementares. Nesse sentido, veja-se trecho de decisão da magistrada e professora Alice Monteiro de Barros: “Cláusula de acordo coletivo liberatória de pagamento de horas in itinere, que significa tempo à disposição do empregador, viola o art. 4º da CLT, não podendo prevalecer em face do art. 444 do mesmo diploma consolidado, que assegura a livre estipulação de relações de trabalho em tudo que não contravenha à ordem pública. A primazia da lei sobre os instrumentos coletivos encontra-se inserida no art. 9º da CLT e art. 114, § 2º, da CF de 1988 e decorre não só do caráter intervencionista do Direito do Trabalho, mas também da preocupação de se diminuírem as desigualdades. E nem se diga que o art. 7º, item VI, da CF de 88 o autoriza, porquanto aqui o constituinte quis garantir que, em qualquer exceção legal existente (art. 503 da CLT e Lei n. 4.923/65) ‘ou que venha a ser prevista, que reduza direitos trabalhistas, tal redução só pode ser efetuada mediante convenção ou acordo coletivo, não dependendo diretamente da vontade do empregador nem mesmo da decisão judicial na esfera trabalhista’ (cf. José Alberto Couto Maciel — A Nova Constituição e a possibilidade de redução de direitos na convenção coletiva e no acordo coletivo, Rev. LTr 53-1/91). Ora, as exceções existentes não se aplicam à situação dos autos, dependendo a referida cláusula diretamente da vontade do empregador. Nem mesmo a pretexto da flexibilização se justificaria a inserção da cláusula liberatória, porquanto a quebra de rigidez do caráter tuitivo do Direito do Trabalho deveria vir, metodicamente, num processo diferenciado entre pequenas, médias e grandes empresas, estabelecendo-se níveis de tratamento, conforme a qualificação dos trabalhadores; do contrário, não haverá conciliação entre a norma heterônoma e a autônoma” (TRT/3ª R., 2ª T., RO 5483/92, Rel. Juíza Alice Monteiro de Barros, j. em 9-12-1992).

No mesmo sentido pronunciou-se o TRT da 15ª Região: “Acordo coletivo de trabalho. Instrumento de melhoria de condições de trabalho e de salário e não de extinção de direitos do empregado. Renúncia de direitos às horas extras in itinere previstas em cláusula de Acordo Coletivo. Ineficácia, por sua incompatibilidade com princípios e normas garantidoras de proteção mínima aos empregados (arts. 9º e 444, ambos da CLT). Recurso provido” (TRT/15ª R., RO 19.358/91.9, Ac. 11.297/93, Rel. Juiz Milton de Moura França, DOE, 14-9-1993, Revista Genesis, n. 13, jan. 1994, p. 71).

2 Veja-se, nesse sentido, a Súmula 320 do TST: “O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere”.

3 O fornecimento de transporte, nos moldes da Lei n. 5.811/72, decorre de obrigação legal imposta em favor dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, de industrialização do xisto, na indústria petroquímica e de transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos. Perceba-se que, independentemente da existência de transporte público regular ou da facilidade de acesso ao local de trabalho, todos os referidos empregados, uma vez submetidos ao regime de turnos de revezamento, terão direito, na forma do art. 3º, IV, do precitado diploma legal, a “transporte gratuito para o local de trabalho”. Nesse sentido, manifestou-se o TST em diversas oportunidades, sendo disso exemplo a seguinte ementa: “HORAS IN ITINERE. LEI 5.811/72. I – A Lei n. 5.811/72, ao assegurar aos empregados da indústria petroquímica o direito ao transporte gratuito, traz vantagem pecuniária representada pelo não desembolso de numerário para o transporte, de um modo geral. II – É indiferente para a norma a existência ou não de transporte público, bem como o fato de ser ou não de difícil acesso o local de trabalho, porque o art. 3º estabelece vantagem específica para a categoria. III – A jurisprudência desta Corte tem-se posicionado no sentido de que o empregado enquadrado na Lei n. 5.811/72 não tem direito à percepção de horas de percurso, uma vez que o fornecimento de transporte gratuito aos empregados da indústria petroquímica e de transporte de petróleo e seus derivados decorre de imposição legal. IV – Recurso conhecido e não provido” (TST, RR 164300-34.2002.5.01.0073, 4ª T., Rel. Antônio José de Barros Levenhagen, j. 29-8-2007, DJ, 14-9-2007).

4 Sobre situação semelhante dispõe o art. 294 da CLT: “O tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento do salário”.

5 Em sentido contrário, entendendo estar o § 3º do art. 58 da CLT limitado unicamente para as microempresas e empresas de pequeno porte, consulte-se CUNHA DE LIMA, Bruno Choairy. Possibilidade de limitação das horas in itinere por negociação coletiva e a jurisprudência do TST. In: Revista do Ministério Público do Trabalho na Bahia, n. 4. Salvador: Procuradoria Regional do Trabalho da 5ª Região, 2011, p. 111-121.

6 Nesse sentido veja a seguinte ementa: RECURSO DE REVISTA – HORAS IN ITINERE – SUPRESSÃO DE PAGAMENTO PREVISTA EM NORMA COLETIVA – IMPOSSIBILIDADE – A limitação de pagamento de horas in itinere prevista em norma coletiva posterior à Lei 10.243/01, que acrescentou o § 2º ao art. 58 da CLT, é inválida. Anteriormente à existência de lei imperativa sobre o tema, mas simples entendimento jurisprudencial (Súmula 90 TST), a flexibilização era ampla, obviamente. Surgindo lei imperativa (n. 10.243, de 19.06.2001, acrescentando dispositivos ao art. 58 da CLT), não há como suprimir-se ou se diminuir direito laborativo fixado por norma jurídica heterônoma estatal. Não há tal permissivo elástico na Carta de 1988 (art. 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, CF/88). Entretanto, a Douta 6ª Turma firmou jurisprudência no sentido de que, pelo menos no tocante às horas itinerantes, é possível à negociação coletiva estipular um montante estimativo de horas diárias, semanais ou mensais, pacificando a controvérsia, principalmente em virtude de o próprio legislador ter instituído poderes maiores à negociação coletiva neste específico tema (§ 3º do art. 58 da CLT, acrescido pela LC 123/2006). De todo modo, não é viável à negociação coletiva suprimir o direito, porém apenas fixar-lhe o montante numérico, eliminando a res dubia existente (quanto ao montante). No caso em tela, a norma coletiva suprimiu o direito às horas in itinere, o que, no entendimento desta Colenda Turma, é inviável, haja vista que houve eliminação total da parcela, e não adoção de critério de pagamento, razão pela qual foi correta a decisão do Eg. TRT que manteve a condenação da Reclamada ao pagamento das horas in itinere. Recurso de revista não conhecido (TST, RR 105600-95.2008.5.08.0126, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DJe, 11.6.2010, p. 906).

7 Súmula 229 do TST. SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS — NOVA REDAÇÃO. Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

8 Considera-se como de serviço efetivo, nos termos do art. 4º da CLT, o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, dentro do seu horário habitual de trabalho. Perceba-se que justamente neste ponto reside a mais importante distinção entre serviço efetivo e prontidão. Em prontidão o trabalhador mantém-se atento a eventual chamado de prestação de serviço fora de seu horário habitual de trabalho, embora permaneça nessa expectativa dentro das dependências do empregador, geralmente em lugar destinado a descanso. No serviço efetivo, por outro lado, o empregado está dentro de seu horário habitual de realização de atividades, ainda que aguardando ordens.

9 Perceba-se que, em sobreaviso, o empregado não está em seu posto de trabalho. Se assim é, obviamente, não terá direito à incidência do adicional de periculosidade sobre as horas de expectativa por eventual convocação. O TST pacificou o assunto mediante a Súmula 132, II: “Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas”.

10 O sobreaviso e a prontidão, tal qual a prorrogação de jornadas e a compensação de horários, precisam ser contratualmente ajustados.

11 O processo RR 37791/2002-900-09-00.8 trata da situação de um encarregado que conseguiu na instância especial (TST) o direito a receber adicional de sobreaviso por ser acionado, por celular, para atender chamados fora de seu horário de expediente. Anote-se que o pleito do referido trabalhador foi rejeitado na primeira instância, 5ª Vara do Trabalho de Londrina/PR, sob o fundamento de que o demandante não teria provado ser obrigado a permanecer em casa, à disposição do empregador, aguardando chamada de retorno ao serviço. Esse entendimento, entretanto, foi reformado pelo TRT da 9ª Região, sob o argumento de que “o uso do BIP [ou aparelhos análogos] acarreta cerceamento da liberdade do empregado para usufruir, como quiser, das horas destinadas ao repouso”, acrescentando, ainda, que a expectativa que se cria com a possibilidade de um convocado produz sobressalto e influi na qualidade do repouso, que, por motivos óbvios, não se torna completo. O TST confirmou a decisão do 9º Regional e reconheceu o direito ao adicional de sobreaviso porque o uso do celular estava associado à limitação de ir e vir do trabalhador.

“A expectativa que se cria com a possibilidade de um chamado influi, sem dúvida, pois, embora seja viável o deslocamento do trabalhador, não se exclui a obrigatoriedade de permanecer acessível e disponível para o trabalho. O repouso, portanto, não é completo.”

12 Anote-se que, nos termos da Súmula 428 do TST, “o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, ‘pager’ ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço” (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 49 da SBDI-1 — Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). Observe-se que não basta ter um equipamento que gere o contato; é indispensável que esse equipamento esteja, por imposição patronal, sempre acionado e em área de cobertura para permitir um chamado previsível e contratualmente acertado.

13 Entendimento diverso inviabilizaria, em termos práticos, a subsistência tanto do sobreaviso quanto da prontidão.

14 Nos autos do RR-82555/2003-900-02-00.5, a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu a tese segundo a qual a expectativa da realização do trabalho pelo empregado em regime de sobreaviso nos fins de semana dá direito ao pagamento dobrado da remuneração. No voto do ministro relator do processo, Pedro Paulo Manus, ressaltou-se que, nas situações de sobreaviso ou prontidão, “apesar de não se verificar o efetivo trabalho, tem-se a expectativa da sua realização, ou seja, o empregado fica completamente à disposição do empregador, como se estivesse prestando serviços”.

15 O número máximo de horas de prontidão (ou reserva) e de sobreaviso é variável, segundo a fonte heterônoma ou autônoma que o criou. É possível, portanto, a existência de normas coletivas fixando dimensões variáveis para estes lindes. Observe-se que a Lei dos Aeronautas (Lei n. 7.183/84) estabelece em doze o limite das horas de sobreaviso (art. 25) e entre seis e dez horas o limite horário para fins de reserva ou prontidão (art. 26).

16 Súmula 229 do TST. SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS. Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

17 Mas por que 220 horas para se obter o valor do salário/hora? Para responder a essa pergunta é importante deixar registrado que antes da publicação do texto constitucional de 1988 a duração do trabalho normal dos brasileiros era de 8 (oito) horas diárias, de segunda a sábado, e 48 (quarenta e oito) semanais. Na época havia uma homogeneidade na distribuição do número de horas trabalhadas em cada jornada, o que tornava simplificada a operação prevista no art. 64 da CLT, cuja redação não é das mais claras. Segundo o mencionado dispositivo, o salário-hora normal, no caso do empregado mensalista, era obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 vezes o número de horas dessa duração. Exemplo: imagine-se um empregado que tivesse salário mensal de R$ 960,00 (trata-se de exemplo sem ligação com a realidade monetária, porque, como se sabe, antes de 1988 a moeda corrente não era o real). Para a determinação do salário-hora o calculista dividia esse montante (R$ 960,00) por 8 (jornada média à época) x 30 (número total/médio de dias do mês). Assim, R$ 960,00 ÷ [8 x 30] = R$ 960,00 ÷ 240 = 4. O valor do salário-hora, então, seria R$ 4,00. Então, o que mudou? Mudou o divisor, que não mais é 240, mas sim 220. A jornada média deixou de ser 8h e passou a ser 7,333. Dessa forma, 7,333 x 30 = 220.

18 Art. 58-A, § 2º. Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

19 Orientação Jurisprudencial 358 da SDI-1 do TST. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado (DJU, 14-3-2008).

20 A reação da sociedade perante a imprópria utilização da jornada ininterrupta prevista na Lei n. 5.811/72 por empresas que não eram por ela alcançadas foi fonte material da norma que instituiu o turno ininterrupto de revezamento. Atualmente, todos os empregados submetidos à hipótese constitucional aqui discutida, independentemente do setor profissional em que atuem, são destinatários da carga laboral diferenciada.

21 Orientação Jurisprudencial 274 da SDI-1 do TST. Turno ininterrupto de revezamento. Ferroviário. Horas extras. Devidas. O ferroviário submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/88 (27-9-2002).

22 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 55 (Aprovado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 6, de 16-12-2002, DOU, 20-12-2002). JORNADA. FIXAÇÃO DE LIMITE ESPECIAL. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. Para a caracterização de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento é necessária a constante alternância de horários de trabalho.

23 Nesse mesmo sentido, vejam-se as seguintes decisões do TST: EMBARGOS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. VALIDADE. JORNADA SUPERIOR A 6 HORAS FIXADA EM ACORDO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA DE 36 HORAS SEMANAIS. PREJUDICIALIDADE. SAÚDE. EMPREGADO. O artigo 7º, inciso XIV, da Lei Maior, ao contemplar a jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento de 6 horas diárias, permitiu sua ampliação por meio de negociação coletiva. Essa possibilidade de alteração de jornada, contudo, não é ilimitada, pois deve ser observada a compensação ou concessão de vantagens ao empregado. Nunca, porém, a eliminação do direito à jornada reduzida, como se verifica na hipótese. O Acordo Coletivo pode estabelecer turnos ininterruptos de revezamento com jornadas superiores a seis horas, como ocorreu, desde que se observe o limite de 36 horas semanais, pois o limite semanal representa para o empregado a garantia de higidez física, uma vez que a redução do labor em turno ininterrupto de revezamento decorre de condições mais penosas à saúde. O Acordo Coletivo em exame, ao fixar duração do trabalho de 8 horas e 44 semanais, contrariou as disposições de proteção ao trabalho, porquanto descaracterizou a jornada reduzida vinculada ao turno ininterrupto de revezamento, que é assegurada constitucionalmente pelo limite semanal de 36 horas. Recurso de Embargos não conhecido (E-RR-435/2000-003-15-00.0, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, SBDI-1, DJ, 25-6-2004).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VALIDADE DO ACT/96. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. A Constituição Federal de 1988, por meio do art. 7º, XIII, estabeleceu um limite para a jornada diária (8 horas) e outro para a jornada semanal (44 horas), com possibilidade de compensação de horários e de redução de jornada mediante negociação coletiva de trabalho. No inciso XIV seguinte, limitou a jornada diária para turnos ininterruptos de revezamento em 6 horas, facultando negociação coletiva. O Acordo Coletivo pode estabelecer turnos ininterruptos de revezamento com jornadas superiores a seis horas, como ocorreu, desde que se observe o limite constitucional de 36 horas semanais, pois o limite semanal representa para o empregado a garantia de higidez física e mental, uma vez que a redução do labor em turno ininterrupto de revezamento decorre de condições mais penosas à saúde. Precedente da SBDI-1 do TST. Agravo de instrumento desprovido (TST-AIRR-1615/1999-101-05-00.4. Rel. Min. Vieira de Mello Filho, de 7-10-2009).

24 Jurisprudência do TST que equipara outros profissionais ao bancário para fins de duração do trabalho:

Súmula 55. FINANCEIRAS. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.

Súmula 239. BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

25 Jurisprudência do TST que não equipara outros profissionais ao bancário para fins de duração do trabalho:

Súmula 117. BANCÁRIO. CATEGORIA DIFERENCIADA. Não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.

Súmula 119. JORNADA DE TRABALHO. Os empregados de empresas distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários não têm direito à jornada especial dos bancários.

Súmula 257. VIGILANTE. O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.

26 Perceba-se que, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 379 da SDI-1 do TST, divulgada no DEJT de 19-4-2010, os empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário. Veja-se: “Os empregados de cooperativas de crédito não se equiparam a bancário, para efeito de aplicação do art. 224 da CLT, em razão da inexistência de expressa previsão legal, considerando, ainda, as diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e as cooperativas de crédito. Inteligência das Leis n. 4.594, de 29-12-1964, e 5.764, de 16-12-1971”.

27 Orientação Jurisprudencial 178 da SDI-1 do TST. Bancário. Intervalo de 15 minutos. Não computável na jornada de trabalho. Inserida em 8-11-2000 (inserido dispositivo). Não se computa, na jornada do bancário sujeito a seis horas diárias de trabalho, o intervalo de quinze minutos para lanche ou descanso.

28 Jurisprudência do TST aplicável aos exercentes de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes:

Súmula 287. JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO — NOVA REDAÇÃO. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Súmula 343. BANCÁRIO. HORA DE SALÁRIO. DIVISOR. O bancário sujeito à jornada de 8 (oito) horas (art. 224, § 2º, da CLT), após a CF/1988, tem salário-hora calculado com base no divisor 220 (duzentos e vinte), não mais 240 (duzentos e quarenta).

29 Súmula 178. TELEFONISTA. ART. 227, E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE. É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT. Ex-prejulgado n. 59.

Diante do cancelamento da OJ 273 da SDI-1 do TST (inserida em 27-9-2002 e cancelada em maio de 2011), a jurisprudência sinalizou quanto à possibilidade de aplicação analógica da jornada dos telefonistas aos operadores de televendas, sem qualquer restrição. Rememore-se que, segundo a referida OJ, ora cancelada, a jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não era entendida como aplicável, por analogia, ao operador de televendas, salvo se exercesse suas atividades exclusivamente como telefonista em mesa de transmissão.

30 Súmula 96 do TST. MARÍTIMO. A permanência do tripulante a bordo do navio, no período de repouso, além da jornada, não importa presunção de que esteja à disposição do empregador ou em regime de prorrogação de horário, circunstâncias que devem resultar provadas, dada a natureza do serviço (RA 45/1980, DJ, 16-5-1980).

31 Art. 249. Todo o tempo de serviço efetivo, excedente de oito horas, ocupado na forma do artigo anterior, será considerado de trabalho extraordinário, sujeito à compensação a que se refere o art. 250, exceto se se tratar de trabalho executado:

a) em virtude de responsabilidade pessoal do tripulante e no desempenho de funções de direção, sendo consideradas como tais todas aquelas que a bordo se achem constituídas em um único indivíduo com responsabilidade exclusiva e pessoal;

b) na iminência de perigo, para salvaguarda ou defesa da embarcação, dos passageiros, ou da carga, a juízo exclusivo do comandante ou do responsável pela segurança a bordo;

c) por motivo de manobras ou fainas gerais que reclamem a presença, em seus postos, de todo o pessoal de bordo;

d) na navegação lacustre e fluvial, quando se destina ao abastecimento do navio ou embarcação de combustível e rancho, ou por efeito das contingências da natureza da navegação, na transposição de passos ou pontos difíceis, inclusive operações de alívio ou transbordo de carga, para obtenção de calado menor para essa transposição.

32 Por determinação da autoridade competente em matéria de medicina do trabalho, tendo em vista condições locais de insalubridade e os métodos e processos do trabalho adotado a duração normal do trabalho efetivo no subsolo poderá ser inferior a seis horas diárias (vide o parágrafo único do art. 295).

33 Na forma do § 2º do art. 302 da CLT, “consideram-se empresas jornalísticas [...] aquelas que têm a seu cargo a edição de jornais, revistas, boletins e periódicos, ou a distribuição de noticiário, e, ainda, a radiodifusão em suas seções destinadas à transmissão de notícias e comentários”.

34 Apesar de o art. 302 da CLT prever expressamente que os dispositivos da Seção IX, Capítulo I, Título III da CLT (do art. 302 ao art. 316) “se aplicam aos que nas empresas jornalísticas prestem serviços como jornalistas, revisores, fotógrafos, ou na ilustração”, o TST entendeu por bem, mediante a Orientação Jurisprudencial 407 da SDI-1 do TST, que “o jornalista que exerce funções típicas de sua profissão, independentemente do ramo de atividade do empregador, tem também direito à jornada reduzida prevista no artigo 303 da CLT”.

Conquanto divirja da literalidade do texto do art. 302 da CLT, a mencionada Orientação Jurisprudencial 407 da SDI-1 do TST mostrou-se judiciosa. Enfim, não há mesmo diferença substancial no trabalho de um jornalista contratado por “empresas jornalísticas” ou por indústrias ou bancos. Num mundo competitivo, onde a informação é ingrediente do “poder”, qualquer empreendimento de médio a grande porte possui uma assessoria de imprensa que, além de apurar, acompanhar e divulgar os acontecimentos, não raramente edita jornal ou revista em atenção ao público interno e clientes.

35 Conforme o § 1º do art. 302 da CLT, “entende-se como jornalista o trabalhador intelectual cuja função se estende desde a busca de informações até a redação de notícias e artigos e à organização, orientação e direção desse trabalho”.

36 O Conselho Nacional de Educação consagrou que as horas-aula têm a duração de cinquenta minutos, observado um intervalo de dez minutos para descanso dos alunos entre uma hora-aula e outra. Veja-se o Parecer CNE/CES n. 261/2006. Para fins de remuneração, entretanto, os professores não fruem de qualquer redução ficta. A sua hora de trabalho tem exatos 60 (sessenta) minutos, salvo acordo ou convenção coletiva que disponha mais favoravelmente. É verdade que eles executam suas atividades docentes durante 50 (cinquenta) minutos e oferecem descanso para os alunos durante os 10 (dez) minutos complementares, mas durante todo o tempo permanecem à disposição do empregador. No mesmo sentido, veja-se Marcelo Moura, em sua Consolidação das Leis do Trabalho para concursos. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 364.

37 Orientação Jurisprudencial 206 da SDI-1 do TST. Professor. Horas Extras. Adicional de 50%. Excedida a jornada máxima (art. 318 da CLT), as horas excedentes devem ser remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, CF/88). Publicada em 8-11-2000.

38 Orientação Jurisprudencial 393 da SDI-1 do TST. Professor. Jornada de trabalho especial. Art. 318 da CLT. Salário mínimo. Proporcionalidade. A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se cogitando do pagamento proporcional em relação a jornada prevista no art. 7º, XIII, da Constituição Federal (DEJT, 10-6-2010).

39 Veja-se, nesse sentido, o Precedente Normativo 31 da SDC do TST. Professor (“janelas”). (Positivo): Os tempos vagos (“janelas”) em que o professor ficar à disposição do curso serão remunerados como aula, no limite de 1 (uma) hora diária por unidade (Ex-PN 45).

40 Súmula 370 do TST. MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. LEIS N. 3.999/61 E 4.950/66. Tendo em vista que as Leis n. 3.999/61 e 4.950/66 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias.

41 Não se desestime, porém, a aplicação do princípio da primazia da realidade em algumas situações específicas. Veja-se, por exemplo, a seguinte: “ADVOGADO EMPREGADO – JORNADA DE TRABALHO DE QUATRO HORAS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL DA DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – JORNADA DE OITO HORAS – PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE – INDEVIDAS HORAS EXTRAS – 1. O art. 20 da Lei 8.906/94 dispõe que a jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. 2. Nessa linha, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, em seu art. 12, assenta a necessidade de expressa disposição acerca da adoção do regime de dedicação exclusiva no contrato de trabalho. 3. Trata-se de hipótese em que não existe previsão expressa de dedicação exclusiva no contrato de trabalho do Reclamante. Todavia, a jornada de trabalho efetivamente cumprida sempre foi de oito horas, de forma que era inviável a possibilidade de dedicação a outra atividade. 4. Assim sendo, com fundamento no princípio da primazia da realidade, não devem ser consideradas extras todas aquelas que excedem à jornada de quatro horas. Recurso de revista parcialmente conhecido e desprovido” (TST, RR 956/2002-002-02-00.3, 7ª T., Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ, 13-6-2008).

42 Veja-se, nesse sentido, decisão do TST: “ [...] entende-se que o simples fato da reclamada não ter determinado a realização do labor extraordinário da reclamante não é suficiente para eximi-la do respectivo pagamento das horas trabalhadas em sobrelabor, tendo em vista que se beneficiou diretamente. Desse modo, caso entendesse pela sua desnecessidade, deveria ter impedido a reclamante de prestá-las. 5. É cediço que o fato gerador do pagamento das horas extraordinárias é o simples labor além da jornada diária acordada, não havendo qualquer limitação às hipóteses em que este decorra de determinação do empregador. Não se pode olvidar que compete ao reclamado o exercício do poder diretivo, razão pela qual ao perceber que o empregado não tem condições de exercer a jornada no período acordado, necessitando elastecê-la, deveria ter proibido a realização das horas extraordinárias ou a dispensado, contratando um que se adequasse às determinações da empresa. Assim, mostra-se flagrante a ofensa ao artigo 7º, XVI, da Constituição Federal. 6. Recurso ordinário a que se dá provimento quanto ao ponto” (TST, ROAR-27000-37.2009.5.18.0000, SBDI-2, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJe, 17-6-2011, p. 393/394).

43 Consoante o art. 7º, XVI — remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.

44 É óbvio que a limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. Este é o entendimento expendido na Súmula 376 do TST. Veja-se: Súmula 376 do TST. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS. I — A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II — O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT.

45 A necessidade imperiosa comporta duas variáveis: a) fazer face a motivo de força maior; b) atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

46 Esse limite é aplicável nas situações que visam à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. Por outro lado, para fazer face ao motivo de força maior a exegese do § 2º parece sugerir a inexistência de limite de horas trabalhadas, podendo a duração do trabalho, tal qual previsto no art. 240 da CLT, ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas.

47 Veja-se: Orientação Jurisprudencial 372 da SDI-1 do TST. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI N. 10.243, DE 27-6-2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A partir da vigência da Lei n. 10.243, de 27-6-2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de cinco minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

48 Art. 432, caput. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada.

49 Homero Silva (Curso de direito do trabalho aplicado (v. 2): Jornadas e Pausas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 97) sustenta que o art. 7º, XIII, da Constituição de 1988 tratou apenas do que se poderia denominar “trabalho normal”, deixando o legislador infraconstitucional com liberdade de abordar atividades não normais ou não corriqueiras, desde que se vislumbrassem efetivas peculiaridades capazes de ensejar uma adaptação à hipótese.

50 Pela receptividade do mencionado dispositivo posiciona-se o TST, mediante a Súmula 287. Veja-se: Súmula 287 do TST. JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO — NOVA REDAÇÃO. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT (destaques não constantes do original).

51 Pela não receptividade do art. 62 da CLT posiciona-se Carmem Carmino, magistrada do TRT da 4ª Região. Veja o seu entendimento, expendido no acórdão 96.025893-0 RO, publicado no Diário Oficial do Estado do Rio Grande do Sul — Justiça, no dia 13-7-1998: “Restou expresso na atual Carta das Leis que a limitação da jornada pode ser apenas flexibilizada em casos de redução, na medida em que a compensação tem limite na carga horária semanal e não implica, tecnicamente, trabalho suplementar ou extraordinário. Retirou-se do legislador ordinário, à luz do novo ordenamento constitucional, a possibilidade de estabelecer outros casos de exceção, na medida em que esta se expressa no texto do próprio artigo 7º, inciso XIII. Sabido que as exceções devem ser interpretadas restritivamente, mormente em se tratando de norma supralegal. Não é dado ao legislador comum ampliá-las. Em assim sendo, o texto da CLT, que se compatibilizava perfeitamente com a ordem constitucional estabelecida até 04.10.88, disciplinando casos especiais de exceção à limitação máxima da jornada em oito horas, tornou-se com ela incompatível a partir de 05.10.88. A Constituição ali promulgada não recepcionou, face ao novo tratamento dado à jornada de trabalho, em seu artigo 7º, inciso XIII, as normas excludentes da tutela geral contidas nos artigos 59, caput e seu § 2º e no artigo 62 da CLT, consagradoras de hipóteses não contidas na faculdade (que em verdade encerra exceção ao preceito geral) de compensar ou reduzir a jornada mediante negociação coletiva. Impende concluir, assim, que o direito em que assentada a tese da defesa da ré não mais subsiste, porquanto, sob o manto da tutela constitucional, todos os trabalhadores, sem exceção, estão sujeitos, no mínimo, a jornada máxima de oito horas”.

52 Jorge Luís Souto Maior também sustentou que o art. 62 da CLT não foi recepcionado pelo texto constitucional. Referindo aos altos empregados, o mencionado magistrado e doutrinador, no artigo intitulado Em defesa da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, publicado em Juris Síntese, n. 55, set./out. 2005. Veja-se: Não se justifica a exclusão dos altos empregados dos direitos ao limite da jornada de trabalho, aos períodos de descanso (inter e entre jornadas), ao descanso semanal remunerado e ao adicional noturno, por previsão do art. 62, II, da CLT. O problema é que esse tipo de empregado (pressupondo, então, para fins de nossa investigação as situações fáticas e jurídicas em que o alto empregado se apresente como autêntico empregado, isto é, trabalhador subordinado) tem sido vítima, pelo mundo afora, de jornadas de trabalho excessivas. Eles estão, frequentemente, conectados ao trabalho 24 horas por dia, 7 dias na semana, mediante a utilização dos meios modernos de comunicação: celular, pager, notebook, fax etc. Os altos empregados estão sujeitos a jornadas de trabalho extremamente elevadas, interferindo negativamente em sua vida privada. Além disso, em função da constante ameaça do desemprego, são forçados a lutar contra a “desprofissionalização”, o que lhes exige constante preparação e qualificação, pois o desemprego desses trabalhadores representa muito mais que uma desocupação temporária, representa interrupção de uma trajetória de carreira, vista como um plano de vida, implicando crise de identidade, humilhação, sentimento de culpa e deslocamento social. Em suma, sua subordinação ao processo produtivo é intensa, corroendo sua saúde e desagregando sua família. Veja-se, por exemplo, que muitos nem sequer têm tido tempo para tirar férias, pois, diante do quase inesgotável acesso a fontes de informações e por conta das constantes mutações das complexidades empresariais, ficar muitos dias desligado do trabalho representa, até mesmo, um risco para a manutenção do próprio emprego. Um primeiro e importante passo a ser dado na direção da humanização das relações de trabalho dos altos empregados é reconhecer que, mesmo tendo alto padrão de conhecimento técnico e sendo portadores de uma cultura mais elevada que o padrão médio dos demais empregados, não deixam de depender economicamente do emprego (aliás, há uma dependência até moral ao emprego, dada a necessidade natural de manutenção do seu status social) e que, por conta disso, submetem-se às regras do jogo capitalista para não perderem sua inserção no mercado. Sua sujeição às condições de trabalho que lhe são impostas pela lógica da produção é inevitável.

53 Em decisão referente ao Processo 00711-2007-043-03-00-0, a 1ª Turma do TRT-MG manteve sentença que deferiu horas extraordinárias a motorista de caminhão com base em relatórios gerados pelos discos de tacógrafo e pelo satélite, usados para rastrear e controlar o veículo. Segundo o relator, Juiz convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior, “o controle via satélite e o disco de tacógrafo são os meios mais hábeis, práticos e seguros de comprovação da verdadeira jornada de trabalho do motorista. São eles os melhores cartões de ponto, em termos de credibilidade, pois marcam as paradas, a velocidade, o tempo de viagem etc. Significa que basta a existência de referidos equipamentos, no veículo, para o trabalhador ter sua jornada controlada”.

54 Em sede de recurso de revista (AIRR 26040-64.2008.5.05.0134), o TST, mediante acórdão relatado pelo Min. Maurício Godinho Delgado, confirmou a tese de que o monitoramento e o rastreamento de veículos mediante satélite produz a presunção de que há efetivo controle da jornada de trabalho. Veja-se trecho da decisão: “o motorista carreteiro, laborando em atividade externa, tendencialmente enquadra-se no tipo jurídico excetivo do art. 62, I, da CLT (atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho). A estrita circunstância de haver no caminhão tacógrafo não traduz, segundo a jurisprudência, a presença de real controle da jornada de trabalho (OJ 332, SBDI-1/TST). Entretanto, havendo no caminhão e no sistema empresarial outros equipamentos tecnológicos de acompanhamento da rota cumprida pelo veículo, com assinalação dos períodos de parada e de movimento do caminhão, esvai-se a presunção excetiva do art. 62, I, da CLT, emergindo a regra geral da Constituição e do diploma celetista no tocante à direção da prestação de serviços e do controle da jornada contratual pelo respectivo empregador”.

55 Nesse sentido manifestou-se o TST. Observe-se:

“Foram recepcionadas pela Carta Magna as restrições de direitos trabalhistas em relação à atividade da Mãe Social, regulamentada pela Lei n. 7.644/87, em face da peculiaridade da relação de trabalho ali prevista. Revista provida” (TST, RR 514833, 5ª T., Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJU, 5-4-2002).

No mesmo sentido posicionou-se, na qualidade de relator, o Professor Sebastião Geraldo de Oliveira:

“A Constituição da República de 1988 não revogou expressa ou tacitamente a Lei n. 7.644/87, que dispõe quanto ao trabalho das chamadas mães sociais, às quais não se assegura o direito as horas extras” (TRT, 3ª R., RO 6154/98, 2ª T., Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, DJMG, 29-1-1999, p. 16).

56 Situação assemelhada à dos ferroviários que trabalham nas estações do interior é a dos marítimos embarcados. Eles se submetem a um regime de jornada especial porque, quando embarcados, permanecem continuadamente na embarcação sem que, necessariamente, estejam em serviço. Por conta dessa peculiaridade, o TST, em 1980, publicou a Súmula 96, deixando claro que a permanência do tripulante a bordo do navio, no período de repouso, além da jornada, não importaria a presunção de que estaria à disposição do empregador ou em regime de prorrogação de horário. Essas circunstâncias, segundo a referida súmula, deveriam ser provadas pelo interessado, haja vista a natureza especialíssima do serviço. Os marítimos vivem, portanto, tanto quanto os ferroviários de estações do interior, uma situação de presunção iuris tantum de inatividade suplementar.

57 Súmula 199 do TST. BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (INCORPORADAS AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS N. 48 E 63 DA SDI-1).

I — A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário (ex-Súmula 199, Res. 41/1995, DJ, 17-2-1995, e ex-OJ 48 — inserida em 25-11-1996).

II — Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas (ex-OJ n. 63 — inserida em 14-3-1994).

58 A Súmula 76 do TST, ora cancelada, previa uma consequência mais rigorosa para o empregador que suprimisse horas extraordinárias habituais. Segundo o referido posicionamento jurisprudencial, o valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de dois anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integrar-se-ia ao salário para todos os efeitos legais. Esse entendimento deu lugar, a partir de abril de 1989 (Res. TST 1/89, publicada no DJ, 14- 4-1989), àquele contido na Súmula 291, conforme expendido.

59 A expressão “jornada semanal” é contraditória. Sendo jornada, não pode ser semanal. “Jornada” indica um tempo transcorrido durante um dia, e não durante uma semana. Mais bem aplicado estaria o termo “carga semanal”.

60 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 33 (Aprovado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 4, de 21.02.2002, DOU 22-2-2002). JORNADA. PRORROGAÇÃO. EFEITOS DO PAGAMENTO RELATIVO AO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO. O pagamento do adicional por serviço extraordinário não elide a infração pela prorrogação de jornada além dos limites legais ou convencionais, uma vez que o serviço extraordinário deve ser remunerado, independentemente de sua licitude. Isso porque as normas limitadoras da jornada visam a evitar males ao trabalhador, protegendo-lhe a saúde e o bem-estar, não se prestando a retribuição pecuniária como substituta da proteção ao bem jurídico.

61 Originariamente, o § 2º do art. 59 da CLT tinha a seguinte redação:

“§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias”.

62 Originariamente, o § 2º do art. 59 da CLT tinha a seguinte redação:

“§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias”.

Esta redação foi modificada pela Lei n. 9.601, de 21-1-1998, DOU, 22-1-1998, nos seguintes moldes:

“§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias” (redação dada ao parágrafo pela Lei n. 9.601, de 21-1-1998).

Finalmente, por força do texto contido na Medida Provisória n. 2.164-41, de 24-8-2001, em vigor conforme o art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001, houve nova redação, assim disposta:

“§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias” (redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória n. 2.164-41, de 24-8-2001, em vigor conforme o art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001).

63 Isso, aliás, passou a estar claro no comando constante do item V da própria Súmula 85, sendo importante deixar anotado que esse item foi incluído no texto da súmula na revisão jurisprudencial promovida pelo TST em maio de 2011. Veja-se: “V — As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva”.

64 A palavra “circadiano” provém do latim circa diem, vale dizer, “cerca de um dia”, ou seja, um ciclo diário.

65 Veja-se o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial 127 da SDI-1 do TST, segundo a qual “o art. 73, § 1º, da CLT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do art. 7º, da CF/88”.

66 Embora seja óbvio, registre-se que, nos termos da Súmula 65 do TST, aplica-se também ao vigia noturno o direito à hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos. No rol das obviedades inclui-se também o conteúdo da Súmula 140 do TST, por meio da qual é assegurado ao vigia sujeito ao trabalho noturno o direito ao respectivo adicional.

67 Veja-se, quanto a esta matéria, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 227, apresentada no Supremo Tribunal Federal (STF) pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços (CNS) contra o Tribunal Superior do Trabalho (TST), pelo que considera “exegese equivocada” da legislação pertinente ao pagamento de adicional noturno.

68 Sobre esse assunto existia, inclusive, Súmula do TST que foi cancelada em decorrência da obviedade do tema. Veja-se: “Súmula 130, TST. ADICIONAL NOTURNO. CANCELADA. O regime de revezamento no trabalho não exclui o direito do empregado ao adicional noturno, em face da derrogação do art. 73 da CLT, pelo art. 157, item III, da Constituição de 18-9-1946”.

69 Trinta segundos representam 0,5 minuto.

70 Dentre os precedentes considerados para a publicação em 2004 da citada Orientação Jurisprudencial, destaca-se a seguinte decisão: “INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. ACORDO COLETIVO. VALIDADE. O art. 71 da CLT, embora em sua parte final contemple ressalva expressa sobre a possibilidade de alteração do limite do intervalo para repouso e alimentação, mediante acordo coletivo de trabalho, como ocorrido na presente hipótese, deve ser analisado de forma restritiva, atentando-se para o seu parágrafo 3º que preconiza que somente poderá haver redução do intervalo mínimo para refeição e descanso por meio de ato do Ministério do Trabalho. Isso porque existem direitos que se afiguram indisponíveis para negociação como a hipótese vertente, porquanto o intervalo mínimo intrajornada constitui direito assegurado ao trabalhador com objetivo de resguardar a saúde do obreiro, só podendo ser objeto de negociação mediante a citada autorização do Ministério do Trabalho. Embargos conhecidos e providos” (TST-E-RR-569. 304/1999. 1, SDI-I, Rel. Lelio Bentes Corrêa, DJ, 25-6-2004).

71 Veja-se, por exemplo, trecho de decisão do Min. Barros Levenhagen (RR-204/2004-072-02-00.5), segundo a qual a orientação não se aplicaria em algumas situações concretas (ele analisava o caso dos rodoviários de transporte público coletivo urbano), sob o fundamento de que a redução do intervalo de almoço, além de não implicar prejuízo à saúde e à segurança, acabaria revertendo em benefício dos trabalhadores. Sustentou, por fim, que, “liberados de um recesso forçado de uma hora”, seriam os motoristas “beneficiados com menor tempo à disposição do empregador e com o consequente elastecimento do tempo para proveito próprio e convívio familiar”.

72 Veja-se jurisprudência nesse sentido:

HORAS EXTRAS — INTERVALO INTRAJORNADA SUPERIOR A DUAS HORAS — AUSÊNCIA DE ACORDO — Art. 71, caput, da CLT. O limite legal mínimo de 2 (duas) horas, relativo ao intervalo para repouso ou alimentação, somente pode ser elastecido, caso haja prévio acordo escrito ou contrato coletivo, conforme exigência do art. 71, caput, da CLT. Restando incontroverso, em face da admissão da própria ré, em contestação, de que não existia referido acordo não merece amparo, inclusive, a tese de que o referido intervalo atende, exclusivamente, aos interesses da autora pois da forma como procedia a reclamada não se fazia possível à autora prever qual o intervalo que teria ou que seria possível usufruir. Ademais, inobservância do referido comando legal não dá ensejo apenas à infração administrativa mas sim deve ser considerada no cômputo da jornada o excedente das 2 (duas) horas diárias. Todavia, os reflexos das horas extras não são devidos, em face da natureza indenizatória, representada pela punição ao empregador que deixou de conceder um benefício legal assegurado aos empregados. TRT 9ª R., RO 07341-2002 (25108-2002), Rel. Juiz Sergio Murilo Rodrigues Lemos, DJPR, 8-11-2002.

INTERVALO INTRAJORNADA SUPERIOR A DUAS HORAS — O art. 71 e parágrafo 2º, Consolidação, possibilita a concessão de intervalo intrajornada superior a duas horas, devendo esta condição constar em acordo escrito prevendo o tempo do intervalo, sob pena de o empregado ficar ao alvedrio do empregador, impossibilitado de organizar a sua vida particular, o que é vedado pelo art. 115 do Código Civil, de aplicação supletiva no Direito do Trabalho (art. 8º, parágrafo único, da Carta Trabalhista). TRT 9ª R., RO 3508/2000 (26319/2000), 4ª T., Rel. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão, DJPR, 24-11-2000.

73 Segundo a Orientação Jurisprudencial 380 da SDI-1 do TST, divulgada no DEJT de 19-4-2010, se “ultrapassadas habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT”.

74 Aplicam-se em favor dos trabalhadores rurais as mesmas fórmulas indenizatórias devidas aos urbanos em caso de supressão, total ou parcial, do intervalo intrajornada mínimo. Tal interpretação decorre do conteú-do da Orientação Jurisprudencial 381 da SDI-1 do TST, divulgada no DEJT de 19-4-2010, nos seguintes termos: “INTERVALO INTRAJORNADA. RURÍCOLA. LEI N. 5.889, DE 8-6-1973. SUPRESSÃO TOTAL OU PARCIAL. DECRETO N. 73.626, DE 12-2-1974. APLICAÇÃO DO ART. 71, § 4º, DA CLT. A não concessão total ou parcial do intervalo mínimo intrajornada de uma hora ao trabalhador rural, fixado no Decreto n. 73.626, de 12-2-1974, que regulamentou a Lei n. 5.889, de 8-6-1973, acarreta o pagamento do período total, acrescido do respectivo adicional, por aplicação subsidiária do art. 71, § 4º, da CLT”.

75 Esses intervalos mantêm também a dimensão natural, independentemente de o trabalhador estar laborando em horário diurno ou noturno. Conforme mencionado no tópico em que se estudou o intervalo intrajornada para alimentação e descanso, o sistema de proteção ao trabalhador não admite a diminuição proporcional do intervalo por conta da redução ficta das horas noturnas porque uma vantagem não pode neutralizar outra. Assim, os urbanos (celetistas), apesar de beneficiados com a diminuição da hora noturna trabalhada, mantêm em seu favor a dimensão das pausas intrajornada, notadamente daquelas concedidas para fins de proteção contra doenças ocupacionais.

76 Excepcionalmente, a depender do conteúdo do comando normativo, os intervalos interjornadas, concedidos normalmente na base de onze horas, poderão ter dimensão inferior ou superior a esse referencial médio. Perceba-se que os jornalistas profissionais, na forma do art. 308 da CLT, têm direito a intervalo intrajornada mínimo na base de dez horas, enquanto os operadores cinematográficos e seus ajudantes fruem da mesma vantagem na dimensão mínima de doze horas, conforme o § 2º do art. 235 da CLT.

77 Veja-se a redação da Súmula 88 do TST, ora CANCELADA: JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO ENTRE TURNOS — CANCELADA pela RES. 42/1995, DJ 17-2-1995 — LEI N. 8.923/1994. O desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita a penalidade administrativa (art. 71 da CLT) RA 69/1978, DJ, 26-9-1978.

78 Súmula 110 do TST. JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

79 Súmula 351 do TST. PROFESSOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ART. 7º, § 2º, DA LEI N. 605, DE 5-1-1949 E ART. 320 DA CLT. O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia.

80 Art. 6° Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição. Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.

81 Art. 30. Compete aos Municípios: I — legislar sobre assuntos de interesse local.

82 Súmula 419 do STF. Os Municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.

83 Súmula 645 do STF. É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial

84 Ver Precedente Administrativo n. 9 da Secretaria de Inspeção do Trabalho: AUTORIZAÇÃO PARA O TRABALHO EM FERIADOS NACIONAIS E RELIGIOSOS VIA ACORDO COLETIVO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NECESSIDADE DE PRÉVIA PERMISSÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE EM MATÉRIA DE TRABALHO. Os acordos coletivos ou convenções coletivas de trabalho podem estabelecer as regras de remuneração e/ou compensação para o trabalho em dias feriados, mas não são instrumentos hábeis para afastar a competência da autoridade em matéria de trabalho para exercer o controle do trabalho em tais dias.

85 De nada adiantaria conceder os repousos semanais fora do instante adequado. O trabalhador, obviamente, não fruiria dos benefícios decorrentes de descansos outorgados de modo descompassado. Diante disso, o TST editou, por sua SDI-1, a Orientação Jurisprudencial 410, para deixar claro que fere o art. 7º, XV, da Constituição da República, a concessão do descanso intersemanal após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Se isso acontecer, caracterizar-se-á a perda do repouso oportuno. O trabalhador terá, então, a título de compensação, o direito de receber dobrado o RSR intempestivo. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 410 da SDI-1 do TST. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

86 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 84 (Aprovado pelo Ato Declaratório SIT n. 10, de 03.08.2009, DOU 04.08.2009). JORNADA. INTERVALO INTERJORNADAS DE 11 HORAS E DESCANSO SEMANAL DE 24 HORAS. O intervalo interjornada corresponde ao lapso temporal de 11 horas consecutivas que deve separar uma jornada e outra de trabalho. Tal intervalo não se confunde ou se compensa com o descanso semanal remunerado, de 24 horas consecutivas. Entre módulos semanais somam-se os dois intervalos: 11 horas (entre dias) e 24 horas (entre semanas), totalizando, pois, 35 horas.

87 Nesse sentido, vejam as seguintes decisões do TST:

JORNADA 12 X 36 — PRESTAÇÃO DE TRABALHO EM FERIADOS. Os domingos e feriados em que houve prestação de trabalho no regime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso são automaticamente compensados, considerando-se o intervalo de descanso entre uma jornada e a outra. Desse modo, não podem ser pagos de forma dobrada, porque já foi usufruído o descanso (TST — RR 513/2007-023-03-00, 5ª T., Rel. João Batista Brito Pereira, j. 5-8-2009).

DOMINGOS TRABALHADOS — REGIME 12 X 36. O regime de revezamento de 12 horas de trabalho por 36 de descanso resulta na compensação de eventual serviço prestado em feriados e domingos com a concessão de repousos semanais superiores ao previsto em Lei. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido (TST — RR 201/2001-111-17-00 — Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJe, 11-12-2009, p. 470).

Há também decisões em sentido contrário: a 6ª Turma do TRT mineiro decidiu, nos autos do RO n. 00415-2008-060-03-00-6, que a adoção do regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso não autoriza o labor em feriados sem a remuneração na forma dobrada, conforme art. 9º da Lei n. 605/49 e Súmula 146 do TST.

88 R$ 990,00 (salário-base mental) ÷ 220,00 (número médio de horas trabalhadas dentro de um mês para quem está submetida à jornada de 8 horas e à carga semanal de 44 horas) = R$ 4,5 (valor médio de cada hora trabalhada) x 1,5 (acréscimo de 50%, caracterizador das horas extraordinárias) = R$ 6,75 (valor de cada hora extraordinária). Multiplicando o valor de cada hora extra (6,75) pelo número de horas suplementares trabalhadas dentro do mês (48 horas extraordinárias), chega-se ao resultado de R$ 324,00.

89 Anote-se que o vocábulo “feriado” é o particípio passado do verbo “feriar”, que provém do latim feriari, que significa descansar, folgar. Não se confunda com o vocábulo “féria”, que também provém do latim feria, que significa dia de trabalho, ou, ainda, o salário dos trabalhadores. Observe-se que feria, por derivação, produziu, na língua portuguesa, a indicação dos dias da semana que são normalmente destinados ao trabalho — segunda-feira, terça-feira, quarta-feira, quinta-feira e sexta-feira. Todos esses dias são entendidos, tanto na língua espanhola quanto na italiana, como dias feriales, isto é, dias destinados ao trabalho. Um dia ferial, portanto, é um dia de labor, e não de descanso.

90 As datas em que ocorrem feriados, por serem fatos notórios e de conhecimento geral, não precisam ser provados no art. 334 do Código de Processo Civil.

91 São feriados nacionais:

1º de janeiro (Confraternização Universal) — Lei Federal n. 662/49;

21 de abril (Tiradentes) — Lei Federal n. 662/49;

1º de maio (Dia do Trabalho) — Lei Federal n. 662/49;

7 de setembro (Independência) — Lei Federal n. 662/49;

12 de outubro (Nossa Senhora Aparecida) — Lei Federal n. 6.802/80;

2 de novembro (Finados) — Lei Federal n. 662/49;

15 de novembro (Proclamação da República) — Lei Federal n. 662/49;

25 de dezembro (Natal) — Lei Federal n. 662/49.

Registre-se que há projeto de Lei do Senado (157, de 24 de maio de 2006) que visa incluir a terça-feira de Carnaval, a sexta-feira da Paixão e a quinta-feira de Corpus Christi entre os feriados nacionais.

92 Cada Estado federado tem sua data magna. Apenas a título exemplificativo, informam-se as seguintes datas magnas:

AMAZONAS, 5 de setembro — Dia em que o Estado tornou-se província do Império

BAHIA, 2 de julho — Independência da Bahia

CEARÁ, 19 de março — Dia de São José

DISTRITO FEDERAL, 21 de abril — Fundação de Brasília

ESPÍRITO SANTO, 23 de maio — Colonização do Estado

MARANHÃO, 28 de julho — Data em que o Estado aderiu à Independência do Brasil

MATO GROSSO DO SUL, 11 de outubro — Criação do Estado

MINAS GERAIS, 21 de abril — Dias dos Mártires da Inconfidência Mineira

PARÁ, 15 de agosto — Adesão da Província à Independência do Brasil

PARAÍBA, 5 de agosto — Emancipação Política

PARANÁ, 19 de dezembro — Emancipação Política

PERNAMBUCO, 6 de março — Revolução Pernambucana de 1817

PIAUÍ, 19 de outubro — Adesão do Estado à Independência do Brasil

RIO DE JANEIRO, 20 de novembro — Dia da Consciência Negra

RIO GRANDE DO NORTE, 3 de outubro — Dia dos Mártires

RIO GRANDE DO SUL, 20 de setembro — Revolução Farroupilha

RONDÔNIA, 4 de janeiro — Criação do Estado

RORAIMA, 5 de outubro — Criação do Estado

SANTA CATARINA, 11 de agosto — Dia da Criação da Capitania

SÃO PAULO, 9 de julho — Revolução Constitucionalista de 1932

SERGIPE, 8 de julho — Emancipação Política

TOCANTINS, 5 de outubro — Criação do Estado

93 Súmula 146 do TST. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO — NOVA REDAÇÃO — (Incorporada a Orientação Jurisprudencial n. 93 da SBDI-1). O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

A redação original foi determinada pela RA 102/1982, DJ, 11-10-1982, e DJ 15-10-1982. Veja-se: Súmula 146 do TST. FERIADO — TRABALHO. O trabalho realizado em dia feriado, não compensado, é pago em dobro e não em triplo (EX-prejulgado n. 18).

94 Recebe mesmo sem ter trabalhado.

95 Recebe duas vezes o valor do dia normal de trabalho (2 x R$ 30,00 = R$ 60,00) caso tenha acontecido atividade em dia destinado a descanso. Se as horas prestadas em dias destinados a descanso forem extraordinárias, hão de ser pagas com um acréscimo de pelo menos 50%.

11

FÉRIAS

11.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

As férias podem ser conceituadas como um intervalo anual de descanso, garantido constitucionalmente como direito social¹ e outorgado exclusivamente aos trabalhadores exercentes de atividades por conta alheia (empregados, inclusive domésticos, trabalhadores avulsos e servidores ocupantes de cargo público). Trata-se, portanto, de um direito restrito apenas aos empregados e servidores públicos porque seu custeio cabe ao tomador dos serviços. É, em última análise, um período de interrupção do contrato de emprego.

Note-se que o trabalhador por conta própria (autônomo em sentido lato) pode, querendo, atribuir a si mesmo e a suas expensas a oportunidade de fruição de um período anual de descanso. A autoconcessão, entretanto, jamais pode ser entendida como direito subjetivo. Perceba-se que é impossível, sob o ponto de vista material, ao autônomo exigir de si mesmo a fixação do discutido ínterim. Aliás, tal período não pode sequer ser intitulado como férias, mas sim como simples recesso. O instituto “férias”, a rigor, pressupõe a assunção dos custos do período de descanso por alguém que normalmente é tomador dos serviços, hipótese em que não se insere, obviamente, o trabalhador autônomo.

Observe-se, ainda, que, por ausência de limite constitucional², as férias podem ter um número variável de dias, aumentando ou diminuindo a depender da carga semanal de trabalho ou do número de faltas injustificadas ao serviço.

Outro aspecto importante diz respeito à obrigatoriedade de acréscimo de um terço, pelo menos³, sobre a remuneração oferecida a título de férias. Tal vantagem adicional somente surgiu com a Constituição ora vigente⁴, não estando prevista, portanto, nas normas infraconstitucionais anteriores a 5-10-1988. Esse detalhe é importante para fins de interpretação de alguns dispositivos constantes da CLT, como se verá adiante.

Ressalte-se, ainda, a irrenunciabilidade como uma das características das férias. Sendo elas um direito social ligado às medidas de medicina e segurança do trabalho, não podem ser excluídas das cláusulas contratuais, tampouco restringidas quanto à dimensão mínima prevista em lei.

Diante do conjunto de informações acima expendidas, pode-se concluir que as férias são dotadas das seguintes características:

a) constituem um direito social, a teor do art. 7°, XVII, da Constituição;

b) são irrenunciáveis⁵;

c) correspondem a um intervalo anual de descanso de duração variável;

d) são outorgadas exclusivamente aos trabalhadores exercentes de atividades por conta alheia;

e) seu custeio cabe unicamente ao tomador dos serviços. Envolvem, por isso, uma situação de interrupção contratual;

f) estão obrigatoriamente acompanhadas de acréscimo de um terço, pelo menos, sobre a remuneração oferecida. Esse um terço é acessório necessário, compondo, inclusive, a noção de pedido implícito. Não se pode falar em férias sem o pagamento do referido acréscimo; uma coisa está amalgamada na outra;

g) constituem o único direito trabalhista que, em regra, é fruído no momento que melhor consulta aos interesses do empregador.

11.2 REGÊNCIA LEGAL E APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO N. 132 DA OIT

As férias estão previstas no texto constitucional (art. 7°, XVII) como um dos direitos sociais mínimos dos trabalhadores com vínculo permanente (urbanos, rurais e domésticos) e dos trabalhadores avulsos.

São também estendidos aos servidores ocupantes de cargo público por força do disposto no § 3° do art. 39 da Constituição.

A regulamentação infraconstitucional das férias está contida na CLT entre os arts. 129 e 145, sendo esses dispositivos aplicáveis aos trabalhadores com vínculo permanente (urbanos, rurais e domésticos) e aos trabalhadores avulsos, observadas, em cada caso, as necessárias adaptações impostas por legislações específicas. A ressalva aplica-se aos empregados domésticos. Note-se que, nos termos do caput do art. 2° do Decreto n. 71.885, de 9 de março de 1973 (Regulamento da Lei n. 5.859/73), o capítulo referente às férias, contido na CLT, a eles se estende. Veja-se:

Art. 2° Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho.

Para os servidores federais ocupantes de cargo público, as férias estão regidas pela Lei n. 8.112/90. Os servidores estaduais e municipais ocupantes de cargos públicos estão regidos pelos estatutos que especificamente disciplinem seus regimes jurídicos de emprego.

Além da legislação infraconstitucional própria, cabe um destaque quanto à inserção no sistema jurídico nacional da Convenção n. 132 da OIT, ratificada pelo Brasil e nele vigente desde 23-9-1999, mediante o Decreto n. 3.197, de 5-10-1999. Aliás, o texto do art. 1° do citado decreto é bem claro no sentido de que a Convenção ora analisada “deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém”. Pode-se dizer, então, que a Convenção n. 132 da OIT modificou o regime jurídico das férias a partir da data de sua publicação, havida em 6-10-1999?

Há severas dúvidas quanto a isso. Observe-se que o texto do art. 1° da convenção em estudo oferece a possibilidade de interpretação da não aplicabilidade imediata dos preceitos ali contidos. Note-se:

Art. 1º As disposições da presente Convenção, caso não sejam postas em execução por meio de acordos coletivos, sentenças arbitrais ou decisões judiciais, seja por organismos oficiais de fixação de salários, seja por qualquer outra maneira conforme a prática nacional e considerada apropriada, levando-se em conta as condições próprias de cada país, deverão ser aplicadas através de legislação nacional (destaques não constantes do original).

Perceba-se que o texto do art. 1° sugere que a primeira etapa de consolidação das regras insertas na Convenção n. 132 seria alcançada por meio de execução espontânea ou interpretativa do seu texto, a ponto de ser posta em prática por via autônoma (contratos coletivos) ou heterônoma (laudos arbitrais ou decisões judiciais). Caso não fosse a convenção “posta em execução” pelas vias aqui citadas, sendo relevante destacar a autuação judiciária, as regras internacionais haveriam de ser “aplicadas através da legislação nacional”. Mas qual seria o tempo necessário para essa verificação? Pelo modo como se posiciona a jurisprudência, o tempo de apreciação e de aplicação espontânea da Convenção n. 132 da OIT coincide com o dia em que o legislador ordinário resolver editar uma lei (em sentido próprio) tendente a revogar os dispositivos constantes das normas vigentes por outras inspiradas nesse texto internacional.

A tese segundo a qual a Convenção n. 132 da OIT é meramente programática é, entretanto, paradoxal. Afirma-se isso porque, se a mencionada convenção fosse um texto de mera inspiração, não precisaria ter sido ratificada. Enfim, o “direito comparado” é uma das fontes do ordenamento jurídico trabalhista, nos moldes do art. 8° da CLT.

Parece acertada, portanto, a posição que sustenta a plena aplicabilidade da ora analisada convenção⁶. Como, todavia, essa tese não é majoritária⁷, a análise do instituto férias será promovida neste estudo à luz da legislação interna.

11.3 ESPÉCIES

Um bom estudo sobre as férias deve oferecer, de início, a distinção entre férias individuais e férias coletivas.

As férias individuais são aquelas outorgadas por conta da necessidade de descanso anual dos trabalhadores, observando um interstício de doze meses para a aquisição e subsequentes doze meses para a concessão. Podem sofrer alterações por conta da imposição de férias coletivas.

As férias coletivas, ao contrário das individuais, são impostas aos empregados, não por conta da necessidade de um descanso anual, mas por conveniência dos empregadores, notadamente nas situações em que seja evidenciado excesso de produção ou diminuição da demanda. Elas não respeitam o interstício de doze meses e podem, por isso, ser concedidas a empregados recém-contratados.

Com base nessa distinção serão desenvolvidos os seguintes tópicos internos deste capítulo.

11.3.1 Férias individuais

a) Definição e distinções

Conforme acima expendido, as férias individuais coincidem com o descanso anual dos trabalhadores, sendo, por isso, exigível como medida de saúde laboral.

Não se pode, porém, confundir as férias individuais (descanso anual remunerado) com os recessos escolares dos professores. Os recessos (chamados equivocadamente de “férias” escolares) constituem período de paralisação das atividades por iniciativa do empregador. Durante esse ínterim, ao contrário do que ocorre com as férias anuais remuneradas, o patrão pode exigir a prestação de específica atividade, conforme se vê no § 2° do art. 322 da CLT:

“No período de férias, não se poderá exigir dos professores outro serviço senão o relacionado com a realização de exames”.

Note-se também que os professores têm direito à percepção integral dos dias correspondentes ao recesso escolar (“férias escolares”), ainda que sejam desligados sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso do citado período (veja-se o § 3° do art. 322 da CLT). O professor perderá, entretanto, o direito ao recebimento dos dias correspondentes ao mencionado recesso se pedir demissão ou se for desligado com justa causa. Veja-se Súmula do TST que trata desse assunto:

Súmula 10 do TST. PROFESSOR. É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se despedido sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.

b) Mecanismos de aquisição e de concessão

As férias são adquiridas “após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho” (art. 130, caput, da CLT) e “concedidas, por ato do empregador, [...], nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito” (art. 134, caput, da CLT). Para organizar as ideias quanto aos períodos aquisitivo⁸ e concessivo⁹, deve-se observar a seguinte exemplificação:

Se um empregado foi admitido no dia 1º-1-2000, pode-se dizer que ele, depois de um período de doze meses de vigência do contrato de emprego, adquiriu o primeiro período de férias. A aquisição se completará no dia 31-12-2000, mas a fruição somente se dará a partir do dia 1º-1-2001.

Em outras palavras: a partir do dia 1º-1-2001 se iniciará o período de concessão das férias adquiridas entre os dias 1º-1-2000 e 31-12-2000, o qual findará no dia 31-12-2001. Concomitantemente a este período concessivo terá início um novo período aquisitivo, de 1º-1-2001 a 31-12-2001. As férias adquiridas nesse ínterim serão concedidas nos doze meses seguintes e assim sucessivamente. Veja o gráfico:

c) Extensão das férias individuais

O tempo de duração das férias depende de muitas variáveis, porque, conforme adiantado no tópico anterior, a dimensão das férias depende daquilo que está disposto na norma infraconstitucional que a regulamenta. Nessa ordem de ideias, formam-se, para fins de sistematização, dois grandes grupos: empregados regidos pela CLT e empregados regidos por outros diplomas legais.

I) Empregados regidos pela CLT

Estão neste grupo os empregados urbanos e, no tocante à matéria que diz respeito às férias, os empregados rurícolas.

1) Sob o regime de tempo integral

Consoante o disposto no art. 130 da CLT, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado contratado sob regime de tempo integral terá direito a férias, numa proporção que relaciona o número de faltas injustificadas ao serviço (dentro do mencionado período de doze meses) ao número de dias de férias que serão fruídas. Observe-se:

Dias de férias | Número de faltas injustificadas
30 dias corridos | Até 5
24 dias corridos | De 6 até 14
18 dias corridos | De 15 até 23
12 dias corridos | De 24 até 32
Não se concedem férias | A partir de 33

Note-se, para fins de memorização dos valores contidos nesta tabela de cinco níveis, que o número de dias de férias decresce observando um interstício de seis unidades (30, 24, 18 e 12) e que, ressalvada a primeira (até cinco faltas) e a última faixa (a partir de trinta e três faltas), o número de dias envolve interstícios de nove unidades (entre 6, 15, 24 e 33 faltas). Pode-se falar, então, no método 6 9, segundo o qual os interstícios do lado esquerdo da tabela são de seis unidades e os do lado direito são de nove unidades.

Esclareça-se, quanto à tabela acima expendida, que blocos de faltas geram diminuição proporcional do número de dias de férias. É vedado descontar diretamente do período de férias as faltas cometidas. Exemplo: um empregado que houver tido treze faltas ao serviço durante o período aquisitivo (12 meses anteriores à concessão) fará jus a vinte e quatro dias corridos de férias, e não a dezessete dias, como se poderia erradamente supor diminuindo diretamente de trinta dias (máximo de dias correspondentes às férias) as treze faltas ao serviço.

Mais um detalhe: o art. 130 da CLT menciona que as férias devem ser concedidas em “dias corridos”, dado que sugere ordinariamente sua indivisibilidade.

2) Sob o regime de tempo parcial

Conforme norma inserta no art. 130-A da CLT¹⁰, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado contratado sob regime de tempo parcial terá direito a férias, numa proporção que relaciona o número de horas semanais para as quais foi contratado¹¹ ao número de dias de férias que serão fruídas. Observe-se:

Dias de férias | Duração do trabalho semanal
18 dias | Superior a 22 horas, até 25 horas¹²
16 dias | Superior a 20 horas, até 22 horas
14 dias | Superior a 15 horas, até 20 horas
12 dias | Superior a 10 horas, até 15 horas
10 dias | Superior a 5 horas, até 10 horas
8 dias | Igual ou inferior a 5 horas

Note-se, para fins de memorização dos valores contidos nesta tabela de seis níveis, que o número de dias de férias decresce observando um interstício de duas unidades (18, 16, 14, 12, 10 e 8) e que, ressalvada a primeira e a segunda faixa de “duração do trabalho”, a carga horária semanal decresce em blocos de cinco unidades (25-22, 22-20, 20-15, 15-10, 10-5 e 5 ou inferior). Pode-se falar, então, no método 2 5, segundo o qual os interstícios do lado esquerdo da tabela são de duas unidades e os do lado direito são de cinco unidades.

O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá seu período de férias reduzido à metade. Perceba-se que até sete faltas não geram qualquer pena (a pena somente se aplica se verificadas mais de sete faltas: oito, nove, dez...). Assim, se um empregado contratado para a prestação de vinte e cinco horas semanais tiver oito faltas durante o período aquisitivo (12 meses anteriores à concessão), fará jus a apenas nove dias de férias.

Ressalte-se que as férias dos contratados sob o regime de tempo parcial são fruídas em dias sem a adjetivação “corridos” (o que ocorre com as férias do contratado sob o regime de tempo integral), o que sugere a possibilidade de divisibilidade desses dias a critério dos contratantes.

II) Empregados regidos por outros diplomas legais

A Lei n. 11.324, de 19 de julho de 2006, estendeu em favor dos domésticos o mesmo número de dias de férias oferecidos aos celetistas. O art. 3° da Lei n. 5.859/72, então, passou a ter a seguinte redação:

Art. 3° O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de trinta dias com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal, após cada período de doze meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.

Observe-se que, desde a promulgação da Lei n. 11.324/06, não se trata mais de vinte dias úteis (considerados os dias havidos de segunda a sábado), mas sim de trinta dias corridos.

Controvertida, entretanto, é a possibilidade de aplicação aos domésticos da sistemática da proporcionalidade entre o número de dias de férias e o número de faltas evidenciadas durante o período aquisitivo (12 meses anteriores à concessão). A despeito das discussões, tal situação parece revelar-se possível em decorrência de dois fatores:

1) O primeiro fator diz respeito à possibilidade de aplicação do capítulo que, na CLT, trata das férias. Basta ler o art. 2° da norma que regulamenta a Lei dos Domésticos para chegar a essa conclusão:

Art. 2° Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho.

2) O segundo concerne à aplicação da razoabilidade. Enfim, que ocorreria se o empregado doméstico faltasse muitas vezes ao serviço durante o período aquisitivo? Ainda assim, com múltiplas faltas, ele seria destinatário de férias integrais, na base dos mencionados trinta dias corridos? A resposta parece negativa diante do senso comum. Por isso se pugna pela admissibilidade da aplicação da supracitada sistemática da proporcionalidade entre o número de dias de férias e o número de faltas evidenciadas durante o período aquisitivo.

d) Conceito e extensão das faltas ao serviço

Nos termos do art. 131 da CLT, não se há de considerar como “falta ao serviço”, para fins de definição do número de dias de férias, a ausência do empregado nas seguintes situações:

I — nos casos referidos no art. 473 da CLT¹³;

II — durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou abortamento, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social ou custeado pela empresa, nos termos da Lei n. 11.770, de 9 de setembro de 2008;

III — por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133 da CLT¹⁴ e 15 (Redação dada ao inciso pela Lei n. 8.726, de 5-11-1993);

IV — justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

V — durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e

VI — nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art. 133 da CLT¹⁶ e 17.

e) Perda do direito às férias individuais

Conforme visto em tópico anterior, o empregado contratado por tempo integral perde o direito às férias se falta injustificadamente ao serviço, dentro do período aquisitivo, mais de trinta e duas vezes. Contrariamente, o empregado contratado sob o regime de tempo parcial não perde as férias, mas apenas as vê reduzidas à metade do tempo previsto no art. 131-A da CLT se tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo.

Além da situação acima expendida, aplicável aos empregados contratados por tempo integral, existem outras hipóteses de perda do direito às férias, todas constantes do art. 133 da CLT. É importante, entretanto, observar que algumas delas não são mais aplicáveis ou são aplicáveis com algumas restrições. Vejam-se:

1º) Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego e não for readmitido dentro dos sessenta dias subsequentes a sua saída.

Essa situação somente seria aplicável se o empregado tivesse pedido demissão¹⁸ e, em decorrência de tal manifestação, não houvesse recebido a indenização correspondente às férias proporcionais. Se isso acontecesse e, depois de sessenta dias subsequentes a sua saída, o empregado fosse readmitido, ele não teria direito a emendar o período anteriormente trabalhado com aquele havido depois da readmissão¹⁹. Iniciar-se-ia, nesse caso, o decurso de novo período aquisitivo (vide o § 2° do art. 133 da CLT). Se a readmissão do empregado demissionário que não tivesse recebido férias proporcionais indenizadas ocorresse dentro dos sessenta dias subsequentes a sua saída, teria ele o direito de emendar o período anteriormente trabalhado com aquele havido depois da readmissão para fins de concessão das férias²⁰.

Destaque-se, porém, que os empregados demissionários com menos de um ano de serviço passaram, de acordo com entendimento jurisprudencial dominante (Súmula 261 do TST em sua nova redação²¹), a ter direito à indenização correspondente às férias proporcionais²².

2°) Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de trinta dias.

Durante o curso da relação de emprego, o empregado pode fruir de licenças remuneradas, por exemplo, aquelas concedidas pelo patrão para a realização de cursos do interesse do trabalhador (cursos de línguas estrangeiras, por exemplo). Destaque-se que tal licença deve ter a característica da manutenção dos salários, ficando fora desse campo aquelas em que se oferece um sucedâneo dos salários (caso daquelas em que se concedem benefícios previdenciários).

A ideia do legislador foi a de que, já tendo o empregado fruído de licença remunerada por mais de trinta dias (tal licença deve necessariamente ser registrada na CTPS, conforme disposto no art. 133, § 1°, da CLT), o objetivo do descanso proporcionado pelas férias teria sido alcançado.

Esse dispositivo, entretanto, foi produzido quando não existia previsão de pagamento do acréscimo de um terço sobre as férias (que somente veio a existir com a publicação da Constituição de 1988). Por isso, ainda que se entenda que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, permanecer em gozo de licença remunerada por mais de trinta dias, terá ele (o empregado) direito à percepção do supracitado acréscimo de um terço sobre a remuneração da licença substitutiva das férias.

3°) Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de trinta dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa.

Trata-se de situação bem semelhante àquela tratada no tópico anterior, com o traço distintivo de que essa hipótese tem origem em ato de iniciativa exclusivamente patronal, vale dizer, em paralisação parcial ou total (de caráter necessário) dos serviços da empresa. É situação em tudo assemelhada à das férias coletivas, exceto quanto à duração, uma vez que as férias coletivas podem ter dimensão inferior a trinta dias. Entretanto, se as férias coletivas tiverem duração correspondente a trinta dias, haverá uma equivalência entre a situação tratada no inciso III do art. 133 da CLT e aquela constante do art. 139 do mesmo diploma trabalhista.

Perceba-se que, tal qual ocorre com as férias coletivas, a empresa deverá comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, com antecedência mínima de quinze dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa e, em igual prazo, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, sem prejuízo da afixação de avisos nos respectivos locais de trabalho.

Aqui também, ainda que se entenda que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, perceba salário por mais de trinta dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa, terá ele (o empregado) direito à percepção do supracitado acréscimo de um terço sobre a remuneração da licença substitutiva das férias.

4°) Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, tiver percebido da Previdência Social prestações de benefício por incapacidade por mais de seis meses, ainda que descontínuos.

Esta é a mais injusta das situações geradoras da perda do direito às férias. É que, nesse caso, o empregado não está propriamente descansando, mas sim recuperando-se de uma lesão ou moléstia que o incapacitou para o trabalho. Se a recuperação do empregado durou menos de seis meses ou mais de seis meses, trata-se de um fator que não se encontra sob o seu controle.

Apesar disso, o empregado que, no curso do período aquisitivo, tiver percebido benefícios previdenciários por incapacidade por mais de seis meses, mesmo que descontínuos, perderá o direito a férias. Para que fique bem claro, oferece-se um exemplo:

André trabalhou para a Empresa de Equipamentos Náuticos por três meses. No final do terceiro mês de serviço, por conta de um acidente do trabalho, afastou-se das suas atividades por sete meses, passando a receber o auxílio-doença acidentário. Ao retornar, considerando o fato de ter “percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses”, será iniciado um novo período aquisitivo, com a desconsideração, para efeito de contagem das férias, dos três meses contidos no início de sua relação de emprego.

Perceba-se que a verificação do período de percepção das prestações do benefício previdenciário por incapacidade por mais de seis meses, ainda que descontínuos, deve ocorrer “no curso do período aquisitivo” (como dispõe claramente o caput do art. 133 da CLT, in fine), e não “entre períodos aquisitivos”. Desse modo, se um empregado, admitido em 1º-1-2004, trabalhou durante os oito primeiros meses da relação de emprego e dele se afastou para a percepção de benefício previdenciário por incapacidade de 1º-9-2004 a 31-12-2004 no primeiro período aquisitivo e de 1º-1-2005 a 31-3-2005, ele não está incurso na hipótese prevista no art. 133, IV, da CLT em nenhum dos períodos aquisitivos. Isso porque no primeiro ano de trabalho (de 1º-1-2004 a 31-12-2004) o trabalhador recebeu da Previdência Social prestações por incapacidade por menos de seis meses. Igualmente, no segundo período aquisitivo (de 1º-2-2005 a 31-12-2005), o empregado recebeu benefícios previdenciários por incapacidade por apenas três meses. Não se pode, portanto, somar o tempo de um período aquisitivo com outro período aquisitivo para efeito de aplicação da regra contida no art. 133, IV, da CLT.

f) Época de concessão

Nos termos do art. 134 da CLT, as férias serão concedidas por ato do empregador, nos doze meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

É o empregador quem define o período em conformidade com suas conveniências operacionais. O art. 136 da CLT é bem claro: “a época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador”. Esse período, entretanto, por motivos de incompatibilidade, jamais poderá coincidir, no todo ou em parte, com o período de concessão do aviso prévio trabalhado.

Ressalve-se que os membros de uma família que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim desejarem e se disso não resultar prejuízo para o serviço. Para exemplificar essa situação, imagine-se um armarinho onde trabalham unicamente mãe e filha. Embora elas tenham o direito de gozar as férias no mesmo período, este poderá ser objetado pelo empregador, na medida em que o atendimento de suas pretensões implicará o fechamento do estabelecimento ou o prejuízo da contratação de empregado substituto.

O empregado estudante menor de dezoito anos também tem o direito, se assim desejar, de fazer coincidir suas férias com um período específico, qual seja, o recesso escolar. Observe-se que, em relação ao estudante menor de dezoito anos não há a ressalva quanto à inaplicabilidade desse direito se dele resultar prejuízo para o serviço. A inexistência da ressalva faz presumir que o referido destinatário não deixará de ser atendido, ainda que isso possa turbar o serviço na empresa. Acrescente-se aqui a situação referente às férias do aprendiz, uma vez que, nos moldes do art. 25 do Decreto n. 5.598/2005, elas também devem coincidir, preferencialmente, com os recessos escolares, sendo vedado ao empregador fixar período diverso daquele definido no programa de aprendizagem.

Destaque-se que a Convenção n. 132 da OIT prevê que a época das férias, sempre que não fixada em contratos coletivos ou em outro instrumento, será determinada pelo empregador somente após prévia consulta à pessoa interessada ou quem a represente (art. 10, § 1°). Trata-se de prática não inserta na lei, mas frequentemente utilizada pelo empregador brasileiro, notadamente diante do fato de que essa “prévia consulta” em nada o limita.

g) Formalidades de participação das férias

Conforme disposto no art. 135 da CLT, a concessão das férias será participada (informada), por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, trinta dias. Dessa participação o interessado dará recibo.

Se não houve essa participação, não se pode dizer iniciado o período de férias, sendo nula de pleno direito a comunicação celebrada sem essa formalidade (vide o art. 9° da CLT). É óbvio que a formalidade aqui referida deixará de ser exigível se for o empregado quem solicitar a concessão imediata das férias. Exemplo: um empregado, por extrema necessidade familiar, precisa afastar-se do serviço a partir de amanhã. O empregador, sabendo que o trabalhador tem férias a fruir, poderá concedê-las de imediato, desde que o destinatário declare que a inobservância do interstício deu-se em seu benefício.

Em qualquer situação, o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua CTPS, para que nela seja anotada a respectiva concessão. A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados.

h) Extrapolação do prazo de concessão. Violação e pena

Em conformidade com o art. 137 da CLT, sempre que as férias forem concedidas além dos doze meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração²³.

Assim, se o valor das férias for igual a R$ 1.200,00 (R$ 900,00 correspondentes ao mês de afastamento por conta das férias + R$ 300,00 referentes a 1/3 sobre as férias), a concessão além do prazo previsto no art. 137 da CLT implicará a pena de pagamento dobrado. Veja-se:

Férias acrescidas de 1/3 ou REMUNERAÇÃO SIMPLES | R$ 1.200,00 (R$ 900,00 + R$ 300,00)
Pena do art. 137 da CLT ou DOBRA | R$ 1.200,00 (R$ 900,00 + R$ 300,00)
REMUNERAÇÃO EM DOBRO | R$ 2.400,00

Perceba-se que o art. 137 da CLT determina que, nas situações de extrapolação do prazo, “o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração”. “Pagar em dobro” significa pagar duas vezes a remuneração de férias: a primeira como remuneração normal e a segunda vez ou “dobra” como pena. Nesse contexto, a “dobra” não tem natureza salarial, mas sim indenizatória, conforme se percebe na redação do § 9º, d, do art. 28 da Lei n. 8.212/91²⁴.

O mesmo ocorrerá, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 386 da SDI-1 do TST²⁵, com o patrão que extrapolar o prazo previsto no art. 145 da CLT. Assim, se as férias não forem pagas em até dois dias antes do início da fruição, será devido o pagamento em dobro da correspondente remuneração. Perceba-se que, se o pagamento é adiado para a época do retorno ao trabalho, haverá um evidente “desvirtuamento da finalidade das férias de proporcionar ao empregado um período de descanso e lazer, para a recuperação de suas energias após doze meses trabalhados” (RR 320/2007-006-12-00.7).

A pena incide sobre a “remuneração”, conforme a literalidade do art. 137 da CLT. Assim, se a remuneração de férias compreende, desde a publicação da Constituição de 1988, além da verba principal, um plus de um terço, obviamente a pena ora analisada incide sobre estas vantagens somadas²⁶.

Note-se que qualquer dia de férias gozado após o período legal de concessão deverá ser remunerado em dobro. Isso significa que, encerrado o período concessivo, por exemplo, no dia 31 de dezembro, a outorga das férias a partir de 21 de dezembro implicará pagamento de dez dias de férias com remuneração simples e do restante do período com remuneração dobrada. Veja-se a Súmula 81 do TST:

Súmula 81 do TST. FÉRIAS. Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro.

Registre-se, ainda, que se entende por “remuneração” de férias o montante correspondente ao mês não trabalhado acrescido do adicional de um terço constitucionalmente previsto.

Vencido o prazo supracitado sem que o empregador tenha concedido férias, o empregado poderá ajuizar ação trabalhista pedindo a fixação, por sentença, da respectiva época de gozo. A sentença, nos termos do § 2° do art. 137 da CLT, cominará pena diária de cinco por cento do salário mínimo (e não do salário-base), devida ao empregado até que seja cumprida.

Diante da aplicação da pena, cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo.

Perceba-se que, findo o contrato de emprego, as férias não outorgadas durante a constância do vínculo hão de ser indenizadas, incluída aí, se for o caso, a pena prevista no art. 137 da CLT. A base de cálculo dessas férias indenizadas é a remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato. Acerca desse tema há, inclusive, Súmula do TST, nos seguintes moldes:

Súmula 7 do TST. FÉRIAS. A indenização pelo não deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato.

i) Fracionamento de férias individuais

Em regra, as férias individuais são concedidas “em um só período” (vide o caput do art. 134 da CLT).

Em casos excepcionais, entretanto, as férias poderão ser concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a dez dias corridos. Trata-se de excepcionalidade não muito bem explicada pelo § 1° do art. 134 da CLT, uma vez que o legislador não define o que seriam “casos excepcionais”, tampouco esclarece quem os invocaria. Essa situação de indefinição gera a ideia de que são os empregadores aqueles que podem invocar os casos excepcionais, estabelecendo, inclusive, dentro de um juízo de razoabilidade, a correspondente casuística.

Nesses termos, revela-se, diante dos referidos “casos excepcionais”, o fracionamento das férias em, no máximo, dois períodos²⁷, um dos quais não poderá ser inferior a dez dias corridos. Note-se que um dos períodos pode ter menos de dez dias, contanto que o outro período tenha mais de dez. Exemplo: primeiro período de cinco dias e o segundo período de vinte e cinco dias.

Férias individuais | 10 ou mais dias | Resto

São imunes à possibilidade do ora analisado fracionamento os menores de dezoito anos e os maiores de cinquenta anos de idade, para quem as férias individuais serão sempre concedidas de uma só vez²⁸.

j) Prestação de serviços a outro empregador

O empregado deveria fruir suas férias em atenção ao descanso e ao entretenimento. É difícil, porém, impedi-lo de realizar outras atividades laborais, notadamente aquelas de caráter autônomo.

As atividades de caráter subordinado, revestidas como emprego, são, contudo, proibidas pelo art. 138 da CLT, segundo o qual, “durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”. A infração a esse dispositivo pode constituir, segundo juízo feito pelo empregador, ato de insubordinação.

Note-se que a restrição diz respeito apenas à prestação de serviços para outro empregador, e, ainda assim, se o empregado não estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho anteriormente ajustado, evento muito comum entre professores e médicos, que têm pluralidade de empregos.

k) Remuneração de férias

Nos termos do art. 142 da CLT, o empregado perceberá, durante as férias, a remuneração (soma do salário-base e da média dos complementos e suplementos salariais recebidos nos últimos doze meses) que lhe for devida na data da sua concessão²⁹, acrescida, evidentemente, de um terço, conforme previsão constitucional. Veja-se o exemplo³⁰:

Os parágrafos do art. 142 da CLT foram específicos quanto à integração dos complementos salariais apurados durante o período aquisitivo. Vejam-se:

Art. 142. [...]

§ 1° Quando o salário for pago por hora, com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.

§ 2° Quando o salário for pago por tarefa, tomar-se-á por base a média da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias.

§ 3° Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos doze meses que precederem a concessão das férias.

§ 4° A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 5° Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.

§ 6° Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.

l) Abono pecuniário

O art. 143 da CLT faculta ao empregado contratado para prestação de trabalho em regime de tempo integral a conversão de um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário³¹, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. Veja-se o texto de lei:

Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes (redação dada ao caput pelo Decreto-Lei n. 1.535, de 13-4-1977).

Assim, se um empregado que teria trinta dias de férias quiser converter um terço do período em abono pecuniário, fruirá vinte dias de descanso e retornará ao serviço no 21° dia de afastamento.

I) Forma e prazo de postulação

Note-se que, conforme acima foi destacado, o abono pecuniário é uma faculdade do empregado. É ele (o empregado) quem decide se deseja ou não negociar um terço de suas férias. O empregador não poderá interferir para obrigá-lo a tanto.

Por outro lado, pode-se afirmar que o empregado terá “direito de vender” um terço de suas férias, e o empregador não poderá recusar essa sua proposta se o requerimento para o alcance de tal vantagem for apresentado até quinze dias antes do término do período aquisitivo correspondente. Perceba-se o conteúdo do § 1° do art. 143 da CLT:

Art. 143. [...]

§ 1° O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto-Lei n. 1.535, de 13-4-1977.)

Surgirá para o empregado, neste caso, um direito subjetivo de recebimento do abono pecuniário. Em outras palavras: se o requerimento for feito dentro do prazo acima exposto, o empregador estará obrigado a atender ao requerimento; se, porém, o requerimento for formulado fora do prazo fixado no § 1° do art. 143 da CLT, o empregador atenderá o pleito se quiser.

Assim, para exemplificar, pode-se afirmar que um empregado admitido no dia 1º-1-2009 terá até o dia 15-12-2009 para requerer a conversão de um terço do período de suas férias (que hão de ser concedidas entre os dias 1º-1-2010 até 31-12-2010) em abono pecuniário. Se ele, dentro do prazo legal, requerer a conversão de um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, o empregador haverá de atendê-lo.

Registre-se que o empregado terá de renovar esse pedido a cada novo período aquisitivo, não sendo admissível que, no primeiro dia de emprego, ele, genericamente, e para os futuros períodos, manifeste a intenção de sempre converter um terço do período de suas férias em abono pecuniário.

Acrescente-se que o número de dias passíveis da mencionada conversão será sempre correspondente ao máximo de um terço das férias a que o empregado, contratado sob o regime de tempo integral, tiver direito. Tal número variará de quatro dias (vide o art. 130, IV, da CLT, indicativo no número mínimo de doze dias de férias) até a proporção de um terço do número total de férias concedidas pelo empregador. Por lei, o número máximo é de trinta dias, conforme o art. 130, I, da CLT, mas pode ser bem maior do que isso se o empregador, contratualmente, desejar oferecer um padrão mais elevado.

II) Natureza da parcela

Compreenda-se que o ora analisado abono pecuniário, até o limite de vinte dias, não integrará a remuneração do empregado para efeitos da legislação do trabalho. Nesse sentido, a verba em exame não será considerada como parcela de natureza salarial, não incidindo, consequentemente, sobre ele o FGTS, a contribuição previdenciária (vide o § 9°, letra e, n. 6, do art. 28 da Lei n. 8.212/91), nem o imposto de renda (vide o art.1° da Instrução Normativa RFB n. 936/2009 — DOU, 6-5-2009).

Mas por que se afirma que a verba terá natureza não salarial somente até o limite de vinte dias? Isso acontece porque, em decorrência da autonomia privada da vontade (individual ou coletiva), os empregadores podem oferecer para seus empregados mais do que trinta dias de férias. Nada obsta à concessão de melhorias na condição social dos trabalhadores. Note-se que, embora de difícil ocorrência prática, não se pode negar a possibilidade de um empregado ser destinatário de férias em dimensão máxima mais favorável do que aquela prevista em lei.

Nessas circunstâncias, se um empregador concede férias na dimensão de sessenta dias por ano, somente se poderá admitir a possibilidade de abono pecuniário de natureza não salarial até o limite de vinte dias de salário. É a dicção do art. 144 da CLT. Observe-se:

Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, da convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para efeitos da legislação do trabalho. (Redação dada ao artigo pela Lei n. 9.528, de 10-12-1997, conversão da Medida Provisória n. 1.596-14, de 23-10-1997.)

Perceba-se que essa interpretação não viola o disposto no art. 143 da CLT, mantendo-se em um terço o limite máximo legal de conversão.

III) Inaplicabilidade ao regime de tempo parcial

O abono pecuniário, por expressa vedação constante do § 3° do art. 143 da CLT, não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial. Veja-se:

Art. 143. [...]

§ 3° O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial (parágrafo acrescentado pela Medida Provisória n. 2.164-41, de 24-8-2001, em vigor conforme o art. 2° da Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001).

Essa opção do legislador justifica-se na medida em que o número total de férias do contratado sob o regime de tempo parcial é extremamente pequeno, ainda que em sua dimensão máxima (dezoito dias). Entende-se, por isso, incompatível a conversão de um terço do período de férias em abono pecuniário.

IV) Diferenças entre o abono pecuniário e o acréscimo constitucional de um terço sobre as férias

Há importantes diferenças. Observem-se as mais relevantes:

Terço previsto no art. 7°, XVII, da Constituição | Terço previsto no art. 143 da CLT
Tem natureza salarial. | Tem natureza não salarial.
Não depende de pedido do empregado. | Depende de pedido do empregado.
Tem sede constitucional. | Tem sede infraconstitucional.
É acessório necessário das férias. | Não é acessório necessário das férias.
Não há prazo para sua postulação. | Há prazo para sua postulação, cuja inobservância enseja pena de perda da chance de exigir a vantagem do empregador.
É concedido indistintamente a todos os trabalhadores. | É concedido apenas aos trabalhadores que requerem a conversão.
É concedido aos trabalhadores contratados sob o regime de tempo parcial. | Não é concedido aos trabalhadores contratados sob o regime de tempo parcial.
Tem por base de cálculo a remuneração do trabalhador. | Tem por base de cálculo a remuneração do trabalhador acrescida do terço previsto no art. 7°, XVII, do texto fundamental.

m) Oportunidade de pagamento das férias e do abono pecuniário

Em conformidade com o disposto no art. 145 da CLT, o pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, do abono pecuniário será efetuado até dois dias antes do início do respectivo período, sob as penas constantes do art. 137 da CLT³².

O empregado, nessa oportunidade, dará quitação do pagamento, com indicação do início e do término das férias.

n) Prescrição sobre as férias

A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração, conforme o disposto no art. 149 da CLT, é contada do término do período concessivo, ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho. Apenas a partir do instante em que o empregador incorre em mora da concessão ou do pagamento das férias é que se inicia a contagem do prazo prescricional contra o trabalhador. Nesse sentido, por perfeita sintonia com a norma em exame, cita-se jurisprudência do TRT piauiense:

FÉRIAS — PRESCRIÇÃO — A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração, durante a fluência do contrato de trabalho, conta-se do término do respectivo período concessivo. Assim, somente a partir do instante em que o empregador incide em mora quanto à concessão ou pagamento das férias, é que começa a correr a prescrição contra o empregado, porquanto segundo o critério da actio nata o dia de início da mora do empregador coincide com o marco do nascimento da ação para o empregado exigir a concessão de seu direito. Inteligência dos arts. 134, 137, § 1°, e 149, CLT (TRT 22ª R., RO 00054-2005-103-22-00-5, Rel. Juiz Arnaldo Boson Paes, DJU, 5-12-2005, p. 12).

11.3.2 Férias coletivas

a) Definição

As férias coletivas constituem uma prerrogativa dos empregadores que pode ser invocada, sem maiores restrições, nas situações de excesso de produção ou, por mera conveniência, em circunstâncias estratégicas que indiquem a necessidade de paralisação de todas as atividades da empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores desta.

b) Mecanismos de aquisição e de concessão e formalidades de participação

As férias coletivas desorganizam a sistemática das férias individuais na medida em que sobre elas prevalecem. Para que ocorram é suficiente que o empregador comunique ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, com a antecedência mínima de quinze dias, as correspondentes datas de início e de fim, precisando (especificando) quais estabelecimentos ou setores estarão abrangidos pela medida. Em igual prazo o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional e providenciará a fixação de aviso nos locais de trabalho (vide os §§ 2° e 3° do art. 139 da CLT). O empregado não é destinatário de participação específica e individualizada quanto à ocorrência das férias coletivas.

As férias coletivas, tais quais as férias individuais, serão anotadas nas CTPSs dos empregados. Quando o número de contemplados com as férias coletivas for superior a trezentos, a empresa poderá promover, mediante carimbo³³, as anotações de que trata o art. 135, § 1°, da CLT.

Destaque-se que, na forma prevista no art. 51, II e V, da Lei Complementar n. 123/2006, as microempresas ou empresas de pequeno porte estão dispensadas das formalidades de (i) anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro e (ii) de comunicação ao Ministério do Trabalho e Emprego da concessão das férias coletivas.

c) Extensão das férias coletivas

As férias coletivas são férias como quaisquer outras. Podem, por essa razão, comportar dimensão correspondente à integralidade das férias individuais. Oferece-se, entretanto, aos empregadores a possibilidade de fracionar essas férias coletivas em dois períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a dez dias corridos (vide o § 1° do art. 139 da CLT).

d) Fracionamento de férias coletivas

Ao contrário do que ocorre com as férias individuais, aqui o fracionamento impõe que cada um dos dois períodos em que se dividem as férias coletivas tenha mais de dez dias corridos.

Exemplo: primeiro período de dez dias e segundo período de vinte dias.

Jamais se admitirá, a título de férias coletivas, por exemplo, o primeiro período de cinco dias e o segundo período de vinte e cinco dias.

Férias coletivas | 10 ou mais dias | 10 ou mais dias

Observe-se, ao contrário do que ocorre com as férias individuais (§ 2° do art. 134 da CLT), em que não há sujeitos imunes à bipartição, nas férias coletivas todos os empregados, sem exceção, submetem-se às situações de fracionamento, se assim desejar o empregador.

e) Aplicabilidade a empregados com menos de um ano de serviço

Os empregados contratados há menos de doze meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo (vide o art. 140 da CLT). Em outras palavras, independentemente da dimensão (em dias) das férias proporcionais a que tenham direito, os empregados contratados há menos de doze meses gozarão das férias coletivas e, terminadas estas, iniciarão a contagem de novo período de aquisição de férias individuais. Veja-se o seguinte exemplo:

Um empregado contratado há quatro meses pode ser compelido a gozar férias coletivas. Nesse caso, se o empregador entender que tais férias devem ter a dimensão correspondente a trinta dias, o referido empregado as fruirá, independentemente do fato de, a rigor, ter direito a apenas dez dias de férias (se for considerada a proporcionalidade dos meses de serviço). Observe-se que, nessa situação, o mencionado empregado receberá o salário correspondente aos trinta dias de paralisação dos serviços, uma vez que esta decorreu de iniciativa do empregador. O acréscimo constitucional de um terço sobre as férias, entretanto, somente lhe será atribuído em relação à proporcionalidade de dias de férias que efetivamente teria (1/3 sobre 10 dias de férias). O restante dos dias sem trabalho lhe será concedido como hipótese de interrupção contratual, observada a regra contida no art. 131, IV, da CLT³⁴.

Esclareça-se que esse posicionamento decorre de interpretação da sistemática legal das férias coletivas, não existindo referenciais conhecidos na doutrina ou na jurisprudência. Trata-se, pois, de uma exegese para hipótese não suficientemente esclarecida pelo texto normativo.

f) Abono pecuniário e férias coletivas

Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere o art. 143 da CLT deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono. Veja-se o § 2° do art. 143 da CLT:

Art. 143. [...]

§ 2° Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono (parágrafo acrescentado pelo Decreto-Lei n. 1.535, de 13-4-1977).

Este dispositivo, entretanto, diz respeito à situação em que não houve por parte do empregado requerimento de conversão de um terço das férias individuais em abono pecuniário. Tal hipótese legal contempla conjuntura relacionada à possibilidade de requerimento de abono pecuniário sobre as férias habitualmente coletivas.

Entende-se melhor a situação mediante um exemplo. Imagine-se a situação dos professores de uma universidade privada que normalmente fruem férias coletivas no mês de julho de cada ano. Eles somente poderão ser destinatários da faculdade prevista no art. 143 da CLT se o sindicato profissional firmar um acordo coletivo, admitindo a possibilidade de a instituição de ensino funcionar no período em que normalmente para. Nessa circunstância, de nada adianta o requerimento individual dos professores para a concessão do abono. Enfim, não se poderia admitir labor em período em que não há atividade.

Situação totalmente diferente, e não contemplada na lei, diz respeito ao empregado que, dentro do prazo previsto no § 1° do art. 143 da CLT, requer a conversão de um terço de suas férias individuais em abono pecuniário e, depois de tudo ajustado, toma conhecimento de que o empregador resolveu, justamente dentro de seu período de férias individuais, convocar férias coletivas. Nesse caso, parece acertada a opinião segundo a qual o empregado é titular de um direito adquirido: o direito de ver convertido um terço de suas férias em abono pecuniário. Nessa circunstância, e diante da impossibilidade de o empregado retornar ao serviço, dadas as férias coletivas, ele receberá o montante correspondente ao abono pecuniário, independentemente da realização de qualquer atividade.

11.3.3 Comparações entre as férias individuais e as férias coletivas

| FÉRIAS INDIVIDUAIS | FÉRIAS COLETIVAS
DEFINIÇÃO | São aquelas outorgadas por conta da necessidade de descanso anual dos trabalhadores, observando um interstício de doze meses para a aquisição e subsequentes doze meses para a concessão. | São aquelas impostas aos empregados não por conta da necessidade de um descanso anual, mas por conveniência dos empregadores, notadamente nas situações em que seja evidenciado excesso de produção ou diminuição da demanda.
REGÊNCIA BÁSICA | Constituição, art. 7°, XVII, e CLT, arts. 129 a 138 e 142 a 149. | CLT, arts. 139 a 141.
EXTENSÃO | Arts. 130 e 130-A da CLT: 30 dias (máx.) e 12 dias (min.), no regime de tempo integral. 18 dias (máx.) e 8 dias (min.), no regime de tempo parcial. | As extensões máxima e mínima das férias coletivas são correspondentes às das férias individuais. Fora dessas balizas, a paralisação coletiva do trabalho será entendida como licença remunerada.
FRACIONAMENTO | Art. 134, § 2°, da CLT: somente em casos excepcionais serão as férias individuais concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. | Art. 139, § 1°, da CLT: As férias poderão ser gozadas em dois períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos.

PARTICIPAÇÃO

Art. 135 da CLT: A concessão das férias individuais será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 dias.

O empregado é destinatário de participação específica e individualizada quanto à ocorrência das férias individuais. Ele saberá do período das férias individuais por via direta.

Art. 139, § 2°, da CLT: O empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.

O empregado não é destinatário de participação específica e individualizada quanto à ocorrência das férias coletivas. Ele saberá do período das férias coletivas por via indireta.

ABONO PECUNIÁRIO | Art. 143 da CLT: É facultado ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. O abono de férias deverá ser requerido até 15 dias antes do término do período aquisitivo. | Art. 143, § 2°, da CLT: Tratando-se de férias coletivas, a conversão em abono pecuniário deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual.

1 O direito às férias está contido no art. 7°, XVII, do texto constitucional como um dos direitos sociais dos trabalhadores com vínculo permanente (urbanos, rurais e domésticos) e dos trabalhadores avulsos. É também estendido aos servidores ocupantes de cargo público por força do disposto no § 3° do art. 39 da Constituição.

2 A Constituição apenas garante o direito de “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”. Não há qualquer registro quanto ao número de dias de férias por ano, missão assumida pela legislação infraconstitucional.

3 Veja-se a Orientação Jurisprudencial 50 da SDI-1 Transitória do TST. FÉRIAS. ABONO INSTITUÍDO POR INSTRUMENTO NORMATIVO E TERÇO CONSTITUCIONAL. SIMULTANEIDADE INVIÁVEL. O abono de férias decorrente de instrumento normativo e o abono de 1/3 (um terço) previsto no art. 7°, XVII, da CF/1988 têm idêntica natureza jurídica, destinação e finalidade, constituindo-se bis in idem seu pagamento simultâneo, sendo legítimo o direito do empregador de obter compensação de valores porventura pagos.

4 Súmula 328 do TST. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7°, XVII.

5 Apesar de irrenunciáveis, as férias, nos termos da lei, são passíveis de transação parcial no tocante a sua dimensão. Lembre-se que elas constituem um direito trabalhista que possui a singularidade de comportar, mediante autorização legal, a conversão de um terço em abono pecuniário.

6 Por unanimidade, a 5ª Turma do TRT da 15ª Região (Campinas) negou provimento ao recurso ordinário de uma rede de colégios e faculdades particulares, mantendo a condenação ao pagamento das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, conforme requerido por uma ex-empregada que foi despedida por justa causa. A mencionada turma aplicou o Decreto n. 3.197, de 5 de outubro de 1999, que ratificou a Convenção n. 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), segundo a qual as férias proporcionais são devidas independentemente da causa da rescisão contratual (Processo 1984-2005-135-15-00-9 RO, decisão pendente de recurso na época da pesquisa).

“O empregado que é despedido por justa causa também faz jus ao pagamento das férias proporcionais, na medida em que a finalidade das férias é a recomposição física e biológica do trabalhador, sendo devida, portanto, a paga proporcional àquele período não usufruído, independentemente da forma de extinção do contrato de trabalho”. Essa foi a avaliação da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, ao negar provimento a tópico de recurso ordinário interposto por rede de supermercados contra decisão da 1ª Vara do Trabalho de Santa Maria. Para o relator do recurso, Milton Varela Dutra, ao ratificar a Convenção n. 132 da Organização Internacional do Trabalho, o legislador brasileiro revogou tacitamente a norma anteriormente regente (processo 00233-2008-701-04-00-0, decisão pendente de recurso na época da pesquisa).

7 Segundo Notícias do Tribunal Superior do Trabalho, de 12 de maio de 2009, a 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no processo RR 155/2002-031-12-00.9, em voto relatado pela ministra Dora Maria da Costa, confirmou decisão regional que negou pedido do Sindicato dos Bancários de Florianópolis (SC) para que os feriados que ocorram no período de férias fossem desconsiderados. A regra invocada consta da Convenção n. 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que estabeleceu que a duração das férias não deverá, em caso algum, ser inferior a três semanas a cada ano de serviço. O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) manteve a sentença que negou a pretensão sindical, lembrando que, quando a Convenção n. 132 da OIT foi elaborada, no Brasil o período de férias era de vinte dias úteis (de acordo com o Decreto-Lei n. 1.031/69). Sustentou-se, por isso, que a aplicação da norma internacional realmente apresentava maior benefício aos trabalhadores brasileiros naquela época. Mas, durante o intervalo necessário para que o instrumento internacional passasse a vigorar nos planos internacional e nacional, a legislação brasileira foi alterada, passando a prever o período de trinta dias corridos para o gozo de férias. Segundo o TRT/SC, na ação, o sindicato fez uma interpretação equivocada do instrumento internacional. Isso porque, no âmbito da Convenção n. 132, que garante um período mínimo para a duração das férias de 21 dias (três semanas), faz sentido excluir os feriados que porventura ocorram, sob pena de haver diminuição desse período e de o instituto não cumprir o seu objetivo de propiciar ao trabalhador o descanso anual. O Tribunal Regional observou que, para que a Convenção n. 132 da OIT fosse fonte mais favorável ao trabalhador brasileiro, seria necessário que houvesse mais de nove feriados num mês, o que não ocorre no calendário nacional.

8 O período aquisitivo corresponde a cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho.

9 O período concessivo corresponde a cada período de doze meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito às férias.

10 Este artigo foi acrescentado pela Medida Provisória n. 2.164-41, de 24-8-2001, em vigor conforme o art. 2° da EC n. 32/2001.

11 Consoante o art. 58-A da CLT, considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.

12 Incluindo em todas as faixas as correspondentes frações, por exemplo, vinte e duas horas e trinta minutos ou cinco horas e vinte minutos.

13 Artigo 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário:

I — até dois dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica (inciso modificado de acordo com o Decreto-Lei n. 926, de 10-10-1969);

II — até três dias consecutivos, em virtude de casamento;

III — por cinco dias, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;

Nota: O item III foi tacitamente revogado pelo art. 10, § 1°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que dilatou de um para cinco dias o prazo, até regulamentação do texto pelo Congresso Nacional;

IV — por um dia, em cada doze meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V — até dois dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;

VI — no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei n. 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar) (inciso acrescentado pelo Decreto-Lei n. 757, de 12-8-1969);

VII — nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior (inciso acrescentado pela Lei n. 9.471, de 14-7-1997);

VIII — pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo (inciso acrescentado pela Lei n. 9.853, de 27-10-1999);

IX — pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro (inciso acrescentado pela Lei n. 11.304, de 11-5-2006).

14 Nos termos do art. 133, IV, da CLT, não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, tiver percebido da Previdência Social prestações de benefício por incapacidade por mais de seis meses, ainda que descontínuos. Observe-se que essa regra limita a interpretação da Súmula 46 do TST: “As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina”.

15 Súmula 198 do STF. As ausências motivadas por acidente do trabalho não são descontáveis do período aquisitivo de férias.

16 Conforme o art. 133, III, da CLT, não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de trinta dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa.

17 Súmula 89 do TST. FALTA AO SERVIÇO. Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias.

18 Essa situação somente se aplica ao empregado que “deixar o emprego”, isto é, que pedir demissão. Não diz respeito aos empregados despedidos, ou seja, desligados por iniciativa patronal.

19 Súmula 138 do TST. READMISSÃO. Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior, encerrado com a saída espontânea.

20 Vide, também, a Súmula 215 do STF: “Conta-se a favor de empregado readmitido o tempo de serviço anterior, salvo se houver sido despedido por falta grave ou tiver recebido a indenização legal” (publicada em 13-12-1963).

21 Súmula 261 do TST. Férias Proporcionais. Pedido de demissão. Contrato vigente há menos de 1 (um) ano. O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais (Súmula com redação determinada pela Resolução 121/2003 do TST).

22 Vide também a Súmula 171 do TST. FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 142 da CLT) (Súmula com redação determinada pela Resolução 121/2003 do TST).

23 Apenas a remuneração é dobrada. O número de dias de férias permanece inalterado.

24 § 9º. Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

[...]

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o artigo 137 da Consolidação das Lei do Trabalho — CLT (destaques não constantes do original).

25 Orientação Jurisprudencial 386 da SDI-1 do TST. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal (DEJT, 10-6-2010).

26 Vejam-se ementas nesse sentido:

FÉRIAS CONCEDIDAS A DESTEMPO — PAGAMENTO EM DOBRO — INCIDÊNCIA DO ABONO CONSTITUCIONAL — Se, por força do art. 137 da CLT, sempre que as férias forem concedidas após o prazo o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração; e se a remuneração das férias compreende o acréscimo de 1/3, introduzido pela Constituição Federal, referido acréscimo deve, de igual modo, compor a dobra. Recurso Ordinário a que se dá provimento (TRT 2ª R., RO 02359-2005-028-02-00 (20060840093), 11ª T., Rel. Juíza Maria Aparecida Duenhas, DOESP, 7-11-2006).

FÉRIAS — REMUNERAÇÃO EM DOBRO — TERÇO CONSTITUCIONAL — Garantido constitucionalmente, o direito dos trabalhadores urbanos e rurais, ao “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (CF, art. 7°, inciso XVII). A remuneração auferida pelo empregado, no período, assim, deve sempre conter o respectivo terço constitucional, sendo que, sobre aquela incidirá o pagamento em dobro. Observe-se que estatui o art. 137 da CLT, que, no caso da concessão a destempo das férias, “o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração” — e não qualquer componente específico desta, v. g., os salários exigidos no mês (TRT 9ª R., Proc. 00309-2003-668-09-00-5 (01264-2006), Rel. Juíza Rosalie Michaele Bacila Batista, DJPR, 20-1-2006).

27 Somente pode haver bipartição. Não pode haver tripartição, tampouco multipartições.

28 Consoante o art. 134, § 2°, da CLT: “Aos menores de dezoito anos e aos maiores de cinquenta anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez”.

29 Súmula 149 do TST. TAREFEIRO. FÉRIAS. A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão. (Publicada em outubro de 1982. Ex-prejulgado n. 22.)

30 A figura exemplifica um cálculo de férias no qual também está inserida a média duodecimal dos complementos salariais recebidos. O acréscimo de um terço incide sobre a soma do salário-base e da média duodecimal dos complementos salariais.

31 Popularmente se intitula esse negócio jurídico “venda de férias”, embora, a rigor, não seja uma “venda”. Perceba-se que o empregador não estará ganhando as férias do empregado para, em lugar dele, fruí-las. Por isso, o acertado é dizer existente um abono atribuído em virtude da não fruição integral das férias.

32 Orientação Jurisprudencial 386 da SDI-1 do TST. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

33 O carimbo dispensará a referência ao período aquisitivo a que correspondem as férias concedidas para cada empregado. Quando cessar o contrato de trabalho, o empregador anotará na Carteira de Trabalho e Previdência Social as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado (vide os §§ 1°, 2° e 3° do art. 141 da CLT).

34 Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado: [...] IV — justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário.

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RETRIBUIÇÃO DO TRABALHO

12.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

As principais expectativas e anseios do trabalhador terminam no momento em que lhe são outorgadas, de modo integral e correto, e por força do ajuste firmado, as verbas retributivas da sua força laboral. Fala-se em expectativa porque o empregado, crendo em promessa retributiva futura, antecipa seu trabalho na esperança de conquistar, ao final de um período de espera, os meios que lhe garantam a subsistência própria e familiar. Trata-se de um ato de fidúcia do operário, que oferece seu empenho e ânimo em troca de um retorno pecuniário patronal.

Embora o nome que se possa atribuir à ora analisada contraprestação não seja essencial para dar-lhe o sentido jurídico que efetivamente tem, ela, em regra, é conhecida como “salário”, nome inspirado num bem escasso no império romano — o sal — e que, exatamente por isso, era outorgado como retribuição pelo trabalho prestado pelos soldados da época. Com o passar dos tempos o sal perdeu a preciosidade e o valor de troca, mas o nome nele inspirado continuou sendo o principal referencial retributivo do trabalho. Aplicação igualmente genérica é dada às palavras “estipêndio”¹ e “ordenado”². Outros vocábulos foram moldados para representar o mesmo objeto, embora de aplicação específica, relacionada a determinadas espécies de trabalhador. São dignos de nota os soldos³ pagos para os militares, os vencimentos atribuídos para os servidores públicos e os subsídios outorgados para os agentes políticos. Os profissionais liberais são destinatários de honorários⁴ e os demais trabalhadores autônomos do montante intitulado remuneração⁵.

Em acepções variadas, a palavra “salário” passou a representar não mais o produto do trabalho, mas, em linguagem imprópria, um arrimo financeiro de natureza previdenciária, sendo exemplos disso as expressões “salário-maternidade” e “salário-família”, a primeira indicativa do benefício previdenciário pago às mulheres durante o período de licença-maternidade e a segunda alusiva a uma ajuda familiar para segurados (empregados ou trabalhadores avulsos) que tenham filhos (ou a eles equiparados) com até quatorze anos de idade, salvo se inválidos.

Ainda no âmbito previdenciário, a palavra “salário” é aplicada impropriamente para indicar a base de cálculo da contribuição social (salário de contribuição) ou para determinar a base de cálculo de alguns benefícios previdenciários (salário de benefício). Também no campo de uma denominação imprópria, pode-se destacar o chamado salário-educação⁶, que é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados para a educação básica pública.

O estudo da retribuição do trabalho, entretanto, passa a ter significativa importância quando inserido na órbita contratual de emprego. Por esse motivo, o presente estudo enfocará a problemática sob esse contexto, apreciando inicialmente as parcelas que têm origem no trabalho para, posteriormente, detalhar aquelas que são de natureza salarial e não salarial. Merecerão destaque também as verbas que, embora não trabalhistas, tenham conexão com o contrato de emprego e que nasçam em virtude dele. Vejam-se, então.

12.2 PARCELAS ORIUNDAS DO TRABALHO

A expressão “parcelas oriundas do trabalho” envolve toda e qualquer verba que vier a ser oferecida ao empregado em virtude do contrato de emprego. Três espécies emergem do amplo continente das “parcelas oriundas do trabalho”, sendo identificadas em três grupos distintos:

• Parcelas de natureza trabalhista:

Salarial: neste âmbito estão incluídas parcelas retributivas do dispêndio de energia laboral, pagas diretamente pelo empregador (salário-base e complementos salariais), ou por terceiros (gorjetas e gueltas).

Não salarial: aqui estão verbas que não têm a finalidade de retribuir o trabalho, mas apenas o propósito de indenizar prejuízos perpetrados pelo empregador e de ressarcir gastos com a execução do serviço. Neste âmbito também estão inseridas multas (penalidades) aplicadas aos empregadores, bem como demais verbas que a própria lei, por algum motivo, entendeu por bem de intitular como “não salarial”.

• Parcelas de natureza não trabalhista conexas ao contrato de emprego: neste tópico estão vantagens de natureza não trabalhista, ou seja, parcelas não insertas na legislação do trabalho, submetidas a diferentes lógicas de percepção de ganhos. Apesar de não trabalhistas, tais verbas têm origem no contrato de emprego, merecendo, assim, menção especial. Estão incluídas nesta esfera, entre outros institutos, o stock option e o direito de uso de imagem.

Uma clara sistemática do conjunto das parcelas oriundas do trabalho será oferecida nos próximos tópicos.

12.2.1 Parcelas de natureza salarial

Entende-se como de natureza salarial toda verba que visa à retribuição pelo consumo ou pela expectativa de dispêndio da energia laboral. Essa verba normalmente é oferecida pelo empregador, responsável pela contratação e principal destinatário dos resultados do serviço, mas pode ser também por terceiros com quem os empregadores mantêm relações econômicas. Assim, as parcelas de natureza salarial podem ser divididas em três grupos distintos:

• Salário-base: a retribuição outorgada pelo empregador em virtude do núcleo básico de atividades correspondentes à ocupação do empregado.

• Complementos salariais: a retribuição outorgada pelo empregador pelo trabalho prestado pelos empregados em circunstâncias adicionais àquelas originalmente ajustadas.

• Suplementos salariais: a retribuição outorgada por terceiros com os quais os empregadores mantêm relações mercantis com o objetivo de incentivar os empregados a bem exercer suas funções. Apesar de o empregador não pagar os suplementos, ele é imensamente beneficiado, na medida em que o empregado sente-se estimulado a ser mais produtivo ou mais eficiente.

O universo daquilo que a lei intitula como remuneração é composto pelo conjunto de salário-base, complementos salariais e suplementos salariais, sendo importante anotar que nem sempre estarão presentes os três elementos. Há circunstâncias em que o empregado, por não realizar atividades adicionais (trabalho em horas noturnas ou exercício de função de confiança, por exemplo), não é destinatário de complementos salariais, assim como há casos em que o empregado, por não ter sido contemplado com a generosidade dos fornecedores ou clientes, não recebe suplementos salariais.

Veja-se o texto constante do art. 457 da CLT, segundo o qual “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber” (destaques não constantes do original). Quando o legislador referiu-se ao “salário devido e pago diretamente pelo empregador”, quis fazer menção ao salário-base e aos complementos salariais. Igualmente, quando se referiu às “gorjetas que receber”, quis tratar dos suplementos salariais.

Para deixar ainda mais clara a intenção do legislador, o § 1° do precitado art. 457 da CLT dispõe que “integram o salário, não só a importância fixa estipulada” (esta parte fixa seria o salário-base), “como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas [...]” (esta parte variável corresponderia aos complementos salariais).

a) Salário-base

I) Definição

É a unidade básica de retribuição pelo trabalho acertado.

Quando um empregado é contratado, estipula-se um valor como retribuição pelos serviços que compõe o plexo mínimo de suas atividades. Tal valor, intitulado salário-base, é fixado por meio de um ajuste que leva em consideração as relações entre a oferta e a demanda de serviços, a capacidade de pagamento do contratante e as qualidades pessoais do contratado.

II) Modalidades de aferição

A fixação do salário-base depende fundamentalmente do estabelecimento de uma fórmula de aferição. Não basta, então, dizer qual será a dimensão salarial básica; é imprescindível definir em função de que o estipêndio será pago. Note-se que num processo de contratação de emprego as primeiras perguntas feitas pelo pretenso empregado ao potencial empregador dizem respeito ao valor do salário e às circunstâncias da sua apuração: tempo despendido ou produção gerada. Normalmente os candidatos a um emprego querem saber se ganharão o salário-base pelo tempo que colocarão à disposição do emprego (exemplo, vigias e atendentes) ou se serão remunerados mediante percentuais incidentes sobre o volume produzido ou vendido em favor do empregador (exemplo, artesãos e vendedores).

Assim, podem-se afirmar existentes duas modalidades de aferição do salário: por unidade de tempo e por unidade de produção.

1) Unidade de tempo

É a modalidade de aferição do salário-base em que a retribuição é fixada na proporção do tempo despendido pelo trabalhador na execução de suas tarefas, sem ter em conta a quantidade de energia realmente prestada ou a produção obtida. Aqui o trabalhador ganha (por hora, dia, semana, quinzena ou mês) simplesmente pelo fato de estar à disposição do empregador e, consequentemente, sob seu comando. Atente-se que, a despeito de qualquer uma das frações de tempo acima mencionadas, o empregado deve ser contratado para o cumprimento de jornada e de carga horária semanal que não supere os limites máximos⁷.

2) Unidade de produção

É a modalidade de aferição do salário-base em que a retribuição é fixada na proporção da quantidade de energia efetivamente prestada, medida pela produção obtida (normalmente nas grandezas comprimento, área e volume). O tempo, aqui, é despendido em favor do próprio trabalhador, uma vez que, quanto mais tempo gasta em favor do seu trabalho, mais produtivo pode vir a tornar-se. Tornando-se mais produtivo, o autor receberá mais unidades de produção (geralmente percentuais incidentes sobre o volume de vendas ou participações prefixadas por metro ou área produzida). Esses percentuais e participações decorrem, evidentemente, das ações comissivas dos empregados remunerados por unidade de produção. Diante disso, aqueles que assim atuam, recebem comissões (retribuição paga pelo comitente ao comissionado) e são entendidos como comissionistas puros.

a) Conceito de comissionista puro e de comissionista impuro (ou misto)

Entende-se por comissionista puro o empregado contratado para receber salário-base estipulado unicamente em função de sua produção. As comissões, expressão material da mencionada produção, normalmente são calculadas na base de percentuais ou participações que variam conforme o serviço ou produto fabricado ou vendido.

Como o comissionista puro ganha mais na medida em que despende mais tempo em favor da atividade de produção (fabricação ou venda de produtos ou serviços), posicionou-se o TST, mediante a Súmula 340, no sentido de que não se poderia falar na concessão de horas extraordinárias para quem tem o salário-base aferido por esse referencial.

Súmula 340 do TST. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. (Súmula com redação determinada pela Res. TST 121/2003.)

Formou-se, assim, o entendimento de que o comissionista puro (sujeito ao controle de horário) teria direito apenas ao adicional de no mínimo cinquenta por cento pelo trabalho em horas extraordinárias, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês.

Veja-se nesse sentido o texto da Orientação Jurisprudencial 235 da SDI-1 do TST.

“Horas Extras. Salário por produção. O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada faz jus à percepção apenas do adicional de horas extras” (inserida em 20-6-2001 e alterada pela Res. TST n. 129/2005)⁸.

Para calcular o valor-hora das comissões deve-se dividir o montante total do resultado da produção pelo número de horas efetivamente trabalhadas. Acrescente-se que os comissionistas puros não recebem integrados nas comissões os montantes correspondentes ao repouso semanal remunerado, os quais lhes são pagos separadamente, na forma prevista na Súmula 27 do TST:

Súmula 27 do TST. COMISSIONISTA. É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.

O conceito de comissionista puro opõe-se ao de comissionista impuro ou misto. Este tem seu salário-base estipulado por unidade de tempo, mas recebe, a título aditivo, como complemento salarial, comissões decorrentes da venda de produtos e/ou serviços. Exemplo clássico de comissionista impuro ou misto é o gerente de banco que, além de seu salário-base, estipulado por unidade de tempo mensal, recebe, como complemento salarial, comissões decorrentes da venda de produtos financeiros do empregador (título de capitalização, seguros ou promoção de investimentos)⁹.

O valor das comissões, em qualquer das situações acima expendidas, deve ser atualizado monetariamente para em seguida obter-se a média duodecimal para efeito de cálculo de férias, 13° salário e verbas rescisórias. Esse é o procedimento padrão e o entendimento contido na orientação jurisprudencial 181 da SDI-1 do TST¹⁰.

b) Garantia do padrão salarial mínimo

Quem recebe por unidade de produção precisa ter garantida uma retribuição mínima, em nome de seu mínimo existencial, a despeito dos resultados da atividade desenvolvida. Veja-se nesse sentido o disposto no art. 7°, VII, do texto fundamental, que oferece “garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável”.

Recepcionada pela Constituição foi, portanto, a redação do parágrafo único do art. 78 da CLT, segundo o qual: “quando o salário mínimo mensal do empregado a comissão ou que tenha direito a percentagem for integrado por parte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário mínimo, vedado qualquer desconto em mês subsequente a título de compensação”¹¹. Não se pode olvidar também o conteúdo da Lei n. 8.716, de 11 de outubro de 1993, que trata justamente do tema, garantindo aos trabalhadores que perceberem remuneração variável, fixada por comissão, peça, tarefa ou outras modalidades um salário mensal nunca inferior ao salário mínimo.

Assim, caso um vendedor de loja de roupas nada venda durante o mês, ser-lhe-á garantido ao menos o salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional, se houver norma coletiva. Caso esse mesmo vendedor ultrapasse determinada meta estabelecida pelo empregador, receberá mais do que os referenciais mínimos¹², sendo, por isso, constante e natural a evidência da variação entre o mínimo e outros valores mais elevados, sem que isso implique violação ao princípio da irredutibilidade salarial.

c) Cláusula “stare del credere”

A cláusula stare del credere, ou simplesmente cláusula del credere, é entendida como aquela por meio da qual se impõe ao vendedor o não recebimento da comissão quando o comprador não vier a promover a liquidação de seu compromisso. Trata-se de situação em que o comissário responderá solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente.

A cláusula del credere está prevista, de modo genérico, no art. 698 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002), sendo, também, parte integrante do sistema jurídico dos empregados vendedores (viajantes ou pracistas), segundo disposto nos arts. 5° e 7° da Lei n. 3.207/57. Veja-se:

Art. 5° Nas transações em que a empresa se obrigar por prestações sucessivas, o pagamento das comissões e percentagens será exigível de acordo com a ordem de recebimento das mesmas. [...]

Art. 7° Verificada a insolvência do comprador, cabe ao empregador o direito de estornar a comissão que houver pago.

Perceba-se que, nos termos da mencionada norma, somente a insolvência do comprador gera a aplicabilidade legal da ora analisada cláusula del credere aos vendedores viajantes ou pracistas. Não se pode falar em estornos diante de situações que envolvam a terminação do vínculo de emprego, a inexecução voluntária do negócio pelo empregador ou o inadimplemento sem causa do comprador. O art. 6° da mencionada Lei n. 3.207/57 é bem claro nesse particular:

Art. 6° A cessação das relações de trabalho, ou a inexecução voluntária do negócio pelo empregador, não prejudicará a percepção das comissões e percentagens devidas.

Registre-se, entretanto, a discutibilidade, in casu, da aplicação da cláusula del credere. A despeito da sustentável relativização da assunção dos riscos da atividade econômica pelo empregador, ela somente é materializada mediante negociação coletiva nos termos do ordenamento jurídico constitucional ora vigente. Note-se que, nos termos do art. 7°, VI, da Constituição, somente é possível a redução (e, nessa ordem de ideias, o estorno de comissões decorrentes de negócios já promovidos) mediante negociação coletiva. Acresça-se a evidência de que a ora analisada cláusula é vedada nos contratos de representação comercial autônoma (vide o art. 43 da Lei n. 4.886/65). Ora, se há proibição da cláusula del credere nos contratos de representação comercial, em que, teoricamente, representante e representado estão num plano de igualdade jurídica, por mais forte razão haver-se-ia de admitir idêntica vedação nos contratos de emprego dos vendedores, submetidos, pela situação de subordinação jurídica, aos empregadores.

3) Unidade de tarefa

Entre as duas modalidades de aferição do salário-base situa-se, como forma intermediária, aquela correspondente à unidade de tarefa. Em substância, trata-se de uma retribuição estipulada por unidade de tempo qualificada pela obrigatoriedade de o trabalhador efetuar determinada produção mínima. Para tal variável de modalidade de aferição existe, também, a obrigatoriedade de atribuição do padrão mínimo salarial — o salário mínimo geral ou o piso salarial da categoria —, conforme disposto no caput do art. 78 da CLT. Perceba-se: “Quando o salário for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou peça, será garantida ao trabalhador uma remuneração diária nunca inferior à do salário mínimo por dia normal” (destaques não constantes do original).

No modo de aferição salarial por unidade de tarefa há um incentivo maior à produtividade, já que os empregados que ultrapassam as metas de produção recebem, usualmente, um acréscimo pecuniário. Para o cálculo da remuneração das férias devida ao trabalhador tarefeiro, calcula-se a média de produção dos doze meses correspondentes ao período de aquisição, multiplicando o valor encontrado pela tarifa aplicada na data da concessão. Nesse sentido, observe-se entendimento sumulado do TST:

Súmula 149 do TST. TAREFEIRO. FÉRIAS. A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão. Ex-prejulgado n. 22.

III) Pisos salariais

Os salários-base são organizados a partir de modelos mínimos de garantia da satisfação das necessidades vitais básicas do trabalhador¹³ e de sua família¹⁴. Esses modelos ou padrões elementares, que visam assegurar a todos existência digna (vide art. 170 do texto constitucional) no âmbito do mínimo existencial¹⁵, consideram uma classificação gradual que se inicia com o salário mínimo legal geral, avança com os salários mínimos profissionais (previstos em lei ou em norma coletiva) e se conclui com o salário mínimo contratual individual. O avanço nas graduações dos padrões salariais mínimos identifica o alcance de melhorias nas condições sociais dos trabalhadores, que partem das conquistas básicas (contidas no texto constitucional) até as captações mais avançadas (presentes no próprio contrato individual de emprego).

Vejam-se, então, nos tópicos a seguir expendidos, cada um dos graus evolutivos do modelo mínimo de retributividade.

1) Salário mínimo legal geral

O salário-base para um trabalho em regime de tempo integral (oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, em regra, salvo ajuste mais favorável) não pode ser inferior a um padrão mínimo fixado por lei para todo o território nacional. Trata-se do mais básico padrão de retributividade, conferido nos termos do art. 7°, IV, da Constituição da República. É fixado em lei¹⁶, nacionalmente unificado e, in tese, capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família. Veja-se:

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

IV — salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Perceba-se que a base mínima somente é exigível como retribuição pelo trabalho. As retribuições pelo exercício de atividades em sentido estrito (estágio, serviço voluntário, serviço militar) não estão vinculadas à outorga do salário mínimo, simplesmente porque nessas hipóteses não se visa o sustento próprio (e, se for o caso, familiar) do exercente da atividade, mas sim outros propósitos.

Seguindo esse raciocínio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu em 30-4-2008 que seria constitucional o pagamento de valor inferior ao salário mínimo para os jovens que prestam serviço militar obrigatório. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 570177, interposto por um recruta contra a União, sob o fundamento de que o pagamento de valor inferior ao mínimo violava o disposto nos arts. 1°, III e IV; 5°, caput; e 7°, IV e VII, da Constituição da República. Os ministros acompanharam o voto do relator, Ricardo Lewandowski, que considerou que “praças que prestam serviço militar inicial obrigatório não tinham, como não têm, o direito a remuneração, pelo menos equivalente, ao salário mínimo em vigor, afigurando-se juridicamente inviável classificá-los, por extensão, como trabalhadores na acepção que o inciso IV do artigo 7° da Carta Magna empresta ao conceito” (destaques não constantes do original). Produziu-se, então, a sexta súmula vinculante do STF, nos seguintes moldes:

STF, Súmula Vinculante 6: Não viola a Constituição da República o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para os praças prestadores de serviço militar inicial.

Essa decisão do Plenário, em que foi reconhecida a ocorrência de repercussão geral, aplicou-se também aos REs 551453; 551608; 558279; 557717; 557606; 556233; 556235; 555897; 551713; 551778; 557542, que tratavam de matéria idêntica.

a) A dimensão ética do salário mínimo

A satisfação das necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família mediante o salário mínimo é objeto constante de discussão política. A despeito disso, e das manifestações de censura egressas do Poder Judiciário¹⁷, a dimensão ética desse padrão elementar está mesmo condicionada à capacidade financeira do Estado brasileiro.

b) A utilização do salário mínimo como indexador

O Supremo Tribunal Federal aprovou o texto da quarta súmula vinculante em abril de 2008, justamente sobre matéria relacionada à indexação de vantagens ao salário mínimo. Veja-se a referida súmula:

STF, Súmula Vinculante 4: Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem substituído por decisão judicial.

Com essa decisão cristalizada, o STF tornou firme o entendimento de que o salário mínimo somente pode ser referencial para as matérias expressamente previstas no texto constitucional, quais sejam:

• pagamento do próprio padrão salarial mínimo (art. 7°, IV) e das vantagens elementares a ele necessariamente relacionadas, por exemplo, o décimo terceiro salário (art. 7°, VIII), as férias anuais, acrescidas de 1/3 (art. 7°, XVII), e a licença-maternidade (art. 7°, XVIII);

• garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável (art. 7°, VII, da CF/88);

• benefícios que substituam, em plano previdenciário, o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado, aí incluído o também previdenciário benefício do seguro-desemprego (§ 2° do art. 201 da CF/88);

• benefícios previstos no sistema especial de inclusão previdenciária (§ 12 do art. 201, da CF/88);

• garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (art. 206, V, da CF/88);

• garantia, em favor dos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público até dois salários mínimos de remuneração mensal, do pagamento de um salário mínimo anual (§ 3° do art. 239 da CF/88).

Registre-se, ainda, que o STF vem-se posicionando historicamente no sentido de que a vedação de utilização do salário mínimo como indexador não atinge as situações relacionadas à própria remuneração, como o estabelecimento da base de cálculo de complementos salariais ligados ao próprio salário mínimo¹⁸ ou a fixação da dimensão da pensão alimentícia¹⁹. Na mesma linha de raciocínio encontra-se a situação que diz respeito à dimensão dos salários profissionais, fixados por lei. Nesse particular, é importante registrar o teor da Orientação Jurisprudencial 71 da SDI-2 do TST, segundo a qual “a estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo”. Com esse entendimento, o TST deixou claro que a fixação do salário inicial pode ser, sim, feita por múltiplos do salário mínimo, mas que, a partir daí, não se poderia admitir a correção automática dos salários de acordo com o reajustamento do salário mínimo. Assim, por exemplo, se um engenheiro fosse hoje contratado para uma jornada de seis horas, ele veria lançado na sua CTPS o salário profissional de seis salários mínimos em expressão numérica, vale dizer, em reais, conforme o valor do salário mínimo vigente à época do ajuste. Esse salário profissional, entretanto, a partir de então, seria reajustado por outros índices que não os de reajustamento do salário mínimo. Normalmente esse reajustamento é feito por percentuais negociados coletivamente (mediante a ação sindical) ou individualmente (mediante a negociação entre as partes contratantes).

A razão de ser da parte final do inciso IV do art. 7° da Carta Federal é, segundo a multicitada Corte Constitucional, “evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na fixação do valor mínimo a ser observado” (RE 197.072, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 8-6-2001). Ao proibir a indexação por meio do salário mínimo, o constituinte originário buscou garantir a autonomia da política de fixação do piso remuneratório dos trabalhadores, evitando pressões e a ocorrência de reajustes ou aumentos em cascata.

Diante disso, torna-se visível que a fixação de quantum indenizatório²⁰ não pode ter o salário mínimo por referencial, porque se trata de clara fórmula de indexação, substituinte de outros índices de atualização monetária. A Corte Constitucional haverá de se manifestar, a propósito, sobre a consistência ou a inconsistência de sua Súmula 490. Para esse enunciado, a indenização poderia ser fixada em múltiplos do salário mínimo, observando-se o valor deste na data do julgamento, operando-se, a partir daí, a correção por qualquer índice oficial. Veja-se:

Súmula 490 do STF. A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo de sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores.

Opina-se no sentido de que esse texto colide com a redação da quarta súmula vinculante do STF, transcrita em tópico anterior, motivo por que passará a ser inaplicado. Haverá, entretanto, durante longo tempo, uma natural tendência à contemporização em torno de decisões que, à luz da referida súmula, arbitraram indenizações baseadas em múltiplos dos salários mínimos para posterior conversão no momento da execução. Essa atitude dos tribunais superiores terá por objetivo evitar declarações de nulidade e consequentes atrasos na prestação jurisdicional²¹.

Outro aspecto importante diz respeito à base de cálculo do adicional de insalubridade. Ela continua sendo o salário mínimo; afirma-se isso porque, nos moldes da Medida Cautelar em Reclamação n. 6.266-0 — Distrito Federal, o STF concluiu pela suspensão da aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. No texto da mencionada decisão cautelar há clara manifestação no sentido de que, segundo a perspectiva da Corte Constitucional, o salário mínimo permanece como base de cálculo do adicional de insalubridade. Veja-se trecho relevante:

“Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n. 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 — Informativo 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n. 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade”.

c) A verificação do respeito à dimensão salarial mínima

Anote-se, ainda, que o TST entende que a verificação do respeito ao direito ao salário mínimo é feita a partir da remuneração (soma de salário-base e de complementos salariais), e não pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal. Esse posicionamento, contido na Orientação Jurisprudencial 272 da SDI-1 do TST, é assim expendido:

Orientação Jurisprudencial 272 da SDI-1 do TST. Salário mínimo. Servidor. Salário-base inferior. Diferenças. Indevidas. A verificação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador (27-9-2002).

A jurisprudência do STF anda no mesmo sentido, sustentando que a garantia do salário mínimo, a que se referem os arts. 7°, IV, e 39, § 3°, da Constituição da República, corresponde ao total da remuneração percebida pelo servidor, e não seu salário-base. A mencionada Corte Suprema publicou, inclusive, a Súmula Vinculante 16 sobre o assunto, com o seguinte teor: “Os artigos 7°, IV, e 39, § 3° (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor”.

Apesar de as mencionadas orientações gozarem do prestígio e da autoridade do TST e do STF, elas não se coadunam com a ideia de justiça salarial. O referencial mínimo de contribuição deve coincidir com o salário-base, porque essa verba nem sempre é oferecida na companhia de parcelas acessórias. Note-se que os complementos salariais concedidos em virtude de algum fato gerador podem desaparecer. Desaparecendo esses fatos geradores, sumirão com eles os complementos salariais (por exemplo: desaparecendo a insalubridade, desaparece junto com ela o adicional de insalubridade). Nessa hipótese, o salário-base seria elevado à dimensão do mínimo. Quando, mais tarde, um novo fato gerador implicasse a aparição de um novo complemento salarial, estar-se-ia diante de tratamento desigual e injusto: alguns empregados receberiam salário-base inferior ao mínimo mais complementos salariais, e outros, que durante certo tempo perderam os complementos salariais e depois os recuperaram, receberiam salário-base igual ao mínimo acrescido dos citados complementos.

d) A dimensão proporcional do salário mínimo

Por fim, afirma-se que a retribuição mínima deve ser aferida na dimensão proporcional ao número de horas ou de dias trabalhados. Perceba-se que as leis que fixam a dimensão do salário mínimo indicam, necessariamente, o valor horário, diário e mensal da retribuição básica. A lei, seguramente, não comporta registros inúteis. Por isso o registro à forma proporcional de pagamento é elemento indicativo de que é possível, sim, pagar retribuição menor do que o salário mínimo, desde que seja observada a proporcionalidade entre o montante pago e a duração do trabalho²². Veja-se, nesse sentido, o posicionamento do TST:

Orientação Jurisprudencial 358 da SDI-1 do TST. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

No caso dos domésticos, a proporcionalidade pode ser apurada em função do número de dias trabalhados. Observe-se que normalmente o doméstico trabalha seis dias por semana para ser remunerado de modo integral. Admite-se, ainda, na falta de outro referencial, a utilização da duração do trabalho normal (e, por isso, standard) de oito horas por jornada e quarenta e quatro por semana. Apesar de os domésticos não serem contemplados com o regime de horas suplementares, o limite acima expendido vale como baliza para o cálculo da proporcionalidade.

2) Salário mínimo legal [federal] específico ou salário profissional

Existem, porém, situações em que o trabalhador inserido em determinadas profissões beneficia-se de norma legal criadora de um salário mínimo específico, maior do que o salário mínimo geral, intitulado salário profissional. Esse salário, ocupante do segundo grau na escala das contraprestações elementares, é a retribuição mínima para profissionais que gozam de estatuto próprio, como os técnicos em radiologia, que fazem jus ao recebimento do salário profissional no importe básico de dois salários mínimos gerais (Lei n. 7.394/85). Veja-se:

Lei n. 7.394/85:

Art. 1° Os preceitos desta lei regulam o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, conceituando-se como tal todos os Operadores de Raios X que, profissionalmente, executam as técnicas:

I — radiológica, no setor de diagnóstico;

II — radioterápica, no setor de terapia;

III — radioisotópica, no setor de radioisótopos;

IV — industrial, no setor industrial;

V — de medicina nuclear. [...]

Art. 16. O salário mínimo dos profissionais, que executam as técnicas definidas no art. 1° desta lei, será equivalente a dois salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos quarenta por cento de risco de vida e insalubridade.

Veja-se nesse sentido a Súmula 358 do TST:

Súmula 358 do TST. RADIOLOGISTA. SALÁRIO PROFISSIONAL. LEI N. 7.394, DE 29.10.1985. O salário profissional dos técnicos em radiologia é igual a dois salários mínimos e não a 4 (quatro).

Os médicos e os cirurgiões-dentistas, nos termos da Lei n. 3.991/61, constituem outro exemplo de profissional contemplado com o ora analisado padrão salarial mínimo. Vejam-se os artigos que tratam da matéria:

Art. 4° É salário mínimo dos médicos a remuneração mínima, permitida por lei, pelos serviços profissionais prestados por médicos, com relação de emprego, a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.

Art. 5° Fica fixado o salário mínimo dos médicos em quantia igual a três vezes e o dos auxiliares a duas vezes mais o salário mínimo comum das regiões ou sub-regiões em que exercerem a profissão. [...]

Art. 22 As disposições desta lei são extensivas aos cirurgiões-dentistas, inclusive aos que trabalham em organizações sindicais.

Sobre assunto, observada a proporcionalidade, o TST, quanto ao salário profissional dos médicos e dentistas, assim se manifesta:

Súmula 143 do TST. SALÁRIO PROFISSIONAL. O salário profissional dos médicos e dentistas guarda proporcionalidade com as horas efetivamente trabalhadas, respeitado o mínimo de 50 (cinquenta) horas mensais. Ex-prejulgado n. 15.

Anote-se que a Emenda Constitucional n. 53, de 19-12-2006 (DOU, 20-12-2006), criou o “piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública”, conforme previsto no inciso VIII do art. 206 da Constituição da República. Esse padrão salarial mínimo, verdadeiro salário profissional, foi regulamentado pela Lei n. 11.738, de 16-7-2008 (DOU, 17-7-2008). Nos termos da referida norma, o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica²³ será de R$ 950,00 mensais, para a formação em nível médio, na modalidade normal, prevista no art. 62 da Lei n. 9.394, de 20-12-1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão, então, fixar o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, quarenta horas semanais, em dimensões inferiores ao limite aqui mencionado.

3) Salário mínimo legal [estadual] específico ou piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho

Não se pode confundir o padrão salarial mínimo geral, nacionalmente unificado, com aquele previsto na Lei Complementar n. 103/2000. De acordo com essa norma, produzida a partir de autorização constitucional excepcional²⁴, “os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7° da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho”.

Note-se que esse piso salarial, terceiro grau na escala de retribuições mínimas, deve visar, na verdade, os empregados de categorias ou de atividades específicas, determinadas em função das peculiaridades existentes em uma região do país, “que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho”. Tanto é assim que o disposto no mencionado inciso V do art. 7° do texto fundamental prescreve a vantagem na medida, na proporção da extensão e da complexidade do trabalho.

Anote-se que, nos termos do § 1° do art. 1° da precitada Lei Complementar n. 103/2000, a autorização para a instituição de piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho não poderá ser exercida: a) no segundo semestre do ano em que se verificar eleição para os cargos de governador dos Estados e do Distrito Federal e de deputados estaduais e distritais; b) nem em relação à remuneração de servidores públicos municipais. A primeira limitação é justificável na medida em que a instituição de pisos salariais estaduais em vésperas de eleições pode ser entendida como um estratégico e desleal fator de captação de votos; a segunda limitação justifica-se porque cabe à Câmara dos Vereadores a fixação, por lei municipal, dos vencimentos de seus servidores públicos (vide o art. 37, X, da Constituição).

A adoção de um padrão salarial mínimo no âmbito estadual implica forte colisão com o disposto no art. 7°, IV, do texto fundamental, que prevê a existência de um único salário mínimo legal geral em todo o território nacional. Veja-se, nesse sentido, o exemplo da Lei Estadual fluminense n. 3.496/2000, que teve seus efeitos liminarmente suspensos por meio da ADIn 2.358-6 — Rel. Min. Marco Aurélio Melo. Note-se:

PISO SALARIAL E SALÁRIO MÍNIMO. Consubstanciam institutos diversos o piso salarial e o salário mínimo — incisos IV e V do artigo 7° da Carta Federal. Ao primeiro exame, conflita com os textos constitucionais lei estadual que, a pretexto de fixar piso salarial no respectivo âmbito geográfico, acaba instituindo, por não levar em conta as peculiaridades do trabalho — extensão e complexidade — verdadeiro salário mínimo estadual — Lei n. 3.496/2000 do Estado do Rio de Janeiro.

4) Salário mínimo contratual coletivo ou piso salarial

Para os trabalhadores que não fruem de estatuto próprio que fixe salário profissional ou que não sejam beneficiários do piso fixado excepcionalmente com arrimo no art. 7°, V, da Constituição, há ainda a possibilidade de serem, uma vez inseridos no âmbito de determinada categoria profissional, destinatários de piso salarial previsto em norma coletiva (ou em sentença normativa), quarto grau na escala das retribuições mínimas. É que as entidades sindicais reunidas em processo de negociação tendem a oferecer um padrão salarial mais elevado do que o mínimo para os trabalhadores abrangidos pelo raio de incidência das normas coletivas produzidas. Exemplo disso é o comerciário, a quem é, por norma coletiva, oferecido piso salarial superior à dimensão do mínimo geral, considerando, em alguns casos, gradações, a depender do cargo exercido.

Havendo recusa à negociação coletiva ou malogrando a negociação tentada, é facultada aos sindicatos ou às empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo. Nesse caso, diante do impasse, a Justiça do Trabalho decide o conflito e, respeitadas as disposições salariais mínimas previstas em lei e em instrumentos coletivos negociados anteriores, fixa, em lugar dos litigantes, um padrão salarial mínimo intitulado salário mínimo normativo ou, simplesmente, salário normativo. Maurício Godinho Delgado oferece a seguinte definição ao instituto:

“O salário mínimo normativo (ou salário normativo) é aquele fixado por sentença normativa, resultante de processo de dissídio coletivo envolvente a sindicato de trabalhadores e respectivo(s) empregador(es) ou sindicato de empregadores. Traduz, assim, o patamar salarial mínimo aplicável no contexto da categoria representada pelo respectivo sindicato obreiro partícipe na relação processual de dissídio”²⁵.

Anote-se, em atenção às discussões em torno da extensão do poder normativo da Justiça do Trabalho, que este órgão jurisdicional, de acordo com a redação inserta no § 2° do art. 114 do texto constitucional, mantém o poder de intervir nas relações de trabalho e no conflito coletivo para solucioná-lo, substituindo a vontade dos conflitantes. Permanece vigente, portanto, o disposto no art. 766 da CLT, segundo o qual, nos dissídios sobre estipulação de salários, são estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas.

Por fim, é importante anotar que a expressão “salário normativo” (ou seja, salário fixado com força de norma legal) tem sido utilizada como gênero que engloba tanto os salários fixados por negociação coletiva (pisos salariais fixados por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho) quanto os determinados a partir do exercício do poder normativo da Justiça do Trabalho (pisos salariais fixados por sentença normativa).

5) Salário mínimo contratual individual ou salário contratual

O salário mínimo contratual individual é aquele fixado por meio da autonomia privada individual de cada empregador, compreendendo o quinto e mais elevado grau na evolução retributiva mínima. Há empresas que estabelecem padrões salariais mínimos mais vantajosos do que aqueles ditados por lei ou por contrato coletivo. Esses ajustes estão normalmente contidos em planos de classificação de cargos e salários ou quadros de carreira.

IV) Teto salarial

Ao contrário do que acontece no serviço público, onde existe teto remuneratório²⁶, a retribuição pelo trabalho no âmbito privado não é, em regra, limitada a qualquer dimensão máxima. Isso, na verdade, somente acontecerá com as empresas públicas, com as sociedades de economia mista e suas subsidiárias quando, nos termos do § 9° do art. 37 da Constituição da República, “receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral”.

Assim, numa interpretação a contrario sensu, o limite do teto remuneratório não se aplicará às empresas públicas nem às sociedades de economia mista (inclusive suas subsidiárias), que não receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Ora, se as empresas públicas e as sociedades de economia mista recebem recursos estatais, mas não os utilizam para o pagamento de despesas de pessoal ou para o custeio em geral, estão autorizadas a extrapolar o teto remuneratório em análise.

Diante do quanto aqui exposto, são visíveis, ao contrário do que sugere o texto da Orientação Jurisprudencial 339 da SDI-1 do TST, exceções à regra de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista estariam, sempre, submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da Constituição da República. Veja-se a redação da mencionada Orientação Jurisprudencial:

Orientação Jurisprudencial 339 da SDI-1 do TST. Teto Remuneratório. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. Art. 37, XI, da CF/1988 (Anterior à Emenda Constitucional n. 19/1998). DJU 04.05.04 (nova redação). As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/1988, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/1998.

Perceba-se que o texto da citada orientação jurisprudencial não contempla a ressalva contida na parte final do § 9° do art. 37 da Constituição da República. Apesar disso, o TST decidiu, nos autos do processo E-ED-RR-5249/2005-004-22-00.0, reconhecendo a supracitada ressalva. O caso envolveu um engenheiro com mais de trinta anos de serviço que exerceu diversos cargos de direção e, por isso, teve incorporadas vantagens e gratificações que fizeram sua remuneração extrapolar o teto previsto no art. 37, XI, da Constituição da República. Por conta disso, seu salário foi reduzido para adequar-se aos limites impostos pela lei. O TST, ao apreciar o recurso de revista da empresa, entendeu que empregados de sociedades de economia mista estão sujeitos ao teto constitucional e, por isso, rejeitou a pretensão do trabalhador. Este, inconformado, recorreu à SDI-1, sob o argumento de que teto não seria aplicável às sociedades de economia mista que não recebem recursos da Fazenda Pública para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. A SDI-1, então, reviu a decisão da Turma e restabeleceu o acórdão regional, que expressamente reconhecia a circunstância de a entidade paraestatal/patronal gozar de autonomia financeira.

V) Formas de pagamento

O salário pode ser atribuído de duas diferentes formas, ambas admitidas em lei, nos termos do art. 458 da CLT. Observe-se:

Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas (redação dada ao caput do Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967, DOU, 28-2-1967. Destaques não constantes do original).

O pagamento do salário pode ser feito, portanto, em dinheiro ou em prestações in natura, sendo certo que a proporção entre essas duas formas retributivas deve respeitar a regra geral inserta no parágrafo único do art. 82 da CLT, vale dizer, o mínimo em dinheiro corresponderá a trinta por cento do total e o máximo em prestações in natura será de setenta por cento do universo considerado. É importante registrar, nesse sentido, a existência da Orientação Jurisprudencial 18 da SDC do TST. Segundo tal orientação, “os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as partes não podem ser superiores a 70% do salário-base percebido pelo empregado”.

O percentual mínimo de 30% em dinheiro visa à proteção da dignidade do trabalhador na medida em que se lhe garanta a possibilidade de autonomia, de arbítrio, de direção exclusiva de seu próprio destino ainda que com ativos de pequena dimensão. É, sem dúvidas, uma manifestação da dignidade da pessoa humana como uma “regra”, e não apenas como “princípio”.

1) Salário “in especie”, “cash” ou salário em efetivo

Entende-se que o salário é pago in especie (in cash, in metalico) quando é disponibilizado em sua expressão monetária corrente, ou seja, em dinheiro. É a forma preferencial e naturalmente exigível.

2) Salário “in natura”, “fringe benefits” ou salário em utilidades

Entende-se que o salário é pago in natura quando, em lugar de dinheiro, o empregador disponibiliza utilidades em favor de seus empregados. Não é a forma preferencial, e somente se oferece o pagamento in natura quando há ajuste contratual específico nesse sentido.

a) Definição de utilidades

Utilidades são bens suscetíveis de apreciação econômica que poderiam ser adquiridos pelos empregados mediante os salários recebidos, mas que, por um ajuste com os empregadores, são-lhes oferecidos como substituintes do dinheiro²⁷. As utilidades são também conhecidas, em linguagem corporativa, como “fringe benefits”²⁸.

Tais vantagens recebem o nome de salário-utilidade ou de salário in natura para indicar que, em lugar do dinheiro, retribui-se o trabalho com a própria coisa, desde que, evidentemente, os contratantes estejam assim ajustados. O caput do art. 458 da CLT, consoante antes expendido, prevê essa possibilidade. O mais importante critério de caracterização das utilidades é o da destinação. Se a utilidade for destinada ao trabalhador além dos limites de seu contrato de emprego, podendo ele usar e dispor dela como se a tivesse adquirido diretamente (uma cesta básica, por exemplo), terá natureza salarial. Se, por outro lado, a utilidade outorgada pelo empregador visar ao serviço em qualquer dimensão ou extensão (uma refeição concedida no intervalo intrajornada, por exemplo), terá natureza não salarial e, consequentemente, não poderá ser integrada à remuneração.

b) Percentual máximo do salário em utilidades

O salário, portanto, pode ter uma parte oferecida in natura, sendo importante destacar que, independentemente da dimensão do salário contratado, pelo menos trinta por cento do montante total²⁹ deve ser atribuído em dinheiro. Extrai-se essa conclusão da análise do parágrafo único do art. 82 da CLT, a despeito do fato de esse dispositivo tratar, a princípio, da composição do salário mínimo³⁰. Veja-se:

Art. 82. Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm − P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas.

Parágrafo único. O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a trinta por cento do salário mínimo.

Pode-se ainda perguntar: há regra sobre o percentual que cada utilidade pode ter na composição do salário-base total?

A base inicial é a razoabilidade, existindo expressa menção nesse sentido no § 1° do art. 458 da CLT. Veja-se: “Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis”.

Tentando, entretanto, oferecer referenciais para as dimensões percentuais das utilidades na composição dos salários, manifesta-se o § 3° do art. 458 da CLT no sentido de que “a habitação e a alimentação³¹ fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a vinte e cinco por cento e vinte por cento do salário contratual”. Esses percentuais são aplicáveis para os empregados urbanos.

Observe-se que há uma inversão desses percentuais quando se trata de empregados rurais e também uma mudança da base de incidência: até o limite de vinte por cento pela ocupação da morada e até vinte e cinco por cento pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes na região (vide art. 9°, a e b, da Lei n. 5.889/73), calculados sobre o salário mínimo. Atente-se para o fato de que essa base de cálculo é questionável desde a edição da Súmula Vinculante 4 do STF. Enfim, o salário mínimo não poderia ser utilizado como fator de referência do salário-utilidade dos rurícolas, mas sim, tal qual os urbanos, o salário contratual.

Para urbanos e rurais aplica-se a mesma regra quando se trata de habitação coletiva: o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

Mais uma importante observação: a “habitação” somente pode ser considerada salário in natura se efetivamente o empregado dispõe de um espaço a ele reservado, com toda a privacidade de uma residência, para morar e para receber quem deseje. Afirma-se isso porque, antes da edição da Lei n. 11.324, de 19 de julho de 2006, muitos empregadores domésticos costumavam fazer integrar o salário contratual dos seus empregados a suposta habitação, deduzindo do montante em dinheiro uma parte (geralmente 25% do salário total) sob o argumento do ajuste do salário in natura.

Esse comportamento, porém, sempre foi absolutamente incorreto, na medida em que o empregado doméstico normalmente não dispunha do quarto como uma verdadeira residência. Enfim, será que as patroas admitiriam que a empregada doméstica fizesse uma festinha no quarto a ela destinado? Ou, ainda, será que a empregadora doméstica aceitaria que a empregada doméstica levasse seu namorado para dormir no tal quarto a ela oferecido? Mais: será que a dona da casa suportaria a hipótese de somente poder entrar no quarto da empregada doméstica com o consentimento desta? Se as respostas a essas perguntas fossem negativas, a empregada doméstica teria alojamento funcional, e não habitação. Logo, não se poderia considerar a vantagem (que se destina mais ao serviço do que ao trabalhador) como salário in natura. A dedução do percentual passaria a ser ilegal, e gerar-se-ia um possível pedido de restituição desses valores.

Tais colocações, seguindo o critério da destinação, deixam claro que não têm natureza salarial os bens fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, ainda que sejam destinados em algumas situações à vida particular do empregado. Exemplo disso podem ser os telefones celulares e os veículos oferecidos pelo empregador para o trabalho e usados pelo empregado também com finalidade particular. Nesse sentido, o TST pacificou a discussão por meio da Súmula 367, I:

I — A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares (ex-Orientação Jurisprudencial n. 131 — Inserida em 20-4-1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 7-12-2000 e n. 246 — Inserida em 20-6-2001).

Para diminuir a margem de dúvidas sobre a natureza de determinada utilidade é recomendável que os empregadores façam constar nos contratos ou em regulamentos empresariais que o uso de determinados bens oferecidos por conta do serviço (notebooks, palmtops, veículos, telefones celulares, entre outros) é exclusivo para o trabalho e que é proibido o seu uso para fins particulares.

c) Bens insuscetíveis de servir como utilidades

O caput do art. 458 da CLT deixa claro, na sua parte final, que em caso algum será permitido o pagamento do salário com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas, incluindo-se nesse contexto o cigarro, por força da interpretação promovida pela Súmula 367, II, TST. Veja-se:

Súmula 367 do TST. II — O cigarro não se considera salário-utilidade em face de sua nocividade à saúde.

Ingressam no âmbito das drogas nocivas todas as outras apresentações similares ao cigarro, como cigarrilhas, charutos, fumo para cachimbo ou para narguilé, fumo de rolo, fumo mascável, cigarro de palha, tabaco inalável, fumo desfiado, tabaco de uso oral e outros produtos manufaturados derivados do tabaco, destinados a serem fumados, inalados ou mascados, ainda que parcialmente constituídos por tabaco.

d) Utilidades não salariais

Por não ter como destinatário o empregado, mas sim o serviço (diz-se ser para o serviço, e não pelo serviço), dispõe o § 2° do art. 458 da CLT (em redação dada pela Lei n. 10.243, de 19-6-2001, DOU, 20-6-2001) que não serão consideradas como salário as seguintes vantagens concedidas pelo empregador:

I — vestuários³², equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II — educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III — transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV — assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V — seguros de vida³³ e de acidentes pessoais;

VI — previdência privada.

A alimentação será considerada utilidade não salarial na medida em que for outorgada segundo o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), nos termos da Lei n. 6.321/76, regulamentada pelo Decreto n. 5/91. Caso contrário, segundo a jurisprudência cristalizada do TST, terá a alimentação natureza salarial, ou seja, será entendida como salário-utilidade³⁴. Veja-se:

Súmula 241 do TST. SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais (Res. 15/1985, DJ, 9-12-1985).

Por consequência, o valor correspondente aos vales para refeição integrará o salário do trabalhador para todos os efeitos legais (cálculo de horas extraordinárias, décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 etc.). Exemplo: se um empregado ganha salário-base de R$ 1.000,00 e, além disso, vales-alimentação correspondentes a R$ 500,00, o salário total desse trabalhador, somada a parte em espécie com a parte em utilidades de natureza salarial corresponderá a R$ 1.500,00. Sobre esse montante devem ser calculadas as horas extraordinárias, o décimo terceiro salário e as férias, acrescidas de um terço.

Averbe-se, por fim, que a natureza jurídica da parcela não pode ser modificada por força de ajustes contratuais baseados na autonomia individual ou coletiva da vontade. Não é válida, por exemplo, cláusula de norma coletiva que atribui à verba salarial natureza não salarial ou vice-versa. Imagine-se, para ilustrar a presente anotação, que, por norma coletiva, horas extraordinárias prestadas em determinado período do vínculo de emprego tenham sido consideradas de natureza indenizatória. Apesar da literalidade dessa disposição contratual coletiva, nenhum efeito advirá para fins de incidência das normas trabalhistas e fiscais³⁵.

b) Complementos salariais

I) Definição

São parcelas que, como o próprio nome sugere, complementam o salário-base. Decorrem de fatos geradores específicos, previstos em leis, regulamentos, contratos coletivos ou individuais, e são pagos diretamente pelos empregadores em virtude da ocorrência desses fatos.

Assim, se o trabalhador realiza suas atividades em ambiente insalubre, receberá, por conta disso e por força de lei (art. 195 da CLT), um complemento salarial intitulado “adicional de insalubridade”. De igual modo, se esse empregado é transferido temporariamente para lugar diverso daquele em que fora contratado, receberá, por força disso e em decorrência do contido em lei (art. 469 da CLT), um complemento salarial chamado “adicional de transferência”. Idêntica operação ocorrerá diante da prestação de trabalho em horas noturnas, que gerará o aparecimento do complemento chamado “adicional noturno” (art. 73 da CLT) ou, ainda, da prestação de atividade de confiança, que produzirá, em decorrência de norma constante de contrato coletivo ou de cláusula de contrato individual, o complemento denominado “gratificação pelo exercício de função de confiança”.

É importante perceber que os complementos salariais podem desaparecer na medida em que desapareçam os respectivos fatos geradores. Exemplo: se o ambiente onde trabalhava o empregado deixou de ser insalubre, cessa o pagamento do adicional de insalubridade (vide o art. 194 da CLT e a Súmula 80 do TST). Se o empregado transferido (temporariamente, é claro) retorna ao lugar onde fora originariamente contratado, cessa o pagamento do adicional de transferência.

Mantendo-se, entretanto, o fato gerador, os complementos salariais não podem ser extirpados, sob pena de violação ao princípio do respeito ao contratado³⁶ (vide a Súmula 51, I, do TST), tampouco diminuídos em sua dimensão, sob pena de violação do princípio da irredutibilidade salarial (art. 7°, VI, da Constituição)³⁷.

Um gráfico que bem representa as relações havidas entre salário-base e complemento salarial é o do planeta e seus diversos satélites. Na mencionada representação, o planeta seria o salário-base, em torno do qual girariam múltiplos satélites, que são os complementos salariais (identificados pela letra “c” na figura abaixo). Os complementos salariais, na qualidade de satélites, estão presos à força atrativa do salário-base, ou seja, do planeta (destaque-se que os complementos salariais são calculados quase sempre com arrimo no salário-base). Sem comprometer a existência do planeta, o satélite pode até desaparecer, desde que pereça o fato que gerou. Se, porém, o planeta desaparecer³⁸, sumirá tudo em volta dele.

II) Complementos salariais em espécie

Existirão tantos complementos salariais quantos sejam os fatos geradores criados por lei ou por contrato. Alguns deles serão a seguir identificados, considerando nome, definição, sede e dimensão (percentual e base de cálculo).

1) Complementos salariais próprios

Entendem-se como complementos salariais próprios as verbas que incrementam o salário-base, mas que, como qualquer outro complemento salarial típico, desaparecem da remuneração na medida em que fenecem os correspondentes fatos geradores. Opõem-se aos complementos salariais impróprios, mais adiante tratados.

a) Adicionais

O vocábulo “adicional” não está contido entre aqueles indicativos de complementos salariais no § 1° do art. 457 da CLT. Veja-se que há ali apenas referência a “comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador”. A despeito disso, os adicionais estão referenciados na CLT, conforme se percebe com o adicional de insalubridade (art. 192); o adicional de periculosidade (art. 193); o adicional de horas extraordinárias (arts. 234 e 241); e o adicional de horas noturnas (art. 381). Em todas as situações, a palavra “adicional” traz consigo a ideia de acréscimo, de adição ao montante originariamente pago como forma de compensar alguma situação extraordinária ou desvantajosa. Vê-se claramente essa situação quando, em substituição ao vocábulo “adicional”, utiliza-se a palavra “acréscimo” ou “pagamento suplementar”. Note-se isso também na CLT, nos arts. 59, 227, 235 e 241, que dispõem sobre o adicional de horas extraordinárias, art. 73, referente ao adicional de horas noturnas, e no art. 469, que trata do adicional de transferência.

O “adicional”, então, traz consigo a ideia de que, por conta de situações extraordinárias ou desvantajosas, o empregado receberá um valor de hora de trabalho maior do que aquela outorgada em situações normais. Em nome da não complessividade, então, destaca-se o valor da hora normal do correspondente “adicional”, “acréscimo” ou “pagamento suplementar” e identificam-se tais elementos no recibo.

a.1) Adicional de insalubridade

Serão consideradas atividades ou operações insalubres as que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189 da CLT). Os mencionados limites de tolerância são estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego³⁹. Quem trabalha nas condições acima expendidas recebe adicional de insalubridade.

Como ocorre com qualquer complemento salarial próprio, desaparecendo a causa geradora da insalubridade, desaparece a obrigatoriedade de pagamento do correspondente adicional.

As disposições normativas que tratam dessa verba estão contidas no texto constitucional (art. 7°, XXIII) e nos arts. 189 a 192 da CLT. São pagos na dimensão percentual variável de quarenta por cento, vinte por cento ou dez por cento sobre o salário mínimo⁴⁰, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo, respectivamente.

a.2) Adicional de periculosidade

Acréscimo pago em favor de quem realiza atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

São entendidas como atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, implicam contato permanente com inflamáveis⁴¹, explosivos, energia elétrica do sistema de potência (art. 1° da Lei n. 7.369, de 20-9-1985) ou radiação ionizante/substância radioativa (entendimento jurisprudencial inserto na Orientação Jurisprudencial 345 da SDI-1 do TST), em condições de risco acentuado. Anote-se, ainda, que, por força do art. 6°, III, da Lei n. 11.901/2009, foi assegurado o pagamento do adicional de periculosidade em favor do bombeiro civil, assim entendido aquele que exerce, em caráter habitual, função remunerada e exclusiva de prevenção e combate a incêndio, como empregado contratado diretamente por empresas privadas ou públicas, sociedades de economia mista ou empresas especializadas em prestação de serviços de prevenção e combate a incêndio.

Desaparecendo a causa geradora da periculosidade, desaparecerá o correspondente adicional⁴².

A sede normativa desse complemento salarial está no texto constitucional (art. 7°, XXIII) e no art. 193 da CLT, sendo importante destacar que o pagamento é realizado na dimensão de trinta por cento sobre o salário-base, vale dizer, “sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa” (§ 1° do art. 193 da CLT).

Ressalte-se que a base de cálculo dos eletricitários é mais ampla. Afirma-se isso porque, de acordo com o art. 1° da Lei n. 7.369, de 20-9-1985, “o empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que receber” (destaques não constantes do original). Nesse sentido foi publicada a Súmula 191 do TST para sanar dúvidas:

Súmula 191 do TST. “O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”.

O adicional de periculosidade, como qualquer complemento salarial, é integrado à remuneração para o cálculo de férias, décimo terceiro salário, gratificações habituais, FGTS e verbas resilitórias. Não há qualquer dúvida, por outro lado, de que as horas extraordinárias devem ser acrescidas do ora analisado adicional⁴³. A Súmula 132, I, do TST pacificou a questão:

Súmula 132 do TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO.

I — O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-prejulgado 3).

Perceba-se, por fim, que, em sobreaviso, o empregado não está em seu posto de trabalho. Se assim é, obviamente ele não terá direito à incidência do adicional de periculosidade sobre as horas de expectativa por eventual convocação. O TST pacificou o assunto mediante a:

Súmula 132, II: “Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas” (ex-Orientação Jurisprudencial 174 — Súmula com redação determinada pela Res. TST 129/2005).

a.3) Adicional de horas extraordinárias

Trata-se de acréscimo salarial pago sempre que são extrapolados os limites da duração do trabalho normal. Na verdade, numa análise aprofundada, conforme antecipado alhures, é possível perceber que o adicional de horas extraordinárias apenas aumenta o valor da hora normal. Exemplificando: se custa R$ 6,00 uma hora normal de trabalho — obtida pela divisão do valor mensal do salário pelo número médio de horas trabalhadas dentro de um mês⁴⁴ —, custará R$ 9,00 uma hora extraordinária. Nos recibos, entretanto, o adicional de horas extraordinárias aparece separado do valor das horas normais de trabalho. Isso acontece para evitar a complessividade do pagamento, mediante a discriminação clara das parcelas que integram a dimensão da remuneração.

Desaparecendo a prestação de horas extraordinárias, desaparece consequentemente o correspondente adicional⁴⁵.

A disciplina do adicional de horas extraordinárias está contida no texto constitucional (art. 7°, XVI), e sua dimensão corresponde ao mínimo de cinquenta por cento sobre a hora normal.

Esse acréscimo pode ser maior que cinquenta por cento (por lei específica ou por contrato, individual ou coletivo), nunca menor que isso, nem mesmo em função de negociação coletiva, porque o acréscimo de pelo menos cinquenta por cento é direito constitucional mínimo, blindado contra qualquer tentativa de aviltamento.

A base de cálculo das horas extraordinárias é formada, em regra, pela soma do salário-base aos adicionais por tempo de serviço, de insalubridade⁴⁶ e 47 ou de periculosidade⁴⁸ e de horas noturnas⁴⁹, caso esses complementos salariais sejam devidos.

Observe-se, ainda, que as horas extraordinárias somente são calculadas sobre verbas pagas pelo empregador, e não sobre parcelas atribuídas por terceiros com quem os empregadores mantêm relações mercantis. Nesse sentido, o TST publicou a Súmula 354 para deixar claro que as gorjetas (e, por analogia, as gueltas) não servem de base de cálculo para horas extraordinárias. Leia-se:

Súmula 354 do TST. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES — REVISÃO DO ENUNCIADO N. 290 — RES. 23/1988, DJ, 24-3-1988. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (Res. 71/1997, DJ, 30-5-1997).

Anote-se, por fim, que há situação em que a base de cálculo das horas extraordinárias leva em conta apenas o salário-base, sendo este o caso previsto na Orientação Jurisprudencial 60, II, da SDI-1 do TST, segundo a qual, “para o cálculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores portuários, observar-se-á somente o salário básico percebido, excluídos os adicionais de risco e produtividade” (destaques não constantes do original).

Do mesmo modo que as horas extraordinárias são calculadas sobre uma base, elas compõem a base de cálculo de outras verbas. Assim, quando habituais, a média das horas extraordinárias⁵⁰ integra o salário-base e avolumam a dimensão de outras verbas que, com fulcro nelas, são calculadas. Entre essas verbas que são calculadas a partir da integração de horas extraordinárias estão o RSR⁵¹, as férias, o décimo terceiro salário⁵², a gratificação semestral⁵³, a indenização por antiguidade prevista no art. 478 da CLT⁵⁴ e o aviso prévio indenizado⁵⁵.

a.4) Adicional de horas noturnas

O adicional de horas noturnas constitui acréscimo pago sempre que são prestados serviços em horário considerado como noturno⁵⁶. Desaparecendo a prestação de trabalho em horário noturno, desaparece o correspondente adicional. Note-se o entendimento da jurisprudência cristalizada:

Súmula 265 do TST. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

Do mesmo modo que o adicional de horas extraordinárias, o complemento ora analisado tem sede constitucional (art. 7°, IX). No tocante à dimensão, a Constituição diz, simplesmente, que a remuneração do trabalho noturno deve ser superior à do diurno. Arremetem para a norma infraconstitucional esses limites mínimos, os quais são para os trabalhadores urbanos de vinte por cento (art. 73, caput, da CLT) e para os trabalhadores rurais de vinte e cinco por cento (parágrafo único do art. 7° da Lei n. 5.889/73).

A base de cálculo das horas noturnas assemelha-se àquela aplicável às horas extraordinárias. Enfim, onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito. Merece destaque o texto da Orientação Jurisprudencial 259 da SDI-1 do TST, confirmando que o trabalho noturno insalubre ou perigoso é duplamente desfavorável ao trabalhador⁵⁷.

Quando habituais, os adicionais correspondentes às horas noturnas integram o salário-base do mesmo modo que as horas extraordinárias. Neste campo é relevante o texto da Súmula 60, I, do TST, segundo a qual, “o adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos”, sendo digna de registro a reflexão sobre as horas extraordinárias⁵⁸.

a.5) Adicional de transferência

O adicional de transferência constitui acréscimo devido ao empregado provisoriamente transferido do local onde originariamente foi contratado. Importante anotar que, nos termos da parte final do caput do art. 469 da CLT, somente se considerará “transferência” o ato modificativo do local de prestação dos trabalhos que acarretar necessariamente mudança de domicílio.

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a circunstância de existir previsão de transferência no próprio contrato de trabalho não exclui o direito ao ora analisado adicional, conforme previsão inserta na orientação jurisprudencial 113 da SDI-1 do TST⁵⁹.

Cessando a transferência provisória (com o retorno do empregado ao local onde ordinariamente foi contratado) ou transformando-se em definitiva a transferência temporária, desaparece o correspondente adicional⁶⁰.

A disciplina do adicional de transferência está contida nos arts. 469 e 470 da CLT, e a dimensão do ora analisado complemento é de no mínimo 25% (vinte e cinco por cento) sobre os salários que o empregado percebia na localidade originária⁶¹.

b) Gratificações

Como o próprio nome sugere, as gratificações guardam em si a ideia de contentamento, de reconhecimento patronal. Constituem uma manifestação de gratidão atribuída em virtude de um comportamento apreciável praticado pelo empregado. Para que tenha o status de complemento salarial, a gratificação precisa ser ajustada, conforme previsão contida no § 1° do art. 457 da CLT, e “ser ajustada” implica a predefinição do fato gerador, da dimensão e da periodicidade. Assim, somente um montante oferecido de modo isolado, sem ajustes prévios e sem expectativas de repetibilidade, poderá ser entendido como liberalidade. É importante observar, de qualquer modo, que, para um ato ser entendido como de liberalidade, não bastará que seja descrito como tal; precisará ser efetivamente uma manifestação isolada de generosidade⁶².

Esses complementos salariais são muito semelhantes aos prêmios. Ambos, enfim, são retribuições de incentivo. Há, porém, alguns traços distintivos calcados nos objetivos que permitem uma tentativa de diferenciação, porque os prêmios são galardões que objetivam estimular (num presente contínuo) uma conduta positiva dos empregados e, por via oblíqua, servir de exemplo para tantos quantos queiram a mencionada distinção com efeitos financeiros. As gratificações, por outro lado, decorrem de comportamentos praticados no passado e que irradiaram efeitos no presente.

Outro ponto de distinção diz respeito ao fato gerador em si mesmo: os prêmios dependem muito das qualidades individuais do trabalhador; as gratificações, em regra, têm caráter coletivo e são normalmente concedidas em ocasiões de balanço e de confraternização. Excepcionalmente, porém, as gratificações visam às atuações individuais, sendo oferecidas sob esse rótulo em favor de quem receba mais responsabilidades por força da confiança adicional do empregador.

b.1) Gratificação pelo exercício de função de confiança

Trata-se de recompensa oferecida pelo empregador a empregado investido no exercício de função de qualificada confiança (direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes). Vê-se nesse complemento salarial não apenas uma manifestação de contentamento ou de gratidão, mas também a intenção do empregador de compensação pelo acréscimo subjetivo de responsabilidades que normalmente são assumidas em função da fidúcia.

Desaparecendo a confiança, desaparece a correspondente gratificação, revertendo o empregado a seu cargo originário⁶³ e 64.

Destaque-se que, uma vez instituída a gratificação, seja qual for seu fato gerador, torna-se exigível seu pagamento quando o empregado estiver inserido na situação geradora⁶⁵. Em outras palavras: se foi ajustada uma gratificação pelo exercício da função de gerente, de administrador, todos aqueles que passem a exercer tal atribuição serão destinatários da aludida gratificação.

A disciplina da gratificação pelo exercício de função de confiança está contida no art. 62 da CLT, mais especialmente no inciso II e no parágrafo único. A dimensão mínima dessa gratificação é de quarenta por cento sobre o salário-base. Mas por que a dimensão é de quarenta por cento sobre o salário-base?

A razão da existência do parágrafo único do art. 62 da CLT é a atribuição de uma dimensão salarial diferenciada, mais elevada do que aquela aplicada aos empregados em geral. Anote-se que o referido parágrafo único foi obra da Lei n. 8.966, de 27-12-1994. Ela mudou a antiga redação existente no art. 62 da CLT, que, no particular, conceituava o gerente como trabalhador investido de mandato, exercente de encargos de gestão e que, além disso, tivesse um padrão mais elevado de vencimento, capaz de diferenciá-lo dos demais empregados⁶⁶.

A redação originária, entretanto, não oferecia uma baliza para que se pudesse delimitar o conceito de “padrão mais elevado de vencimentos”. Por isso, a mencionada norma construiu um referencial distintivo. O parágrafo único do art. 62 da CLT deve ser interpretado a contrario sensu, asseverando que o regime de jornadas será aplicável ao empregado fictamente intitulado “gerente”, quando seu “salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)”. Em outras palavras: para que o “gerente” seja excluído do regime de limitação de jornadas será imprescindível que sua remuneração (salário-base + gratificação de função, se houver) tenha dimensão quarenta por cento maior do que aquela aplicada aos demais empregados da empresa por ele gerida. Assim, se um gerente, com efetivos poderes de gestão, tiver remuneração de R$ 1.500,00 numa empresa onde os demais trabalhadores recebem apenas R$ 1.000,00, ele poderia, em tese, estar submetido ao tratamento diferenciado sugerido pelo caput do art. 62 da CLT, uma vez que seus empregadores lhe teriam garantido um “padrão mais elevado de vencimentos”. Afirma-se em tese, porque o mencionado art. 62 da CLT estabelece uma distinção restritiva do direito de percepção de horas extraordinárias que o texto constitucional não fez. Maiores detalhes quanto à não recepção do art. 62 da CLT são encontrados no subitem “exclusão do regime de percepção de horas extraordinárias e recepção constitucional” do tópico “prorrogação de horas de trabalho”, no capítulo que trata da “duração do trabalho e períodos de descanso”.

b.2) Gratificação de balanço

É uma manifestação de agradecimento, de reconhecimento, de contentamento ou de gratidão patronal por evidências positivas no balanço, inclusive semestral. O ora analisado complemento salarial não tem sede legal. A previsão é contratual (ajuste inter partes ou contrato coletivo).

No que diz respeito à dimensão, a gratificação de balanço pode revestir diversas apresentações, seja quanto à periodicidade, seja quanto ao percentual. São, a rigor, calculadas sobre o salário-base.

Segundo o TST, a gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados, mas apenas pelo seu duodécimo, na indenização por antiguidade e na gratificação natalina. Veja-se:

Súmula 253 do TST. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES — NOVA REDAÇÃO. A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

c) Prêmios

São estímulos oferecidos ao empregado para que ele inicie ou mantenha condutas positivas ao empreendimento, por exemplo, a assiduidade, a pontualidade, a produtividade e o cumprimento de metas. Por isso os prêmios normalmente estão vinculados a um período de observação, findo o qual o empregado avaliado poderá ou não iniciar a percepção do prêmio ou, se já o recebe, poderá mantê-lo. É, portanto, uma distinção conferida em favor de quem se tornou notado pelo trabalho ou pelo mérito⁶⁷.

Caracterizam-se, também, pelo caráter exemplar, vale dizer, funcionam como referencial a ser atingido por empregados, que, espelhados nos premiados, querem também ser destinatários de tal destaque (com repercussão financeira, o que é melhor).

Os prêmios não têm sede legal. A previsão é contratual (ajuste inter partes ou contrato coletivo). No tocante à dimensão, eles podem revestir diversas apresentações, seja quanto aos fatos geradores, seja quanto à forma de aferição. São normalmente calculados sobre o salário-base.

Para que sejam integradas no conceito de complemento salarial, os prêmios e as gratificações precisam ser ajustados com habitualidade. Isso significa que a atitude isolada, jamais repetida, de outorga de um montante em dinheiro pode ser entendida como ato de liberalidade, não obrigando à repetibilidade da conduta. Nesse sentido manifestou-se o STF, mediante a Súmula 209:

Súmula 209 do STF. O salário-produção como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador quando pago com habitualidade (destaques não constantes do original).

Note-se que a condicionalidade do prêmio não afasta sua natureza salarial. Basta, então, ao trabalhador provar que preencheu os requisitos ou condições para a percepção do prêmio para que ele seja exigível e para que, no período, ele seja considerado parte integrante da remuneração.

d) Comissões e percentagens

Comissão é o nome da retribuição paga pelo comitente (pessoa que encarrega outra de alguma coisa) ao comissionado (aquele que tem alguma missão). Trata-se de montante normalmente fixado em percentual sobre uma base de cálculo extremamente variável, mas que, grosso modo, coincide com o preço do produto ou serviço intermediado.

Percentagem é uma retribuição que muitas vezes coincide com a ideia de comissão, lucro ou vantagem. Substancialmente significa uma parte proporcional, ou seja, um valor expresso como fração de uma centena que serve à estipulação das comissões. Diz-se, assim, comumente, que o empregador pagará ao seu empregado/comissionado uma percentagem do valor total do bem negociado a título de comissão.

Perceba-se ainda, que há uma grande diferença entre o salário-base estipulado por unidade de produção e, portanto, atribuído sob o rótulo de comissões (para os chamados comissionados ou comissionistas puros), e os complementos salariais, também intitulados comissões, mas oferecidos a quem teve o salário estipulado por unidade de tempo (para os intitulados comissionistas impuros ou mistos)⁶⁸. Note-se que os comissionistas impuros ou mistos têm a atividade de vendas como tarefa adicional⁶⁹ e 70, enquanto os comissionistas puros têm a atividade de intermediação de vendas como tarefa essencial. A Súmula 93 do TST⁷¹ diz respeito aos complementos salariais ora referidos, percebidos por bancários que, como tarefa adicional, vendem papéis ou valores mobiliários em troca de comissões.

e) Quebra de caixa

A quebra de caixa é um complemento salarial de natureza contratual, atribuído ao empregado responsável pela guarda de numerário do empregador (caixa, tesoureiro ou ocupante de função equivalente), como verba de incentivo que visa atenuar as diferenças negativas eventualmente encontradas no instante de fechamento do fluxo contábil.

Como o empregado, nos moldes do § 1° do art. 462 da CLT, pode sofrer desconto salarial pelos danos culposamente impostos ao empregador, a quebra de caixa surge como verba que incentiva a atenção e o cuidado na operação com o dinheiro alheio. Se o empregado for descurado, a quebra de caixa será absorvida pelo desconto; se ele, ao contrário, não cometer deslizes na operação de entrada e saída de numerário o montante será destinado à satisfação de suas necessidades pessoais, ou seja, ser-lhe-á oferecido como autêntico salário. Nesse sentido não há dúvidas quanto à natureza jurídica da verba em análise:

Súmula 247 do TST. QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA. A parcela paga aos bancários sob a denominação “quebra de caixa” possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais (Res. 16/1985, DJ 13.01.1986).

É importante anotar que a conferência dos valores de caixa deve ser realizada na presença do empregado responsável pela guarda do numerário. Se este foi impedido pela empresa de acompanhar a conferência, ficará isento de qualquer responsabilidade por erros apurados. Esse tem sido o posicionamento dos Tribunais do Trabalho, valendo indicar, a título exemplificativo, aquele adotado pelo TRT mineiro nos autos do Recurso Ordinário n. 00974-2006-015-03-00-0.

f) Luvas

As luvas, na forma prevista nos arts. 3°, III, e 12 da Lei n. 6.354/76⁷², são verbas salariais atribuídas ao empregado (normalmente ao atleta profissional) como incentivo à assinatura do contrato. Seu valor está intimamente relacionado ao prestígio que o trabalhador angariou ao longo de sua carreira ou à boa fama que conseguiu obter em pouco tempo. Enfim, “quanto mais renomado for o jogador, maior será o bônus (luvas) exigido na assinatura do contrato com determinado clube”⁷³. Por conta da liberdade contratual quanto ao modo de atribuição, as luvas podem ser pagas em montante único ou de forma parcelada; em dinheiro ou em utilidades.

As luvas são entendidas pela doutrina e pela jurisprudência como parcela de natureza salarial, no âmbito das chamadas verbas de incentivo. Na verdade, o empregador concede uma “bonificação” ao empregado para que ele, entre outras ofertas de trabalho existentes no mercado, prefira aquela cuja “luva” se revelou mais atrativa.

A “luva” ingressa no plano dos chamados “complementos salariais próprios” porque, uma vez bonificado o “fundo de trabalho” do atleta, desaparecem os motivos que justificariam a manutenção da verba ora analisada.

Durante o período em que são pagas, as luvas integram a remuneração e são consideradas para o recolhimento do FGTS e para o cálculo das férias e do décimo terceiro salário.

2) Complementos salariais impróprios

Os complementos salariais impróprios são verbas que incrementam o salário-base, mas que, ao contrário dos complementos salariais típicos, incrustam-se na remuneração independentemente do fenecimento dos seus fatos geradores. Constituem, na verdade, acréscimos ao salário-base disfarçados de complemento salarial.

a) Abono salarial

Abonar significa adiantar ou fazer pagamento por outrem com o objetivo de desonerá-
-lo. Aliás, a etimologia do verbo “abonar” sugere isto: ab-, prefixo que revela “distanciamento” (tal qual acontece com abuso, mediante o desvirtuamento, o distanciamento do uso normal), e onare, variação latina das palavras “ônus”, “custo”, “carga”. Diante disso, abonar expressa exatamente o quanto antes expendido, ou seja, adiantar o pagamento para distanciar-se do ônus do débito.

Nesse sentido, os abonos constituem antecipações salariais, de natureza espontânea ou coacta (por força de lei ou de norma coletiva), que visam minorar os danos causados ao trabalhador por conta da demora do processo de outorga de efetivo aumento salarial. Constituem, então, um lenitivo em razão da expectativa do reajuste. Os abonos, a propósito, são integrados ao salário na medida em que são concedidos os acréscimos salariais. Apesar de aparecerem nos demonstrativos de pagamento como rótulos autônomos, não estão condicionados a um específico fato gerador, mas apenas à concessão do ajuste de salário.

Quando oferecido, enfim, o reajuste salarial que motivou o pagamento do abono, este é integrado ao salário-base e desaparece como rótulo autônomo.

b) Adicional por tempo de serviço

São acréscimos pagos por cada período de tempo contínuo em favor de um mesmo empregador. Recebem normalmente o nome de “adicionais”, mas por vezes também são chamados de “gratificações” (vejam-se, por exemplo, as Súmulas 202 e 203 do TST).

Considerando a óbvia impossibilidade de fazer cessar o decurso do tempo, não há como fazer desaparecer os adicionais por tempo de serviço. Por essa especial característica, entende-se que o adicional por tempo de serviço foge ao figurino de complemento salarial, aproximando-se muito mais da ideia de ser ele um aumento destacado oferecido ao salário-base. Nessa condição, esse complemento salarial acaba por integrar o salário para todos os efeitos previstos em lei, sendo tal ideia corroborada pelo disposto nas precitadas Súmulas 203 e 226 do TST⁷⁴.

Note-se, porém, que o mesmo TST exclui o direito de integração do adicional por tempo de serviço para fins de cálculo do RSR. Isso certamente acontece porque, nos termos do art. 7° da Lei n. 605/49, já se consideram remunerados os dias de repouso semanal dos empregados mensalistas ou quinzenalistas. Note-se:

Súmula 225 do TST. REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE. As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado.

Os adicionais por tempo de serviço não têm sede legal no ordenamento jurídico dos trabalhadores empregados. Quanto existente, a previsão é contratual (ajuste inter partes ou contrato coletivo). Eles podem revestir diversas apresentações, sendo o anuênio (1% a cada ano de serviço), o triênio (3% a cada três anos de serviço) e o quinquênio (5% a cada cinco anos de serviço) as mais comuns. Sempre são calculados sobre o salário-base (ou, em alguns sistemas, sobre o salário-base acrescido da gratificação pelo exercício de função⁷⁵).

Existindo, concomitantemente, adicional por tempo de serviço outorgado por força da autonomia individual privada (contrato de emprego) e adicional por tempo de serviço concedido por meio da autonomia coletiva privada (acordo coletivo ou convenção coletiva), o empregado terá direito a receber, exclusivamente, um dos complementos, aquele que lhe seja mais benéfico. Esse é o posicionamento do TST mediante a Súmula 202. Veja-se:

Súmula 202 do TST. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO. Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.

c) Gratificações de função incorporadas

O parágrafo único do art. 468 da CLT deixa claro que “não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”. A despeito disso, formou-se o entendimento jurisprudencial no sentido de que, em nome da estabilidade financeira, não se pode retirar a gratificação de função do empregado que já a recebia há dez ou mais anos, corridos ou não, salvo por justo motivo. Veja-se:

Súmula 372, I, do TST. Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos⁷⁶ pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira (destaques não constantes do original).

Perceba-se que essa gratificação sem função adere ao salário-base, passando a constituir um complemento salarial impróprio. É “complemento salarial” porque a verba aparecerá de modo destacado (como um rótulo completivo) nos demonstrativos de pagamento; é “impróprio” porque, ao contrário dos demais complementos salariais, incrustar-se-á na remuneração do empregado independentemente do fenecimento de seus fatos geradores. Será, em outras palavras, um acréscimo ao salário-base disfarçado de complemento salarial.

d) Gratificação natalina ou décimo terceiro salário

A gratificação natalina surgiu originariamente como espontânea manifestação de agradecimento, de reconhecimento, de contentamento ou de gratidão patronal por ocasião do Natal. A despeito disso, foi tornada obrigatória por força de lei. O legislador da década de 1960 (tal vantagem foi instituída no governo João Goulart, por meio da Lei n. 4.090/62) entendeu que todos os empregadores, obrigatoriamente, deveriam manifestar gratidão natalina, independentemente dos resultados produzidos por seus empregados⁷⁷. O instituto foi pormenorizado e foi regulamentado no governo militar de Castello Branco mediante, respectivamente, a Lei n. 4.749/65 e o Decreto n. 57.155/65.

Considerando a exigibilidade legal e o condicionamento a uma específica época do ano⁷⁸, não há como fazer cessar o pagamento dessa gratificação. Talvez por conta dessa particularidade, o legislador constituinte resolveu alterar definitivamente o nome jurídico dessa vantagem para “décimo terceiro salário” (vide o art. 7°, VIII, da Constituição da República), afastando a ideia de que a verba poderia, do mesmo modo que outras gratificações, ser suprimida.

Alguns aspectos importantes sobre o décimo terceiro salário:

a) Trata-se de vantagem de natureza salarial paga a cada ano, correspondente a 1/12 avos da remuneração devida até 20 de dezembro⁷⁹. Exemplo: um empregado contratado em janeiro/2006 com salário correspondente a R$ 600,00 nos primeiros seis meses do ano e R$ 1.200,00 nos últimos seis meses do mesmo ano fará jus, até o dia 20 de dezembro, a R$ 1.200,00 a título de décimo terceiro salário. Perceba-se que o relevante para fins de pagamento dessa verba é o valor do salário-base no mês de dezembro, e não a média aritmética de todo o ano. Utiliza-se, na verdade, a média aritmética dos complementos salariais recebidos durante o transcurso no ano-base de cálculo do décimo terceiro salário.

b) A fração igual ou superior a quinze dias de trabalho será havida como mês integral.

c) Deve-se compensar a importância que, a título de adiantamento de décimo terceiro salário, o empregado houver recebido entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano. Anote-se que o empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados. Exemplo: um empregado contratado em janeiro de 2006 com salário correspondente a R$ 600,00, nos primeiros seis meses do ano recebe em abril a quantia correspondente a R$ 300,00 a título de adiantamento do décimo terceiro salário. Esse mesmo empregado, que teve o salário reajustado para R$ 1.200,00 entre os meses de julho e dezembro, receberá, até o dia 20 do referido mês, a diferença que lhe é devida, qual seja, R$ 900,00. Essa diferença é baseada na seguinte operação aritmética: R$ 1.200,00 (salário de dezembro) – R$ 300,00 (valor antecipado a título de metade do décimo terceiro salário quando o empregado recebia R$ 600 mensais) = R$ 900,00.

d) O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano. Se o empregado não fizer o requerimento, o empregador pagará a metade do décimo terceiro quando melhor lhe aprouver, entre 1° de fevereiro e 30 de novembro de cada ano.

e) A gratificação será proporcional na cessação dos contratos cujo fim tenha ocorrido antes de dezembro, salvo se a terminação tiver ocorrido por justa causa operária.

f) Ocorrendo a cessação do contrato de trabalho antes de dezembro, o empregador poderá compensar o adiantamento eventualmente outorgado com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado.

c) Suplementos salariais

Suplemento é algo que reforça o conjunto, mas que nele não está contido. É parte que se adiciona a um todo para ampliá-lo, para acrescê-lo. Trata-se de um adendo, visivelmente descartado. Os suplementos diferem dos complementos porque eles constituem partes integrantes de conjuntos diversos.

A ideia de suplemento, no campo salarial, sugere uma verba que tenha origem diversa do salário-base e de tudo o que complementa o salário-base. Se essas parcelas vêm dos bolsos dos patrões, os suplementos, pelo contrário, como reforço extra, são outorgados aos empregados pelos parceiros mercantis do empregador, quais sejam, os fornecedores e/ou os clientes.

I) Definição

Diante do quanto expendido, os suplementos salariais são verbas (retributivas do trabalho) outorgadas não pelo empregador, mas por terceiros com quem este (o patrão) estabeleceu vínculos mercantis. Um gráfico que bem representa as relações ocorridas entre o salário-base, seus complementos e os suplementos salariais é o seguinte:

Observe-se que a remuneração é o conjunto que integra o salário-base, os complementos salariais (identificados pela letra “c”) e, também, os suplementos salariais.

II) Suplementos salariais em espécie

Gorjetas e gueltas⁸⁰ são vantagens que não provêm do patrão, mas sim dos bolsos de clientes (no caso das gorjetas) ou de fornecedores (no caso das gueltas) que somente contataram com o empregado por força da intermediação do empregador. Ambas as verbas representam, na verdade, oportunidade de ganho oferecida pelos empregadores aos empregados. Afirma-se evidente uma situação de “oportunidade de ganho”, porque o patrão oferece uma chance para que seu empregado ganhe algo mais do que seu próprio salário. Essas oportunidades são proporcionadas em decorrência de relações que o patrão naturalmente mantém com seus clientes ou fornecedores. Veja-se o gráfico a seguir apresentado para bem entender a formação das ora analisadas vantagens:

De acordo com a formulação gráfica, o patrão oportuniza o acesso do empregado a seus fornecedores e clientes. Por conta dessa chance de contato, o empregado (normalmente um comerciário) poderá, se o empregador permitir⁸¹, receber incentivos pecuniários dos fornecedores para vender os produtos ou serviços destes e ser destinatário de estímulos financeiros pelo bom atendimento destinado aos clientes. Os incentivos pecuniários concedidos pelos fornecedores recebem o nome de gueltas, e os estímulos financeiros prestados pelos clientes são chamados de gorjetas.

As gorjetas e as gueltas integram, juntamente com salário-base e complementos salariais, o que, no conjunto, se identifica como “remuneração” (vide o art. 457 da CLT), desde que, evidentemente, o empregador tenha conhecimento da correspondente percepção e da dimensão dos valores recebidos.

Outro detalhe importante corresponde à matéria de alteração contratual: fornecedores e clientes não estão submetidos às regras do art. 468 da CLT, mas apenas o empregador. Assim, se um empregador permite o recebimento de gueltas ou gorjetas não poderá, senão mediante o concurso dos pressupostos da necessidade, do consenso e da ausência de prejuízo para o trabalhador, alterar o contrato de emprego para vedar a conduta. Por outro lado, nada impedirá que o terceiro, concedente da guelta ou da gorjeta, simplesmente deixe de atribuí-la. Como ele não é sujeito do contrato de emprego, não poderá ser compelido a manter um comportamento meramente espontâneo.

1) Gorjetas

As gorjetas são suplementos salariais outorgados pelos clientes de uma empresa em favor dos empregados desta como estímulo pecuniário para a manutenção de um bom atendimento. Apesar de historicamente caracterizada pela espontaneidade, a gorjeta, nos moldes do § 3° do art. 457 da CLT, não perde a qualidade de suplemento salarial se cobrada como adicional nas contas. O importante para a caracterização do instituto não é o modo como ela é apurada, mas sim sua origem (seja proveniente de clientes) e seu destino (seja destinada à distribuição aos empregados).

Anote-se que a praxe de cobrar as gorjetas como adicional nas contas decorreu da necessidade de contemplar todos os empregados envolvidos na atividade produtiva. Para ilustrar, tome-se o exemplo do garçom. Apesar de não ter sido o responsável pela confecção do prato que tanto agradou o paladar do cliente, será ele o destinatário preferencial das manifestações de satisfação dos clientes. Estes, em regra, esquecem que a boa comida foi feita pelos cozinheiros e ajudantes de cozinha, que o serviço foi ordenado pelo maître e que a limpeza das mesas foi promovida pelo cumim. Normalmente só o garçom é contemplado quando as gorjetas são espontâneas, e nem sempre eles repartem esse dinheiro com seus colegas. Por isso, muitos empregadores assumem a função de arrecadar as gorjetas compulsórias apuradas, arbitradas nas contas em dimensão média de dez por cento sobre o valor total consumido, para posteriormente dividi-las entre todos os trabalhadores mediante um sistema de pontos. Por esse sistema de pontos, cada grupo de trabalhadores envolvido na execução do produto ou serviço oferecido ganha um percentual do montante total apurado.

Acrescente-se, por fim, que a gorjeta, como verba de natureza salarial, deve ser integrada ao salário, desde que, evidentemente, o empregador tenha conhecimento da outorga e da dimensão outorgada. Tal suplemento salarial, entretanto, não comporá a base de cálculo de aviso prévio, adicional noturno, horas extraordinárias e repouso semanal remunerado⁸².

2) Gueltas

Assim como as gorjetas, as gueltas também são suplementos salariais ofertados por terceiros. Elas, entretanto, não são pagas pelos clientes, mas sim pelos fornecedores do empregador, com a anuência deste.

O sistema de gueltas é comumente utilizado em agências de viagens, lojas de eletrodomésticos, farmácias e drogarias para incentivar a venda dos produtos e serviços de determinado fornecedor. Embora não exista legislação específica sobre o tema, prevalece o entendimento de que as gueltas, do mesmo modo que as gorjetas, integram, na condição de suplemento salarial, a remuneração do trabalhador⁸³.

3) Direito de Arena antes da Lei n. 12.395/2011

O direito de arena⁸⁴ é outorgado aos atletas profissionais pela mera participação nos eventos desportivos, independentemente de seus atributos pessoais ou de seu desempenho no jogo. Antes da publicação da Lei n. 12.395, de 16-3-2011 (DOU, 17-3-2011), a ora analisada vantagem era tratada como verba de natureza trabalhista, mais especialmente como um suplemento salarial, pois provinha não do empregador, mas daqueles que assistiam ao espetáculo na TV ou por outra mídia de transmissão ou retransmissão de imagem (clientes em sentido lato).

O direito de arena, com as características mencionadas, estava previsto no originário art. 42 da Lei n. 9.615/98. Tratava-se de vantagem negociada pelas entidades de prática desportiva, na condição de titulares do direito, que se obrigavam a distribuir diretamente 20% (vinte por cento) do total arrecadado, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes. O TST, por meio dos processos TST-RR-1288/2001-114-15-00.8 e TST-RR-163/2004-106-03-00.4, chegou a firmar o entendimento de que a arena era instituto semelhante à gorjeta, sustentando, por isso, que ela deveria ter o mesmo tratamento jurídico desta.

A referida Lei n. 12.395/2011, entretanto, mudou esse panorama. A partir de sua publicação em 17-3-2011, o “direito de arena”, por expressa disposição legal, passou a ter natureza jurídica civil. A nova redação dada ao art. 42 da Lei n. 9.615/98 e ao seu § 1° foi expressa nesse sentido e não apenas mudou a natureza jurídica da parcela, como também o percentual aplicável, o modo de pagamento e as situações de tratamento excepcional. Veja-se o texto anterior e o ora vigente em comparação:

Texto originário:

Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.

§ 1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo.

§ 3º O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do artigo 2º da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Texto atual:

Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.

§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condições:

I — a captação das imagens para a exibição de flagrante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de direitos ou, caso não disponíveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mídia;

II — a duração de todas as imagens do flagrante do espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá exceder 3% (três por cento) do total do tempo de espetáculo ou evento;

III — é proibida a associação das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de patrocínio, propaganda ou promoção comercial.

§ 3º O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Perceba-se que o direito de arena, na condição de verba trabalhista, era distribuído diretamente pelos clubes aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento, na base mínima de 20% (vinte por cento) do preço total da autorização, passou, na qualidade de verba civil, a ser repassado, na base de 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais, aos sindicatos de atletas profissionais, cabendo a estes a função da distribuição, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo.

Observe-se, também segundo a norma anteriormente vigente, que a arena não era exigível diante de flagrantes desportivos para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não excedesse de 3% (três por cento) do “total do tempo previsto” para o espetáculo. A nova sistemática tornou mais complexa essa ressalva. Apesar de mantida a inexigibilidade da arena diante das referidas situações de flagrantes para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos, passou-se a exigir também que, diante dessas situações:

a) a captação das imagens ocorresse em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de direitos ou, caso não disponíveis esses locais, mediante o fornecimento das imagens pelos detentores de direitos;

b) a duração de todas as imagens do flagrante não excedesse 3% (três por cento) do “total do tempo” de espetáculo ou evento;

c) as imagens exibidas estivessem dissociadas de qualquer forma de patrocínio, propaganda ou promoção comercial.

Anote-se, por fim, que o “direito de arena” não se confunde com o “direito de uso de imagem”. Os contratos que envolvem o uso de imagem levam em consideração os atributos pessoais e as características individuais de cada atleta. Eles resultam de livre negociação entre o profissional e o empregador, não decorrendo da necessária exposição pública, mas de uma exploração privada do reconhecimento que por mérito individual lhe foi outorgado.

Veja-se tabela indicativa das diferenças entre o “direito de arena” e o “direito de uso de imagem” no tópico 12.2.3, no qual são analisadas as parcelas de natureza não trabalhista conexas ao contrato de emprego.

4) Bicho externo

A imprensa esportiva por vezes noticia que uma equipe somente será classificada ou evitará seu rebaixamento se outro time ganhar determinada partida. Diante dessas circunstâncias, a diretoria do time que depende do resultado de outra equipe poderá oferecer⁸⁵ aos jogadores do grupo que é capaz de ajudá-lo uma vantagem pecuniária em caso de vitória. Nessas circunstâncias, a vantagem externa atribuída aos jogadores de uma equipe que pode ajudar outra a classificar-se ou a evitar o rebaixamento somente pode ser entendida como suplemento salarial, no mesmo âmbito das gorjetas ou das gueltas. Afirma-se isso porque o referido “estímulo” viria de um terceiro em decorrência do exercício regular de um trabalho.

Acrescente-se que o time empregador dos jogadores destinatários do bicho externo tem o poder jurídico de vedar a outorga e a distribuição dessa verba, mesmo porque, sob o ponto de vista ético, atletas que recebem vantagens externas para ganhar podem também recebê-las para perder.

12.2.2 Parcelas de natureza não salarial

Entende-se como de natureza não salarial toda verba que, não tendo o propósito de retribuir o trabalho, apenas objetiva indenizar prejuízos perpetrados pelo empregador, ressarcir gastos com a execução do serviço ou atuar como penalidade. Nesse âmbito também estão inseridas demais verbas que a própria lei, por algum motivo, entendeu por bem intitular como “não salarial”. Assim, as parcelas de natureza não salarial podem ser divididas em quatro grupos distintos:

• indenizações

• penalidades

• ressarcimentos

• não salariais por força de lei

Essas verbas não compõem o universo daquilo que a lei intitula como remuneração, nem são compreendidas como rendimento para qualquer fim. As verbas que a seguir serão analisadas, apesar de terem origem no contrato de emprego, cumprem missões distintas da retribuição pelo dispêndio de energia laboral. Vejam-se:

a) Indenizações

A palavra “indenização” é formada pela aglutinação dos vocábulos “indene” (que significa “ileso”, “incólume”) e “ação” (procedimento por meio do qual se buscará um resultado), sendo entendida como a atuação tendente a tornar ileso, vale dizer, a restituir o anterior estado das coisas ou, quando isso for impossível, a compensar tal impossibilidade.

Existem, portanto, indenizações reparatórias (que objetivam o restabelecimento do status quo ante) e compensatórias (que visam ao oferecimento de uma contrapartida diante da inviabilidade da reparação).

Exemplo de indenização reparatória no direito do trabalho é encontrado quando o empregador conserta ou repõe equipamentos de propriedade dos empregados que tenham sido eventualmente destruídos em serviço. Há, ainda, a situação daquelas que visam à reparação decorrente de seguro-desemprego não recebido⁸⁶ ou dos que recebem alimentação por prestação em horas extraordinárias⁸⁷.

Por outro lado, exemplo de indenização compensatória é visível nos termos do art. 7°, I, do texto constitucional. Observe-se que o desemprego não é reparável, mas apenas compensável. Por isso, é oferecido um montante em dinheiro para amenizar a perda do posto de serviço, que, na verdade, é absolutamente inestimável. Veja-se a redação do mencionado dispositivo:

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I — relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Observe-se que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o precitado art. 7°, I, fica limitada a proteção nele referida, conforme o art. 10 do ADCT, ao acréscimo de quarenta por cento⁸⁸ sobre os depósitos existentes no FGTS.

Do mesmo modo, são exemplos de indenização compensatória:

• importâncias a título de férias indenizadas⁸⁹ e o respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho;

• quantia correspondente ao aviso prévio não concedido em tempo de serviço (intitulado aviso prévio indenizado)⁹⁰.

• indenização por tempo de serviço prestado anteriormente a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

• indenização por despedida sem justa causa do empregado nos contratos por tempo determinado, conforme estabelecido no art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho;

• indenização do tempo de serviço do safrista, quando da expiração normal do contrato, conforme disposto no art. 14 da Lei n. 5.889, de 8 de junho de 1973⁹¹;

• incentivo à adesão aos programas de desligamento voluntário⁹²;

• indenização adicional⁹³, assim entendida aquela outorgada em decorrência da dispensa sem justa causa no período de trinta dias que antecede a correção salarial a que se refere o art. 9° da Lei n. 7.238, de 29 de outubro de 1984;

• indenizações previstas nos arts. 496 e 497 da Consolidação das Leis do Trabalho;

• licença-prêmio indenizada⁹⁴.

b) Penalidades

Ao contrário do que acontece com a indenização, que visa à restituição ou compensação do anterior estado das coisas, a penalidade tem o objetivo de sancionar o transgressor de um comando legal ou contratual para que, por meio do exemplo a todos oferecido, a infração não se repita.

A fórmula mais usual para apenar pecuniariamente a transgressão de comandos legais ou contratuais é a imposição de multas. Há, nesse âmbito, multas moratórias, aplicadas em razão da demora no cumprimento das obrigações, e multas compensatórias, aplicadas com o objetivo de compensar a outra parte pelo prejuízo causado em decorrência da inadimplência ou da infração.

As multas não são, como se pode observar, retributivas do dispêndio de energia laboral. Por essa razão, integram o grupo de parcelas de natureza não salarial. Três exemplos constantemente evidenciados nas lides trabalhistas podem ilustrar este tópico. Eles dizem respeito às multas moratórias dos arts. 467 e 477 da CLT e à multa compensatória decorrente do descumprimento de normas coletivas. Vejam-se:

I) Multa prevista no art. 467 da CLT. Prevê a possibilidade de aplicação de pena ao empregador que, ciente da existência de dívidas certas e relacionadas às verbas decorrentes de cessação do vínculo, não as paga na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, em virtude do ajuizamento de ação promovida por seu ex-empregado⁹⁵. Deve o magistrado da cognição definir em sua decisão o que entende como “parte incontroversa” das “verbas rescisórias” para evitar dúvidas relacionadas à extensão da indeterminada expressão no curso da execução. Diz-se isso porque há magistrados que, numa visão mais estreita, entendem incidente a multa ora analisada unicamente sobre aviso prévio indenizado (ou, se for o caso, a indenização do art. 479 da CLT), férias indenizadas e décimos terceiros salários não pagos; outros, partindo de uma perspectiva mais ampla, entendem como base da multa constante do art. 467 da CLT não apenas as citadas verbas, mas também o FGTS não depositado e a indenização de quarenta por cento sobre a totalidade dos depósitos realizados no Fundo.

II) Multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT. Trata-se de multa moratória atribuída ao empregado em decorrência do atraso no pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão do contrato de trabalho. Essa multa tem valor equivalente ao salário-base do empregado atingido, salvo quando, comprovadamente, ele tenha sido o responsável pelo atraso⁹⁶.

III) Multa decorrente do descumprimento de normas coletivas. Trata-se de multa compensatória, cujos valores são normalmente atribuídos ao empregado (e excepcionalmente dirigida à entidade sindical) em decorrência de inadimplemento do empregador ou de infração contratual coletiva deste. Essa multa tem valor definido no instrumento contratual coletivo, e em regra é apurada a partir de cada um dos comportamentos lesivos. Por isso, com base no entendimento constante da Súmula 384, I, do TST, “o descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas”. Anote-se, por fim, com fundamento na mesma Súmula, mas calcado no item II do seu texto, que “é aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal”.

c) Ressarcimentos

Ressarcimento consiste na reposição de algo que foi gasto pelo empregado em favor do empregador. Admite-se a mesma ideia diante de situações em que o empregado recebe antecipadamente valores para despender em favor do empreendimento, mediante futura prestação de contas. Note-se que os ressarcimentos constituem mera operação contábil de crédito e débito, que não aumenta em nada o patrimônio do trabalhador. Não se destinam à remuneração do trabalho prestado, mas apenas à reposição das despesas efetuadas em serviço.

Entre as verbas que recebem o rótulo de ressarcimento podem ser citadas a ajuda de custo, a verba de representação, a verba de quilometragem e as diárias de viagem. Observem-se alguns detalhes dessas verbas:

I) Ajuda de custo

A ajuda de custo é uma parcela de natureza nitidamente ressarcitória que visa à cobertura de despesas do empregado no instante em que ele se fixa em um novo território, por ordem do empregador. Quanto a ela é importante observar que, nos termos da legislação previdenciária (inciso VII do § 9° do art. 214 do Decreto n. 3.048/99), deve ser atribuída em parcela única e exclusivamente destinada em decorrência de mudança de local de trabalho.

II) Verba de representação

A verba de representação é parcela destinada a empregados que têm a função de manter contatos com clientes efetivos ou em potencial. O empregador, na verdade, apenas assume os custos efetuados pelo referido empregado em almoços, jantares e outras situações de contato social, antecipando-lhe valores que normalmente justificam o ato de representação.

III) Verba de quilometragem

A verba de quilometragem é a vantagem pecuniária atribuída aos empregados que utilizam veículo próprio no desempenho de atividades em favor de seus empregadores. Tal vantagem visa à cobertura dos custos decorrentes do desgaste e da manutenção do mencionado veículo, por isso se revela claramente ressarcitória.

IV) Diárias para viagem

As diárias de viagem são verbas de natureza ressarcitória que se destinam exclusivamente à cobertura das despesas havidas em virtude do deslocamento do empregado a serviço do empregador, independentemente da proporção que tenham em relação ao salário. Diz-se isso para combater a equivocada ideia gerada pelo § 2° do art. 457 da CLT, no sentido de que as diárias, pelo simples fato de excederem cinquenta por cento do salário, devem ser sempre integradas à remuneração, como se tivessem natureza remuneratória.

O mencionado § 2° do art. 457 da CLT, na verdade, criou uma presunção no sentido de que, não existindo provas indicativas de que foram utilizadas para cobrir despesas havidas em virtude do deslocamento a serviço do empregador, as “diárias” excedentes de cinquenta por cento do salário serão entendidas como verdadeira remuneração. Raciocínio inverso é processado com “diárias” não excedentes de cinquenta por cento do salário. Elas serão consideradas como verbas ressarcitórias, por presunção, ainda que não existam elementos indicativos de deslocamento em favor do empregador. É importante lembrar que toda presunção comporta prova em sentido contrário. O art. 1° da Instrução Normativa n. 8 da Secretaria Nacional do Trabalho, de 1° de novembro de 1991 (que regula a natureza salarial das diárias para viagem), é claríssimo nesse sentido:

Artigo 1° Consideram-se como de natureza salarial as diárias de viagem quando, não sujeitas à prestação de contas, excederem a 50% do salário mensal do empregado, no mês em que forem pagas.

Parágrafo único. Não serão consideradas de natureza salarial as diárias de viagem quando sujeitas à prestação de contas, mesmo se o total dos gastos efetivamente incorridos exceder a 50% do salário do empregado, no mês respectivo.

Formulou-se, em decorrência dessas discussões, o precedente administrativo n. 50 da fiscalização do trabalho (ato declaratório DEFIT n. 4, de 21 de fevereiro de 2002), segundo o qual “é ônus do empregador afastar a presunção de que as diárias de viagem que excedam a 50% do salário do empregado têm natureza salarial, pela comprovação de que o empregado presta contas de suas despesas, recebendo os valores a título de ressarcimento”. Apesar disso, o TST, mediante a Súmula 101, ainda se posiciona nos seguintes moldes: “Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens”. Essa posição é confirmada por meio da leitura da Súmula 318 da referida Corte trabalhista. Veja-se: “Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal” (destaques não constantes do original).

d) Parcelas não salariais por força de lei

Basta que a lei considere a parcela como de natureza não salarial para que assim seja entendida. Não importa se seus atributos indiquem ser ela evidentemente retributiva do trabalho do empregado. O que importa é aquilo que a lei prevê. Nesse contexto podem ser citadas algumas parcelas que, por vontade da lei, não têm natureza salarial. Vejam-se:

I) Salário-família. É benefício previdenciário pago com periodicidade mensal, com valor fixo (tarifado), isento do cumprimento de carência, concedido somente a trabalhador avulso ou a segurado empregado urbano ou rural⁹⁷, incluído no conceito legal de baixa renda⁹⁸, exceto o doméstico (vide o art. 7°, XII, da Constituição Federal), que tenham como dependente filho ou equiparado de qualquer condição até quatorze anos de idade ou inválido de qualquer idade⁹⁹.

Os valores do salário-família são atualizados por ato administrativo, sendo possível a consulta pelo site www.previdenciasocial.gov.br.

Os empregados domésticos, conforme antecipado, independentemente da dimensão dos seus salários de contribuição, não têm direito ao salário-família. Isso acontece porque não está incluído no parágrafo único do art. 7° do texto constitucional o inciso XII, justamente aquele que diz respeito ao benefício previdenciário ora analisado.

II) Participação nos lucros ou resultados. O texto constitucional de 1988 previu, como um dos direitos mínimos dos trabalhadores urbanos e rurais, a “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”. Essas participações (nos lucros ou resultados — PLR — e na gestão da empresa — PGE) foram empreendidas, acompanhando a dinâmica da acumulação flexível, como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade.

A Medida Provisória n. 794/94 foi o ato normativo que pioneiramente regulamentou o direito ora analisado. Depois de uma série de reedições e de mudanças de número, o Congresso Nacional aprovou a Medida Provisória quando ela apresentava a numeração 1.982-77/2000 e a promulgou, em 19 de dezembro de 2000 (publicada no DOU de 20-12-2000), como Lei n. 10.101/2000. Essa norma, em seu art. 2°, não universalizou o direito à participação nos lucros ou resultados, mas arremeteu sua conquista à negociação coletiva. Diz-se isso porque a PLR somente será garantida ao empregado mediante instrumentos coletivos negociados¹⁰⁰, nos quais deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e quanto ao estabelecimento das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa e os programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. A autonomia negocial sindical, entretanto, é limitada no tocante à periodicidade da distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados. Segundo o § 2° do art. 3° da Lei n. 10.101/2000, “é vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil”¹⁰¹.

É importante anotar que a PLR pressupõe que o empregador seja uma empresa, não sendo equiparável a esta o empregador pessoa física, tampouco a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente, não distribua resultados; aplique integralmente seus recursos em sua atividade institucional e no País; destine seu patrimônio a entidade congênere ou ao Poder Público, em caso de encerramento de suas atividades, e mantenha escrituração contábil capaz de comprovar os requisitos antes mencionados.

Outro aspecto importante a considerar diz respeito à natureza jurídica, sendo certo que a participação ora em análise não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista. Anote-se, por conta da relevância, que somente as participações nos lucros ou resultados concedidas depois da vigência da Medida Provisória n. 794/94 passaram a ser entendidas como verbas de natureza não salarial. O STF manifestou-se nesse sentido e pacificou as discussões. Veja-se:

[...] nos termos do entendimento firmado por esta Corte no julgamento do Mandado de Injunção 102, Plenário, Redator para o acórdão Carlos Velloso, DJ, 25/10/02, é de se concluir que a regulamentação do art. 7°, XI, da Constituição somente ocorreu com a edição da Medida Provisória n. 794, de 1994, que implementou o direito dos trabalhadores na participação nos lucros da empresa. Desse modo, a participação nos lucros somente pode ser considerada “desvinculada da remuneração” (art. 7°, XI, da Constituição Federal) após a edição da citada Medida Provisória. Portanto, verifica-se ser possível a cobrança de contribuição previdenciária antes da regulamentação do dispositivo constitucional, pois integrava a remuneração. Nesse sentido, monocraticamente, o RE 351.506, Rel. Eros Grau, DJ, 4-3-05. Assim, conheço e dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1°-A, do CPC) para reconhecer a exigência da contribuição previdenciária sobre a parcela paga a título de participação nos lucros da empresa no período anterior à edição da Medida Provisória n. 794, de 1994 (RE 380.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 24-10-2005).

Acrescente-se, por fim, que o empregado eventualmente desligado em data anterior à distribuição dos lucros tem direito ao recebimento proporcional da PLR. Este é o entendimento constante da Orientação Jurisprudencial 390 da SDI-1 do TST¹⁰², fundada no princípio da isonomia de tratamento jurídico.

III) Abono pecuniário de férias. Como se sabe, o art. 143 da CLT faculta ao empregado contratado para prestação de trabalho em regime de tempo integral a conversão de um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. O art. 144 do mesmo diploma legal prevê que esse abono pecuniário, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, da convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para efeitos da legislação do trabalho.

O ora analisado abono pecuniário, até o limite de vinte dias¹⁰³, não integrará a remuneração do empregado para efeitos da legislação do trabalho. Nesse sentido, a verba em exame não será considerada como parcela de natureza salarial, não incidindo, consequentemente, sobre ele o FGTS, a contribuição previdenciária (vide o § 9°, letra e, n. 6, do art. 28 da Lei n. 8.212/91), nem o imposto de renda (vide o art. 1° da Instrução Normativa RFB 936/2009, DOU, 6-5-2009).

IV) Parcela in natura recebida de acordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT, aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) foi criado pela Lei n. 6.321, de 14 de abril de 1976, que faculta às pessoas jurídicas a dedução de percentual das despesas com a alimentação dos próprios trabalhadores sobre o Imposto de Renda devido, e está regulamentado pelo Decreto n. 5, de 14 de janeiro de 1991, e pela Portaria n. 3, de 1° de março de 2002, da Secretaria de Inspeção do Trabalho/Diretoria do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho.

O PAT é um programa de complementação alimentar pelo qual governo, empresa e trabalhadores partilham responsabilidades com o princípio norteador de garantir o atendimento ao trabalhador de baixa renda para melhorar suas condições nutricionais e gerar, consequentemente, saúde, bem-estar e maior produtividade, além da melhoria da sua situação nutricional com vistas à promoção de sua saúde e à prevenção das doenças relacionadas ao trabalho. A empresa poderá participar do PAT com a quantidade mínima de um trabalhador.

O PAT, consoante mencionado, é destinado prioritariamente ao atendimento dos trabalhadores de baixa renda, isto é, àqueles que ganham até cinco salários mínimos mensais. Entretanto, as empresas beneficiárias poderão incluir trabalhadores de renda mais elevada no Programa, desde que garantido o atendimento da totalidade daqueles que percebam até cinco salários mínimos e o benefício não tenha valor inferior àquele concedido aos de rendimento mais elevado, independentemente da extensão da jornada de trabalho (art. 3°, parágrafo único, da Portaria n. 3/2002). A participação financeira do trabalhador fica limitada a vinte por cento do custo direto da refeição (art. 2°, § 1°, do Decreto n. 349, de 21-11-1991, e art. 4° da Portaria n. 3/2002). Atente-se, por fim, que é vedado à empresa beneficiária do PAT suspender, reduzir ou suprimir o benefício do Programa a título de punição do trabalhador, do mesmo modo que não lhe é permitida a utilização, em favor deste, como fórmula de premiação (art. 6°, I e II, da Portaria n. 3/2002).

Segundo a legislação do PAT, o benefício concedido ao trabalhador não poderá ser outorgado em espécie (dinheiro), mas, sim, em utilidades, entre as quais se incluem o refeitório próprio ou terceirizado, o tíquete-alimentação, o tíquete-refeição, as refeições transportadas ou a cesta de alimentos.

Atente-se para o fato de que, independentemente da modalidade adotada para o provimento da refeição, a empresa beneficiária poderá oferecer aos trabalhadores uma ou mais refeições diárias, inclusive cesta de alimentos (art. 5°, III, §§ 1° e 2°, da Portaria n. 3/2002).

V) Abono do Programa de Integração Social (PIS). O art. 239 da Constituição e a Lei n. 7.998/90 asseguram o pagamento de abono no valor de um salário mínimo aos empregados que, devidamente informados na Relação Anual de Informações Sociais — RAIS, cumulativamente: I — tenham percebido, de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social — PIS (Lei Complementar n. 7/1970) ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público — PASEP (Lei Complementar n. 8/70) até dois salários mínimos médios de remuneração mensal no período trabalhado e que tenham exercido atividade remunerada pelo menos durante trinta dias no ano-base; II — estejam cadastrados¹⁰⁴ há pelo menos cinco anos no Fundo de Participação PIS-PASEP ou no Cadastro Nacional do Trabalhador. Esse abono, que é composto pelos rendimentos da conta individual do PIS/PASEP, complementados com recursos transferidos pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador — FAT, não é um complemento salarial, apesar de chamado indevidamente de “abono salarial”. Sustenta-se isso por dois motivos: a) não é oferecido pelo empregador nem por terceiros com quem o empregador mantenha relações mercantis; b) nos termos da legislação previdenciária (art. 214, XI, do Decreto n. 3.048/99), não é verba retributiva do trabalho, mas sim um benefício social.

VI) Ajuda compensatória mensal. Conforme disposto no § 3° art. 476-A da CLT, o contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado. Durante tal ínterim, o empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual, com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo.

VII) Parcela recebida a título de vale-transporte¹⁰⁵. Trata-se de um benefício que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipa ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa¹⁰⁶. Tal deslocamento é promovido mediante um sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais¹⁰⁷. Registre-se que o vale-transporte, nos termos da lei instituidora, somente se destina aos seguintes trabalhadores:

I — os empregados, assim definidos no artigo 3° da Consolidação das Leis do Trabalho;

II — os empregados domésticos, assim definidos na Lei n. 5.859, de 11 de dezembro de 1972;

III — os trabalhadores de empresas de trabalho temporário, de que trata a Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

IV — os empregados a domicílio, para os deslocamentos indispensáveis à prestação do trabalho, percepção de salários e os necessários ao desenvolvimento das relações com o empregador;

V — os empregados do subempreiteiro, em relação a este e ao empreiteiro principal, nos termos do art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho;

VI — os atletas profissionais (vide o art. 1° do Decreto n. 95.247/87).

Observe-se, porque importante, que o art. 1° da Lei n. 7.418/85 (lei originária do vale-transporte) ganhou um parágrafo a mais por conta do que dispunha o art. 4° da Medida Provisória n. 280, de 15-2-2006. O novo parágrafo — o § 3° — previa que o vale-transporte também poderia ser pago em pecúnia¹⁰⁸. Essa inovação legislativa, porém, teve vida curta. A Medida Provisória 283, de 23-2-2006, ao revogar o art. 4° da MP n. 280/2006, retirou do ordenamento jurídico a possibilidade de pagamento do vale-transporte em pecúnia.

Atualmente, portanto, somente se pode oferecer vale-transporte em forma de bilhetes, ainda que eletrônicos, sendo das empresas operadoras do sistema de transporte coletivo público, nos moldes do art. 5° da Lei n. 7.418/85, a obrigação de emiti-los e de comercializá-los. Se o empregador conceder vale-transporte em pecúnia, poderá ser apenado a integrar o correspondente valor ao salário do empregado, haja vista a impossibilidade de controle e de determinação da destinação do mencionado numerário¹⁰⁹. A despeito disso, o STF, no RE 478410, relatado pelo Min. Eros Grau, manifestou entendimento diferente daquele habituamente apresentado pela jurisprudência, no particular. A posição da Suprema Corte foi a de que a atribuição do vale-transporte, mesmo em pecúnia, mantém caráter não salarial. Segundo o referido relator, ao se admitir não possa o vale-transporte ser atribuído em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estar-se-ia a relativizar o curso legal da moeda nacional, e qualquer ensaio de relativização do curso legal da moeda nacional é uma afronta à Constituição enquanto totalidade normativa¹¹⁰. Apesar de não ter sido atribuído caráter de repercussão geral à decisão, ela certamente influirá em muitos julgamentos sobre a matéria.

Ressalve-se o caso dos servidores públicos, que não fazem jus a esse benefício por força do que estatuiu a Medida Provisória n. 2.165-36, de 23-8-2001 (em vigor conforme o art. 2° da Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001, DOU 12-9-2001). Para estes é oferecido o chamado auxílio-transporte em pecúnia, de natureza jurídica indenizatória, destinado ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares, servidores e empregados públicos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa.

Mais um aspecto merecedor de registro diz respeito às situações de exoneração do empregador quanto à obrigação de conceder vale-transporte. A redação do texto legal indica que terá direito ao benefício ora em análise aquele que usa o sistema de transporte coletivo público para fins de deslocamento (vide o art. 1° da Lei n. 7.418/85). Assim, aqueles que não necessitam se deslocar por transporte coletivo público (exemplo, empregados que moram no lugar de trabalho) ou aqueles que utilizam transporte particular (automóvel ou moto) não estariam legitimados a pedir o vale-transporte, uma vez que, efetivamente, não o utilizariam. Para aqueles que usam transporte particular é dado o direito de negociar com o empregador a atribuição do montante correspondente ao combustível do veículo até o valor equivalente ao despendido com o vale-transporte, devendo tal parcela ser atribuída como ressarcimento de despesas em favor do empregador. Anote-se, entretanto, que os empregadores não são obrigados a assim agir por força de lei, e exatamente por isso eles normalmente não atuam desse modo. O receio de ver essa verba integrada ao salário é muito grande, por isso os empregadores, em regra, são concludentes: ou oferecem o vale-transporte para uso do sistema de transporte coletivo público ou nada oferecem, o que, sem dúvidas, reflete uma atuação rigorosa e desproporcional.

VIII) Reembolso-creche. Tal vantagem tem origem em instrumentos coletivos negociados (convenção ou acordo coletivo de trabalho) e caráter substitutivo da exigência contida no § 1° do art. 389 da CLT. Sua finalidade é cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de prestação de serviço desta natureza, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e valores estipulados em acordo ou convenção coletiva, sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de prestação à maternidade. O instituto está regulado pelas Portarias do MTE de números 3.296/86 e 670/97. O STJ sumulou matéria relacionada ao auxílio-creche sustendo que ele não integra o salário de contribuição¹¹¹.

IX) Reembolso-babá. Também previsto em instrumentos coletivos negociados (convenção ou acordo coletivo de trabalho), o reembolso-babá, para ser considerado verba de natureza não salarial, está limitado ao menor salário-de-contribuição mensal e condicionado à comprovação do registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social da empregada, do pagamento da remuneração e do recolhimento da contribuição previdenciária, observado o limite máximo de seis anos de idade da criança. Por ter objetivo semelhante ao reembolso-creche, o reembolso-babá não pode ser cumulado com essa verba.

12.2.3 Parcelas de natureza não trabalhista conexas ao contrato de emprego

Existem parcelas, dentro do contexto retributivo, que, apesar de não previstas na legislação do trabalho, têm origem no pacto laboral, estando, por isso, a ele conexas. Essas verbas são entendidas como não trabalhistas porque submetidas a diferentes lógicas de percepção de ganhos, não inseridas na sistemática protetiva clássica do direito do trabalho. Entre essas verbas destacam-se o stock option e o direito de uso de imagem, conforme se verá a seguir:

a) “Stock option”

A participação acionária, stock option plan ou stock purchase plan é um plano para outorga de ações que visa integrar empregados qualificados, normalmente exercentes de funções executivas, a um processo de desenvolvimento do empreendimento por médio ou longo prazo. As ações ficam estocadas (daí a palavra stock), reservadas, garantindo-se a esses empregados qualificados o direito de comprá-las por valores históricos depois de um período de expectativa. Os empregados adquirentes dessas ações, apesar de comprá-las por valores históricos, podem, querendo, revendê-las pelo preço de mercado.

O grande problema do stock option reside na identificação de sua natureza jurídica, uma vez que não há resposta pronta nas legislações trabalhista e previdenciária. Parece claro, entretanto, que a mera outorga de direito de compra das ações por valores históricos, depois de um período de expectativa, arremete o tema para o campo mercantil, e não trabalhista. Sustenta-se isso porque, como bem acentuou Mirella Ferraz, no ato da assinatura do plano de stock option o trabalhador beneficiário não contrai o direito de imediatamente comprar ações da sua empregadora. Ele, na verdade, “adquire uma mera expectativa de direito, que somente poderá se materializar [...] após o final do prazo de carência fixado pelo plano” (destaques não contidos no original), e ainda assim pelo valor previsto no momento do ajuste¹¹². Assim, findo o prazo de carência, o empregado deverá¹¹³ comprar as ações com base no valor histórico da época da assinatura do plano, assumindo as consequências de, no momento do pagamento, receber papéis com valores de mercado inferiores àqueles da época em que foi assinado o plano. O contrário também pode acontecer, ou seja, o empregado, no momento do pagamento do estoque de ações reservadas por valores históricos, poderá encontrar os papéis extremamente valorizados e, por conta disso, lucrar. Apenas para exemplificar, imagine-se que um empregado do setor executivo de determinada companhia tenha recebido a proposta de adesão ao stock option plan. Pela proposta, o referido empregado ganhará o direito de comprar futuramente, depois de cinco anos de emprego, um lote de mil ações de sua empregadora pelo valor do dia da assinatura da opção. Suponha-se que, no momento da assinatura, cada ação da companhia tenha o valor de mercado de uma unidade monetária. Diante desse ajuste, o mencionado empregado, depois de passados cinco anos no emprego¹¹⁴, adquirirá o direito de resgatar as ações que em seu nome foram estocadas. Decorridos esses cinco anos, o valor unitário de cada ação poderá ter dimensão inferior ou superior àquela anotada no momento da assinatura do stock option plan. Se o valor de mercado de cada ação no momento do resgate for superior ao valor histórico de uma unidade monetária, o empregado lucrará, uma vez que pagará mil unidades monetárias pelo lote de mil ações e poderá revendê-las no mercado por preço bem superior. Se, entretanto, o valor de mercado de cada ação no momento do resgate for inferior ao valor histórico de uma unidade monetária (digamos que o mercado pague somente 0,5 unidade monetária por ação), o empregado perderá, uma vez que pagará mil unidades monetárias pelo lote de mil ações e somente conseguirá revendê-las no mercado por preço inferior. Nada obsta, entretanto, a que, diante dessa situação, o empregado não negocie as ações. Ele poderá guardar os papéis e esperar um momento de alta no mercado mobiliário para vendê-las.

Ressalte-se que as ações não são atribuídas graciosamente pelo empregador. A única benesse que este concede aos empregados é o direito de adquirir determinado lote — um estoque — de ações pelo valor histórico assinalado na opção de compra em data futura. Perceba-se que as variações do mercado mobiliário podem afetar a dimensão das ações na ocasião da outorga: o empregado enfrentará os riscos do mercado de capitais, cuja flutuação poderá lhe proporcionar lucros ou prejuízos.

O Professor Amauri Mascaro Nascimento posiciona-se pela natureza não trabalhista da vantagem ora em estudo ao ponderar que “o plano não oferece qualquer garantia contra perdas que possam decorrer das flutuações do preço das ações, que são negociadas na Bolsa”¹¹⁵. No mesmo sentido anda Sérgio Pinto Martins, ao asseverar que “a natureza jurídica da opção de compra de ações é mercantil, embora feita durante o contrato de trabalho, pois representa mera compra e venda de ações. Compreende a opção um ganho financeiro, sendo até um investimento feito pelo empregado nas ações da empresa. Por se tratar de risco do negócio, em que as ações ora estão valorizadas, ora perdem seu valor, o empregado pode ter prejuízo com a operação. É uma situação aleatória, que nada tem a ver com o empregador em si, mas com o mercado de ações”¹¹⁶.

Assim, acaso concedida nos moldes aqui expendidos, a participação acionária será entendida como vantagem de natureza não trabalhista conexa ao contrato de emprego. Não há dúvidas de que a situação tem origem no contrato de emprego; as vantagens daí decorrentes, entretanto, não possuem caracteres remuneratórios, mas sim mercantis.

b) Direito de arena depois da Lei n. 12.395/2011

Como se viu em tópico anterior, a Lei n. 12.395, de 16-3-2011 (DOU, 17-3-2011) modificou a natureza jurídica do “direito de arena”. Ele deixou de ser uma verba trabalhista para assumir, por expressa manifestação legal, uma feição de vantagem civil.

Segundo o disposto na citada norma, as entidades de prática desportiva, que detêm a titularidade do direito de arena, gozam da prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. Vejam-se o art. 42 da Lei n. 9.615/98 e o seu § 1º:

Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.

§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil.

Com base no quanto acima exposto, os sindicatos de atletas profissionais recebem 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais, assumindo, entretanto, a obrigação de distribuir o montante apurado, em partes iguais, aos atletas profissionais que tenham participado do espetáculo.

Recorde-se que o direito de arena, na condição de verba trabalhista, era distribuído diretamente pelos clubes aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento, na base mínima de 20% (vinte por cento) do preço total da autorização, passou, na qualidade de verba civil, a ser repassado, na base de 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais, aos sindicatos de atletas profissionais, cabendo a estes a função da distribuição, em parte iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo.

Observe-se, também segundo a norma anteriormente vigente, que a arena não era exigível diante de flagrantes desportivos para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não excedesse de 3% (três por cento) do “total do tempo previsto” para o espetáculo. A nova sistemática tornou mais complexa essa ressalva. Apesar de a nova redação do § 2º do art. 42 da Lei n. 9.615/98 ter mantido a inexigibilidade da arena diante das referidas situações de flagrantes para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos, passou a exigir também que, diante dessas situações:

a) a captação das imagens ocorresse em locais reservados, nos estádios e ginásios, para não detentores de direitos ou, caso não disponíveis esses locais, mediante o fornecimento das imagens pelos detentores de direitos.

b) a duração de todas as imagens do flagrante não excedesse 3% (três por cento) do “total do tempo” de espetáculo ou evento.

c) as imagens exibidas estivessem dissociadas de qualquer forma de patrocínio, propaganda ou promoção comercial.

A Lei n. 12.395/2011, entretanto, trouxe consigo dois graves problemas jurídicos. O primeiro, relacionado à possibilidade de admitir-se a constitucionalidade de uma norma que viola o princípio do não retrocesso social. Note-se que, sem qualquer vantagem compensatória, os atletas simplesmente passaram a ter direito ao recebimento de arena no percentual de 5%, em lugar dos 20% sobre a mesma base. O segundo, relacionado à atribuição às entidades sindicais de uma função que normalmente não lhes diz respeito. Trata-se de uma verdadeira interferência legislativa na organização dos sindicatos (vide art. 8º, I, da CF/88) que, saindo do plano de sua missão institucional, terão que despender grandes esforços para distribuir o direito de arena, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, independentemente da filiação sindical destes.

c) Direito de uso de imagem

Os contratos de direito de uso de imagem levam em consideração os atributos pessoais e as características individuais do trabalhador. Geralmente ajustados em favor de atletas profissionais, os acertos decorrem de livre negociação com o empregador, não sendo produto da necessária exposição pública, mas da exploração privada do reconhecimento que, por mérito individual, eles alcançaram¹¹⁷. Por essa razão o contrato de licença de uso de imagem é de natureza civil, e não trabalhista, sendo apenas conexo, por razões topológicas, ao contrato de emprego.

O direito de uso de imagem para os atletas profissionais está expressamente previsto no art. 87-A da Lei n. 9.615/98, acrescentado pela Lei n. 12.395, de 16-3-2011 (DOU de 17-3-2011), nos seguintes termos:

Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.

Anote-se, como já se fez alhures, que o “direito de uso de imagem” não se confunde com o “direito de arena”. Este é outorgado coletivamente aos atletas profissionais pela mera participação nos eventos desportivos, ainda que, por permanecer no banco de reservas, não tenham entrado em campo/quadra, enquanto aquele é cedido ou explorado, mediante ajuste contratual personalíssimo. O “direito de uso da imagem”, por outro lado, visa às qualidades individuais do trabalhador, não sendo mera decorrência do serviço prestado, mas fruto daquilo que ele consegue expressar fora do evento esportivo. Ademais, quanto à titularidade, nota-se que o “direito de arena” é um direito da entidade de prática desportiva, que, por força de lei, tem o dever jurídico de repassar um percentual da receita apurada, mediante a intermediação do sindicato, aos atletas profissionais participantes do espetáculo. A titularidade do “direito de uso de imagem”, por outro lado, é do atleta, singularmente considerado.

Vejam-se, então, as principais diferenças entre o direito de arena e o direito de uso de imagem no quadro abaixo:

Direito de arena | Direito de uso de imagem
Seu titular é a entidade de prática desportiva, que, entretanto, por força de lei, tem o dever jurídico de repassar um percentual da receita apurada, mediante a intermediação do sindicato, aos atletas profissionais participantes do espetáculo | Seu titular é o próprio atleta profissional
Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, é devido na base de 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais e deverá ser distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo | É devido nas bases previstas no ajuste contratual de natureza civil, onde são fixados direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo
Decorre da execução natural do contrato de trabalho | Não decorre da execução do contrato de trabalho
Mesmo quem permanece no banco de reservas recebe, uma vez que remunera a exposição coletiva¹¹⁸ | Somente recebe quem expõe, na forma contratualmente ajustada, a sua imagem

12.3 ESPECIFICIDADES DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ORIUNDAS DO TRABALHO

Superado o estudo de cada uma das parcelas oriundas do contrato de trabalho, inicia-se a etapa de apreciação das especificidades de seu pagamento. Entende-se por especificidade todo e qualquer detalhamento constitutivo e característico da outorga de uma parcela, conforme se poderá observar nos próximos subtópicos:

12.3.1 Periodicidade de pagamento de parcelas salariais

O art. 459 da CLT dispõe no sentido de que “o pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações”. Atente-se que o prazo aqui é um mês, e não trinta dias.

A ressalva em relação às comissões e às percentagens (da mesma forma em relação às gratificações relacionadas a tais vantagens) é aplicável porque, nos termos do art. 466 da CLT, o pagamento dessas verbas somente é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. Destaque-se que nas transações realizadas por prestações sucessivas é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação¹¹⁹. Mais: a cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na medida em que se liquidarem as transações que lhe são geradoras.

Perceba-se que a periodicidade do pagamento pode ser estipulada por tempo inferior a um mês (por exemplo, por semana ou por quinzena). Todavia, sendo estipulado por mês, deverá ser efetuado o correspondente pagamento o mais tardar até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

O pagamento dos salários até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido não sujeita o empregador infrator ao pagamento de atualização monetária. Se, entretanto, essa data-limite for ultrapassada, incidirá, na forma da Súmula 381 do TST¹²⁰, o índice de atualização do mês subsequente ao da prestação dos serviços.

12.3.2 Pagamento de parcelas salariais em moeda estrangeira

Existe expressa vedação legal ao pagamento de parcelas salariais em moeda estrangeira. O parágrafo único do art. 463 da CLT, que disciplina o tema, é, a propósito, bastante severo no tocante à pena aplicável ao empregador infrator: considera o pagamento do salário em moeda estrangeira como algo “não feito”, ou seja, como ato inválido. Note-se:

Art. 463. A prestação em espécie do salário será paga em moeda corrente do país.

Parágrafo único. O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito (destaques não constantes do original).

Observe-se, porém, que essa restrição diz respeito ao pagamento, e não à estipulação das parcelas de natureza salarial. Por isso, a despeito do teor do Decreto-Lei n. 857/69¹²¹, é perfeitamente lícito o ajuste salarial em moeda estrangeira, desde que ocorra a conversão para a moeda nacional por ocasião do pagamento. Isso, aliás, acontece muito frequentemente com os técnicos estrangeiros ou mesmo com os jogadores de futebol trazidos de outros países. Registre-se, também, que, acontecendo ajuste com referencial em moeda estrangeira, é perfeitamente lícita a variação da conversão do montante convertido em moeda nacional. Tal situação não infringe o quanto disposto no art. 7°, VII, da Constituição da República, porque não viola o princípio da irredutibilidade salarial. O trabalhador estará ganhando o mesmo referencial, embora em dimensões diferenciadas por conta das naturais variações cambiárias.

Acrescente-se que o pagamento salarial mediante moeda estrangeira pode representar para alguns empregados um ato jocoso. Imagine-se uma empregada doméstica, não dotada de informações sobre câmbio monetário, recebendo euros, dólares, ienes, bolivares ou guaranis em lugar de reais. Para essa trabalhadora os papéis que lhe são entregues não passam de estampilhas coloridas, sem qualquer valor na praça. Por isso o legislador foi duro e caracterizou o ato como inexistente sob o ponto de vista jurídico. Registre-se, porém, que esse efeito pode não existir na medida em que o empregado aceitar a moeda estrangeira, mas assinar o recibo com expressão monetária corrente no território nacional.

Pode-se, ainda, perguntar: o empregador que atribuiu moeda estrangeira em vez de nacional perde o montante oferecido em pagamento? A resposta parece evidentemente negativa, uma vez que o patrão terá direito de ação contra o empregado para a restituição do indébito. Apesar de se tratar de um ato extralaboral, de natureza jocosa, a competência será do Judiciário Trabalhista, nos moldes do art. 114, I, da Constituição da República, uma vez que a ação patronal teve evidentemente origem num contrato de emprego.

12.3.3 Formalidades de pagamento das parcelas salariais

O contrato de emprego não é, em regra, caracterizado por solenidades, senão quando essenciais à proteção dos interesses dos trabalhadores. Assim, como o momento de pagamento das parcelas salariais envolve uma série de cuidados, entendeu por bem o legislador impô-los ao empregador. Observem-nos:

a) Meios de pagamento dos salários

Não há dispositivo legal que preveja os específicos meios de pagamento dos salários. Na verdade há apenas norma prevendo que a “prestação em espécie do salário” (prestação em dinheiro) haverá de ser feita em moeda corrente legal (veja-se o art. 463 da CLT), outorgada diretamente ao empregado (veja-se o art. 464) ou disponibilizada por meio de depósito em conta bancária aberta para esse fim em nome deste (segundo o parágrafo único do art. 464).

Dúvidas, então, surgiram quanto à possibilidade de o pagamento dos salários ser feito por meio de cheque. O Ministério do Trabalho, então, por força da Portaria MTb n. 3.281, de 7 de dezembro de 1984, regulou o pagamento de salários e de férias por meio do mencionado título de crédito. Para o Ministério do Trabalho e Emprego, em decorrência do fato de o pagamento dos salários em cheque não contrariar lei federal, esse meio poderia ser usado, desde que “emitido diretamente pelo empregador em favor do empregado, salvo se o trabalhador for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser efetuado em dinheiro”. De qualquer modo, deve-se garantir ao empregado tempo inserido na própria jornada de trabalho para a apresentação do cheque ao banco sacado e para o consequente recebimento do numerário in cash.

b) Prova do pagamento dos salários

Conforme disposto no art. 464 da CLT, o pagamento das verbas decorrentes do trabalho deverá ser efetuado contra recibo¹²², assinado pelo empregado. Se o empregado for analfabeto, do correspondente recibo constará sua impressão digital ou, não sendo esta possível, será ele assinado por terceiros a seu pedido (conhecida como assinatura a rogo)¹²³.

Destaque-se que desde a edição da Lei n. 9.528, de 10-12-1997, passou a ter força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho¹²⁴.

O recibo e o comprovante de depósito bancário, entretanto, não constituem as únicas formas de prova do pagamento, porque o empregador, desprovido de qualquer desses elementos, pode-se valer da confissão judicial do trabalhador. Basta que o empregado confesse em juízo que recebeu as verbas trabalhistas para que tal ato jurídico suprima a ausência dos elementos materiais que normalmente são usados para comprovar o pagamento.

Outro registro importante diz respeito à prova testemunhal. Embora ela normalmente não substitua os meios tradicionais de prova de pagamento, a depender da relação jurídica estabelecida entre empregador e empregado, é possível valer-se de seu auxílio como dado indiciário. Note-se que nas relações manifestamente informais, por exemplo, num vínculo de emprego doméstico, a prova testemunhal pode ter um valor especial no instante do julgamento. Em situações em que se alega o pagamento de parte do salário “por fora” (não constante do recibo de pagamento), é comum o arrimo do magistrado sobre elementos de natureza testemunhal.

c) Tempo e local do pagamento

O pagamento das verbas decorrentes do trabalho será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária (art. 465 da CLT). Se o pagamento das mencionadas parcelas for realizado em dia não destinado ao trabalho ou fora do horário de serviço, o tempo despendido pelo empregado para tanto será entendido como à disposição do empregador. Diz-se o mesmo em favor do empregado que é compelido a deslocar-se para receber o pagamento do salário em local diverso daquele onde se executa o trabalho. O tempo de deslocamento no caso sob exame é entendido como tempo à disposição do empregador.

d) Não complessividade no pagamento

O recibo de pagamento deve especificar claramente todas as verbas que foram objeto do pagamento, mediante o rótulo que lhes é oferecido (salário-base, gratificação de função, adicional de transferência etc.), não sendo admissível a compressão de todas essas verbas sem a necessária discriminação. Os valores pagos sem a indispensável discriminação são conhecidos como salário complessivo, tendo o TST, sobre o assunto, publicado a Súmula 91:

Súmula 91 do TST. SALÁRIO COMPLESSIVO. Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador (RA 69/1978, DJ, 26-9-1978).

O pagamento das parcelas resilitórias deve ser também realizado com a observância da regra da não complessividade. Nesse sentido é extremamente clara a redação do § 2° do art. 477 da CLT, segundo o qual o instrumento de rescisão ou o recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de cessação do vínculo, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. A redação desse dispositivo, aliás, promoveu a edição da Súmula 330, I, pelo TST, segundo a qual “a quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação”.

e) Pagamento de parcelas salariais para empregado menor

Nos termos do art. 439 da CLT é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de dezoito anos, sem assistência dos seus responsáveis legais, dar quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

12.4 FÓRMULAS DE PROTEÇÃO DO SALÁRIO

Dados os fundamentos básicos do princípio da proteção, a criação de um sistema de blindagem salarial é algo extremamente necessário. Enfim, é no instante de retribuição do trabalho que o empregado torna-se mais vulnerável e, por isso, mais suscetível às fraudes. Esse sistema de blindagem leva em consideração os abusos perpetrados por três sujeitos que frequentemente turbam a fluidez salarial: o empregador, os credores do empregador e os credores do próprio empregado.

12.4.1 Proteção contra abusos do empregador

O empregador, em face de seu poder diretivo, encontra-se em posição que lhe permite a incidência sobre a contraprestação oferecida a seu contratado. Não é por outro motivo que o texto constitucional cuida de arrolar a proteção do salário (vide o art. 7°, X) como um dos direitos mínimos dos trabalhadores, criminalizando, inclusive, a retenção dolosa dos estipêndios.

O tema da proteção contra os abusos do empregador é tratado sob duas perspectivas. A primeira diz respeito à irredutibilidade salarial, que trata das barreiras limitativas das alterações contratuais que visem à diminuição do salário ou dos complementos salariais originariamente ajustados, e a segunda concerne à intangibilidade salarial, que diz respeito aos empecilhos opostos aos descontos e retenções sobre as verbas salariais. Observem-se:

a) Irredutibilidade salarial

A irredutibilidade salarial é um direito assegurado pelo art. 7°, VI, do texto fundamental. Essa vantagem, entretanto, não é absoluta, uma vez que se admite a possibilidade de redução mediante negociação coletiva. A redução por via negocial, entretanto, deve estar motivada por alguma razão de fato ou de direito que vise, ainda que obliquamente, uma melhoria. Não se pode diminuir salário sem que exista uma correlata vantagem coletiva para os trabalhadores.

Mais um detalhe: a diminuição salarial deve ser temporária, ou seja, deve permanecer como medida emergente pelo tempo suficiente ao restabelecimento do empregador ou da política econômica. Desaparecendo o fato gerador da redução salarial, deve o salário voltar ao patamar originário.

Outros aspectos relevantes:

1°) A proteção contra a redução salarial abarca não apenas o salário-base, mas também os complementos salariais. Observe-se, apenas a título exemplificativo, que, nos moldes da Súmula 372, II, TST, uma vez “mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação”.

2°) A proteção contra a redução salarial, entretanto, não atinge os suplementos salariais (gorjetas, gueltas, arena etc.). Sendo estas verbas atribuídas por terceiros com os quais o empregador mantém relações mercantis, não há como juridicamente obrigá-los a manter a dimensão de suas outorgas.

3°) Confirmando o quanto expendido no item anterior, quando o legislador constitucional menciona, no art. 7°, VI, da Constituição da República, a “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”, ele abarca não apenas o salário-base, mas também os complementos salariais. Dessa forma, é possível existir negociação tendente a diminuir, sob uma perspectiva coletiva — jamais seletiva —, não apenas o salário-base, mas também os complementos salariais.

4°) A redução das parcelas salariais mediante negociação coletiva não pode aviltar o salário mínimo ou qualquer outra vantagem protegida pelo texto constitucional como direito mínimo. Nesse sentido, o acréscimo mínimo de cinquenta por cento sobre as horas extraordinárias e o acréscimo de um terço sobre as férias, por exemplo, não podem ser minorados nem mesmo por negociação coletiva. Isso acontece porque o conjunto de vantagens contido no art. 7° do texto fundamental constitui núcleo inatingível, ainda que por instrumento coletivo negociado pretenda o contrário.

5°) A proteção constitucional prevista no art. 7º, VI, da Constituição de 1988 preserva apenas a dimensão nominal dos salários (é uma garantia de irredutibilidade nominal), e não o seu poder aquisitivo (não há garantia de irredutibilidade real). A garantia de preservação do poder aquisitivo é oferecida apenas ao salário mínimo, nos termos do art. 7º, IV, do texto fundamental, de modo que o próprio Estado se incumbirá de reajustá-lo periodicamente, por lei. Todo salário estipulado em dimensão superior ao salário mínimo fica submetido ao reajustamento por meio da livre negociação individual ou coletiva que terá a função de garantir os chamados aumentos reais. O Estado brasileiro não mais promove reajustamentos baseados em legislação de política salarial, desde a década de 1990, quando foram tomadas medidas políticas de estabilização da economia nacional.

6°) O aumento real, concedido pela empresa a todos os seus empregados, somente pode ser reduzido mediante a participação efetiva do sindicato profissional no ajuste, nos termos do art. 7°, VI, da Constituição de 1988, sendo este o entendimento constante da Orientação Jurisprudencial 325 da SDI-1 do TST¹²⁵.

b) Intangibilidade salarial

Conforme o art. 462 da CLT, ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando resultar de adiantamentos (os conhecidos “vales”), de dispositivos de lei (tais como os tributos do imposto de renda e da contribuição previdenciária; nesse âmbito ingressam também descontos determinados por ordem judicial) ou de convenção coletiva (a contribuição confederativa para os associados à entidade sindical profissional, por exemplo).

Esclareça-se, porém, que a jurisprudência dominante abrandou o rigor do texto contido no caput do mencionado art. 462, admitindo outros descontos sobre o salário, desde que expressamente autorizados pelo empregado, a quem incumbirá o ônus da prova se alegar eventual vício de consentimento para a extração da autorização. Perceba-se:

Súmula 342 do TST. DESCONTOS SALARIAIS. ART. 162, CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no artigo 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

Diante desse posicionamento não se pode presumir a existência de qualquer vício de consentimento pelo simples motivo de o empregado ter autorizado o desconto sobre seus salários, nem mesmo quando essa autorização tenha sido dada no ato de admissão. A Orientação Jurisprudencial 160 da SDI-1 do TST manifesta-se exatamente nesse sentido. Perceba-se:

Orientação Jurisprudencial 160 da SDI-1 do TST. Descontos Salariais. Autorização no Ato da Admissão. Validade. É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade (23-3-1999).

Merece destaque, também, o conteúdo da Lei n. 10.820, de 17 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento. Segundo o art. 1° dessa Lei, “Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1° de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos”. O § 1° do citado artigo dispõe no sentido de que “o desconto mencionado [...] também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, até o limite de trinta por cento” (destaques não constantes do original).

Acrescente-se, ainda, que, na forma do § 4° do art. 3° da lei ora em análise, os descontos autorizados com base na citada norma terão preferência sobre outros descontos da mesma natureza que venham a ser autorizados posteriormente.

I) Danos provocados pelos empregados: situações de culpa e de dolo

No caso de danos provocados pelo empregado, conforme claramente expendido no § 1° do art. 462 da CLT, o desconto será lícito se a possibilidade foi acordada entre as partes ou se o empregado atuou com dolo¹²⁶. Em outras palavras: se o dano for proposital, poderá o empregador descontar o prejuízo do salário do empregado, mesmo que não exista ajuste sobre esse assunto. Por outro lado, se o dano tiver sido causado por culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do empregado¹²⁷, o desconto do prejuízo somente será possível se, e somente se, existir um acordo prévio (permitindo o desconto) entre empregado e empregador. Não pode ser promovido um acordo depois de ocorrido o dano.

Não se pode confundir a situação em que o empregado, por ato culposo, gerou prejuízo e sofreu desconto reparatório com a hipótese de assunção dos riscos da atividade econômica por parte do empregador. Perceba-se que um frentista, sem assumir os riscos da atividade econômica de seu empregador, pode ser compelido a pagar os prejuízos gerados em virtude de cheques que, por desatenção ou por desobediência a um conhecido procedimento empresarial de tomada de dados, recebeu de um estelionatário, de um falso emitente. O TST, mediante a Orientação Jurisprudencial 251 da SDI-1, manifestou-se sobre essa matéria entendendo lícito em tais circunstâncias o desconto salarial¹²⁸. O mesmo raciocínio pode ser aplicado em relação:

a) aos carregadores de garrafas de cerveja ou refrigerante que, por negligência, na carga e descarga, promovem quebras;

b) aos vendedores de sapatos que, por ato culposo, vendem “pés trocados”, ou seja, fazem com que algum cliente desavisado leve consigo um par de calçados com dois pés esquerdos ou dois pés direitos;

c) aos cobradores de ônibus que descumprem a ordem patronal de colocar no cofre existente no veículo toda e qualquer quantia que exceda a vinte vezes o valor da tarifa aplicada e que são assaltados no valor total da féria;

d) aos bancários exercentes da função de caixa que, por desídia, produzem diferenças negativas no instante do fechamento contábil;

e) multas de trânsito dos motoristas-empregados.

II) A prática do “truck-system”

Nos termos do § 4° do art. 462 da CLT, é proibido aos empregadores limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor de seu salário. Tal comportamento limitativo é conhecido como truck-system¹²⁹, sistema baseado na indução do trabalhador ao uso de armazéns mantidos pelos próprios empregadores que, em regra, praticam preços superfaturados, inviabilizando consequentemente o pagamento da dívida. Esse sistema tem representado o renascimento da servidão por dívidas e, consequentemente, tem promovido a redução de muitos empregados a condição análoga à de escravo.

Assim, sob o fundamento de que o empregado contraiu dívidas civis, não pode o empregador descontar, em seu próprio favor ou em favor de terceiros, as correspondentes parcelas que visariam à quitação.

Acrescente-se que, para desestimular a formação dessas dívidas civis entre empregador e empregado, a CLT, nos §§ 2° e 3° do art. 462, veda à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.

Sempre, entretanto, que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou a serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente (Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego) determinar a adoção de medidas adequadas, visando à venda das mercadorias e à prestação dos serviços por preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados.

12.4.2 Proteção contra os credores do empregado

A penhora é um ato de constrição por meio do qual o Judiciário, para satisfazer o credor de uma obrigação por ele certificada, torna indisponível um bem do devedor. Se o devedor for um empregado, seu salário não pode ser objeto de penhora, salvo se o ato de apresamento visar ao restabelecimento do ciclo natural de prestação de alimentos. Note-se que o salário tem função alimentar, sendo, por isso, protegido. A exceção à regra da impenhorabilidade é justamente aquela que visa arremeter às pessoas que dependem do trabalhador os alimentos (em sentido amplo) que a elas não foram naturalmente outorgados. Veja-se acerca desse tema o art. 649, IV, do CPC¹³⁰.

Anote-se, entretanto, que qualquer direito é suscetível de abusos. Assim, a invocação da proteção jurídica aqui analisada passaria a ser abusiva se ferisse o princípio da razoabilidade. A título exemplificativo, imagine-se que um trabalhador, remunerado na base de dez mil reais mensais, estivesse em mora quanto ao pagamento de dívidas laborais em favor de seu ex-caseiro, assalariado com não mais do que um mínimo legal. Imagine-se também que os haveres contratuais do mencionado ex-caseiro não superassem dois mil reais e que, apesar disso, o ex-empregador estivesse apresentando como escudo processual a alegação de inexistência de qualquer patrimônio para quitar o débito. Nesse hipotético caso, estaria evidente o abuso de direito do ex-empregador, o que autorizaria o Judiciário a investir sobre o salário do inadimplente, mesmo porque desproporcional a dimensão deste e da dívida. Ademais, em última análise, o crédito buscado pelo ex-caseiro, correspondente ao exercício de sua atividade laboral, daria arrimo ao “pagamento de prestação alimentícia”, autorizando, por consequência, a invocação da ressalva contida no § 2° do supracitado art. 649 do CPC.

É importante anotar que muitos magistrados têm realizado penhora sobre salários com base em argumentos semelhantes àqueles agora apresentados e o fazem também com fundamento em um dispositivo do Código de Processo Civil que, apesar de ter sido submetido ao processo legislativo integral, sofreu veto presidencial. Trata-se do dispositivo que constava do § 3° do art. 649 do CPC e que permitia a penhora de até 40% (quarenta por cento) do salário mensal recebido pelo devedor, contanto que este correspondesse a quantia superior a vinte salários mínimos, após o desconto do imposto de renda, da contribuição previdenciária e dos outros descontos compulsórios. Apesar do veto presidencial, permaneceu a sensação de legitimação oferecida pela aprovação da matéria nas casas legislativas. O Judiciário, que em alguns casos já se valia deste expediente, ficou muito mais à vontade para aplicá-lo diante das situações em que evidentemente se percebesse o abuso de direito e a desproporcionalidade entre o salário do devedor e o crédito trabalhista do ex-empregado. Anote-se, entretanto, que, a despeito do quanto aqui expendido, o pensamento jurisprudencial consolidado é absolutamente contrário à penhora de salários, seja qual for o valor deste e a proporcionalidade dele em relação à dívida invocada em juízo. O entendimento ora referido conta da Orientação Jurisprudencial 153 da SDI-2 do TST:

Orientação Jurisprudencial 153 da SDI-2: Mandado de Segurança. Execução. Ordem de Penhora sobre Valores Existentes em Conta Salário. Art. 649, IV, do CPC. Ilegalidade. Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2°, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.

Perceba-se que, entre os precedentes que formaram a citada Orientação Jurisprudencial, apenas um (ROMS 4435/2006-000-01-00.1, Min. Ives Gandra Martins Filho) enfrentou a questão, que envolvia especificamente um devedor com alto salário e um credor com pretensão de penhora parcial, proporcional. A despeito disso, a solução oferecida baseou-se na impossibilidade de considerar-se o “pagamento de prestação alimentícia” como gênero, no qual se inseriria o crédito de natureza trabalhista. Para os julgadores da Alta Corte Trabalhista, “diante de confronto de valores de mesma natureza tutelados pelo ordenamento jurídico, referentes à subsistência da pessoa”, não se justificaria “despir um santo para vestir outro”.

12.4.3 Proteção contra os credores do empregador

Embora os privilégios em situação de falência tenham, em evidente retrocesso social, sido diminuídos pela Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, ainda se pode falar em preferência e em proteção dos créditos trabalhistas, conforme se observa nos arts. 83 e 151 da mencionada lei¹³¹.

12.5 ISONOMIA SALARIAL

A palavra “isonomia” provém das partículas gregas iso- (igual) e -nomos (norma) e sinaliza a existência de fonte normativa tendente a estabelecer a igualdade no plano salarial. No âmbito salarial, a isonomia parte de uma evidência muito simples: o exercício das mesmas funções pressupõe a atribuição da mesma dimensão salarial, salvo se, consoante bem doutrinou Celso Antonio Bandeira de Mello, houver “justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada”¹³². Assim, conquanto, a princípio, não se possa oferecer salário diferente para quem realiza a mesma função, há situações em que, por disparidade espacial ou temporal, a desigualdade é justificável. Aliás, justificável é também a diferença baseada em elementos subjetivos como experiência ou formação técnica, que somente se destacam nos instantes de eventual conturbação, somente superada por quem está mais bem preparado. Para satisfazer essas múltiplas indagações é que existem procedimentos de correção da desigualdade salarial, por meio dos quais o empregado que se entende discriminado poderá invocar a atuação jurisdicional para a solução do conflito. Entre os procedimentos previstos na legislação trabalhista, destacam-se a equivalência salarial, a determinação supletiva do salário, a equiparação salarial e o enquadramento salarial. Vejam-se:

12.5.1 Equivalência salarial

Equivalência é o procedimento de correção de desigualdade salarial por meio do qual ao trabalho de igual valor é atribuída a mesma dimensão retributiva em favor de quem, embora compartilhando o mesmo ambiente laboral, foi contratado, mediante terceirização, por empregador diverso. Perceba-se o cuidado legislativo de fazer observada a equivalência salarial entre trabalhadores contratados diretamente pelo empregador e trabalhadores contratados mediante empresa de trabalho temporário. Veja-se nesse sentido o texto do art. 12, I, da Lei n. 6.019/74:

Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo [...] (destaques não constantes do original);

Destaque-se que a pretensão de equivalência é possível para a hipótese de contratação de trabalhadores temporários, porque eles foram contratados para suprir acréscimo extraordinário de serviços (existindo, portanto, outros trabalhadores de igual função em exercício) ou para substituir pessoal regular e permanente (existindo, também, o referencial retributivo básico dos substituídos). Note-se que o trabalho temporário implica a intercessão de uma empresa que intermedeia trabalhadores para o exercício de atividades-fim das empresas contratantes, ficando, assim, fácil comparar as funções do empregado efetivo da empresa contratante e do trabalhador temporário.

Essa missão, entretanto, torna-se mais difícil quando uma empresa vale-se da intermediação de outra para contratação de serviços especializados. Nesse caso, ao contrário do que ocorre com o trabalho temporário, a empresa contratada intermedeia serviços especializados, normalmente não prestados pelos empregados efetivos da empresa contratante. Pergunta-se: como seria possível estabelecer uma regra de equivalência entre auxiliares de serviços gerais (limpeza) de uma empresa prestadora e os empregados efetivos de um banco quando este banco não tenha em seu quadro de pessoal nenhum auxiliar de serviços gerais? A dificuldade é absolutamente impossível de ser contornada¹³³, salvo mediante a atuação sindical. Somente por força de instrumentos coletivos negociados será possível criar uma base salarial isonômica em favor dos empregados contratados pelas diversas empresas prestadoras de serviços especializados. A fragilidade da aliança entre os empregados dessas empresas, motivada pela precariedade dos contratos com as empresas tomadoras e pela volatilidade das funções, é, entretanto, um imenso complicador para a realização da própria aglutinação sindical. Enfim, quem hoje exerce serviço de limpeza poderá, daqui a três meses, estar auxiliando o cozinheiro de um refeitório industrial ou atuando na vigilância patrimonial de um condomínio residencial.

12.5.2 Determinação supletiva do salário

Determinação supletiva do salário é o procedimento por meio do qual, diante da falta de estipulação do salário ou da inexistência de prova sobre a importância ajustada, busca-se corrigir a omissão. Nessas circunstâncias, de acordo com o disposto no art. 460 da CLT, o empregado terá direito a perceber salário igual ao:

a) daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou

b) daquele que for habitualmente pago para serviço semelhante.

Observe-se que a regra da equivalência tem dois referenciais:

O primeiro deles é buscado dentro da própria empresa, tomando por base serviços tidos como equivalentes (análogos ou paralelos).

O segundo é somente aplicado quando não há dentro da empresa empregado prestando serviço equivalente. Trata-se de referencial sucessivo, obtido fora da empresa, junto a outros empreendimentos nos quais, eventualmente, existam empregados realizando serviço semelhante.

Os referenciais internos ou externos não precisam ser contemporâneos. Podem ser obtidos a partir de dados indicativos de uma situação pretérita. Note-se que esta regra somente é utilizada para a determinação supletiva do salário, vale dizer, diante de casos em que não houve estipulação do salário ou de situações em que, em face de uma controvérsia, não se produziu prova sobre a importância ajustada. Se o salário está estipulado ou se há prova sobre a importância ajustada, não há falar em aplicação da regra da equivalência.

12.5.3 Equiparação salarial

Equiparação é o procedimento de correção de desigualdade salarial que tem por objetivo atribuir igual retribuição, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade, a quem preste trabalho de igual valor¹³⁴, em idêntica função, ao mesmo empregador, na mesma localidade.

Trata-se evidentemente de um procedimento comparativo, mediante o qual o interessado deverá tomar como referencial um colega de trabalho que, segundo sua perspectiva, realize idênticas funções (conjunto de atribuições, de tarefas), não apenas sob o ponto de vista material, mas também sob os aspectos quantitativo e qualitativo. Essa pretensão ficará, entretanto, prejudicada quando o empregador tiver estabelecido, mediante um plano de classificação de cargos e salários (ou quadro de carreira), critérios objetivos e subjetivos para promoções de classe (verticais) e de nível (horizontais), levando em conta a antiguidade e o merecimento de cada trabalhador.

a) Requisitos

Os requisitos são cumulativos. Em outras palavras, não existirá possibilidade de equiparação salarial quando não estejam cumpridos todos os requisitos exigíveis. São eles:

1°) Identidade de funções: equiparando ou paragonado (aquele que pretende a equiparação salarial) e paradigma (aquele contra quem se dirige a pretensão de equiparação) devem exercer exatamente as mesmas tarefas, independentemente do rótulo que se ofereça aos cargos.

Destaque-se que cargos com nomes idênticos geram a presunção de identidade funcional entre seus exercentes; cargos com nomes diferentes produzem, a contrario sensu, presunção de conteúdo funcional diverso. Trata-se, portanto, de situação que implica efeitos no campo probatório: se equiparando e paradigma exercem cargos com denominações iguais, caberá ao empregador a prova da diferença funcional; se, entretanto, equiparando e modelo têm cargos com nomes diferentes, caberá ao interessado na equiparação a prova da identidade funcional.

O TST manifestou-se sobre o assunto mediante a Súmula 6, III:

Súmula 6, III, do TST. A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

Registre-se, ainda, que, sendo regulamentada uma profissão, cujo exercício pressupõe habilitação técnica (mediante diploma ou certificado), é impossível a equiparação salarial entre trabalhadores que aparentemente exerçam as mesmas tarefas. É o que acontece, por exemplo, entre legalmente habilitados auxiliares de enfermagem e não legalmente habilitados atendentes de enfermagem. Tal situação, que pode encontrar outras similares, implicou a edição e publicação da Orientação Jurisprudencial 296 da SDI-1 do TST. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 296 da SDI-1 do TST. Equiparação Salarial. Atendente e Auxiliar de Enfermagem. Impossibilidade. Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.

2°) Simultaneidade da prestação dos serviços: equiparando e modelo (outro nome que se dá ao paradigma) precisam ter sido contemporâneos um do outro na mesma empresa, ainda que a contemporaneidade se tenha limitado a apenas um dia de atividade. Não pode, portanto, um empregado recém-contratado postular equiparação salarial em relação a um modelo com quem não conviveu na empresa.

Veja-se quanto a isso a Súmula 6, IV, do TST:

Súmula 6, IV, do TST. É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.

3°) Limitação a empregado da mesma empresa: o paradigma precisa ser ou ter sido colega do equiparando, na mesma empresa, e, conforme acima expendido, ter convivido com ele no ambiente laboral. Não se admite equiparação entre trabalhadores de empresas diferentes. Impossível que o gerente do supermercado da rede A queira equiparação salarial com o gerente do supermercado da rede B.

Destaque-se aqui que o conceito de “mesma empresa” envolve empresas integrantes do mesmo grupo econômico. Com isso se pretende dizer que, evidenciada a concentração econômica, um empregado poderá tomar como seu paradigma um colega que foi contratado por empresa integrante do mesmo grupo. Observe-se jurisprudência nesse sentido:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DE EMPRESAS DIVERSAS INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. A legislação trabalhista, no art. 2°, § 2°, da CLT, ao prever a constituição de grupo econômico, considera um único contrato de trabalho entre o trabalhador e as empresas componentes. Assim, por ser único o empregador considerado, são devidas as diferenças salariais, para se alcançar a igualdade de tratamento prevista no art. 461 consolidado, ainda que envolvidos empregados de empresas diversas, se integrantes do mesmo grupo econômico. Inteligência da Súmula 129/TST. Recurso conhecido e parcialmente provido (TRT, 10ª R., RO 00121-2005-021-10-00-0, 2ª T., Rel. Juiz Alexandre Nery de Oliveira, j. 21-6-2006).

Não modifica o conceito de mesma empresa a situação que envolve a cessão de empregados. Afirma-se isso porque uma empresa pode ceder seu empregado para outra empresa ou para órgão da Administração Pública e, ainda assim, o cedido continuar juridicamente vinculado ao empreendimento do qual se desgarrou. Imagine-se a situação em que uma instituição bancária, empregadora dos trabalhadores A e B, cede um deles para outra empresa privada ou mesmo para um ente público (para um Município, por exemplo). O empregado cedido (o empregado A, por exemplo) continuará juridicamente ligado à empresa cedente se esta continuar a pagar seus salários. Nessa circunstância, ainda que teoricamente a serviço de tomadores diferentes, o empregado B (lotado na cedente) poderá indicar o empregado A (lotado na cessionária) como paradigma ou vice-versa. Esse é o entendimento contido na Súmula 6, V, do TST. Veja-se:

Súmula 6, V, do TST. A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.

4°) Relações de emprego na mesma localidade: não basta que equiparando e paradigma tenham trabalhado na mesma empresa. É imprescindível que ambos trabalhem ou tenham trabalhado para o mesmo empregador em estabelecimentos insertos na mesma localidade, assim entendida a mesma região metropolitana (com as mesmas peculiaridades geoeconômicas)¹³⁵.

Veja-se, nesse sentido, o texto da Súmula 6, X, do TST:

Súmula 6, X, do TST. O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

Nesses termos, não é possível, em tese¹³⁶, que o gerente do supermercado da rede A, filial de Salvador, obtenha equiparação salarial em relação a um seu colega, também gerente do supermercado da rede A, lotado na filial de Belo Horizonte.

5°) Exigência de igual produtividade: produtividade é um requisito quantitativo capaz de demonstrar que, num processo de comparação, um dos empregados é mais rápido ou mais exigido no desempenho de suas atividades. Trata-se de um requisito obstativo, cabendo ao empregador o ônus de demonstrar que o paradigma recebia salário maior porque produzia mais. Ao equiparando cabe desvencilhar-se do ônus de provar que exercia as mesmas funções que o modelo. Não lhe cabe o ônus de provar que era tão produtivo quanto este. É o empregador que deverá fazer prova disso para impedir a equiparação salarial.

Observe-se a Súmula 6, VIII, do TST:

Súmula 6, VIII, do TST. É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

6º) Trabalho com a mesma perfeição técnica: perfeição técnica é um requisito qualitativo capaz de demonstrar que, num processo de comparação, um dos empregados é mais perfeito tecnicamente ou mais experiente no desempenho de suas atividades. A sistemática probatória é a mesma que envolve a produtividade. Nesse ponto é importante frisar que, mesmo com dificuldades de comparação, os trabalhos intelectuais são suscetíveis de equiparação salarial, existindo inclusive manifestação jurisprudencial confirmando essa tese. Veja-se:

Súmula 6, VII, do TST. Desde que atendidos os requisitos do artigo 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

Anote-se que, no plano da perfeição técnica, experiências profissionais anteriores, formação técnica em estabelecimentos de ensino de elevado conceito, parcerias com outros profissionais de notório destaque e reconhecimento público são alguns dos muitos referenciais que podem auxiliar na demonstração da superioridade técnica de um trabalhador em detrimento de outro.

7°) Diferença máxima de dois anos no exercício da função equiparanda: o § 1° do art. 461 da CLT estabelece que a existência de mais de dois anos, no exercício da função, em favor do paradigma retira do equiparando a possibilidade de equiparação salarial. Trata-se de um obstáculo objetivo, uma vez que, independentemente de eventual identidade funcional entre equiparando e modelo, estes não podem ser equiparados. Note-se que a diferença de mais de dois anos no exercício da função deve existir em favor do paradigma, e não em favor do equiparando, porque, logicamente, sendo o equiparando mais antigo que o modelo no exercício das funções comparadas, tanto maior é a razão para que seja acolhido seu pleito de equiparação salarial, desde que, é claro, atendidos os demais requisitos exigíveis.

Nesse sentido, vide a Súmula 202 do STF:

Súmula 202 do STF. Na equiparação de salário, em caso de trabalho igual, toma-se em conta o tempo de serviço na função, e não no emprego.

Ver, também, a Súmula 6, II, do TST:

Súmula 6, II, do TST. Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

8°) Inexistência de quadro de carreira: para tornar possível a equiparação salarial é necessária a verificação de um requisito negativo, ou seja, da inexistência de organização do pessoal mediante quadro de carreira¹³⁷, também conhecido como Plano de Classificação de Cargos e Salários (PCCS). O § 2° do art. 461 da CLT, nesse particular, é claríssimo: “Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento”. Observe-se que a intenção do dispositivo foi prestigiar a autonomia das partes no procedimento de definição dos passos necessários à ascendência na carreira. Em outras palavras: existindo quadro de carreira, preferem-se as regras nele insertas à sistemática da equiparação salarial.

Não basta apenas isso.

Segundo a Súmula 6, I, do TST, para os fins previstos no § 2° do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho. Exclui-se dessa exigência apenas o quadro de carreira das entidades de direito público da Administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. Perceba-se que não se encontram nesse rol as entidades paraestatais, entre as quais se destacam as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Estas se submetem, do mesmo modo que outras empresas privadas, à exigência da homologação pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

9°) Não ser o paradigma trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social (vide o § 4° do art. 461 da CLT): isso acontece diante de situações de impossibilidade de desempenho da atividade que o empregado exercia na época em que se afastou em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Nesse caso, sendo possível o desempenho de outra atividade, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social, o trabalhador pode conviver, recebendo seu salário originário, com outros empregados exercentes da função em que foi adaptado. Nenhum dos colegas poderá elegê-lo como paradigma porque seu salário não diz respeito à função que exerce por conta da readaptação, mas à outra, da qual se encontra afastado por impossibilidade funcional.

10°) Não ser o equiparando ou o paradigma servidor público, ainda que celetista. Afirma-se isso porque o art. 37, XIII, da CF/88 veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, ainda que celetista, sendo juridicamente impossível pretensão calcada no art. 461 da CLT. Veja-se a Orientação Jurisprudencial 297 da SDI-1 do TST:

Orientação Jurisprudencial 297 da SDI-1 do TST. Equiparação Salarial. Servidor Público da Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Art. 37, XIII, da CF/88. O art. 37, inciso XIII, da CF/88 veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.

O art. 37, XIII, da Constituição trata, evidentemente, de servidores públicos, estatutários ou celetistas, e não de empregados públicos, contratados por empresas públicas ou sociedades de economia mista. Nesse sentido foi publicada a Orientação Jurisprudencial 353 da SDI-1 do TST. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 353 da SDI-1 do TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1°, II, da CF/1988.

11°) Concomitância de todos os requisitos antes mencionados. Não basta que estejam presentes alguns dos requisitos permissivos da equiparação salarial. É indispensável que todos eles coexistam, ou seja, que se apresentem concomitantemente. Se faltar apenas um dos requisitos, não será possível falar em equiparação salarial.

Alguns aspectos adicionais devem ser considerados:

1°) Desde que presentes os pressupostos da equiparação, é irrelevante a circunstância de a diferença salarial estar fundada em decisão judicial que beneficiou o modelo, salvo em três situações: primeira, se a diferença salarial tiver decorrido de vantagem pessoal, como, por exemplo, a integração de gratificação por função nos moldes da Súmula 372, I, do TST; segunda, se o desnível salarial tiver decorrido de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; ou, terceira, se a diferença salarial estiver baseada em “equiparação salarial em cadeia”, dissociada da demonstração dos requisitos em relação ao paradigma originário, caso seja arguida a objeção pelo acionado. Atente-se para o fato de que a terceira ressalva foi inserida no texto da Súmula 6, VI, do TST, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16-11-2010, conforme Resolução n. 172, DEJT de 19-11-2010, e que ela somente será relevante se o acionado expressamente argui-la com o propósito de levar ao conhecimento do magistrado o histórico do desnível salarial que num outro processo favoreceu o paradigma.

Veja-se o teor da Súmula 6, VI, do TST:

Súmula 6, VI, do TST. Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado.

2°) Somente é objeto da equiparação o salário-base e a gratificação pelo exercício da função equiparanda. Estão fora desse objeto vantagens de caráter pessoal, como o adicional por tempo de serviço.

3°) Se o paradigma é desligado e o empregado que a ele foi equiparado para fins salariais continua a trabalhar, não haverá redução salarial deste. A equiparação salarial corrige a distorção definitivamente, não sendo autorizada sua cessação por força do desligamento do modelo. Ademais, a redução salarial é vedada pelo art. 7°, VI, da Constituição.

b) Salário por substituição

O TST pacificou o tema “salário por substituição” ou, simplesmente, “salário-substituição” dispondo, nos moldes da Súmula 159, da seguinte forma:

I — Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

II — Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

Note-se, entretanto, que a súmula não identifica o que seria uma “substituição não eventual”, tampouco revela os limites temporais relativos a essa substituição. Assim, sanando a lacuna ora identificada, a expressão “substituição que não tenha caráter meramente eventual” parece querer indicar um período razoavelmente extenso e, por isso, capaz de arremeter responsabilidades funcionais para o substituto. Que seria, entretanto, um período razoavelmente extenso? A indicação das férias como exemplo de substituição que não tem caráter meramente eventual produz o falso entendimento de que somente afastamentos iguais ou superiores a trinta dias ingressariam nessa hipótese. Diz-se falso esse entendimento porque há períodos de férias com dimensões inferiores a trinta dias (vide os arts. 130 e 130-A da CLT), sendo inconsistente, portanto, a relação normalmente empreendida. Diante disso, é provável que a intenção da expressão “substituição que não tenha caráter meramente eventual” diga respeito apenas à plena assunção de responsabilidades funcionais do substituído pelo substituto, independentemente do tempo de duração da substituição. Exemplificam essa situação, independentemente do tempo de duração desses eventos, os afastamentos para o empregado gozar férias, para fruir de benefícios por incapacidade, para participar de curso ou programa de qualificação profissional ou, quando mulher, para receber o salário-maternidade.

O tempo de permanência do substituto no exercício do cargo ou função não produz, por força de lei, qualquer efeito jurídico em favor deste. Não há norma heterônoma que garanta ao substituto a efetivação no cargo substituinte pelo decurso de certo tempo de substituição; há, entretanto, fontes autônomas, geralmente normas coletivas, que estabelecem tal efeito, justamente para evitar abusos patronais em face de situações em que o retorno do substituído está relacionado a eventos incertos, sendo exemplo a recuperação da capacidade para o trabalho de alguém afastado para fruição de auxílio-doença.

Por outro lado, deve-se anotar que a jurisprudência dominante entende que “substituição de caráter meramente eventual” é aquela correspondente a poucos dias de afastamento, incapaz, portanto, de impor a reorganização da atividade produtiva mediante a inserção de trabalhadores efetivamente substitutos, inclusive no que diz respeito à responsabilidade funcional. Exemplificam essa situação os afastamentos para um empregado ir ao médico, para realizar alistamento eleitoral, para fazer doação de sangue, entre outras hipóteses similares em extensão temporal. Quando a substituição for de caráter meramente eventual, será aplicada a regra contida no art. 450 da CLT. Veja-se:

Art. 450. Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas [unicamente]¹³⁸ a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior (destaques não constantes do original).

Por fim, anote-se que não é considerada situação de substituição a inserção definitiva de um empregado no lugar de outro que deixou de trabalhar com o empregador por um motivo qualquer.

12.5.4 Enquadramento salarial

Enquadramento é o procedimento de correção de desigualdade salarial caracterizado pela análise de regras que disciplinam, diante do quadro de carreira¹³⁹, as fórmulas de acesso aos cargos, as características funcionais destes e os salários a eles atribuídos. Quando há erro de enquadramento, opera-se reenquadramento para fins de correção.

a) Espécies

O reenquadramento¹⁴⁰ visa à discussão dos critérios utilizados pelo empregador, à luz do citado plano de classificação de cargos e salários ou quadro de carreira¹⁴¹ , objetivando a correção da posição onde o empregado foi inserido. Tal pretensão deve ser manifestada judicialmente dentro do prazo de cinco anos contados da lesão que implicou a incorreção de posição, até o limite de dois anos após a extinção do vínculo, sob pena de restar caracterizada a prescrição total¹⁴².

Note-se que o reenquadramento pode tratar de três situações:

1ª) O empregado, no exercício de sua própria função, foi posicionado num nível ou faixa salarial indevida. Tal situação é conhecida pelo nome de “reenquadramento por nível” ou “renivelamento”. Compreenda-se que o texto da CLT prevê que o avanço funcional (e consequentemente salarial), obedecendo aos critérios de antiguidade e de merecimento¹⁴³. Exemplo: um bancário, apesar de ter tempo de atividade suficiente para mudar de nível ou faixa salarial, é mantido congelado na posição inicial.

Anote-se que, por vezes, o “congelamento” funcional do empregado acontece porque o próprio empregador não empreende as condições que ele mesmo criou para tanto, como, por exemplo, deliberação de diretoria ou apuração de desempenho. Assim, para resolver esses óbices propositais, praticados em nome de condição meramente potestativa, há o art. 129 do Código Civil. Por força desse dispositivo, “reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento”¹⁴⁴.

2ª) O empregado, no exercício de sua própria função, foi posicionado numa classe indevida. Tal situação é conhecida pelo nome de “reenquadramento por classe” ou “reclassificação”. Exemplo: professor de uma universidade privada, apesar de possuir a qualificação de mestre, foi classificado como professor auxiliar, e não como professor assistente, como seria correto. Por conta disso, tem motivos juridicamente relevantes para pedir o reenquadramento por classe ou reclassificação. Perceba-se que não ocorreu desvio funcional (o professor continuou a ser professor e a realizar as tarefas que lhe eram próprias), mas apenas um equívoco de enquadramento (de classificação) para fins salariais.

3ª) O empregado, a despeito de estar rotulado como exercente de determinado cargo, pratica funções correlatas a outro cargo. Tal situação é conhecida pelo nome de “reenquadramento por desvio funcional”. Exemplo: um trabalhador foi contratado por determinada empresa como técnico em administração e sempre ganhou o salário previsto para o referido cargo, R$ 1.200,00 mensais. Apesar disso, por ter formação em processamento de dados, sempre exerceu por ordem patronal todas as tarefas típicas de outro cargo, o de técnico em informática, para o qual estava previsto no quadro de carreira o salário de R$ 2.400,00 mensais. Por conta disso, justifica-se o ajuizamento da ação para buscar o reenquadramento gerado pelo desvio funcional. Perceba-se que o empregado nesse caso concreto é merecedor da retificação do nome do cargo e, também, das diferenças salariais decorrentes. As diferenças salariais, entretanto, serão atingidas pela prescrição parcial nos termos da Súmula 275, I, do TST¹⁴⁵.

b) Reenquadramento por desvio funcional de servidor público celetista ou de empregado público. Impossibilidade

É impossível o “reenquadramento por desvio funcional” de servidor público celetista ou de empregado público. O obstáculo está justificado em decorrência do óbice inserto no art. 37, II, da Constituição da República. Enfim, a mudança de cargo (unidade básica de competência funcional) em tal situação está condicionada à prévia aprovação em concurso público.

Registre-se, porém, em atenção à Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-I do TST, que, uma vez constatado tal desvio de função, são devidas as diferenças salariais daí oriundas apesar de ser vedada a retificação do cargo. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-I do TST. DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. (Alterado em 13.03.2002) O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

Essa orientação jurisprudencial, apesar de não fazer qualquer registro expresso da aplicabilidade no setor público, foi construída exatamente para solucionar os problemas de desvio funcional que ali ocorrem. Note-se que a parte final da orientação faz menção ao advento do texto constitucional de 1988, revelando-se, assim, a pertinência com o tema ora expendido. Destaque-se que a Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1 do TST enfrenta a mesma problemática tratada na Súmula 223 do extinto TFR, de 21-8-1986, segundo a qual “o empregado, durante o desvio funcional, tem direito à diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira”.

c) Desvio funcional sem quadro de carreira. Possibilidade

É possível falar em “desvio funcional” mesmo quando não há formalmente um “plano de classificação de cargos e salários” ou “quadro de carreira”. Basta a existência de um quadro relacionando cargo e salário¹⁴⁶ para que se possa invocar o direito de reenquadramento por desvio funcional. Afirma-se isso porque nada impede que um pedreiro, que efetivamente exerceu funções de pedreiro, requeira, diante de norma coletiva que define os salários de operários qualificados e de auxiliares destes, o enquadramento na função exercida, a despeito de rotulado como servente de pedreiro.

1 Segundo José Martins Catharino, no magistral Tratado jurídico do salário, “a origem da palavra estipêndio é latina e provém da combinação de ‘stips’ — moeda pequena e ‘pendere’ — pagar” (in CATHARINO, José Martins. Tratado jurídico do salário. São Paulo: LTr, 1994, p. 18).

2 A palavra provém da frase “valor ordenado para retirada”, que correspondia a um instrumento escrito, expedido pelo patrão, ordenando o levantamento do montante que retribuiria o trabalho despendido. Os trabalhadores, então, sacavam seu “ordenado”.

3 A palavra “soldo” proveio de solidus (sólido, em latim), moeda romana de ouro criada por Constantino e que circulou no Império Romano até o século X d.C. Essa moeda era atribuída aos militares da época. Por adjetivação, então, os destinatários do soldo passaram a ser trabalhadores “soldados”, ou seja, trabalhadores pagos com o soldo. Em linguagem moderna e genérica, como soldado passou a ser entendido o sujeito que serve, voluntariamente ou por conta do serviço militar obrigatório, as forças armadas ou as forças militarizadas.

4 Honorário é palavra que provém de honor, honra. Colocada no plural, a palavra “honorário”, segundo o dicionarista Aurélio Buarque de Holanda, passa a designar a contraprestação oferecida a quem realiza serviços de elevada dignidade moral, tais quais aqueles aviados por médicos ou advogados.

5 A palavra “remuneração”, em sentido amplo, envolve todas as formas retributivas do trabalho, seja ele autônomo ou subordinado. Por isso, sem qualquer receio de ser atécnico, pode-se afirmar que qualquer trabalhador é destinatário de remuneração. Anote-se, entretanto, como se verá em tópicos específicos deste estudo, que a palavra “remuneração”, quando aplicada no contexto da relação de emprego, deve ser entendida como um complexo de parcelas que, de algum modo, retribuem o trabalho prestado pelo empregado a seu patrão.

6 O salário-educação está previsto no art. 212, § 5°, da Constituição Federal, e foi regulamentado pelas Leis n. 9.424/96, 9.766/98, Decreto n. 6.003/2006 e Lei n. 11.457/2007. É calculado com base na alíquota de 2,5% sobre o valor total das remunerações pagas ou creditadas pelas empresas, a qualquer título, aos segurados empregados.

7 “Embora a lei não vede a fixação de salário/hora nos termos estipulados no contrato de trabalho firmado entre as partes litigantes, não há como revestir de legalidade a conduta empresária em que se contrata o empregado pagando-se-lhe as horas laboradas sem que haja, no entanto, uma jornada fixa mínima de trabalho diária e/ou semanal, sendo solicitada, pois, a prestação de serviços pela obreira apenas quando esta se lhe mostra necessária” (decisão da 5ª Turma do TRT-MG, com base em voto da juíza convocada Adriana Goulart de Sena, nos autos do processo RO 01341-2007-137-03-00-5, publicado no dia 28-7-2008).

8 Com base nesse entendimento, ver decisão do TST nos autos do processo E-RR-1715/2006-052-15-00.0. A relatora, Maria Cristina Peduzzi, adotou a Orientação Jurisprudencial 235 para concluir que, ao trabalhar em horário extraordinário — além das oito horas diárias —, o empregado que recebe por produção “já terá remunerada cada hora trabalhada em horário suplementar, tendo jus apenas ao adicional por trabalho extraordinário”.

9 Nesse sentido, confira-se o teor da Orientação Jurisprudencial 397 da SDI-1 do TST: COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 340 DO TST (publicado no DEJT de 2-8-2010). O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n. 340 do TST.

10 Orientação Jurisprudencial 181 da SDI-1, TST. Comissões. Correção Monetária. Cálculo. O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13° salário e verbas rescisórias (8-11-2000).

11 A Lei n. 8.716, de 11-10-1993 dispõe no mesmo sentido sobre a garantia do salário mínimo aos trabalhadores que percebem remuneração variável.

12 Acresçam-se as informações contidas no art. 466 da CLT: “Art. 466. O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. § 1° Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação. § 2° A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo”.

13 O salário vital é um conceito restrito que relaciona a dimensão salarial capaz de atender ao mínimo necessário à existência do trabalhador, singularmente considerado.

14 Salário suficiente estende o conceito do salário vital, arrimando não apenas o trabalhador, mas também sua família.

15 É um direito fundamental baseado no binômio “vida” e “qualidade”. O mínimo existencial está ligado às condições elementares para que uma pessoa seja e esteja plenamente inserida na sociedade de uma forma digna.

16 Sobre o instrumento normativo que fixa o valor do salário mínimo, registre-se a existência da Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, especialmente do disposto no seu art. 3º que permite reajustes e aumentos feitos pelo Poder Executivo mediante “decreto”. Note-se que, por conta dessa disposição, três partidos políticos (PPS, PSDB e DEM) ajuizaram a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.568, com o objetivo de discutir a possibilidade jurídica, ante a disposição constitucional inserta no inciso IV do art. 7º, de o Poder Executivo estar realmente autorizado a reajustar e a aumentar o salário mínimo por meio de decreto. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em novembro de 2011, julgou improcedente a ADI e, por consequência, reconheceu, por maioria de votos, a discutida constitucionalidade.

17 “A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo — definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família — configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração digna (CF, art. 7°, IV), estará realizando, de modo imperfeito, porque incompleto, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica. A omissão do Estado — que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional — qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também compromete a eficácia da declaração constitucional de direitos e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. As situações configuradoras de omissão inconstitucional, ainda que se cuide de omissão parcial, refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado — além de gerar a erosão da própria consciência constitucional — qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança ilegítima da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário. Precedentes: RTJ 162/877-879, Rel. Min. Celso de Mello — RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello” (ADI 1.442, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29-4-2005). No mesmo sentido: ADI 1.458-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 20-9-1996.

18 Se um trabalhador recebe salário-base coincidente com o salário mínimo, é lógico que sobre esse valor hão de ser apurados os montante devidos a título, por exemplo, de adicional de insalubridade ou de adicional de periculosidade.

19 “AÇÃO DE ALIMENTOS. FIXAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA COM BASE EM SALÁRIO MÍNIMO. ALEGAÇÃO DE MALTRATO AO ARTIGO 7°, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A fixação de pensão alimentícia tem por finalidade garantir aos beneficiários as mesmas necessidades básicas asseguradas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional. De considerar-se afastada, por isso, relativamente a essa hipótese, a proibição da vinculação ao salário mínimo, prevista no inciso IV do artigo 7° da Carta Federal” (RE 134.567, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 6-12-1991). No mesmo sentido: RE 274.897, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 30-9-2005; RE 166.586, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 29-8-1997; RE 170.203, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 15-4-1994.

20 “CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO: SALÁRIO MÍNIMO. CF, ART. 7°, IV. I. INDENIZAÇÃO VINCULADA AO SALÁRIO MÍNIMO: IMPOSSIBILIDADE. CF, ART. 7°, IV. O que a Constituição veda, art. 7°, IV, é a fixação do quantum da indenização em múltiplo de salários mínimos. STF, RE 225.488/PR, Moreira Alves, ADI 1.425. A indenização pode ser fixada, entretanto, em salários mínimos, observado o valor deste na data do julgamento. A partir daí, esse quantum será corrigido por índice oficial [...]” (RE 409.427-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 2-4-2004).

“DANO MORAL. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO COM VINCULAÇÃO A SALÁRIO MÍNIMO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 7°, IV, DA CARTA MAGNA. O Plenário desta Corte, ao julgar, em 01/10/97, a ADI 1.425, firmou o entendimento de que, ao estabelecer o artigo 7°, IV, da Constituição que é vedada a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim, ‘quis evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na fixação do valor mínimo a ser observado’. No caso, a indenização por dano moral foi fixada em 500 salários mínimos para que, inequivocamente, o valor do salário mínimo a que essa indenização está vinculada atue como fator de atualização desta, o que é vedado pelo citado dispositivo constitucional. Outros precedentes desta Corte quanto à vedação da vinculação em causa.[...]” (RE 225.488, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 16-6-2000).

21 Nesse sentido, veja-se decisão do STJ, constante do REsp 1140213, no sentido de que a decisão que fixa valor de condenação em salários mínimos é válida, desde que os salários sirvam apenas de referência e sejam convertidos em moeda corrente no momento da fixação.

22 Orientação Jurisprudencial 393 da SDI-1 do TST. PROFESSOR. JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL. ART. 318 DA CLT. SALÁRIO MÍNIMO. PROPORCIONALIDADE. A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se cogitando do pagamento proporcional em relação a jornada prevista no art. 7º, XIII, da Constituição Federal (DEJT, 10-6-2010).

Uma observação importante: a orientação jurisprudencial acima transcrita parece dizer respeito apenas à contraprestação mínima (exigível quando o professor ministrar quatro horas seguidas de aula ou seis intercaladas por dia de trabalho), e não especificamente à criação de uma jornada especial. Afirma-se isso por conta da redação do § 1º do art. 322 da CLT. Segundo o mencionado dispositivo, observados os limites de quatro horas seguidas ou seis alternadas, “não se exigirá dos professores [...] a prestação de mais de oito horas de trabalho diário, salvo mediante o pagamento complementar de cada hora excedente pelo preço correspondente ao de uma aula. Ora, se se fala de hora suplementar apenas a partir da 8ª hora diária, os professores não têm, propriamente, uma jornada especial, mas, sim, uma duração do trabalho edificada sob condições especiais, que incluem como hora de serviço efetivo também os intervalos (janelas) entre uma aula e outra.

23 Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.

24 Perceba-se que, nos termos do art. 22, I, do texto constitucional, compete privativamente à União legislar sobre direito do trabalho. O parágrafo único desse mesmo dispositivo, entretanto, assegura a possibilidade de lei complementar autorizar, excepcionalmente, os Estados a legislar sobre questões específicas em matéria laboral. Foi o que aconteceu por meio da aqui analisada Lei Complementar n. 103/2000.

25 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 763.

26 Nos termos do art. 37, XI, do texto constitucional (redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional n. 41, de 19-12-2003), “a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos” (destaques não constantes do original).

27 Nesse âmbito podem estar incluídos aportes feitos em cartões magnéticos representativos de créditos junto a estabelecimentos comerciais previamente autorizados.

28 “Fringe benefits, em latim, fímbria era borda. Daí veio o francês frange, que deu origem ao português ‘franja’ e ao inglês fringe. As três palavras têm o mesmo sentido: o ornamento lateral, em forma de tiras ou fios, que dá o acabamento a um vestido ou a uma toalha. Em linguagem corporativa, fringe benefits é a parte do pacote de remuneração que complementa o salário e os benefícios previstos por lei, como carro, celular ou pagamento de cursos. É o enfeite que torna o conjunto mais atraente” (GEHRINGER, Max. Nem só de benefícios vive o profissional. Revista Época, ed. 479, 19-7-2007).

29 Veja-se, nesse sentido, o teor da Orientação Jurisprudencial 18 da SDC do TST. Descontos Autorizados no Salário pelo Trabalhador. Limitação Máxima de 70% do Salário-Base. Inserida em 25.05.1998. Os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as partes não podem ser superiores a 70% do salário-
-base percebido pelo empregado, pois deve-se assegurar um mínimo de salário em espécie ao trabalhador.

30 Súmula 258 do TST. SALÁRIO-UTILIDADE. PERCENTUAIS. NOVA REDAÇÃO. Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade (RA 6/86, DJU, 31-10-1986 — destaques não constantes do original).

Anote-se que esse posicionamento jurisprudencial é anacrônico, dizendo respeito ao período em que a regência do salário mínimo dava-se por meio do art. 76 e seguintes da CLT. A modificação realizada no texto da acima referida súmula, havida por força da Resolução TST n. 121, de 28-10-2003, ocorreu unicamente no plano do vernáculo, uma vez que substituiu a expressão “apenas pertinem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo” por “apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo”.

31 Se fornecida de acordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador, a alimentação não integra a remuneração (veja-se a Lei n. 6.321/76, art. 3°). Observe-se, também, o entendimento exarado na Orientação Jurisprudencial 133 da SDI-1 do TST: “Ajuda Alimentação. PAT. Lei n. 6.321/76. Não Integração ao Salário. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei n. 6.321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. Inserida em 27.11.1998”.

32 As lojas de grife, que exigem que seus empregados utilizem roupas com as marcas da empresa, não podem cobrar pelo vestuário. Se os lojistas cobram por essas roupas, podem ser obrigados, mediante ação judicial, a restituir os valores despendidos para tanto.

33 No tocante ao assunto, vejam-se os arts. 19, IV, da Lei n. 7.102/83 e 6°, II, da Lei n. 11.901/2009, que asseguram “seguro de vida em grupo” estipulado pelo empregador em favor, respectivamente, dos vigilantes e dos bombeiros civis.

34 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 34 (Aprovado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 4, de 21-2-2002, DOU, 22-2-2002). FGTS. CESTA BÁSICA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO PERCENTUAL DE 8% SOBRE PARTE DA REMUNERAÇÃO DEVIDA. O valor pago pelo empregador ao empregado a título de cesta básica ou outro fornecimento de alimentação realizado à margem do Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT deve compor a base de cálculo do FGTS, pois se trata de salário in natura.

35 Nesse sentido, veja-se a Súmula 463 do STJ: “Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo” (Rel. Min. Eliana Calmon, em 25-8-2010).

36 Considerando que os complementos salariais podem ser criados por lei ou por acordo/convenção coletiva, é relevante destacar que tais instrumentos de caráter normativo não estão sujeitos à aplicabilidade do princípio do respeito ao que foi contratado. A lei, portanto, poderá ser alterada e, por esse processo legislativo, gerar a extinção de um complemento salarial (embora seja uma infração ao princípio da não retrocessão social constante do caput do art. 7° do texto constitucional). De igual modo, mediante negociação coletiva, depois de expirado o tempo de vigência de acordo ou convenção coletiva, podem os convenentes extinguir um complemento salarial qualquer em virtude da criação ou manutenção de alguma outra vantagem.

37 A Súmula 372, II, do TST revela o espírito da ideia: “Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação” (ex-Orientação Jurisprudencial n. 303 — DJ, 11-8-2003).

38 Reiterando o quanto antes expendido: o salário-base não pode ser estipulado sob condição porque a causa que autoriza sua exigibilidade é a disponibilidade do trabalhador (vide o art. 2° da CLT). Tal fato não acontece, entretanto, com os complementos salariais, que podem ser submetidos a condição, v.g., o adicional de transferência é submetido à condição da transferência, o mesmo ocorrendo com o adicional de insalubridade, submetido à existência de condições insalubres.

39 Art. 190 da CLT: O Ministério do Trabalho e Emprego aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

40 O salário mínimo continua sendo base de cálculo do adicional de insalubridade. Afirma-se isso porque, nos moldes da Medida Cautelar em Reclamação n. 6.266-0 — DISTRITO FEDERAL, o STF concluiu pela suspensão da aplicação da Súmula n. 228/TST na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. No texto da mencionada decisão cautelar há clara manifestação no sentido de que, segundo a perspectiva da Corte Constitucional, o salário mínimo permanece sendo base de cálculo do adicional de insalubridade. Veja-se trecho relevante: “Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n. 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 — Informativo n. 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n. 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade” (destaques não constantes do original).

41 Súmula 39 do TST: “Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade” (Lei n. 2.573, de 15-8-1955).

42 Ressalve-se a situação do bombeiro (Lei n. 11.901/2009), uma vez que o risco é inerente a sua função.

43 O empregador deve somar salário-base e adicional de periculosidade e, posteriormente, dividir o produto pelo divisor aplicável (em regra, 220). Apurado o salário-hora, já acrescido do adicional de periculosidade, sobre esse montante haverá de ser aplicado o adicional de horas extraordinárias.

44 Súmula 264 do TST. HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. “A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”. Esclareça-se que a base de cálculo das horas extraordinárias deve levar em conta o valor do salário-base acrescido do adicional de periculosidade. O mesmo ocorrerá se o trabalhador for destinatário de adicional de insalubridade, sendo relevante citar, no caso, o disposto na orientação jurisprudencial 47 da SDI-1 do TST, in verbis: “HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade”.

45 A jurisprudência dominante tem entendido que a cessação do trabalho extraordinário habitual e do pagamento do correspondente adicional gera impacto na estabilidade financeira do empregado porque acostumado com o padrão gerado pela sobrejornada. Admitiu-se, então, que o empregado nessas condições deveria ser indenizado por conta da supressão, total ou parcial de créditos decorrentes das horas extraordinárias habituais. Editou-se, então, a Súmula 291 do TST: “A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”.

46 Orientação Jurisprudencial 47 da SDI-1 do TST. Hora Extra. Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade (redação dada pela Resolução TST n. 148, de 26-7-2008, DJU, 4-7-2008).

47 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 76 (Aprovado pelo Ato Declaratório SIT n. 10, de 03.08.2009, DOU 04.08.2009). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXO SOBRE HORAS EXTRAS. REVISÃO DO PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 67. A remuneração do trabalho extraordinário realizado em condições insalubres deve ter como base de cálculo o salário normal acrescido do adicional de insalubridade.

48 Súmula 132 do TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. I — O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-prejulgado 3).

49 Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1 do TST. Horas Extras. Adicional Noturno. Base de Cálculo. O Adicional Noturno Integra a Base de Cálculo das Horas Extras Prestadas no Período Noturno.

50 Súmula 347 do TST. HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAÇÃO. MÉDIA FÍSICA. O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.

51 Súmula 172 do TST. REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Ex-prejulgado n. 52.

52 Súmula 45 do TST. SERVIÇO SUPLEMENTAR. A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei n. 4.090, de 13-7-1962.

53 Súmula 115 do TST. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais (Súmula com redação determinada pela Res. TST 121/2003).

54 Súmula 24 do TST. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. Insere-se no cálculo da indenização por antiguidade o salário relativo a serviço extraordinário, desde que habitualmente prestado.

55 Ver o § 5° do art. 487 da CLT, segundo o qual “o valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado”.

56 Se for realizado no meio urbano, o trabalho noturno será aquele executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, segundo o § 2° do art. 73 da CLT. Se for realizado no meio rural, o trabalho noturno é aquele executado entre as 21 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte, na atividade pecuária (art. 7° da Lei n. 5.889/73).

57 Orientação Jurisprudencial 259 da SDI-1 do TST. Adicional noturno. Base de cálculo. Adicional de periculosidade. Integração. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também nesse horário o trabalhador permanece sob as condições de risco (27-9-2002).

58 Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1 do TST. Horas Extras. Adicional Noturno. Base de Cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

59 Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-1 do TST. “Adicional de Transferência. Cargo de Confiança ou Previsão Contratual de Transferência. Devido. Desde que a Transferência Seja Provisória. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória”.

60 Observe-se que, nos termos do § 3° do art. 469 da CLT, o adicional de transferência somente é pago “enquanto durar essa situação”, ou seja, enquanto durar a transferência provisória. Veja-se, nesse sentido, a parte final da Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-1 do TST: “O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória”.

61 Embora à luz da teoria do salário seja correto dizer que a base de cálculo do adicional de transferência é o salário-base, não é isso que o texto legal indica. Ao ler o § 3º do art. 469 da CLT, vê-se que, “em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições, do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento), dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação”. Observe-se a referência à palavra salário no plural, o que sugere ser a base, em verdade, coincidente com a remuneração. Esse tem sido o ponto de vista do TST. Veja-se:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA — BASE DE CÁLCULO (VIOLAÇÃO DO ARTIGO 469, CAPUT, § 3º, DA CLT E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL — O artigo 469, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece um pagamento suplementar com base no salário que o empregado percebia naquela localidade, devendo ser entendido por salário, no caso, todas as parcelas de natureza salarial, tendo em vista que salário, em princípio, significa a contraprestação pelo trabalho paga pelo empregador. Sendo assim, todas as parcelas que apresentarem essa característica têm natureza salarial e, por isso, deverão ser incluídas na base de cálculo do adicional de transferência, até porque o § 3º do artigo 469 consolidado não restringe a incidência do adicional de transferência ao salário-base, mas sim refere-se, expressamente ao termo salários, o que leva a concluir pela abrangência de todas as parcelas de cunho salarial. Recurso de revista conhecido e desprovido (TST, RR 3424/2001-019-09-00.0, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJe, 8-10-2010, p. 405).

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA — BASE DE CÁLCULO — O artigo 469, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, ao prever a figura do adicional de transferência, não limitou a base de cálculo de referida parcela apenas ao salário básico do empregado. Ao contrário, a norma celetista fixou que tal verba será devida em valor nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, o que revela a intenção do legislador de fazer incidir o adicional em comento sobre todas as verbas salariais auferidas pelo empregado. Recurso de revista de que não se conhece (TST, RR 1692/1999-654-09-00.9, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa , DJe, 19-11-2010, p. 471).

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA — CONJUNTO REMUNERATÓRIO — PROVIMENTO — Nos termos do artigo 469, § 3º, da CLT, o adicional de transferência corresponde a um pagamento suplementar de no mínimo 25% dos salários que o empregado percebia naquela localidade. Conforme jurisprudência assente desta Corte Superior, inclusive desta 4ª Turma, entende-se por salários toda parcela de natureza salarial, estando correta a tese defendida pelo Recorrente, de que a base de cálculo do adicional de transferência é o complexo remuneratório por ele percebido. Revista provida, no tópico (TST, RR 453/2006-072-09-00.4, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJe, 19-11-2010, p. 803).

62 Súmula 152 do TST. GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO. O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito. Ex-prejulgado n. 25.

63 Vide o parágrafo único do art. 468 da CLT: “Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.

64 Ao revés de uma indenização, solução encontrada mediante a Súmula 291 para a supressão de horas extraordinárias habituais, o TST entendeu por bem conferir estabilidade financeira (manutenção da gratificação, independentemente do exercício da função) a quem estivesse exercendo atividade de confiança por mais de dez anos seguidos e fosse, depois desse ínterim, revertido ao cargo originário. Diante dessa situação, deve-se aplicar o disposto na Súmula 372, I: I — Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira (ex-Orientação Jurisprudencial n. 45 — inserida em 25-11-1996).

65 A mesma sistemática é aplicável aos prêmios.

66 Assim dispunha a redação anterior:

Art. 62. [...] a) [...]; b) os gerentes, assim considerados os que investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão, e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, só diferenciem aos demais empregados, ficando-lhes, entretanto, assegurado o descanso semanal (antiga alínea c renomeada pela Lei n. 7.313, de 17-5-1985); c) os que trabalham nos serviços de estiva e nos de capatazia nos portos sujeitos a regime especial (antiga alínea d renomeada pela Lei n. 7.313, de 17-5-1985).

67 Os bichos, que têm previsão genérica no § 1º do art. 31 da Lei n. 9.615/98, são premiações concedidas por ocasião de vitórias ou empates nas partidas disputadas pelo atleta profissional. Eles têm evidentemente natureza salarial, uma vez que, como qualquer estímulo, retribuem a eficiência do trabalho. Anote-se que a palavra “bicho” no sentido em que é aplicada veio do “jogo do bicho”, muito popular no Brasil. Conta-se que, no começo do século XX, os jogadores de futebol não ganhavam salários, mas sim montantes arrecadados pelos próprios torcedores, que se reuniam no intuito de retribuir os protagonistas do espetáculo futebolístico. Quando arrecadavam pouco formavam bichos pequenos, por exemplo, um cachorro; quando arrecadavam muito, conseguiam formar bichos grandes, por exemplo, uma vaca. Acrescente-se que é desse costume que surgiu a expressão “fazer uma vaquinha”, normalmente relacionada com a arrecadação coletiva para um bem comum.

68 Para saber mais sobre as diferenças entre comissionistas puros e impuros consulte-se o item “conceito de comissionista puro e de comissionista impuro (ou misto)”, no tópico “salário-base”, deste capítulo.

69 Exemplo dessa situação, consoante mencionado em tópico anterior, é evidenciado por bancários que, apesar de destinatários de salário estipulado por unidade de tempo, vendem produtos do empregador, que lhes podem gerar ganhos suplementares.

70 Orientação Jurisprudencial 397 da SDI-1 do TST: COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 340 DO TST (publicado no DEJT de 2-8-2010). O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n. 340 do TST.

71 Súmula 93 do TST. BANCÁRIO. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador.

72 Art. 3° O contrato de trabalho do atleta, celebrado por escrito, deverá conter:

I — [...]

II — [...]

III — o modo e forma de remuneração, especificados o salário, os prêmios, as gratificações e, quando houver, as bonificações, bem como o valor das luvas, se previamente convencionadas.

[...]

Art. 12. Entende-se por luvas a importância paga pelo empregador ao atleta, na forma do que for convencionado, pela assinatura do contrato (destaques não constantes do original).

73 CYRINO, Sinésio; KERTZMAN, Ivan. Salário de contribuição: a base de cálculo previdenciária das empresas e dos segurados. Salvador: Edições JusPodivm, 2007, p. 153.

74 Súmula 203 do TST. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIAL. A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.

Súmula 226 do TST. BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras.

75 Súmula 240 do TST. BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. O adicional por tempo de serviço integra o cálculo da gratificação prevista no art. 224, § 2°, da CLT.

76 Note-se que a súmula não exige que os dez ou mais anos sejam corridos, seguidos.

77 A universalização da gratificação natalina foi resultado de uma ação governamental populista, segundo a qual o Estado, substituindo nocivamente a atuação sindical, concede para todos os trabalhadores, por fonte heterônoma, o que deveria lhes ser concedido por meio de negociação. A despeito disso, há quem, como Maria Celina Bodin de Moraes (Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 69), entenda que a situação exemplifica a imposição aos particulares do dever de solidariedade social.

78 Esse é outro fator de perenização de um complemento salarial, que, consequentemente, torna-se impróprio. Afirma-se isso porque, se uma vantagem é oferecida em função de um evento comemorativo ou de um mês do ano, não há como excluí-la do patrimônio jurídico do trabalhador, uma vez ajustada, simplesmente porque não há como fazer desaparecer um evento comemorativo ou um mês do ano.

79 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 25 (Aprovado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 3, de 29.05.2001, DOU 30.05.2001, e consolidado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 4, de 21.02.2002, DOU 22.02.2002). GRATIFICAÇÃO NATALINA. PRAZO. A lei dispõe que o prazo para pagamento da gratificação natalina é o dia 20 de dezembro de cada ano. Recaindo o dia 20 em domingo ou feriado, o pagamento deve ser antecipado. Não há que se falar em prorrogação para o primeiro dia útil subsequente.

80 “[...] ‘guelta’, corruptela da palavra geld, que, em alemão, precedida do prenome wechsel, significa troco (wechselgeld). A prática da ‘guelta’ nasceu no mercado farmacêutico na década de 60, também conhecida vulgar e pejorativamente como ‘B.O.’, medicamentos bonificados indicados pelo balconista e, por isso mesmo, tidos como ‘bom para otário’. Em geral, os balconistas recebiam uma comissão do laboratório farmacêutico por quantidade do remédio vendido e, para provar o volume alcançado, retiravam uma lingueta que vinha afixada na embalagem e a entregavam ao representante do laboratório. Quando o balconista sugeria um medicamento em substituição a outro, cujo nome fantasia constasse da receita, normalmente, estava recebendo comissão pela venda. A prática alastrou-se para outros ramos e, hoje, é usual no comércio de eletrodomésticos; em postos de gasolina sem bandeira fixa, que podem vender aditivos e lubrificantes de várias marcas; em empresas de cartão de crédito e bancos parceiros; no setor de hotelaria e turismo, etc. A ideia por trás do procedimento é sempre a de o fabricante/parceiro incentivar a venda de seus produtos pelos vendedores de outrem. Os empregados das grandes redes de eletrodomésticos, por exemplo, passam a receber um ‘prêmio’ de determinada marca de televisor cada vez que sugerem a um cliente a escolha daquele produto em detrimento ao do concorrente, também exposto na mesma loja empregadora. O mesmo ocorre com o gerente do banco que indica ao correntista uma bandeira de cartão de crédito ao invés de outra; o frentista que recomenda o uso de um aditivo de determinada empresa e assim por diante” (DUARTE, Juliana Bracks. A prática das “gueltas” e sua repercussão no contrato de trabalho. Juris Síntese n. 53, maio/jun. 2005).

81 O empregador pode proibir que o empregado aufira qualquer vantagem junto a seus fornecedores ou clientes. Uma vez permitida essa oportunidade de ganho, o empregador não poderá retroceder quanto ao direito outorgado. Nada, entretanto, pode impedir que os fornecedores ou clientes cessem a concessão dos suplementos salariais. É importante lembrar que eles não estão envolvidos numa relação de emprego, motivo pelo qual não poderão ser compelidos a se comportar nos moldes do art. 468 da CLT. Ademais, o empregador não estará obrigado a manter a dimensão de rendimentos do empregado nos casos em que fornecedores ou clientes deixem de atribuir, respectivamente, gueltas e gorjetas. Estas, uma vez suprimidas, não produzirão efeitos sobre as verbas pagas diretamente pelo empregador.

82 Veja-se Súmula do TST nesse sentido:

Súmula 354 do TST. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

83 Veja-se acórdão do TST nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. GUELTAS. NATUREZA JURÍDICA. As gueltas pagas por terceiro, com objetivo de fomentar a venda de produtos, com anuência do empregador, assemelham-se às gorjetas, possuindo, portanto, natureza salarial. Aplica-se, analogicamente, o entendimento da Súmula n. 354 desta Corte [...]. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido (TST, Proc. RR 1487/2005-111-03-00, Rel. Ministro Aloísio Corrêa da Veiga, DJ, 15-2-2008).

84 O direito de arena está garantido, de modo genérico, no art. 5°, XXVIII, a, da Constituição da República, segundo o qual: “são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas” (destaques não constantes do original).

85 Se a equipe empregadora dos atletas admitir a possibilidade de concessão dessa vantagem externa.

86 Súmula 389 do TST. SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS. I — Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego; II — O não fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização.

87 Nos termos da Orientação Jurisprudencial 123 da SDI-1 do TST, “a ajuda alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário”.

88 Deixe-se claro que o acréscimo de 40% sobre o FGTS é, pelas razões acima expendidas, uma indenização compensatória, e não uma “multa”, como incorretamente se costuma dizer. Multa é uma sanção, uma penalidade decorrente do descumprimento de algo que foi ajustado, situação que não se aplica à referida situação.

89 Orientação Jurisprudencial 195 da SDI-1 do TST. Férias Indenizadas. FGTS. Não Incidência. Inserida em 8-11-00 (inserido dispositivo). Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.

90 É relevante anotar que o aviso prévio indenizado é, sem dúvida, e como o próprio nome sugere, uma verba de natureza indenizatória. Ele visa à compensação do prejuízo do trabalhador de ser imediatamente afastado do serviço, sem a oportunidade de prestação durante o lapso temporal mínimo de trinta dias entre a data da participação da resilição e a data de efetiva terminação do vínculo. Sabe-se, a propósito, que muitas vezes o empregador muda de opinião quanto ao desligamento do empregado no curso do aviso prévio e, por continuidade executiva do ajuste, retrata-se, tornando sem efeito a declaração originária.

Toda a confusão que gira em torno da natureza jurídica do aviso prévio indenizado, entretanto, foi produzida pela jurisprudência egressa do próprio TST. A Alta Corte trabalhista emitiu, inicialmente, a Súmula 305, segundo a qual o aviso prévio, ainda que indenizado, seria base de cálculo para a incidência do percentual relativo ao FGTS. Ora, como seria possível uma verba evidentemente indenizatória ser base de incidência do FGTS que, por força de lei, incide apenas sobre parcelas remuneratórias? Parece que o TST seguiu a literalidade do texto constante do § 1° do art. 487 da CLT, segundo o qual “a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso” (destaques não constantes do original). Além disso, o TST publicou a Orientação Jurisprudencial 82 da SDI-1 do TST, segundo a qual “a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado”. Assim, se o tempo de aviso prévio indenizado é integrado na CTPS, o posicionamento do TST garantiu a contagem desse lapso como tempo de contribuição. Isso, aliás, estabeleceu forma de contagem fictícia, não mais aceita pelo sistema previdenciário com previsão constitucional no § 10 do art. 40 da Carta Magna.

Diante desse imbróglio, a Previdência Social, que reconhecia o aviso prévio indenizado como parcela de natureza indenizatória, conforme o disposto no art. 214, V, f, do Decreto n. 3.048/99, foi compelida a revogar a mencionada alínea f por meio do Decreto n. 6.727/2009. Afirma-se que a Previdência Social foi compelida porque, diante da sistemática aqui expendida, esta passou a ser obrigada a contar como tempo de contribuição o lapso do aviso prévio indenizado, inclusive porque projetado na CTPS.

91 Há considerável discussão quanto à subsistência da indenização do tempo de serviço do safrista. Uma corrente doutrinária e jurisprudencial entende ter desaparecido a indenização do tempo de serviço do safrista, na medida em que foi universalizado o FGTS para todos os trabalhadores urbanos e rurais. Segundo Alice Monteiro de Barros, “a Constituição Federal de 1988, ao assegurar ao safrista o FGTS, retirou-lhe a indenização por duodécimos em período concomitante” (BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 417). Outra corrente pugna pela inexistência de bis in idem. Nesse sentido há, a propósito, um precedente administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho, o de número 65, segundo o qual “o art. 14 da Lei n. 5.889, de 8 de junho de 1973, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, devendo tal indenização ser cumulada com o percentual do FGTS devido na dispensa. No contrato de safra se permite uma dualidade de regimes, onde o acúmulo de direitos corresponde a um plus concedido ao safrista. Não há que se falar, portanto, em bis in idem ao empregador rural”.

Opina-se no sentido de que, efetivamente, diante da universalidade do FGTS, desapareceu a indenização devida ao safrista. Afirma-se isso porque ambos os institutos têm a mesma finalidade.

92 Observe-se que tal verba, além de não ser base de incidência de contribuição previdenciária, também não o é de imposto de renda. Veja-se a Orientação Jurisprudencial 207 da SDI-1 do TST, nesse sentido: “Programa de Incentivo à Demissão Voluntária. Indenização. Imposto de Renda. Não Incidência. Inserida em 08-11-00 (inserido dispositivo). A indenização paga em virtude de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda”.

93 Súmula 242 do TST. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR. A indenização adicional, prevista no art. 9° da Lei n. 6.708, de 30-10-1979 e no art. 9° da Lei n. 7.238 de 28-10-1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina (Res. 15/1985, DJ, 9-12-1985).

Súmula 314 do TST. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO. Se ocorrer a rescisão contratual no período de trinta dias que antecede à data-base, observado o Enunciado n. 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis n. 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 28-10-1984 (Res. 6/1993, DJ, 22-9-1993).

94 Súmula 186 do TST. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. REGULAMENTO DA EMPRESA. A licença-prêmio, na vigência do contrato de trabalho, não pode ser convertida em pecúnia, salvo se expressamente admitida a conversão no regulamento da empresa.

95 Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento (redação dada ao artigo pela Lei n. 10.272, de 5-9-2001).

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, e às suas autarquias e fundações públicas (parágrafo acrescentado pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24-8-2001, em vigor conforme o art. 2° da Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001).

96 Quando, por exemplo, injustificadamente não comparecer ao local de homologação da cessação do vínculo de emprego.

97 Súmula 344 do TST. SALÁRIO-FAMÍLIA. TRABALHADOR RURAL — REVISÃO DO ENUNCIADO N. 227 — RES. 14/1985, DJ, 19-9-1985. O salário-família é devido aos trabalhadores rurais somente após a vigência da Lei n. 8.213, de 24-7-1991.

98 A Emenda Constitucional n. 20/98 foi responsável pela restrição do salário-família somente aos trabalhadores (avulsos e empregados, exceto os domésticos) de baixa renda. Antes dessa emenda o texto constitucional não limitava o benefício ora analisado.

99 Súmula 254 do TST. SALÁRIO-FAMÍLIA. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO. O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certidão.

100 A participação nos lucros ou resultados relativamente aos trabalhadores em empresas estatais — empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a Administração Pública, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto — observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo.

101 Veja-se o teor da Orientação Jurisprudencial Transitória 73 da SDI do TST: VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO MENSAL EM DECORRÊNCIA DE NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art. 3º, § 2º, da Lei n. 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em prestações mensais da participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7º, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da CF). O referencial jurídico dessa orientação não foi apenas o prestígio à autonomia coletiva sindical, mas também, e fundamentalmente, a imutabilidade da natureza jurídica da verba fracionada. Enfim, será que a mudança da forma de pagamento de uma verba teria o condão de mudar a sua natureza de não salarial para salarial ou vice-versa?

102 Orientação Jurisprudencial 390 da SDI-1 do TST. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa (DEJT, 10-6-2010).

103 Mas por que se afirma que a verba terá natureza não salarial somente até o limite de vinte dias? Isso acontece porque, em decorrência da autonomia privada da vontade (individual ou coletiva), os empregadores podem oferecer para seus empregados mais do que trinta dias de férias. Nada obsta à concessão de melhorias na condição social dos trabalhadores. Note-se que, embora de difícil ocorrência prática, não se pode negar a possibilidade de um empregado ser destinatário de férias em dimensão máxima mais favorável do que aquela prevista em lei. Nessas circunstâncias, se um empregador concede férias na dimensão de sessenta dias por ano, somente se poderá admitir a possibilidade de abono pecuniário de natureza não salarial até o limite de vinte dias de salário. Essa é a dicção do art. 144 da CLT.

104 Súmula 300 do TST. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CADASTRAMENTO NO PIS. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações ajuizadas por empregados em face de empregadores relativas ao cadastramento no Programa de Integração Social (PIS).

105 Instituído pela Lei n. 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e regulamentado pelo Decreto n. 95.247, de 17 de novembro de 1987.

106 O empregado não tem direito ao recebimento de vale-transporte para o deslocamento trabalho-residência-trabalho no intervalo intrajornada. Esse é o entendimento do TST, expendido no recurso de revista RR-26/2005-000-22-00.0. De acordo com o Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, relator do mencionado processo, a Lei n. 7.418/85, alterada pela Lei n. 7.619/87, instituidora do vale-transporte, não impõe ao empregador a obrigação de fornecer vale-transporte para que o empregado se desloque para almoçar em sua residência. Segundo o relator, “o empregador tem o dever de fornecer ao empregado o vale-transporte tão somente para cobrir o percurso residência-trabalho e vice-versa, no início e no término da jornada de trabalho”. Com esse entendimento, a Terceira Turma restabeleceu a sentença originária.

No mesmo sentido, veja-se o Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 80 (Aprovado pelo Ato Declaratório SIT n. 10, de 3-8-2009, DOU 4-8-2009). VALE TRANSPORTE. NÃO CONCESSÃO PARA DESLOCAMENTO DO EMPREGADO NO PERÍODO DO INTERVALO INTRAJORNADA. INFRAÇÃO INEXISTENTE. Não se depreende da Lei n. 7.418/1985, alterada pela Lei n. 7.619/1987, que o empregador esteja obrigado ao fornecimento do vale-transporte para a ida e retorno do empregado à sua residência para refeição.

107 Deve-se partir da ideia de que é sempre presumido o interesse do trabalhador de desfrutar desse benefício, notadamente quando destinatário de baixos salários e quando residente em ponto distante do local de trabalho. Diante dessas situações parece razoável concluir no sentido de que caberia ao empregador o ônus de provar que seu empregado, realmente, quis o improvável, ou seja, quis eximir-se da contribuição de 6% sobre o seu salário-base para assumir, a suas expensas, o custo (ainda que físico, mediante caminhadas) do deslocamento residência/trabalho/residência. Note-se que a exigência no sentido de que o empregado faça prova da solicitação do vale-transporte conduz sua vulneração ao desligamento. Nesse sentido, cite-se a opinião autorizada de Emília Sako (A prova no processo do trabalho: os meios de prova e ônus da prova nas relações de emprego e trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 298-300), segundo a qual, “na prática, é muito difícil ao trabalhador provar que requereu o benefício ao empregador, por escrito, informando seu endereço e os meios de transporte utilizados para seu deslocamento trabalho-residência e vice-versa, e mais, difícil ainda, provar que mesmo cumprindo tais exigências, o empregador se recusou a fornecer o benefício”. Diante disso, arremata a professora e magistrada paranaense: “o empregador é quem deverá provar que, o trabalhador não necessitou do vale-transporte, ou embora necessitando, não requereu o benefício por escrito, informando seu endereço atualizado e os meios de transportes utilizados para o seu deslocamento”. Acrescente-se, por fim, que o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 215 da SDI-1 do TST, em maio de 2011, parece ter confirmado o que aqui se discutiu. Relembre-se que a referida OJ, inserida em 8-11-2000, previa, sem qualquer ressalva, ser invariavelmente do empregado o ônus de comprovar a satisfação dos requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte.

108 Assim dispunha o ora mencionado § 3° do art. 1° da Lei n. 7.418/85. In verbis: “§ 3° O benefício de que trata o caput também pode ser pago em pecúnia, vedada a concessão cumulativa com o Vale-Transporte”.

109 Ver Precedente Administrativo n. 3 da Secretaria de Inspeção do Trabalho: FGTS. VALE-TRANSPORTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DO PERCENTUAL DE 8% SOBRE PARTE DA REMUNERAÇÃO DEVIDA. O vale-transporte não terá natureza salarial, não se incorporará à remuneração para quaisquer efeitos e tampouco constituirá base de incidência do FGTS, desde que fornecido de acordo com o disposto no art. 2°, II, da Lei n. 7.418/85. O vale-transporte pago em dinheiro tem natureza salarial e repercussão no FGTS.

110 Veja-se a ementa da decisão contida no RE 478410 (publicada no DJe, 14-5-2010):

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.

111 Súmula 310 do STJ. O auxílio-creche não integra o salário de contribuição.

112 FERRAZ, Mirella Costa Macêdo. O regime jurídico trabalhista do stock option. Revista Eletrônica Direito UNIFACS, v. 103, jan. 2009 [Internet]. Disponível em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/478. Acesso em: 30-7-2009.

113 O empregado não tem a opção de não comprar as ações estocadas em seu favor, nem o empregador de não outorgá-las conforme acertado no plano.

114 O prazo para o resgate é variável, mas, segundo Sérgio Pinto Martins, “costuma ser de três, cinco ou dez anos”. Outro dado importante: se o empregado deixar a empresa antes do cumprimento do prazo, perderá o direito de compra das ações. Ver MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 229. Entende-se, entretanto, que, se o empregado for despedido sem justa causa antes de cumprido o prazo, manterá consigo o direito de aquisição das ações estocadas pelo valor histórico, na forma ajustada, qualquer que seja a variação observada.

115 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Salário: conceito e proteção. São Paulo: LTr, 2008, p. 379.

116 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 233.

117 Veja-se, quanto à proteção da imagem associada à atuação, o § 2º do art. 90 da Lei n. 9.610/98: Art. 90. [...] § 2º A proteção aos artistas intérpretes ou executantes estende-se à reprodução da voz e imagem, quando associadas às suas atuações.

118 Nesse sentido, apesar de anterior à publicação da Lei 12.395/2011, a seguinte ementa de acórdão do TRT da 9ª Região (PR) é útil para revelar a extensão do direito de arena ao atleta que permanece no banco de reservas:

DIREITO DE ARENA. EXTENSÃO AO JOGADOR RESERVA. É de conhecimento notório para os amantes do esporte, e mesmo para aqueles que nem tanto se atentam para os detalhes técnicos que envolvem um campeonato futebolístico, que os jogadores escalados no banco de reservas são frequentemente assediados pela mídia durante a partida, sobretudo na tentativa de se sanar a ansiedade e a curiosidade dos torcedores sobre as inúmeras possibilidades disponíveis ao técnico em relação aos jogadores. Os olhos dos torcedores, ou meros telespectadores, voltam-se, portanto, não só para os jogadores em campo, atuantes na partida, como também para aqueles que se encontram na iminência de ser chamados, iniciando, até mesmo, um pré-aquecimento, que por vezes tem como motivo apenas incitar a torcida ou instigar o adversário. Inevitável, nesse contexto, ainda que em menor escala, a exposição pública do jogador que mantém-se no banco de reservas durante a partida, haja vista que tem seu nome vinculado à equipe oficial do clube desportista e sua imagem explorada durante o espetáculo. Dessa forma, uma vez que o Autor fazia parte do elenco oficial do clube Réu durante o campeonato paranaense de 2007 e foi escalado para participar das competições, conforme comprova a documentação antes analisada, faz jus ao direito de arena em relação às partidas das quais participou, na qualidade de titular ou reserva, pela razão percentual já fixada em sentença, considerando que nem a lei faz essa diferenciação e que não consta nos autos nenhum ajuste diverso. Sentença que se reforma em parte para estender a condenação também à participação do Autor no evento futebolístico na condição de reserva, ainda que não tenha atuado efetivamente na partida (TRT-PR-02837-2008-009-09-00-7, ACO-30061-2010, 4ª T., Rel. Márcia Domingues, DEJT, 14-9-2010).

119 Uma vez liquidada a parcela, cabe ao empregador a obrigatoriedade do pagamento da comissão dentro do mês da liquidação, até, mais tardar, o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

120 Súmula 381 do TST. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (CONVERSÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 124 DA SDI-1). O pagamento dos salários até o 5° dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data-limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1° (ex-OJ n. 124 — inserida em 20-4-1998).

121 O Decreto-Lei n. 857, de 11 de setembro de 1969 (DOU, 12-9-1969, ret. DOU, 30-9-1969), “consolida e altera a legislação sobre moeda de pagamento de obrigações exequíveis no Brasil”.

122 O recibo deve especificar cada uma das parcelas objeto do pagamento. Reuni-las todas em um único rótulo constitui o vício da complessividade. Complessivo é vocábulo italiano que indica o conjunto de uma ou de mais coisas conexas.

123 Veja-se, nesse sentido, o Precedente Normativo n. 58 do TST, segundo o qual “o pagamento de salário ao empregado analfabeto deverá ser efetuado na presença de duas testemunhas (Ex-PN 91)”. Nunca é demais recordar que os precedentes normativos têm a missão de orientar o julgador no momento do exercício do poder normativo, vale dizer, no momento de confecção da sentença normativa. Perceba-se que, no caso específico, o precedente normativo acima referido prevê que, além da aposição da digital do empregado analfabeto no recibo de pagamento, como ordena a lei, haveriam de ser colhidas as assinaturas de duas testemunhas do ato de pagamento. Isso, evidentemente, somente é exigível nas situações em que a cláusula tenha sido lançada nas sentenças normativas. A lei exige unicamente para o caso sob análise a aposição da impressão digital ou, não sendo esta possível, a assinatura a rogo.

124 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 86 (Aprovado pelo Ato Declaratório SIT n. 10, de 3-8-2009, DOU, 4-8-2009). SALÁRIO. PAGAMENTO POR DEPÓSITO BANCÁRIO. Se o salário é depositado em conta bancária, o comprovante de depósito substitui o recibo de pagamento. A empresa fica obrigada, apenas, a entregar ao trabalhador um contracheque ou demonstrativo de pagamento, em que se discriminem as parcelas salariais.

125 Orientação Jurisprudencial 325 da SDI-1 do TST. Aumento Salarial Concedido pela Empresa. Compensação no Ano Seguinte em Antecipação sem a Participação do Sindicato Profissional. Impossibilidade. O aumento real, concedido pela empresa a todos os seus empregados, somente pode ser reduzido mediante a participação efetiva do sindicato profissional no ajuste, nos termos do art. 7°, VI, da CF/88.

126 Nunca é demasiado lembrar que as ações praticadas pelos empregados podem gerar danos diretamente para o empregador ou para terceiros, entre os quais clientes e fornecedores, com os quais o empregador mantém relações comerciais. Nesses casos, conforme consta da Súmula 341 do STF, “é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

127 Não se admite a culpa presumida; ela precisa ser provada. Não é o simples fato de o empregado ser o responsável pelo uso de um equipamento guardado na sede da empresa que ele será o responsável pela reposição do bem em caso de desaparecimento. Situação como esta foi tratada nos autos do processo 00329.2008.133.05.8 RS, TRT da Bahia. No caso mencionado, a empresa reconheceu o desconto nas parcelas resilitórias do ex-empregado referente ao valor de uma retífica que estava sob a guarda deste e que não foi devolvida por ocasião do desligamento. A acionada disse que assim agiu com base na autorização contratual, conforme o § 1° do art. 462 da CLT, mas não fez prova de o acionante ter atuado com culpa no episódio. A conclusão do processo deu-se no sentido de que não se pode estabelecer presunção de culpa contra o empregado em casos tais. Enfim, não é razoável que o empregado assuma a qualidade de guardião da propriedade da empresa e que, além disso, assuma o risco do desaparecimento de qualquer bem.

128 Orientação Jurisprudencial 251 da SDI-1 do TST. DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS. É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo (13-3-2002).

129 A palavra “truck”, de acordo com os etimólogos da língua inglesa, proveio do francês troquer, que significa “troca”, “ato ou prática de escambo” (confira-se em: http://www.etymonline.com/index.php?search=
truck&searchmode=none, acessado em 22-8-2010). Nesses moldes, o “truck-system” pode ser entendido simplesmente como o “sistema da troca”, o que, em última análise, efetivamente é.

130 Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: [...] IV — os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal (redação dada ao inciso pela Lei n. 11.382, de 6-12-2006, com efeitos a partir de 45 dias da publicação).

131 Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I — os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a cento e cinquenta salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II — créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III — créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV — créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

V — créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI — créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII — as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII — créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

[...] Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa (destaques não constantes do original).

132 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 38.

133 Perceba-se que o TST, por meio da Orientação Jurisprudencial 383 da SDI-1 do TST, divulgada no DEJT de 19-4-2010, somente reconheceu a possibilidade de tratamento isonômico se “presente a igualdade de funções”. Veja-se “TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, ‘A’, DA LEI N. 6.019, DE 3-1-1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12 ‘a’, da Lei n. 6.019, de 3-1-1974”.

134 Vide o art. 5° da CLT: A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo (destaques não constantes do original).

135 Nos termos do § 3° do art. 25 do texto constitucional, “os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”. Observe-se que o dispositivo constitucional faz menção a lei complementar estadual, motivo por que se forma o seguinte sistema: a) a Lei Complementar n. 14, de 8 de junho de 1973, foi recepcionada pelo texto constitucional de 1988; b) novas regiões metropolitanas podem ser instituídas por meio de lei complementar estadual.

Apenas a título informativo, revela-se que, nos termos da referida Lei Complementar n. 14, de 8 de junho de 1973, compõem as chamadas regiões metropolitanas brasileiras — São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador, Curitiba, Belém e Fortaleza — os seguintes municípios:

Art. 1° [...] § 1° A região metropolitana de São Paulo constitui-se dos Municípios de: São Paulo, Arujá, Barueri, Biritiba-Mirim, Caieiras, Cajamar, Carapicuíba, Cotia, Diadema, Embu, Embu-Guaçu, Ferraz de Vasconcelos, Francisco Morato, Franco da Rocha, Guararema, Guarulhos, Itapecerica da Serra, Itapevi, Itaquaquecetuba, Jandira, Juquitiba, Mairiporã, Mauá, Mogi das Cruzes, Osasco, Pirapora do Bom Jesus, Poá, Ribeirão Pires, Rio Grande da Serra, Salesópolis, Santa Isabel, Santana de Parnaíba, Santo André, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul, Suzano e Taboão da Serra.

§ 2° A região metropolitana de Belo Horizonte constitui-se dos Municípios de: Belo Horizonte, Betim, Caeté, Contagem, Ibirité, Lagoa Santa, Nova Lima, Pedro Leopoldo, Raposos, Ribeirão das Neves, Rio Acima, Sabará, Santa Luzia e Vespasiano.

§ 3° A região metropolitana de Porto Alegre constitui-se dos Municípios de: Porto Alegre, Alvorada, Cachoeirinha, Campo Bom, Canoas, Estância Velha, Esteio, Gravataí, Guaíba, Novo Hamburgo, São Leopoldo, Sapiranga, Sapucaia do Sul e Viamão.

§ 4° A região metropolitana de Recife constitui-se dos Municípios de: Recife, Cabo, Igarassu, Itamaracá, Jaboatão, Moreno, Olinda, Paulista e São Lourenço da Mata.

§ 5° A região metropolitana de Salvador constitui-se dos Municípios de: Salvador Camaçari, Candeias, Itaparica, Lauro de Freitas, São Francisco do Conde, Simões Filho e Vera Cruz.

§ 6° A região metropolitana de Curitiba constitui-se dos Municípios de: Curitiba, Almirante Tamandaré, Araucária, Bocaiúva do Sul, Campo Largo, Colombo, Contenda, Piraquara, São José dos Pinhais, Rio Branco do Sul, Campina Grande do Sul, Quatro Barras, Mandirituba e Balsa Nova.

§ 7° A região metropolitana de Belém constitui-se dos Municípios de: Belém e Ananindeua.

§ 8° A região metropolitana de Fortaleza constitui-se dos Municípios de: Fortaleza, Caucaia, Maranguape, Maracanaú, Pacatuba e Aquiráz (redação dada ao parágrafo pela Lei Complementar n. 52, de 16-4-1986).

136 Afirma-se que não é possível em tese a equiparação salarial porque o conceito de “mesma localidade” pode, de lege ferenda, ser relativizado além dos limites da mesma região geoeconômica. Enfim, duas cidades situadas em Estados diferentes podem ter custos de vida absolutamente equivalentes.

137 Vide a Súmula 6, I, do TST: “Para os fins previstos no § 2° do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente”.

138 A palavra “unicamente”, colocada entre colchetes, não consta do texto original, mas foi aqui lançada para destacar os únicos efeitos oferecidos pela norma.

139 Segundo a Súmula 19 do TST, “a Justiça do Trabalho é competente para apreciar reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado em quadro de carreira”.

140 Reenquadrar significa enquadrar de novo, corrigindo um equívoco inicial de enquadramento.

141 Súmula 127 do TST. QUADRO DE CARREIRA. Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação.

142 Súmula 275, II do TST: Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado.

143 Orientação Jurisprudencial 404 da SDI-1 do TST (publicada em 16-9-2010). DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.

144 Nesse sentido consulte-se a Orientação Jurisprudencial Transitória 71 da SDI-1 do TST, in verbis: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. PROGRESSÃO HORIZONTAL POR ANTIGUIDADE. NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA PARA COMPROVAR O EFETIVO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO PCCS. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA PARA A CONCESSÃO DA PROMOÇÃO. INVALIDADE. A deliberação da diretoria da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, prevista no Plano de Carreira, Cargos e Salários como requisito necessário para a concessão de progressão por antiguidade, por se tratar de condição puramente potestativa, não constitui óbice ao deferimento da progressão horizontal por antiguidade aos empregados, quando preenchidas as demais condições dispostas no aludido plano.

145 Súmula 275, I, do TST: “Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de cinco anos que precedeu o ajuizamento”.

146 Esse “quadro” pode constar, por exemplo, de regulamento empresarial ou de norma coletiva.

13

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO

13.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Os contratos de emprego são estipulados mediante a observação de múltiplas variáveis. No instante do ajuste que dá início à prestação de serviços definem-se as tarefas executáveis (com todas as suas especificações), os locais de sua realização, as contraprestações salariais (modalidade retributiva e correspondente periodicidade), a duração do trabalho e os horários de início, de intervalo e de fim das atividades.

Tudo isso, porém, é suscetível de alteração, na medida em que afete os interesses do empregador ou do empregado. A alteração do contrato de emprego surge, então, como natural possibilidade de acomodação das coisas que inevitavelmente mudam por incontáveis e incontroláveis fatores, notadamente em contratos de trato sucessivo. Enfim, “tudo muda o tempo todo no mundo”...

Perceba-se, porém, que, em respeito ao princípio da manutenção da condição mais benéfica, as alterações empreendidas pelos empregadores devem preservar as conquistas contratuais dos empregados. Com isso se pretende afirmar que as cláusulas constantes dos contratos individuais ou dos regulamentos empresariais incrustam-se no patrimônio jurídico dos trabalhadores e dele somente se desprendem se as cláusulas substituintes forem mais vantajosas.

No tocante aos regulamentos empresariais, a jurisprudência dominante reforça a ideia de que cláusulas revogadoras ou modificativas de vantagens anteriormente deferidas somente atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do referido regulamento. Esse efeito, porém, será diverso se o empregador oferecer ao empregado, individualmente, a alternativa de submeter-se a novo regulamento. Nesse caso, havendo a coexistência de dois regulamentos na mesma empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. Veja-se a jurisprudência cristalizada:

Súmula 51 do TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT.

I — As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

II — Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

Dois detalhes importantes devem ser observados no tocante à súmula acima expendida:

1°) A regra da inalterabilidade prevista no item I aplica-se apenas às cláusulas contratuais individuais, não atingindo as cláusulas contratuais coletivas. Estas podem revogar ou alterar vantagens deferidas anteriormente, uma vez que estão submetidas a um sistema contratual diferenciado, no qual as partes contratantes (de um lado a entidade sindical operária e de outro a empresa, empresas ou entidade sindical patronal) estão num plano de igualdade. Assim, se um trabalhador recebe anuênio (1% a cada ano trabalhado) na forma de norma coletiva vigente em determinado período, poderá, numa próxima edição dessa norma coletiva, passar a receber triênio (3% a cada três anos trabalhados). Interessante observar que, apesar do aparente prejuízo para os trabalhadores, a confecção de normas coletivas substituintes sempre gozará de presunção de melhoria, haja vista a inevidência das cláusulas compensatórias. Em outras palavras: na negociação coletiva uma aparente perda pode significar um ganho real ou o acréscimo de garantia ou, ainda, o afastamento de um mal mais grave.

2°) A jurisprudência brasileira deixou clara sua escolha pelo conglobamento como método de determinação da fonte mais favorável¹. Isso resta evidente na medida em que a opção por um sistema jurídico exclui, em seu conjunto, o sistema jurídico paralelo.

Diante do quanto acima expendido, entende-se por alteração do contrato de emprego toda criação, modificação, transformação ou extinção, por conta de uma específica e bem delineada necessidade, daquilo que previamente foi ajustado com o objetivo de adequar os interesses do empregador ou do empregado a uma nova realidade.

13.2 ESPÉCIES

As alterações contratuais, por conta de uma necessidade sistemática, comportam espécies organizadas nos termos expendidos a seguir:

13.2.1 Alterações contratuais obrigatórias

São aquelas impostas por lei, decisão judicial ou norma coletiva e que, por isso, não admitem o concurso de vontades de qualquer das partes integrantes da relação contratual. A mudança de percentual ou de base de cálculo dos impostos (imposto de renda ou contribuição previdenciária) constitui exemplo de alteração contratual obrigatória, uma vez que se operará independentemente da vontade do empregado ou do empregador. No mesmo âmbito estará a alteração contratual imposta por norma administrativa, sendo exemplo a situação contida no art. 300 da CLT², que concerne à realocação de trabalhadores.

Por decisão judicial também podem acontecer alterações contratuais obrigatórias. Imagine-se situação segundo a qual os trabalhadores, por força de decisão contida em ação civil pública, tenham de realizar seus serviços em horário diferente do originalmente contratado por conta da nulidade de acordo de compensação de horários.

Por fim, a norma coletiva também pode impor alterações contratuais isentas do concurso de vontades do empregado e do empregador. Basta lembrar que, por força do conteúdo do art. 7°, VI, XIII e XIV, da Constituição de 1988, podem ser modificados os salários e os quadros de horários antes estabelecidos.

13.2.2 Alterações contratuais voluntárias

São aquelas que, como o nome sugere, decorrem do concurso de vontades de um ou de ambos os sujeitos integrantes da relação jurídica de emprego. As alterações contratuais voluntárias podem ser bilaterais ou unilaterais.

a) Bilaterais

As alterações contratuais voluntárias são bilaterais quando empregado e empregador concordam quanto a sua promoção, revelando assim uma situação de mútuo consentimento. Além disso, tais modificações contratuais devem ser promovidas de modo que delas não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia. Os requisitos para as alterações bilaterais são, portanto, os seguintes:

1°) O mútuo consentimento: significa dizer que uma alteração contratual de iniciativa do empregador somente ocorrerá se o empregado a aceitar e vice-versa. O empregador também precisa aceitar a alteração contratual proposta pelo empregado.

2°) A inexistência de prejuízo direto ou indireto ao empregado: é, na realidade, um requisito cumulativo, uma vez que de nada adiantará ter o consentimento do empregado para promover uma alteração contratual que lhe seja danosa. A mudança promovida deve ser neutra ou vantajosa para o empregado; jamais poderá ser-lhe prejudicial. Advirta-se que, obviamente, fala-se aqui de alteração mediante negociação individual entre empregado e empregador. A negociação coletiva, consoante mencionado, não se submete ao quanto inserto no art. 468 da CLT em matérias que envolvam salário e duração do trabalho, uma vez que, por força do texto constitucional (art. 7°, VI, XIII e XIV), permite-se a alteração prejudicial (chamada de alteração in pejus)³.

3°) A real necessidade da alteração: apenas a real necessidade do serviço pode justificar uma alteração contratual de qualquer natureza. Não sendo necessário⁴, entende-se ilegal e abusivo o ato modificativo.

b) Unilaterais

As alterações contratuais voluntárias são unilaterais quando empregado ou empregador a promovem sem precisar tomar o consentimento da parte contrária. São consideradas lícitas apenas quando tragam vantagem isenta de contrapartida, quando decorrentes de anuência presumida ou quando baseadas em direito patronal diretivo. Nos demais casos, as alterações contratuais unilaterais são nulas de pleno direito (inteligência dos arts. 9° e 468 da CLT). Vejam-se as situações excepcionais que permitem a alteração unilateral:

I) Vantagem isenta de contrapartida

Toda vez que o empregador oferece ao empregado uma melhoria contratual não há, obviamente, que tomar sua anuência para a concretização da alteração benéfica, decorrendo isso da exegese do caput do art. 7° do texto constitucional, parte final (outros direitos que visem à melhoria de sua condição social). Exemplos: aumento salarial espontâneo (sem aumento de tarefas ou de responsabilidade funcional) ou diminuição da jornada de trabalho (sem diminuição do salário). O mesmo acontece quando o empregado oferece ao empregador alguma vantagem sem contrapartida, como um serviço mais rápido e mais eficiente.

II) Alteração promovida por anuência presumida

Esta hipótese trata de casos em que a anuência do empregado é presumida de modo absoluto e envolve alteração contratual no que diz respeito ao lugar de prestação dos serviços.

Neste caso, os empregados que exerçam funções de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição implícita ou explícita a transferência não precisam ser consultados, porque já concordaram com alterações dessa natureza desde o instante em que aceitaram o exercício da função de confiança ou desde o momento em que concordaram, expressa ou implicitamente, com essa situação em seus contratos. Exemplos: os gerentes de banco (funções de confiança) são transferidos de agência, ainda que de cidade, sem que sejam consultados sobre o assunto; o mesmo ocorre com quem aceitou expressamente a transferência do lugar de trabalho (e de domicílio também) e, ainda, com aqueles que, embora não o tenham aceitado expressamente no instante da contratação, realizam atividades que constantemente mudam de lugar (é o caso dos engenheiros civis, dos integrantes das companhias teatrais e circenses e, também, dos promotores de eventos e feiras).

A mesma lógica de presunção absoluta torna-se evidente na situação de extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado (veja-se o § 2° do art. 469 da CLT). Veja-se:

§ 2° É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

A extinção de estabelecimento é inexorável. Se isso acontecer não se há que tomar a anuência do empregado no ato de transferência. Ou ele seguirá para outro estabelecimento da empresa ou seu contrato haverá de ser resilido por ato de iniciativa patronal.

Perceba-se que o dispositivo acima transcrito isenta a empresa de tomar a anuência do seu empregado para o ato de transferência. Se este, entretanto, não a aceitar, não se poderá atribuir efeito jurídico de demissão à negativa do trabalhador. O empregado, afinal, não é obrigado a aceitar o ato de alteração contratual, mas, se o aceitar, não terá, evidentemente, direito ao recebimento de adicional de transferência, uma vez que o ato será praticado em caráter definitivo.

III) Alteração promovida pelo direito patronal diretivo (“ius variandi”)

Tal direito patronal — o ius variandi — está relacionado à faculdade que o empregador possui de modular aquilo que não foi definido, limitado, concretamente pela lei. Entre os espaços vazios que permitem a modulação patronal encontra-se aquele que permite a mudança da estrutura do empreendimento. Assim, pode o empregador mudar de sede ou alterar a decoração do ambiente de trabalho, sem ter de buscar o consentimento do empregado para tanto (mesmo que tal mudança gere alteração na posição das carteiras ou mesas de trabalho onde os empregados habitualmente realizavam suas atividades). Note-se que, nesse caso, a alteração é do local onde se desenvolve o emprego, e não do contrato de emprego. Somente passará a ser relevante a consulta ao empregado na medida em que a alteração na estrutura da empresa venha a gerar reflexões negativas sobre o referido contrato.

Veja-se o exemplo de uma loja que muda de endereço para um espaço extremamente mais amplo. Por conta disso, o empregado incumbido da limpeza terá um acréscimo considerável de serviços. Nesse caso, conquanto não se entenda razoável a busca da anuência do empregado, parece justa sua recusa em permanecer no serviço. Se o empregado continuar a trabalhar sem apresentar ressalvas à ampliação do espaço físico da loja, mantidas serão as condições contratuais; se, porém, entender que a referida ampliação lhe foi prejudicial, poderá invocar, com razão, a despedida indireta motivada na exigência de serviços mais extensos do que aqueles para os quais foi contratado (serviços “alheios ao contrato”, conforme o art. 483, a, parte final, da CLT).

Há situações, por outro lado, em que a própria jurisprudência autoriza o empregador a realizar alterações por entendê-las integradas no conceito de ius variandi. Exemplo disso vem do posicionamento do TST no âmbito do regime de trabalho dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo. Para a Corte trabalhista, a previsão contida no art. 10 da Lei n. 5.811/72, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui uma alteração lícita, não havendo que se falar em violação do dispositivo constante do art. 468 da CLT ou do texto constitucional. Veja-se:

Súmula 391 do TST. Petroleiros. Lei n. 5.811/1972. Turno ininterrupto de revezamento. Horas extras e alteração da jornada para horário fixo.

II — A previsão contida no art. 10 da Lei n. 5.811/1972, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7°, VI, da CF/1988 (destaques não constantes do original).

Outra situação inserida no âmbito do ius variandi patronal é a mudança do local de execução dos serviços sem implicar mudança de domicílio. Esse ato modificativo é entendido pela jurisprudência como unilateral e lícito, embora os prejuízos sofridos pelo empregado (aumento do custo para o deslocamento, por exemplo) devam ser assumidos pelo empregador. Perceba-se isso na Súmula 29 do TST, que, por equívoco, chama de transferência o mero ato de realocação de trabalhadores de um para outro estabelecimento, dentro da mesma área territorial:

Súmula 29 do TST. TRANSFERÊNCIA. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte (destaques não constantes do original).

Encontra-se também no plano do “ius variandi” patronal o ato modificativo do período de fruição das férias, visto que a época da concessão destas será, em regra, a que melhor consulte os interesses do empregador (vide o art. 136 da CLT). Anote-se, contudo, que tais modificações promovidas pelo empregador devem ser participadas ao empregado por escrito e com antecedência mínima de trinta dias (vide o art. 135 da CLT).

13.3 DIREITO DE RESISTÊNCIA DO OPERÁRIO (“IUS RESISTENTIAE”)

Resistir, na melhor acepção de sua etimologia⁵, corresponde a lutar, a combater os descomedimentos que somente a razoabilidade pode medir. Por isso, o poder patronal, que não é ilimitado, encontra no direito de resistência operária um contraponto. Esse direito de oposição a excessos patronais é caracterizado pela desobediência legitimada em nome da proteção de bens jurídicos mais elevados do que o próprio emprego (entre os quais podem ser citados os direitos à vida, à segurança, à incolumidade física, à honra, à imagem, à intimidade e à vida privada).

Nestes moldes, o ius resistentiae começará quando o ius variandi tiver extrapolado o seu limite. Assim, na forma indicada no adágio popular segundo o qual “um direito começa quando o outro termina”, a atuação patronal encontrará sua fronteira na própria lei ou na proporcionalidade.

Sobre o limite imposto pela lei, anote-se um exemplo: um empregado não poderá submeter-se ao trabalho quando corra risco de mal considerável ou esteja passível de iminente prejuízo de sua integridade física (art. 483 da CLT). Nessas condições, ele poderá interromper suas atividades até a eliminação do risco, podendo, inclusive, postular a cessação do vínculo por despedida indireta, sem prejuízo das postulações por danos materiais ou morais eventualmente sofridos.

Sobre o limite imposto pela proporcionalidade, veja-se outro exemplo: um empregado doméstico, a despeito de não fruir de norma legal que estabeleça limite máximo de jornada laboral, poderá resistir àquela que, extrapolando os limites da razoabilidade, lhe prive de intervalos para refeição e descanso. Do mesmo modo, o empregador infringente poderá ser destinatário de postulações de compensação financeira pela prática de ato capaz de gerar danos de natureza material e imaterial.

13.4 ALTERAÇÕES CONTRATUAIS EM ESPÉCIE

Existem múltiplas situações geradoras de alteração contratual. O estudo que se realizará nos próximos tópicos permitirá a análise dos detalhes de cada uma delas, observadas a legislação, a jurisprudência e a doutrina dominantes. Serão consideradas as alterações contratuais de função, carga horária, turno de trabalho, salário, tomador de serviços e lugar de trabalho. Vejam-se:

13.4.1 Alteração de função

Antes de analisar situações específicas de alteração funcional, é importante distinguir os termos “cargo”, “função” e “tarefa”.

O cargo é uma unidade de competência identificada por um rótulo, por um nome qualquer. O rótulo e as atribuições que identificarão o cargo são escolhidos pelo empregador no instante em que são analisadas as necessidades do empreendimento. Assim, se um empregador contrata alguém sob o título de balconista e lhe informa suas atribuições, estará, por conseguinte, criando um cargo e definindo as funções inerentes a esse cargo. Note-se que a utilização da palavra “cargo” no âmbito do direito do trabalho decorreu da influência do direito administrativo. Ali o cargo é a mais simples e indivisível unidade de competência a ser desenvolvida por um agente, criada por lei, prevista em número certo, com denominação própria e retribuída por pessoas jurídicas de direito público⁶. No direito do trabalho a palavra “cargo” foi absorvida por empréstimo para, conforme mencionado, indicar simplesmente o rótulo que se dá a uma “ocupação” qualquer (veja-se, nesse sentido, a Classificação Brasileira de Ocupações⁷).

A função, no sentido ora analisado, é o conjunto de tarefas que permite a identificação do cargo. Tarefa é a atribuição que qualifica a função. Ora, se um empregador informa, no ato da admissão, que seu empregado atenderá no balcão e que ali resolverá questões administrativas trazidas pelos clientes, está identificando duas tarefas que compõem a função inerente ao cargo.

As funções, portanto, dividem-se em funções inerentes ao cargo, aquelas que são próprias do cargo e que dele não podem se desvencilhar, e funções adicionais, aquelas que são confiadas posteriormente aos empregados e que nenhuma relação possuem com as atribuições originariamente assumidas.

a) Acúmulo funcional

Quando um empregado, depois de contratado e de definidas as funções inerentes a seu cargo, ganha um conjunto de tarefas adicionais, afirma-se existente uma situação identificada como acúmulo de funções. Trata-se de alteração contratual que, para ter validade no ordenamento jurídico, além de ser bilateral, não pode gerar prejuízos diretos ou indiretos ao empregado. Veja-se o art. 468, caput, da CLT:

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia (destaques não constantes do original).

Por conta dos acúmulos funcionais sem o necessário reajuste salarial, é comum no cotidiano forense o ajuizamento de ação trabalhista por meio da qual o empregado alega que recebeu novas tarefas sem qualquer acréscimo compensatório.

Se houver acréscimo/ampliação das funções inerentes ao cargo, vale dizer, das funções próprias da unidade de competência, haverá necessariamente a redefinição do salário-base⁸. Veja-se a situação-exemplo:

José foi contratado especificamente para operar certa máquina. Passado algum tempo, foi, no curso do vínculo, surpreendido com a exigência de ampliação de seu plexo funcional. Seu patrão exigiu-lhe a continuidade da operação da máquina e, além disso, impôs-lhe, em caráter definitivo⁹, a realização de serviços de manutenção desta. Nesse caso é induvidoso que José teria o direito de rediscutir as cláusulas salariais de seu contrato para ver acrescido a seu estipêndio um montante capaz de compensar o aumento da carga funcional.

O texto legal, entretanto, não prevê qualquer adicional por acréscimo de função, circunstância que impõe a solução do problema por via negocial ou jurisdicional. Pela via negocial a solução pode vir a ser alcançada em uma das seguintes dimensões: contratual individual, mediante a rediscussão do salário, ou contratual coletiva, através da criação de adicionais aplicáveis a essas situações.

Não havendo êxito na via negocial, o empregado pode pretender o pagamento do acréscimo salarial (se ainda vinculado ao emprego) ou das diferenças salariais decorrentes (se já desligado do emprego) pela via jurisdicional. Caberá ao magistrado, uma vez certificada a ocorrência de acréscimo funcional sem o consequente aumento salarial, o oferecimento de tutela capaz de garantir o equilíbrio contratual, o não locupletamento do empregador¹⁰ e o redimensionamento do salário diante do acréscimo funcional. O juiz, evidentemente, observará o pedido como limite máximo da pretensão, mas, dentro desse linde, poderá arbitrar o montante que entenda justo ao atendimento da demanda.

A adição/ampliação das funções poderá ser, porém, temporária. Isso acontecerá diante das situações em que o fato gerador do acréscimo funcional seja a confiança depositada no empregado. Em casos como este, não haverá necessidade de redefinição do salário-base, mas sim de atribuição, a título precário, de um complemento salarial intitulado gratificação de função de confiança.

O acréscimo funcional promovido pela maior responsabilidade dirigida aos exercentes de funções de confiança, entretanto, pode desaparecer. Basta que o patrão não mais acredite no empregado a quem concedeu tarefas adicionais (geralmente no âmbito da gestão, da direção, da fiscalização ou da representação) para que desapareça a razão de ser da ampliação do plexo funcional. Observe-se que a lei, em caráter excepcional, admite esse efeito no parágrafo único do art. 468 da CLT. Veja-se:

Art. 468. [...] Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança (destaques não constantes do original).

Se um empregador, todavia, em vez de atribuir a gratificação pelo exercício de função de confiança como complemento salarial destacado, aumentar o tamanho do salário-base, não poderá mais diminuir essa retribuição. O ato será entendido como um aumento salarial espontâneo e definitivo, protegido contra futura redução, ainda que o empregado deixe o exercício da função de confiança.

b) Promoção

As promoções são alterações funcionais que representam uma evolução no contrato dos empregados. Podem ser oferecidas para alteração de cargos (de auxiliar de serviços gerais para caixa) ou para alteração de funções (de caixa para chefe da bateria de caixas). Apesar do efeito aparentemente benfazejo, as promoções trazem consigo um aumento expressivo do conjunto de tarefas antes realizadas pelo empregado. Por isso, afirma-se que, em regra, as promoções são alterações contratuais que dependem da anuência do empregado, ressalvando-se apenas a promoção com meros efeitos financeiros (vantagem isenta de qualquer contrapartida, como um incremento salarial sem o correspondente aumento de responsabilidades funcionais).

c) Rebaixamento

Em plano oposto às promoções encontra-se a situação de rebaixamento, que se caracteriza pelo aviltamento funcional do empregado. Tal comportamento patronal, por ser injusto e ilegal, é gerador de soluções indenizatórias no plano material e moral. Esse, aliás, é o posicionamento de Rodolfo Pamplona Filho, segundo o qual “perfeitamente cabível é a ação de reparação por danos morais ocorridos pela prática deste ato ilícito, pois coloca o empregado em uma situação vexatória, ridicularizando-o perante seus colegas de trabalho”¹¹.

Registrem-se nos tópicos seguintes duas perspectivas que, embora pareçam revelar rebaixamento, assim não podem ser consideradas: a reversão e a reabilitação.

d) Reversão

Não é rebaixamento a determinação do empregador para que o empregado reverta ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Perceba-se que esse ato, nos termos do parágrafo único do art. 468 da CLT, não é sequer uma alteração unilateral. Esse posicionamento legal se justifica na evidência de que, desde o momento em que recebe o encargo de confiança, o empregado sabe que, se não mais houver fidúcia do empregador, será afastado da função adicional e, consequentemente, verá retirada a gratificação correspondente. Há, sem dúvida, uma cláusula implícita que regula a situação e cria, assim, o procedimento que se passou a intitular de reversão.

Acrescente-se que, na forma prevista no art. 499 da CLT, não há estabilidade em relação ao exercício de funções adicionais. Mesmo ao empregado garantido pela estabilidade aplica-se a reversão. Ele, na medida em que desaparece a confiança que justificava a atribuição de função adicional, tal qual qualquer outro empregado, reverte ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.

Ressalve-se, entretanto, que, apesar de não se poder sustentar o direito de manutenção de um trabalhador no exercício de uma função adicional, pode-se falar, em nome da estabilidade econômica, no direito de integração a seu salário da gratificação pelo exercício da função adicional. Isso acontecerá desde que tal gratificação venha sendo outorgada por dez ou mais anos e que, sem justo motivo, o trabalhador tenha sido revertido a seu cargo efetivo. Esse é o entendimento cristalizado do TST, ora expendido por meio da Súmula 372, I. Veja-se:

Súmula 372, I, do TST. Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira (destaques não constantes do original).

Para que a gratificação de função seja incorporada ao salário depois de dez ou mais anos de exercício, não é necessário que o empregado tenha passado todo esse tempo na mesma função. Havendo uma pluralidade de funções, é razoável que as diversas gratificações recebidas no período supramencionado sejam consideradas em sua média aritmética¹².

e) Readaptação

Não é rebaixamento o processo de readaptação de um empregado em nova função, ainda que mais simples, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo INSS. Justifica-se isso porque a intenção, tanto do órgão previdenciário por força da reabilitação, quanto do empregador pelo esforço de readaptação, é trazer o trabalhador para a vida ativa, ainda que isso implique seu encaminhamento para um serviço mais elementar (se, logicamente, comparado com as funções exercidas antes de manifestada a incapacidade). Exemplo: digitador de textos de uma empresa jornalística que, depois de recuperar-se de acidente que o fez perder alguns dedos, é reabilitado e readaptado como atendente de balcão.

13.4.2 Alteração da carga horária

As alterações que dizem respeito à carga horária exigem evidentemente a conjugação dos requisitos para uma alteração contratual voluntária bilateral. Se o empregado foi originariamente contratado para cumprir seis horas diárias e trinta e seis semanais, somente por força de um novo ajuste (tomada de anuência) será possível ampliar esse número para oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, observando, ainda assim, o acréscimo salarial proporcional (para evitar a caracterização do prejuízo).

Nesse particular, o TST entendeu que o retorno do servidor público (Administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT. Esse posicionamento foi expedido mediante a Orientação Jurisprudencial 308 da SDI-1 do TST. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 308 da SDI-1 do TST. Jornada de Trabalho. Alteração. Retorno à Jornada Inicialmente Contratada. Servidor Público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.

O mencionado retorno à jornada inicialmente contratada não se aplicaria aos empregados da iniciativa privada, uma vez que, depois da ampliação acima noticiada, o retorno às condições contratuais originárias implicaria manifesto prejuízo. A modificação, então, somente seria possível mediante o controle da entidade sindical na forma prevista no § 2° do art. 58-A da CLT.

No tocante à prestação de horas suplementares, o empregado não pode ser submetido impositivamente ao aumento de sua originária duração do trabalho. Afirma-se isso porque, nos termos do art. 59 da CLT, a prorrogação da duração normal do trabalho demanda contratualidade, ou seja, demanda acordo individual escrito entre empregador e empregado ou contrato coletivo mediante negociação coletiva de trabalho.

Observem-se algumas situações de alteração de carga horária com suas especificidades:

a) Redução da jornada com redução do salário

A redução da jornada de trabalho associada à redução do salário somente será possível mediante o controle empreendido pela entidade sindical. Isso acontece porque o texto constitucional somente admite a redução dos mais preciosos núcleos do contrato de emprego — do salário (art. 7°, VI) e da jornada (art. 7°, XIII) — mediante a interveniência obrigatória da entidade sindical da categoria profissional.

Situação diversa acontecerá quando o assunto envolver “redução da carga horária” por justo motivo apresentado pelo empregador. Esse fato é comumente evidenciado nas atividades de ensino, onde os empregados têm o salário estipulado por unidade horária. Nesse particular, o TST chegou a expedir, em 20-6-2001, uma Orientação Jurisprudencial, a de número 244 da SDI-1 do TST, segundo a qual “a redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula”. O assunto será analisado novamente sob a perspectiva da redução salarial.

b) Redução da jornada sem redução do salário

A redução da jornada não associada à redução do salário é plenamente admitida. Por proporcionar uma melhoria contratual, não há dúvidas de que um empregador pode, até mesmo sem a tomada da autorização do empregado, diminuir a jornada sem em nada diminuir o salário.

c) Aumento ordinário da jornada: horas extraordinárias habituais

O aumento ordinário da jornada mediante prorrogação habitual, mesmo que acompanhado do regular pagamento do crédito suplementar, é um comportamento abusivo. A prorrogação de uma jornada é um ato que, na verdade, visa à satisfação de uma necessidade transitória, episódica, não podendo ser convertido numa ação rotineira. Alterar o contrato de emprego para impor um aumento ordinário da jornada é um comportamento ilícito. A exigibilidade patronal de prestação de horas extraordinárias de modo habitual será, certamente, fundamento da culpabilidade do empregador caso o operário adquira ou veja agravada doença ou lesão de natureza ocupacional.

d) Aumento extraordinário da jornada: horas extraordinárias eventuais

No momento da admissão contratual pode ou não ser promovido um acordo de prorrogação de jornadas. Se esse acordo não tiver sido feito na contratação, poderá ser formulado mediante alteração contratual na forma prevista no art. 59 da CLT. Por meio desse ajuste, realizado por força de contrato individual escrito ou contrato coletivo de trabalho (acordo ou convenção coletiva de trabalho), a duração normal do labor poderá ser acrescida de horas suplementares em quantidade ordinariamente não excedente de duas¹³. Perceba-se que o consentimento operário para a realização da ora analisada alteração contratual deve ser formal: somente contrato escrito (individual ou coletivo) autorizará o ajuste. Apesar disso, ainda que não legalmente autorizada (não feita por meio de acordo escrito), a prestação de horas extraordinárias impostas pelo empregador deve ser objeto de regular pagamento. O empregador não se beneficiará de ato lesivo de sua iniciativa.

Como a prorrogação do trabalho é fato naturalmente desgastante, as horas suplementares valerão evidentemente mais do que as horas ordinárias, sendo, por isso, acrescidas em pelo menos cinquenta por cento. Esse pagamento adicional compensa o prejuízo a que se refere o caput do art. 468 da CLT.

e) Supressão de horas extraordinárias

Como a prestação de horas suplementares é um comportamento extraordinário, poderá o empregador, a qualquer tempo, promover alteração supressiva. Há situações, porém, em que as tais horas suplementares são prestadas por longo tempo, tornando-se, consequentemente, habituais, conforme mencionado no tópico em que se tratou do “aumento ordinário da jornada”. Diante dessas conjunturas, os trabalhadores, pela repetibilidade de comportamento ao longo de meses ou anos, costumam confundir a real dimensão de seu salário. As horas extraordinárias habituais produzem uma miragem, dando-lhes a equivocada ideia de que os seus salários têm dimensões superiores às efetivas. A supressão da verba habitual, embora decorrente de abuso de direito patronal, acaba sendo traumática. Por conta disso, a jurisprudência ocupou-se de atenuar os efeitos decorrentes do ato supressivo. Inicialmente, imaginou-se que as horas suplementares prestadas habitualmente por mais de dois anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, haveriam de ser integradas ao salário-base para todos os efeitos legais¹⁴. Essa solução, talvez a mais justa diante da abusividade da conduta patronal, esteve contida na Súmula 76 do TST entre os anos de 1978 e 2003, quando foi cancelada. Seu texto continha a seguinte redação:

Súmula 76 do TST. HORAS EXTRAS — CANCELADA. O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se ao salário para todos os efeitos legais (RA 69/1978, DJ, 26-9-1978).

A Resolução TST n. 121, de 28-10-2003, DJU, 19-11-2003, cancelou a Súmula n. 76. Em seu lugar surgiu a Súmula 291, que, de modo mais liberal, passou a entender que a habitualidade do serviço suplementar somente se caracterizaria depois de um ano de reiteração da conduta. Pior que isso, a Súmula 291, por não ter estabelecido limites máximos para o comportamento abusivo, o admitiu como fato normal, suscetível apenas de uma solução indenizatória “correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal”. Veja-se a redação da súmula ora vigente:

Súmula 291 do TST. HORAS EXTRAS — REVISÃO DO ENUNCIADO N. 76 — RA 69/1978, DJ 26-9-1978. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão (Res. 1/1989, DJ, 14-4-1989. Redação modificada pelo TST em maio de 2011).

Anote-se que, independentemente da fórmula utilizada para desestimular a contratação habitual de horas extraordinárias, o empregado poderá invocar a ocorrência do fato para, em eventual pedido de reparação civil-trabalhista, responsabilizar o empregador. É certo que a conduta patronal contra os limites impostos por lei constituirá culpa contra a legalidade. Aliás, a simples violação das normas que visam a proteção da saúde do trabalhador, havendo dano e nexo causal, no autorizado dizer de Sebastião Geraldo Oliveira, “cria a presunção de culpa do empregador pelo acidente do trabalho ocorrido, uma vez que o descumprimento da conduta normativa prescrita já é a confirmação da sua negligência, a ilicitude objetiva ou culpa contra a legalidade”¹⁵.

f) Modificação do quadro de horários: horário de início/término das atividades e dias em que o serviço acontece

É muito comum o questionamento: o empregador pode, ainda que conserve a dimensão da jornada, exigir que o empregado modifique o horário de início e de término de suas atividades? Ele pode alterar o momento em que o intervalo intrajornada ocorre? E os dias em que o serviço se desenvolve, poderão ser alterados por iniciativa patronal?

A resposta é muito simples: sim, desde que colhida a anuência do operário. Se não for tomada a anuência, o ato será, evidentemente, nulo, na forma do art. 468 da CLT. Sabe-se, entretanto, que a fragilidade do empregado nas relações contratuais o compele a não apresentar qualquer resistência ao ato modificativo patronal. Aliás, em grande parte dos casos, se o trabalhador se opuser à alteração, diante da ausência de proteção jurídica contra o desligamento, poderá ser despedido. É verdade que, provadas as circunstâncias da despedida, o empregador poderá ser responsabilizado por assédio moral e ser, a depender da dimensão do fato, apenado com indenização por dano moral, acaso postulada.

O inverso também é indispensável, ou seja, o operário precisa da anuência do patrão para realizar modificações em seu quadro originário de horários. A interpretação igualmente decorre do conteúdo do art. 468 da CLT, sendo de explicitação indispensável diante do fato de muitos trabalhadores acharem que têm o direito subjetivo de exigir alterações em seus horários de início e de término de atividades por conta de atividades supervenientes, por exemplo, a mudança do horário de aulas na faculdade ou a dificuldade de administrar a rotina de casa.

g) Compensação de horários

Do mesmo modo que a prorrogação de jornadas, a compensação de horários pode ser ajustada mesmo depois de iniciado o contrato de emprego. Admite-se que, por ajuste contratual escrito (veja-se a Súmula 85, I e II, do TST), o excesso de horas em determinada jornada seja compensado pela diminuição de horas em outra jornada.

h) Aumento na dimensão do intervalo intrajornada

O aumento na dimensão do intervalo intrajornada não se confunde com sua realocação. Neste tópico não se analisará a possibilidade de mudança do instante de fruição do intervalo — das 12h às 14h para das 13h às 15h, por exemplo —, mas sim a possibilidade de aumentar sua dimensão — de duas para três horas de intervalo, por exemplo. Isso é possível?

A resposta é positiva, mesmo diante de um contrato já iniciado. Essa alteração encontrará fundamento no art. 71 da CLT e deverá ser promovida por escrito, mediante concurso da vontade de empregado e empregador. Veja-se:

Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder de duas horas.

O aumento do intervalo intrajornada sem a tomada da anuência do empregado é ato jurídico inválido, devendo ser as horas excedentes ao limite máximo de intervalo pagas como horas suplementares.

i) Diminuição ou supressão da dimensão do intervalo intrajornada

É juridicamente possível haver diminuição do intervalo intrajornada até o limite mínimo previsto no art. 71 da CLT, ou seja, até o limite mínimo de uma hora. Isso significa que empregador e empregado podem, com base no princípio da autonomia individual privada, reduzir o intervalo intrajornada, por exemplo, de duas horas para uma hora.

A referida autonomia individual privada, entretanto, encontra claro obstáculo legal para a redução de intervalo abaixo do limite de uma hora, quando a jornada for excedente de seis horas contínuas. Nesse caso, a redução ficará condicionada a ato da autoridade administrativa em matéria de trabalho e emprego, nos moldes do § 3° do art. 71 da CLT. Atente-se para o fato de que a regra constante do mencionado dispositivo faz referência anacrônica à autoridade competente. Atualmente, essa competência cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego. Veja-se a redação do citado dispositivo:

Art. 71. [...] § 3° O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

É importante anotar que o próprio Ministério do Trabalho e Emprego resolveu legitimar as entidades sindicais operárias para o ato de verificação contido no § 3º do art. 71 da CLT. Este ato de legitimação, praticado por meio da Portaria MTE n. 42, de 28 de março de 2007 (DOU, 30-3-2007), foi, entretanto, revogado pela Portaria n. 1.095/2010, publicada em 20-5-2010. O referido ato administrativo revogado deixava claro que o intervalo para repouso ou alimentação de que trata o art. 71 da CLT poderia ser reduzido por convenção ou acordo coletivo de trabalho, devidamente aprovado em assembleia geral, desde que os empregados não estivessem submetidos a regime de trabalho prorrogado e o estabelecimento empregador atendesse às exigências concernentes à organização dos refeitórios e demais normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho. É importante observar que a nova Portaria não exclui a possibilidade de haver negociação coletiva tendente a reduzir o intervalo intrajornada, mas estabelece algumas limitações equivocadamente baseadas na literalidade do texto do § 3º do art. 71 da CLT, que, a rigor, condiciona apenas a autonomia individual de empregado e de empregador, jamais a autonomia coletiva.

Vê-se, claramente, situação indicativa da atribuição de prestígio à autonomia coletiva sindical em clara obediência ao disposto no art. 8°, III, do texto constitucional. Apesar disso, o TST mantém o conteúdo da Orientação Jurisprudencial 342 da SDI-1, I, do TST, publicada em 22 de junho de 2004, segundo a qual nem mesmo por negociação coletiva poderá ser diminuído o intervalo intrajornada considerado mínimo por força de lei, ressalvada a situação reconhecida no item II da mesma Orientação Jurisprudencial¹⁶. Parece passível de reflexão e de revisão o posicionamento da elevada Corte trabalhista porque não existe ninguém melhor do que a entidade sindical para aferir se há mesmo condição de ser reduzido o intervalo intrajornada de uma categoria. Aliás, a Constituição da República, consoante mencionado, observa que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas” (art. 8°, III).

Entende-se correto o posicionamento da Orientação Jurisprudencial 342 da SDI-1 do TST quando o assunto é evitar a supressão do intervalo intrajornada. Isso, efetivamente, deve ser proibido nos planos da autonomia privada, independentemente de ser individual ou coletiva. Anote-se, ainda, que há casos em que a redução pode significar verdadeira supressão quando o tempo oferecido a título de intervalo intrajornada não for suficiente para o cumprimento das necessidades fundamentais mínimas de digna alimentação e descanso. Essa medida é tomada, sem dúvida, pela razoabilidade e pela proporcionalidade, instrumentos que, certamente, serão mais bem manejados pela entidade sindical operária do que pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

13.4.3 Alteração de turno de trabalho

Há situações em que os sujeitos do contrato de emprego estão diante de alterações de “turno de trabalho”. Mas que seria “turno de trabalho”? Entende-se por turno cada um dos períodos em que se divide o dia para fins de organização do trabalho. Nesse sentido, pode-se falar em turno diurno, turno noturno e turno misto ou, ainda, em turno fixo e turno de revezamento. Como as necessidades operárias e empresariais mudam, o tema é recorrente nos tribunais. Cotidianamente, os empregados são solicitados a mudar de turno de trabalho ou, ainda, solicitam essa alteração contratual. Ela é possível?

Sim. Não há dúvidas quanto à possibilidade da mudança de turnos, embora elas devam acontecer segundo a regra básica do multicitado art. 468 da CLT, ou seja, observando o trinômio “necessidade”, “consentimento” e “ausência de prejuízo para o empregado”. Vejam-se as situações concretas nos subitens a seguir expendidos:

a) Modificação do turno diurno para o turno noturno

Empregados originariamente lotados no turno diurno podem ser solicitados a trabalhar no turno noturno. Essa alteração contratual, conquanto lesiva ao chamado ritmo circadiano ou “relógio biológico”, é frequentemente operada. Ainda que autorizada pelo empregado, não há como negar a existência de prejuízo fisiológico para quem aceita deixar o horário favorável ao referido ritmo (turno diurno) para laborar fora dele (turno noturno).

Essa mudança, então, haveria de ser expressamente vedada, mas não é. O fato de não existir dispositivo que claramente proíba tal alteração contratual torna-a aparentemente autorizada, notadamente porque grande parte dos aplicadores da norma vê elidido o prejuízo pelo simples pagamento do adicional noturno. Este, na verdade, é uma compensação financeira, mas não biológica¹⁷. Mais uma vez se registra que a fragilidade do empregado, despido de garantias de emprego, produz a aceitação meramente circunstancial da alteração aqui analisada.

b) Modificação do turno noturno para o turno diurno

A mudança do turno noturno para o diurno revela, no plano fisiológico, uma melhoria, sendo, a princípio, uma alteração contratual benéfica. Desde que decorrente de mútuo consentimento, a modificação ora analisada é plenamente lícita.

A supressão do pagamento do adicional noturno é uma consequência natural, própria do desaparecimento dos fatores que produzem os complementos salariais. Nesse particular não se pode deixar de fazer registro da Súmula 265 do TST, segundo a qual “a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”. Veja-se:

Súmula 265 do TST. ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno (Res. 13/1986, DJ, 20-1-1987).

Apesar de ser possível a supressão do adicional noturno diante das situações de transferência do empregado para o período diurno de trabalho, tem sido cada vez mais comum a aplicação analógica do entendimento contido na Súmula 291 do TST, que trata da supressão de horas extraordinárias habituais, para atribuir ao empregado atingido com o saque do adicional noturno o direito de recebimento de indenização proporcional ao tempo de serviço noturno.

É interessante destacar, ainda, que a mudança do turno noturno para o diurno pode produzir significativos prejuízos na vida social e econômica de quem, durante longo período, se acostumou com a atividade notívaga. Essa evidência torna mais destacada ainda a necessidade de tomar a anuência do trabalhador, sem a qual não poderá ser produzido o ato de alteração contratual. Apenas para ilustrar, cita-se o caso de um trabalhador que de 1986 a 1999 trabalhava das 20h à 1h30 em favor de uma empresa pública. Durante esse período ele, naturalmente, ocupou o período diurno com outras atividades, entre as quais o estudo e a docência. A mudança de turno lhe foi simplesmente ordenada, sem consulta, no ano de 1999, mas questionada judicialmente. Os tribunais, tanto o TRT quanto o TST, entenderam que, “em face da contumaz prestação de serviço por treze anos consecutivos no horário noturno, a mudança seria incontestavelmente prejudicial ao trabalhador” (RR 24147/2002-900-04-00.7).

c) Modificação de turno fixo para turno de revezamento

Entende-se por trabalho em turno fixo aquele que é realizado unicamente em um período do dia. Evidentemente, a alteração do turno fixo para o turno de revezamento representa, a princípio, lesão ao relógio biológico do trabalhador, sendo, portanto, potencialmente prejudicial.

Do mesmo modo que a situação que envolve a mudança do turno diurno para o noturno, a ora analisada modificação decorre, em grande parte das situações concretas, de imposição patronal. Não fosse a fragilidade dos trabalhadores, não seria uma alteração aceitável sob o ponto de vista jurídico.

d) Modificação de turno de revezamento para turno fixo

Ao contrário do que ocorre com a alteração tratada no tópico anterior, a modificação do turno de revezamento para o turno fixo é ato jurídico benfazejo ao trabalhador, notadamente sob o ponto de vista fisiológico. Há lei, inclusive, tratando sobre o assunto e atribuindo legitimação ao ato patronal que promova essa modificação. Observe-se, a propósito, o teor do art. 10 da Lei n. 5.811/72, que dispõe sobre o regime de trabalho dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo e derivados:

Art. 10. A variação de horário, em escalas de revezamento diurno, noturno ou misto, será estabelecida pelo empregador com obediência aos preceitos desta lei.

Parágrafo único. Não constituirá alteração ilícita a exclusão do empregado do regime de revezamento, cabendo-lhe exclusivamente, nesta hipótese, o pagamento previsto no art. 9° (destaques não constantes do original).

Anote-se que o TST avalizou essa interpretação por meio da Súmula 391. Note-se:

Súmula 391 do TST. PETROLEIROS. LEI N. 5.811/1972. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS E ALTERAÇÃO DA JORNADA PARA HORÁRIO FIXO.

I — A Lei n. 5.811/72 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros (ex-OJ n. 240 — Inserida em 20.06.2001).

II — A previsão contida no art. 10 da Lei n. 5.811/1972, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7°, VI, da CF/1988 (ex-OJ n. 333 — DJ, 9-12-2003) (destaques não constantes do original).

Do modo como foi colocada a situação constante do art. 10 da Lei n. 5.811/72, a alteração em discussão dispensaria a tomada de anuência do empregado, fazendo o assunto ingressar no âmbito do ius variandi patronal. Como o ato em exame é produtor de diminuição de haveres do empregado, garante-se a ele o direito contido no art. 9° da norma em exame, ou seja, o direito de receber indenização correspondente a um só pagamento, igual à média duodecimal das vantagens decorrentes do regime de revezamento, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de permanência no sistema de trabalho.

13.4.4 Alteração de salário

A alteração salarial talvez seja aquela que desperta a maior atenção dos trabalhadores. Enfim, o tema trata do núcleo essencial do contrato de emprego e, invariavelmente, é o motivo da maior parte das reivindicações de melhoria. Diante disso, torna-se indispensável o estudo detalhado sobre as modificações que podem (e que não podem) ser promovidas em matéria de retribuição laboral. Este estudo levará em conta as cinco principais perspectivas relacionadas à contraprestação pelo serviço. Vejam-se:

a) Alteração da dimensão salarial

Quando se trata de alteração da dimensão salarial, as ideias que inicialmente surgem são aquelas que dizem respeito ao acréscimo e à diminuição do estipêndio, sendo certo que qualquer aumento salarial independe de autorização do trabalhador se dissociado do aumento de funções ou de responsabilidades.

Caso o empregador ofereça unicamente acréscimo salarial, sua atuação deve ser entendida como a de concessão de uma melhoria social, não adstrita, portanto, à tomada de anuência do empregado. Aliás, a este não é dada a possibilidade de renúncia à evolução salarial, pois a progressividade da condição social do trabalhador é entendida como direito fundamental indisponível (vide o caput do art. 7° do texto fundamental).

A diminuição salarial, por outro lado, é ação vedada à autonomia individual privada. Apenas por meio da negociação coletiva (vide o art. 7°, VI, da Constituição) é possível falar em redução salarial, e ainda assim durante o tempo necessário à recuperação da empresa. Conquanto a crise seja uma justificativa para a redução coletiva¹⁸ de salários, tão logo seja superada a adversidade devem ser restabelecidos os salários à dimensão originária. Não se olvide que o salário mínimo será sempre uma barreira intransponível, não sendo possível falar em diminuição salarial que o avilte.

Anote-se que há atos que, embora aparentemente não pareçam ser redução salarial, afiguram-se como tais. Para tanto, basta que um empregador, sem justo motivo, reduza a quantidade de trabalho oferecido ao empregado remunerado por peça ou tarefa ou, ainda, reduza sua área territorial de vendas, quando comissionista. No âmbito de redução indireta também se encontra a situação de diminuição, sem justo motivo, da carga horária de empregados remunerados por hora. É importante observar que a redução, quando baseada em pedido do próprio empregado ou em circunstância para a qual o empregador não contribuiu, não pode ser entendida como alteração contratual prejudicial. Imagine, por exemplo, que o interesse pelo estudo de uma língua estrangeira diminua em determinado momento a ponto de não mais justificar a manutenção do número originário de turmas para as quais um professor lecionava. Nessas circunstâncias não há falar em redução salarial se o empregador-escola mantiver a dimensão do valor da hora-aula. A essa conclusão chegou o TST por meio da Orientação Jurisprudencial 244 da SDI-1. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 244 da SDI-1 do TST. Professor. Redução da Carga Horária. Possibilidade. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. Inserida em 20-6-2001.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado a outras atividades econômicas, como as academias de ginástica e congêneres.

b) Alteração da composição salarial

O salário-base pode ser atribuído in especie (in efetivo, em dinheiro) ou em formulação mista — parte in especie, parte in natura. Entretanto, não raramente os ajustes originários são modificados no curso do contrato de emprego, fazendo surgir dúvidas quanto à licitude das alterações contratuais no âmbito das composições salariais.

Afinal, é possível que um empregado unicamente remunerado in especie sofra alteração contratual para receber parte in especie, parte in natura? A proporção in natura pode ser aumentada para a diminuição da parte in especie? Qual o limite para a atribuição de salário in natura? Apenas o salário-base pode ser atribuído in natura ou qualquer complemento salarial pode ser pago in natura? Os terceiros com os quais o empregador mantém ligações mercantis — fornecedores e clientes — podem modificar a forma de atribuição de gueltas e de gorjetas in especie para in natura?

Observem-se as respostas propostas:

É possível que um empregado unicamente remunerado in especie sofra alteração contratual para receber parte in especie, parte in natura? E o contrário — deixar de receber parte in natura para receber retribuição unicamente in especie —, é possível?

Sim. Não há qualquer objeção da norma legal nesse particular. Desde que a alteração contratual seja necessária, consensual e não prejudicial ao empregado, não haverá ilicitude na conduta modificativa. Relembre-se o texto do art. 444 da CLT, segundo o qual “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”. O grande problema da questão não está na licitude do ato modificativo, mas sim na constatação de que a troca não gerará prejuízo para o trabalhador. Afirma-se isso porque, apesar de ser simples substituir uma parcela atribuída in natura por dinheiro, é bem complicado definir o montante justo de uma substituição de dinheiro por parcela in natura. Nesse caso, há de aplicar-se o bom-senso e a razoabilidade, que, aliás, são indicados como referenciais pelo § 1° do art. 458 da CLT, in verbis:

Art. 458. [...] § 1° Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (artigos 81 e 82). Destaques não constantes do original. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967, DOU, 28-2-1967.)

A proporção in natura pode ser aumentada para a diminuição da parte in especie?

A resposta também é positiva. Desde que observado o limite máximo de atribuição de verbas in natura (70% do total de verbas salariais¹⁹), o montante atribuído a título de salário in natura pode aumentar ou diminuir. Volta-se a repetir, portanto, que o fundamental para o ato modificativo é que estejam presentes a necessidade e o consenso e que não exista prejuízo para o empregado.

Qual o limite para a atribuição de salário in natura?

A lei somente indica os percentuais máximos de atribuição de salário in natura para fins de habitação e alimentação, na forma do § 3° do art. 458 da CLT²⁰. Nos demais casos, vicejará a regra básica prevista no mencionado § 1° do art. 458 da CLT, vale dizer, a regra da razoabilidade. Nesses termos, tal qual ocorre na contratação, a alteração contratual deve considerar todas essas balizas.

Apenas o salário-base pode ser atribuído in natura ou qualquer complemento salarial pode ser pago in natura?

Essa é uma questão não visitada de modo explícito pela doutrina, mas de essencial importância. A propósito, não raramente os empregadores propõem o pagamento de algum complemento salarial como parcela in natura, o que acontece, por exemplo, com o pagamento do adicional de transferência mediante o oferecimento de habitação ou, ainda, o pagamento de horas extraordinárias mediante gêneros alimentícios. Isso é juridicamente possível?

A resposta parece ser positiva. Afirma-se isso porque o § 1° do art. 457 da CLT inclui no conceito de salário “não só a importância fixa estipulada” (salário-base), mas também outras verbas destacadas pagas pelo empregador (complementos salariais). Diante dessa evidência e da redação do art. 458 da CLT, que prevê que estariam inseridos no salário, “além do pagamento em dinheiro” (parte in especie), “a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura” (parte in natura), conclui-se que tanto o salário-base quanto os complementos salariais podem ser oferecidos em utilidades.

Mais uma vez a problemática residirá na difícil demonstração de que a substituição de dinheiro por utilidades não gerou prejuízo. Superado isso, não há que obstaculizar a conduta modificativa.

Os terceiros com os quais o empregador mantém ligações mercantis — fornecedores e clientes — podem modificar a forma de atribuição de gueltas e de gorjetas in especie para in natura? Estariam eles submetidos às regras do art. 468 da CLT?

Sabe-se que os empregadores, em decorrência de suas atividades mercantis, podem dar oportunidade de ganho a seus empregados. Isso acontecerá quando, espontaneamente, fornecedores e clientes oferecerem estímulos pecuniários por condutas que lhes sejam favoráveis. Sabe-se, também, que a vantagem decorrente de manifestação de satisfação dos fornecedores recebe o nome de guelta e que a verba atribuída pelos clientes é chamada de gorjeta. Diante desse breve introito, deseja-se saber o seguinte: fornecedores e clientes estão submetidos às regras do art. 468 da CLT?

A resposta é negativa. Somente o empregador está submetido à regra do art. 468 da CLT. Nesse sentido, se um empregador permite o recebimento de gueltas ou gorjetas não poderá, senão mediante o concurso dos pressupostos da necessidade, do consenso e da ausência de prejuízo para o empregado, alterar o contrato de emprego para vedar a conduta. Por outro lado, nada impedirá que o terceiro, concedente da guelta ou da gorjeta, simplesmente deixe de atribuí-la. Como ele não é sujeito do contrato de emprego, não poderá ser compelido a manter o comportamento meramente espontâneo.

c) Alteração da periodicidade do pagamento dos salários

Quando se trata de periodicidade, aprecia-se o que ocorre com igual intervalo de tempo. No caso do pagamento dos salários, sabe-se, com base no art. 459 da CLT, que sua periodicidade (a sua intervalação) não deve ser estipulada por período superior a um mês, ressalvadas, na forma do art. 466 da CLT, as comissões, percentagens e gratificações. Isso quer dizer, em resumo, que o pagamento do salário pode ter qualquer periodicidade, desde que inferior a um mês, salvo nos casos de comissões, percentagens e gratificações que podem extrapolar o limite mensal.

Mas a análise ora realizada visa saber as possibilidades modificativas. Assim, seria possível alterar o pagamento do salário realizado com periodicidade semanal para mensal? E o contrário? Ambas as perguntas têm a mesma resposta positiva, desde que presentes a necessidade, o consentimento mútuo de empregado e de empregador e a ausência de prejuízo.

d) Alteração da data de pagamento dos salários

Mais uma vez o trinômio “necessidade”, “consentimento” e “não prejuízo operário” precisa estar presente, sob pena de ser nula a alteração contratual que diz respeito à data de pagamento dos salários. Sabe-se que, apesar disso, há Orientação Jurisprudencial do TST sustentando que, diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468 consolidado. Perceba-se:

Orientação Jurisprudencial 159 da SDI-1 do TST. Data de Pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único do art. 459, ambos da CLT (23-3-1999).

Essa orientação, entretanto, despreza a força das cláusulas contratuais tácitas, que, assim como as cláusulas escritas, incorporam-se no contrato de emprego (veja-se o caput do art. 443 da CLT²¹). Assim, mesmo diante da inexistência de previsão expressa, a alteração da data de pagamento pelo empregador deveria estar condicionada ao cumprimento dos precitados requisitos constantes do art. 468 da CLT.

e) Alteração do modo de pagamento dos salários

Ao mencionar o “modo de pagamento dos salários”, deseja-se apreciar a maneira como o pagamento foi executado, vale dizer, em dinheiro, em cheque (vide a Portaria MTb n. 3.281, de 7-12-1984) ou mediante depósito em conta corrente. Definida a maneira como será realizado o adimplemento salarial, surge a dúvida: é possível alterar o modo de pagamento dos salários?

A resposta é mais uma vez positiva, mas a execução dessa alteração contratual dependerá da necessidade da medida, da evidência de consentimento mútuo e da inexistência de prejuízo para o trabalhador. Anote-se, com base no texto da mencionada Portaria MTb n. 3.281, de 7 de dezembro de 1984, que o empregador que desejar realizar pagamento em cheque ou mediante depósito em conta corrente deverá assegurar ao empregado: a) horário que permita o desconto imediato do cheque; b) transporte, caso o acesso ao estabelecimento de crédito exija sua utilização; c) condição que impeça qualquer atraso no recebimento dos salários e da remuneração das férias.

13.4.5 Alteração de tomador de serviços

A leitura deste tópico pode gerar, de início, algum estranhamento. Afinal, como seria possível a “alteração de tomador de serviços”? A resposta estará vinculada a dois fenômenos modernos que dizem respeito à concentração econômica, vale dizer, à formação de grupo econômico trabalhista e à contratação com vistas para a terceirização. No primeiro caso — formação de grupo econômico trabalhista — o empregado estará trabalhando, na realidade, para um feixe de empresas vinculadas, e, por força disso, sua atividade laboral satisfará a todas indistintamente, conquanto, sob o ponto de vista da aparência, o contrato esteja formalmente ajustado com apenas uma delas. No segundo caso — contratação com vistas para a terceirização —, a empresa prestadora colocará o empregado no exercício de atividades desenvolvidas na sede da empresa-cliente. Questiona-se, então: é possível o empregado, originariamente lotado em uma empresa, ser realocado em outra empresa do mesmo grupo econômico ou, no caso de terceirização, em outra empresa tomadora de serviços? Vejam-se as soluções propostas para cada caso:

a) Mudança de tomador de um mesmo grupo econômico

Como se sabe, todas as empresas integrantes do grupo econômico respondem juntas, na qualidade de empregador único, pelas obrigações assumidas perante seus empregados. Esse é o entendimento sustentado no capítulo que, nesta obra, trata do “empregador”, embora existam posicionamentos em sentido contrário. Pois bem. Quem entende que o grupo econômico equivale a empregador único haverá de admitir, por coerência, que, potencialmente, ele (como empregador-grupo) poderá exigir do empregado o cumprimento da prestação dos serviços em favor de qualquer dos seus integrantes, desde que, é claro, exista ajuste contratual nesse sentido.

Consoante manifestado alhures, a solidariedade ativa somente será evidenciada se, desde o instante da admissão, empregador (grupo econômico) e empregado ajustarem que os serviços serão prestados para todas as empresas integrantes do agrupamento. Afora isso, a alteração contratual somente será admitida se houver mútuo consentimento entre empregador e empregado e desde que tal mudança não resulte, direta ou indiretamente, prejuízos a este. Diante desse conjunto de fatores, será possível responder que o empregado poderá, sim, mudar de empresa-tomadora de serviços dentro do mesmo grupo econômico.

b) Mudança de tomador por exigência do contrato de terceirização

Na terceirização, o empregado da empresa prestadora de serviços especializados, para atender às diversas demandas das empresas clientes, costuma mudar habitualmente de posto de trabalho. Isto sói acontecer, por exemplo, com os vigilantes, inclusive sob o argumento de que a permanência de um mesmo profissional de segurança patrimonial, no mesmo posto de trabalho, pode facilitar a ação vingativa dos meliantes. Mas para realizar essa alteração contratual o empregador precisará colher a anuência do empregado?

A resposta parece negativa, porque, tal qual acontece nas situações contidas no § 1° do art. 469 da CLT, há contratos que têm como condição implícita a necessidade de realocação do lugar de trabalho. É uma característica inerente a esse tipo de ajuste. No entanto, as mudanças daí decorrentes deverão ser promovidas por força da “necessidade”. Aliás, alteração contratual desnecessária sob o ponto de vista organizacional é geralmente utilizada para atingir objetivos vis, como a punição do trabalhador.

13.4.6 Alteração do lugar de trabalho

Talvez uma das mais referenciadas alterações contratuais seja a que diz respeito ao lugar de trabalho. Isso ocorre por conta de ser ela a única que possui uma sistemática especificada em lei, nos arts. 469 e 470 da CLT. As demais alterações contratuais são tratadas em dispositivos esparsos. Não fosse apenas isso, a alteração contratual de lugar é, efetivamente, uma das que produzem mais controvérsias, haja vista as múltiplas dúvidas existentes em torno do pagamento ou não do adicional de transferência. Vejam-se alguns pontos importantes do tema:

a) Transferência, realocação e remoção

Registre-se, de início, que a expressão transferência somente pode ser considerada como tal se acarretar necessariamente mudança do domicílio²² do empregado (veja-se, nesse sentido, o disposto na parte final do art. 469 da CLT). Se isso não ocorrer, vale dizer, se não houver mudança de domicílio, o evento deve ser entendido como mera realocação de trabalhadores, vale dizer, como simples reorganização espacial do quadro funcional.

Em qualquer das situações — transferência ou realocação — o empregador deverá assumir as despesas resultantes da mudança do local de trabalho. Quer-se afirmar com isso que, havendo transferência por determinação do empregador, este arcará com os correspondentes custos, oferecendo ao empregado, a título de ressarcimento, ajuda de custo e, além disso, adicional de transferência, se for provisória. Exemplo: o gerente de produção transferido da filial da indústria X, localizada na cidade de São Paulo, para a filial existente na cidade de Porto Alegre verá assumidas pelo empregador as despesas resultantes de sua transferência e, além disso, se provisória a mudança do local de trabalho, perceberá adicional de transferência (art. 469 da CLT).

Havendo simples remoção, o empregador assumirá apenas as despesas decorrentes do acréscimo dos custos com transporte²³. Exemplo: empregado que realiza suas atividades no supermercado A, filial do bairro de Itapuã, em Salvador, verá assumido pelo empregador o acréscimo de custos decorrentes de sua realocação na filial do bairro do Bonfim, também em Salvador.

Anote-se, ainda, que, ocorrendo remoção a pedido do empregado, este não será destinatário de adicional de transferência, porque a solicitação promovida pelo empregado gera uma presunção relativa²⁴ de que o ato de alteração do lugar do trabalho lhe foi conveniente, oportuno e benéfico.

b) Presunção de anuência e pagamento de adicional de transferência

A presunção (absoluta) de anuência quanto à transferência não é causa impeditiva da percepção do correspondente adicional. Aliás, qualquer empregado que, por iniciativa patronal, for transferido temporariamente e com mudança de domicílio da localidade em que foi originariamente contratado tem direito à percepção do complemento salarial intitulado “adicional de transferência”, independentemente de ser exercente de função de confiança ou não²⁵, e independentemente de seu contrato prever (implícita ou explicitamente) ou não tal possibilidade.

O citado adicional terá a dimensão nunca inferior a vinte e cinco por cento do salário-base que o empregado recebia na localidade onde originariamente foi contratado, permanecendo a outorga desse complemento salarial “enquanto durar essa situação” (parte final do § 3° do artigo 469 da CLT)²⁶.

13.5 PRESCRIÇÃO APLICÁVEL ÀS SITUAÇÕES DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL

Dois aspectos devem ser observados em relação à aplicação da prescrição às situações de alteração contratual: o primeiro diz respeito ao fato de ser o contrato de emprego um ajuste de trato sucessivo, qualificado, portanto, pela circunstância de suas prestações serem oferecidas e exigidas de forma contínua, renovando-se esse fluxo a cada instante, a cada momento em que se vivencia a realidade contratual; o segundo corresponde ao fato de a alteração ser um ato positivo único de natureza aditiva, supressiva ou modificativa. Pois bem. Note-se, por conta do que foi acima expendido, que, apesar da lesão produzida a título de supressão, adição ou modificação, o contrato de emprego continua a produzir seus efeitos, renovando seu fluxo de prestações e de contraprestações a cada instante. A prescrição, assim, seguirá atingindo de modo parcelado as lesões não reclamadas, e, a partir daí, novos atos jurídicos são praticados.

Esse ritmo do tempo justifica que algumas alterações contratuais malfazejas sejam questionadas em juízo com brevidade, sob pena de serem atingidas pela prescrição total. Mas em que consiste, no âmbito trabalhista, a prescrição total? Consiste na inexigibilidade das pretensões relacionadas a fatos jurídicos anteriores à barreira dos últimos cinco anos de relação de emprego. Assim, se um empregado sofre uma alteração contratual supressiva de uma gratificação junina no ano de 1995, terá ele até o ano 2000 para reivindicar o restabelecimento do complemento salarial. Superado o marco do ano 2000, não mais poderá o empregado postular qualquer vantagem a título de gratificação junina, porque a pretensão já terá sido tragada pela prescrição total.

Perceba-se que o exemplo oferecido baseou-se em parcela não prevista em lei, mas sim em contrato (a “gratificação junina” não está arrimada em nenhum dispositivo legal, motivo por que sua origem é evidentemente contratual). Destino diferente, entretanto, teria uma parcela prevista em lei. Tome-se a título de exemplo a gratificação natalina (décimo terceiro salário). Se o mesmo empregado acima referido tivesse sofrido supressão do décimo terceiro salário no ano de 1995 e, a partir de então, essa verba não mais lhe tivesse sido paga, ele poderia invocar o restabelecimento da vantagem a qualquer tempo, vendo tragados pela prescrição parcial (não mais total) apenas os créditos cujos fatos geradores tivessem mais de cinco anos. Esse é o posicionamento do TST, por meio da sua Súmula 294²⁷.

1 Para obter maiores informações sobre o método do “conglobamento”, recomenda-se a leitura, no capítulo 2, do tópico em que se analisa o princípio da aplicação da fonte mais favorável.

2 Art. 300. Sempre que, por motivo de saúde, for necessária a transferência do empregado, a juízo da autoridade competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, dos serviços no subsolo para os de superfície, é a empresa obrigada a realizar essa transferência, assegurando ao transferido a remuneração atribuída ao trabalhador de superfície em serviço equivalente, respeitada a capacidade profissional do interessado (redação dada ao caput pela Lei n. 2.924, de 21-10-1956).

3 Sustenta-se que a alteração prejudicial promovida por negociação coletiva visando à redução salarial ou às modificações na duração do trabalho terá sempre uma perspectiva positiva. Note-se que as alterações in pejus sempre têm o objetivo de evitar um mal maior, por exemplo, o desemprego em massa.

4 Súmula 43 do TST: “Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1° do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”.

5 Resistir provém do latim re + sisto, onde re demonstra a ideia de repetir, voltar, e sisto a de manter-se de pé. Resistir, portanto, significa insistir em manter-se de pé, em manter-se na qualidade originária.

6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 233.

7 A Classificação Brasileira de Ocupações — CBO, instituída pela Portaria Ministerial n. 397, de 9 de outubro de 2002, tem por finalidade a identificação das ocupações no mercado de trabalho, para fins classificatórios junto aos registros administrativos e domiciliares.

8 Depois de elevado o salário-base, ele não poderá sofrer redução, salvo na hipótese constante do art. 7°, VI, da Constituição.

9 A colaboração espontânea e eventual de um colega para outro não caracteriza situação de acúmulo de funções, uma vez que esta somente ocorrerá por ordem patronal e a título definitivo, ressalvada exclusivamente a acumulação de função de confiança, que pode ser temporária.

10 Segundo o Professor José Afonso Dallegrave Neto, “não há como negar a caracterização de locupletamento nos casos em que a empresa impõe ao empregado contratado para determinada função o cumprimento cumulativo ou de outras atividades de maior complexidade sem a justa compensação salarial”. Acrescenta o ilustre advogado paranaense que a alteração contratual ora analisada “constitui ato ilícito a ordem patronal que exige o cumprimento de serviços alheios ao contrato, incluindo-se aqui os casos de desvio ou acúmulo de função”. Para ele, “é inegável que o desvio funcional e a dupla função são tidos como ilícitos, na medida em que são caracterizados pela determinação unilateral do empregador e ao mesmo tempo são prejudiciais ao obreiro, o qual terá que assumir responsabilidades e encargos superiores aos limites do contratado. Ao assim proceder, o empregador estará exorbitando seu poder de comando (jus variandi) em flagrante abuso de direito de que trata o art. 187 do Código Civil”. E finaliza: “o julgador não pode deixar de restaurar a equidade do caso concreto sob o frágil argumento de que ‘não há amparo legal para o pedido’. Ora, conforme visto, o fundamento jurídico decorre de uma adequada interpretação sistematizada dos artigos 422, 884 e 927 do Código Civil, bem como dos artigos 8°, 456, 460 e 468 da CLT”. In DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Acúmulo e desvio funcional. Há amparo legal para deferir a indenização equivalente ao prejuízo? Revista O Trabalho, n. 143, jan. 2009, p. 4803.

11 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. 3. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 98.

12 Nesse sentido, veja-se decisão proferida em sede de recurso ordinário — Processo 01412-2006-281-04-00-0 RO.

13 Note-se que, nos termos da Súmula 376, I, do TST, “a limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas” (ex-OJ n. 117 — inserida em 20-11-1997).

14 Se novas horas suplementares fossem exigidas depois da integração mencionada na Súmula 76 do TST, elas seriam calculadas sobre um salário-base dilatado (salário-base contratual + horas suplementares integradas), o que, por si só, já desestimularia a insistência patronal em reiterar o alongamento da jornada.

15 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 161.

16 Item II da Orientação Jurisprudencial 342 da SDI-1 do TST: II — Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionários ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

17 Recorde-se que o empregado doméstico que habitualmente trabalha em turno diurno sofre prejuízos biológicos com a mudança de suas atividades para o turno noturno e não recebe o adicional correspondente. Apesar de o doméstico não ser destinatário expresso da regra contida no art. 468 da CLT, o princípio dali emergente atinge todas as categorias de trabalhadores, independentemente do fato de serem urbanos, rurais ou domésticos.

18 Não pode haver reduções seletivas de salário, mas a adoção de conduta que alcance, indistintamente, todos os empregados da empresa ou de determinado setor desta.

19 O pagamento do salário pode ser feito, portanto, em dinheiro ou em prestações in natura, sendo certo que a proporção entre essas duas formas retributivas deve respeitar a regra geral inserta no parágrafo único do art. 82 da CLT, vale dizer, o mínimo em dinheiro corresponderá a 30% do total e o máximo em prestações in natura será de 70% do universo considerado. Esse percentual mínimo visa à proteção da dignidade do trabalhador na medida em que se lhe garanta a possibilidade mínima de autonomia, de arbítrio e de direção exclusiva dos seus próprios destinos ainda que com ativos de pequena dimensão. É, sem dúvidas, uma manifestação da dignidade da pessoa humana como “regra”, e não apenas como “princípio”.

20 CLT, Art. 458. [...]

§ 3° A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% e 20% do salário-contratual (parágrafo acrescentado pela Lei n. 8.860, de 24-3-1994).

Os rurícolas têm um dispositivo legal específico no tocante a essa matéria, conforme consta do art. 9º, a e b, da Lei n. 5.889/73:

Art. 9º Salvo as hipóteses de autorização legal ou decisão judiciária, só poderão ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo:

a) até o limite de 20% (vinte por cento) pela ocupação da morada;

b) até 25% (vinte e cinco por cento) pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes na região.

21 Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado (destaque não constante do original).

22 Presume-se inexistente a transferência quando a mudança de domicílio — elemento indispensável à caracterização do instituto — não se dá de modo necessário. Trata-se de situações em que, diante da proximidade entre o local onde o trabalhador originariamente realizava os seus serviços e o lugar para o qual foi transferido, não seria indispensável a mudança de domicílio. Em tais casos caberá ao trabalhador o ônus de provar que aconteceu a mudança do domicílio e que esta se deu por determinação patronal.

23 Veja-se a Súmula 29 do TST: “Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte”. Perceba-se que o TST usou nesta súmula o vocábulo “transferido”, quando o mais acertado seria mencionar “realocado” ou outra substituinte. Note-se que tal posicionamento jurisprudencial faz menção à transferência para local apenas mais distante da residência, sugerindo que não houve mudança de domicílio.

24 Comporta prova da ocorrência de vício de consentimento.

25 Veja-se a Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-1 do TST: ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

26 Conforme destacado em capítulo anterior, extinguir-se-á o adicional de transferência quando o empregado voltar para a localidade onde fora ordinariamente contratado ou quando a transferência tornar-se definitiva.

27 Súmula 294 do TST. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

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SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO CONTRATUAIS

14.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Qualquer negócio jurídico de atividade pode passar por momentos de inércia, notadamente quando o sujeito impedido ou incapaz de executar sua prestação tenha se comprometido a executar os serviços de modo pessoal e intransferível. Nesses casos, diante do compromisso de pessoalidade, não haverá alternativa para os contratantes senão, ainda que temporariamente, a de suspender a prestação e a contraprestação dos serviços.

A relação de emprego oferece um ambiente propício para a apreciação desses acontecimentos suspensivos, uma vez que não raramente o obreiro precisa afastar-se do trabalho por alguma razão fática ou jurídica, decorrente de sua vontade ou alheia a esta, sem que lhe seja possível, pela natureza do acerto, arremeter temporariamente a execução para outro indivíduo. Justamente por conta dessa peculiaridade, e por força do caráter protetivo do direito laboral, há no sistema legislativo do trabalho uma pletora de normas que disciplinam os efeitos decorrentes da suspensão temporária da execução dos serviços.

É importante destacar, como bem fizeram Orlando Gomes e Elson Gottschalk, que, quando suspenso o contrato de emprego, pode esse evento ser total ou parcial. Quando total, as duas obrigações fundamentais — a de prestar o serviço e a de pagar o salário — tornam-se reciprocamente inexigíveis, sendo tal situação identificada pela lei como de “suspensão contratual”. Quando parcial, apenas a obrigação de prestar o serviço torna-se inexigível, permanecendo reclamável a de pagar o salário, recebendo tal hipótese, por opção legal, o nome de “interrupção contratual”. É interessante anotar, em conformidade com a perspectiva dos citados mestres baianos, que a diferenciação estabelecida entre suspensão e interrupção é ineficaz para substituir aquela que distingue a suspensão total da suspensão parcial¹. Reconhece-se que, de fato, muitas confusões se estabelecem entre os vocábulos “suspensão” e “interrupção”, sendo evidentemente desnecessária essa opção terminológica do legislador trabalhista. A despeito disso, para não produzir mais confusões do que aquelas já existentes, este estudo distinguirá, na forma da lei, a suspensão da interrupção, como se verá no tópico seguinte.

14.2 DEFINIÇÃO E DISTINÇÃO

Na suspensão, apesar de mantido o vínculo contratual, há cessação da prestação dos serviços e do correspondente pagamento. Na interrupção, por outro lado, embora também esteja conservado o vínculo contratual e paralisadas as atividades (tal qual ocorre com a suspensão), mantém-se a outorga de quantia equivalente à contraprestação. Perceba-se que as duas mencionadas figuras são espécies do gênero “suspensão contratual lato sensu”:

É importante anotar que os fenômenos jurídicos da suspensão e da interrupção contratuais não atingem o negócio jurídico de emprego em si, mas apenas os efeitos decorrentes desses ajustes, sendo os empregados o alvo preferencial dessa ação protetiva.

14.3 EFEITOS JURÍDICOS

Tanto a suspensão em sentido estrito quanto a interrupção implicam a manutenção do vínculo contratual e a garantia de todas as vantagens que tenham sido atribuídas coletivamente aos trabalhadores. Isso significa que um empregado que teve o contrato suspenso (de modo amplo) terá, por ocasião do retorno, direito a todos os aumentos salariais oferecidos à categoria a que pertencia na empresa durante o afastamento. A garantia do retorno é dada, evidentemente, apenas aos contratados por tempo indeterminado, como se verá em tópicos a seguir expendidos.

SUSPENSÃO CONTRATUAL | INTERRUPÇÃO CONTRATUAL
Manutenção do vínculo contratual | Manutenção do vínculo contratual
Suspensão da outorga de contraprestação | Manutenção da outorga de salários
Retorno ao serviço com vantagens atribuídas à categoria profissional | Retorno ao serviço com vantagens atribuídas à categoria profissional
Normalmente não há estipulação de prazo para retorno à atividade | Normalmente há estipulação de prazo para retorno à atividade
Excepcionalmente há o cômputo do período de suspenção como tempo de serviço | Há sempre o cômputo do período de interrupção como tempo de serviço

14.4 SUSPENSÃO DOS CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO

Nos termos do § 2° do artigo 472 da CLT, nos contratos por tempo determinado, o período de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação².

Para entender melhor, veja-se a seguinte situação-exemplo:

João assina um contrato de experiência de sessenta dias. O contrato tem início no dia 1º-5-2005, com final previsto para 29-6-2005. Ele, entretanto, sofre um acidente do trabalho no dia 10-5-2005. A empresa assume os quinze primeiros dias de afastamento, pagando os salários até o dia 26-5-2005 (trata-se de um período de interrupção contratual). A partir do dia 27-5-2005, contado inclusive esse dia, inicia-se a percepção do auxílio-doença acidentário e o trabalhador permanece incapacitado por trinta e cinco dias, até 30-7-2005.

Pergunta-se: então, João ainda terá de cumprir o tempo que faltava para findar o contrato de experiência?

Diante desse contexto, a resposta dependerá da verificação da existência da cláusula que verse sobre o tema contido no § 2° do art. 472 da CLT:

Solução A: Se as partes tiverem acordado no sentido de que o período do afastamento não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação, João deverá cumprir o tempo que faltava para findar o contrato de experiência. A baixa da CTPS (anotação de desligamento) deve ser promovida na data para a qual foi protraído o dia do desligamento, 2-8-2005, ou seja, três dias depois do seu retorno às atividades. Até esse limite temporal, estender-se-á também a obrigação de recolher o FGTS, porque no exemplo o empregado estava incurso na situação prevista no § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90.

Solução B: Se as partes nada tiverem ajustado sobre o assunto, o contrato de João estará extinto na data aprazada, 29-6-2005, uma vez que o período de afastamento será computado na contagem do prazo para a terminação do contrato. A baixa da CTPS (anotação de desligamento) deve ser promovida exatamente na data acordada pelos contratantes, 29-6-2005, ainda que o motivo ensejador da suspensão se estenda além dos limites da data fixada para efeito de extinção contratual. Até esse limite temporal, estender-se-á também a obrigação de recolher o FGTS, porque no exemplo o empregado estava incurso na situação prevista no § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90.

É importante deixar registrado que, apesar da lógica que rege as situações-exemplo apresentadas³, há julgados que contrariam as conclusões ora expendidas. Não raramente decisões judiciais — muitas do TST — autorizam a extrapolação dos lindes de contratos por tempo determinado, principalmente de contratos de experiência, sob o argumento de que o afastamento motivado por acidente de trabalho produz uma interrupção contratual, e não apenas uma suspensão contratual⁴.

Não parece, entretanto, acertado esse posicionamento, porque o afastamento para a percepção de qualquer benefício previdenciário por incapacidade implica, depois do período de espera (15 primeiros dias outorgados ao segurado empregado), um ínterim suspensivo. Mesmo quando o fato gerador é o acidente do trabalho, a manutenção dos depósitos do FGTS não é fundamento suficiente para dizer-se transmudada a natureza jurídica do período de afastamento⁵.

Pior que isso é a extensão dos lindes do contrato, que tinha data certa para findar-se, e a transformação do que era um negócio por tempo determinado em ajuste por tempo indeterminado, acrescido do tempo de estabilidade previsto no art. 118 da Lei n. 8.213/91. Há nisso, a despeito do compreensível dever de cuidado com o acidentado do trabalho, o estabelecimento de um clima de insegurança jurídica, haja vista a outorga de efeitos que não constam claramente da lei, tampouco no contrato celebrado entre as partes⁶. Melhor seria, por bem da previsibilidade das decisões, produzir uma orientação jurisprudencial, no particular.

O mesmo ocorre diante das situações em que o trabalhador sofre acidente do trabalho no curso do aviso prévio em tempo de serviço. Apesar de a concessão do aviso prévio em tempo de serviço transformar fictamente um contrato por tempo indeterminado em contrato por tempo determinado, a jurisprudência majoritária tem desdenhado a existência de qualquer limite preestabelecido e, simplesmente, autorizado que o ajuste somente termine depois de findo o auxílio-doença e, se for o caso, também depois do período de estabilidade. Credita-se esse comportamento jurisprudencial a um tratamento diferenciado — e socialmente justificável — em favor do acidentado do trabalho. Essa atuação segue a linha de uma série de dispositivos legais que oferecem arrimo diferenciado em favor de quem, por alguma razão, sofreu acidente do trabalho. Nesse campo podem ser citados, entre outros, os dispositivos constantes dos arts. 4º, parágrafo único⁷, e 131, III⁸, ambos da CLT, do art. 15, § 5º, da Lei n. 8.036/90⁹ e do art. 60, IX, do Decreto n. 3.048/99¹⁰. Nesse sentido é relevante o conhecimento do texto da Súmula 371 do TST:

Súmula 371 do TST. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS N. 40 E 135 DA SDI-1). A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário (ex-OJs n. 40 e 135, inseridas respectivamente em 28-11-1995 e 27-11-1998).

A primeira parte da ora mencionada Súmula 371 do TST trata do aviso prévio indenizado e deixa claro que, no período de projeção ficta deste, não se caracterizará fato gerador para qualquer licença por doença ou acidente. O TST assim se posiciona baseado na impossibilidade de o trabalhador sofrer acidente de trabalho no ínterim da projeção ficta porque durante esse espectro contratual não haveria, na verdade, prestação laboral. Apenas para exemplificar, imagine-se que um trabalhador tenha sido despedido, mediante aviso prévio indenizado, no dia 12-5-2009, e que, no trajeto para o local onde receberia as parcelas resilitórias, tenha sofrido um acidente automobilístico. Nessa situação não se poderá dizer existente acidente do trabalho, porque o trabalhador não mais estava em atividade. Ademais, por não mais existir prestação laboral, não se poderá falar sequer em suspensão do contrato de emprego. Nada impedirá, entretanto, que o trabalhador receba o auxílio-doença, porque ainda mantida sua condição de segurado (vejam-se detalhes no art. 15 da Lei n. 8.213/91) e também porque a relação jurídica previdenciária é autônoma no tocante à relação jurídica de trabalho.

A segunda parte da Súmula 371 do TST trata do aviso prévio “em tempo de serviço” e parte do pressuposto de que a concessão de auxílio-doença (acidentário ou não acidentário) durante o referido período tem o condão de arremeter a concretização dos efeitos da dispensa para momento posterior à expiração do benefício previdenciário. Esse posicionamento desestima, de modo absoluto, o conteúdo do § 2º do art. 472 da CLT. Outro exemplo ajudará a entender. Imagine-se que um empregado recebeu aviso prévio em 12-5-2009. Iniciada a contagem do prazo a partir do dia 13-5-2009, inclusive, o vínculo terá fim no dia 11-6-2009. Esse empregado, entretanto, sofre acidente do trabalho no dia 20-5-2009. Os quinze primeiros dias (até dia 4-6-2009) são de interrupção contratual. A partir do décimo sexto dia iniciar-se-á o período de suspensão contratual, embora com manutenção do recolhimento do FGTS (por força do disposto no § 5º do art. 15 da Lei n. 8.036/90). O contrato, então, segundo a perspectiva do TST, somente terminará quando expirado o benefício previdenciário, sendo também certo — por força das circunstâncias que envolvem o posicionamento da Alta Corte trabalhista — que, diante da ocorrência de um acidente do trabalho, haveria de ser também concedida a estabilidade prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91. Há, como mencionado, uma fuga do modelo teórico apresentado nas soluções de letras “A” e “B”, ambas apresentadas no início deste tópico.

14.5 SITUAÇÕES DE SUSPENSÃO CONTRATUAL COM PREVISÃO NO TEXTO LEGAL

Existem múltiplas situações de suspensão contratual com previsão no texto legal. Serão analisadas todas aquelas contidas na CLT e outras significativas, insertas em leis esparsas, nos seguintes moldes:

• encargo público;

• afastamento do empregado por motivo de segurança nacional (depois de transcorridos noventa dias);

• mandato sindical;

• greve;

• suspensão disciplinar e suspensão para responder inquérito;

• afastamento motivado por doença ou por invalidez previdenciária a partir do 16° dia;

• licença-maternidade;

• períodos de “suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo” ou de “prisão preventiva”, quando o empregado for impronunciado ou absolvido;

• exercício de cargo de diretoria;

• participação em curso ou programa de qualificação profissional;

• preservação da integridade física e psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar.

Veja-se especificamente cada uma das mencionadas situações:

14.5.1 Encargo público não constituído como interrupção contratual

Entende-se por “encargo público” toda incumbência, decorrente de dever público, de realizar função específica prevista em lei, independentemente da percepção de qualquer contraprestação. Exercem encargos públicos, entre outros, os cidadãos que cumprem as exigências do serviço militar obrigatório, os cidadãos nomeados para o exercício de funções públicas absorventes (secretarias municipais, estaduais ou federais), os jurados do Tribunal do Júri, os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas Eleitorais, os depositários públicos, os tutores e curadores nomeados judicialmente.

Quando o encargo público impõe o afastamento do serviço, não pode o empregador apenar o empregado com a alteração contratual ou com o desligamento (veja-se o caput do art. 472 da CLT). Seu afastamento, enfim, visa ao interesse de todos. Perceba-se:

Art. 472 da CLT. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, não constituirá motivo para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador (destaques não constantes do original).

Normalmente os encargos públicos de curta duração produzem situações de interrupção contratual, vale dizer, apesar de afastado do trabalho, o empregado não deixa de receber sua remuneração. Para que exista o efeito interruptivo contratual, a situação precisa estar expressamente prevista em lei específica. Os encargos públicos de longa duração, entretanto, entram no plano da suspensão contratual. Para que exista o efeito suspensivo contratual (sem contraprestação) não é necessário que a situação esteja especificamente prevista em lei. Basta a evidência de uma hipótese aberta com característica de encargo público — por exemplo, o afastamento de um empregado para exercer a função de secretário municipal de saúde ou para exercer o mandato eleitoral de vereador — para que se apliquem os efeitos do mencionado caput do art. 472 da CLT.

14.5.2 Afastamento do empregado por motivo de segurança nacional (depois de transcorridos noventa dias)

Conforme disposto no § 3° do art. 472 da CLT, ocorrendo motivo relevante de interesse para a segurança nacional, poderá a autoridade competente solicitar o afastamento do empregado do serviço ou do local de trabalho, sem que se configure a suspensão de seu contrato. O § 5° do citado dispositivo deixa claro que, durante os primeiros noventa dias desse afastamento, o empregado continuará percebendo sua remuneração, ou seja, haverá situação de interrupção contratual (o empregador, curiosamente, pagará o salário do empregado durante o tempo em que ele estiver sendo investigado). Se a investigação superar os referidos noventa dias, iniciar-se-á um período de suspensão contratual no qual o empregado prosseguirá sendo investigado, mas desta vez sem a percepção de qualquer salário.

14.5.3 Mandato sindical

Nos termos do § 2°, art. 543 da CLT, considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado ausentar-se do trabalho no desempenho das funções sindicais. Durante esse ínterim, o dirigente ou o representante sindical não receberá salário do empregador, mas sim honorários de atuação pagos pela própria entidade sindical. Há, entretanto, conforme acima adiantado, situações em que o empregador oferece licença remunerada ou a tanto é obrigado por norma coletiva. Veja-se:

Art. 543 da CLT. [...]

§ 2° Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo.

14.5.4 Greve

Em regra, os dias parados durante uma greve não são pagos pelo empregador. O período de paralisação coletiva de trabalhadores tem, portanto, natureza jurídica de suspensão contratual, conforme disposto no art. 7° da Lei n. 7.783/89. Veja-se:

Art. 7° Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho (destaques não constantes do original).

Destaque-se que, a depender do que estabelecer o instrumento jurídico que puser fim à greve — acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho —, podem ser pagos os dias parados, situação que passará a identificar uma interrupção contratual.

14.5.5 Suspensão disciplinar e suspensão para responder inquérito

Qualquer dos casos — suspensão disciplinar ou suspensão para responder inquérito — decorre do exercício do poder disciplinar do empregador e produz o afastamento do trabalhador sem direito à percepção dos salários.

A primeira situação, a de suspensão de caráter disciplinar, está prevista no art. 474 da CLT, não podendo exceder trinta dias consecutivos, sob pena de ensejar excesso do empregador e consequente hipótese de despedida indireta do empregado.

A segunda situação, que envolve empregado acusado de falta grave capaz de fazê-lo perder a estabilidade definitiva¹¹, perdurará, consoante o art. 494 da CLT, até a decisão final do processo. Nunca é demais lembrar que a suspensão do contrato do empregado acusado de falta grave capaz de fazê-lo perder a estabilidade definitiva é direito líquido e certo do empregador, existindo acerca disso Orientação Jurisprudencial da SDI-1 do TST. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 137 da SDI-2 do TST. Mandado de Segurança. Dirigente Sindical. Art. 494 da CLT. Aplicável. Constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do art. 494, caput e parágrafo único, da CLT.

Se o empregador conseguir demonstrar que o empregado efetivamente incorreu em falta grave, o período não trabalhado manterá sua qualidade de suspensão contratual e o vínculo será resolvido por inexecução faltosa. Se, entretanto, o empregador não conseguir demonstrar a existência da alegada falta grave, será o trabalhador reintegrado, transformando-se todo o período de afastamento em interrupção contratual. Os salários do período do afastamento haverão de ser pagos como se o afastamento não tivesse acontecido.

14.5.6 Afastamento motivado por doença ou por invalidez previdenciária a partir do décimo sexto dia para o segurado empregado ou a partir do primeiro dia para o segurado empregado doméstico e para o segurado trabalhador avulso

O art. 475 da CLT somente trata de “empregado que for aposentado por invalidez”, mas, evidentemente, é aplicável a qualquer situação em que o empregado esteja em gozo de benefício previdenciário por incapacidade. Assim, sustenta-se a aplicabilidade do referido dispositivo tanto para casos de aposentadoria por invalidez quanto, obviamente, para casos de auxílio-doença (acidentário ou previdenciário).

Em qualquer das referidas situações de concessão de benefício por incapacidade, o segurado empregado estará em gozo de licença não remunerada (vide também o art. 476 da CLT) a partir do 16° dia contado da data em que teve início a incapacidade. Os quinze primeiros dias, conhecidos como “período de espera” ou “salário-enfermidade”¹², são assumidos pelo empregador/empresa na forma de interrupção do contrato de emprego, sendo relevante dizer que caberá ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta mediante convênio abonar os primeiros quinze dias de ausência ao trabalho. Veja-se, nesse aspecto, a Súmula 282 do TST:

Súmula 282 do TST. ABONO DE FALTAS. SERVIÇO MÉDICO DA EMPRESA. Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros quinze dias de ausência ao trabalho.

Esse referencial não é aplicável aos empregados domésticos, uma vez que para eles se inicia o período de licença não remunerada (e de percepção do auxílio-doença) a partir da data em que teve início a incapacidade¹³. Em outras palavras: o empregador doméstico não assume os primeiros quinze dias do afastamento, mas, somente a empresa em relação ao segurado empregado. Veja-se a redação do art. 60 da Lei n. 8.213/91, com grifos de destaque:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

Note-se que, sob o ponto de vista previdenciário, a expressão “no caso dos demais segurados” inclui os empregados domésticos e os trabalhadores avulsos. Assim, somente o segurado empregado, aquele contratado por empresa, observados os requisitos da formação do vínculo de emprego, terá a vantagem de receber diretamente de seu empregador, durante os quinze primeiros dias de incapacidade, o seu salário. Note-se isso no § 3° do art. 60 da Lei n. 8.213/91:

Art. 60. [...]

§ 3° Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.

Perceba-se que, quando a incapacidade ultrapassar quinze dias consecutivos, o segurado será encaminhado à perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social para, se for o caso, receber o benefício por incapacidade.

a) Da situação jurídica do segurado incapacitado que não cumpriu a carência e que não se inseriu nas hipóteses de isenção legal

O texto constitucional de 1988 sustenta em seu art. 201, I, que a Previdência Social atenderá, nos termos da lei, à cobertura dos eventos de doença e de invalidez. Esse compromisso sugere, à primeira vista, que, uma vez cumpridos os pressupostos da filiação e da contribuição prévia, estará o segurado automaticamente coberto contra as referidas contingências sociais.

A Lei n. 8.213/91, entretanto, condicionou, no art. 25, I, a concessão dos benefícios por incapacidade ao cumprimento de um pressuposto adicional, o recolhimento de um número mínimo de contribuições mensais, apuradas mês a mês. A esse pressuposto, em linguagem securitária, é dado o nome de carência, instituto que visa ao equilíbrio financeiro e atuarial dos sistemas de seguro e é imposto ao beneficiário na forma de um período de expectativa durante o qual apenas serão apuradas contribuições sem a permissão de fruição de vantagens especificamente consideradas.

Nos casos que envolvem o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez, o período de carência é exigido, em regra, na base de doze contribuições mensais. Em outras palavras: de modo geral, um segurado somente poderá receber benefícios por incapacidade se tiver contribuído com a Previdência Social há doze competências. Pode-se então questionar: por que se diz que o período de carência para a percepção dos benefícios por incapacidade é em regra de doze contribuições? Porque há exceções importantes. O segurado não precisará cumprir a carência para os benefícios por incapacidade se esta tiver decorrido, nos termos do art. 26, II, da Lei n. 8.213/91, de algum dos dois seguintes fatos geradores:

• acidente de qualquer natureza ou causa (inclusive acidente do trabalho e seus equiparados), assim entendido o evento de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos) que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional;

• doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhes confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado¹⁴.

Nessas situações, o segurado, independentemente do tempo de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, será destinatário do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, completando-se, então, o conceito de proteção social.

A partir dessas considerações, podem ser oferecidos dois questionamentos:

• Que ocorreria com o segurado que, não cumprindo a carência e não gozando da isenção prevista no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91, ficasse impossibilitado de trabalhar?

• Que se poderia fazer a partir do 15° dia, se o segurado empregado não tivesse condições de retornar ao serviço?

Não há respostas expressas na lei para nenhuma dessas perguntas. Conclui-se, apenas, com base no sistema existente, que o segurado empregado, se possível, deveria voltar ao emprego e procurar adaptação em posto de serviços adequado a suas limitações. Nos casos em que o trabalhador se visse impedido de realizar qualquer atividade, não poderia, a rigor, ser considerado suspenso, haja vista o disposto no art. 476 da CLT, que exige a percepção do auxílio-doença para tanto. Essas alternativas apontadas pela literalidade das regras jurídicas geram uma ideia absolutamente dissociada dos propósitos contidos no texto constitucional ora vigente, porque não é crível que uma ordem social que tenha por objetivo o bem-estar dos cidadãos (vide o art. 193 da Constituição da República) os insira em uma situação de completo abandono material.

O segurado que ficar impossibilitado de trabalhar não pode deixar de ter a proteção previdenciária correspondente (recebimento do benefício por incapacidade), independentemente de ter cumprido ou não a carência exigível, fruindo ou não da isenção prevista no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91. Afinal, esse segurado, uma vez impossibilitado de trabalhar, não teria de onde retirar a fonte de custeio das contribuições faltantes para completar o tempo exigível de carência. Impor-lhe o cumprimento do ora analisado requisito equivaleria a estabelecer um obstáculo que por ele próprio — trabalhador incapacitado para o serviço — não poderia ser transposto¹⁵.

Sustenta-se, por conta das situações expendidas no tópico anterior, que a exigibilidade legal de cumprimento de carência para a concessão de benefícios por incapacidade para segurados obrigatórios é violadora dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III), do valor social do trabalho (art. 1°, IV) e da solidariedade social (art. 3°, I).

Não se podem comparar segurados trabalhadores (intitulados “obrigatórios” por força da filiação automática, impositiva) aos segurados não trabalhadores (chamados “facultativos” por conta da filiação meramente volitiva), uma vez que estes últimos têm assumidos por seus familiares ou tutores os custos das contribuições oferecidas ao sistema previdenciário por mera opção. Para estes — segurados facultativos — é admissível a exigência de cumprimento de carência como pressuposto para a percepção de benefícios por incapacidade para suas atividades habituais diárias, o que jamais poderia ser concebido no tocante aos segurados obrigatórios, trabalhadores enquadrados em cada uma das cinco classes previstas na legislação previdenciária (empregados, empregados domésticos, trabalhadores avulsos, contribuintes individuais e segurados especiais).

Vê-se a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana na medida em que se impõe a um trabalhador, independente e honrado por força do serviço prestado, a humilhação de pedir auxílio a familiares ou a terceiros para somente assim custear o cumprimento da carência faltante¹⁶. Imagine-se que a ausência da capacidade para o trabalho já é torturante; tanto mais assim será se, além da incapacidade para o alcance do sustento próprio e familiar, vier a inconcebível exigência do cumprimento de um período mínimo de contribuição previdenciária para o oferecimento da segurança social, do arrimo prestado no momento de dificuldade.

Percebe-se a infração ao fundamento do valor social do trabalho, na medida em que se desprotege uma contingência totalmente vinculada a ele. Afirmar que o trabalho é um valor de caráter social implica dizer que ele é um direito social fundamental (art. 6°), sem o qual não se movimentam as estruturas do Estado, sem o qual não se admitem o crescimento econômico e a saúde política de uma sociedade. Monitorar as situações do não trabalho involuntário (inseridas basicamente no binômio “incapacidade” e “desemprego”) significa assegurar a preservação de um valor estimado como fundamento da República para restabelecer o digno retorno do trabalhador a suas atividades.

Nota-se afronta ao princípio da solidariedade social na medida em que a República Federativa do Brasil não tem por objetivo a mesquinhez do controle atuarial do seguro social em detrimento da garantia do sustento próprio e familiar daquele que, em perfeitas condições de saúde, ingressou no sistema previdenciário e, por alguma desventura, foi acometido de doença não inserida na lista contida na Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23 de agosto de 2001. O objetivo da República brasileira é justamente oposto a isso. Nos termos do art. 3°, I, da Carta Magna, mira-se, em verdade, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Nessa ideia de solidariedade reaparece a intenção de garantia de padrão digno a todos os integrantes da comunidade¹⁷.

Por esse conjunto de argumentos é que se sustenta, em favor dos segurados obrigatórios, a tese da inexigibilidade da carência como requisito para a percepção de benefícios previdenciários por incapacidade. Independentemente disso, há de entender-se que o contrato de emprego do segurado incapacitado está suspenso por força de lei, ainda que ele não tenha cumprido a carência para a percepção dos benefícios por incapacidade e mesmo que não tenha se inserido nas hipóteses de isenção legal. Anote-se que a redação do art. 476 da CLT parte do pressuposto de que em nenhuma situação o segurado empregado seria privado da percepção do auxílio-doença. Por isso, como elemento adicional de confirmação desse posicionamento, generaliza a concessão do benefício previdenciário por incapacidade.

b) Das reincidências

Entende-se por reincidência ou recidiva a situação vivida pelo segurado que, depois de restabelecido para o trabalho, volta a sofrer os efeitos da incapacidade e, consequentemente, reitera o pedido de concessão de auxílio-doença.

Duas, entretanto, são as situações de possível reincidência, ambas tratadas nos §§ 3° e 4° do art. 75 do Decreto n. 3.048/99. Observem-nas:

Primeira situação

Se concedido novo benefício, decorrente da mesma doença, dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa ficará desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, reativando-se o benefício anterior.

Veja-se o exemplo: Pablo afastou-se do serviço por noventa dias em decorrência de tendinite aguda. Retornou ao trabalho e, dez dias depois, sofreu nova crise motivada pela mesma doença, sendo, mais uma vez, afastado. Nesse caso, o INSS assumirá o pagamento do auxílio-doença desde o primeiro dia do novo afastamento.

Segunda situação

Se o segurado empregado ficar incapacitado por apenas quinze dias, retornando ao trabalho no décimo sexto dia, sem que o auxílio-doença lhe tenha sido pago, gerará vantagem em favor da empresa no sentido de que um novo afastamento dentro dos seguintes sessenta dias, desde que decorrente da mesma doença, garantirá a concessão de auxílio-doença desde o primeiro dia de afastamento.

Se o retorno à atividade tiver ocorrido antes de quinze dias do afastamento, o segurado terá direito ao auxílio-doença a partir do dia seguinte àquele em que completar o período de quinze dias.

Veja-se o exemplo: Francis afastou-se de seu trabalho por conta de gastrite nervosa durante quinze dias. Retornou ao serviço sem que o INSS tivesse assumido qualquer ônus. Duas semanas depois, voltou a sentir fortes dores decorrentes da recidiva da gastrite, que o impediu de trabalhar. Diante desse acontecimento, e levando em conta o fato de que, anteriormente, o INSS nada lhe havia pago, recebeu, diretamente do mencionado órgão, o auxílio-doença a partir do primeiro dia do novo afastamento. Se Francis tivesse retornado ao serviço dez dias depois da gastrite nervosa, a empresa somente precisaria pagar o saldo de cinco dias por conta de um novo afastamento, ocorrido dentro dos sessenta dias do retorno.

c) Da alta médica do perito do INSS e do recurso administrativo que visa à reativação do benefício previdenciário por incapacidade. Da responsabilidade pelos salários no período de expectativa

É muito comum que os segurados, depois de algum tempo de percepção do benefício por incapacidade, sejam, pela perícia médica do INSS, considerados aptos para o retorno ao trabalho. Igualmente comum é a insurreição dos segurados e das empresas contra o ato pericial do INSS, sob o fundamento de que não há a certificada capacidade. Isso, evidentemente, dá ensejo a uma pletora de recursos administrativos, mas um questionamento é frequentemente apresentado no âmbito trabalhista: enfim, quem assumirá o custo correspondente ao período de expectativa do segurado empregado se ele não for bem-sucedido no recurso administrativo?

Para responder a essa pergunta são importantes algumas reflexões. A primeira delas baseia-se numa constatação: é o segurado empregado quem normalmente recorre das conclusões periciais médicas do INSS quando estas o consideram apto para o retorno ao trabalho. Geralmente, é bom destacar, não é o empregador quem obstaculiza o retorno do empregado. É o próprio trabalhador quem, no momento do exame de retorno, se diz incapaz¹⁸ de voltar ao serviço.

Perceba-se que o exame de retorno, obrigatório no primeiro dia da volta ao trabalho daquele que se ausentou por período igual ou superior a trinta dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, visa apenas à verificação das condições pós-afastamento. Assim, se, por ocasião do exame de retorno, o empregado afirmar que não tem condições de voltar a trabalhar, é evidente que o médico do serviço especializado anotará tal alegação em seu parecer e a informará à administração da empresa. Caberá, então, ao empregado, se realmente entender-se incapaz, a ação recursal contra a conclusão médica contrária à concessão ou ao restabelecimento de benefício por incapacidade.

Se verificada situação favorável à pretensão do recorrente, a decisão impugnada será reformada e o INSS restabelecerá o benefício por incapacidade, pagando (o INSS) pelos dias de expectativa; se, entretanto, for mantida a decisão inicial, o empregado nada receberá da autarquia previdenciária. O contrato durante o período de expectativa estará suspenso, por isso não se pode falar em pagamento de salários, salvo se o setor médico da empresa concluiu pela incapacidade do trabalhador e estimulou o recurso contra o INSS.

Pode-se então perguntar: mas há empregador que estimula o recurso contra o INSS? E se houver, por que ele ficará obrigado a pagar os salários do período de expectativa?

Há alguns casos, sim, em que os empregadores, para prevenir a responsabilidade de tomar serviços de um trabalhador reputado incapaz para o trabalho, tomam a iniciativa de vetá-lo para o exercício de qualquer tarefa. Nessa situação a empresa estará impedindo o retorno do trabalhador, não lhe oferecendo outro caminho senão o de tentar a reversão do parecer médico pericial do INSS por via recursal.

O laudo pericial médico do INSS, como qualquer ato administrativo, goza de presunção de legitimação. Assim, quem o desafia deve assumir o ônus de produzir prova em sentido contrário. Se o trabalhador, concordando com a conclusão do laudo, apresenta-se para o retorno às atividades, mas o patrão identifica situação de incapacidade, este deverá pagar os salários decorrentes do período de expectativa do recurso administrativo que visa à reativação do benefício previdenciário por incapacidade¹⁹. Durante esse período o empregado estará tecnicamente à disposição do empregador (vide o art. 4° da CLT).

Por outro lado, consoante expendido, se o patrão conclui do mesmo modo que o Instituto Nacional do Seguro Social, ou seja, se o empregador concluir pela aptidão de retorno do empregado ao serviço, caberá a este o ônus da expectativa, sendo o período identificado como mera suspensão contratual, sem a geração do direito de percepção de salários.

Anote-se, por fim, que o empregado, independentemente de norma que imponha tal comportamento, deverá levar ao conhecimento do empregador toda a sua pretensão recursal, informando-o, inclusive, da data de entrada do recurso e que permanecerá afastado do serviço até decisão administrativa final.

Se o empregado-recorrente mantiver-se silente, poderá produzir no empregador uma impressão equivocada. Este poderá entender que houve abandono de emprego pela ausência de qualquer justificativa capaz de motivar as faltas ao trabalho. É verdade que isso provocará apenas uma presunção de justa causa operária, e não propriamente uma justa causa operária²⁰, mas, apesar disso, múltiplos serão os entraves sofridos até o esclarecimento final dos fatos.

d) Da precariedade da aposentadoria por invalidez

O aposentado por invalidez, ao contrário do que ocorre com aquele jubilado espontaneamente, tem afastamento das atividades em caráter compulsório, não podendo permanecer nem retornar às atividades laborais. Ao contrário do que muitos imaginam, o aposentado por invalidez, se empregado, mantém-se vinculado ao emprego, sem qualquer limite temporal. Deseja-se dizer com isso que a aposentadoria por invalidez no Regime Geral da Previdência Social é mantida enquanto o segurado permanecer incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A ideia da conversão da aposentadoria por invalidez em aposentadoria definitiva depois de cinco anos é o resultado da cristalização de um padrão constante de norma legal não mais vigente. As leis previdenciárias ora aplicáveis preveem não mais do que efeitos diferentes para as hipóteses de recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez antes e depois de cinco anos de afastamento. Observe-se o art. 47 da Lei n. 8.213/91:

Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:

I — quando a recuperação ocorrer dentro de cinco anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:

a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou

b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;

II — quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) no seu valor integral, durante seis meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

b) com redução de cinquenta por cento, no período seguinte de seis meses;

c) com redução de setenta e cinco por cento, também por igual período de seis meses, ao término do qual cessará definitivamente.

É de reconhecer que a redação do art. 475 da CLT, baseada em legislação previdenciária anterior, também contribui para a confusão quanto à existência de limite temporal para a manutenção da aposentadoria por invalidez. Basta notar que o texto do referido dispositivo leva a crer, por desatualização, que o empregado aposentado por invalidez teria suspenso seu contrato de emprego durante o prazo fixado pelas leis de Previdência Social para a efetivação do benefício.

Mesmo equívoco pode ser gerado para quem lê a anacrônica Súmula 217 do STF, a qual, também baseada em legislação não mais vigente, sustenta que “tem direito de retornar ao emprego, ou ser indenizado em caso de recusa do empregador, o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro de cinco anos, a contar da aposentadoria, que se torna definitiva após esse prazo” (destaque não constante do original).

A referida Súmula 217 do STF não é, todavia, inaplicável em sua integralidade, pois, de fato, o empregado aposentado por invalidez tem, realmente, o direito de retornar ao emprego, ou de ser indenizado em caso de recusa do empregador, quando recuperada a capacidade de trabalho. A única ressalva diz respeito ao tempo, uma vez que não mais se limita o retorno ao trabalho ao prazo de cinco anos, conforme exposto.

Esse equívoco também é constatado na Súmula 160 do TST²¹. Vê-se ali assertiva no sentido de que, cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador teria direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador indenizá-lo na forma da lei. Está claro que a locução subordinada concessiva “mesmo após” produz uma ideia de efeito diferenciado se o cancelamento da aposentadoria por invalidez ocorresse antes de cinco anos. Volta-se a repetir: a aposentadoria por invalidez pode manter o fato gerador indefinidamente, não havendo marcos temporais capazes de modificar os efeitos jurídicos emergentes. Diante disso, a melhor leitura que se pode fazer da Súmula 160 do TST é aquela que saca de seu texto a locução “mesmo após cinco anos”. Retirado esse trecho, o posicionamento jurisprudencial terá sentido e aplicabilidade total. Enfim, de fato, cancelada a aposentadoria por invalidez, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego. Respeitada a estabilidade prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91 (que teleologicamente também deve ser aplicada aos aposentados por invalidez acidentária do trabalho), faculta-se ao empregador o direito de desligar e de indenizar, na forma da lei.

Destaque-se, por outro lado, que o trabalhador aposentado por invalidez está juridicamente impedido de trabalhar, haja vista a incapacidade que caracteriza o benefício. Caso pretenda retornar às atividades, o jubilado por invalidez deve invocar a realização de perícia médica para avaliação, sob pena de cancelamento da aposentadoria e de consequente perda do pagamento das parcelas inerentes ao período de recuperação. Isso é evidente na redação dos arts. 46 e 47 da Lei n. 8.213/91.

Mais um detalhe relevante: apesar de impedido de trabalhar, o aposentado por invalidez pode demandar em juízo, por ser geralmente capaz para os atos da vida civil. Essa assertiva dá suporte ao entendimento de que, durante o período de percepção da aposentadoria por invalidez, apesar de suspenso o contrato de emprego, corre o prazo prescricional quinquenal. Excetua-se dessa hipótese, evidentemente, o aposentado por invalidez que, por conta de grave enfermidade ou acidente, tornou-se incapaz de exprimir sua própria vontade, sendo representado por um curador nos atos da vida civil. Apenas diante de tal situação, expressamente prevista no Código Civil, art. 198, I, combinado com o art. 3°, II ou III, do mesmo diploma, o prazo prescricional não correrá²².

Ainda sobre prescrição aplicável aos aposentados por invalidez, é importante anotar que não há transcurso de prazo prescricional bienal-extintivo. Afirma-se isso porque o vínculo continua incólume. O contrato de emprego é apenas submetido a uma situação de suspensão, mantendo intacto o ajuste temporariamente em estado de inexecução.

e) Da aposentadoria por invalidez e as fórmulas de cessação do contrato de emprego

A aposentadoria por invalidez é causa impeditiva de resilição do contrato de emprego por iniciativa patronal, assim entendida a fórmula de dissolução contratual motivada por manifestação unilateral do empregador. É, entretanto, admissível juridicamente a dissolução contratual imediata de um contrato de um aposentado por invalidez por resilição de sua própria iniciativa. Igualmente o vínculo contratual pode terminar por resolução, seja motivada por causas voluntárias (inexecução faltosa de uma das partes ou de ambas), seja por causas involuntárias (morte do empregado, morte do empregador pessoa física, força maior ou fato do príncipe).

A rescisão em sentido estrito, ou seja, a terminação contratual motivada pela evidência de nulidades, também pode pôr fim a um contrato suspenso em decorrência de aposentadoria por invalidez. Para exemplificar esta última situação, basta observar que muitos prefeitos, ao assumirem a municipalidade, publicam decretos para resolver o contrato de emprego de todos aqueles que foram contratados sem concurso público. Em tais casos a nulidade atinge até mesmo quem estava com o contrato de emprego suspenso por conta de percepção de benefício por incapacidade.

Anote-se, ainda, que a aposentadoria por invalidez não é atingida em decorrência da extinção da empresa. Esse fato jurídico apenas fere o contrato de emprego, não havendo qualquer reflexão sobre o benefício previdenciário em análise. Afinal, nada pode impedir que o empregador ponha fim ao empreendimento e, por consequência, ao vínculo jurídico mantido com os empregados, ainda que eles sejam estáveis ou beneficiários de suspensão contratual. A extinção da empresa é avassaladora. Por conta dela não é mantido incólume nenhum contrato de emprego. O TST, acerca dessa matéria, publicou a Súmula 173, sustentando que é automaticamente extinto o vínculo de emprego com a cessação das atividades da empresa²³, sendo os salários, nesse caso, devidos somente até a data da extinção do empreendimento.

Ainda que o empregado esteja garantido pela estabilidade, não haverá chance de impedir a ruptura do vínculo por causas voluntárias. O empregador, entretanto, não ficará isento de pena, cabendo-lhe indenizar os empregados não detentores de estabilidade de forma simples e os empregados estáveis de forma dobrada. A extinção da empresa por uma causa involuntária é igualmente irresistível, mas os efeitos indenizatórios para o empregador são evidentemente mais atenuados, nos termos do art. 502 da CLT.

A extinção da empresa, portanto, não atinge qualquer dos direitos do segurado afastado em gozo de auxílio-doença ou em fruição de aposentadoria por invalidez. Se permanecerem existentes os fatos geradores desses benefícios, o segurado continuará a ser destinatário das referidas vantagens previdenciárias por incapacidade, como se nada tivesse acontecido. A extinção da empresa gerará, na realidade, consequências imediatas de natureza trabalhista. Tal acontecimento implicará, conforme expendido, sem possibilidade de oposição, a terminação do vínculo contratual de emprego, inclusive a baixa da CTPS, observado o pagamento de indenizações que incluem, entre outras verbas, a liberação do FGTS e, se o ato for atribuível ao empregador, o pagamento de acréscimo de quarenta por cento sobre a totalidade dos depósitos realizados no mencionado Fundo.

14.5.7 Licença-maternidade com assunção de salário-maternidade pela previdência social

Antes de analisar essa causa suspensiva do contrato de emprego, é importante distinguir licença-maternidade e salário-maternidade.

A licença-maternidade é um instituto de natureza trabalhista com previsão constitucional constante do art. 7º, XVIII. Por força dela, o empregador obriga-se a garantir o afastamento da sua contratada, sem prejuízo do emprego e do salário, por 120 dias, em virtude do estado de gestação. Pois bem. Para evitar que o trabalho da mulher seja mais oneroso do que o do homem, a Previdência Social assume o pagamento de um benefício que substitui o salário que naturalmente deveria ser pago pelo empregador durante a licença-maternidade. Surge, assim, o salário-maternidade, que, em verdade, é um benefício de natureza previdenciária.

Por que a licença-maternidade com assunção de salário-maternidade pela previdência social é causa suspensiva, e não interruptiva, do contrato de emprego? Isso ocorre porque o empregador, conquanto garanta o afastamento de sua empregada do trabalho e o seu retorno às atividades, não paga o equivalente ao salário no período correspondente ao afastamento.

E quais seriam os fatos geradores da licença-maternidade com assunção de salário-maternidade pela previdência social? Três são esses fatos: o parto, o abortamento não criminoso e a adoção ou guarda para fins de adoção. Vejam-se, com detalhes:

a) Parto. é o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6° mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto, conforme disposto no § 3° do art. 294 da Instrução Normativa INSS n. 45/2010. Se a criança nascer viva, o evento será entendido como parto, independentemente do instante em que ocorra, outorgando-se para a segurada o salário-maternidade na base de cento e vinte dias²⁴.

b) Abortamento não criminoso. é o evento ocorrido até a 23ª semana, salvo se houver nascimento de criança viva. A licença é concedida na base de apenas duas semanas, desde que o abortamento seja não criminoso e assim declarado mediante atestado médico específico, nos termos do § 4º do art. 294 da IN-INSS 45/2010.

c) Adoção ou guarda para fins de adoção. A licença-maternidade também passou a ser outorgada, a partir de 16 de abril de 2002, data da publicação da Lei n. 10.421, para as mulheres adotantes ou que tenham obtido guarda judicial para fins de adoção.

Note-se não se trata de uma guarda qualquer. É necessário que a guarda seja judicial e, mais que isso, que seja destinada à adoção. A mencionada lei criou uma tabela indicativa das relações entre a idade do adotado ou pupilo e o período de licença-maternidade. Essa tabela foi imensamente criticada pelo fato de a dimensão da licença-maternidade diminuir na medida em que aumentava a idade da criança adotada²⁵. Chegava-se aos píncaros de não conceder qualquer licença-maternidade em favor da adotante que tivesse se afeiçoado e adotado criança com idade superior a oito anos. Estas, como se sabe, são as que mais dificilmente conquistam a adoção. A lei, então, produzia um desestímulo adicional. Não fosse apenas isso, a tabela era entendida como inconstitucional por contrariar o disposto no art. 7°, XVIII, da Constituição²⁶. Sustentava que, se a adoção foi equiparada à gestação, não se poderia imaginar diferença entre a maternidade biológica e a afetiva. Por isso, inadmissível seria o fracionamento da licença-maternidade para as hipóteses de adoção.

A Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, que passou a viger a partir de 2 de novembro de 2009, então, revogou expressamente os §§ 1° a 3° do art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho²⁷ e com eles a tabela que diferenciava o tempo de duração da licença-maternidade. A partir de então, qualquer adoção, independentemente da idade da criança, autorizará a licença-maternidade na dimensão única de cento e vinte dias. Essa tabela, entretanto, manteve-se no art. 71-A da Lei n. 8.213/91, que trata do pagamento do salário-maternidade pela previdência social e produziu verdadeiro imbróglio. Para saber mais sobre esse assunto, consulte-se o Capítulo 17, no item em que são tratadas as diferenças entre licença-maternidade e salário-maternidade.

14.5.8 Períodos de “suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo” ou de “prisão preventiva quando o empregado for impronunciado ou absolvido”

Conforme previsão contida no art. 131, V, da CLT, “não será considerada falta ao serviço [...] a ausência do empregado: [...] durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido”.

Verificam-se aí duas situações distintas. A primeira, de natureza administrativa, diz respeito ao período de suspensão preventiva para que o empregado responda a inquérito administrativo contra ele aberto; a segunda, de natureza judicial, corresponde ao período de prisão preventiva quando o empregado denunciado tenha sido impronunciado ou absolvido. Observem-se os detalhes de cada umas das referidas situações:

a) Período de suspensão preventiva para o empregado responder a inquérito administrativo. Diz respeito às situações em que o empregado tenha sido acusado da prática de algum ilícito administrativo capaz de justificar, por isso, a abertura de procedimento investigativo. Como esse inquérito visa à apuração de fato do interesse do Estado, é qualificado como “inquérito administrativo”.

Diante do ora exposto, chega-se à conclusão de que o dispositivo constante do art. 131, V, “primeira parte”, da CLT não trata do inquérito de interesse patronal (processado segundo o devido processo privado e já abarcado pelo art. 494 da CLT), mas sim de inquérito de interesse estatal que, excepcionalmente, imponha o afastamento do empregado do âmbito de suas atividades laborais.

Nesses moldes, se um empregado se envolver com suposto ilícito administrativo que lhe imponha o afastamento para fins de investigação, esse tempo será entendido como de suspensão contratual. Anote-se que o Decreto-Lei n. 3, de 27-1-1966 (DOU, 27-1-1966), que acrescentou os §§ 3°, 4° e 5° ao art. 472 da CLT, criou uma sistemática segundo a qual, diante de motivo relevante de interesse para a segurança nacional, o empregado poderia ser afastado para investigações e o empregador assumiria o pagamento dos salários correspondentes aos primeiros noventa dias de averiguações. A partir do 91° dia o trabalhador investigado no âmbito desse inquérito administrativo permaneceria vinculado ao emprego, mas com o contrato suspenso sine die. Se, com a conclusão do inquérito, nada fosse apurado em relação ao empregado, ele voltaria ao serviço e seria destinatário, no que diz respeito às férias, da vantagem contida no art. 131, V, da CLT; no caso de comprovação, mediante o supracitado inquérito administrativo, de envolvimento em atos atentatórios à segurança nacional, o empregador estaria autorizado a operar o desligamento com justa causa, nos termos do parágrafo único do art. 482 da CLT, também acrescentado por meio do Decreto-Lei n. 3, de 27-1-1966.

Assinale-se, entretanto, que esse comando legislativo contraria o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5°, LVII, da Constituição da República²⁸, segundo o qual não se pode entender culpado quem não tenha sido condenado, mediante sentença transitada em julgado.

b) Período de prisão preventiva quando o empregado denunciado tenha sido impronunciado ou absolvido. Diz respeito às situações em que o empregado tenha sido denunciado pela prática de algum crime punido com pena restritiva de liberdade e que, apesar de preventivamente preso, foi impronunciado ou absolvido.

O acusado é impronunciado quando o juiz, no momento do exame da admissibilidade da acusação, decide fundamentadamente não estar convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Haverá absolvição, por outro lado, quando o juiz decidir fundamentadamente quanto à inexistência do fato, à não participação do acusado no evento, à não constituição da infração penal ou quando for demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Imagine-se, a título de exemplo, que um empregado foi denunciado pela prática de homicídio e que, em decorrência desse suposto ilícito, foi preso preventivamente. Durante a prisão preventiva o empregado terá o contrato de emprego suspenso por força de lei (art. 131, V, da CLT). Se o juiz impronunciar o referido empregado ou se absolvê-lo, ele retornará ao emprego para dar continuidade ao seu vínculo laboral.

Durante o período de suspensão contratual o empregador não poderá resilir o contrato de emprego. Quando o empregado retornar, livre da acusação de que foi destinatário, o empregador não poderá despedi-lo com justa causa, mas apenas sem justa causa. Registre-se que um despedimento imediato do empregado, ainda que sem justa causa, deixará clara a atitude patronal discriminatória, o que justificará uma possível postulação de reintegração do empregado à luz da Lei n. 9.029/95.

A despedida com justa causa do empregado incurso na situação ora em análise somente se justifica se ele tiver sido condenado, mediante decisão criminal transitada em julgado (vide art. 482, d, da CLT).

14.5.9 Participação em curso ou programa de qualificação profissional

Nos termos do art. 476-A da CLT, o contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador.

O curso ou programa tem duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 do referido texto consolidado²⁹. Perceba-se, porém, que o contrato de trabalho não poderá ser suspenso em conformidade com o quanto acima disposto por mais de uma vez no período de dezesseis meses.

14.5.10 Preservação da integridade física e psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar

Tal suspensão, por até seis meses, terá por fato gerador a comunicação de autoridade judicial (que esteja apreciando e julgando a violência a que a mulher foi submetida), dirigida ao patrão, noticiando a necessidade de afastamento do serviço sem prejuízo do emprego. A medida leva em consideração a possibilidade de o agressor (ou alguém a mando dele) “rondar” o ambiente laboral da vítima para vingar-se da denúncia (vide o § 2°, II, do art. 9° da Lei n. 11.340, de 7-8-2006).

14.6 SITUAÇÕES DE INTERRUPÇÃO CONTRATUAL COM PREVISÃO NO TEXTO LEGAL

Há, igualmente, múltiplas hipóteses de interrupção contratual com previsão no texto legal. Serão analisadas todas aquelas contidas na CLT e outras significativas, insertas em leis esparsas, nos seguintes moldes:

• repousos semanais remunerados e feriados;

• férias;

• ausências legais;

• incapacidade laboral até o 15° dia para segurados empregados;

• faltas abonadas;

• licenças remuneradas:

• licença-paternidade;

• licença para disputa eleitoral;

• licença para atuação em comissão de conciliação prévia;

• licença para atuação em conselho curador do FGTS;

• paralisações promovidas pelo empregador;

• suspensão disciplinar anulada;

• afastamento do empregado por motivo de segurança nacional (até noventa dias).

Veja-se especificamente cada uma das mencionadas situações:

14.6.1 Repousos semanais remunerados e feriados

Consoante mencionado no capítulo em que se tratou da “duração do trabalho”, o repouso semanal remunerado é o período de descanso outorgado, sem prejuízo dos intervalos interjornadas, entre uma e outra semana de trabalho. Trata-se de um direito social universal, nos temos da Constituição da República, abrangendo, indistintamente, servidores públicos (§ 3° do art. 39) e trabalhadores urbanos, rurais e domésticos (vide o art. 7°, XV e parágrafo único).

Os feriados³⁰, por outro lado, são entendidos como intervalos episódicos. Eles acontecem sem periodicidade definida. Durante seu transcurso não se impõe, por força de lei, a realização de trabalho. O art. 70 da CLT e o art. 1°, parte final, da referida Lei n. 605/49 mencionam o direito a esse repouso³¹ baseando a outorga em motivos civis ou religiosos.

14.6.2 Férias

Conforme aprofundamento encontrado no Capítulo 11, as férias podem ser conceituadas como um intervalo anual de descanso, garantido constitucionalmente como direito social³² e outorgado exclusivamente aos trabalhadores exercentes de atividades por conta alheia (empregados, inclusive domésticos, trabalhadores avulsos e servidores ocupantes de cargo público). Trata-se, portanto, de um direito restrito apenas aos empregados e servidores públicos, porque seu custeio cabe ao tomador dos serviços. É, em última análise, um período de interrupção do contrato de emprego.

14.6.3 Ausências legais

A lei produz um rol de ausências que permitem ao empregado deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário. Esse rol é difuso, não se concentrando especificamente em nenhum diploma legal, embora a maior parte das referências esteja efetivamente na CLT. Entre as normas autorizadoras de falta ao serviço sem qualquer perda de retribuição, merecem destaque as seguintes:

a) Situações previstas no art. 473 da CLT

Conforme se pode observar mediante a leitura do art. 473 da CLT, o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário, em diversas situações. Observem-nas:

I — Até dois dias consecutivos em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica.

Perceba-se que a situação ora analisada autoriza o não comparecimento do empregado por até dois dias consecutivos. É razoável a interpretação no sentido de que sejam dois dias consecutivos de trabalho. Nesses termos, se um empregado que trabalha de segunda a sábado tem uma perda familiar na sexta-feira, é razoável que esteja autorizado a não comparecer ao serviço no sábado (que seria dia trabalhado) e na segunda-feira (que também seria dia de trabalho). O dia de domingo, apesar de estar interposto entre o sábado e a segunda, já é considerado dia destinado a descanso, por isso não deveria ser contado para o fim ora analisado. Essa exegese, entretanto, não está claramente lançada no texto de lei, o que tem provocado atuações patronais nada sensatas.

Outro ponto a observar diz respeito à “pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica”. Essa situação não mais é autorizada para fins previdenciários. Note-se que o Decreto n. 5.699, de 13-2-2006 (DOU, 14-2-2006), revogou o inciso V do § 3° do art. 22 do Decreto n. 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) no ponto em que previa a possibilidade de a “anotação constante na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social” ser utilizada para a comprovação do vínculo e da dependência econômica. Isso aconteceu porque a qualidade de dependente não está condicionada ao lançamento de tal informação na CTPS, podendo favorecer qualquer pessoa que, mesmo não constando do citado documento, prove a condição de dependente.

Por fim, perceba-se que os professores (§ 3° do art. 320 da CLT) são destinatários de um período maior de afastamento sem desconto de salários — nove dias — em decorrência do falecimento de “cônjuge, do pai ou mãe, ou de filho”. A norma mais favorável é justificada pelo fato de o professor ser um dos profissionais que, diante da emoção, sofre mais para exercer sua atividade (imagine o desconforto de dar aula dois dias depois da morte do cônjuge, do pai ou mãe ou de filho). Nas situações que envolvam outros ascendentes (avós, bisavós), descendentes (netos, bisnetos), irmãos ou outras pessoas sob dependência econômica, o tempo de afastamento será de dois dias, como para todos os demais trabalhadores.

II — Até três dias consecutivos em virtude de casamento.

Perceba-se que, mais uma vez, menciona-se que os dias deverão ser consecutivos, e não intercalados. Entretanto, apesar disso, há ausência de um claro marco inicial. A lei menciona que a ausência estará autorizada “em virtude de casamento”, e não a partir do dia seguinte ao casamento. Diante disso, o empregado estará autorizado a pedir os três dias consecutivos até mesmo antes do casamento, notadamente se pediu e teve concedidas férias depois da cerimônia matrimonial. As noivas, aliás, costumam comentar o quanto é importante ter alguns dias sem trabalho antes da cerimônia.

Acrescenta-se que os professores (§ 3° do art. 320 da CLT) são destinatários de um período maior de afastamento sem desconto de salários — nove dias — em decorrência do que se intitula de “motivo de gala”.

III — Por cinco dias em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana.

O texto encontrado no art. 473, III, da CLT indica apenas um dia no decorrer da primeira semana. Esse texto, entretanto, não foi recepcionado pela Constituição. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias há, no § 1° do art. 10, registro no sentido de que, “até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7°, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”.

Perceba-se que, apesar da nova dimensão (cinco ao invés de um dia), permanece o registro de que este afastamento estará autorizado “no decorrer da primeira semana” de nascimento.

IV — Por um dia, em cada doze meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada.

V — Até dois dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva³³.

VI — No período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei n. 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).³⁴

Essas exigências não se confundem com o próprio serviço militar obrigatório, que será analisado alguns tópicos adiante, e que, como se sabe, motiva a suspensão do contrato de emprego. As exigências referidas no inciso VI do art. 473 da CLT, em verdade, dizem respeito a deveres cívicos impostos aos reservistas no sentido de se apresentarem anualmente em local e data previamente fixados ou na cerimônia do “Dia do Reservista”, dia 16 de dezembro de cada ano, conforme fixada pelo Decreto-Lei n. 1.908, de 26 de dezembro de 1939.

VII — Nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

Note-se que a norma somente concede a vantagem para quem estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para o ingresso em estabelecimento de ensino superior. A lei, portanto, não pode ser invocada para que o empregado preste vestibular para acesso em cursos técnicos de nível médio ou concursos públicos para acesso a cargo ou emprego público.

VIII — Pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver de comparecer a juízo³⁵.

Atente-se para o fato de que a lei autoriza o empregado a ausentar-se do serviço apenas pelo tempo que se fizer necessário, e não desnecessariamente, pelo dia inteiro. O empregado pode comparecer a juízo na qualidade de parte, de jurado, de testemunha ou de informante.

IX — Pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

b) Situações previstas no art. 320 da CLT

Consoante acima expendido, por força do § 3° do art. 320 da CLT, os professores são beneficiários de regra segundo a qual “não serão descontadas, no decurso de nove dias, as faltas verificadas por motivo de gala ou de luto em consequência de falecimento do cônjuge, do pai ou mãe, ou de filho” (destaques não constantes do original).

c) Situações de dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de consultas médicas e exames complementares

Mais uma situação prevista em lei e indicativa de ausência ao serviço sem prejuízo dos salários é encontrada no § 4°, II, art. 392 da CLT. Segundo o mencionado dispositivo, “é garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos [...] dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares”.

d) Situação correspondente às ausências no período do aviso prévio trabalhado

Durante o aviso prévio trabalhado, o empregado poderá ser beneficiário ou da redução diária ao serviço por duas horas a menos, levando em conta o referencial de jornada de oito horas, ou de sete dias corridos. Esses sete dias corridos podem estar posicionados onde bem entendam as partes contratantes, mas, em regra, dizem respeito aos sete últimos dias do aviso prévio trabalhado. Veja-se a regra:

Art. 488 da CLT. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das duas horas diárias prevista neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral [...] por sete dias corridos [...]. Destaques não constantes do original.

Se o empregado for beneficiário de aviso prévio superior a trinta dias, especialmente em virtude da aplicação da Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011 (DOU de 13-10-2011), surgirá um problema interpretativo. Afinal, diante da inexistência de uma previsão legal que relacione o número de dias de aviso prévio superior a trinta dias e o número de faltas em dias corridos, que se poderá fazer? A resposta é bem simples. Ou os contratantes preenchem essa lacuna mediante a autonomia contratual individual ou coletiva, ou, na ausência desse ajuste integrativo, utilizam unicamente o referencial da redução diária do horário normal de trabalho, que será sempre possível. Maiores detalhes sobre o assunto podem ser vistos no tópico em que será analisada a proporcionalidade do aviso prévio.

e) Situação prevista no art. 98 da Lei n. 9.504/97 (que estabelece normas para as eleições)

Conforme regra contida no art. 98 da Lei n. 9.504/97, “os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas Eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação”.

Observe-se que, neste caso, a norma autoriza o empregado a fruir de folgas correspondentes ao dobro do número de dias de convocação. Assim sendo, como as eleições normalmente acontecem em dias destinados a descanso, o empregador, desde que informado do fato pelo empregado, estará compelido a oferecer-lhe uma folga compensatória em qualquer oportunidade em que ocorreria trabalho normal. A não concessão dessa vantagem gerará para o empregado o direito de invocar, por analogia, o pagamento da dobra remuneratória, exatamente nos moldes previstos na Súmula 146 do TST³⁶.

14.6.4 Faltas abonadas

Entende-se por falta abonada a que não produziu qualquer desconto salarial por parte do empregador. Se o empregado entendeu por bem não descontar a falta dos salários, ingressa a situação no âmbito da casuística da interrupção contratual.

14.6.5 Incapacidade laboral até o décimo quinto dia para segurados empregados

Consoante mencionado no tópico em que se tratou da suspensão contratual para fruição de benefício por incapacidade, os quinze primeiros dias correspondem ao “período de espera”, assumido pelo empregador/empresa na forma de interrupção do contrato de emprego. Trata-se de uma atuação previdenciária patronal. Repise-se que o “período de espera” não é aplicável aos empregados domésticos, para quem a licença ora em análise (e a percepção do auxílio-doença) começa na data do início da incapacidade.

Uma dúvida que frequentemente se apresenta em relação ao “período de espera” diz respeito a sua imbricação com outros períodos de interrupção. Enfim, o que ocorrerá com o mencionado ínterim de espera se as férias se iniciarem em seu decurso? Essa resposta é oferecida pela Instrução Normativa INSS n. 45/2010. Consoante o § 2º do art. 276 do mencionado ato administrativo, no caso de a data do início da incapacidade do segurado ser fixada “quando este estiver em gozo de férias ou licença-prêmio ou qualquer outro tipo de licença remunerada, o prazo de quinze dias de responsabilidade da empresa será contado a partir do dia seguinte ao término das férias ou da licença”.

14.6.6 Licenças remuneradas

Recebe o nome de licença remunerada o período de tempo em que, por força de lei ou de contrato, o empregado está dispensado de comparecer ao serviço apesar de lhe serem devidos os valores equivalentes a seu salário. A lei prevê importantes situações de licença remunerada, conquanto muitas outras existam e estejam presentes em contratos individuais ou coletivos de trabalho. Vejam-se alguns tipos legais:

a) Licença-paternidade

Prevista no art. 7°, XIX, da Constituição, a licença-paternidade tem sua dimensão estabelecida no § 1° do art. 10 do ADCT. Segundo ali consta, “até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7°, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”.

Trata-se de uma licença que deveria ter natureza previdenciária, mas que, por imposição legislativa, engrossa a atribuição previdenciária patronal.

b) Licença para disputa eleitoral

Os servidores públicos, estatutários ou celetistas, dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e do Município, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, têm o direito de licenciar-se de seu cargo três meses antes do pleito, garantida a percepção de vencimentos integrais. A licença é oferecida de acordo com o disposto no art. 1º, II, l, da Lei Complementar n. 64/90. Esse direito, entretanto, não se aplica aos titulares de cargos em comissão de livre exoneração, nem a empregados públicos ou privados.

c) Licença para atuação em comissão de conciliação prévia

Nos termos do § 2° do art. 625-B da CLT, “o representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa, afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade”.

Note-se que a licença ora em análise é fracionária e somente oferecida durante o tempo necessário à atuação do representante dos empregados como conciliador, perante a comissão de conciliação prévia.

d) Licença para atuação em conselho curador do FGTS

Em conformidade com o disposto no § 7° do art. 3° da Lei n. 8.036/90: “as ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador, decorrentes das atividades desse órgão, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais”.

14.6.7 Paralisações promovidas pelo empregador

Quaisquer que sejam as causas de paralisações de iniciativa patronal, estas geram a obrigatoriedade do pagamento dos dias parados. A propósito, o art. 17 da Lei n. 7.783/89 veda a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregadores, fenômeno intitulado lockout.

14.6.8 Suspensão disciplinar anulada

A suspensão disciplinar é uma das penas possíveis entre aquelas que o empregado aplica no exercício de seu poder diretivo. Sabe-se que a suspensão disciplinar pode ser contestada, inclusive judicialmente, oportunidade em que pode ser verificada a existência e a consistência do motivo que justificou a sanção patronal. Quando a suspensão disciplinar é anulada, ocorre uma transformação do período anteriormente identificado como de “suspensão contratual” para um período de “interrupção contratual”.

14.6.9 Afastamento do empregado por motivo de segurança nacional (até noventa dias)

O § 5° do art. 472 da CLT deixa claro que, durante os primeiros noventa dias desse afastamento, o empregado continuará percebendo sua remuneração, ou seja, haverá situação de interrupção contratual. Consoante afirmado alhures, se a investigação superar os referidos noventa dias iniciar-se-á um período de suspensão contratual no qual o empregado prosseguirá sendo investigado, mas desta vez sem a percepção de qualquer salário.

14.7 SITUAÇÕES “SUI GENERIS” COM PREVISÃO NO TEXTO LEGAL

Nas situações que serão tratadas neste tópico, apesar de não existir imposição de pagamento de salário, há obrigação residual, dirigida aos patrões, de recolhimento do FGTS. Essas situações são, por isso, reconhecidas como sui generis, uma vez que fogem ao figurino típico da suspensão ou da interrupção contratuais. Elas dizem respeito aos afastamentos dos trabalhadores por conta da prestação de serviço militar ou em decorrência de acidente de trabalho.

Apesar da característica especial de manutenção de obrigação residual, é importante anotar que o Regulamento do FGTS considera tanto a prestação de serviço militar quanto a licença por acidente de trabalho como interrupção contratual. Veja-se, com destaques não constantes do original, a redação do art. 28, I e III, do Decreto n. 99.684/90:

Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:

I — prestação de serviço militar;

II — licença para tratamento de saúde de até quinze dias;

III — licença por acidente de trabalho;

IV — licença à gestante; e

V — licença-paternidade.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador (destaques não constantes do original).

Essa evidência legislativa oferece segurança diante de questionamentos sobre a natureza jurídica das mencionadas situações contratuais. Como há norma — ainda que em caráter regulamentar — sinalizando no sentido de que o ato é interruptivo, não se deve temer assim considerá-lo. Enfim, apesar de não existir uma completa atribuição de verbas equivalentes ao salário, há outorga de parte delas mediante o depósito do FGTS.

Essa tomada de posição é aconselhável apenas como “referencial de segurança” para os avaliados que se submetem a algum questionamento no plano de eventual teste, processo seletivo ou concurso público, notadamente em questões de múltipla escolha. O examinador, enfim, não há de negar que o avaliado posicionou-se de acordo com regra existente no sistema normativo brasileiro, ainda que essa regra seja um Decreto, que, como se sabe, não passa por processo legislativo próprio, sendo mero instrumento de interpretação da lei.

Afirma-se ser “aconselhável apenas como referencial de segurança” porque, a rigor, os afastamentos motivados pela prestação de serviço militar ou em decorrência de acidente de trabalho, como se disse em relação a esse último no tópico 14.4, supra, não são efetivamente situações de interrupção contratual. São, em verdade, situações sui generis. A mera manutenção dos depósitos do FGTS não é fundamento suficiente para as situações ora em análise ingressarem, sem importantes ressalvas, no plano das situações interruptivas.

14.7.1 Serviço militar obrigatório

O serviço militar é uma atividade de natureza cívica, realizada independentemente de remuneração³⁷, que visa à formação de reservas destinadas a atender às necessidades de pessoal das Forças Armadas no que se refere aos encargos relacionados com a Defesa Nacional, em caso de mobilização. A prestação desse serviço constitui encargo obrigatório, nos termos do art. 143 do texto constitucional.

A atividade aqui analisada é prestada em organizações militares da ativa e em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou em órgãos subordinados aos Ministérios Civis, mediante convênios entre estes e os Ministérios Militares, desde que haja interesse recíproco e, também, sejam atendidas as aptidões do convocado. Nos termos do art. 5° da Lei n. 8.239/91, “as mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do Serviço Militar Obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, de acordo com suas aptidões, a encargos do interesse da mobilização”.

Considerada a relevância do serviço militar inicial, a legislação procurou compensar aqueles que se afastam de seus empregos com o objetivo de cumprir o encargo obrigatório. Nesse sentido atuam o parágrafo único do art. 4°38, o art. 132³⁹, o caput do art. 472⁴⁰ e o inciso VI do art. 473⁴¹, todos da CLT, e, também, o § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90⁴².

14.7.2 Afastamento motivado por doença ou invalidez acidentária

Quando o empregado é afastado de suas atividades por conta de infortúnio ligado ao serviço — por um acidente do trabalho ou seus equiparados —, a lei, excepcionalmente, mantém alguns efeitos contratuais como forma de compensar, à custa do tomador dos serviços, o trabalhador. Isso ocorre porque o risco da atividade empresarial é assumido basicamente pelo empregador, sendo o acidente do trabalho um evento dele decorrente.

Assim, entre os efeitos contratuais mantidos em favor dos trabalhadores afastados por força de acidente do trabalho podem ser evidenciados os quatro seguintes:

a) Cômputo do período de afastamento por acidente do trabalho para fins de indenização e estabilidade, nos termos do parágrafo único do art. 4° da CLT.

b) Manutenção dos depósitos do FGTS para os trabalhadores em licença acidentária, conforme o § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90.

A situação prevista no § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90 é indistintamente aplicável às situações em que o empregado frui de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez acidentária⁴³. Aqueles que defendem a tese de que o dispositivo ora em exame restringe-se unicamente ao afastamento por auxílio-doença acidentário partem de três equivocados pressupostos que serão especificamente analisados nos tópicos seguintes:

1º) A extensão da expressão “licença por acidente do trabalho”

Em decorrência de o dispositivo em exame mencionar a locuçao “licença por acidente do trabalho”, formou-se a ideia de que tal norma somente se aplicaria às situações de auxílio-doença, e não de aposentadoria por invalidez.

Quem faz essa leitura não considera a essencial distinção entre “licença” (instituto de natureza trabalhista) e “benefício” (instituto de natureza previdenciária). Enfim, aquele que recebe benefício previdenciário substituinte do salário, mas em caráter temporário estará invariavelmente licenciado para fins trabalhistas. Isso acontece com as seguradas que, durante a licença-maternidade (instituto trabalhista), recebem o salário-maternidade (instituto previdenciário) e também com os segurados que, durante a licença por incapacidade laboral, recebem o auxílio-doença (por força de incapacidades laborais uniprofissionais) ou a aposentadoria por invalidez (por conta de incapacidades laborais multiprofissionais).

Credita-se essa confusão conceitual à circunstância de que, nos termos das legislações previdenciárias vigentes no passado, a aposentadoria por invalidez transformava-se, depois de cinco anos, em benefício definitivo. Isso não mais ocorre. A parte final do art. 42 da Lei n. 8.213/91⁴⁴ é bem claro no sentido de que o benefício ora em análise será pago apenas enquanto o segurado permanecer inválido. Recuperada a higidez, a aposentadoria por invalidez cessará e o segurado voltará às atividades.

2º) A indefinição da situação do aposentado por invalidez e a indeterminação da data de seu possível retorno às atividades laborais

Outro argumento muito comum é aquele segundo o qual a aposentadoria por invalidez não poderia ser causa para a aplicação do § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90 porque a indefinição da situação do aposentado por invalidez impediria a determinação de uma data aproximada de seu retorno às atividades.

Essa justificativa não tem o menor sentido. Afirma-se isso porque a indefinição do momento de retorno às atividades não retira da licença o seu caráter de afastamento temporário.

Para bem entender essa situação, basta imaginar que um trabalhador, que é digitador no turno diurno e professor no turno noturno, tenha se tornado incapaz para o trabalho por conta de severos calos em suas cordas vocais de origem ocupacional. Esse trabalhador se tornaria impedido para o exercício de suas atividades de docente, mas não para as de digitador. Se o problema com as cordas vocais se agravasse, o segurado, embora continuasse a realizar suas funções de digitador, estaria impossibilitado por tempo indeterminado de voltar à docência. Pois bem. Nesse caso, o referido segurado não poderia ser destinatário de aposentadoria por invalidez, mas apenas de auxílio-doença, haja vista a inexistência de incapacidade multiprofissional. Essa situação é expressamente mencionada no caput do art. 74 do Decreto n. 3.048/99. Veja-se:

Art. 74. Quando o segurado que exercer mais de uma atividade se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades (destaques negritados não constantes do original).

A despeito da indefinição da situação do segurado que recebe auxílio-doença, e da indeterminação da data de seu possível retorno às atividades laborais, ele, sem dúvidas, seria contemplado com o direito previsto no § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90. Por que o mesmo não acontece com o aposentado por invalidez?

3º) A possibilidade de levantamento do FGTS por conta da aposentadoria por invalidez

Outro argumento daqueles que sustentam a impossibilidade de aplicação do § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90 aos aposentados por invalidez reside na circunstância de eles estarem autorizados a levantar os depósitos do FGTS realizados. Isso seria suficiente para afastá-los do direito de ver realizados novos depósitos a partir da aposentadoria por invalidez acidentária?

A resposta é evidentemente negativa. O fato de o aposentado por invalidez poder sacar o FGTS depositado apenas o coloca numa situação equivalente ao de outros trabalhadores que, sem ter os vínculos de emprego cessados, fruem exatamente da mesma vantagem. Perceba-se que um trabalhador acometido de neoplasia maligna (vide o art. 20, XI, da Lei do FGTS, n. 8.036/90) ou, ainda, aquele que tenha idade igual ou superior a setenta anos (art. 20, XV) poderão sacar os depósitos do FGTS quando melhor lhes aprouver.

Imagine-se que esse referido trabalhador — acometido de neoplasia maligna ou maior de setenta anos — tenha sofrido acidente do trabalho e esteja recebendo auxílio-doença acidentário. Ele terá o direito à aplicação do § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90 e, sem que se possa objetar a sua condição de licenciado, poderá sacar a qualquer momento os depósitos do FGTS. Por que o mesmo não pode ocorrer com o aposentado por invalidez?

Não fossem apenas os argumentos apresentados em cada um dos tópicos acima expendidos, é certo que aplicar o § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90 aos destinatários de auxílio-doença acidentário em detrimento dos aposentados por invalidez acidentária, implicaria violação ao princípio da igualdade e, pior que isso, importaria tratar uma situação mais danosa de modo menos favorável.

Para bem entender o que se pretende dizer com isso, imagine-se a seguinte situação exemplificativa: dois motoristas de uma mesma empresa, A e B, estão na cabine de um caminhão; um está dirigindo o veículo enquanto o outro aguarda o momento de assumir, em substituição, a direção. Ocorre um acidente motivado por falta de manutenção do veículo. O trabalhador “A” sofre escoriações e quebra o pé, o que o torna incapaz de realizar temporariamente seu serviço, sendo-lhe, por isso, destinado o auxílio-doença acidentário. O trabalhador “B” sofre traumatismo craniano e ingressa em estado de coma, sem suscetibilidade de retorno às atividades e, consequentemente, sem perspectiva de reabilitação. Para o trabalhador “B” é concedida, diante da situação extrema, a aposentadoria por invalidez acidentária.

Pois bem. Pela tese de que o § 5° do art. 15 da Lei n. 8.036/90 somente se aplicaria a quem estivesse afastado por auxílio-doença acidentário, apenas o trabalhador “A” seria destinatário do direito de manutenção dos recolhimentos no FGTS, justamente aquele que menos sofreu os efeitos do acidente. O trabalhador “B”, mais lesado, haveria de contentar-se apenas com o benefício previdenciário. Esse raciocínio é claramente equivocado, uma vez que não há como dar tratamentos diferenciados a benefícios que tiveram a mesma etiologia. Se o vínculo de emprego em ambas as situações continua incólume, a manutenção do recolhimento do FGTS constitui, na verdade, uma parte do sistema indenizatório conferido pela lei ao empregado acidentado do trabalho, devendo ser suportado pelo empregador, que, a rigor, foi direta ou indiretamente responsável pelo acidente do trabalho.

A natureza jurídica do FGTS, nesse caso, não seria de mero salário diferido, como sói acontecer, uma vez que não há contrato de emprego vigente para dar suporte a esta conclusão. O recolhimento do FGTS em favor de quem se afastou por conta de acidente do trabalho foi engenhado, na verdade, como um plus do sistema de compensações, sendo indicativo claríssimo disso o tratamento jurídico de “interrupção contratual ficta” dada pelo parágrafo único do art. 4º da CLT às situações em que o operário se afasta por causas acidentárias do trabalho.

O empregador — que não pode restabelecer o trabalhador ao seu status quo ante — é compelido pela norma jurídica a compensar, ainda que de modo fracionado, ao longo dos meses de inatividade, a perda de oportunidades de trabalho. E essa ideia de “compensação” torna-se mais evidente na medida em que se constata que o trabalhador aposentado por invalidez é, ainda que a título precário, um incapaz multiprofissional, vale dizer, um incapaz que não pode exercer nenhum trabalho.

Depois de identificada a aplicabilidade do disposto no § 5º do art. 15 da Lei n. 8.036/90 em favor dos aposentados por invalidez, surge um novo questionamento: qual seria a base de cálculo desses recolhimentos?

A resposta não é simples, porque não encontrada nos textos legais, mas apenas em norma regulamentar, interpretativa da própria lei. Perceba-se que o parágrafo único do art. 28 do Decreto n. 99.684/90 oferece a solução: a base de cálculo para a situação ora em análise corresponderá à dimensão salarial do mês do afastamento, que será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador. Veja-se:

Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:

I — prestação de serviço militar;

II — licença para tratamento de saúde de até quinze dias;

III — licença por acidente de trabalho;

IV — licença à gestante; e

V — licença-paternidade.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

Numa análise residual, oferecida em atenção ao objetivo da completitude analítica, pode-se ainda questionar quanto à possibilidade de o empregador, em determinados casos e condições previstas no art. 51 da Lei n. 8.213/91, requerer o jubilamento compulsório do empregado durante a fruição de auxílio-doença acidentário ou aposentadoria por invalidez acidentária, com o objetivo de fazer cessar a obrigação de recolhimento do FGTS. Isso seria mesmo possível?

O sistema jurídico trabalhista retira qualquer efeito prático desta ação, uma vez que o beneficiário de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez acidentária, conquanto, in tese, possa ser compulsoriamente aposentado por idade, desde que tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, não deixará de estar licenciado sob o ponto de vista da relação trabalhista. Em outras palavras: a atuação patronal (de questionável constitucionalidade, diga-se de passagem) pode convolar a natureza jurídica do benefício previdenciário do trabalhador afastado por incapacidade laboral, mas não terá o condão de transformá-lo em sujeito capaz de retornar ao serviço. Assim, apesar de atingida a relação jurídica previdenciária, em nada será tangenciada a relação jurídica trabalhista. O trabalhador afastado por incapacidade laboral continuará licenciado e, por conta desta licença, cujo fato gerador foi um acidente do trabalho, permanecerá sendo destinatário dos depósitos do FGTS. E mais: quando retornar, deverá estar protegido contra a dispensa por pelo menos doze meses, por força do disposto no art. 118 da Lei n. 8.213/91⁴⁵.

c) Consideração do período de afastamento por acidente do trabalho para a contagem de férias até o limite de seis meses (arts. 131, III⁴⁶, e 133, IV⁴⁷, da CLT, combinados com a Súmula 46 do TST⁴⁸).

d) Cômputo do período de afastamento por acidente do trabalho como tempo de contribuição, independentemente do retorno à atividade (art. 60, IX, do RPS⁴⁹).

São, entretanto, por conta da ausência de previsão legal expressa, controvertidas duas situações de imenso interesse prático:

a) Suspensão contratual e manutenção de planos de saúde

Essa situação tem sido objeto de múltiplos questionamentos judiciários baseados no fundamento de que o trabalhador não poderia ver-se privado da proteção médica supletiva oferecida pela empresa quando dela mais precisasse, ou seja, quando estivesse acidentado ou sofrendo doença ocupacional. A essa motivação associa-se o argumento da responsabilidade patronal. Enfim, as causas acidentárias do trabalho decorrem do serviço em favor da empresa ou, em grande medida, têm origem justamente nele. Nessa ordem de ideias, a jurisprudência tem-se posicionado pela manutenção dos planos de saúde, quando oferecidos pelas empresas, em favor exclusivamente dos empregados acidentados ou doentes por razões ocupacionais⁵⁰.

b) Suspensão contratual e manutenção da posse de imóvel ocupado em função do trabalho

Outra situação bem controvertida é a que envolve a pretensão de manutenção da posse de imóvel ocupado em função do serviço — exemplo aplicável normalmente a zeladores quando estes são abatidos por acidente do trabalho. Para dar substrato a essa pretensão é manejado, em regra, o argumento da assunção da responsabilidade patronal por conta da geração do dano. Alguns entraves práticos, entretanto, obstaculizam a tese da manutenção da posse do imóvel ocupado pelo empregado acidentado, sendo destacável aquela que diz respeito à continuidade dos serviços. Enfim, onde ficaria alojado o empregado substituto daquele que sofreu acidente do trabalho?

Enfrentando questionamentos como este, é de destacar a decisão egressa do TRT da 2ª Região, Processo TRT/SP 01145.2004.402.02.00-4, relatado pela Juíza Maria Aparecida Pellegrina. Segundo a referida decisão, o afastamento do empregado, causado por acidente do trabalho, mesmo o ocorrido no curso do aviso prévio, enquadra-se como suspensão contratual, não existindo justificativa para a manutenção do direito de uso do alojamento funcional, uma utilidade não salarial.

A jurisprudência é firme no sentido de que as utilidades concedidas para o serviço podem ser sacadas do trabalhador a partir do instante em que se inicia a suspensão contratual (alojamento funcional, fardas, equipamentos de proteção individual, veículos etc.), ainda que esta tenha sido motivada por acidente do trabalho. Isso, evidentemente, não acontece com as utilidades salariais, por exemplo, com o imóvel oferecido como parte in natura da remuneração. No mesmo sentido pode ser citada a decisão proferida no processo TRT/SP 00878.2003.009.02.00-2, relatada pelo Juiz Sérgio Pinto Martins.

14.8 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO CONTRATUAIS PELO EXERCÍCIO DA AUTONOMIA PRIVADA

Nos termos do art. 444 da CLT, “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”. Nesse sentido, diante da inexistência de norma legal impediente, é possível que as partes criem, com base em suas autonomias privadas, situações de suspensão ou de interrupção contratuais, além daquelas previstas em lei.

Assim, nada impede que os sujeitos do negócio de emprego ajustem a suspensão do contrato durante determinado tempo, necessário à satisfação de assunto de interesse pessoal. É muito comum, por exemplo, que professores da rede privada de ensino solicitem às Escolas a suspensão dos seus contratos de emprego pelo tempo necessário à realização de um curso de pós-graduação ou à consecução de algum projeto. Nesse caso, e em outros tantos, a despeito da sustação temporária dos principais efeitos do contrato, permanece vigente a obrigação de garantia de retorno ao cargo anteriormente ocupado, tão logo desaparecida a causa suspensiva (art. 471 da CLT).

A jurisprudência dominante tem reconhecido a possibilidade de criação de novas situações de suspensão ou de interrupção contratuais, além daquelas previstas em lei. O texto da Súmula 269 do TST constitui prova disso. Perceba-se que, sem que exista norma legal criadora da causa de suspensão do contrato de emprego, consagrou-se a ideia de que “o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”⁵¹. Nota-se, assim, situação em que, mesmo sem a existência de norma jurídica criadora dessa espécie de suspensão contratual, ela tem sido reconhecida pelos juízes e tribunais.

1 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 342.

2 Apesar de o analisado § 2º estar contido em artigo cujo caput trata de “afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público”, tem-se entendido que o referido § 2º aplica-se a todas as hipóteses de contratação por tempo determinado. Veja-se ementa nesse sentido: CONTRATO DE EXPERIÊNCIA — ACIDENTE DO TRABALHO — AUXÍLIO-DOENÇA — APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 472, § 2º, DA CLT. Muito embora o § 2º do art. 472 da CLT tenha sido inserto em dispositivo que trata das hipóteses de afastamento em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, é entendimento jurisprudencial majoritário de que tal norma deve ser aplicada, analogicamente, aos casos em que o afastamento do emprego seja oriundo de acidente do trabalho. Portanto, nos contratos determinados, o período de afastamento do emprego não alterará a data de seu término natural, se não houver ajuste expresso entre as partes para que o tempo de afastamento não seja computado na contagem do prazo do contrato. Ajuste inexistente no caso dos autos. Recurso da empresa a que se dá provimento (TRT, 15ª R., ROPS 1807-2005-007-15-00-5 (47156/06), 5ª C., Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos, DOESP, 6-10-2006, p. 39).

3 O TST aplicou exatamente o entendimento aqui apresentado no processo de RR - 281400-31.2006.5.12.0051, julgado em setembro de 2010. No mencionado caso, o relator do recurso, Ministro Renato de Lacerda Paiva, sustentou que “o contrato por prazo determinado tem como característica ser resolvido com o término do prazo previamente fixado entre as partes, sendo incompatível com o instituto da estabilidade provisória, que somente tem sentido para impedir o despedimento naqueles contratos por prazo indeterminado”. Disse, ainda, que, apesar de a trabalhadora encontrar-se em gozo de benefício previdenciário em decorrência do acidente de trabalho, tal situação “não transforma o contrato a termo em contrato por prazo indeterminado, não se havendo de falar em estabilidade provisória da empregada”.

4 CONTRATO DE EXPERIÊNCIA, ACIDENTE DO TRABALHO. INTERRUPÇÃO. ESTABILIDADE DA LEI N. 8.213/91. Ocorrendo o acidente durante o período de experiência, o contrato a prazo se interrompe, contando-se o tempo de afastamento como de efetivo exercício, para todos os efeitos. Ultrapassando o marco temporal fixado para a experiência, transmuda-se o pacto a termo em contrato a prazo indeterminado, incidindo a garantia estabilitária durante um ano de contrato da alta médica (art. 118 da Lei n. 8.213/91), não podendo o empregador, no retorno da alta médica, considerar seu empregado ainda em experiência. Tanto nos primeiros quinze dias, por conta do empregador, como a partir do 16º dia de afastamento, com o empregado recebendo da Previdência Social o auxílio-acidentário, o contrato de trabalho considera-se interrompido, computando-se esse tempo como de serviço efetivo. Assim ocorre porque o efeito do afastamento acidentário sobre o contrato de trabalho é interruptivo e não suspensivo, ou seja, embora cessem as atividades laborativas, remanescem obrigações contratuais, tais como: a contagem de tempo de serviço para fins de indenização e estabilidade (art. 4º, parágrafo único, CLT); cômputo de tempo para férias até o prazo de seis meses (arts. 131, III, e 133, IV, CLT); recolhimento de FGTS (art. 15, § 5º, Lei n. 8.036/90) DOE SP, PJ, TRT: 2ª Data: 2-7-2004, Relator Ricardo Artur Costa e Trigueiros. Revisor Paulo Augusto Câmara. No mesmo sentido, veja-se a decisão do TST contida no Recurso de Revista RR-1.762/2003-027-12-00.8 do qual foi relator o Min. Lélio Bentes Corrêa.

5 No mesmo sentido, veja-se MOURA, Marcelo. Consolidação das Leis do Trabalho para concursos. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 575.

6 Nesse sentido, veja-se trecho de decisão do TRT mineiro: ACIDENTE DO TRABALHO — CONTRATO DE SAFRA — PRAZO DETERMINADO — ESTABILIDADE PROVISÓRIA — IMPOSSIBILIDADE. Se o acidente do trabalho ocorreu na vigência do contrato de safra, que constitui modalidade de contrato a termo, impossível a hipótese de “despedida obstativa” ao gozo da estabilidade provisória do art. 118 da Lei n. 8.213/91, garantia de emprego aplicável somente aos contratos por prazo indeterminado. Entender de outro modo seria dar guarida à insegurança e à incerteza nas relações jurídicas, pois os efeitos legais dos contratos por prazo determinado seriam idênticos para os contratos por prazo indeterminado, o que distorceria em demasiado a lei e inviabilizaria o instituto da CLT, art. 443, § 2º, b, que se aplica às empresas que contratam mão de obra agrícola em época de safra (TRT, RO 3465/01, 4ª T., Rel. Juiz Antônio Álvares da Silva, 19-5-2001).

7 Art. 4º [...] Parágrafo único. Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeitos de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho, prestando serviço militar e por motivo de acidente de trabalho (Parágrafo acrescentado pela Lei n. 4.072, de 16-6-1962).

8 Art. 131. [...] III — por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133 (redação dada ao inciso pela Lei n. 8.726, de 5-11-1993).

9 Art. 15. [...] § 5º O depósito de que se trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho(parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.711, de 20-11-1998).

10 Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros: [...] IX — o período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não.

11 Situação em desuso para estabilidade definitiva legal, dados os raríssimos casos de empregados ainda detentores de estabilidade decenal (art. 492 e seguintes da CLT). Apesar disso, por força do disposto na Súmula 379 do TST, a situação é aplicável aos dirigentes sindicais. Veja-se o texto da referida Súmula do TST:

Súmula 379 do TST. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (CONVERSÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 114 DA SDI-1). O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT (destaques não constantes do original — ex-OJ n. 114 — inserida em 20-11-1997).

Por paralelismo de tratamento, o inquérito para a apuração de falta grave deverá ser manejado também em relação aos estáveis que sejam diretores de cooperativas de empregados, membros trabalhadores do Conselho Nacional da Previdência Social, representantes nas comissões de conciliação prévia e representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS. Perceba-se que em todas as referidas situações o despedimento do trabalhador protegido somente se dará mediante apuração de falta grave, estando esse conceito presente tanto no art. 494 da CLT quanto nas normas que arrimam os demais empregados estáveis aqui referidos.

12 Vide MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: Volume II — Direito Individual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1988, p. 272.

13 Os domésticos recebem o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez desde o primeiro dia de incapacidade se, e somente se, essa incapacidade superar o limite temporal de 15 dias. Essa conclusão é possível a partir da leitura do caput do art. 59 da Lei n. 8.213/91 que prevê o pagamento dos benefícios por incapacidade, de modo retroativo, para quem se incapacitar para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

E se o doméstico não se incapacitar por mais de quinze dias consecutivos? Quem pagará por esse período de inatividade? Essa é uma pergunta que não tem resposta na lei. Há uma lacuna. A rigor, diante do quadro normativo seria absurdamente o próprio empregado doméstico quem assumiria esse período. Não seria sustentável, por outro lado, a tese segundo a qual esse custo recairia sobre o empregador doméstico, haja vista o teor do art. 5º, II, da Constituição da República, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Não se pode negar, entretanto, que o empregador doméstico, por desconhecimento da lei, acaba por, espontaneamente, assumir esse custo que, nos estritos limites da legalidade, não lhe seria oponível. Veja-se, nesse sentido, a opinião de Ivan Kertzman, no seu Curso prático de direito previdenciário, 7. ed., JusPodivm, 2010, p. 423-424.

14 Nos termos do art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23 de agosto de 2001, as doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social — RGPS: I — tuberculose ativa; II — hanseníase; III — alienação mental; IV — neoplasia maligna; V — cegueira; VI — paralisia irreversível e incapacitante; VII — cardiopatia grave; VIII — doença de Parkinson; IX — espondiloartrose anquilosante; X — nefropatia grave; XI — estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); XII — síndrome da deficiência imunológica adquirida — Aids; XIII — contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e XIV — hepatopatia grave.

15 Isso demandaria a tutela de seus familiares ou a caridade de seus amigos, quando dispostos a assumir o ônus do recolhimento de sua contribuição na qualidade de segurado facultativo, caminho único para que pudesse completar a carência exigível.

16 Aplicam-se a essa situação, por perfeita identidade, os versos de uma canção popular brasileira, de autoria de Gonzaga Júnior, intitulada “Guerreiro menino”, segundo a qual “sem o seu trabalho um homem não tem honra, e, sem a sua honra, se morre e se mata...”.

17 Conforme bem lembrado por Hannah Arendt, “quem habita esse planeta não é o Homem, mas os homens”. Enfim, conforme a referida filósofa e pensadora política alemã, a “pluralidade é a lei da terra” (ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003).

18 E se o empregado, apesar de entender-se incapaz para o trabalho, retornar às suas atividades para, com sacrifício de sua saúde, manter seu sustento durante o tempo necessário ao processamento do seu recurso administrativo contra o órgão previdenciário? Isso será entendido como um ato incompatível com a sua alegação de incapacidade laboral?

A resposta parece ser positiva, na medida em que o retorno do segurado ao trabalho já revelaria, de certo modo e em certa medida, a sua capacidade laborativa. Há, entretanto, entendimento jurisprudencial que nega esta lógica. Afirma-se isso porque a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), em decisão prolatada em 18 de março de 2011, nos autos do processo 2008.72.52.004136-1, entendeu que o trabalho remunerado em período em que se busca a declaração de incapacidade não pressuporia aptidão física, notadamente quando desenvolvido como um sacrifício pessoal para fins de manutenção da sua sobrevivência pessoal e familiar.

19 No mesmo sentido manifestou-se a 9ª Turma do TRT-MG, nos autos do RO n. 01096-2009-114-03-00-4. Para o referido órgão judiciário, se o empregado, depois de recebida alta previdenciária, tenta retornar às suas funções e a empresa se nega a aceitá-lo sob o fundamento de que exames internos o identificam como inapto para o trabalho, esta (a empresa empregadora) é responsável pelo pagamento dos salários, desde o afastamento do empregado até a concessão do novo benefício previdenciário. Isso ocorre, segundo o ponto de vista do TRT da 3ª Região (MG), porque, ao invés de simplesmente negar o direito de retorno ao trabalhador, caberia à empregadora, no mínimo, readaptá-lo em função compatível com sua condição de saúde.

Segundo o relator do recurso ordinário, Dr. Ricardo Marcelo Silva, a conclusão da autarquia previdenciária é a que deve prevalecer, porque as declarações do órgão têm fé pública, não sendo o caso de se discutir se houve ou não equívoco na sua decisão administrativa. Por isso, a empresa deveria ter readaptado o trabalhador em funções compatíveis com a sua saúde e não simplesmente impedi-lo de voltar ao trabalho. Afirmou-se, por fim, que “o autor permaneceu à disposição da ré” e que, por isso, “o salário do empregado não podia ficar descoberto até que o órgão previdenciário, mesmo reconsiderando decisão anterior, concedesse o benefício”.

20 Veja-se nesse sentido a Súmula 32 do TST. Perceba-se que sua redação originária não tratava de presunção, mas, passando longe disso, previa a configuração da justa causa. A redação modificada inseriu a ideia de presunção, tornando-se muito mais razoável diante da realidade dos fatos”:

Redação original (RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970: “Súmula 32 do TST. ABANDONO DE EMPREGO. Configura-se o abandono de emprego quando o trabalhador não retornar ao serviço, no prazo de 30 dias, após a cessação do benefício previdenciário, nem justificar o motivo de não o fazer”.

Redação modificada — Resolução TST n. 121, de 28-10-2003, DJU, 19-11-2003: “Súmula 32 do TST. ABANDONO DE EMPREGO — NOVA REDAÇÃO. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de trinta dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.

21 Súmula 160 do TST. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei. Ex-prejulgado n. 37 (RA 102/1982, DJ, 11-10-1982 e DJ, 15-10-1982). Note-se que a Resolução TST n. 121, de 28-10-2003, manteve a Súmula 160 do TST.

22 Anote-se que este entendimento foi albergado pela Orientação Jurisprudencial 375 da SDI-1 do TST, divulgada no DEJT de 19-4-2010: “AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário”.

23 Súmula 173 do TST. SALÁRIO. EMPRESA. CESSAÇÃO DE ATIVIDADES. Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção. Ex-prejulgado n.53 (RA, 102/1982, DJ, 11-10-1982 e DJ, 15-10-1982).

24 Nos termos do § 3º do art. 294 da IN-INSS n. 45/2010, “para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto”. Registre-se que, apesar da literalidade do citado dispositivo e a despeito de ser difícil imaginar gestação bem-sucedida antes da 23ª semana, terá direito ao salário-maternidade a segurada que, independentemente do número de meses de gravidez, gere criança viva.

25 A referida tabela oferecia licença e salário-maternidade pelo período de 120 dias, se a criança tivesse até 1 ano de idade, de 60 dias, se a criança tivesse entre 1 e 4 anos de idade, e de 30 dias, se a criança tivesse de 4 a 8 anos de idade. Se a criança tivesse idade superior a 8 anos, sua mãe adotiva não fruiria de qualquer licença ou salário-maternidade.

26 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XVIII — licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

27 Veja-se o teor do art. 8º da Lei n. 12.010/2009, nos seguintes termos:

Art. 8º Revogam-se o § 4º do art. 51 e os incisos IV, V e VI do caput do art. 198 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, bem como o parágrafo único do art. 1.618, o inciso III do caput do art. 10 e os arts. 1.620 a 1.629 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil, e os §§ 1º a 3º do art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943 (destaques não constantes do original).

28 Art. 5º [...] LVII — ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

29 Art. 471. Ao empregado afastado do emprego são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.

30 Anote-se que o vocábulo “feriado” é o particípio passado do verbo “feriar” que provém do latim feriari, que significa descansar, folgar. Não se confunda com o vocábulo “féria”, que também provém do latim feria, que significa dia de trabalho ou, ainda, o salário dos trabalhadores. Observe-se que feria, por derivação, produziu, na língua portuguesa, a indicação dos dias da semana que são normalmente destinados ao trabalho — segunda-feira, terça-feira, quarta-feira, quinta-feira e sexta-feira. Todos esses dias são entendidos, tanto na língua espanhola quanto na italiana, como dias feriales, isto é, dias destinados ao trabalho. Um dia ferial, portanto, é um dia de labor, e não de descanso.

31 As datas em que ocorrem feriados, por serem fatos notórios e de conhecimento geral, não precisam ser provadas no processo, conforme expressamente dispõe o inciso I do art. 334 do Código de Processo Civil.

32 O direito às férias está contido no art. 7º, XVII, do texto constitucional como um dos direitos sociais dos trabalhadores com vínculo permanente (urbanos, rurais e domésticos) e dos trabalhadores avulsos. São também estendidos aos servidores ocupantes de cargo público por força do disposto no § 3º do art. 39 da Cons-tituição.

33 Veja-se o art. 48 da Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral): “Art. 48. O empregado mediante comunicação com quarenta e oito horas de antecedência, poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário e por tempo não excedente a 2 (dois) dias, para o fim de se alistar eleitor ou requerer transferência”.

34 Art. 65. Constituem deveres do Reservista:

[...] c) apresentar-se, anualmente, no local e data que forem fixados, para fins de exercício de apresentação das reservas ou cerimônia cívica do “Dia do Reservista”;

35 Súmula 155 do TST. AUSÊNCIA AO SERVIÇO. As horas em que o empregado falta ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho não serão descontadas de seus salários. Ex-prejulgado n. 30.

36 Súmula 146 do TST. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO — NOVA REDAÇÃO — (Incorporada à Orientação Jurisprudencial n. 93 da SBDI-1). O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

37 O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 30-4-2008 que seria constitucional o pagamento de valor inferior ao salário mínimo para os jovens que prestam serviço militar obrigatório. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 570177, interposto por um recurso contra a União, sob o fundamento de que o pagamento de valor inferior ao mínimo violava o disposto nos arts. 1º, incisos III e IV; 5º, caput; e 7º, incisos IV e VII, da Constituição da República. Os ministros acompanharam o voto do relator, Ricardo Lewandowski, que considerou que “praças que prestam serviço militar inicial obrigatório não tinham, como não têm, o direito a remuneração, pelo menos equivalente, ao salário mínimo em vigor, afigurando-se juridicamente inviável classificá-los, por extensão, como trabalhadores na acepção que o inciso IV do artigo 7º da Carta Magna empresta ao conceito”.

Produziu-se, então, a sexta súmula vinculante do STF, nos seguintes moldes:

STF, Súmula Vinculante n. 6: Não viola a Constituição da República o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para os praças prestadores de serviço militar inicial.

38 Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único. Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho, prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.

39 Art. 132. O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de noventa dias da data em que se verificar a respectiva baixa.

40 Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, não constituirá motivo para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

41 Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário: [...] VI — no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei n. 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar);

42 Art. 15. [...] § 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho (parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.711, de 20-11-1998).

43 Cabe reconhecer que esse entendimento não é majoritário no TST. Há, entretanto, decisões esparsas da Alta Corte que, com sensibilidade e lucidez, o arrimam:

FGTS. DEPÓSITOS. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTIGOS 475 DA CLT E 15,§ 5º, DA LEI N. 8.036/90. PAGAMENTO DEVIDO. Nos casos em que a suspensão ocorre por motivo alheio à vontade do reclamante, o legislador determina, em algumas hipóteses, a mitigação os efeitos naturais da suspensão, distribuindo-se os ônus daquela suspensão do contrato de trabalho entre ambas as partes, ou seja, também em desfavor do empregador. Isso ocorre, por exemplo, na determinação de pagamento dos depósitos do FGTS na hipótese da suspensão do contrato em razão de licença por acidente do trabalho, conforme o § 5º do artigo 15 da Lei n. 8.036/90, que prevê o seguinte: § 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. Diante disso, conclui-se que os depósitos de FGTS deverão continuar a ser feitos mensalmente, enquanto o empregado estiver afastado do trabalho em razão de licença por acidente de trabalho, seja com o recebimento do auxílio-doença, acidentário ou não, ou da aposentadoria por invalidez, benefícios de caráter expressamente provisório, nos termos da lei previdenciária atualmente em vigor. A lei, como se observa, não faz nenhuma distinção entre o tipo de benefício recebido pelo empregado, limitando-se a prever que, uma vez verificado que o empregado se encontra licenciado do trabalho em razão de acidente laboral, deve continuar a ter depositado o FGTS relativo a todo o período de seu afastamento. Assim, consignado no acórdão regional que o reclamante recebia auxílio-doença acidentário, o qual, ato contínuo, foi convertido em aposentadoria por invalidez, é patente que continuou com seu contrato de trabalho suspenso em todo o período de gozo de ambos os benefícios previdenciários, fazendo jus, portanto, aos depósitos de FGTS de todo o período, na exata forma do artigo 15, § 5º, da Lei n. 8.036/90 (Processo: AIRR — 44540-95.2001.5.02.0462, j. 15-6-2011, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT, 24-6-2011).

DEPÓSITO DO FGTS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Em que pese o artigo 475 da CLT utilizar a expressão suspensão do contrato de trabalho, obriga a contagem do tempo de afastamento para efeito de indenização (nos termos dos arts. 477 e 478 da CLT), na hipótese de dispensa, por ocasião do retorno do Obreiro. É o que se extrai da análise do § 1º do mencionado dispositivo. Assim, se a indenização relativa ao período de afastamento é devida ao empregado, motivo não há para não se reconhecer, por similitude, que também é devido o recolhimento compulsório dos depósitos do FGTS enquanto perdurar a situação provisória (aposentadoria por invalidez). Recurso de Revista conhecido e não provido (Processo RR — 23900-65.2005.5.15.0043, j. 18-12-2007, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DJ, 18-3-2008).

44 Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

45 Neste sentido há jurisprudência do TST. Nos autos do RR 8544400-81.2003.5.04.0900, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho concluiu que empregado aposentado, que sofre acidente de trabalho, tem direito à estabilidade provisória. Por unanimidade de votos, a turma confirmou o voto do relator, Min. Renato de Lacerda Paiva. Sob o ponto de vista do relator, que levou em consideração os princípios do direito do trabalho e a finalidade da norma, o empregado não poderia ser apenado por conta de um obstáculo criado pela lei. Como o aposentado que continua ou volta a trabalhar não tem direito ao recebimento de auxílio-doença, o empregado-aposentado jamais ingressaria no figurino do art. 118 da Lei n. 8.213/91 porque nunca seria destinatário de auxílio-doença acidentário. Para o Ministro relator a garantia de emprego mínima de um ano tem por objetivo proporcionar a readaptação do trabalhador, ainda que já aposentado, às funções desempenhadas antes do acidente ou em outra compatível com seu estado de saúde.

46 Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado (redação dada ao caput pelo Decreto-Lei n. 1.535, de 13-4-1977): [...] III — por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133 (redação dada ao inciso pela Lei n. 8.726, de 5-11-1993).

47 Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: [...] IV — tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de seis meses, embora descontínuos (redação dada ao caput pelo Decreto-Lei n. 1.535, de 13-4-1977).

48 Súmula 46 do TST. ACIDENTE DE TRABALHO. As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina (RA 41/1973, DJ, 14-6-1973).

49 Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros: [...] IX — o período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não.

50 Vejam-se algumas ementas de aresto nesse sentido:

DOENÇA PROFISSIONAL — APOSENTADORIA POR INVALIDEZ — MANUTENÇÃO DE CUSTEIO PELO EMPREGADOR DE PLANO DE SAÚDE. A previsão em norma regulamentar, que a obrigação do empregador manter plano de saúde a seus empregados se estende somente até 180 dias da rescisão contratual, não se aplica ao empregado aposentado por invalidez, pois essa espécie de aposentadoria, ainda que constatada a incapacidade permanente (por sinal, só a incapacidade tida como permanente gera direito à aposentadoria por invalidez), não acarreta a ruptura do vínculo de emprego, mas apenas a sua suspensão (art. 475, CLT). A suspensão do contrato de trabalho, embora conceitualmente represente a cessação temporária e total (daí se diferenciando da interrupção) das obrigações pertinentes ao contrato, na verdade, preserva algumas obrigações, inclusive diretas (por exemplo, recolhimento do FGTS — art. 15, § 5°, da Lei n. 8.036/90). Considerando que a incapacitação decorre dos serviços prestados ao Reclamado, não é justo, nem razoável, que este, após ter usufruído da força de trabalho do Reclamante, agora, quando o mesmo mais precisa do atendimento médico, possa privá-lo do benefício que já havia se incorporado ao contrato de trabalho. Não se pode eximir o Reclamado da responsabilidade pelo estado em que se encontra o Reclamante, muito menos de contribuir para reparar os prejuízos decorrentes, mormente quando o empregador tem o dever de manter ambiente adequado para preservar a higidez física e mental de seus empregados. Aplicação também do art. 927, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro (TRT 9ª R., Processo 53865-2004-513-09-00-9 (16661-2005), Rel. Juiz Arion Mazurkevic, DJPR, 5-7-2005).

APOSENTADORIA — INVALIDEZ — SUSPENSÃO DE CONTRATO — AÇOMINAS — PLANO DE SAÚDE — APOSENTADORIA POR INVALIDEZ — SUSPENSÃO PARCIAL DOS EFEITOS CONTRATUAIS — A suspensão do contrato de trabalho, decorrente de aposentadoria por invalidez, não se transmite à obrigação atinente a plano de saúde. Como sustenta a doutrina mais técnica, na hipótese do artigo 475 da CLT, não há propriamente uma suspensão do contrato de trabalho, senão de alguns de seus efeitos. Decorre disso que somente os efeitos incompatíveis com a prestação do trabalho devem ser considerados suspensos. Fora dessa perspectiva, não há falar em suspensão das demais cláusulas contratuais, quando não jungidas à quididade da prestação de serviço. Vigora aqui, ainda que de maneira especial e atenuada, o princípio da continuidade do contrato de trabalho. Não bastasse o plano de cargos e salários da Açominas não excepciona de sua abrangência os empregados com contratos suspensos, razão pela qual qualquer disposição em contrário importa em ofensa literal ao dispositivo da norma interna, que, como tal, adere ao contrato de trabalho. Além disso, cumpre sublinhar que o interregno atinente à invalidez justamente o período em que o empregado mais necessita da cobertura do plano de saúde, motivo pelo qual, o regulamento da empresa não poderia mesmo estabelecer tal odiosa discriminação (TRT 3ª R., RO 8323/02, 3ª T., Rel. Juiz José Eduardo de Resende Chaves Júnior, DJMG, 5-10-2002, p. 6).

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ — PLANO DE SAÚDE PAGO PELA EMPRESA — MANUTENÇÃO — OBRIGATORIEDADE — Suspensão do contrato de trabalho. Restabelecimento de plano assistencial de saúde. Art. 475 da CLT. Na hipótese do art. 475 da CLT, somente consideram-se suspensos os efeitos incompatíveis com a prestação do trabalho, mas não as demais cláusulas contratuais, não jungidas à essência da prestação laboral, razão pela qual aos efeitos da suspensão do contrato de trabalho não se transmite a obrigação atinente ao plano de saúde. Mormente considerando que o interregno atinente à invalidez é, justamente, o período em que o empregado mais necessita da cobertura do plano de saúde, não podendo a empresa, simplesmente, suprimir o plano assistencial, ao fundamento de que, estando o reclamante aposentado por invalidez, não possui qualquer vínculo com seu ex-empregador (TRT 3ª R., RO 00169.2003.054.03.00.6, 6ª T., Rel. Juíza Lucilde D’Ajuda L. de Almeida, DJMG, 18-3-2004, p. 9).

51 Enfim, se um empregado evoluiu na estrutura hierárquica criada pelo empregador, pode ter alcançado um nível tão elevado que o fez “furar” o teto da subordinação jurídica. Se esse empregado foi além da condição de subordinado, deixou de ser um dirigido para ser um dirigente. Se isso aconteceu, ele, evidentemente, deixou de ser empregado e passou, ainda que temporariamente, à condição de trabalhador autônomo. Isso produziu, independentemente de previsão expressa de lei, a suspensão de seu contrato de emprego.

15

CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO

15.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

A cessação de um contrato, numa visão orgânica, corresponde ao fim das intenções que justificaram sua criação e seu desenvolvimento. Na terminação do vínculo contratual as partes convenentes, como num rito de passagem, verificam as pendências e aferem os eventuais haveres impostos pela lei ou pelas cláusulas que elas próprias produziram, conforme se verá nos tópicos a seguir expendidos.

15.2 CAUSAS GERADORAS DA CESSAÇÃO DOS CONTRATOS DE EMPREGO

O contrato de emprego pode cessar por duas vias: a normal, quando ele é extinto em decorrência do fato de ter atingido seu termo final ou de ter alcançado seus propósitos, e a excepcional, quando é dissolvido em virtude de causas ou fatores que o fazem terminar prematuramente. Essas causas e fatores que geram a dissolução por uma via excepcional são assim classificadas como resilição, resolução e rescisão¹.

15.2.1 Cessação pela via normal

Diz-se que um contrato cessa por via normal quando ele chega a seu termo final (quando alcança a data prevista para seu término) ou, ainda, quando são alcançados seus propósitos. Essas cessações normais ocorrem, em regra, diante de contratações por tempo determinado, recebendo o nome de extinção. É controvertida, entretanto, como se verá adiante, a existência de cessações contratuais por via normal em ajustes por tempo indeterminado.

a) Extinção pelo alcance do termo final

Há contratos por tempo determinado qualificados como tais apenas por possuírem termos inicial e final antecipadamente conhecidos. Não se espera desse tipo de ajuste que os contratantes alcancem seus propósitos, mas apenas que eles aguardem o transcurso do número de dias que foram concertados. A obtenção do resultado não é o fato que juridicamente estanca o pacto, mas sim o mero transpasse dos dias.

Embora pareça evidente que somente se pode falar em extinção por alcance do “termo final de contratos por tempo determinado”, há algumas interpretações jurisdicionais, egressas do TST, que sustentam a plausibilidade de “termo final de contratos por tempo indeterminado”. Vejam-se as duas situações separadamente:

I) Termo final de contratos por tempo determinado

O advento do termo final nos contratos por tempo determinado é algo esperado. Por isso, quando o ajuste é cumprido dentro do prazo estabelecido, diz-se extinto o negócio jurídico por uma via absolutamente natural. As partes, diante dessa situação, estarão preparadas e prevenidas para realizar o adimplemento de todos os créditos decorrentes da terminação do vínculo, não consistindo em surpresa o instante exato do pagamento das correspondentes parcelas. Justamente por esse motivo a legislação trabalhista oferece um curtíssimo prazo para o pagamento das verbas devidas por ocasião da extinção do contrato. Veja-se que, nos moldes do § 6º, a, do art. 477 da CLT, o pagamento das parcelas constantes do recibo de quitação deverá ser efetuado “até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato”, haja vista a previsibilidade do acontecimento extintivo.

II) Termo final de contratos por tempo indeterminado

É possível falar em “termo final de contratos por tempo indeterminado”? A princípio, a resposta, de acordo com a teoria geral dos contratos, seria negativa, mas a jurisprudência, de modo nitidamente contraditório, fez e ainda faz menção à hipótese de extinção — por advento de termo final — em contratos por tempo indeterminado.

Relembre-se que vicejou, durante longo tempo, jurisprudência segundo a qual, independentemente do afastamento do empregado, a aposentadoria espontânea² geraria, como principal efeito, a extinção do vínculo³. Esse posicionamento, antes conduzido pelo TST, mediante orientação jurisprudencial⁴, implicava, em verdade, situação produtora de modalidade de despedida sem indenização, o que não poderia ser feito sem ofensa ao dispositivo constitucional inserto no art. 7º, I.

A Corte Superior Trabalhista, entretanto, mudou de posicionamento e editou a Orientação Jurisprudencial 361 da SDI-1. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 361 da SDI-1, TST. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral (destaques não constantes do original). Publicada no DJU de 20-5-2008.

Esse novo entendimento fez ruir todas as orientações baseadas no pressuposto de que a aposentadoria espontânea seria causa extintiva do contrato de emprego, inclusive a ainda não cancelada Súmula 295 do TST⁵.

No que diz respeito ao trecho da Orientação Jurisprudencial 361 da SDI-1 do TST, relacionado ao acréscimo de quarenta por cento sobre o FGTS, pode-se afirmar que, não tendo a aposentadoria o condão de extinguir o contrato de emprego, o levantamento dos valores da conta vinculada por força de jubilamento tem mero efeito de saque antecipado. Para essa situação aplica-se, então, literalmente, o disposto no § 1º do art. 18 da Lei n. 8.036/90: “Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de TODOS os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho” (destaques não constantes do original). A base de incidência do acréscimo de quarenta por cento de um trabalhador que se aposentou no curso do vínculo corresponderá, portanto, à “totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral”.

Outro posicionamento jurisprudencial indicativo de causa extintiva em contratos por tempo indeterminado é aquele relacionado à mudança do regime celetista para o regime estatutário. Note-se que o TST publicou sobre este tema uma Súmula, in verbis:

Súmula 382 do TST. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

Para a Corte Superior Trabalhista a opção do ente político de mudar o regime jurídico pessoal de celetista para estatutário, transformando empregos públicos em cargos públicos, corresponderia à situação de extinção contratual. Na verdade, entretanto, afigura-se hipótese de dissolução, mais especificamente de “resolução contratual por causa involuntária”, tal qual a ocorrente em casos como a morte do empregado ou do empregador/pessoa física, o fato do príncipe ou a força maior.

Esta hipótese é identificada como “resolução contratual por causa involuntária” porque nenhum dos sujeitos (empregado ou empregador) concorreu para seu resultado. A transformação foi um produto da vontade pública, manifestada por lei.

A situação sob exame não trata de extinção contratual por advento de termo final, porque inexistente este. Tampouco se trata de situação relacionada ao alcance de propósitos contratuais, porque mantida a continuidade da prestação de serviços. Não se pode, igualmente, falar em situação de dissolução por resilição, porque inocorrente vontade de qualquer das partes no ora analisado ato político. Impossível dizer, por fim, que a mudança de regime de celetista para estatutário teria gerado situação de “rescisão em sentido estrito”, porque essa fórmula de cessação é exclusivamente destinada a casos em que há nulidade no ajuste contratual.

b) Extinção pela obtenção dos propósitos contratuais

A obtenção dos propósitos contratuais coincide com a efetivação de uma condição resolutiva. A obtenção do resultado é o fato que juridicamente estanca o pacto. Nesse âmbito estão os contratos por tempo determinado que assim vigoram até a ultimação dos serviços encomendados ou até a concretização do evento projetado.

Créditos decorrentes

CESSAÇÃO PELA VIA NORMAL

Contratações por tempo determinado

Casos de adimplemento contratual por alcance do termo ou cumprimento dos objetivos

Saldo de salário, se houver

Férias proporcionais — art. 147 da CLT

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 04 — art. 20, IX, da Lei n. 8.036/90. Não há acréscimo de 40%

Férias simples e/ou dobradas, se houver — art. 146 da CLT

15.2.2 Cessação pela via excepcional

Diz-se que um contrato cessa por via excepcional quando a ruptura não é natural, mas sim provocada. Note-se que a intenção originária das partes é a de que um ajuste termine pelo alcance do termo ou pelo cumprimento dos objetivos contratuais. Tudo que foge a essa previsibilidade é considerado evento extraordinário, excepcional.

Os eventos excepcionais implicam a dissolução do vínculo ante tempus, podendo ser classificada como resilição, resolução ou rescisão, conforme se verá a seguir.

a) Dissolução por resilição

Ocorre resilição quando um dos sujeitos integrantes da relação contratual de emprego ou ambos, por consenso, decidem dissolver o ajuste. Na primeira situação ocorrerá resilição unilateral, fórmula comum dentro das relações de emprego; na segunda, resilição bilateral, procedimento formalmente não aceito pelas normas trabalhistas, mas materialmente existente. Afirma-se não aceito formalmente o mecanismo da resilição bilateral porque as normas trabalhistas não informam as consequências jurídicas para essa conduta, restringindo-as, apenas, e para desestimular a terminação dos vínculos mediante a imputação de avisos prévios e indenizações, às hipóteses de resilição unilateral.

Apesar disso, apenas sob o ponto de vista material, pode-se afirmar que a adesão ao Plano de Desligamento Voluntário — PDV, proposto pelo empregador e aceito pelo empregado, é um exemplo de resilição bilateral. Nesse tipo de cessação contratual há, na verdade, um estímulo oferecido pelo patrão para que o empregado adira a uma proposta demissionária, de autoafastamento. Normalmente essa conduta patronal visa evitar a ideia de que o empregador promoveu, sem responsabilidade social, um processo de despedimento coletivo.

Destaque-se que, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 356 da SDI-1 do TST, “os créditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em juízo não são suscetíveis de compensação com a indenização paga em decorrência de adesão do trabalhador a Programa de Incentivo à Demissão Voluntária (PDV)”.

Se a iniciativa for unilateral do empregado, a resilição terá o nome de demissão. Se, por outro lado, a iniciativa for unilateral do empregador, o ato terá o nome de despedida.

Atente-se para o fato de que a resilição, bilateral ou unilateral, pressupõe a terminação de um contrato por tempo determinado antes do prazo previsto para tanto ou, ainda, a cessação do contrato por tempo indeterminado quando assim entenderem os contratantes.

Resilição | Adesão ao Plano de Desligamento Voluntário — PDV
Resilição unilateral | Por iniciativa do patrão: despedida⁶
Por iniciativa do operário: demissão 7

I) Resilição em contratos por tempo indeterminado

A resilição será operada sobre os contratos por tempo indeterminado quando qualquer uma das partes, cônscia da ausência de limite temporal prefixado, resolve estancar o pacto laboral. Trata-se de puro ato de liberdade de qualquer um dos contratantes, que, obviamente, não pode ser obrigado a manter um concerto com o qual não mais concorda. A resilição, então, será ativada mediante um instrumento conhecido pelo nome de “aviso prévio”, cujos detalhamentos serão apresentados nos tópicos a seguir enumerados:

1) Definição de aviso prévio

O aviso prévio é uma declaração unilateral receptícia, assim identificada porque somente gera efeito quando o destinatário toma conhecimento de seu conteúdo. Trata-se, na verdade, de um instrumento por meio do qual um dos integrantes da relação jurídica participa (dá conhecimento) ao seu opositor de uma específica intenção⁸. Em sentido estrito, o aviso prévio tem sido entendido como ativador da resilição unilateral que, por força de norma constitucional (o art. 7º, XXI), precisa observar a antecedência mínima de trinta dias.

O prazo do aviso prévio é contato nos moldes do caput do art. 132 do Código Civil, vale dizer, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento. Assim, se um empregado é pré-avisado em 1º de agosto, o prazo do aviso prévio terá início no dia 2 de agosto e fim no dia 31 do mesmo mês. Nesse sentido se posiciona o TST por meio da Súmula 380⁹.

Perceba-se, ainda, que o aviso prévio tem o condão de transformar um contrato por tempo indeterminado (CTI) em um contrato por tempo determinado (CTD). É que, a partir da declaração de aviso prévio, o vínculo, que vigia sem determinação de prazo, passa a ter um limite temporal bem delimitado. Entre a ciência do aviso prévio de resilição e a consumação do tempo nele previsto existirá, sem dúvida, um concerto com dia certo para terminar. A terminação do contrato aí não será considerada como uma dispensa arbitrária.

Durante esse ínterim não vicejam causas geradoras de estabilidade, uma vez que se tem como certo e bem definido o fim do ajuste. Veja-se, nesse sentido, o posicionamento adotado pelo TST mediante a Súmula 369, V, aplicável a situações análogas:

Súmula 369 do TST. [...]

V — O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

2) Proporcionalidade do aviso prévio

O legislador constitucional, desde a promulgação da Carta de 1988, já declarava, em seu art. 7º, XXI, que, entre os direitos dos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos, estava o de ser pré-avisado do seu desligamento com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias. O referido texto constitucional deixava claro, também, que esse aviso prévio haveria de ser “proporcional ao tempo de serviço” do trabalhador, nos termos de lei ordinária.

Apesar de ter sido elaborado projeto de lei para regulamentar a referida proporcionalidade desde 1989, o Congresso Nacional manteve-se em injustificável mora, no particular. Esse comportamento omissivo chegou a ser questionado por Mandado de Injunção – MI 369, relatado pelo Min. Francisco Rezek (DJ 19-8-92), mas por conta do posicionamento que vigia à época, o STF, em atuação tímida, não fazia mais do que instigar o Poder Legislativo a cumprir o seu essencial dever de legislar. Diante do panorama, a SDI-1 do TST chegou a editar, em 28-4-1997, a Orientação Jurisprudencial n. 84 para esclarecer que a proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, dependia de legislação regulamentadora e que o art. 7º, XXI, da CF/88 não seria autoaplicável.

Passaram-se os anos e com eles sobrevieram novas perspectivas em torno do tratamento que se poderia oferecer aos mandados de injunção. A Corte constitucional deu-se conta de que o Poder Judiciário poderia adotar medidas normativas provisórias como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais por parte do Poder Legislativo sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais configurasse ofensa ao modelo de separação de poderes. Foi assim que, numa clara demonstração de evolução de entendimento, o STF, nos autos dos Mandados de Injunção MI 670-9/ES (Relator Min. Maurício Corrêa), MI 708-0/DF (Relator Min. Gilmar Mendes) e MI 712-8/PA (Relator Min. Eros Grau), todos julgados na sessão de 25-10-2007, passou a reconhecer a eficácia jurídica do direito fundamental de greve em favor dos servidores públicos civis e a determinar, em caráter aditivo, a aplicação das Leis n. 7.701/88 e 7.783/89, com as necessárias adaptações, aos conflitos e às ações judiciais que envolvessem a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis até que fosse publicada lei específica sobre a matéria.

O STF passou, então, a colmatar as lacunas legislativas mediante sentenças aditivas e assim passou a atuar em relação a outras tantas omissões inconstitucionais. Em junho de 2011, a referida Corte iniciou o julgamento dos Mandados de Injunção 943, 1.010, 1.074 e 1.090, aforados por ex-empregados da Companhia Vale do Rio Doce. Neles não apenas reconheceu a injustificável omissão do Congresso em legislar sobre a proporcionalidade do aviso prévio em relação ao tempo de serviço dos empregados como também a necessidade de encontrar modelos para suprir a lacuna deixada pelas casas legislativas. Pois bem. Com a ameaça de o STF assumir, mais uma vez, função legiferante anômala e temporária, os parlamentares resolveram reagir. Para evitar tramitação demorada, os líderes da Câmara dos Deputados chegaram a um acordo. Descartaram as emendas e mudanças feitas no projeto original e votaram apenas o texto do PL n. 3.941, de 1989, de autoria do então Senador Carlos Chiarelli, que já tinha sido aprovado pelo Senado. Produziram, então, a Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011, que foi sancionada sem nenhum veto pela Presidente da República e publicada no dia 13 de outubro de 2011, nos seguintes termos:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Criou-se, afinal, a fórmula identificadora do gradualismo prometido pelo legislador da Carta de 1988, mediante o qual se tratará com maior deferência o empregado¹⁰ que contribuiu mais tempo para o desenvolvimento econômico da empresa ou, de um modo geral, para o bem-estar do seu empregador. A relação entre tempo de serviço e a extensão do aviso prévio foi sistematizada nos seguintes termos:

Tempo de serviço na mesma empresa | Tempo de aviso prévio
Menos de 2 anos | 30 dias
02 anos | 33 dias
03 anos | 36 dias
04 anos | 39 dias
05 anos | 42 dias
06 anos | 45 dias
07 anos | 48 dias
08 anos | 51 dias
09 anos | 54 dias
10 anos | 57 dias
11 anos | 60 dias
12 anos | 63 dias
13 anos | 66 dias
14 anos | 69 dias
15 anos | 72 dias
16 anos | 75 dias
17 anos | 78 dias
18 anos | 81 dias
19 anos | 84 dias
20 anos | 87 dias
21 anos | 90 dias

Apesar de tão esperada e desejada, a regulamentação em torno do aviso prévio proporcional, por conta de sua concisão, passou a produzir diversos questionamentos jurídicos, entre os quais se destacam os seguintes:

a) A inconstitucionalidade do patamar temporal máximo

A Lei n. 12.506/2011 produziu uma restrição não autorizada pelo texto constitucional na medida em que limitou a proporcionalidade do aviso prévio ao máximo de 90 (noventa) dias. Como bem disse Guilherme Guimarães Ludwig, o legislador ordinário simplesmente eliminou “a razão constante entre o prazo do aviso e o tempo de serviço do empregado”¹¹ e, com base nesse atuar, produziu uma indevida contenção no direito fundamental ora em análise, que, como se vê no art. 7º, XXI, da Carta, garante para os trabalhadores uma base mínima a título de aviso prévio — jamais um teto máximo.

A limitação do aviso prévio proporcional a 90 (noventa) dias, ademais, produziu uma injustificável e não desejada igualdade de tratamento em relação aos empregados com mais anos de 21 anos de serviço na mesma empresa. A partir desse marco temporal, e caso fosse válida a limitação em discussão, todos teriam o mesmo tempo de aviso prévio, o que, evidentemente, não condiz com o desejo do legislador constitucional.

b) A problemática da aplicabilidade do aviso prévio proporcional em favor do empregador

A redação do caput do art. 7º do texto constitucional é clara quanto aos destinatários dos direitos ali arrolados: apenas os “trabalhadores urbanos e rurais”. Não fosse apenas o texto da Carta, a Lei n. 12.506/2011 deixou isso evidente no momento em que dispôs, no seu art. 1º, que “o aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa” e que a este período “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias” (destaques não constantes do original). A Secretaria das Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, mediante o Memorando Circular n. 10/2011, de 27 de outubro de 2011 (primeiro documento oficial interpretativo), no seu item 3, concluiu no mesmo sentido, e expressamente não admitiu a possibilidade de aplicação da Lei ora em exame em favor de empregadores.

Para além de uma interpretação literal, é necessário lembrar que o aviso prévio proporcional integra, em última análise, o sistema de garantias de emprego, pois cria ônus adicionais para as resilições patronais com o propósito de desencorajá-las. Ademais, o instituto ora em análise deve ser visto como uma das compensações legislativas decorrentes da extinção da estabilidade decenal, direito que, como se sabe, apenas os empregados eram capazes de conquistar.

c) A discussão quanto à exigibilidade da proporcionalidade em relação aos avisos prévios em curso na data de publicação da Lei e àqueles já concedidos, mas ainda passíveis de discussão dentro do prazo prescricional

Não há dúvidas de que, na condição de um direito fundamental, o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço” dependia apenas da criação de um referencial concreto para ter exigibilidade. Em rigor, na medida em que surgiu o mencionado referencial, a proporcionalidade nele prevista poderia ser exigível inclusive em relação às situações do passado, dentro dos limites prescricionais. Diz-se “poderia ser exigível” e não “será exigível” porque a segurança jurídica obviamente deve ser considerada, no particular. Afinal, em homenagem ao princípio da confiança jurídica e da estabilidade, os atos jurídicos praticados com base na normativa anterior devem ser reputados como perfeitos e acabados.

E se o aviso prévio estava em curso na data da publicação da Lei 12.506/2011?

Nesse caso, parece razoável admitir a aplicação da novel disposição legislativa, uma vez que aviso prévio em curso não poderá ser reputado como um ato jurídico perfeito e acabado. Nesse caso, o empregador deverá aditar ao tempo do aviso prévio tantos dias quantos sejam necessários à observância da regra da proporcionalidade em relação ao tempo de serviço.

d) O debate em torno da transformação em ano das frações de meses ou em mês das frações em dias para fins de enquadramento do empregado em faixas mais favoráveis de aviso prévio proporcional

A Lei n. 12.506/2011 não criou nenhuma norma de arredondamento de meses em ano ou de dias em mês para fins de enquadramento do empregado em faixas mais favoráveis de aviso prévio proporcional. Nesses termos, se o empregado trabalhou um ano e dez meses para um determinado empregador, não terá o seu tempo de serviço aproximado para dois anos, como se faz à luz do texto do art. 478 da CLT, que trata especificamente sobre a indenização por antiguidade; tampouco, se tiver dois anos, 11 meses e 15 dias poderá valer-se da regra de aproximação contida no parágrafo único do art. 146 da CLT, que versa sobre férias, para formar três anos de serviço.

O legislador do aviso prévio proporcional foi claro nos seus critérios temporais. Se ele quisesse aplicar sistemáticas de arredondamento do tempo teria, decerto, feito isso expressamente. Cabe lembrar que a jurisprudência convive sem maiores questionamentos com a rigidez de alguns marcos temporais como, por exemplo, com aquele previsto no § 1º do art. 477 da CLT.

e) A discussão quanto à extensão do aviso prévio proporcional aos empregados domésticos

O aviso prévio proporcional é um direito expressamente estendido aos empregados domésticos. O inciso XXI do art. 7º da Carta, afinal, está expressamente contido no parágrafo único do mesmo artigo. Assim, apesar de a Lei n. 12.506/2011 ter feito menção a “serviço prestado na mesma empresa”, não há dúvidas de que, por interpretação conforme a Constituição, o instituto ora em exame deve levar em conta o tempo de serviço oferecido a um “mesmo empregador”, independentemente de ele ser urbano, rural ou doméstico.

f) As controvérsias em torno da aplicabilidade integral da regra contida no art. 488 da CLT

Se o empregado for beneficiário de aviso prévio superior a trinta dias em virtude da Lei n. 12.506/2011, surgirá um problema interpretativo em relação à aplicabilidade integral da regra contida no art. 488 da CLT. Enfim, diante da inexistência de uma previsão legal que relacione o número de dias de aviso prévio superior a trinta dias e o número de faltas em dias corridos, que se poderá fazer?

A resposta é até simples. Ou os contratantes preenchem essa lacuna mediante a autonomia contratual individual/coletiva, ajustando proporcionalmente o número de dias corridos sem trabalho com base na relação de sete dias de interrupção contratual para trinta dias de aviso prévio e aproximam os números fracionados, ou, na ausência desse ajuste integrativo, utilizam unicamente o referencial da redução diária do horário normal de trabalho, que será sempre possível.

Assim, apenas a título de exemplo, imagine-se que um empregado contratado para prestar jornada de oito horas, com sete anos de serviço para o mesmo empregador, prefira ver aplicada a opção de faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por dias corridos, em lugar de ter diminuída a sua jornada em duas horas diárias. Nesse caso, o empregado teria, mediante a aplicação de uma regra de três simples, o direito de trabalhar 11,2 dias corridos em lugar da redução da jornada. Mas como viabilizar esse fracionamento em relação a algo como o número de dias? Haveria aproximação para mais ou para menos? Pois bem. Simplesmente não há referencial analógico no sistema jurídico trabalhista. Exatamente por isso são justificáveis as sugestões integrativas ora apontadas.

g) A problemática da aplicação da Lei n. 12.506/2011 nas situações em que ocorram suspensões contratuais dentro do tempo de contrato para um mesmo empregador

“Tempo de contrato” e “tempo de serviço” são conceitos bem diferentes. Um empregado pode, por exemplo, ter cinco anos de contrato com um mesmo empregador sem, entretanto, ter o mesmo tempo de efetivo serviço em favor deste. Para perceber essa diferença, basta imaginar que esse empregado tenha permanecido em licença não remunerada, para tratar de assuntos pessoais, por dois anos. Ele terá, então, cinco anos anotados na CTPS, mas apenas três de serviço efetivo.

Perceba-se que, para fins de fixação da proporcionalidade do aviso prévio proporcional, valerão apenas os anos de “serviço prestado” em favor do mesmo empregador, e não os anos “de contrato” mantido em favor deste.

Nesse âmbito cabe anotar que, de acordo com a literalidade do disposto no parágrafo único do art. 4º da CLT, os períodos em que o empregado esteve afastado do trabalho, prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho, somente são computáveis como tempo de serviço “para efeito de indenização e estabilidade”. Caberá à jurisprudência avaliar a possibilidade de oferecer tratamento analógico também aos casos que envolvam a proporcionalidade do aviso prévio indenizado, o que, aliás, seria extremamente judicioso.

h) O questionamento quanto à integração do aviso prévio proporcional no tempo de serviço do empregado para fins de contagem do prazo prescricional

Os tribunais trabalhistas têm dois entendimentos pacificados no âmbito das relações havidas entre aviso prévio e prescrição: o primeiro sinaliza no sentido de que “a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado” (OJ 82, da SDI-1 do TST); o segundo orienta que “a prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio” (OJ 83, da SDI-1 do TST). Pois bem. Conforme bem colocou Jorge Boucinhas Filho¹², não há nenhuma razão para se imaginar que este entendimento será modificado em relação ao aviso prévio proporcional. Todo o sistema ora aplicável será mantido, apenas com a diferença de que, em algumas situações, o empregado fruirá de um prazo de aviso prévio mais dilatado. Situação assemelhada é, aliás, constatada à luz da OJ 367 da SDI-1¹³, que trata de aviso prévio contratualmente mais extenso do que aquele previsto em lei.

3) Espécies do aviso prévio

Em conformidade com o disposto no art. 488 da CLT, o horário normal de trabalho do empregado durante o prazo do aviso, e se a resilição tiver sido promovida pelo empregador¹⁴, será reduzido de duas horas diárias¹⁵, sem prejuízo do salário integral. É facultado, porém, ao empregado (note-se que é o empregado quem decide isso, uma vez que não está obrigado a tanto) trabalhar sem a redução das duas horas diárias, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por sete dias corridos. Em qualquer das mencionadas hipóteses, estar-se-á diante de aviso prévio concedido em tempo de serviço.

Se a parte interessada na dissolução do vínculo, entretanto, quiser pôr fim imediatamente ao contrato sem a prestação de aviso prévio, poderá valer-se do aviso prévio indenizado¹⁶, segundo as possibilidades constantes dos §§ 1º e 2º do art. 487 da CLT:

a) Aviso prévio indenizado pelo patrão. A falta do aviso prévio por parte do empregador dará ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração¹⁷ desse período em seu tempo de serviço¹⁸. Registre-se que a integração será observada se o empregador oferecer um aviso prévio em dimensão superior àquela considerada como mínima pela lei¹⁹.

b) Aviso prévio indenizado pelo empregado. A falta de aviso prévio por parte do empregado²⁰ dará ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. Anote-se que o “direito de descontar” é interpretado como ato que encontra limite na dimensão total de créditos do trabalhador. Se as parcelas descontadas para cobrir o aviso prévio indenizado dado pelo empregado não forem suficientes, não será juridicamente possível cobrar a diferença negativa do trabalhador.

4) Irrenunciabilidade do aviso prévio

A Súmula 276 do TST, em sua primeira parte, corrobora a evidente tese de que, em caso de resilição por iniciativa patronal, não terá validade qualquer transação feita entre empregador e empregado no sentido de este abdicar o direito de receber os salários correspondentes ao ínterim mínimo de trinta dias entre a data de prestação do aviso e o fim dele. Isso, enfim, decorre do princípio da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas. Note-se que nem mesmo o pedido de dispensa de cumprimento por parte do empregado tem o condão de eximir o empregador dos pagamentos dos salários correspondentes ao aviso.

Mas o empregado pediria dispensa do cumprimento do aviso?

Normalmente não. Essa proposta, em geral, vem do próprio empregador que sugere a permanência do empregado em casa até o término do prazo do aviso com a intenção de ganhar tempo para o pagamento das parcelas resilitórias. Enfim, se o trabalhador fosse despedido por iniciativa patronal mediante aviso prévio indenizado, o empregador teria dez dias para pagar as verbas dissolutórias (vide o art. 477, § 6º, b, da CLT); se o operário, entretanto, aguarda o término do aviso prévio “em casa”, o patrão, sem tê-lo presente no ambiente laboral (com os riscos de atingir, por ato de retaliação, o patrimônio ou o prestígio da empresa), terá trinta dias para a concretização do pagamento das verbas resilitórias. Aliás, para combater artifícios dessa natureza o TST publicou a Orientação Jurisprudencial 14 da SDI-1, identificando que, em situações tais, o prazo do empregador seria contado a partir da data em que o empregado foi informado desse propósito. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 14 da SDI-1 do TST. Aviso prévio cumprido em casa. Verbas Rescisórias. Prazo para Pagamento. (Art. 477, § 6º, “b”, da CLT) Inserida em 25.11.96 (Título alterado e inserido dispositivo). Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.

Há casos, porém, em que o patrão, mediante ardis, faz com que o empregado solicite a dispensa de comparecimento ao serviço durante o período do aviso prévio. Depois de transcorridos os trinta dias, o empregador, então, informa ao operário que nada lhe pagará a título de aviso prévio porque não houve prestação de trabalho no período correspondente. Isso, obviamente, é um ato inválido, porque eivado de vício de consentimento.

O pedido de dispensa de cumprimento do aviso prévio (que seria cumprido pelo empregado em tempo de serviço) pode, entretanto, ser genuíno. Pode estar o pedido do trabalhador realmente baseado em causa séria, importante para a vida dele, entre as quais se inclui, sem dúvida, o fato de ter ele obtido novo emprego. Em casos tais, o pedido de dispensa de cumprimento seria entendido como legítimo, uma vez que visa lhe proporcionar acesso a um novo emprego. Somente assim, segundo o entendimento do TST, que visou diminuir a rigidez do princípio de irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, poder-se-ia falar em isenção de pagamento do aviso prévio por parte do empregador.

5) Reconsideração do aviso prévio

Dado o aviso prévio, a resilição torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Caso seja aceita a reconsideração (modo expresso) ou continuando a prestação depois de expirado o prazo (modo tácito), o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado (veja-se o art. 489 da CLT).

6) Justa causa no decurso do prazo de aviso prévio

O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a resolução imediata do contrato sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Sob outra perspectiva, o empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a resolução perde o direito ao restante do respectivo prazo (vejam-se os arts. 490 e 491 da CLT). Nesse sentido há, também, Súmula do TST:

Súmula 73 do TST. DESPEDIDA. JUSTA CAUSA. A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória (destaques não constantes do original).

A ressalva atinente ao abandono de emprego justifica-se pelo fato de que, durante o aviso prévio, a falta do empregado ao serviço somente lhe gerará a pena de perda dos correspondentes dias e nada mais do que isso.

7) A prova do aviso prévio

Não há qualquer dispositivo legal que exija forma especial para que o aviso prévio tenha validade. Assim, é perfeitamente possível que qualquer dos contratantes dê conhecimento a seu opositor da intenção de resilir, indistintamente, por via verbal ou escrita. Anote-se que, para evitar problemas probatórios, é (apenas) recomendável que o aviso prévio seja participado por escrito. Essa forma, portanto, não é ad solemnitatem (a forma é indispensável para a validade do ato), mas apenas ad probationem (a forma visa apenas facilitar a produção da prova).

8) Aviso prévio e institutos incompatíveis

O aviso prévio tem a finalidade de garantir ao destinatário um tempo razoável para superação dos entraves gerados pela resilição. Tanto o empregado precisará desse tempo para encontrar uma nova ocupação que lhe garanta a subsistência quanto o empregador, quando for o caso, demandará um período para providenciar um substituto do demissionário. Diante desses objetivos, o tempo do aviso deve ser exclusivamente destinado a seus propósitos, sendo inadmissível falar em sua cumulação com:

a) férias;

b) recesso escolar; ou

c) períodos de garantia de emprego.

Nesse particular, é relevante citar a Súmula 348 do TST, segundo a qual “é inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos”. Acrescente-se que, durante o período do aviso prévio dado pelo empregador ao empregado, é intangível o direito de redução de jornada prevista no art. 488 da CLT. Não pode o empregador propor que o empregado substitua o período de redução da jornada de trabalho pelo pagamento de horas correspondentes. Esse é o entendimento do TST, constante da já mencionada Súmula 230²¹.

9) Limites à resilição patronal

A resilição comporta importantes limitações, sendo certo que não se pode falar em resilição patronal de contratos de emprego que estejam suspensos ou garantidos pela estabilidade. Vejam-se:

a) Limites impostos pela suspensão contratual

A leitura do art. 471 da CLT conduz à ideia de que o retorno do trabalhador às atividades, depois de cessada causa suspensiva contratual (em sentido lato, incluindo também interrupções contratuais), é um direito que não pode ser obstaculizado mediante ato de simples vontade patronal. Perceba-se:

“Ao empregado afastado do emprego são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa”.

Esse raciocínio é completado pela redação do art. 472 da CLT, que, sem deixar dúvidas, dispõe no sentido de que “o afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, não constituirá motivo para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador”. Ora, apesar de o mencionado dispositivo tratar de situações específicas — exigências do serviço militar ou de outro encargo público —, traz consigo efeito que parece comum a todas as hipóteses de suspensão contratual, a inalterabilidade do avençado.

A infração a esses dispositivos gera, por conta do art. 9º da CLT, o direito de reintegração do empregado despedido. Não se pode, então, promover o desligamento de trabalhadores durante, por exemplo, períodos de licença (por motivos de saúde ou por causas particulares), de prestação de serviço militar, de cumprimento de encargos públicos ou de férias. Da mesma forma, os trabalhadores também não se podem desligar dos empregos senão depois de superadas as causas suspensivas.

Importante lembrar que nada obsta sejam promovidos atos de resolução por inexecução faltosa, de resolução por causas involuntárias (morte, força maior ou fato do príncipe) ou de rescisão por nulidade contratual durante o período de suspensão contratual. Evidentemente o contrato terminará imediatamente, ainda que suspenso, se o trabalhador, por exemplo, praticar ato de improbidade²², ato de violação de segredo da empresa ou se vier a falecer o empregador empresário individual ou, ainda, se ficar constatado que o operário tinha idade inferior a dezesseis anos (sem ser aprendiz).

b) Limites impostos pela estabilidade

A estabilidade, que merecerá estudo mais aprofundado no próximo capítulo, é uma das espécies de garantia de emprego e se caracteriza pela vedação ao direito patronal de resilir. Por conta da estabilidade, definitiva ou provisória, o empregador estará proibido de pôr fim ao contrato de emprego dos seus operários. Sendo definitiva a estabilidade, a limitação é ampla. Somente a justa causa operária e as razões de força maior podem fraturar essa proteção antirresilição. As estabilidades provisórias, por outro lado, vicejam enquanto durarem os seus fatos geradores.

Registre-se que a estabilidade não impede a resilição por iniciativa do trabalhador. Este pode, querendo, desvencilhar-se do vínculo, uma vez que contraria a ideia de direito alguém ser obrigado a manter-se como empregado quando este não é o seu desejo. Para resilir o contrato de emprego, ainda que estável, é suficiente que o empregado manifeste tal desejo perante o sindicato representativo de sua categoria profissional ou, se não o houver, perante a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego ou a Justiça do Trabalho. Veja-se, nesse sentido, o conteúdo do art. 500 da CLT²³.

10) Despedida obstativa

Nos termos do art. 9º da Lei n. 6.708, de 30-10-1979, e do art. 9º da Lei n. 7.238, de 28-10-1984, o empregado dispensado, sem justa causa, no período de trinta dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, sem prejuízo de ter as verbas rescisórias devidamente corrigidas. É importante observar que, consoante a Súmula 182 do TST, o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, é contado para efeito dessa indenização. Veja-se:

Súmula 182 do TST. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei n. 6.708, de 30.10.1979.

Assim, se um empregado que tem correção salarial no dia 1º de maio for pré-avisado no dia 20 de março, a projeção do aviso prévio, ainda que indenizado, arremeterá o vínculo para 20 de abril. A partir dessa data iniciar-se-á a contagem dos trinta dias de antecedência para fins de determinação da aplicabilidade da indenização adicional.

Quanto ao valor, a indenização adicional corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina. Note-se:

Súmula 242 do TST. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR. A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei n. 6.708, de 30.10.1979, e no art. 9º da Lei n. 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina (Res. 15/1985, DJ, 9-12-1985).

Outro detalhe a observar em relação à indenização adicional está contido na Orientação Jurisprudencial 268 da SDI-1 do TST. Diz-se isso porque, sendo o caso, “somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso prévio para efeito das indenizações previstas nos arts. 9º da Lei n. 6.708/1979 e 9º da Lei n. 7.238/1984”.

11) Extinção da empresa e resilição

Toda vez que o empregador administra mal o seu empreendimento (perdendo postos de serviço, contraindo endividamentos impagáveis ou vulnerando sua imagem no mercado), proporciona a extinção da empresa. Nesse caso, não há falar em advento de condição involuntária, mas sim em resilição por provocação patronal. Afirma-se isso porque, em casos tais, o empregador é quem, de modo resoluto, liquida o negócio.

Apesar do quanto acima expendido, nada pode impedir que o empregador ponha fim ao empreendimento e, por consequência, ao vínculo jurídico mantido com os empregados, ainda que estes sejam estáveis ou beneficiários de suspensão contratual. A extinção da empresa é avassaladora. Por conta dela não é mantido incólume nenhum contrato de emprego. O TST, acerca dessa matéria, publicou a Súmula 173, sustentando que é automaticamente extinto o vínculo de emprego com a cessação das atividades da empresa. Os salários, neste caso, somente são devidos até a data da extinção do empreendimento. Note-se:

Súmula 173 do TST. SALÁRIO. EMPRESA. CESSAÇÃO DE ATIVIDADES. Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção. Ex-prejulgado n. 53 (RA, 102/1982, DJ, 11-10-1982, e DJ, 15-10-1982).

Ainda que o empregado esteja garantido pela estabilidade, não terá oportunidade de impedir a ruptura do vínculo. A eles caberá apenas a indenização prevista nos arts. 497 e 498 da CLT²⁴, além de outras cabíveis pela evidência de prejuízos.

Note-se que o empregador não fica isento de pena, cabendo-lhe indenizar os empregados não detentores de estabilidade de forma simples e os empregados estáveis de forma dobrada. A extinção da empresa por uma causa involuntária é igualmente irresistível, mas os efeitos indenizatórios para o empregador são evidentemente mais atenuados. Veja-se, quanto a isso, o disposto no art. 502 da CLT²⁵.

Destaque-se, agora sob o ponto de vista previdenciário, que a extinção da empresa não atinge qualquer dos direitos do segurado afastado em gozo de auxílio-doença ou em fruição de aposentadoria por invalidez. Se permanecerem existentes os fatos geradores desses benefícios, o segurado continuará a ser destinatário das referidas vantagens previdenciárias por incapacidade, como se nada tivesse acontecido. A extinção da empresa gerará, na realidade, consequências imediatas de natureza trabalhista. Conforme mencionado, tal acontecimento implicará, sem possibilidade de oposição, a terminação do vínculo contratual de emprego, inclusive a baixa da CTPS, observado o pagamento de indenizações que incluem, entre outras verbas, a liberação do FGTS e, se o ato for atribuível ao empregador, o pagamento de acréscimo de quarenta por cento sobre a totalidade dos depósitos realizados no mencionado Fundo. Acrescentem-se mais detalhamentos: se o segurado empregado estiver em fruição de benefício por incapacidade acidentária — auxílio-doença acidentário (B-91) ou aposentadoria por invalidez acidentária (B-92) —, é razoável que, por conta da extinção da empresa, ele pretenda o recebimento da indenização prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91²⁶ e, ainda, por estimativa, a indenização correspondente ao FGTS, que deixara de ser depositado por infração ao disposto no § 5º do art. 15 da Lei n. 8.036/90²⁷.

Registre-se, ainda, não haver qualquer obstáculo para a terminação imediata do contrato do empregado que, embora recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, deseja pedir demissão, ou daquele que dá causa à resolução do vínculo por prática de falta grave (exemplo: aquele que divulga segredo da empresa, ainda que com o contrato suspenso). Mesmo para estes, apesar das consequências trabalhistas sobre os créditos decorrentes, nenhum efeito previdenciário incidirá. O que importa para a manutenção do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez é que o segurado permaneça incapacitado para o exercício de seu trabalho ou de suas atividades habituais.

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESILIÇÃO

CONTRATOS POR TEMPO INDETERMINADO²⁸

Iniciativa do empregador (DESPEDIDA) | Iniciativa do empregado (DEMISSÃO)
Saldo de salário, se houver | Saldo de salário, se houver
Aviso prévio — § 1º do art. 487 da CLT | Deve conceder aviso prévio, conforme o § 2º do art. 487 da CLT
Férias proporcionais — art. 147 da CLT | Férias proporcionais²⁹ e 30 — art. 147 da CLT
1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF | 1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF
13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62 | 13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62
Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 01 — Lei n. 8.036/90 | Não tem direito ao saque do FGTS
Acréscimo de 40% sobre o FGTS — art. 18 da Lei n. 8.036/90 | Não tem direito ao acréscimo de 40% sobre os depósitos do FGTS
Férias simples e/ou dobradas, se houver — art. 146 da CLT | Férias simples e/ou dobradas, se houver — art. 146 da CLT

II) Resilição em contratos por tempo determinado

Por vezes as partes ajustam contratos por tempo determinado pretendendo que seu fim coincida com a data prevista como termo final ou com a consecução dos propósitos que justificaram sua existência. Mas acidentes de trajeto acontecem, e qualquer uma das partes pode mudar de planos. Nesses casos, conquanto existente um contrato por tempo determinado, pode-se falar em resilição ante tempus, tanto de iniciativa do empregador quanto de iniciativa do empregado. Vejam-se:

1) Dissolução antecipada de iniciativa do empregador e créditos decorrentes³¹

Nos contratos que tenham tempo determinado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Perceba-se o teor do art. 479 da CLT:

Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Note-se que nesse caso há presunção absoluta de ocorrência de prejuízo para o empregado. Tal presunção, é bom destacar, não comporta prova em sentido contrário.

Observe-se que essa hipótese é aplicável apenas às situações em que há ajuste de extinção do contrato por termo pré-fixado. Na extinção do ajuste pelo alcance dos propósitos contratuais (exemplos: contratos por obra certa ou por safra) não será possível a utilização dessa fórmula dissolutória, uma vez que incerto o exato dia de término da avença. Nesse caso, caberá a inserção do contratado por obra certa ou por safra na fórmula geral de terminação dos contratos por tempo indeterminado com o consequente pagamento de aviso prévio indenizado.

Além dessa parcela, outras são devidas, conforme o quadro a seguir expendido, no tópico intitulado “créditos decorrentes”.

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESILIÇÃO contratos POR TEMPO DETERMINADO

INICIATIVA DO EMPREGADOR

Saldo de salário, se houver

Indenização prevista no art. 479 da CLT

Férias proporcionais — art. 147 da CLT

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 01 — Lei n. 8.036/90

Acréscimo de 40% sobre os depósitos do FGTS — art. 14 do Dec. n. 99.684/90³², sem prejuízo do art. 479 da CLT 33

Férias simples e/ou dobradas, se houver — art. 146 da CLT

2) Dissolução antecipada de iniciativa do empregado e créditos decorrentes

Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que resultarem desse fato. Note-se que somente se houver prejuízo haverá indenização, não podendo ela exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. Veja-se o art. 480 da CLT:

Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.

§ 1º A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições (antigo parágrafo único renomeado pelo Decreto-Lei n. 6.353, de 20-3-1944, DOU, 21-3-1944).

Neste caso há presunção relativa de inocorrência de prejuízo para o empregador. Essa presunção comporta prova patronal em sentido contrário, ou seja, prova de que o empregado, por conta de seu ato, gerou prejuízo, com atitudes relacionadas, por exemplo, ao atraso na entrega de uma obra, ao desgaste no relacionamento com algum cliente ou à perda de um contrato³⁴.

Além dessa parcela, outras são devidas, conforme o quadro de “créditos decorrentes”, a seguir expendido:

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESILIÇÃO CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO

INICIATIVA DO EMPREGADO

Saldo de salário, se houver

Indenização prevista no art. 480 da CLT, se houver prejuízo

Férias proporcionais

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62

Não tem direito ao saque do FGTS

Não tem direito ao acréscimo de 40% sobre os depósitos do FGTS

Férias simples e/ou dobradas, se houver — art. 146 da CLT

3) Cláusula assecuratória do direito recíproco de resilição e créditos decorrentes

Aos contratos por tempo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a resilição dos contratos por prazo indeterminado (leia-se o art. 481 da CLT).

Essa solução legislativa será também aplicada às situações em que o empregado tenha sido contratado por tempo determinado quando o evento final disser respeito ao alcance de propósitos impossíveis de demarcar no tempo (certus an et incertus quando), como ocorre, por exemplo, com a obra certa e a safra.

Vejam-se as parcelas no tópico seguinte.

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESILIÇÃO

CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO

CLÁUSULA ASSECURATÓRIA DO DIREITO RECÍPROCO

Iniciativa do empregador | Iniciativa do empregado
Saldo de salário, se houver | Saldo de salário, se houver
Aviso prévio — § 1º do art. 487 da CLT³⁵ | Deve conceder aviso prévio, conforme § 2º do art. 487 da CLT
Férias proporcionais — art. 147 da CLT | Férias proporcionais — art. 147 da CLT
1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF | 1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF
13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62 | 13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62
Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 01 — Lei n. 8.036/90 | Não tem direito ao saque do FGTS
Acréscimo de 40% sobre os depósitos do FGTS | Não tem direito ao acréscimo de 40% sobre os depósitos do FGTS
Férias simples e/ou dobradas, se houver — art. 146 da CLT | Férias simples e/ou dobradas, se houver — art. 146 da CLT

III) A despedida motivada e a despedida imotivada

Entende-se por motivada a despedida que foi estimulada por alguma causa. Essa causa que arrima a decisão patronal de desligar o empregado pode ser justa ou não, mas é sempre visível, sempre palpável. Por outro lado, entende-se por imotivada a dispensa que não teve qualquer causa, sendo, por isso, identificada como arbitrária. Nessa ordem de ideias, é possível criar o seguinte sistema:

1) Dispensa motivada

Conforme acima expendido, entende-se “motivada” a dispensa que apresenta causa, pretexto, independentemente de a causa ser justa ou não. Não importa qual seja o motivo para a ordem de desligamento, sendo relevante apenas, nos limites dessa definição, que ele (o motivo) seja explícito. Vejam-se as situações possíveis:

a) Despedida sem justa causa

Trata-se de dispensa em que o empregador tem razões para despedir o empregado, mas essas razões — por não consistirem em inexecução faltosa — não são consideradas justas para privar o trabalhador das indenizações previstas em lei. Exemplo disso ocorre quando um empregado, embora cumpridor de seus deveres de conduta, não satisfaz tecnicamente a empresa.

b) Despedida com justa causa

Trata-se da dispensa em que o empregador tem razões para despedir o empregado, e essas razões consistem em situação de inexecução faltosa. As faltas que justificam esse tipo de despedida estão contidas no art. 482 da CLT e são consideradas justas para privar o trabalhador das indenizações previstas em lei. Exemplo disso, entre outros, é visível quando um empregado, ferindo deveres de conduta, viola segredo da empresa.

c) Despedida com causa discriminatória

Trata-se de dispensa motivada, nos termos da Lei n. 9.029/95, por condutas discriminatórias calcadas no sexo, na origem, na raça, na cor, no estado civil, na situação familiar ou na idade do empregado³⁶. Observe-se, assim, que a explicitação de motivação nem sempre está relacionada a uma ideia positiva.

O desligamento motivado é, na maior parte das situações, entendido como ato de despedida singular, ou seja, como manifestação dirigida por um empregador específico contra um empregado singularmente considerado.

As despedidas, entretanto, além de singulares, podem ser plúrimas ou coletivas. A despedida coletiva é operada simultaneamente, por motivo único, contra um grupo de trabalhadores, sem pretensão de substituição dos dispensados.

Nesse particular, Orlando Gomes, em estudo publicado em 1974, foi preciso no estabelecimento dos traços característicos do instituto ora analisado:

Na dispensa coletiva é única e exclusiva a causa determinante. O empregador, compelido a dispensar certo número de empregados, não se propõe a despedir determinados trabalhadores, senão aqueles que não podem continuar no emprego. Tomando a medida de dispensar uma pluralidade de empregados não visa o empregador a pessoas concretas, mas a um grupo de trabalhadores identificáveis apenas por traços não pessoais, como a lotação em certa seção ou departamento da empresa, a qualificação profissional, ou o tempo de serviço. A causa da dispensa é comum a todos, não se prendendo ao comportamento de nenhum deles, mas a uma necessidade da empresa.

A finalidade do empregador ao cometer a dispensa coletiva não é abrir vagas ou diminuir, por certo tempo, o número dos empregados. Seu desígnio é, ao contrário, reduzir definitivamente o quadro de pessoal. Os empregados dispensados não são substituídos, ou porque se tornaram desnecessários ou porque não tem a empresa condição de conservá-los³⁷.

Além de definir com maestria o conteúdo jurídico da despedida coletiva, Orlando Gomes, na obra ora referida, ofereceu elementos de distinção entre o mencionado instituto e a despedida plúrima. Percebam-se:

A exigência da reunião desses elementos de caracterização da dispensa coletiva facilita a sua distinção da dispensa ou despedida plúrima.

Dispensa dessa espécie sucede quando numa empresa se verifica uma série de despedidas singulares ou individuais, ao mesmo tempo, por motivo relativo à conduta de cada empregado dispensado.

Essa dispensa há de ser praticada, primeiramente, contra número considerável de empregados, por fato que a todos diga respeito, como, por exemplo, a insubordinação dos trabalhadores da seção de embalagem de uma empresa. Os dispensados têm de ser pessoas determinadas, constituindo um conjunto concreto de empregados. Afastados, há de ser substituídos, eis que o serviço precisa ser prestado continuadamente por igual número de trabalhadores. A dispensa plúrima não tem, por último, a finalidade de reduzir o quadro do pessoal.

Os pontos de semelhança entre dispensa plúrima e coletiva desautorizam a aceitação do critério quantitativo para a caracterização da última, pois a primeira também supõe uma pluralidade de dispensados. Algumas leis qualificam como coletiva, entretanto, a despedida, em certo período, de empregados em número superior aos que indica em função da quantidade de trabalhadores da empresa. Pode, no entanto, ser plúrima a dispensa que atinge proporção superior à estabelecida para que se considere coletiva. Nem deve perder esta conotação a despedida de empregados em pequeno número ou em número inferior às percentagens estabelecidas, se reveste os outros caracteres da dispensa coletiva.

2) Dispensa imotivada

É a despedida sem qualquer motivação, conhecida, por isso, como arbitrária. Essa característica — ser uma denúncia vazia — fez com que o legislador tentasse uma conceituação do instituto no art. 165 da CLT, sustentando ser arbitrária a despedida não fundada em motivos, indicando como razoáveis aqueles de ordem disciplinar (motivo produzido pelo empregado), técnica, econômica ou financeira (motivos produzidos pelo empregador).

A despedida arbitrária não se confunde com a despedida sem justa causa. Afirma-se isso com base na doutrina de Pedro Paulo Teixeira Manus. Veja-se:

“A despedida arbitrária é o ato do empregador tendente a desfazer o contrato de trabalho, sem aparente motivação de ordem objetiva ou subjetiva. Já a dispensa sem justa causa é o ato de desfazimento do contrato de trabalho que, embora o empregador apresente razões de ordem subjetiva, não se funda em ato faltoso cometido pelo empregado. Isso significa que no caso de dispensa arbitrária não há qualquer justificação plausível ou razoável a fundamentar o ato do empregador. Já na hipótese de dispensa sem justa causa, trata-se de ato razoável, embora não fundado em falta cometida pelo empregado, como ocorre na despedida por justa causa”³⁸.

É preciso reconhecer que a distinção entre as figuras “despedida arbitrária” e “despedida sem justa causa” visa dar sentido ao quanto disposto no art. 7º, I, do texto constitucional, segundo o qual é um dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa” (destaques não constantes do original). Busca-se, aqui, dar sentido à opção do legislador constitucional em utilizar dois vocábulos que, aparentemente, têm o mesmo alcance.

Se foram utilizados dois vocábulos, e não um apenas, isso significa que o intérprete deve dar a cada um deles uma significação real. Trata-se de uma vetusta regra hermenêutica, aplicada por Carlos Maximiliano, que não deve ser desprezada: verba cum effectu, sunt accipienda, vale dizer, não se presumem, na lei, palavras inúteis ou, literalmente, devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia³⁹.

Segundo o clássico doutrinador, “as expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis. [...] Dá-se valor a todos os vocábulos e, principalmente, a todas as frases, para achar o verdadeiro sentido de um texto; porque este deve ser entendido de modo que tenham efeito todas as suas provisões, nenhuma parte resulte inoperativa ou supérflua, nula ou sem significação alguma”.

Enfim, por que o legislador constitucional se referiria a dois vocábulos — “despedida arbitrária ou sem justa causa” — quando poderia mencionar simplesmente um deles? O constituinte, enfim, teria razões jurídicas para anotar expressões sinônimas no texto da lei fundamental? A resposta parece negativa e tanto mais assim se revela quando se percebe que a adjetivação “arbitrária” aplica-se ao empregador e a qualificação “sem justa causa” diz respeito ao empregado.

Não se pode, entretanto, deixar de atribuir razão à crítica formulada por Sérgio Torres Teixeira, para quem “toda dispensa revela alguma causa remota, geradora da vontade resilitória patronal, por mais banal que seja. [...] A ausência completa de motivos jamais ocorre, mesmo quando inexistir a indicação do fundmento da denúncia”⁴⁰. Apesar disso, a distinção entre despedida arbitrária e despedida sem justa causa é existente e palpável, conforme expendido.

IV) A Convenção n. 158 da OIT

A Convenção n. 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre o Término da Relação de Trabalho por iniciativa do Empregador, foi assinada em Genebra, em 22 de junho de 1982. O Congresso Nacional Brasileiro, mediante o Decreto Legislativo n. 68/92, publicado no DOU de 17-9-1992, aprovou o texto da citada convenção.

O governo brasileiro depositou a Carta de Ratificação do instrumento multilateral em epígrafe em 5-1-1995, que, por isso, “passou a vigorar no país a partir de 5-1-1996”⁴¹. O Decreto n. 1.855, de 10-4-1996, publicado no DOU de 11-4-1996, promulgou a ora analisada convenção, atuando o Presidente da República nos moldes do art. 84, VIII, da Constituição. Nas considerações iniciais desse Decreto reconheceu-se que a Convenção n. 158 da OIT entrou em vigor internacional em 23-11-1985, ou seja, doze meses após a data em que as ratificações de dois governos membros foram registradas pelo Diretor-Geral do órgão internacional do trabalho (vide também o art. 16.2 do convênio em exame)⁴².

A despeito da produção de todos os atos legislativos internos necessários à vigência da Convenção n. 158 da OIT, o governo brasileiro, desdizendo o quanto antes afirmara, denunciou à OIT a convenção aqui estudada em 20-11-1996 e tornou público esse comportamento por meio do Decreto n. 2.100, de 20-12-1996.

Iniciou-se, a partir de então, uma série de manifestações doutrinárias e jurisprudenciais pró e contra a vigência da multicitada convenção internacional. O debate estendeu-se ao Supremo Tribunal Federal, que foi destinatário de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1625-3 DF) do ato praticado mediante o Decreto n. 2.100/96. Apesar de proposta em 1997, a ADI somente foi ao Plenário em outubro de 2003. Naquele instante o julgamento foi suspenso por pedido de vista antecipado do Ministro Nelson Jobim. O relator, Ministro Maurício Correa, e o Ministro Carlos Ayres Britto proferiram seus votos. Ambos julgaram a ação procedente em parte, para, emprestando ao Decreto federal n. 2.100, de 20 de dezembro de 1996, interpretação conforme ao art. 49, I, da Constituição Federal, determinar que a denúncia da Convenção n. 158 da OIT condiciona-se ao referendo do Congresso Nacional, a partir do que produzia eficácia plena. O Ministro Nelson Jobim, na sessão plenária de 29-3-2006, proferiu seu voto pela improcedência da ação. Pediu vista dos autos o Ministro Joaquim Barbosa, estando a questão ainda sob a égide do STF.

O certo é que a Convenção n. 158 da OIT foi elaborada com o propósito de tornar motivado qualquer ato resilitório de natureza patronal. Assim consta de sua principal disposição, inserta no art. 4º. Veja-se:

Art. 4º Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço (destaques não constantes do original).

Perceba-se que a causa justificada precisaria estar relacionada com a capacidade do empregado (motivo técnico), com seu comportamento (motivo disciplinar) ou com as necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço (motivos econômicos, financeiros, tecnológicos, estruturais ou análogos).

A Convenção n. 158 da OIT atuou também no plano da interpretação do ato resilitório baseada em causa discriminatória, tendo, para tanto, assim atuado:

Art. 5º Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de trabalho constam os seguintes:

a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento de empregador, durante as horas de trabalho;

b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade;

c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes;

d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, a ascendência nacional ou a origem social;

e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.

Art. 6º-1. A ausência temporal do trabalho por motivo de doença ou lesão não deverá constituir causa justificada de término da relação de trabalho.

2. A definição do que constitui uma ausência temporal do trabalho, a medida na qual será exigido um certificado médico e as possíveis limitações à aplicação do parágrafo 1º do presente artigo serão determinadas em conformidade com os métodos de aplicação mencionados no artigo 1º da presente Convenção.

Atente-se para o fato de que o ora analisado convênio internacional não apenas limitou a despedida vazia mas, também, obstaculizou aquelas baseadas em causas violadoras da liberdade sindical, dos direitos subjetivos públicos e da própria condição humana (inclusive das desigualdades dela emergentes).

O documento internacional em exame sustenta que não se poderia terminar uma relação de trabalho por motivos relacionados com o comportamento ou com o desempenho do trabalhador sem dar-lhe a possibilidade de defender-se das acusações que lhe foram dirigidas, a menos que não fosse possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe concedesse essa possibilidade.

A denúncia da Convenção n. 158 da OIT produz um grande estímulo à discussão das formas de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, o que constitui, aliás, uma promessa constitucional inserta no art. 7º, I, da Carta Magna. A regulamentação desse dispositivo pelo Congresso Nacional evitaria a discussão sobre a exigibilidade da analisada convenção internacional. Tramita no Legislativo Federal, a propósito, o Projeto de Lei Complementar (PLP) n. 8/2003, do Deputado Maurício Rands (PT/PE), dispondo exatamente sobre a proibição da despedida imotivada. Como tal projeto envolve tema extremamente polêmico, a questão restringe-se, por ora, ao campo da expectativa.

V) A motivação para a dispensa de empregados públicos

Conforme o disposto no art. 2º da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a Administração Pública obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

O art. 50 do referido diploma legal estabelece que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I — neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II — imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III — decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV — dispensem ou declarem a inexigibilidade: de processo licitatório;

V — decidam recursos administrativos;

VI — decorram de reexame de ofício;

VII — deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; e

VIII — importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo (destaques não constantes do original).

Registre-se que a motivação, baseada em causa justa ou não, deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

A despeito disso, e contrariando a lógica dos atos administrativos, o TST, por meio da Orientação Jurisprudencial 247 da SDI-1, posicionou-se no sentido da admissibilidade da dispensa imotivada do empregado público contratado por empresa pública ou por sociedade de economia mista, salvo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 247 da SDI-1 do TST⁴³. Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade.

1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Trata-se de uma ideia que nivela empregados privados e empregados públicos, violando o princípio da impessoalidade e proporcionando o favorecimento daqueles que estariam vinculados aos dirigentes das entidades paraestatais, criando singela fórmula de discriminação entre preferidos e preteridos. Isso contraria o próprio interesse público, uma vez que estimula, em âmbito não privado, o arbítrio do ato de desligamento por iniciativa patronal.

Imagine-se, a título de exemplo, que uma sociedade de economia mista tenha divulgado o resultado de seu concurso público para o preenchimento de apenas cinco vagas. Depois de conferido o resultado, o diretor-presidente da entidade paraestatal percebe que seu amigo (protegido secretamente) teria alcançado apenas a sexta posição, ficando, portanto, fora do rol dos convocáveis. De acordo com o entendimento jurisprudencial acima expendido, bastaria que o diretor-presidente, sem qualquer motivação, admitisse e despedisse um dos cinco primeiros aprovados para propiciar o acesso a seu amigo. Essa postura seria nocivamente seletiva e visaria, com ofensa à moralidade pública, ao prejuízo de um trabalhador em detrimento de outro.

Por fim, é importante notar que a Lei n. 9.784/99 aplica-se indistintamente à Administração Pública direta e indireta, nesse âmbito incluídas as entidades paraestatais, sendo claríssimo, a respeito, o seu art. 1º⁴⁴.

b) Dissolução por resolução

A resolução é um modo de dissolução dos contratos que se produz pelo advento de uma condição resolutiva voluntária (inexecução faltosa de uma das partes ou culpa recíproca delas) ou involuntária (morte, força maior ou fato do príncipe).

I) Advento de condições resolutivas voluntárias

O contrato de emprego pode ser terminado por inexecução faltosa de uma das partes, estando tais faltas graves expressamente previstas na CLT, nos arts. 482 (aquelas praticadas pelos empregados) e 483 (aquelas perpetradas pelos empregadores), em dispositivos esparsos da própria CLT ou em legislações extravagantes.

Quando resolvido por inexecução faltosa, diz-se que o contrato foi dissolvido por justa causa, assim entendida, na doutrina de Mascaro Nascimento, “a ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de emprego, ou de ambos, contrária aos deveres normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam as suas obrigações resultantes do vínculo jurídico” (destaques não constantes do original)⁴⁵. Pois bem. No objetivo de melhor entender essas violações serão analisadas nos próximos tópicos em que efetivamente consistem os deveres e obrigações recíprocos dos contratantes. Vejam-se:

1) Deveres e obrigações recíprocos dos contratantes

O contrato de emprego é comutativo e sinalagmático. É comutativo porque produz direitos, deveres e obrigações equivalentes para ambos os contratantes. É sinalagmático porque os direitos, deveres e obrigações encontrados nos ajustes são opostos e equilibrados de modo que a obrigação de um dos sujeitos seja fundamento jurídico da existência de outro direito, dever ou obrigação.

Diante dessa lógica estrutural, que envolve equivalência, oposição e equilíbrio, pode-se afirmar que o contrato de emprego produz, independentemente de ajuste expresso, um conjunto de deveres⁴⁶ naturalmente exigíveis de cada um dos contratantes. Estabelece-se, na verdade, um sistema paralelo, onde o dever jurídico de um contratante seja, por espelho, a razão da exigibilidade do dever do outro contratante.

O mais importante desses deveres jurídicos contrapostos é, sem dúvida, aquele que envolve de um lado a prestação do trabalho e do outro a outorga de situações de execução do serviço contratado e a consequente contraprestação ajustada. Caberá ao empregado executar o trabalho com o qual se comprometeu e ao empregador, diante da evidência de prestação do serviço contratado, o pagamento do salário combinado. Anote-se que cabe ao empregador também o dever fundamental de oferecer situações de execução do serviço (dever de dar trabalho). Enfim, constitui ato de aviltamento moral do trabalhador a injustificável cessação de outorga de oportunidades de prestação de serviços. Exemplo disso ocorre quando um empregado é contratado para gerenciar uma obra mas, por ordem do dono da empresa, sem qualquer justificativa, os operários são orientados no sentido de não atender aos comandos do gerente. Esses deveres são entendidos como principais ou elementares, uma vez que constituem a base fundamental do contrato de emprego.

Ao lado do dever jurídico principal, existem múltiplos deveres acessórios ou decorrentes. Nessa ordem de ideias, pode-se afirmar que, além do dever principal de prestar o trabalho ajustado, o empregado deve executá-lo com atenção ao cumprimento dos deveres acessórios de “colaboração”, “diligência”, “respeito”, “lealdade” e “fidelidade”. Por outro lado, tal como se existisse um espelho para dar contrariedade à análise, não basta que o empregador cumpra o dever principal de pagar o salário combinado. Cabe-lhe, também, o atendimento dos mesmíssimos deveres acessórios de “colaboração”, “diligência”, “respeito”, “lealdade” e “fidelidade”.

Apesar da semelhança de nomes entre os deveres acessórios do empregado e do empregador, eles se manifestam por meio de diferentes comportamentos. Observem-se:

Dever de colaboração: entendido como valor caracterizado pela disponibilização espontânea de esforços em benefício de alguém com a intenção de prestar-lhe auxílio. Nesse sentido, entende-se que o empregado cumpre o dever de colaboração quando não mede esforços para realizar sua atividade profissional e para ajudar o empregador nas situações em que este, por motivos de força maior ou por conta da execução de serviços inadiáveis, precise da realização de esforços adicionais de seus colaboradores. Sob a perspectiva do empregador, entende-se cumprido o dever de colaboração quando este, além de dar o trabalho, oferece condições para a execução deste. Tal ocorre quando o empregador observa e faz cumprir as normas de segurança, higiene e medicina do trabalho, quando mantém o equilíbrio contratual e aumenta a dimensão do salário diante de situações de aumento da carga de serviço, quando, enfim, disponibiliza todos os meios capazes de garantir a higidez física e mental de seu contratado.

Dever de diligência: é caracterizado pelo interesse, zelo ou cuidado aplicado na execução de uma tarefa. É um dever que tem vinculação íntima com o dever de colaboração. Para os empregados, envolve a assiduidade e a pontualidade na realização das atividades, e, também, o desempenho acurado das funções. Fere, portanto, o dever de diligência a prática de faltas ao serviço sem qualquer justificativa plausível. No tocante aos empregadores, esse dever se relaciona ao cumprimento de todas as obrigações do contrato que tenham prazos ajustados, notadamente as de pagar pontualmente o salário, de recolher tempestivamente as contribuições sociais e as quantias destinadas ao FGTS, de garantir o vale-transporte ou meio sucedâneo, de adimplir os complementos salariais, entre outras do mesmo gênero (vide o art. 483, d, da CLT). Anote-se que estará violado o dever de diligência por parte do patrão quando este exigir do operário a prestação de serviços superiores a suas forças (art. 483, a) ou quando este lhe atribuir tarefa capaz de lhe proporcionar perigo manifesto de mal considerável (art. 483, c).

Dever de respeito: é entendido como o sentimento que leva alguém a tratar outrem ou alguma coisa com grande atenção, profunda deferência, consideração e, em algumas dimensões, obediência. O dever de respeito está relacionado fortemente à dimensão de respeitabilidade à pessoa humana. Para os empregados, o dever de respeito envolve o cumprimento da disciplina imposta pelo patrão mediante seus regulamentos e a subordinação aos comandos egressos dos chefes imediatos ou superiores hierárquicos de qualquer natureza. Por dever de respeito, não se admite que o empregado pratique, no serviço ou fora dele, ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas contra o empregador ou contra superiores hierárquicos, salvo, evidentemente, em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (vide o art. 482, k, da CLT). Os mesmos comportamentos lesivos, por ausência de respeito ao ambiente laboral, conduzem o empregado à situação de falta grave, quando dirigidas ofensas contra colega de trabalho, dentro do serviço (vide o art. 482, j, da CLT). Para os empregadores há, obviamente, o equivalente dever de respeito, sendo importante observar que as infrações a ele justificam a despedida indireta, nos moldes do art. 483, e e f, da CLT.

Dever de lealdade: é um valor caracterizado pelo respeito aos princípios e regras que norteiam a honra e a probidade. Diante dele, o empregado deve realizar suas tarefas sem pretender nada além daquilo que tenha sido objeto de seu ajuste contratual. O desvio de atuação comprometerá fatalmente a continuidade do vínculo de emprego. Por isso, a lei estabelece que constitui justa causa para a resolução do contrato de emprego a sinistra prática de “ato de improbidade” pelo empregado (art. 482, a, da CLT), assim como as intoleradas ações conhecidas como “incontinência de conduta” e “mau procedimento” (art. 482, b, da CLT). A contrario sensu, o empregador ferirá o dever de lealdade quando, por exemplo, não cumprir o quanto ajustado, quando descontar as contribuições sociais e não as recolher na forma e tempo previstos em lei, quando clandestinamente atribuir ao empregado serviços defesos em lei ou contrários aos bons costumes (art. 483, a, da CLT). A lealdade, por ser ampla, contém o próximo dever a ser analisado, o de fidelidade.

Dever de fidelidade: a fidelidade é um atributo caracterizado pela sinceridade, pela crença positiva, pela segurança na probidade moral e na qualidade profissional de um indivíduo, e que, por isso, é incompatível com deslizes e traições. A fidelidade está contida no conceito amplo de lealdade. Ferem, portanto, o dever de fidelidade comportamentos de operários que negociam, dentro do horário de trabalho, habitualmente, por conta própria ou de terceiros, sem permissão do empregador, bens ou serviços. Igualmente, ferem o mencionado “dever de fidelidade” os empregados que, sem o conhecimento patronal, negociam bens e serviços, dentro ou fora do horário de trabalho, em ato de concorrência à empresa para a qual trabalham ou, ainda, empregados que, dentro do horário de trabalho, ainda que com a autorização do empregador, negociam bens ou serviços com prejuízo da atividade laboral (art. 482, c, da CLT). Há, nesses casos, sem dúvida, a prática de abuso da condição de empregado. Acrescente-se que a violação de segredo da empresa (art. 482, g, da CLT) é, também, comportamento lesivo ao ora analisado dever de fidelidade. Por parte do patrão, o dever de fidelidade é violentado quando oculta do empregado as dificuldades pelas quais ele passa e a probabilidade de inadimplemento dos salários findo o período de exigência do serviço.

A violação a qualquer dos deveres contratuais é o pressuposto essencial, fundamental da resolução contratual por inexecução faltosa e culposa de algum dos contratantes. No próximo tópico serão analisados, além da violação de dever, os pressupostos exigíveis para a caracterização da ora apreciada resolução contratual.

2) Pressupostos exigíveis nas situações de resolução contratual

Além da violação de um dever jurídico do contrato de emprego, existem alguns outros pressupostos que precisam ser observados nas situações de resolução contratual perpetrada pelos empregados e, também, em alguns casos, pelos empregadores. Vejam-se:

1º) Pressuposto da previsão legal. As causas geradoras do desligamento motivado (violação de um dever jurídico do contrato de emprego) devem estar expressamente previstas em lei. Cabe ao prejudicado (empregador ou empregado) inserir o comportamento praticado por seu oponente em uma das situações expressamente reconhecidas pelo texto legal, que, na verdade, constituem conceitos abertos, facilmente moldáveis. Não se podem, na verdade, criar outras situações senão aquelas expressamente previstas em lei.

2º) Pressuposto da proporcionalidade entre a falta e a punição. Esse pressuposto é exclusivamente aplicado nas situações de resolução por inexecução operária, uma vez que somente o empregador tem o poder disciplinar. Por força dele a falta geradora do desligamento (a mais acentuada das penas disciplinares) deve ser grave. O referencial para a apuração desse comportamento é, entretanto, exclusivamente do empregador. É ele quem vai definir se, diante de alguma das condutas tipificadas como geradoras do desligamento por justa causa, houve gravidade suficiente para a aplicação da pena de despedida. O referencial da dosimetria será sempre a razoabilidade. Ressalte-se que, negada em juízo a prática da falta, caberá ao juiz, em regra⁴⁷, apenas aferir se ela existiu. Não lhe incumbirá a inserção na referida dosimetria da pena. Cabe, a rigor, exclusivamente ao empregador (que foi o destinatário da ação ou omissão operária) a classificação da falta como leve, média ou grave, e a respectiva seleção da pena como advertência, suspensão ou despedida. Enfim, foi ele quem sofreu a dor da indisciplina.

3º) Pressuposto do “non bis in idem” ou não punição dupla. Outro pressuposto exclusivamente destinado a empregados. Baseia-se na ideia de que eles não podem ser punidos mais de uma vez por conta do mesmo fato gerador. Assim, se um trabalhador tiver sido apenado com uma suspensão por ter praticado ato de indisciplina, não poderá, quando retornar ao serviço, ser despedido por conta desse mesmo ato de indisciplina; somente um novo fato autorizará a aplicação de uma nova pena. Assim ocorre porque, ao aplicar a pena, o empregador exaure seu poder disciplinar.

4º) Pressuposto da relevância ponderada das condutas praticadas fora do local de trabalho. A conduta prestada fora do ambiente de trabalho pode ensejar a caracterização da falta grave, bastando que a atividade externa do empregado possa comprometer a imagem da empresa para a qual realiza suas atividades. Exemplos: a incontinência de conduta de um vendedor de livros religiosos ao ser constantemente encontrado em ambientes de promiscuidade ou, ainda, a agressão física promovida pelo empregado contra o empregador fora do local de trabalho. Esse pressuposto é aplicável também aos atos patronais na medida em que, mesmo fora do ambiente laboral, o empregador deve velar pela preservação dos valores materiais e morais (honra, imagem, privacidade e vida privada) do seu empregado (vejam-se comparativamente os dispositivos constantes dos arts. 482, k, e 483, e, da CLT).

5º) Pressuposto da atualidade da falta ou da imediatidade punitiva. A sanção deve ser aplicada imediatamente, sob pena de ser caracterizado o perdão tácito do empregador. Do mesmo modo, a insurreição operária deve ser, na medida do possível (respeitada, obviamente, sua situação de fragilidade), imediata, sob pena de entender-se tolerado e desculpado o comportamento patronal lesivo. Registre-se ser plenamente admissível que, antes da aplicação da pena, o empregador empreenda atos investigativos durante certo e razoável tempo sem que isso implique infração à atualidade. Do mesmo modo, não afronta o princípio da atualidade o dispêndio de algum tempo por parte do empregado na tentativa de solucionar, mediante cuidadosa negociação, os comportamentos patronais que lhe são prejudiciais.

3) Culpa do empregado

O contrato é dissolvido por culpa ou por justa causa do empregado quando ele, no exercício de seu trabalho ou em atividades correlatas ao serviço, viola um ou alguns deveres de conduta resultantes daquilo que foi estipulado, notadamente quando aferido de acordo com o princípio da boa-fé. Nos próximos tópicos serão analisadas as principais situações previstas em lei.

a) Situações

As principais situações geradoras de resolução contratual por culpa obreira estão contidas no art. 482 da CLT, nada obstante sejam evidenciados outros tantos comportamentos em dispositivos esparsos da própria CLT ou em legislações extravagantes. Nos tópicos a seguir expendidos foram selecionadas as mais relevantes hipóteses, seja pela importância do tema, seja pela visitação da jurisprudência.

a.1) Ato de improbidade

A probidade caracteriza-se pelo exercício de bons, honestos e virtuosos comportamentos. Trata-se de uma qualidade visível nas pessoas de caráter íntegro, que agem com brio e pundonor. A improbidade, por sua vez, é exatamente a antítese disso, uma vez que revela a qualidade de quem age dolosamente de modo indigno, desonrado, desalinhado, ferindo o dever de lealdade e de correção de comportamento. É uma falta grave e comprometedora, talvez a mais deslustradora de todas as faltas, que, por isso mesmo, deve ser aferida com muita responsabilidade e cuidado. Por ter a aptidão de produzir sérios danos à imagem e à honra do empregado e por ter o condão de afetar a vida profissional, social e familiar do acusado, a improbidade deve ser alegada quando o empregador estiver seguro de sua ocorrência. Imputações descuradas podem levar o acusado a postular, com grande possibilidade de êxito, indenizações por danos morais.

Existem muitos exemplos de improbidade operária, mas, sem dúvida, o atentado contra o patrimônio do empregador (ou de terceiros com os quais ele mantenha relações jurídicas) é a conduta mais frequentemente invocada nas lides forenses. Merece destaque também a falsidade ideológica a que se refere o disposto no § 3º do art. 7º do Decreto n. 95.247/87⁴⁸, por meio da qual o empregado fornece informação falsa quanto a suas necessidades de deslocamento para receber maiores vantagens a título de vale-transporte.

a.2) Incontinência de conduta

A incontinência revela um estado de imoderação, de excesso, de descomedimento, que produz a perda da respeitabilidade social e do bom conceito do empregado. A incontinência a que se refere o dispositivo constante da primeira parte do art. 482, b, da CLT, está normalmente associada a condutas imorais, em regra de natureza sexual. No âmbito das incontinências mais frequentemente evidenciadas no meio forense está o assédio sexual, um comportamento criminalizado⁴⁹ consistente no acosso mediante o qual um superior hierárquico constrange seus subordinados com o intuito de obter deles vantagem ou favorecimento sexual. Ingressam no plano das incontinências sexuais o exibicionismo sensual, o ingresso em sites pornográficos e a masturbação em horário e local de trabalho.

Destaque-se que não apenas os comportamentos de natureza sexual ingressam no contexto da incontinência de conduta. Nesse campo estão também os atos propositais de manifestações fisiológicas do empregado no ambiente laboral, sempre desagradáveis ao convívio social. Atente-se, entretanto, que tais manifestações (crise de espirro ou de tosse, flatulência, incontinência urinária etc.), quando não intencionais, não podem ser entendidas como geradoras de penas disciplinares, tanto menos de desligamento com justa causa⁵⁰.

a.3) Mau procedimento

O “mau procedimento” é uma ação que abarca uma pletora de práticas negativas, constituindo um evidente conceito jurídico indeterminado. Para argumentar que um empregado teve um “mau procedimento” o empregador deverá não apenas sustentar a ocorrência do tipo previsto na segunda parte do art. 482, b, da CLT, mas também, indispensavelmente, apresentar detalhamentos da conduta comissiva ou omissa do operário, contrária à legalidade ou aos bons costumes. Afirma-se isso porque todos os comportamentos previstos no art. 482 podem, a rigor, ingressar no figurino do “mau procedimento”. Assim, o “mau procedimento” pode ser conceituado como a conduta ilegal ou imoral, não contemplada em outras graves faltas trabalhistas, capaz de produzir prejuízos ou desconfortos para o empregador ou para terceiros com os quais este mantém relações jurídicas. Nesse sentido é entendido como “mau procedimento” o comentário maledicente do empregado contra o empregador em site eletrônico de relacionamento, o abandono do posto de serviço em instante de absoluta relevância, o uso desautorizado de veículo da empresa mesmo se tiver habilitação para tanto ou, ainda, o ingresso desautorizado e clandestino do empregado acompanhado de terceiros no ambiente da empresa, fora do horário de serviço, para fazer dela uma pousada.

Por fim, atente-se que, por ser o “mau procedimento” um comportamento aberto, devem ser tomados cuidados adicionais na identificação do tipo, sob pena de exegeses inapropriadas e de banalização do instituto.

a.4) Negociação habitual

O tipo previsto no art. 482, c, da CLT é complexo porque envolve mais de uma variável de conduta, todas girando em torno do conceito de “negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador”, assim entendido o ato de comercialização de bens ou serviços praticado com repetibilidade⁵¹, vale dizer, com frequência própria de quem atua em caráter profissional, sem que para tanto tenha o empregador dado permissão. Pois bem. Percebem-se no mencionado dispositivo consolidado dois tipos de negociação habitual: a negociação habitual como ato de concorrência ao empregador e a negociação habitual como ato prejudicial ao serviço.

Veja-se cada um dos tipos a seguir expendidos:

— Negociação habitual como ato de concorrência ao empregador

O empregado tem o dever de colaborar com o empregador e de maximizar os resultados do empreendimento. É mais do que evidente que o operário não está autorizado a concorrer com seu patrão, mesmo por conta da lealdade que justifica a manutenção do vínculo. Apesar disso, não raramente se veem na prática muitos empregados atuando clandestinamente contra os interesses patronais e aproveitando-se da clientela pelos empregadores angariada. Quem nunca viveu a situação na qual um prestador de serviços elétricos, telefônicos ou hidráulicos colocou-se à disposição para dar, por conta própria, assistência técnica por valores mais vantajosos do que aqueles cobrados por seu empregador? Quem nunca teve conhecimento de técnicos de instalação de TV por assinatura que se dispuseram a instalar pontos adicionais por conta própria mediante custo inferior àquele cobrado pela empresa empregadora? Isso, apesar de lamentável, é fato do cotidiano das grandes cidades. Por essa razão os empregadores, quando tomam conhecimento da violação do dever de lealdade, podem, com razão, resolver os contratos por inexecução faltosa manifesta.

A não concorrência do empregado em relação ao empregador é, durante a vigência do vínculo, pressuposto essencial para a convivência saudável dos convenentes. Isso é evidente. Mas, depois de findo o vínculo de emprego, será possível falar em cláusula de não concorrência pós-contratual?

A cláusula de não concorrência pós-contratual expressa um compromisso do empregado de, no período subsequente à extinção do contrato de emprego e mediante o pagamento de uma compensação financeira, abster-se de praticar atividades que lhe possibilitem fazer concorrência ao ex-empregador. Essa cláusula normalmente contém limites temporais, espaciais e funcionais e visa impedir que o antigo colaborador utilize informações privilegiadas adquiridas no antigo ofício.

Muito se discute, porém, acerca da validade das mencionadas cláusulas de não concorrência, uma vez que, in abstracto, elas afrontariam o direito fundamental de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição da República). Assim, por exemplo, um publicitário de uma prestigiada agência de propaganda e marketing não se poderia ver privado do exercício de sua profissão, por conta própria ou por conta alheia, simplesmente pelo fato de ter trabalhado, em contato com informações privilegiadas, para outra agência de propaganda. Não é demasiado dizer, também, que, nos moldes do art. 170 do texto constitucional, a ordem econômica brasileira, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem como um dos princípios basilares justamente o da não violação da livre concorrência.

A jurisprudência não é uníssona quanto à validade das cláusulas de concorrência⁵², mas a doutrina vem sinalizando no sentido da adoção de uma solução ponderada, baseada na razoabilidade e no dimensionamento dos interesses em conflito. Veja-se, no particular, o magistério de Alice Monteiro de Barros:

[...] a concorrência desleal traduz violação ao dever de fidelidade, constituído por obrigação de não fazer, sendo uma consequência do princípio da boa-fé. Se a lei proíbe a negociação habitual sem permissão do empregador, quando constituir ato de concorrência à empresa, evidentemente que ela torna possível a inserção da cláusula de não concorrência durante o período de vigência do contrato. Após o término da relação de emprego, a persistência dessa cláusula só se justifica em casos excepcionais, isto é, quando necessária à proteção dos legítimos interesses do empregador, e ainda assim, por um determinado período, durante o qual dever-se-á assegurar ao trabalhador uma indenização⁵³.

Diante do quanto exposto, parece possível a admissão da cláusula de não concorrência pós-contratual em nome do princípio da boa-fé contratual, desde que, evidentemente, essa limitação esteja restrita a uma específica atividade, durante um determinado tempo e dentro de um delimitado território. Em respeito ao direito fundamental contido no art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, não se pode, mediante a cláusula de não concorrência, simplesmente impedir o exercício de uma profissão em caráter absoluto, mas apenas uma das variáveis da referida atividade. Assim, a título exemplificativo, um produtor artístico, ex-empregado de uma rede de televisão, poderia, em decorrência de cláusula de não concorrência, ver-se limitado no exercício de seu ofício apenas durante um tempo razoável. Essa limitação o impediria de realizar seu trabalho em favor de outra rede de televisão, dentro de um determinado território ou região. Ele, porém, não ficaria impedido de trabalhar em produção artística para o teatro ou para o cinema ou, ainda, para rede de televisão de outra região ou país. Anote-se, por fim, que o próprio texto constitucional admite a “quarentena” como medida ética e assim atua quando, no seu art. 95, parágrafo único, V, proíbe que os magistrados exerçam a advocacia no juízo ou tribunal do qual se desligaram antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

— Negociação habitual como ato prejudicial ao serviço

A negociação habitual como ato prejudicial ao serviço é entendida como falta grave, caracterizada pela turbação do meio ambiente laboral motivada por atos extracontratuais. Situação clássica relacionada à hipótese é aquela que diz respeito às conhecidas “sacoleiras”, que, para reforçar o orçamento familiar, vendem produtos para os colegas de trabalho. Se esse comportamento estiver vedado, a simples evidência dele pode autorizar a resolução do vínculo por culpa operária; se, entretanto, o comportamento não estiver proibido, e se houver registros de tolerância relacionados a ele, será indispensável a apresentação de advertência por parte do empregador para que fique claro que ele não mais admite práticas de mercancia no ambiente laboral. A prejudicialidade dessas condutas para o serviço é algo evidente, sendo inclusive presumida a turbação quando reconhecida a prática da negociação habitual.

a.5) Condenação criminal

Durante o transcurso do processo penal, e antes do julgamento final, o acusado frui de uma presunção de inocência, que possui arrimo no texto constitucional⁵⁴. A presunção não é desestimada pelo fato de o acusado eventualmente sofrer prisão preventiva, uma vez que esse ato restritivo da liberdade visa, na verdade, à garantia da ordem pública ou da ordem econômica ou, ainda, à conveniência da instrução criminal (veja-se o art. 312 do Código de Processo Penal⁵⁵), não significando uma antecipação da condenação.

A prisão preventiva do empregado produz a suspensão do contrato de emprego por força de lei (art. 131, V, da CLT), período durante o qual não será possível a resilição patronal. Se o juiz impronunciar o referido empregado ou se absolvê-lo, ele retornará ao emprego para dar continuidade a seu vínculo laboral. A partir desse instante, livre da acusação de que foi destinatário, o empregador não estará autorizado a despedi-lo com justa causa, mas apenas, se entender por bem, sem justa causa.

Se, por outro lado, o juiz criminal condenar o empregado por um crime de qualquer natureza, não necessariamente relacionado à execução do contrato de emprego, e se a condenação transitar em julgado, quebrado estará o elo da confiança entre os contratantes. E se não for o caso de quebra de confiança? Não seria uma opção do empregador? A partir desse instante o empregador estará autorizado a resolver o ajuste contratual em decorrência de justa causa operária.

a.6) Desídia

A desídia é um comportamento caracterizado pela incúria do agente. Em decorrência de fatores subjetivamente culposos, ela se caracteriza a partir da reiteração de atos descurados, que são apenados, em regra, depois de uma atuação pedagogicamente gradativa do empregador⁵⁶. Encontram-se na desídia, portanto, dois importantes componentes: um de natureza objetiva, presente no descumprimento do dever de diligência, e outro de natureza subjetiva, constante da atitude desdenhosa e descomprometida com os resultados.

Imagine-se, para bem entender a desídia, que um empregado, embora chamado à atenção pelo empregador, sempre chega atrasado ao serviço, ou, ainda, que um operário, apesar de admoestado pelo chefe, desperdiça continuamente o insumo básico da produção. Em ambas as situações há comportamento desidioso porque o trabalhador repete, mediante desatenção ou desdém, as condutas corretivas patronais. O empregado desidioso não tem a intenção de imputar um dano direto ao patrão, mas não está nem um pouco preocupado se sua ação ou omissão será um dos motivos produtores de um prejuízo.

Excepcionalmente pode-se falar em desídia por atos únicos se estes, por descuido do agente, produzirem efeitos excepcionalmente devastadores, sendo exemplo disso a perda de um prazo importante por parte de um empregado incumbido de agendar compromissos do empregador.

a.7) Embriaguez habitual ou em serviço

A embriaguez é um estado de torpor ou de excitação provocado pelo uso de drogas, entre as quais se destaca, pelos costumes sociais, a bebida alcoólica. A depender da gradação, a embriaguez pode produzir desde uma leve excitação até a perda dos reflexos, culminando na avaria do discernimento e da percepção.

A embriaguez prevista no art. 482, f, da CLT para fins de resolução contratual por falta grave operária deve ser habitual, ainda que fora do ambiente laboral, ou constatada em serviço. A primeira hipótese — aquela que diz respeito à embriaguez habitual — tem sido excluída do âmbito das causas geradoras do desligamento motivado. Isso acontece porque, sendo ela habitual, estará fatalmente caracterizada a existência de dependência química do ébrio e da necessidade de tratamento médico deste⁵⁷. A segunda hipótese — a que concerne à embriaguez em serviço — tem sido, entretanto, considerada causa geradora do desligamento motivado. Tal ocorre porque o inebriamento nessas condições seria consciente, premeditado ou alcançado por falta de bom-senso do empregado. Se este desenvolver serviço potencialmente arriscado para a coletividade (a exemplo da segurança armada, do transporte público, do controle aéreo, do atendimento médico-hospitalar e da manutenção de equipamentos de uso coletivo), estará agravada a situação geradora de falta grave.

a.8) Violação de segredo da empresa

A palavra “segredo” está relacionada, pelo senso comum, à ideia de algo que é ocultado ou mantido encoberto num lugar recôndito, reservado da consciência, acessível apenas ao próprio indivíduo. Um segredo, quando exteriorizado, ainda que a um número limitado de pessoas, deixa de ser segredo, passando para o campo da intimidade ou da vida privada. Diante dessa introdução, é possível chegar à conclusão de que o segredo é um objeto do intelecto, próprio, portanto, dos seres humanos. Assim, embora, a rigor, os segredos sejam objeto da mente humana, o legislador usou o vocábulo para referir-se à conduta das pessoas que administram as empresas e a seu dever de manter reserva (sigilo) no tocante a determinados fatos da vida negocial do estabelecimento. Nesses moldes, ressalvada a impropriedade vocabular, o “segredo de empresa é tudo que, sendo referente a produção ou negócio e do conhecimento de poucos, não deve, pela vontade de seus detentores, ser violado”⁵⁸.

Diante do quanto exposto, Wagner Giglio, autor do conceito ora expendido, sustenta, em obra referencial, a existência de dois tipos de segredos de empresa: os de fábrica ou de produção e os do negócio. Os segredos de fábrica ou de produção seriam aqueles que tratam sobre métodos, fórmulas, inventos e melhorias realizados no produto. Os segredos de negócio, por outro lado, seriam aqueles que dizem respeito à situação econômico-financeira do empreendimento, aos planos para ampliação, às transformações ou às transações. Ambos os segredos encontram-se protegidos legalmente, pois é evidente que sua revelação, por exemplo, a uma empresa concorrente poderia prejudicá-la significativamente.

a.9) Indisciplina e insubordinação

A indisciplina é uma falta caracterizada pelo descumprimento de regras gerais produzidas pelo poder organizacional do empregador. Nessa espécie de violação o empregado não afronta o chefe ou superior hierárquico, mas sim um comando abstrato. A insubordinação, por sua vez, é falta caracterizada pelo descumprimento de um comando específico, egresso diretamente de um superior hierárquico. Assim, um empregado estará praticando um ato de indisciplina se não usar a farda conforme as prescrições contidas no regulamento da empresa. Sendo chamado à atenção por seu superior hierárquico, esse mesmo empregado poderá estar atuando com insubordinação se for recalcitrante, vale dizer, se mantiver a conduta de desobediência e de insubmissão.

Anote-se que não se caracteriza como “insubordinação” a resistência operária a determinação do empregador ou de seus prepostos no sentido de que seja cumprido ato manifestamente ilegal. A título de exemplo, não será considerado insubordinação o descumprimento de determinação patronal no sentido de serem colocadas etiquetas indicativas de validade em produtos vencidos ou a resistência a submeter-se à invasiva prática da revista íntima.

Há três situações relacionadas à indisciplina/insubordinação que merecem destaque, seja porque previstas em dispositivos específicos da CLT, seja por conta da importância prática. Vejam-se:

— Medidas de segurança

Segundo o disposto no art. 157, I e II, da CLT, cabe aos empregadores “cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho” e, também, “instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais”. Percebe-se, assim, que os patrões estão, por força de lei, obrigados a expedir comandos genéricos indicativos das cautelas que hão de ser tomadas pelos empregados para evitar lesões de natureza ocupacional⁵⁹. Aos operários, por sua vez, cabe, nos termos do art. 158, I, da CLT, a obediência às normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive às instruções expedidas pelos empregadores, decorrentes do poder patronal de organização, quanto às precauções a serem tomadas para evitar acidentes do trabalho⁶⁰.

A indisciplina ou a insubordinação quanto ao cumprimento das medidas de segurança conduzirão à aplicação de penas disciplinares, observada, segundo dosimetria do empregador, uma gradação pedagógica, podendo, em casos extremos, culminar na resolução contratual por culpa operária⁶¹.

— Serviço ferroviário

É digna de ponderação, consoante mencionado no capítulo sobre a duração do trabalho, a exigibilidade da prestação de horas extraordinárias em casos de necessidade imperiosa. Isso pode ocorrer por conta do dever de colaboração que todo empregado deve ter em relação ao empregador. Há, por isso, situações em que a negativa do empregado em auxiliar o empregador diante de necessidade imperiosa, sob o argumento da ausência de prévio acordo de prorrogação, pode significar desconsideração ao empregador e desdém ao emprego e à função social deste.

Exemplifica muito bem essa situação a hipótese inserta no art. 240 da CLT, segundo a qual o ferroviário, nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, terá a duração do trabalho excepcionalmente elevada a qualquer número de horas (admitindo-se a possibilidade de revezamento de turmas e a concessão de repouso correspondente). A recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado ferroviário, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave.

— Recusa ao trabalho por motivos religiosos

O empregador não pode, a princípio, interferir na vida pessoal do empregado para exigir ou proibir determinadas condutas, sob pena de violar seus direitos fundamentais à intimidade, à vida privada e à liberdade. Há situações, entretanto, em que alguns comportamentos pessoais do trabalhador podem trazer prejuízos para o empregador. Uma das condutas mais referidas é, sem dúvida, aquela que se relaciona à recusa ao trabalho por motivos religiosos. Nesse plano, entretanto, é importante aferir se o empregado estava ou não cônscio de que a empresa na qual buscou trabalho realizava serviços no dia reservado para o culto de suas convicções religiosas. Se o trabalhador, ao pleitear o emprego, tinha conhecimento da exigibilidade a todos imposta, não poderá, evidentemente, invocar em seu favor a dispensa de trabalho num dia que nenhum dos colegas descansa. A negativa de realização do trabalho nas mencionadas oportunidades constituirá violação ao dever de obediência e justificará a resolução do contrato por inexecução faltosa do empregado. Nesse sentido foi confeccionado o art. 239 da Lei n. 8.112/90, que rege o trabalho dos servidores públicos na esfera federal. Veja-se:

Art. 239. Por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, o servidor não poderá ser privado de quaisquer dos seus direitos, sofrer discriminação em sua vida funcional, nem eximir-se do cumprimento de seus deveres.

Por outro lado, se, excepcionalmente, o empregado informou ao empregador que formaria o contrato de emprego com este desde que lhe fosse permitido faltar ao trabalho nos dias dedicados ao exercício de sua convicção religiosa, é óbvio que estaria desenhada situação violadora de um ajuste predeterminado, não se podendo impor a prestação de serviços do trabalhador nos dias em que ele expressamente apresentou ressalva impediente por motivos religiosos. Haveria aí uma cláusula contratual com designação de dia especialmente destinado a descanso. Restaria ao empregador, diante desse caso, renegociar a situação da isenção do trabalho no dia destinado ao culto da convicção religiosa do empregado ou dispensá-lo sem justa causa.

a.10) Abandono de emprego

O abandono é um ato de despojamento, de renúncia, revelado por comportamentos que claramente demonstrem o desinteresse em manter a posse sobre bem, pessoa, lugar ou situação. No âmbito trabalhista não raramente se fala em abandono de emprego⁶², sendo certo que tal conduta requer não somente um ato de distanciamento da atividade laboral, mas também a evidência do desinteresse em voltar. Enfim, abandonar é uma conduta intencional, dolosa. Não há, no âmbito das relações de emprego, abandono meramente culposo. Diante disso, chega-se à conclusão de que, para a caracterização de justa causa por abandono de emprego, é indispensável à coexistência de dois elementos: o corpus e o animus.

O corpus é a expressão material que coincide com o afastamento das atividades normalmente exercidas. Não há abandono sem afastamento físico do objeto abandonado. O animus é o elemento de qualificação, que indica a intenção, o propósito de abandonar o serviço. Sem a caracterização desse intento não há falar em abandono do emprego. A intenção, entretanto, pode ser presumida, cabendo ao empregado — contra quem milita a presunção — o direito de produzir provas demonstrativas do contrário. Isso mesmo: a presunção relacionada ao abandono de emprego é iuris tantum, podendo o empregado provar que não retornou ao emprego no prazo de trinta dias por algum motivo que seja alheio a sua vontade. Apenas a título exemplificativo, imagine-se que um empregado, que vive sem familiares numa grande cidade, depois de ter sido dado como apto para retornar às atividades depois de findo o benefício previdenciário por incapacidade, é confundido por policiais com um meliante e preso por sessenta dias. Esse empregado, quando livre, poderá provar perante o empregador que não teve a intenção de abandonar o emprego, conquanto estivesse afastado de suas atividades. O empregado demonstrará, portanto, que, apesar de existente o corpus de um abandono de emprego, não estava presente o animus para tanto.

Diante da inexistência de dispositivo legal que estabeleça um tempo de ausência a partir do qual será presumido o abandono, a jurisprudência, representada pela Súmula 32 do TST⁶³, estabeleceu um prazo razoável para a expectativa de retorno. Para a Corte Superior trabalhista, presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de trinta dias após a cessação do motivo que ensejou seu afastamento⁶⁴. Mas por que o prazo foi definido na base de trinta dias? Porque o limite de trinta dias é compatível com os descontos por faltas ao serviço e com a regra inserida no art. 474 da CLT⁶⁵. Depois de trinta dias seguidos de faltas injustificadas, não há outra conclusão razoável senão a de que o empregado abandonou o emprego. Acrescente-se que durante o tempo de ausência injustificável do empregado deverá o empregador envidar esforços para saber o motivo de seu não comparecimento. Cabe ao empregador enviar prepostos à residência do colaborador ausente ou, se realmente desconhecido o paradeiro deste, publicar, como última medida, comunicado de chamamento em jornal de grande circulação ou nas emissoras de rádio⁶⁶. É importante que o patrão demonstre que tentou encontrar o empregado ausente, uma vez que o abandono de emprego é uma ação que contraria o princípio da continuidade do pacto laboral.

Registre-se, ainda, que os trinta dias são utilizados para estabelecer apenas uma presunção. Nada impede, então, que, antes de terminados os trinta dias de expectativa de retorno às atividades, o empregador descubra que seu contratado efetivamente não retornará ao emprego⁶⁷. Isso pode acontecer quando chegue a seu conhecimento o fato de que o empregado, apesar de apto ao retorno, contraiu novo contrato de emprego com terceiro, exatamente no mesmo horário de prestação de seus serviços originários. Nesse caso, não existem dúvidas: houve, realmente, abandono de emprego.

a.11) Ofensas físicas e morais

Nos termos dos arts. 932, III⁶⁸, e 933⁶⁹ do Código Civil, o empregador é responsável pela reparação civil decorrente de ato praticado por empregado, serviçal ou preposto, no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele. Perceba-se, a propósito, que o art. 933 do Código Civil não requer a demonstração de culpa para a responsabilização patronal. Basta-se a simples ação ou omissão do empregado para que o empregador seja responsável pelo eventual dano causado no exercício do trabalho. Por esse motivo é ressaltada a importância do dispositivo contido no art. 482, j, da CLT, sendo entendido como falta grave, ensejadora da ruptura contratual por culpa operária, o “ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem” (destaques não constantes do original).

Por força do quanto inserto no art. 21, IV e § 1º, da Lei n. 8.213/91, aplicado analogicamente, entende-se que o empregado estaria “no serviço”, máxime se usando uniforme da empresa, diante de qualquer situação de prestação espontânea em favor desta para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; em viagem a serviço do empreendimento ou nos períodos destinados à refeição ou descanso intrajornada.

Anote-se que, nos termos do art. 482, k, da CLT, será entendido como falta grave, independentemente de ser promovido no serviço ou fora dele, o ato lesivo físico ou moral praticado contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em casos de legítima defesa, própria ou de outrem. Perceba-se ser irrelevante a ocorrência do evento no local de trabalho. Trata-se, pois, de situação em que a conduta havida fora do ambiente de trabalho pode ensejar a caracterização da falta grave.

a.12) Prática constante de jogos de azar

A Lei de Contravenções Penais — Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941⁷⁰ —, em seu art. 50, tipificou como delito o estabelecimento ou a exploração do jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele e assim considerou, no seu § 3º, qualquer jogo em que o ganho e a perda dependessem exclusiva ou principalmente da sorte, o mesmo ocorrendo com as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas e, ainda, as apostas sobre qualquer outra competição esportiva. Por influência legislativa do supracitado diploma e pela impossibilidade de o Estado gerenciar e tributar esse tipo de aposta, o legislador celetista inseriu entre os comportamentos faltosos suscetíveis de desligamento por falta grave a “prática constante de jogos de azar”.

Perceba-se que a aposta episódica nos jogos acima mencionados não produziria qualquer efeito sobre o contrato de emprego, mas apenas a prática entendida como “constante”. Isso implicava a necessidade, na época, de o empregador controlar a vida privada do seu contratado, inclusive os locais por onde este andava, uma vez que somente em espaços públicos ou acessíveis ao público estariam as bancas receptoras das apostas ilegais.

Nada mais absurdo que admitir que esse comportamento seja faltoso nos tempos atuais, porque o empregador não pode imiscuir-se nas opções particulares de seus empregados, sob pena de grave violação do direito fundamental de ver preservadas a intimidade e a vida privada destes. Se a prática da contravenção não produz efeitos sobre o contrato de emprego, não se pode considerá-la influente para fins de resolução.

a.13) Atos atentatórios à segurança nacional

Em conformidade com o parágrafo único do art. 482 da CLT, acrescido ao texto consolidado por força do Decreto-Lei n. 3, de 27-1-1966, constitui justa causa para dispensa de empregado a prática de atos atentatórios à segurança nacional, desde que devidamente comprovados em inquérito administrativo. Esse dispositivo, entretanto, não tem aplicabilidade depois da promulgação da Constituição de 1988. Sustenta-se isso porque somente a via judicial pode considerar alguém comprovadamente culpado pela prática de qualquer ato lesivo⁷¹. A via administrativa não tem esse condão. Assim, se o empregador houver de desligar com justa causa empregado envolvido em ato atentatório à segurança nacional somente poderá fazê-lo diante da hipótese prevista no art. 482, d, da CLT.

a.14) Inadimplemento contumaz

O art. 508 da CLT, que considerava “justa causa, para efeito de rescisão de contrato de trabalho de empregado bancário, a falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis”, foi revogado pela Lei n. 12.347/2010 (DOU de 13 de dezembro de 2010).

A revogação tardou. Não era mesmo razoável imaginar que, sob a vigência do texto constitucional de 1988, um trabalhador pudesse ser desligado por justo motivo em decorrência do fato de ser inadimplente contumaz no tocante ao pagamento das dívidas legalmente exigíveis. O dispositivo constante do art. 508 da CLT permitia uma absurda invasão na intimidade ou na vida privada dos bancários. Afirma-se isso porque, para serem desligados sob o fundamento do inadimplemento contumaz, os bancários teriam de admitir que seus empregadores, inaceitavelmente, estariam autorizados a monitorar sua vida financeira.

b) Distribuição do ônus da prova

Cabe ao empregador o ônus de demonstrar a existência da falta geradora do desligamento com justa causa. Justifica-se essa assertiva no fato de ser a falta grave um elemento obstativo à pretensão do empregado que se afirma desligado sem justa causa. Observe-se que o empregador aceita o fato constitutivo ao reconhecer a despedida, mas apresenta uma adversativa no momento em que assevera que a ruptura deu-se por conta de inexecução faltosa do empregado.

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO

CULPA DO EMPREGADO

Saldo de salário, se houver

Não haverá aviso prévio

Não haverá férias proporcionais

Não haverá 13º salário proporcional

Não haverá liberação do FGTS

Não haverá acréscimo de 40% sobre o FGTS — vide o § 1º do art. 18 da Lei n. 8.036/90

Terá direito às férias simples e/ou dobradas, se houver, porque direito adquirido — art. 146 da CLT

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO CULPA DO EMPREGADO

Saldo de salário, se houver

Não haverá pagamento do tempo que faltava para terminar o contrato nos moldes do art. 491 da CLT, aplicado por analogia

Não haverá férias proporcionais

Não haverá 13º salário proporcional

Não haverá liberação do FGTS

Não haverá acréscimo de 40% sobre o FGTS — vide o § 1º do art. 18 da Lei n. 8.036/90

Terá direito às férias simples e/ou dobradas, se houver, porque direito adquirido — art. 146 da CLT

4) Culpa do empregador

O contrato é dissolvido por culpa ou por justa causa do empregador quando ele, no exercício de seu poder diretivo ou em atividades correlatas, viola um ou alguns deveres de conduta resultantes daquilo que foi estipulado, notadamente quando aferido de acordo com o princípio da boa-fé.

Quando tiver de desempenhar obrigações legais incompatíveis com a continuação do serviço o empregado terá, na forma do § 1º do art. 483 da CLT, duas alternativas: suspender a prestação dos serviços ou imediatamente dissolver o contrato. Diante de qualquer das escolhas, o empregado aguardará a decisão, mas os efeitos serão diferentes em cada uma das situações. Se o empregado suspender a prestação dos serviços e se a decisão lhe for favorável, será declarada a resolução contratual por culpa do empregador, sendo-lhe pagas verbas equivalentes a uma despedida direta. Não lhe sendo favorável a decisão, o empregado poderá voltar ao exercício de suas atividades normais, uma vez que não houve ruptura. Se o empregado optar pela imediata dissolução do contrato e se a decisão lhe for favorável, restará certificada a despedida indireta. Não lhe sendo favorável, o ato de ruptura operária será entendido como manifestação demissionária.

Nos próximos tópicos serão analisadas as principais situações previstas em lei.

a) Situações

As principais situações geradoras de resolução contratual por culpa patronal estão contidas no art. 483 da CLT, nada obstante seja possível a evidência de outros tantos comportamentos em legislações extravagantes. Nos tópicos a seguir expendidos foram selecionadas as mais relevantes hipóteses, seja pela importância do tema, seja pela visitação da jurisprudência.

a.1) Serviço inexigível

Entende-se inexigível o serviço que esteja fora do contexto da admissibilidade por conta de impossibilidade material, ilegalidade, imoralidade, inadequação ou imprevisão contratual, abarcando, por isso, quatro perspectivas a seguir consideradas:

— Serviços superiores às forças do empregado

É de sessenta quilograma, nos moldes do art. 198 da CLT, o peso máximo que um empregado adulto do sexo masculino pode remover individualmente, não estando compreendida nessa limitação a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, carros de mão ou quaisquer outros aparelhos mecânicos. De qualquer modo, mesmo diante da impulsão ou tração mecânica, o Ministério do Trabalho e Emprego fixa limites diversos, capazes de evitar que sejam exigidos do empregado serviços superiores a suas forças.

Tratando-se de empregado adulto do sexo feminino ou de empregado menor de qualquer sexo, nos moldes do art. 390 da CLT e no § 5º do art. 405 do mesmo diploma legal, o peso máximo para remoção individual é diminuído para vinte quilos para o trabalho contínuo e vinte e cinco para o trabalho ocasional, observadas as mesmas ressalvas relacionadas à remoção por impulsão ou por tração mecânica.

LIMITES PARA O USO DA FORÇA MUSCULAR
| Trabalho contínuo | Trabalho eventual
Homens | 60 kg | 60 kg
Mulheres e menores | 20 kg | 25 kg

Se forem extrapolados os limites para o uso da força muscular, o serviço será considerado ilegal e inadequado à saúde ocupacional do trabalhador, quando não, pelas dimensões exigidas, materialmente impossível. Não raramente os tribunais autorizam a caracterização de despedida indireta em favor de empregados que não aceitaram a imposição de prestação de trabalho além dos limites da fadiga humana⁷².

— Serviços defesos por lei

Entende-se como “defesos por lei” os serviços cujas prestações sejam juridicamente impossíveis. São os chamados “trabalhos proibidos” ou “trabalhos ilegais”. Nessa órbita pode ser usado como exemplo o serviço noturno, o realizado em condições perigosas ou em ambiente insalubre prestado por menores de dezoito anos (vide o art. 7º, XXXIII, do texto constitucional)⁷³. Sendo apenas proibido o trabalho, a infração ao dispositivo de vedação gerará somente sanções disciplinares, de cunho administrativo, contra prestador e tomador infratores, mas nenhum efeito jurídico sobre os créditos contratuais será notado. O contrato valerá plenamente, a despeito das vedações que se oponham e da possibilidade de o empregado pedir a caracterização da “despedida indireta”.

— Contrários aos bons costumes

Os costumes são normas de caráter geral resultantes da aplicação continuada de determinado comportamento aceito e exigível socialmente. Afirmam-se praticados “bons costumes” quando os usos reiterados estão aliados à ordem, à ética e à decência.

Assim, para que se ofereça um exemplo de determinação de serviço contrário aos bons costumes, imagine-se um radialista que recebe ordem patronal para incitar a desobediência às leis ou às decisões judiciárias ou, ainda, que é orientado a fazer propaganda de processos de subversão da ordem política e social.

Em qualquer das situações, o serviço é entendido como fora do contexto da admissibilidade, sendo, portanto, inexigível. A imposição de realização da prestação de serviços em violação aos referidos bons costumes permite que o empregado entenda que seu vínculo foi resolvido por culpa do empregador, sem excluir a possibilidade de pretensão de reparação contra este por danos morais.

— Alheios ao contrato

São “alheios ao contrato” ou extracontratuais os serviços não ajustados. Por estarem assim dispostos, tais serviços não são exigíveis. Se o empregador quiser ter legitimação para ordenar tarefas não contratadas deverá, antes de impô-las, incluí-las no plexo funcional. Assim, um empregado que foi contratado apenas para operar determinada máquina não pode ser obrigado fazer-lhe a manutenção; igualmente, empregado contratado para exercer unicamente a função de vendedor não poderá ser obrigado a contabilizar o estoque, a arrumar a vitrine ou a limpar a loja. Se serviços alheios aos contratos forem exigidos pelo patrão, o empregado estará legalmente autorizado a pedir a declaração judicial de “despedida indireta”, baseado no art. 483, a, in fine, da CLT.

a.2) Rigor excessivo

Segundo o art. 483, b, da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo. Mas o que seria rigor excessivo? Conforme acertadamente posto por Maurício Godinho Delgado, “o tipo legal, no fundo, trata do descumprimento do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, que deve reger as ações de todo aquele que detém fatias consideráveis de poder perante alguém”. Assim, segundo o referido mestre mineiro, “a intolerância contínua, o exagero minudente de ordens, em especial quando configurar tratamento discriminatório, as despropositadas manifestações de poder em desarmonia com os fins regulares do contrato e da atividade empresarial consubstanciam a presente infração”⁷⁴. O tratamento com rigor excessivo tem não apenas autorizado a declaração da “despedida indireta”, mas, diversas vezes, sido o fundamento para condenações patronais por assédio moral, conforme se verá mais adiante.

a.3) Perigo manifesto

Quando o empregador leva o obreiro a “correr perigo manifesto de mal considerável”, cria situação ensejadora da postulação de resolução contratual. Enfim, apesar de qualquer trabalho ter seus riscos inerentes, a situação em exame, contida no art. 483, c, da CLT, envolve riscos anormais, excepcionais, que não existiriam se fossem observadas as medidas preventivas de segurança e de medicina do trabalho. Exemplo é encontrado no parágrafo único do art. 407 da CLT, que trata do trabalho executado pelo menor de dezoito anos. Segundo o mencionado dispositivo, verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar todas as facilidades para a mudança de funções. Quando, entretanto, a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função, configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do art. 483, ou seja, configurar-se-á a despedida indireta.

a.4) Inadimplemento contratual

As principais obrigações contratuais assumidas pelo empregador são, sem dúvida, a de dar trabalho e a de contraprestar o trabalho outorgado. A maior parte das situações relacionadas ao inadimplemento contratual está, por isso, contida nessa órbita. Há, porém, possibilidade de agravamento da situação geradora de resolução contratual por culpa patronal quando este, além de promover atos que justificam a cessação do vínculo, submete seus contratados a uma situação vexatória. Tal ocorre quando o não oferecimento de atividade laboral para o contratado decorre de represália ou de punição ou quando o não cumprimento da obrigação de contraprestar o trabalho é resultante de um comportamento proposital com o objetivo de aviltar, de humilhar o trabalhador diante de seus credores. Quando se unem num mesmo ato a falta grave patronal e o propósito de aviltar o empregado, abre-se também espaço para a caracterização de situação geradora de dano moral⁷⁵. Destaque-se, ainda, que o cumprimento parcial de uma das obrigações do contrato equivale ao descumprimento. Assim, por exemplo, diante de pagamento parcial do salário ou do recolhimento parcial do FGTS, estará o trabalhador autorizado a pedir a resolução indireta do vínculo.

Vejam-se a seguir duas situações de especial importância no tocante ao inadimplemento contratual:

— Redução do trabalho

Esta situação está expressamente contida no art. 483, g, da CLT e diz respeito à hipótese em que o empregador reduz a quantidade de trabalho do empregado a ponto de afetar sensivelmente a importância dos salários deste. Anote-se que entre as manobras que geram redução do trabalho estão a diminuição da base territorial de vendas, a redução do número de horas trabalhadas para quem é remunerado por peça ou por tarefa ou ainda a subtração de clientes. Qualquer das hipóteses aqui mencionadas revela uma alteração contratual malfazeja, ainda que bilateralmente ajustada. Apenas para recordar, as modificações contratuais devem ser promovidas de modo que delas não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

— Mora salarial

Ao falar em mora salarial é importante distinguir as situações em que a empresa encontra-se “em débito salarial” daquelas em que se considera em “mora contumaz”. Considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido⁷⁶ a seus empregados. Por outro lado, estará em mora contumaz a empresa que sem motivo grave e relevante não paga o salário dos seus empregados e que, além disso, atrasa ou sonega tais haveres por período igual ou superior a três meses.

Diante dessas distinções, é possível perceber que o empregador pode estar em débito salarial⁷⁷ sem necessariamente estar ainda em mora. Esta somente se evidenciará se o débito salarial se estender por período igual ou superior a três meses e, ainda assim, se inexistente “motivo grave e relevante” para tanto. Significa dizer que, tendo o empregador motivo considerado como grave e relevante para manter-se em débito, tirante as causas pertinentes ao risco do empreendimento, não estará, ainda, em mora, nos termos da lei. Perceba-se a disciplina do Decreto-Lei n. 368/68:

Art. 1º [...] Parágrafo único. Considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato, o salário devido a seus empregados.

Art. 2º [...] § 1º Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a três meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento.

Observe-se, por outro lado, que a atitude do empregador, pagando os salários atrasados em audiência, não é suficiente para ilidir a já caracterizada mora capaz de determinar a resolução do contrato de emprego. Nesse sentido há súmula do TST:

Súmula 13 do TST. MORA. O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho.

Apesar da sistemática acima mencionada, o Decreto-Lei n. 368/68 revela-se claramente não recepcionado pelo texto constitucional de 1988. Perceba-se absurda a ideia segundo a qual o empregador somente praticaria falta grave ensejadora de resolução de contrato por mora salarial quando não pagasse, atrasasse ou sonegasse o salário de seus empregados por período igual ou superior a três meses. Afirma-se isso porque, de acordo com o fundamento da dignidade da pessoa humana, é inconcebível que alguém possa legitimamente ser submetido à expectativa de pagamento de seus salários por três meses para, somente depois disso, ser validamente resolvido o contrato por culpa patronal. Consoante uma análise baseada no texto constitucional ora vigente, qualquer inadimplemento, atraso ou sonegação relacionados às parcelas do contrato de emprego pode motivar o pleito de resolução contratual por culpa do empregador. Cada situação será, evidentemente, analisada de acordo com suas especificidades, mas qualquer atraso, de qualquer natureza, revela o descumprimento do contrato⁷⁸.

a.5) Ofensas físicas e morais

Quando o empregador ou seus prepostos praticarem ato lesivo da honra ou da boa fama contra o empregado ou contra familiares deste, também estará autorizada a caracterização da “despedida indireta”. Essa situação, prevista no art. 483, e, da CLT, encontra claro paralelismo na hipótese inserta no art. 482, k, do mesmo diploma legal. Perceba-se que o respeito é um dever jurídico-trabalhista recíproco, e qualquer violação dirigida contra ele autorizará a ruptura do ajuste por inexecução faltosa.

Ainda no plano do paralelismo, é irrelevante a ocorrência do evento no local de trabalho. Trata-se de situação em que a conduta havida fora do ambiente de trabalho também pode ensejar a caracterização da falta grave.

a.6) Assédio moral

Apesar de não estar contido especificamente em uma das alíneas do art. 483 da CLT, o assédio moral praticado pelo empregador contra o empregado⁷⁹ pode estar inserido em qualquer das espécies que compõem o rol de condutas geradoras de resolução contratual por culpa patronal. Nesse sentido, não há como individualizar o tratamento para afirmar que o cerco moral é próprio de algum dos comportamentos analisados neste capítulo. Todos eles podem, a rigor, gerar situações de constrangimento e de dor moral, notadamente quando praticados contra um sujeito ou grupo singularmente considerado dentro das relações de trabalho⁸⁰.

Não se pode, assim, afastar a ideia de ocorrência de assédio moral quando o patrão exigir de um específico empregado serviços superiores a suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato. Igualmente acontecerá o episódio aqui analisado quando um assediado for, por conta do comportamento psicológico patronal de perseguição, tratado com rigor excessivo, colocado em situação de perigo manifesto de mal considerável, submetido ao descumprimento de obrigações contratuais, notadamente quando lhe for imposta a inação⁸¹ ou quando sofrer agressões físicas ou ofensas morais.

Registre-se que por trás de algumas condutas patronais aparentemente bem-intencionadas — por exemplo, campanhas motivacionais⁸² — podem existir manifestações de assédio moral. Perceba-se que o submetimento de trabalhadores ao constrangimento das punições pelo descumprimento de metas previamente ajustadas pode ser visto como algo vexatório, como terror psicológico, gerador de medo, de acanhamento e de elevado estado de estresse. Nesse sentido, é importante destacar o teor do item 5.13 da Portaria SIT/DSST n. 9, de 30 de março de 2007, que aprovou o Anexo II da NR-17 e estabeleceu parâmetros mínimos para o trabalho em atividades de teleatendimento/telemarketing⁸³. Em tal documento administrativo há, por vedação, o reconhecimento de que determinados métodos de organização do trabalho podem ser geradores de “assédio moral, medo ou constrangimento”.

b) Distribuição do ônus da prova

Cabe ao empregado o ônus de demonstrar a existência da falta geradora da despedida indireta. Essa assertiva baseia-se no fato de o comportamento patronal lesivo ser fato constitutivo da pretensão do empregado. Provada a existência do mencionado comportamento, estará autorizado o término contratual por culpa patronal. Se o operário, entretanto, não consegue demonstrar a culpa do empregador, o afastamento espontâneo do serviço será entendido como ato de demissão, vale dizer, será entendido como resilição por sua própria iniciativa.

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO

CULPA DO EMPREGADOR

Saldo de salário, se houver

Aviso prévio — § 4º do art. 487 da CLT

Férias proporcionais — art. 147 da CLT

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

13º salário proporcional — art.3º da Lei n. 4.090/62

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 01 — Lei n. 8.036/90

Acréscimo de 40% sobre o FGTS — § 1º do art. 18 da Lei n. 8.036/90

Eventual indenização por dano material ou moral decorrente da situação

Terá direito às férias simples e/ou dobradas, se houver, porque direito adquirido — art. 146 da CLT

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO

CULPA DO EMPREGADOR

Saldo de salário, se houver

Pagamento do tempo que falta para terminar o contrato nos moldes do art. 490 da CLT, aplicado por analogia

Férias proporcionais — art. 147 da CLT

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

13º salário proporcional — art.3º da Lei n. 4.090/62

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 01 — Lei n. 8.036/90

Acréscimo de 40% sobre o FGTS, § 1º do art. 18 da Lei n. 8.036/90

Eventual indenização por dano material ou moral decorrente da situação

Terá direito às férias simples e/ou dobradas, se houver, porque direito adquirido — art. 146 da CLT

5) Culpa recíproca de empregado e empregador

Havendo culpa recíproca (concorrente) no ato que determinou a resolução do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade. Demanda para sua caracterização comportamento homogêneo diante do qual não se definiu a maior gravidade de conduta de uma das partes. Exemplo: ofensas físicas recíprocas. Acrescente-se, por fim, que somente o Judiciário pode certificar a existência da culpa recíproca. Veja-se que o texto do art. 484 da CLT é incisivo em dizer que será “o tribunal de trabalho”, e não as partes, o incumbido de reduzir a acima expendida indenização.

O TST manifestou-se sobre o tema por meio da Súmula 14:

Súmula 14 do TST. CULPA RECÍPROCA. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

a) Distribuição do ônus da prova

As situações de culpa recíproca somente se manifestam quando empregado e empregador, na inicial e na contestação de um processo judiciário, atribuem um contra o outro a prática de um comportamento contratual lesivo. Nenhum quer, evidentemente, assumir a culpa pela cessação do vínculo. Por isso, a rigor, não se pode atribuir a algum dos litigantes o ônus probatório do que não querem demonstrar.

Se o autor afirma ter sido desligado por ato nocivo do empregador e se este sustenta que o ex-colaborador, na verdade, foi despedido por justa causa, inicia-se um procedimento segundo o qual cada um dos opositores produzirá sua prova demonstrativa. Se nenhum trouxe qualquer prova ou havendo confissão recíproca de caráter ficto⁸⁴, será, obviamente, aplicada a pura distribuição do ônus da prova, prevalecendo, nesse caso, a tese operária em virtude do princípio da continuidade das relações de emprego. À mesma conclusão chegará o magistrado, em nome do princípio in dubio pro operario, se a análise de documentos (atos negociais em geral) não apontar para um caminho concludente.

As soluções acima expendidas, contudo, não serão aplicadas se o juiz, depois de vistos e analisados os autos, entender que ambos os litigantes contribuíram culposamente e em medidas equivalentes para a fratura do contrato. Diante dessa conclusão, é possível afirmar que a distribuição da carga probatória é promovida unicamente em relação às pretensões que os contendores lançaram na inicial e na contestação. A conclusão quanto à ocorrência da culpa recíproca é do juiz, não decorrendo de vontade das partes.

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO

CULPA RECÍPROCA

Saldo de salário, se houver

Metade do aviso prévio — § 4º do art. 487 da CLT

Metade das férias proporcionais — art. 147 da CLT

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

Metade do 13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 02 — Lei n. 8.036/90

Acréscimo de 20% sobre o FGTS — vide o § 2º do art. 18 da Lei n. 8.036/90

Terá direito às férias simples e/ou dobradas integrais, se houver, porque direito adquirido — art. 146 da CLT

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO

CULPA RECÍPROCA

Saldo de salário, se houver

Metade do tempo que faltava para terminar o contrato por tempo determinado. Aplicação análoga do art. 490 da CLT

Metade das férias proporcionais — art. 147 da CLT

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

Metade do 13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 02 — Lei n. 8.036/90

Acréscimo de 20% sobre o FGTS — vide o § 2º do art. 18 da Lei n. 8.036/90

Terá direito às férias simples e/ou dobradas integrais, se houver, porque direito adquirido — art. 146 da CLT

II) Advento de condições resolutivas involuntárias

O contrato de emprego também pode ser terminado por conta de fatores alheios à vontade dos contratantes. Haverá inexecução por inevitabilidade, mas ela não será culposa; decorrerá de acontecimentos absolutamente inexoráveis. Dentro desse grupo de condições resolutivas estão: a morte do empregador/pessoa física ou do empregador/empresário individual; a mudança do regime jurídico pessoal de celetista para estatutário; a força maior e o fato do príncipe. Vejam-se, individualmente:

1) Morte e créditos decorrentes

Quando cessar a atividade por morte do empregador/pessoa física ou do empregador/empresário individual⁸⁵, o contrato será resolvido e os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os arts. 477 e 497 da CLT (veja-se o art. 485 da CLT). Não haverá, entretanto, direito a aviso prévio indenizado por impossibilidade jurídica de exigência de sua concessão em tempo de serviço.

A morte do empregado também é entendida como o advento de uma condição resolutiva involuntária. Registre-se aqui que, em caso de morte do empregado, aplica-se no direito do trabalho uma fórmula de legitimação anômala em favor de seus dependentes. É que, nos termos do art. 1º da Lei n. 6.858/80, secundado pelo art. 1.037 do Código de Processo Civil, “os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social”. Note-se: basta apenas provar, mediante declaração do órgão previdenciário, a qualidade de dependente, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 16 da Lei n. 8.213/91.

Somente se inexistentes os mencionados dependentes habilitados perante a Previdência Social é que os referidos valores e montantes passariam a ser devidos aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, ainda assim independentemente de inventário ou arrolamento. Perceba-se que o intento da Lei n. 6.858/80 foi o de afastar a aplicabilidade das regras ordinárias do processo civil, conferindo um procedimento diferenciado e abreviado em favor dos dependentes anteriormente referidos. Veja-se:

Art. 1.037. Independerá de inventário ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980 (redação dada ao artigo pela Lei n. 7.019, de 31-8-1982, DOU, 1º-9-1982).

O regulamento da Lei n. 6.858/80 — Decreto n. 85.845, de 26-3-1981 — deixou claro no parágrafo único, I, do seu art. 1º que a mencionada sistemática especial seria aplicável a “quantias devidas a qualquer título pelos empregadores a seus empregados, em decorrência de relação de emprego” (destaques não constantes do original). Registre-se que a simplificada sistemática de outorga de legitimação anômala aos dependentes habilitados perante a Previdência Social está contida num conjunto de medidas do então vigente Programa Nacional de Desburocratização, instituído pelo Decreto n. 83.740, de 18 de junho de 1979, conforme expressamente indicado no introito do citado Decreto n. 85.845/81. O propósito da norma, portanto, foi o de oferecer um tratamento diferenciado e mais célere para os dependentes do empregado falecido.

A condição de dependente habilitado é declarada em documento fornecido pela instituição de Previdência ou, se for o caso, pelo órgão encarregado, na forma de legislação própria, do processamento do benefício por morte. Desse documento deve constar, obrigatoriamente, o nome completo, a filiação, a data de nascimento de cada um dos interessados e o respectivo grau de parentesco ou relação de dependência com o falecido. À vista da apresentação da declaração, o pagamento das quantias devidas será feito aos dependentes do falecido pelo empregador, repartição, entidade, órgão ou unidade civil ou militar, estabelecimento bancário, fundo de participação ou, em geral, por pessoa física ou jurídica a quem caiba efetuar o pagamento. A divisão dos haveres entre os dependentes é feita em partes rigidamente iguais.

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO

MORTE DO EMPREGADOR PESSOA FÍSICA OU EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO OU POR TEMPO INDETERMINADO

Saldo de salário, se houver

Não há direito ao aviso prévio por impossibilidade material de concessão

Férias proporcionais — art. 147 da CLT

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 03 — Lei n. 8.036/90

Não há direito a qualquer acréscimo sobre o FGTS

Terá direito às férias simples e/ou dobradas, se houver, porque direito adquirido — art. 146 da CLT

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO MORTE DO EMPREGADO

CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO OU POR TEMPO INDETERMINADO

Destinado aos dependentes do empregado

Saldo de salário, se houver

Não há direito ao aviso prévio por impossibilidade material de concessão

Férias proporcionais — art. 147 da CLT

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 23 — Lei n. 8.036/90

Não há direito a qualquer acréscimo sobre o FGTS

Terá direito às férias simples e/ou dobradas, se houver, porque direito adquirido — art. 146 da CLT

2) Mudança de regime de celetista para estatutário e créditos decorrentes

Conforme antecipado no tópico em que se tratou da situação de extinção contratual, a opção do ente político de mudar o regime jurídico pessoal de celetista para estatutário, transformando empregos públicos em cargos públicos, corresponde à resolução contratual por causa involuntária, desde que cada um dos celetistas submeta-se a concurso público⁸⁶. Essa hipótese é identificada como resolução involuntária, porque nenhum dos sujeitos (empregado ou empregador) concorre para seu resultado. A transformação, aperfeiçoada com a realização de concurso público, é, na verdade, produto da vontade pública, manifestada por lei.

Anote-se que o servidor público celetista que não conseguir aprovação no concurso público continuará vinculado à Administração Pública, mas posicionado em um “quadro em extinção”, até que todos os celetistas tenham, por algum motivo, cessados os seus liames contratuais. Este, entretanto, não é o posicionamento do TST. Para a Superior Corte Trabalhista a opção do ente político de transformar seu regime jurídico corresponderia à situação de extinção contratual, e não de dissolução, conforme aqui sustentado. Veja-se o quanto consta da Súmula 382 do TST:

Súmula 382 do TST. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

Parece que o TST utilizou a palavra “extinção” em sentido atécnico, como sinônimo de “cessação” (expressão mais ampla, que envolve indistintamente todas as fórmulas de terminação contratual), mas, por conta disso, produziu confusão conceitual, notadamente quanto aos créditos decorrentes dessa situação terminativa.

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO

Saldo de salário, se houver

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 88 — Lei n. 8.036/90. É necessário o ajuizamento de ação trabalhista para conseguir a declaração de convolação de regimes

Não há acréscimo indenizatório sobre o FGTS porque a hipótese não se inclui na hipótese do § 2º do art. 18 da Lei n. 8.036/90

3) Força maior e créditos decorrentes

Se um fato irresistível e inevitável afetar substancialmente a situação econômica e financeira da empresa, o empregador estará inserido numa situação tipificada como força maior, causa geradora da dissolução do contrato pela impossibilidade de sua execução. Entende-se, portanto, como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.

Observe-se que a imprevidência do empregador exclui a razão de força maior e que a ocorrência de tal motivo há de afetar substancialmente a situação econômica e financeira da empresa. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:

a) sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478 da CLT;

b) não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;

c) havendo contrato por tempo determinado, aquela a que se refere o art. 479 da CLT, reduzida igualmente à metade.

O art. 503 da CLT não foi recepcionado apenas em parte pela Constituição de 1988, já que a redução de salários somente é possível, de acordo com o citado texto fundamental, mediante negociação coletiva. Note-se, entretanto, que, cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos, se coisa diversa não indicar a referida negociação coletiva. Comprovada a falsa alegação do motivo de força maior, é garantida a reintegração aos empregados estáveis, e aos não estáveis o complemento da indenização já percebida, assegurado a ambos o pagamento da remuneração atrasada.

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO FORÇA MAIOR

Saldo de salário, se houver

Metade do aviso prévio — vide o art. 502, II, da CLT

Metade das férias proporcionais — art. 147 da CLT

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

Metade do 13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 02 — Lei n. 8.036/90

Acréscimo de 20% sobre o FGTS — vide o § 2º do art. 18 da Lei n. 8.036/90

Terá direito às férias simples e/ou dobradas, se houver, porque direito adquirido — art. 146 da CLT

4) Fato do príncipe e créditos decorrentes

No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou de resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. Note-se que ato do Judiciário não é gerador da indenização aqui analisada. Essa situação, intitulada como fato do príncipe, está prevista no art. 486 da CLT e já teve, no passado histórico brasileiro, alguns referenciais (geradores de incidência da norma), sendo interessante citar aqueles que dizem respeito:

a) a medidas de racionamento de energia elétrica em grande parte do País, a partir de junho de 2001;

b) à desapropriação de áreas que foram submersas nos processos de construção de barragens e de hidroelétricas; e

c) à desapropriação promovida pelo INCRA para efeito de reforma agrária (vide, por exemplo, o processo TST-RR-631.067/2000.6).

Destaque-se que a pretensão do governo federal de proibir a exploração de todas as modalidades de jogos de bingo e jogos em máquinas eletrônicas denominadas “caça-níqueis”, por meio da Medida Provisória n. 168/2004 (não convertida em lei), conquanto tenha gerado polêmicas quanto à possibilidade de aplicação da teoria do fato do príncipe, não se adequou ao modelo legal. Afirma-se isso porque, consoante acima expendido, a assunção de responsabilidade pelo Poder Público pressupõe a geração de dano ao empregador por ato de conveniência ou oportunidade administrativa. Quando a autuação da Administração Pública for repressiva ou corretiva de ilícito praticado pelo empregador, não poderá, obviamente, haver invocação de assunção de responsabilidade do Estado⁸⁷.

E como se processaria esse incidente?

O procedimento está basicamente contido nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 486 da CLT e assim orienta aquele que incorrer na situação:

I — Sempre que o empregador invocar em sua defesa a ocorrência de fato do príncipe, o Tribunal do Trabalho competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de trinta dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada à autoria.

II — Sempre que a parte interessada, firmada em documento hábil, invocar defesa baseada na supracitada disposição e indicar qual o juiz competente, será ouvida a parte contrária, para, dentro de três dias, falar sobre essa alegação.

III — Verificada qual a autoridade responsável, o Juiz do Trabalho, ao contrário do que dispõe o § 3º do art. 486 da CLT, apreciará e julgará a causa. Afirma-se isso por conta da redação dada ao art. 114, I, da Constituição da República (conforme a EC n. 45/2004), que confere à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar todas “as ações oriundas da relação de trabalho”. Não recepcionado, portanto, restou o trecho do § 3º do art. 486 da CLT, que prevê a remessa dos autos ao Juiz Privativo da Fazenda.

Créditos decorrentes

DISSOLUÇÃO POR RESOLUÇÃO

FATO DO PRÍNCIPE

O pagamento ficará a cargo do governo responsável, nos autos da ação trabalhista, se o empregador invocar, com sucesso, a ocorrência de fato do príncipe. Caso contrário, o empregador assumirá o pagamento integral da dívida, pois qualquer causa de cessação das atividades desenvolvidas lhe é sempre atribuída, a princípio.

Saldo de salário, se houver

Aviso prévio

Férias proporcionais — art. 147 da CLT

1/3 sobre férias proporcionais — art. 7º, XVII, da CF

13º salário proporcional — art. 3º da Lei n. 4.090/62

Liberação dos formulários de saque do FGTS — código 03 — Lei n. 8.036/90

Acréscimo de 40% sobre o FGTS — vide o § 2º do art. 18 da Lei n. 8.036/90

Terá direito às férias simples e/ou dobradas, se houver, porque direito adquirido — art. 146 da CLT

c) Dissolução por rescisão

A rescisão é, sob o ponto de vista técnico, um modo de dissolução dos contratos que se caracteriza pela evidência de um defeito produtor de nulidade absoluta, que se opera ipso iure, sem qualquer possibilidade de convalidação ou de aproveitamento dos atos contratuais eivados pelo vício. A rescisão por nulidade pode ser declarada de ofício pelo magistrado ou arguida a qualquer tempo pelas partes convenentes, sendo certo que, a depender do elemento inquinado, podem advir soluções diferentes da jurisprudência, conforme a seguir expendido:

a) Na hipótese de nulidades por incapacidade do sujeito são oferecidas ao trabalhador infante ou adolescente todas as parcelas próprias de um contrato de emprego, geralmente outorgadas a título indenizatório. Justifica-se esse posicionamento levando-se em conta que as normas de proteção ao incapaz não podem ser usadas em seu desfavor.

b) As nulidades por ilicitude do objeto são normalmente resolvidas sem a outorga de qualquer crédito de natureza contratual àquele que prestou os serviços. Ora, sendo ilícito o objeto do contrato, seria um equívoco falar em créditos trabalhistas concedidos em favor, por exemplo, de um matador profissional ou de um serviçal do narcotráfico. Afirma-se isso porque, no caso sob análise, não se pode falar nem mesmo em prestação de trabalho, mas apenas em realização de atividade ilícita⁸⁸.

c) No tocante às nulidades por violação à forma, são oferecidas duas soluções: uma que simplesmente transforma o contrato especial (que demanda uma forma especial escrita) em contrato ordinário, sem pôr fim a ele; e uma segunda situação que, por violação de requisito prévio à contratação, o torna nulo de pleno direito⁸⁹. Ainda assim, mesmo diante da segunda situação, a solução dada à rescisão tem prestigiado mais o dispêndio da energia laboral do que a inobservância da formalidade para a investidura. Exemplo concreto é visível diante das contratações, sem prévio concurso público, operadas em nome das Administrações Públicas direta e indireta em relação às quais o TST edificou solução contemporizadora por meio da Súmula 363⁹⁰.

A contemporização reside na retribuição do trabalho, mas de modo indenizado. Perceba-se que a Corte trabalhista conferiu aos incursos na situação ora expendida apenas o “direito ao pagamento da contraprestação pactuada”, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e o pagamento “dos valores referentes aos depósitos do FGTS”. Em relação ao FGTS, note-se que a orientação parece restringir-se à prática da liberação das quantias por acaso depositadas. Não há referências relacionadas à indenização dos montantes não recolhidos. Aliás, essa é a perspectiva apreendida a partir da leitura do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 (inserto na citada Lei por meio da MP n. 2.164-41/2001). Veja-se:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário” (destaques não constantes do original).

Note-se que o artigo acima transcrito somente entende devido o depósito (e não a indenização correspondente aos depósitos) do FGTS, pressupondo a existência de conta vinculada já aberta⁹¹. Tratou-se, pelo que indicam as circunstâncias, de medida tendente a contemporizar a situação de diversos trabalhadores cujos contratos de trabalho foram declarados nulos nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, a despeito de possuírem valores insertos nas contas vinculadas. O TST, quanto aos efeitos temporais dessa norma, publicou a seguinte orientação jurisprudencial. Note-se:

Orientação Jurisprudencial 362 da SDI-1 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-41, DE 24.08.2001, E ART. 19-A DA LEI N. 8.036, DE 11.05.1990. IRRETROATIVIDADE. Não afronta o princípio da irretroatividade da lei a aplicação do art.19-A da Lei n. 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória n. 2.164-41, de 24.08.2001. Publicada no DJU de 20-5-2008.

Essa orientação visou evitar interpretação no sentido de que somente seria admissível liberação de depósitos de FGTS referente aos contratos declarados nulos a partir da Medida Provisória n. 2.164-41, de 24-8-2001.

Acrescente-se, por fim, que a análise operada neste item diz respeito apenas à responsabilidade contratual do empregador. Atente-se que, no âmbito extracontratual, as nulidades por infrações aos elementos acima expendidos não impedem as reparações oriundas de ilícito civil praticado pelo empregador no curso do contrato de trabalho, caso da reparação por danos morais e materiais. Com esse entendimento, a 8ª Turma do TRT da 3ª Região (MG), acompanhando voto do juiz relator, Heriberto de Castro, deu provimento a recurso ordinário de um reclamante, acidentado durante o trabalho, condenando o Município reclamado a pagar indenização por danos morais e materiais, apesar de ter sido seu contrato declarado nulo, por não precedido de concurso público (veja-se o processo 00328-2006-145-03-00-2). No mesmo sentido, pode-se citar a decisão da 1ª Turma do mencionado TRT da 3ª Região (MG), que confirmou sentença condenatória de um Município ao pagamento de indenização por danos morais e materiais ao espólio de um empregado contratado sem concurso público como vigia, e que foi assassinado quando tentava impedir uma pichação em um estádio de futebol (RXOF 00558-2007-030-03-00-5).

15.3 PAGAMENTO DAS PARCELAS DECORRENTES DA CESSAÇÃO DO CONTRATO

15.3.1 Base de cálculo

A base de cálculo das parcelas decorrentes da cessação dos contratos é aquilo que se chama de “maior remuneração” (veja-se o art. 477, caput, da CLT). A “maior remuneração” é apurada a partir da soma do salário-base pago na data da cessação, acrescido da média duodecimal dos complementos e dos suplementos salariais⁹².

15.3.2 Termo de rescisão do contrato de trabalho

Apurada a “maior remuneração” e procedidos os cálculos que identificam a dimensão das parcelas que devem ser pagas, os valores devem ser lançados num instrumento intitulado termo de rescisão do contrato de trabalho (TRCT). Note-se que o vocábulo “rescisão” é utilizado aqui em sentido genérico, para fazer referência a qualquer forma de cessação dos contratos de emprego, e não à forma específica de dissolução estudada no final do subcapítulo anterior.

O pagamento das parcelas contidas no TRCT será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.

Se, por acaso, o trabalhador tiver, além de créditos, também débitos de natureza trabalhista⁹³, por exemplo, o valor correspondente ao aviso prévio que preferiu não prestar em tempo de serviço apesar de ter pedido demissão, qualquer compensação no ato do pagamento das verbas rescisórias não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. Essa compensação, na Justiça do Trabalho, estará restrita às dívidas de natureza trabalhista, entendimento contido na Súmula 18 do TST:

Súmula 18 do TST. COMPENSAÇÃO. A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista.

Outro detalhe que diz respeito à compensação é o que envolve o meio processual adequado para sua postulação. Consoante a Súmula 48 do TST, a compensação somente poderá ser arguida com a contestação:

Súmula 48 do TST. COMPENSAÇÃO. A compensação só poderá ser arguida com a contestação.

Adite-se, ainda, que, embora seja lícito ao menor (aquele que tem idade inferior a 18 anos, salvo se emancipado) firmar recibo pelo pagamento dos salários pagos mês a mês, é vedado a ele, sem assistência de seus responsáveis legais, dar quitação ao empregador pelo recebimento das parcelas decorrentes da cessação do contrato de emprego⁹⁴.

15.3.3 Homologação e assistência

Homologação é um procedimento de natureza administrativa que tem por finalidade realizar o controle, mediante a assistência de específicos órgãos, de validade dos atos praticados em decorrência da cessação dos contratos de emprego, notadamente o controle do pagamento⁹⁵. Não é, entretanto, exigível em todos os contratos, mas apenas naqueles que digam respeito a empregados com mais de um ano de serviço⁹⁶.

Percebe-se, portanto, que os contratos firmados por empregado com até um ano de serviço não exigem a formalidade da homologação administrativa. O sindicato representante da categoria profissional e a autoridade local do Ministério do Trabalho e Emprego têm competência funcional primária e concorrente (um ou o outro, indistintamente) para assistir o empregado durante os atos praticados em decorrência da cessação dos contratos de emprego.

Quando não existir na localidade qualquer dos citados órgãos, e somente se eles não existirem, a assistência será prestada, em caráter secundário, “pelo Representante do Ministério Público, ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz” (vide o § 3º do art. 477 da CLT).

Atente-se para o fato de que há concorrência funcional derivada entre o representante do Ministério Público e o defensor público da localidade, vale dizer, pode ser invocada a assistência de um ou de outro, indistintamente. Somente na ausência destes e, logicamente, dos órgãos com competência funcional primária é que poderá ser invocada a participação do juiz de paz, o último na escala dos competentes para operar a homologação.

Destaque-se, por fim, que o acima mencionado ato da assistência processar-se-á sem qualquer ônus para o trabalhador e para o empregador.

15.3.4 Quitação e eficácia liberatória

No termo de rescisão (TRCT) deve estar especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado seu valor, sendo válida, por conta do princípio da não complessividade, a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. Observe-se, nesse sentido, o texto da Súmula 330 do TST, especificamente nos seus itens I e II:

Súmula 330 do TST.

A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.

I — A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo;

II — Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.

A Orientação Jurisprudencial 270 da SDI-1 do TST identifica outro aspecto importante. É que “a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica apenas quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo”.

15.3.5 Prazo de pagamento e penas pelo atraso

a) Prazos para pagamento das parcelas decorrentes da cessação do vínculo⁹⁷. O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado, observado, se necessário, o procedimento de homologação, nos seguintes prazos:

1º) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

2º) até o décimo dia⁹⁸, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

Observe-se, quanto à contagem do prazo, o disposto na OJ 162 da SDI-1 do TST:

Orientação Jurisprudencial 162 da SDI-1, TST. Multa. Art. 477 da CLT. Contagem do Prazo. Aplicável o Art. 132 do Código Civil de 2002. Inserida em 26.03.99 (atualizada a legislação e inserido dispositivo). A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual prevista no artigo 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento, em obediência ao disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002 (artigo 125 do Código Civil de 1916).

b) Penas pelos atrasos. O pagamento fora dos prazos assinalados sujeita o infrator a duas espécies de multa:

I) Multa administrativa (cobrada pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego — SRTE), por trabalhador prejudicado. Atente-se, a propósito, com base no Precedente Administrativo n. 28 da Secretaria de Inspeção do Trabalho (Aprovado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 3, de 29-5-2001, DOU, 30-5-2001, e consolidado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 4, de 21-2-2002, DOU, 22-2-2002), que “o pagamento da multa em favor do empregado não exime o autuado da multa administrativa, uma vez que são penalidades distintas: a primeira beneficia o empregado, enquanto a segunda destina-se ao Poder Público”.

II) Multa moratória, em favor do empregado prejudicado, em valor equivalente a seu salário-base, devidamente corrigido, salvo quando, comprovadamente, ele tenha sido o responsável pelo atraso (quando, por exemplo, não comparecer injustificadamente no local de homologação).

Normalmente se questiona o conceito de “atraso”. Enfim, o legislador refere-se apenas ao atraso no pagamento das verbas decorrentes da terminação do contrato de emprego ou ao atraso do conjunto de prestações relacionadas ao procedimento de desligamento, entre as quais estão inseridas também obrigações de fazer, como anotar a CTPS, entregar o PPP (perfil profissiográfico previdenciário), entregar a chave de conectividade para o saque do FGTS ou, quando for o caso, recolher o acréscimo de quarenta por cento sobre o FGTS e liberar as guias para a habilitação ao seguro-desemprego. Perceba-se que a pontualidade no pagamento das verbas decorrentes da terminação do contrato de emprego não isenta o empregador do pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT se ele tiver atrasado o cumprimento das supracitadas obrigações de fazer. Isso se justifica na medida em que o procedimento de quitação por conta de cessação do vínculo de emprego tem natureza complexa, envolvendo uma série de atos interdependentes entre si⁹⁹.

Ainda sobre o conceito de atraso, deve-se observar que a lei não autoriza depósito antecipado do valor devido, tampouco que o pagamento aconteça parcialmente¹⁰⁰ ou em momento diverso da homologação. Quem age contra essas prescrições está tecnicamente incorrendo em mora. Note-se que não está em mora apenas quem não paga, mas também quem paga fora do tempo e lugar exigíveis. Nesse sentido é de observar o disposto no art. 394 do Código Civil:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Outro aspecto importante a analisar diz respeito ao sujeito passivo da penalidade. Nesse sentido, pode-se afirmar que a multa por mora é devida indistintamente por empregadores privados ou públicos, não sendo garantido a estes últimos qualquer privilégio da isenção. Anote-se que sobre esse suposto privilégio manifestou-se o TST, mediante a Orientação Jurisprudencial 238 da SDI-1, nos seguintes moldes:

Orientação Jurisprudencial 238 da SDI-1 do TST. Multa. Art. 477 da CLT. Pessoa Jurídica de Direito Público. Aplicável. Inserida em 20.06.01 (inserido dispositivo). Submete-se à multa do artigo 477 da CLT a pessoa jurídica de direito público que não observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois nivela-se a qualquer particular, em direitos e obrigações, despojando-se do “ius imperii” ao celebrar um contrato de emprego.

A jurisprudência dominante, entretanto, entendeu que a multa de mora, por força das circunstâncias que envolvem um estado de falência, não se aplica à massa falida. Enfim, diante desse estado jurídico, os bens da empresa quebrada concentram-se no juízo universal, e dele somente podem sair com autorização judicial. Por conta disso, o TST produziu a Súmula 388. Note-se:

Súmula 388 do TST. A Massa Falida não se sujeita à penalidade do artigo 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT.

Ainda no âmbito dos sujeitos sobre os quais pode recair a multa prevista no art. 477 da CLT, veiculou-se no cotidiano forense a ideia de que, tendo sido o efetivo empregador o responsável por sua ocorrência, a empresa tomadora dos serviços, numa situação de terceirização, não seria apenada. Esta tese baseia-se no argumento de que a empresa tomadora apenas teria responsabilidade subsidiária sobre as obrigações trabalhistas produzidas durante a relação jurídica de direito material (durante o contrato de emprego). Como a multa do art. 477 da CLT é resultante do inadimplemento das mencionadas obrigações trabalhistas, o comportamento da empresa prestadora seria pós-contratual, fora do campo de responsabilidade da tomadora dos serviços. Essa tese, entretanto, não se revela razoável, pois as verbas decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas são mero acessório, que, como se sabe, seguem o destino e a sorte do principal. O TST confirmou esse entendimento ao incluir o item VI no texto da sua Súmula 331. Veja-se:

VI — A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Perceba-se que, segundo a perspectiva do TST, a responsabilidade subsidiária do tomador abrangerá “todas as verbas decorrentes da condenação”, e não apenas as verbas decorrentes da contratação.

Outro detalhe relevante a observar diz respeito ao cabimento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação geradora do inadimplemento (situação de sustentação de inexistência do vínculo de emprego). Sobre o tema parece acertada a tese segundo a qual, uma vez certificada a existência do vínculo de emprego, os efeitos declaratórios autorizam a exigibilidade da multa ora analisada. Perceba-se que o Judiciário apenas declarará aquilo que efetivamente existiu. Se efetivamente existiu, deveriam ter sido pagas as parcelas decorrentes da extinção daquilo que, de fato, aconteceu.

Motivado por esse raciocínio, o TST, em novembro de 2009, cancelou a Orientação Jurisprudencial 351 da Seção I de Dissídios Individuais (SDI-1), que estabelecia ser “incabível a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa”.

Outro aspecto que justificou o cancelamento da citada Orientação Jurisprudencial foi a dificultosa determinação do conceito de “fundada controvérsia”. Afirma-se isso porque, tratando-se de conceito jurídico indeterminado, múltiplas acepções à expressão eram atribuídas. A Orientação Jurisprudencial 351, tal qual fora confeccionada, era estimulante da negativa da existência de vínculo empregatício, notadamente quando não realizada anotação do contrato na CTPS. Enfim, diante desse quadro, bastava ao demandado sustentar sua defesa na suposta “fundada controvérsia” para ter fundamentos para a postulação da isenção da multa.

E se houver afastamento de justa causa em juízo? Nesse caso, a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT será ou não devida?

A resposta parece depender do nível de controvérsia que envolveu a discussão quanto à existência ou não da justa causa operária e, consequentemente, da interpretação judicial acerca dos fatos. Assim, não caberia a condenação na multa do § 8º do art. 477 da CLT, se, à época da pena, não pairavam razoáveis dúvidas sobre a existência da falta grave e se, cumulativamente, o empregador pagou, na ocasião, as parcelas incontroversas que independiam do motivo ensejador da terminação do contrato. Por outro lado, caberia a condenação da multa aqui analisada no caso de inexistência de dúvidas razoáveis sobre a ocorrência da falta grave. Esta seria, aliás, uma forma de coibir despedidas sumárias fundadas em falso motivo, apenando o infrator pela mora na quitação a que não deu causa o empregado. Exemplo em que não há dúvida razoável para a caracterização da falta grave diz respeito às situações em que o operário é duplamente punido pelo mesmo fato (suspenso e, em seguida, despedido com justa causa). Nesse caso, o empregador, por ter ferido um princípio básico do exercício do poder disciplinar, produziu uma justa causa sem o mínimo suporte na razoabilidade.

Mais uma temática relacionada à multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT diz respeito a sua aplicabilidade nas situações em que se pretende a declaração de despedida indireta. Nessas hipóteses, diante da controvérsia acerca da iniciativa da dispensa, não se pode falar na incidência da citada multa, uma vez que somente depois da certificação do débito e do trânsito em julgado da decisão pode-se falar em mora¹⁰¹.

15.3.6 Aplicação do art. 467 da CLT

O art. 467 da CLT prevê a possibilidade de aplicação de pena ao empregador que, ciente da existência de dívidas certas e relacionadas às verbas decorrentes da cessação do vínculo, não as paga na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, em virtude do ajuizamento de ação promovida por seu ex-empregado. A pena tem por objeto o montante das verbas rescisórias incontroversas, e a dimensão dessa sanção corresponde a cinquenta por cento da referida quantia. Para o TST¹⁰² é absolutamente indiferente, em matéria de aplicação dessa pena, que o empregador efetivamente compareça à Justiça do Trabalho ou que seja revel. A discussão tomou relevância a partir do instante em que se praticou a interpretação de que, nos moldes do precitado art. 467 da CLT, o empregador somente estaria obrigado a pagar ao trabalhador a parte incontroversa das verbas rescisórias “à data do comparecimento à Justiça do Trabalho”.

Comparecendo ou sendo revel, entretanto, a massa falida estará imune à pena prevista no art. 467 da CLT. O entendimento constante da Súmula 388 do TST¹⁰³, tal qual praticado em relação à multa prevista no art. 477 da CLT, justifica-se na medida em que os bens da empresa quebrada não estão sob a sua disponibilidade; concentram-se, na realidade, no juízo universal da falência, e dele somente podem sair mediante autorização judicial.

Por outro lado, um dos questionamentos mais frequentes em relação à pena prevista no art. 467 da CLT diz respeito a sua aplicabilidade à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, e a suas autarquias e fundações públicas. Afirma-se isso porque a redação originária do art. 467 da CLT¹⁰⁴ não possuía parágrafo único. Este somente foi ali inserido por meio da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24-8-2001, DOU, 27-8-2001, em vigor conforme o art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001, DOU, 12-9-2001. A referida medida provisória foi publicada com o objetivo de blindar as pessoas jurídicas de direito público em relação a uma pletora de atos processuais, dando-lhes mais prerrogativas do que aquelas que normalmente lhes são oferecidas. Pois bem. Independentemente do mérito da referida norma, a verdade é que ela continua vigendo no sistema jurídico, qualificada, inclusive, pela duração por tempo indeterminado por força do art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001, DOU, 12-9-2001.

Mas em que residiria, então, a dúvida quanto à aplicabilidade do parágrafo único do art. 467 da CLT? Reside na circunstância especial de ter sido publicada a referida Medida Provisória n. 2.180-35, criadora do parágrafo único do art. 467 da CLT, em 27-8-2001 e de ter sido publicada, logo em seguida, em 6-9-2001, a Lei n. 10.272, de 5-9-2001. Formou-se, então, o questionamento: a publicação da mencionada Lei n. 10.272/2001 sem qualquer alusão ao mencionado parágrafo único teria criado uma situação de revogação parcial, por supressão de parte do dispositivo? A resposta parece negativa, uma vez que a Lei n. 10.272/2001 operou a mudança apenas do texto constante do caput do art. 467 da CLT, sendo certo que o projeto de lei que propôs a alteração de texto não previa qualquer discussão sobre o conteúdo do parágrafo único. Por quê? Simplesmente porque tramitaram separadamente as propostas de construção da Medida Provisória n. 2.180-35 e da Lei n. 10.272/2001. Observe-se que a multicitada MP foi publicada em 27-8-2001 e a lei em 6-9-2001, ou seja, dez dias depois. Ademais, como o parágrafo único não é incompatível com o texto do caput do art. 467 da CLT, não há sequer como afirmar que houve revogação tácita, nos moldes do § 1º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942). O dispositivo do parágrafo único está em plena vigência, até deliberação definitiva do Congresso Nacional, na forma prevista no art. 2º da Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001, DOU, 12-9-2001.

15.4 SEGURO-DESEMPREGO

O seguro-desemprego é um benefício previdenciário, conforme disposto no art. 201, III, do texto constitucional. A despeito disso, ele não é garantido pelo Regime Geral da Previdência Social (vide § 1º do art. 9º da Lei n. 8.213/91), mas sim pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador — FAT. O regulamento infraconstitucional do seguro-desemprego está contido basicamente nas Leis n. 7.998/90, 8.900/94, 10.608/2002 e 10.779/2003, e em atos administrativos do CODEFAT (Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador).

Trata-se de vantagem temporária concedida, em regra, ao empregado urbano ou rural que se tornou involuntariamente desempregado, ou seja, àquele que foi dispensado sem justa causa (vide art. 7º, II, da Constituição). No âmbito dos seus destinatários, além de empregados urbanos, rurais e domésticos (estes últimos desde que contemplados pelo recolhimento patronal do FGTS) desligados sem justo motivo, incluem-se também, embora em circunstâncias peculiares, os pescadores artesanais no período em que as pescas são proibidas para propiciar a procriação das espécies (“período do defeso”, nos moldes da Lei n. 10.779/2003) e os trabalhadores resgatados de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo (consoante o disposto na Lei n. 10.608/2002). Este tópico, entretanto, pela pertinência temática com este capítulo, será aprofundado apenas no tocante à situação dos empregados urbanos, rurais e domésticos.

15.4.1 Finalidades

O programa de seguro-desemprego tem uma dupla finalidade.

A primeira é prover assistência financeira temporária ao desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, ao pescador artesanal no período do defeso e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo.

A segunda finalidade é auxiliar o trabalhador na busca ou na preservação do emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.

15.4.2 Requisitos

Tirante, evidentemente, as hipóteses especiais que dizem respeito aos pescadores artesanais e aos trabalhadores resgatados de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo, disciplinados por regras igualmente especiais, os requisitos para a percepção do seguro-desemprego estão, de modo geral, contidos na Resolução CODEFAT n. 467, de 21-12-2005, produzida com base na Constituição e no conjunto de leis federais mencionadas no item anterior. Diante dela, para ter direito ao seguro-desemprego, o empregado urbano e rural deverá comprovar, cumulativamente:

a) Ter sido dispensado sem justa causa, considerando-se como tal inclusive a despedida indireta (conforme o art. 473 da CLT).

Não terão direito ao seguro-desemprego empregados demissionários (os que pediram para sair), despedidos por justo motivo, desligados por conta do advento do termo final do contrato ou do alcance dos propósitos contratuais (os que são contratados por tempo determinado) e, ainda, por força da interpretação do CODEFAT (Resolução n. 467/2005, art. 6º), os desligados por força de adesão a Planos de Demissão Voluntária ou similares.

b)Ter recebido salários consecutivos no período de seis meses imediatamente anteriores à data da dispensa, de uma ou mais pessoas jurídicas ou físicas equiparadas às jurídicas.

O requisito ora analisado permite que um empregado considere os salários recebidos em dois empregos sucessivos para fins de habilitação ao seguro-desemprego. Imagine-se o exemplo de um empregado que, no seu primeiro emprego, trabalhou apenas quatro meses para o seu empregador e, findo esse prazo, demitiu-se. Diante desse desligamento, ele não conseguiria habilitar-se ao seguro-desemprego, não somente porque demissionário, mas também porque ainda não teria cumprido o requisito da percepção de salários consecutivos no período de seis meses imediatamente anteriores à data da sua dispensa (mês de dispensa mais os cinco meses imediatamente anteriores a esta). Esse requisito, entretanto, ainda poderá ser cumprido se o referido trabalhador vier a ser, ato contínuo, mais uma vez contratado pelo mesmo ou por outro empregador para novo vínculo que dure pelo menos o necessário ao cumprimento do tempo faltante de seis meses de salários consecutivos e, se, obviamente, ele vier a ser futuramente desligado sem justa causa.

c) Ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física equiparada à jurídica durante, pelo menos, seis meses nos últimos trinta e seis meses que antecederam a data de dispensa que deu origem ao requerimento do seguro-desemprego.

É importante anotar que, para o fim previsto neste requisito (conforme o § 3º do art. 2º da Lei n. 8.900/94), a fração igual ou superior a quinze dias de trabalho será havida como mês integral. Dizer isso é relevante para chegar à conclusão de que um empregado poderá ter recebido salários consecutivos no período de seis meses imediatamente anteriores à data de sua dispensa (satisfazendo o requisito “b”) sem ter, necessariamente, seis meses de atividade (requisito “c”, ora analisado).

Imagine-se o exemplo de um trabalhador que tenha sido contratado no dia 1º-1-2009 e desligado, já computado o período do aviso prévio, no dia 3-6-2009. Ele terá seis meses de salário (contando-se também como “mês de salário” o estipêndio fracionado de apenas três dias referente a junho/2009), mas não terá, pelo critério legal previsto na Lei n. 8.900/94, seis meses de atividade.

Somente haverá satisfação cumulativa dos critérios “meses de salário” e “meses de atividade” se o trabalhador conseguir provar a percepção de pelo menos seis meses de salário em efetivamente seis meses de atividade.

Para não pecar por omissão, é importante registrar que o requisito ora analisado muito confunde quem o aprecia unicamente à luz do art. 3º, II, da Lei n. 7.998/90. Afirma-se isto porque este diploma sofreu importantes alterações impostas pela Lei n. 8.900/94, sem que algumas destas tivessem sido expressamente anunciadas no corpo da norma atingida. Exemplo disso é justamente apurado a partir da análise do inciso II do art. 3º da Lei n. 7.998/90, totalmente modificado pelo § 2º do art. 2º da Lei n. 8.900/94.

Perceba-se que o referido diploma legal mudou o “tempo mínimo de atividade” de quinze meses para seis meses (veja-se o inciso I do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.900/94) e o “período de referência”, aquele com base no qual se afere o “tempo mínimo de atividade” para fins de concessão do seguro aqui em análise, de “nos últimos 24 (vinte e quatro) meses”, conforme o citado inciso II do art. 3º da Lei n. 7.998/90, para “nos últimos 36 (trinta e seis) meses”, consoante § 2º do art. 2º da Lei n. 8.900/94. Além disso, a Lei n. 8.900/94 desconsiderou a circunstância de o pretenso beneficiário do seguro-desemprego ter sido exercente de “atividade legalmente reconhecida como autônoma”. Desde a modificação promovida pela multicitada Lei de 1994, o seguro-desemprego é unicamente devido a trabalhador que “comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada”, ressalvadas, evidentemente, as hipóteses especiais que dizem respeito aos domésticos cujos empregadores recolham ao FGTS, aos pescadores artesanais e aos trabalhadores resgatados de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo.

Não por outra razão, o CODEFAT publicou a Resolução n. 467, de 21-12-2005, e nela previu os requisitos da forma aqui analisada, considerando especialmente o efeito revogador tácito promovido pela Lei n. 8.900/94 sobre o inciso II do art. 3º da Lei n. 7.998/90;

d) Não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, excetuado o auxílio-acidente e a pensão por morte.

e) Não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.

Esses requisitos acima mencionados são demonstrados mediante: anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social — CTPS; apresentação do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho — TRCT homologado quando o período trabalhado for superior a um ano; exibição do documento utilizado para levantamento dos depósitos do FGTS ou extrato comprobatório dos depósitos; apresentação da sentença judicial transitada em julgado, acórdão ou certidão judicial, onde constem os dados do trabalhador, da empresa e se o motivo da dispensa for sem justa causa; verificação a cargo da Auditoria Fiscal do Trabalho, quando foi o caso, ou, ainda, por força de declaração firmada pelo próprio trabalhador, no Requerimento do Seguro-Desemprego — RSD, situação aplicável aos requisitos constantes das letras d e e, supra.

Para requerer o benefício o trabalhador terá um prazo de 7 (sete) a 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da data de sua dispensa. Nos casos de contrato em aberto na CTPS, o trabalhador poderá requerer o benefício do seguro-desemprego, desde que o empregador não seja localizado pela fiscalização do trabalho, nem apresente movimento há mais de dois anos no CAGED – Cadastro Geral de Empregados e Desempregados do Ministério do Trabalho e Emprego.

Caso não sejam atendidos os critérios e na hipótese de não ser concedido o seguro-desemprego, o trabalhador será comunicado dos motivos do indeferimento. Do indeferimento caberá recurso ao Ministério do Trabalho e Emprego por intermédio das Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, no prazo de dois anos, contados a partir da data de dispensa que deu origem ao benefício.

15.4.3 Número de parcelas

A assistência financeira é concedida em no máximo cinco parcelas, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de dezesseis meses, conforme a seguinte relação:

a) três parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada de no mínimo seis meses e no máximo onze meses, nos últimos trinta e seis meses;

b) quatro parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada de no mínimo doze meses e no máximo vinte e três meses no período de referência; e

c) cinco parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo vinte e quatro meses no período de referência.

Anote-se que o período aquisitivo é o limite de tempo que estabelece a carência para o recebimento do benefício. Assim, a partir da data da última dispensa que habilitar o trabalhador a receber o seguro-desemprego, devem-se contar os dezesseis meses que compõem o período aquisitivo, incluindo neles eventual percepção do próprio seguro-desemprego (veja-se, neste sentido, o § 1º do art. 5º da Resolução CODEFAT n. 467/2005).

Outro detalhe importante diz respeito à possibilidade de o número máximo de meses de concessão do seguro-desemprego — cinco — ser excepcionalmente prolongado em até dois meses, para grupos específicos de segurados, a critério do CODEFAT, nos termos do § 4º do art. 2º da Lei n. 8.900/94.

15.4.4 Valor

Para fins de apuração do benefício, será considerada a média aritmética dos salários dos últimos três meses de trabalho. O salário será calculado com base no mês completo de trabalho, mesmo que o trabalhador não tenha trabalhado integralmente em qualquer dos três últimos meses. O trabalhador em gozo de auxílio-doença, convocado para prestação do serviço militar, ou ainda que não tenha percebido do mesmo empregador os três últimos salários, terá o valor do benefício baseado na média dos dois últimos ou, ainda, no valor do último salário.

No caso de o trabalhador receber salário fixo com parte variável, a composição do salário para o cálculo do seguro-desemprego tomará ambas as parcelas por referencial.

Quando o trabalhador receber salário por quinzena, por semana ou por hora, o valor do seguro-desemprego será calculado com base no que seria equivalente ao seu salário mensal. Nesse caso, será tomado por parâmetro, para essa equivalência, o mês de trinta dias ou duzentas e vinte horas, exceto para quem tem horário especial, inferior a duzentas e vinte horas mensais, que será calculado com base no salário mensal.

O Ministério do Trabalho e Emprego divulga anualmente, tão logo identificado o índice de reajustamento do salário mínimo, uma tabela de três níveis com base na qual são fixados os valores do seguro-desemprego. Esta tabela está disponível no site www.mte.gov.br.

15.4.5 Suspensão, cancelamento e transferência

O pagamento do benefício do seguro-desemprego será suspenso nas situações de admissão do trabalhador em novo emprego e de início de percepção de benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto o auxílio-acidente e pensão por morte. Será assegurado o direito ao recebimento do benefício e/ou retomada do saldo de parcelas quando ocorrer a suspensão motivada por reemprego em contrato por tempo determinado (temporário, experiência etc.), desde que o afastamento não ocorra por pedido do empregado ou por justa causa.

O benefício do seguro-desemprego, por outro lado, será cancelado, nos termos do art. 8º da Lei n. 7.998/90, com a redação dada pela Lei n. 12.513, de 26 de outubro de 2011:

a) Por recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação registrada ou declarada e com sua remuneração anterior. Considera-se “emprego condizente” aquele que apresente tarefas semelhantes ao perfil profissional do trabalhador, declarado/comprovado no ato do seu cadastramento. Para definição do salário compatível, deverá ser tomado como base o último salário recebido pelo trabalhador. No caso de recusa de novo emprego sem justificativa, no ato do cadastramento, o benefício será cancelado.

b) Por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação;

c) Por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro-
-desemprego;

d) Por morte do segurado.

Anote-se, ainda, que após o cancelamento do benefício em decorrência de recusa pelo trabalhador de novo emprego, este poderá recorrer mediante processo administrativo, no prazo de dois anos, contados a partir da data de dispensa que deu origem ao benefício.

Nos casos previstos nas letras a, b e c acima expendidas, o direito de fruição do seguro-
-desemprego será suspenso por dois anos, dobrando-se esse prazo em caso de reincidência.

O encaminhamento do trabalhador ao mercado de trabalho, no ato do requerimento, não representará impedimento para a concessão do benefício nem afetará a sua tramitação, salvo por comprovação de reemprego e quando não houver resposta do encaminhamento para a vaga ofertada, no prazo de trinta dias, a contar da data do requerimento.

15.4.6 Pessoalidade e intransferibilidade

Por fim, há de anotar-se que o seguro-desemprego é direito pessoal e intransferível, e será pago diretamente ao beneficiário, salvo em caso de morte do segurado, ausência, moléstia contagiosa e beneficiário preso, observadas as seguintes condições:

I — morte do segurado, quando serão pagas parcelas vencidas até a data do óbito, aos sucessores, mediante apresentação de alvará judicial;

II — grave moléstia do segurado, comprovada pela perícia médica do Instituto Nacional de Seguridade Social— INSS, quando serão pagas parcelas vencidas ao seu curador legalmente designado ou representante legal, mediante apresentação de mandato outorgado por instrumento público, com finalidade específica para o benefício a ser recebido;

III — moléstia contagiosa ou impossibilidade de locomoção, devidamente comprovada mediante perícia médica do Instituto Nacional de Seguridade Social— INSS, quando serão pagas parcelas vencidas a procurador designado em instrumento público, com poderes específicos para receber o benefício;

IV — ausência civil, quando serão pagas parcelas vencidas ao curador designado pelo Juiz, mediante certidão judicial de nomeação do curador habilitado à prática do ato;

V — beneficiário preso, impossibilitado de comparecer pessoalmente à instituição financeira responsável pelo pagamento, quando as parcelas vencidas serão pagas por meio de instrumento público com poderes específicos para o ato.

O Requerimento do Seguro-Desemprego somente poderá ser firmado pelo trabalhador, admitindo-se, excepcionalmente, sua apresentação pelos representantes supracitados nos incisos I a V, desde que instruído com a documentação exigível pelas normas regulamentares expedidas pelo CODEFAT.

15.4.7 Extensão aos empregados domésticos

Os domésticos terão direito ao seguro-desemprego apenas quando seus empregadores, facultativamente, os inserirem no regime do FGTS, nos termos do art. 3º-A da Lei n. 5.859/72, com nova redação determinada pela Lei n. 10.208/2001. Nessa ordem de ideias, terá direito a perceber o seguro-desemprego o empregado doméstico, dispensado sem justa causa, que comprove, além dos requisitos demonstrativos da falta de benefício ou de renda capaz de gerar o seu sustento próprio e familiar, ter exercido tal função por pelo menos quinze meses nos últimos vinte e quatro meses que antecedem a data da dispensa.

Veja-se este requisito no § 1º do art. 6º-A da Lei n. 5.859/72, acrescentado pela Lei n. 10.208/2001. Note-se, porém, que o legislador tomou por base para o seguro-desemprego dos domésticos uma exigência constante do texto originário do inciso II do art. 3º da Lei n. 7.998/90, que já havia sido tacitamente modificado pela Lei n. 8.900/94. Os domésticos, por paralelismo, deveriam cumprir o mesmo requisito dos empregados urbanos e rurais, ou seja, o de ter recebido salários e prestado serviços por, pelo menos, seis meses nos últimos trinta e seis que antecederam a data de dispensa que deu origem ao requerimento do seguro-desemprego. Apesar de posta em lei, é injustificável essa diferença de tratamento jurídico. Registre-se, ainda, que, para efeito de contagem desse tempo, serão considerados os meses dos depósitos feitos no FGTS, em nome do empregado doméstico, por um ou mais empregadores.

Ao contrário do que acontece com beneficiários empregados urbanos e rurais, que podem requerer o seguro-desemprego do 7º ao 120º dia contado da data da dispensa, os empregados domésticos, sem que exista uma justificativa plausível para mais esse tratamento diferenciado e menos favorável, somente poderão fazê-lo do 7º ao 90º dia a partir da data da dispensa. O período aquisitivo tem, entretanto, a mesma dimensão, ou seja, dezesseis meses.

Para arrematar o conjunto de diferenças (injustificáveis, diga-se de passagem), anote-se que o valor do benefício do seguro-desemprego do empregado doméstico corresponderá a, no máximo, um salário mínimo, e será concedido por um período máximo e invariável de três meses, de forma contínua ou alternada.

1 A CLT, sem realizar maiores distinções, utiliza o vocábulo “rescisão” como sinônimo de qualquer das causas de dissolução dos contratos.

2 Diz-se espontânea a aposentadoria quando o segurado, tendo cumprido a carência exigível, manifesta o interesse de afastar-se do trabalho em virtude do cumprimento do pressuposto que diz respeito à idade ou ao tempo de contribuição. É espontânea ou natural porque o segurado poderia, querendo, prorrogar o momento de sua postulação, mas preferiu, livre de pressões, apresentar o correspondente requerimento. A aposentadoria espontânea contrapõe-se à aposentadoria compulsória, ou seja, àquela inevitável por força de incapacidade (de invalidez) do trabalhador (arts. 42 a 47 da Lei n. 8.213/91) ou por conta de idade elevada do segurado (figura presente no art. 51 do mencionado texto legal). Em virtude da espontaneidade do ato de aposentação, o art. 49 da Lei de Benefícios garante ao segurado empregado, inclusive ao doméstico, que o benefício lhe será devido a partir da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até noventa dias depois dela; ou a contar da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o mencionado prazo de noventa dias. Para os demais segurados, a aposentadoria terá início a contar da data da entrada do requerimento.

3 Iniciou-se, a partir da inserção dos §§ 1º e 2º no art. 453 da CLT (via art. 3º da Lei n. 9.528, de 10-12-1997), uma grande discussão em torno do efeito da aposentadoria espontânea sobre o vínculo de emprego. Isso aconteceu porque o § 1º do mencionado artigo da CLT dispunha no sentido de que “na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do artigo 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público”. O § 2º, por sua vez, e em caráter mais abrangente (não adstrito apenas às entidades paraestatais), estabelecia que o ato de concessão de benefício de aposentadoria ao empregado que não tivesse completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importaria extinção do vínculo empregatício. Esses parágrafos, entretanto, foram atacados com sucesso por ações diretas de inconstitucionalidade (vejam-se as ADIs 1770/DF e 1721/DF).

4 Foi CANCELADA em 25-10-2006 a OJ 177 da SDI-1 do TST, segundo a qual a aposentadoria espontânea extinguiria o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continuasse a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Uma das mais discutidas consequências era aquela que dizia respeito à inaplicabilidade do acréscimo de 40% sobre os depósitos do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.

5 Súmula 295 do TST. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. DEPÓSITO DO FGTS. PERÍODO ANTERIOR À OPÇÃO — NOVA REDAÇÃO. A cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3º do art. 14 da Lei n. 8.036, de 11-5-1990, é faculdade atribuída ao empregador (Resolução TST n. 121, de 28-10-2003).

Essa súmula foi edificada com base em posicionamento anterior (aquele segundo o qual a aposentadoria geraria a extinção do vínculo). Por isso, pode-se dizer que ela é anacrônica. Tal posicionamento sumulado, como se pode observar, previa que, apesar de a mera aposentadoria do empregado ser causa extintiva do vínculo, ele (o trabalhador) não seria contemplado, por força da automática extinção, com a realização de depósito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3º do art. 14 da Lei n. 8.036/90. Pensava-se assim porque a extinção não aconteceria por fato atribuível ao empregador, mas sim ao empregado.

6 Entende-se por resilição de iniciativa patronal o ato jurídico unilateral por meio do qual o empregador leva ao conhecimento do empregado o desejo de pôr fim ao contrato entre eles firmado. É, portanto, um ato de liberdade do empregador.

7 Entende-se por resilição de iniciativa operária o ato jurídico unilateral por meio do qual o empregado leva ao conhecimento do empregador o desejo de terminar o contrato entre eles firmado. É, portanto, um ato de liberdade do empregado.

8 A atividade empresarial pode cessar por vontade do empresário ou por fato a ele não atribuível (morte, força maior ou fato do príncipe). Nas cessações por causas involuntárias não cabe, obviamente, aviso prévio. Entretanto, o instituto é perfeitamente cabível nas cessações por causas voluntárias. Nesse sentido, aliás, manifestou-se o TST mediante a Súmula 44:

“A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”.

9 Súmula 380 do TST. AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (CONVERSÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 122 DA SDI-1). Aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento (ex-OJ n. 122 — inserida em 20-4-1998).

10 Não é ocioso anotar, como aliás já se fez no Capítulo 4 desta obra, no tópico em que foi analisado o contrato de prestação de serviços (arts. 593 a 609 do Código Civil), que o aviso prévio estabelecido na norma fundamental é um direito de todos os trabalhadores (autônomos ou subordinados) urbanos, rurais ou domésticos, e não apenas dos empregados. Afinal, ao reconhecer o direito ora analisado com indistinção, o constituinte deixou claro que nenhum contrato de trabalho (seja de emprego, seja de “prestação de serviços”, seja outro qualquer) firmado por tempo indeterminado poderia acabar sem prévio aviso de pelo menos trinta dias. É importante observar, entretanto, que a obrigatoriedade legal de concessão de aviso prévio maior do que trinta dias, ou seja, proporcional ao tempo de serviço na mesma empresa, é, nos termos da Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011 (DOU de 13-10-2011), restrita apenas aos “empregados”. Disse isso porque o referido diploma legal trata especificamente do aviso prévio previsto na CLT, ficando fora do seu âmbito os “trabalhadores em sentido lato”.

11 LUDWIG, Guilherme Guimarães. Abordagem constitucional do aviso prévio proporcional. Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44. São Paulo: Lex Magister, set.-out. 2011, p. 97.

12 BOUCINHAS FILHO, Jorge. Reflexões sobre o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Revista Justiça do Trabalho, n. 334. São Paulo, HS Editora, ano 28, out. 2011, p. 77-126.

13 Orientação Jurisprudencial 367 da SDI-1 do TST. AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias (DJe TST 4-12-2008).

14 A redução de jornada durante o aviso prévio, nos termos do art. 488 da CLT, é oferecida unicamente ao empregado nas situações em que a iniciativa for do patrão.

15 Veja-se a Súmula 230 do TST: “É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”.

16 Perceba-se que o reajustamento salarial coletivo (§ 6º do art. 487 da CLT), determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

17 Perceba-se o teor da Súmula 371 do TST: “A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário”. Observe-se que a expressão “no curso do aviso prévio” sugere referência ao aviso prévio em tempo de serviço.

18 Em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 82 da SDI-1 do TST, “a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado”. É importante observar, também, que, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 83 da SDI-1 do TST, o prazo prescricional começa a fluir no final da data do término do aviso prévio, indenizado ou não. Acrescente-se, por fim, que o do aviso prévio indenizado somente será considerado para fins de contagem do prazo prescricional se, obviamente, não existir controvérsia quanto à sua concessão. Havendo tal controvérsia ou existindo discussão quanto à existência do próprio contrato de emprego deverão ser superados tais impasses prejudiciais para somente depois ser aplicado o entendimento da consideração do aviso prévio indenizado na contagem do prazo prescricional.

19 Veja-se o teor da Orientação Jurisprudencial 367 da SDI-1 do TST: “AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS. O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias”.

20 Veja-se a Súmula 276 do TST: “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.

21 Súmula 230 do TST. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.

22 Veja-se, nesse sentido, a decisão tomada pelo TST nos autos do processo TST-RR-180300-04.2003.5.12.0030, cuja ementa foi assim redigida

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NO CURSO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. JUSTA CAUSA. A suspensão do contrato de trabalho implica sustação dos efeitos decorrentes do vínculo de emprego, continuando, contudo, em vigor o contrato de trabalho. Constitui, em verdade, uma mera pausa transitória do trabalho, permanecendo, no entanto, algumas obrigações recíprocas entre empregado e empregador. Sobreleva registrar que a concessão de auxílio-doença acidentário não funciona como obstáculo à justa rescisão contratual, na medida em que subsistem, a despeito da suspensão do contrato de trabalho, todos os deveres de lealdade, probidade e boa-fé. Recurso de revista conhecido e desprovido (Processo: RR — 180300-04.2003.5.12.0030, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, publicação em 19-8-2011).

23 Art. 500 da CLT. O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho.

24 Art. 497 da CLT. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.

Art. 498 da CLT. Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, o direito à indenização, na forma do artigo anterior.

25 Art. 502 da CLT. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:

I — sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;

II — não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;

III — havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta lei, reduzida igualmente à metade.

26 Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

27 Lei n. 8.036/90: Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965. [...] § 5º O depósito de que trata o caput desse artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho (parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.711, de 20-11-1998, destaques não constantes do original).

28 O art. 478 somente se aplica às resilições correlatas a períodos em que o empregado não esteve vinculado ao regime do FGTS. Se o empregado, durante todo o seu contrato de emprego, foi optante ou esteve obrigatoriamente inserido no regime do FGTS, não se deve aplicar o art. 478 da CLT. Se o empregado tiver se inserido na situação jurídica prevista no referido artigo, ser-lhe-á devida indenização, chamada indenização por antiguidade, equivalente a uma remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses. Caso de aplicação rara, porque residual.

29 Súmula 157 do TST. GRATIFICAÇÃO. A gratificação instituída pela Lei n. 4.090, de 13-7-1962, é devida na resilição contratual de iniciativa do empregado. Ex-prejulgado n. 32.

30 Observe-se a Súmula 261 do TST, segundo a qual: “o empregado que se demite antes de completar doze meses de serviço tem direito a férias proporcionais”.

31 ATENÇÃO: Conforme o art. 433, § 2º, da CLT, não se aplica o disposto nos citados arts. 479 e 480 às hipóteses de cessação do contrato de emprego dos aprendizes.

32 Art. 14. No caso de contrato a termo, a rescisão antecipada, sem justa causa ou com culpa recíproca, equipara-se às hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 9º, respectivamente, sem prejuízo do disposto no art. 479 da CLT.

33 É possível a cumulação das duas formas indenizatórias (art. 479 da CLT + FGTS), existindo posicionamento do TST nesse sentido por meio da Súmula 125: “O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado [...]”. Esse entendimento é igualmente reproduzido no § 2º do art. 34 da Instrução Normativa n. 3/2002, da Secretaria das Relações de Trabalho.

34 Veja-se jurisprudência nesse sentido:

RESTITUIÇÃO — DESCONTO NO ACERTO RESCISÓRIO — Contrato de trabalho a prazo. A denúncia do contrato por parte do trabalhador não dá, ipso facto, direito à indenização para o empregador. Conforme se extrai do art. 480 da CLT, a indenização está condicionada à prova dos prejuízos que sofrer o empregador. Efetuado o desconto sem comprovação de qualquer prejuízo, inequívoco o direito à devolução dos valores descontados do ex-empregado (TRT 4ª R., RO 00630-2006-281-04-00-7, Rel. Juíza Maria Inês Cunha Dornelles, j. 18-4-2007).

35 Súmula 163 do TST. AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT. Ex-prejulgado n. 42.

36 A lista de causas discriminatórias contidas no art. 1º da Lei n. 9.029/95 não deve ser entendida como exaustiva. A jurisprudência, aliás, por aplicação analógica, tem-se servido desse dispositivo para determinar a reintegração de trabalhadores incursos em diferentes situações de discriminação, além daquelas expressamente mencionadas no referido dispositivo. Esse comportamento judiciário se afina com os princípios da igualdade e da não discriminação e com os valores supremos da sociedade brasileira, que, nos moldes do seu preâmbulo constitucional, pretende ser fraterna, pluralista e sem preconceitos. Um dos exemplos mais frequentes nos julgados diz respeito aos portadores do vírus da AIDS (ver, por exemplo, o ERR 217791/1995, TST, SBDI-1, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJU, 2-6-2000, p. 168). Apesar de estes não serem destinatários de estabilidade no emprego, estão protegidos contra as dispensas de natureza discriminatória.

Veja-se também o teor da Portaria MTE 1.246, de 28 de maio de 2010, que orienta empresas e trabalhadores em relação à testagem relacionada ao vírus da imunodeficiência adquirida – HIV. Segundo o mencionado ato administrativo, “não será permitida, de forma direta ou indireta, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV”.

Outra situação igualmente frequente no plano das despedidas discriminatórias diz respeito ao desligamento como punição pelo ajuizamento de reclamação trabalhista. Veja-se ementa de aresto nesse sentido:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA — PUNIÇÃO PELO AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA — Por falta de lei complementar que regulamente com seriedade a garantia estatuída no artigo 7º, inciso I, da CR/88 (relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa), ainda vigora, no ordenamento justrabalhista, o direito potestativo de resilição contratual, podendo o empregador dispensar o empregado sem necessidade de justificar sua decisão. Esse poder patronal, no entanto, não é ilimitado, pois deve ser exercido nos contornos impostos por princípios basilares da ordem constitucional vigente: a igualdade, a dignidade e os valores sociais do trabalho (artigos 1º e 5º da CR/88). Informado por esses princípios, o artigo 1º da Lei 9.029/95 proíbe “a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade”. E é evidente que, por aplicação analógica desse dispositivo, considera-se discriminatória a dispensa do empregado que recorre à Justiça do Trabalho no curso da relação de emprego. O exercício do direito de ação, consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da CR/88, não pode ser coibido por ato do empregador que pretende penalizar seu empregado. Em casos como tais, a prática discriminatória viola frontalmente o direito de acesso ao Judiciário (Processo 0000567-91.2010.5.03.0092 RO, TRT da 3ª Região, 7ª Turma, Rel. Des. Paulo Roberto de Castro, publicado em 29-3-2011).

37 GOMES, Orlando. Dispensa coletiva na reestruturação da empresa (aspectos jurídicos do desemprego tecnológico). LTr, 38/577, 1974.

38 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Despedida arbitrária ou sem justa causa. São Paulo: Malheiros, 1996.

39 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

40 TEIXEIRA, Sérgio Torres. Morfologia do direito de despedir (Parte 2): Modalidades de dispensa. Revista do TRT — 6ª Região, Recife, v. 14, n. 31, p. 72-108, jan./dez. 2003.

41 Entre as considerações introdutórias ao Decreto n. 1.855, de 10 de abril de 1996, encontra-se a seguinte: “Considerando que o Governo brasileiro depositou a Carta de Ratificação do instrumento multilateral em epígrafe, em 5 de janeiro de 1995, passando o mesmo a vigorar, para o Brasil, em 5 de janeiro de 1996, na forma de seu art. 16” (destaques não constantes do original).

42 Anote-se que, a partir da vigência internacional da Convenção 158 da OIT, havida a partir de 23-11-1985, passou a ter aplicabilidade o texto constante do art. 16 do instrumento em análise. Veja-se:

Art. 16.

1. Esta Convenção obrigará exclusivamente àqueles Membros da Organização Internacional do Trabalho cujas ratificações tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral.

2. Entrará em vigor doze meses após a data em que as ratificações de dois Membros tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral.

3. A partir desse momento, esta Convenção entrará em vigor, para cada Membro, doze meses após a data em que sua ratificação tiver sido registrada (destaques não constantes do original).

Ora, se o governo brasileiro depositou a Carta de Ratificação do instrumento multilateral em epígrafe, em 5-1-1995, como dispõe o Decreto n. 1.855, de 10 de abril de 1996, é evidente que a Convenção n. 158 da OIT passou a viger no Brasil a partir de 5-1-1996. O Congresso Nacional brasileiro, mediante o Decreto Legislativo n. 68/92, publicado no DOU de 17-9-1992, já havia aprovado o texto da citada convenção.

43 A Resolução n. 143/2007 do Tribunal Pleno do TST foi o ato administrativo que alterou a redação originária da Orientação Jurisprudencial 247 da SDI-1. A nova redação excetuou a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos da possibilidade de demissão imotivada de seus empregados. A alteração foi decidida em setembro/2007, quando o Pleno julgou incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pela SDI-1. O fundamento da decisão foi o fato de o STF, em diversos precedentes, vir assegurando à ECT privilégios inerentes à Fazenda Pública — notadamente, no caso da Justiça do Trabalho, o pagamento de débitos por meio de precatórios.

44 Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração (destaques não constantes do original).

45 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 583.

46 Considerando o fato de que este tema surge como introdutório à situação de resolução contratual por inexecução faltosa de um dos contratantes, será analisada a questão apenas sob a perspectiva dos “deveres jurídicos”, sendo relevante dizer que estes têm por correspondente lógico os “direitos subjetivos”. Enfim, um “dever jurídico” é aquele que pode ser exigido por outrem. Nesse sentido, e com arrimo em André Franco Montoro (Introdução à ciência do direito. 25. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 458-459), a expressão “dever jurídico” corresponde à “obrigação jurídica” em sentido geral e amplo. Esquematicamente, pode-se dizer que o “dever jurídico” ou “obrigação jurídica” em sentido geral e amplo engloba duas variáveis de obrigações, as “obrigações civis” e as “demais obrigações, inclusive as de natureza pública”. Recomenda-se, então, na dúvida, o uso da forma genérica “dever jurídico” em lugar de “obrigação jurídica”, salvo quando se tenha certeza do uso da espécie.

47 A rigor, o Judiciário não deve adequar uma penalidade ao nível que considerar justo, haja vista o respeito ao direito de o empregador dosar a pena aplicável em caso de transgressão de seu colaborador. Entretanto, como todo direito é potencialmente suscetível de abuso, a Justiça pode, obviamente, redimensionar a penalidade quando identificar que o patrão atuou de modo desproporcional. A excepcional atuação do Judiciário não está, entretanto, submetida a nenhuma regra. Não há dispositivo legal que especificamente discipline essa atuação judicial simplesmente porque proporcionalidade e razoabilidade são princípios, e não regras.

48 Art. 7º Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte o empregado informará ao empregador, por escrito: I — seu endereço residencial; II — os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. § 1º A informação de que trata este artigo será atualizada anualmente ou sempre que ocorrer alteração das circunstâncias mencionadas nos itens I e II, sob pena de suspensão do benefício até o cumprimento dessa exigência. § 2º O beneficiário firmará compromisso de utilizar o Vale-Transporte exclusivamente para seu efetivo deslocamento residência-trabalho e vice-versa. § 3º A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave.

49 Ver o caput do art. 216-A do Código Penal: Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

50 Nesse sentido cabe registro à decisão da 4ª turma do TRT/SP, processo 01290.2005.242.02.00-9, relatada pelo Desembargador Ricardo Artur Costa e Trigueiros, que entendeu injusta e abusiva a aplicação de pena disciplinar por não proposital flatulência no local de trabalho. Veja-se trecho da decisão: “Apesar de as regras de boas maneiras e elevado convívio social pedirem um maior controle desses fogos interiores, sua propulsão só pode ser debitada aos responsáveis quando deliberadamente provocada. A imposição dolosa, aos circunstantes, dos ardores da flora intestinal, pode configurar, no limite, incontinência de conduta, passível de punição pelo empregador. Já a eliminação involuntária, conquanto possa gerar constrangimentos e, até mesmo, piadas e brincadeiras, não há de ter reflexo para a vida contratual”.

51 Daí o uso da adjetivação “habitual” para qualificar a negociação.

52 São exemplos das divergências de posicionamento as seguintes ementas de aresto do TRT da 2ª Região:

CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA — CUMPRIMENTO APÓS A RESCISÃO CONTRATUAL — ILEGALIDADE — A ordem econômica é fundada, também, na valorização do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existência digna, observando entre outros princípios a busca do pleno emprego. Pelo menos, assim está escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituição. O art. 6º do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A força de trabalho é o bem retribuído com o salário e assim meio indispensável ao sustento próprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcançar o bem-estar e a justiça sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigações que se encerram com sua extinção. Por tudo, cláusula de não concorrência que se projeta para após a rescisão contratual é nula de pleno direito, a teor do que estabelece o art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho (TRT 2ª R., RO 20010487101, 8ª T., Rel. Juiz José Carlos da Silva Arouca, DOSP, 5-3-2002, p. 108).

CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. A cláusula de não concorrência foi estabelecida por tempo razoável e houve pagamento de indenização. Logo, está dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É, portanto, considerada válida. Não há dano moral a ser reparado (TRT 2ª R., RO 02243-2000-381-02-00-9, 3ª T., Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins, DOSP, 8-6-2004).

53 BARROS, Alice Monteiro de. Relação de emprego: considerações gerais sobre o trabalho do vendedor-viajante e pracista. Revista Síntese Trabalhista, 153, mar. 2002, p. 144.

54 Vide o art. 5º [...] LVII — ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

55 Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (redação dada ao artigo pela Lei n. 8.884, de 11-6-1994).

56 DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA — SANÇÕES DISCIPLINARES ANTERIORES — GRADAÇÃO PEDAGÓGICA — REGULARIDADE — Da análise das sanções disciplinares aplicadas ao empregado, verifica-se que a empresa as administrou gradativamente, intensificando a rigidez da punição a cada mau comportamento praticado. Configurada, ainda, a reincidência da falta prevista na alínea e do art. 482 da CLT, apropriada, no caso, a rescisão por justa causa (TRT 22ª R., RO 00872-2008-003-22-00-2, 2ª T., Rel. Des. Laercio Domiciano, DJe, 1º-6-2009).

57 Nos autos do processo RO 00984-2008-033-03-00-9 foi entendido que o empregado alcoólatra, acusado de embriaguez em serviço, deve ser encaminhado para tratamento, e não punido com a dispensa por justa causa. Isso acontece porque o alcoolismo é uma doença progressiva, incurável e fatal, classificada no Código Internacional de Doenças como “transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool — síndrome de dependência”. Com esse fundamento, a 10ª Turma do TRT-MG, por maioria, declarou a nulidade da dispensa motivada e reconheceu a suspensão do contrato de trabalho enquanto o empregado estiver recebendo auxílio-doença. Fonte: TRT 3.

58 GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 2. ed. São Paulo: LTr, 1985.

59 Segundo o item 1.7, b, da NR 1, cabe aos empregadores elaborar ordens de serviço sobre segurança e saúde no trabalho, dando ciência aos empregados por comunicados, cartazes ou meios eletrônicos, com os seguintes objetivos:

I — prevenir atos inseguros no desempenho do trabalho; II — divulgar as obrigações e proibições que os empregados devam conhecer e cumprir; III — dar conhecimento aos empregados de que serão passíveis de punição, pelo descumprimento das ordens de serviço expedidas; IV — determinar os procedimentos que deverão ser adotados em caso de acidente do trabalho e doenças profissionais ou do trabalho; V — adotar medidas determinadas pelo MTb; VI — adotar medidas para eliminar ou neutralizar a insalubridade e as condições inseguras de trabalho.

60 Segundo o item 1.8 da NR 1, cabe ao empregado: a) cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e saúde do trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas pelo empregador; b) usar o EPI fornecido pelo empregador; c) submeter-se aos exames médicos previstos nas Normas Regulamentadoras — NR; d) colaborar com a empresa na aplicação das Normas Regulamentadoras — NR.

61 Mais uma vez, consoante a NR 1, o item 1.8.1 prevê que a recusa injustificada do empregado ao cumprimento das medidas de segurança e medicina do trabalho constitui ato faltoso.

62 Não se confunda o “abandono de emprego”, que implica a ruptura intencional do contrato de emprego por ato de despojamento e de interesse na continuidade do vínculo com o “abandono de serviço” ou “abandono de posto de serviço”, que diz respeito à retirada antecipada e displicente do local de execução normal das atividades, revelando um “mau procedimento” ou um ato de “indisciplina/insubordinação”, quando ordenada a presença contínua.

63 Súmula 32 do TST. ABANDONO DE EMPREGO. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de trinta dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. Redação original — RA 57/1970, DOGB, 27-11-1970.

64 Observe-se que a Súmula 32 do TST trata de um caso específico, relacionado à cessação de benefício previdenciário por incapacidade, mas pode ser analogicamente aplicada a outras situações de afastamento, por exemplo, para prestação do serviço militar obrigatório.

65 Nesse sentido, veja-se a redação da Súmula 62 do TST:

Súmula 62 do TST. ABANDONO DE EMPREGO. O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço (RA 105/1974, DJ, 24-10-1974).

66 O edital de chamamento para retornar ao emprego sob pena de abandono, apesar de ter-se tornado praxe, é uma ação inegavelmente expositiva. Por isso, ele deve ser utilizado em situações de extrema necessidade quando realmente o empregado tenha desaparecido e nas situações em que outras formas de busca foram infrutíferas. Há, a propósito, decisão judicial que nega amplamente o direito de uso deste chamamento público ao empregador. Veja-se: “ABANDONO DE EMPREGO. PUBLICAÇÃO DE AVISO EM JORNAL. IMPROPRIEDADE. DANO MORAL. Não há previsão, muito menos exigência legal de publicação de edital com o nome do empregado, convocando-o para retornar ao serviço, sob pena de caracterização de abandono de emprego. Referida publicação, ainda que se tenha tornado uma praxe (e o erro comum não faz o direito), remete ao conhecimento público o que deveria permanecer na esfera privada das partes contratantes e macula a honorabilidade profissional do trabalhador, que passa a ser visto como irresponsável, imaturo e inconfiável. A notificação para retorno deve ser feita por via postal, cartório de títulos e documentos, pessoalmente ou mesmo judicialmente, caso assim o prefira o empregador, nunca de forma pública (edital)” (TRT 12ª R., RO 0085300-55.2009.5.12.0033, Rel. Juiz José Ernesto Manzi, DJ/SC, 17-3-2010).

67 Veja-se trecho de decisão nesse sentido:

ABANDONO DE EMPREGO — ART. 482, ALÍNEA i, DA CLT — Na caracterização da justa causa de abandono de emprego, fixada pelo art. 482, alínea i, da CLT, existe um elemento objetivo, que é o afastamento do emprego, e um elemento subjetivo, consistente na intenção de não mais retornar. Se a prova dos autos revela que o empregado, tendo aquiescido na transferência licitamente determinada, em razão da extinção do estabelecimento (art. 469, § 2º, da CLT), recebe a ajuda de custo para o deslocamento e deixa de se apresentar no novo local de trabalho, não atendendo à posterior convocação do empregador, evidencia-se o elemento objetivo do abandono de emprego. Se, além disso, o empregado tampouco justifica perante o empregador o motivo de não o fazer, ainda obtendo novo emprego na antiga localidade, resta demonstrado o ânimo de abandonar em relação ao anterior contrato de trabalho, acrescentando o elemento subjetivo. Na situação fática assim retratada, aperfeiçoa-se a figura jurídica do abandono de emprego, justa causa do empregado para a dissolução do vínculo contratual (TRT 3ª R., RO 01426-2003-013-03-00-1, 6ª T., Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, DJMG, 3-2-2005).

68 Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III — o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

69 Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

70 Durante um pequeno período foi revogado o art. 50 da Lei das Contravenções Penais, mas ele foi restabelecido pelo Decreto-Lei n. 9.215, de 30 de abril de 1946. Não é nenhuma novidade, mas é importante ressaltar que, por conta dessa norma, não é possível instalar, validamente, cassinos no território brasileiro.

71 Vide o art. 5º [...] LVII — ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

72 A 3ª Turma do TRT-MG declarou a despedida indireta de uma trabalhadora que provou ter sido obrigada a carregar caixas de mais de vinte quilos. Testemunhas confirmaram o fato e esclareceram que ela era obrigada a transportar simultaneamente várias caixas de produtos dos depósitos dos hipermercados para as gôndolas (RO 00671-2008-009-03-00-7).

73 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXXIII — proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional n. 20/98).

74 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 1216-1217.

75 Para a 3ª Turma do TRT-MG, baseada no voto do Juiz convocado Antônio Gomes de Vasconcelos, se o empregador obriga o empregado a comparecer ao trabalho, mas não lhe delega qualquer função, é justificável a rescisão indireta do contrato, devido ao constrangimento sofrido pelo trabalhador, acrescida de indenização por dano moral. O caso envolvia uma empresa de telefonia que punia os empregados que não atingissem as metas de produtividade estabelecidas, obrigando-os a ficar todo o dia de uniforme, sem trabalhar, na frente dos colegas (RO 00739-2007-139-03-00-7).

76 Nos moldes do art. 6º do Decreto-Lei n. 368/68, “considera-se salário devido [...] a retribuição de responsabilidade direta da empresa, inclusive comissões, percentagens, gratificações, diárias para viagens e abonos, quando a sua liquidez e certeza não sofram contestação nem estejam pendentes de decisão” judicial.

77 A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá, nos termos do art. 1º do Decreto-Lei n. 368/68: I — pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares de firma individual; II — distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos; III — ser dissolvida.

78 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 35 (Aprovado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 4, de 21-2-2002, DOU, 22-2-2002). SALÁRIO. PAGAMENTO FORA DO PRAZO LEGAL. DIFICULDADES ECONÔMICAS. Dificuldades econômicas do empregador, decorrentes de inadimplemento contratual de clientes, retração de mercado ou de outros transtornos inerentes à atividade empreendedora, não autorizam o atraso no pagamento de salários, uma vez que, salvo exceções expressamente previstas em lei, os riscos do negócio devem ser suportados exclusivamente pelo empregador.

79 José Cairo Júnior (Curso de direito do trabalho: direito individual e direito coletivo do trabalho. 4. ed. Salvador: Editora Podivm, 2009, p. 659) oferece clara definição de assédio moral, identificando-o “como o comportamento por meio do qual o empregador ou seus prepostos escolhe um ou alguns empregados e inicia um processo deliberado de perseguição insistente, composto por atos repetitivos e prolongados, com o objetivo de humilhá-los, constrangê-los, inferiorizá-los e isolá-los dos demais colegas de trabalho, provocando danos à sua saúde psicofisiológica e à sua dignidade”.

80 Veja-se, quanto ao tema, trecho de excelente aresto do TRT da 3ª Região, Processo 00547-2007-017-03-00-5 RO, relatado pelo Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault: “A pós-modernidade, além das características tecnológicas relacionadas com a informação, assim como aquelas referentes ao comportamento humano, tem-se marcado pela competitividade, pela produtividade, pela superação constante de metas, pelos círculos de qualidade, pela otimização de resultados e pela eficiência. No entanto, é importante também que se respeite o ser humano, na sua limitação e na sua individualidade. Cada pessoa é um ser único, com seus acertos e seus desacertos, com suas vitórias e suas derrotas, com suas facilidades e suas dificuldades. Existe, por conseguinte, um limite no exercício do poder empregatício, que se esticado além do razoável atinge a dignidade do trabalhador, que não pode ser tratado como se fosse uma máquina programada para a produção”.

81 Dano moral. Assédio moral. Contrato de inação. Indenização por dano moral. A tortura psicológica, destinada a golpear a autoestima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar a sua dispensa através de métodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassa o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua autoestima. No caso dos autos, o assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e, por consequência, descumprindo a sua principal obrigação que é a de fornecer o trabalho, fonte de dignidade do empregado. Recurso improvido (TRT 17ª Região, RO 1315.2000.00.17.00.1, Ac. 2276/2001, 20-8-02, Rel. Juíza Sônia das Dores Dionízio, Revista LTr, 66-10/1237).

82 Outras situações reais de assédio moral organizacional: EXPOSIÇÃO DO TRABALHADOR A SITUAÇÃO VEXATÓRIA. Incorre no dever de reparar danos morais a empresa que, na vigência do contrato de trabalho, expõe o empregado a situações vexatórias, ainda que denominadas de brincadeiras, como é o caso de obrigá-lo a vestir, quando não atinge a meta de vendas estipulada, o colete do mico, calcinha vermelha ou fantasia de frango sobre a cabeça ou, ainda, a atravessar o corredor polonês enquanto é agredido com atos obscenos pelos colegas de trabalho (TRT 15ª Reg., Proc. 00939-2004-004-15-00-0, 3ª Turma, 5ª Câm., Rel. Marcelo Magalhães Rufino, DOE, 16-9-2005, unânime). ELEIÇÃO DO EMPREGADO TARTARUGA. Afronta a dignidade da pessoa humana a instituição, pela empresa, de eleição mensal de empregado tartaruga, para assim designar pejorativamente aquele trabalhador que cometeu atrasos no horário de entrada nos serviços, expondo o empregado eleito ao ridículo, além de colocá-lo em situação vexatória perante os demais colegas de trabalho. Louvável seria o empregador instituir mecanismos para estimular ou incentivar os seus empregados à assiduidade e à maior produtividade, sem causar-lhes constrangimentos no ambiente de trabalho. Pedido de reparação por dano moral que se acolhe. Recurso ordinário do empregado a que se dá provimento (TRT 15ª Reg., 029389/2001-ROS-2, 5ª T., Rel. José Antonio Pancotti). VENDEDOR QUE NÃO ATINGE METAS. Demonstrando a prova testemunhal que o empregado — vendedor — quando não atingia as impostas metas de venda, era obrigado a usar um chapéu cônico, contendo a expressão “burro”, durante reuniões, na frente de todos — vendedores, gerente, supervisores — oportunidade em que era alvo de risadas e chacotas, indubitáveis o vexame e a humilhação, com conotação punitiva. O aborrecimento, por certo, atinge a saúde psicológica do empregado e, estando sujeito a tal ridículo e aflição, por óbvio estava comprometido em seu bem-estar emocional. Tal procedimento afronta diretamente a honra e a dignidade da pessoa, bens resguardados pela Carta Maior. Iniciativas absurdas e inexplicáveis como esta têm que ser combatidas com veemência, condenando o empregador ao pagamento de indenização por dano moral (TRT 9ª Reg., Ac. 2ª T., DJ, 20-9-2002, RO 1796/2002, Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther).

83 5.13. É vedada a utilização de métodos que causem assédio moral, medo ou constrangimento, tais como: a) estímulo abusivo à competição entre trabalhadores ou grupos/equipes de trabalho; b) exigência de que os trabalhadores usem, de forma permanente ou temporária, adereços, acessórios, fantasias e vestimentas com o objetivo de punição, promoção e propaganda; c) exposição pública das avaliações de desempenho dos operadores.

84 Se nenhum dos litigantes comparecer à audiência para a qual foram devidamente cientificados de que deveriam se fazer presentes, sob pena de confissão.

85 Anote-se que existe razoabilidade no raciocínio que sustenta a possibilidade de sucessão causa mortis do empresário individual. Se os dependentes ou herdeiros deste derem continuidade ao empreendimento, na mesma atividade empresarial e em face do mesmo fundo de comércio, não haverá como negar a ocorrência da sucessão prevista no art. 448 da CLT. Perceba-se que o mencionado dispositivo não distingue o tipo de empresa — individual ou coletiva — envolvida nas situações de mudança (na propriedade ou na estrutura jurídica), tampouco restringe os atos jurídicos ali mencionados à modalidade inter vivos.

86 Observem-se os posicionamentos judiciais nesse sentido:

LEI MUNICIPAL — INSTITUIÇÃO DE REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO — TRANSMUTAÇÃO AUTOMÁTICA — A simples instituição de Regime Jurídico Único pelo Poder Público, ainda que através de Lei específica regularmente instituída e ainda que expressamente disposto em seu conteúdo, não é suficiente a transmutar a natureza do vínculo celetista para o estatutário, sendo imprescindível, para tanto, a submissão e aprovação em concurso público, à luz do quanto preceituado no inciso II do art. 37 da Constituição Federal de 1988 (TRT 5ª R., RO 00380-2007-631-05-00-7 (001137/2008), 6ª T., Rel. Des. Marizete Menezes, DJ, 10-3-2008).

EMPREGADO PÚBLICO MUNICIPAL — AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO — CONVERSÃO DE REGIME INVÁLIDA — FGTS DEVIDO — Mesmo após a edição de Lei instituindo o regime estatutário no Município, são devidos os depósitos do FGTS não efetuados na conta vinculada do trabalhador, quando este não foi alcançado pela mudança do regime celetista para o estatutário, em virtude da ausência de prévia aprovação em concurso público. Recurso a que se nega provimento (TRT 22ª R., RO 00422-2007-105-22-00-0, Rel. Francisco Meton Marques de Lima, DJT/PI, 29-2-2008, p. 11).

87 Veja-se decisão nesse sentido:

BINGO — FECHAMENTO PELA MP 168/2004 — FACTUM PRINCIPIS NÃO CONFIGURADO — VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS PELO EMPREGADOR — A caracterização do chamado fato do príncipe somente incide diante de ocorrência de circunstância imprevisível, o que não se identifica na situação dos autos. Se o empresário resolveu constituir-se para exploração da atividade restrita dos jogos de azar na modalidade de bingo, permitida ou simplesmente tolerada a título precário pelo Estado, assumiu os riscos integrais pela revogação da autorização, a teor do art. 2º da CLT, que endereça ao empregador os riscos da atividade econômica. Assim, o fechamento da atividade, ainda que decorrente de ato do Executivo através da MP 168/2004, por ser previsível, não se enquadra no contexto de força maior e/ou factum principis. Afastada a circunstância, a empresa deve arcar com as verbas decorrentes da dispensa da empregada (TRT 2ª R., RO 00912200403302856, 4ª T., Rel. Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros, DJSP, 9-5-2006).

88 Como mencionado no capítulo “relação de emprego e contrato de emprego”: sendo ilícita a conduta, ela sequer deveria ser nominada como “trabalho”. Diz-se isso porque é difícil relacionar as palavras “trabalho” e “ilícito”, uma vez que todo trabalho tem a finalidade precípua de garantir o sustento digno do trabalhador e, se for o caso, de sua família. Assim, se a atividade humana foi qualificada como “ilícita”, ela se distancia, por si só, do conceito de “trabalho”. Propõe-se, por isso, falar em “atividade ilícita”, em vez de “trabalho ilícito”.

89 Ver a Orientação Jurisprudencial 350 da SDI-1 do TST: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO NÃO SUSCITADA PELO ENTE PÚBLICO NO MOMENTO DA DEFESA. ARGUIÇÃO EM PARECER. POSSIBILIDADE. O Ministério Público do Trabalho pode arguir, em parecer, na primeira vez que tenha de se manifestar no processo, a nulidade do contrato de trabalho em favor de ente público, ainda que a parte não a tenha suscitado, a qual será apreciada, sendo vedada, no entanto, qualquer dilação probatória.

90 Súmula 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

91 Veja-se a Súmula 466 do STJ, segundo a qual “o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público” (Rel. Min. Hamilton Carvalho, em 13-10-2010).

92 Súmula 459 do STF: “No cálculo da indenização por despedida injusta, incluem-se os adicionais, ou gratificações, que, pela habitualidade, se tenham incorporado ao salário”. Súmula 462 do STF: “No cálculo da indenização por despedida injusta, inclui-se, quando devido, o repouso semanal remunerado”.

93 Anote-se que, nos termos da Súmula 187 do TST, “a correção monetária não incide sobre o débito do trabalhador reclamante”.

94 Art. 439 da CLT. É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de dezoito anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

95 Ver Precedente Administrativo da Secretaria de Inspeção do Trabalho: PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 27 (Aprovado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 3, de 29.05.2001, DOU 30.05.2001 e consolidado pelo Ato Declaratório DEFIT n. 4, de 21.02.2002, DOU, 22.02.2002). RESCISÃO CONTRATUAL. HOMOLOGAÇÃO. ENTIDADES PÚBLICAS. A União, os Estados e os Municípios, as autarquias e as fundações de direito público que não explorem atividade econômica não estão sujeitos à assistência mencionada no art. 477 da CLT, face à presunção de legitimidade de seus atos.

96 Veja-se, nesse sentido, o disposto no § 1º do art. 477 da CLT:

§ 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de um ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego.

97 Os prazos e penas previstos nos §§ 6º e 8º do art. 477 da CLT são aplicáveis a qualquer das situações de cessação do vínculo de emprego. Note-se que o conteúdo dos parágrafos do art. 477 da CLT não guarda necessária correlação com seu caput. Perceba-se que, a despeito de a cabeça do artigo mencionar aplicabilidade restrita ao empregado que não tenha dado motivo para cessação das relações de trabalho, os parágrafos, em clara situação de desconexão e independência, envolvem situações diversas de terminação de vínculo. O § 1º, por exemplo, trata de “pedido de demissão”, vale dizer, de resilição do contrato por iniciativa do operário, sem mencionar justa causa do empregador. O § 2º é mais abrangente ainda ao mencionar que “o instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor [...]”. O § 4º, também sem qualquer limitação, estabelece que “o pagamento a que fizer jus o empregado (qualquer empregado, em qualquer situação de cessação) será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho [...]”.

98 Em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 14 da SDI-1 do TST, “em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida”.

99 Observe-se jurisprudência nesse sentido:

MULTA DO ARTIGO 477, § 8º DA CLT — ATO COMPLEXO — A quitação rescisória é um ato complexo que envolve também obrigações de fazer, tais como a entrega do TRCT para levantamento do FGTS depositado e das guias CD/SD, para fins de obtenção do benefício do seguro desemprego. Portanto, tem-se que o descumprimento do prazo estabelecido no § 6º do artigo 477 da CLT no tocante as obrigações de fazer configura atraso na quitação, sendo cabível a aplicação da multa prevista no § 8º do artigo retro mencionado (TRT 3ª R., RO 00995-2006-108-03-00-5, 3ª T., Rel. Des. Maria Lúcia Cardoso Magalhães, DJMG, 21-4-2008).

100 O prazo legal de dez dias para a homologação da rescisão abrange todas as obrigações do empregador para com o empregado, e o descumprimento de quaisquer delas justifica a multa por atraso rescisório. Veja-se decisão nesse sentido no processo (RO) 00995-2006-108-03-00-5.

101 Veja-se jurisprudência nesse sentido:

DESPEDIDA INDIRETA — MULTA POR ATRASO NO PAGAMENTO DAS PARCELAS RESCISÓRIAS — A multa do artigo 477, § 8º, da CLT é prevista se o empregador, ao rescindir o contrato de trabalho, deixa de pagar as verbas rescisórias no momento oportuno ali consignado. Quando há controvérsia judicial acerca da iniciativa da dispensa e o débito rescisório somente é reconhecido em juízo, não se configura a hipótese prevista na norma legal (TRT 5ª R., RO 00354-2004-291-05-00-7 (14.171/05), Rel. Des. Sônia França, j. 5-7-2005).

102 Ver Súmula 69 do TST: RESCISÃO DO CONTRATO. A partir da Lei n. 10.272, de 05.09.2001, havendo rescisão do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto à matéria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimo de cinquenta por cento.

103 Súmula 388 do TST. A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT.

104 A redação originária do art. 467 da CLT, modificada pelo texto que ora vige, era a seguinte: “Art. 467. Em caso de rescisão do contrato do trabalho, motivada pelo empregador ou pelo empregado, e havendo controvérsia sobre parte da importância dos salários, o primeiro é obrigado a pagar a este à data do seu comparecimento ao tribunal de trabalho a parte incontroversa dos mesmos salários, sob pena de ser, quanto a essa parte, condenado a pagá-la em dobro”. Este texto foi modificado pela Lei n. 10.272, de 5-9-2001, e passou a ter a seguinte redação: “Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento”.

16

FÓRMULAS DE GARANTIA DE EMPREGO E DO TEMPO DE SERVIÇO

16.1 GARANTIAS DE EMPREGO

As garantias de emprego são, a rigor, fórmulas genéricas que visam à proteção do empregado contra a resilição por iniciativa patronal. O princípio da continuidade é entendido como fundamento dessas fórmulas, porque se baseia na ideia de que a constância do vínculo entre empregado e empregador produz uma sensação de segurança social. É justamente essa segurança social o elemento motivador de um conjunto de normas jurídicas que visam impedir ou restringir os atos de terminação dos contratos de emprego por iniciativa patronal.

Há duas espécies dessas formulações protetivas: a básica e a especial.

A garantia de emprego básica, também conhecida como garantia de emprego em sentido estrito, é mero entrave imposto ao desligamento. Ela funciona, como se verá em detalhes mais adiante, mediante desestímulos à atuação resilitória patronal.

A garantia de emprego especial, também conhecida como estabilidade, por seu turno, é um verdadeiro obstáculo imposto ao desligamento. Ela, na verdade, impede o despedimento diante de algumas situações particulares.

16.1.1 Etapas históricas de construção da garantia de emprego no Brasil

a) Primeiro momento

Originariamente, a CLT previa as duas supracitadas fórmulas de garantia do tempo de serviço: a básica e a especial. A garantia básica era oferecida ao empregado contratado por tempo indeterminado que tivesse entre um e dez anos de serviço na mesma empresa. Para tais trabalhadores, em caso de dissolução do contrato por iniciativa patronal, seria devida uma indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses. O primeiro ano de duração do contrato era considerado como período de experiência, e, antes que ele se completasse, nenhuma indenização seria devida (veja-se o art. 478 da CLT e seu § 1º).

A garantia especial era outorgada ao empregado contratado por tempo indeterminado que contasse mais de dez anos de serviço na mesma empresa. Para esse empregado era oferecida uma proteção intitulada estabilidade definitiva, que, a rigor, representava uma vedação ao exercício da resilição unilateral por iniciativa patronal (veja-se o art. 492 da CLT).

b) Segundo momento

A Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966, entretanto, produziu uma fórmula alternativa às garantias criadas no primeiro momento, por meio da qual o empregado seria destinatário de depósitos, realizados à custa do empregador, na base de oito por cento de sua remuneração, inclusive correspondentes ao primeiro ano de serviço. Esses depósitos seriam liberados no instante em que o empregado tivesse o contrato resilido por iniciativa patronal e em outras hipóteses expressamente consideradas.

A sistemática alternativa recebeu o nome de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, sendo oferecida como opção ao trabalhador. Era ele (o trabalhador) quem optava pela inserção no regime do FGTS ou pela permanência no sistema originário. Se optasse pelo FGTS, o empregado estaria abdicando de todas as vantagens que a estabilidade lhe poderia oferecer. Em lugar dela o operário perceberia, mês a mês, o recolhimento de oito por cento sobre sua remuneração, o que, matematicamente, significaria 104% da mencionada remuneração por ano de serviço (observe-se que no cálculo foi considerado o já existente décimo terceiro salário: 8% x 13 meses = 104%)¹, incluído o primeiro ano, que também estaria protegido contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Sobre o montante depositado no FGTS, se a cessação ocorresse por iniciativa patronal, incidiria, ainda, uma indenização compensatória, fixada, à época, na base de dez por cento sobre a totalidade dos depósitos.

Transcorreram, então, vinte e dois anos entre a criação do FGTS e o terceiro momento, a seguir analisado. Durante esse ínterim o ordenamento jurídico conviveu com as expressões “optante” e “não optante” para designar aqueles que aderiram ao sistema do FGTS e aqueles que permaneceram na sistemática originária.

c) Terceiro momento

A Constituição da República, promulgada em 5 de outubro de 1988, trouxe uma novidade no campo das fórmulas de garantia do tempo de serviço: estendeu para todos os empregados brasileiros o regime do FGTS na medida em que, no seu art. 7º, III, declarou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como direito extensível a todos². Esse foi o marco extintivo do regime originário da CLT, uma vez que a estabilidade definitiva de caráter legal não seria compatível com a sistemática que se impunha a partir de então para todos.

Desse modo, passaram a conviver no ordenamento jurídico duas espécies de empregados:

a) aqueles que estavam totalmente inseridos no regime do FGTS, inclusive por conta de opção anterior à promulgação da Constituição;

b) aqueles que viviam situação híbrida, porque, não tendo optado pelo FGTS, foram obrigados a ingressar nesse regime pelo texto constitucional.

Os empregados insertos na situação b, então, caso fossem desligados, teriam direito à indenização prevista no art. 478 da CLT (indenização esta relativa ao período anterior à promulgação da Constituição) e, também, direito à liberação dos depósitos do FGTS que foram recolhidos a partir de 5-10-1988, com o acréscimo de quarenta por cento sobre os respectivos depósitos.

Tendo, porém, o empregado inserto na situação b mais de dez anos de serviço para o mesmo empregador, antes da promulgação da Constituição, a ele seria garantido o direito à estabilidade decenal (direito adquirido), e, além disso, o direito aos recolhimentos do FGTS correspondente ao período havido depois de 5-10-1988. Esse empregado, é bom ressaltar, não poderia ser desligado senão por circunstâncias devidamente comprovadas de falta grave ou de força maior.

Pode-se, então, indagar: a indenização por antiguidade prevista no art. 478 da CLT ainda é aplicável?

A resposta é afirmativa, embora a aplicabilidade da norma sobreviva apenas em caráter residual. Afirma-se isso porque podem existir trabalhadores, contratados antes da promulgação da Constituição de 1988 (antes de 5-10-1988), que não optaram pelo FGTS, mantendo, por isso, o direito à percepção da indenização por antiguidade. Nesse sentido, a ora vigente lei que trata do FGTS (Lei n. 8.036/90) foi claríssima no § 1º de seu art. 14:

§ 1º O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT.

Ainda podem, então, existir trabalhadores com direito adquirido à estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT?

Sim. Desde que o trabalhador tivesse mais de dez anos de serviço na mesma empresa antes da promulgação da Constituição, garantido estaria o direito adquirido à estabilidade decenal. Veja-se, nesse sentido, o caput do art. 14 da Lei n. 8.036/90:

Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT.

E esses trabalhadores (com direito adquirido à estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT), podem optar retroativamente pelo FGTS?

Também sim. Apesar de o dispositivo constante do art. 16 da Lei n. 5.107/66 (aquela que instituiu o FGTS) ter sido imensamente criticado, notadamente diante do fato de ter estremecido um dos pilares do direito do trabalho (o princípio da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas), estabeleceu-se ali, e no § 3º do art. 1º, que os empregados poderiam realizar opção retroativa à data de admissão, inclusive se estáveis. Para tanto, essa retroativa opção haveria de ser promovida mediante declaração homologada pela Justiça do Trabalho.

Ao empregado, então, foi garantida a liberdade de sair de um sistema de garantia do tempo de serviço para entrar em outro, colocando-se como única imposição formal o controle de validade dessa declaração por meio de necessária homologação judicial.

A opção retroativa implicava, portanto, um negócio por meio do qual se trocava a indenização por antiguidade (simples para não estáveis e em dobro para estáveis) pelos depósitos no FGTS, observado o percentual mínimo de sessenta por cento do valor total da citada indenização (observados os arts. 477, 478 e 497 da CLT).

Nesse ponto é relevante citar a Súmula 54 do TST. Veja-se:

Súmula 54 do TST. OPTANTE. Rescindindo por acordo seu contrato de trabalho, o empregado estável optante tem direito ao mínimo de 60% (sessenta por cento) do total da indenização em dobro, calculada sobre o maior salário percebido no emprego. Se houver recebido menos do que esse total, qualquer que tenha sido a forma de transação, assegura-se-lhe a complementação até aquele limite.

De qualquer modo, é importante observar a imprescindibilidade da anuência do empregador quanto à citada opção. Veja-se, nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial Transitória 39 da SDI-1 do TST:

“A concordância do empregador é indispensável para que o empregado possa optar retroativamente pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço”³.

Perceba-se que não há norma jurídica que imponha ao empregador a obrigação de realizar o depósito na conta do FGTS da quantia correspondente à indenização prevista no § 3º do art. 14 da Lei n. 8.036, de 11-5-1990. Lembre-se que a situação envolve transação, ou seja, ato jurídico essencialmente bilateral.

16.1.2 Espécies de garantia de emprego

A expressão “garantia de emprego” revela-se como um gênero de proteções, no qual estão inclusas as espécies estabilidade e a garantia de emprego em sentido estrito.

A estabilidade caracteriza-se pela vedação da resilição patronal e pelo direito à reintegração no emprego. Em outras palavras: a estabilidade impede o despedimento, por isso gera o direito à reintegração. Não se pode falar em direito à indenização decorrente da violação da estabilidade. O empregado neste caso terá direito ao emprego, e não à indenização, salvo se exaurido o período estabilitário (Súmula 396 do TST) ou por determinação judicial (art. 496 da CLT).

A garantia de emprego em sentido estrito, por outro lado, caracteriza-se pela turbação da possibilidade de resilição patronal e pela imposição de indenização contra quem quer despedir um empregado garantido. Em outras palavras: a garantia de emprego em sentido estrito desencoraja o ato de desligamento por iniciativa patronal, por isso impõe, a título condicional, o pagamento de indenização para aqueles que, apesar dos óbices, insistem na medida. Não se pode falar em direito à reintegração decorrente da violação da garantia de emprego em sentido estrito. O empregado, nesse caso, terá direito à indenização, e não ao emprego, salvo se o próprio empregador desfizer espontaneamente o ato de resilição e se o empregado garantido aceitar o retorno ao emprego.

Vejam-se:

a) Garantia de emprego em sentido estrito

I) Definição

Entende-se por garantia de emprego em sentido estrito a fórmula de proteção caracterizada pela imposição de desestímulos à resilição por iniciativa patronal. Por meio dela o empregador não fica impedido de desligar o empregado, mas, se assim agir, será obrigado a pagar-lhe uma indenização compensatória. Por isso, diz-se que a garantia de emprego em sentido estrito turba a liberdade patronal de despedir sem causa justa. Aqui não há falar em direito à reintegração, uma vez que a dispensa não é vedada por lei, mas apenas por esta desestimulada.

II) Casuística

Como a garantia de emprego em sentido estrito apenas condiciona a liberdade patronal de resilir, ela tem sido progressivamente adotada como fórmula substituinte da estabilidade, que a seguir será analisada. O sistema jurídico apresenta múltiplas situações de garantia de emprego em sentido estrito, inclusive desestimuladoras de qualquer situação de despedimento. Grande parte delas, porém, existe apenas durante o tempo necessário à superação de uma difícil etapa contratual. Vejam-se alguns casos:

1) Indenização de antiguidade prevista no art. 478 da CLT

O caput do art. 478 da CLT envolve uma típica situação de garantia de emprego em sentido estrito. Com base nela o empregador não se vê impedido de despedir o empregado, mas, se assim agir, estará obrigado a assumir o pagamento de indenização compensatória. Observe-se:

Art. 478. A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses.

Anote-se que essa sistemática não é mais exigível em relação aos contratos que tenham começado a partir de 5-10-1988, data da promulgação do texto constitucional brasileiro. Registre-se que a inexigibilidade dessa garantia de emprego em sentido estrito aconteceu por conta de consideráveis alterações na legislação. A Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966, instituiu um sistema alternativo e opcional de garantia do tempo de serviço — o FGTS —, excludente do regime constante do art. 478 da CLT. Em outras palavras: quem optasse pelo sistema do FGTS não fruiria da indenização de antiguidade constante do art. 478 da CLT, tampouco alcançaria a estabilidade no emprego depois de dez anos de serviço para o mesmo empregador, conforme regra do art. 492 da CLT.

Repita-se que o sistema do FGTS, nos termos constantes da mencionada Lei n. 5.107/66, era, inicialmente, opcional, motivo por que somente as pessoas que voluntariamente a ele aderiam ficaram fora do alcance dos citados arts. 478 e 492 consolidados. A Constituição Federal de 1988, porém, tornou o sistema do FGTS obrigatório para todos os trabalhadores brasileiros, não mais autorizando que novos contratos fossem celebrados sob os comandos dos acima mencionados dispositivos celetistas. Por isso, não há como um novo contrato ser regido pelos arts. 478 e 492 da CLT. Antigos contratos (iniciados antes da Constituição ora vigente ou iniciados antes do advento da Lei n. 5.107/66), ainda vigentes e em curso, podem, porém, invocar a aplicação dos citados artigos, visto que, mesmo em caráter residual, ainda há pessoas que vivem um sistema híbrido.

2) Indenização de 40% sobre o FGTS

Esta é a mais clássica de todas as fórmulas de garantia de emprego em sentido estrito. Por meio das normas criativas dessa garantia, o empregador é obrigado a pagar indenização compensatória ao empregado pelos prejuízos que presumivelmente sofreu por conta do desligamento sem justa causa.

Sua primeira aparição histórica ocorreu no corpo da norma que instituiu o FGTS, Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966, especificamente no art. 6º, caput e § 1º. Ali, como fórmula de desestímulo ao desligamento, existia a previsão de pagamento, a título de indenização, de um acréscimo, à custa do patrão que tomasse iniciativa na resilição, correspondente a dez por cento sobre os valores que estivessem depositados no FGTS.

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988, art. 10, I, elevou esse percentual para quarenta por cento, mediante o seguinte texto:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

I — fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966.

A Lei n. 8.036/90, que ora disciplina a matéria, trata do assunto nos seguintes termos:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada ao caput pela Lei n. 9.491, de 09.09.1997)

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada ao parágrafo pela Lei n. 9.491, de 09.09.1997)

§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de vinte por cento.

§ 3º As importâncias de que trata este artigo deverão constar da documentação comprobatória do recolhimento dos valores devidos a título de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da CLT, eximindo o empregador, exclusivamente, quanto aos valores discriminados. (Redação dada ao parágrafo pela Lei n. 9.491, de 09.09.1997)

A indenização prevista no citado § 1º do art. 18 da Lei n. 8.036/90 é devida em qualquer situação de resilição contratual, independentemente de tratar-se de um contrato por tempo indeterminado ou de um ajuste por tempo determinado.

É, portanto, devido o recolhimento do acréscimo de quarenta por cento sobre os depósitos do FGTS, nos termos do art. 14 do Decreto n. 99.684, de 8 de novembro de 1990, sem prejuízo da indenização prevista no art. 479 da CLT, na resilição antecipada do contrato por tempo determinado, realizada sem justa causa por iniciativa do empregador e independentemente da existência da cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada. Veja-se:

Art. 14. No caso de contrato a termo, a rescisão antecipada, sem justa causa ou com culpa recíproca, equipara-se às hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 9º, respectivamente, sem prejuízo do disposto no art. 479 da CLT.

O TST corrobora esse entendimento por meio da Súmula 125⁴.

3) Indenização prevista no art. 479 da CLT

Trata-se de mais um mecanismo de desestímulo às resilições antecipadas nos contratos por tempo determinado, realizadas sem justa causa por iniciativa do empregador. A indenização funciona, então, como freio contra a atuação resilitiva patronal e como incentivo ao cumprimento do ajuste a termo⁵. Veja-se a redação do dispositivo em análise:

Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Parágrafo único. Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

Há na situação contida no art. 479 da CLT uma presunção absoluta de ocorrência de prejuízo para o empregado. Tal presunção, é bom destacar, não comporta prova em sentido contrário. Havendo, por outro lado, termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que resultarem desse fato. Na situação inserta no art. 480 da CLT, somente haverá sanção pecuniária se houver prejuízo, não podendo a mencionada indenização exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. Há, nesse caso, na verdade, presunção relativa de inocorrência de prejuízo para o empregador. Essa presunção comporta prova do empregador em sentido contrário, ou seja, prova de que o empregado, por conta de sua opção, gerou prejuízo para o empreendimento patronal.

4) Indenização prevista no art. 31 da Lei n. 8.880/94

O art. 31 da Lei n. 8.880/94 estabeleceu uma fórmula de garantia de emprego em sentido estrito que tinha por escopo desestimular as dispensas sem justa causa durante o período de vigência da Unidade Real de Valor — URV (padrão monetário criado pelo Programa de Estabilização Econômica), que se estendeu de 1º de março de 1994 até 1º de julho de 1994. Veja-se:

Art. 31. Na hipótese de ocorrência de demissões sem justa causa, durante a vigência da URV prevista nesta Lei, as verbas rescisórias serão acrescidas de uma indenização adicional equivalente a cinquenta por cento da última remuneração recebida.

Destaque-se que o TST manifestou o entendimento de que essa fórmula de garantia de emprego em sentido estrito seria constitucional, porque, de acordo com a regra geral, constante do caput do art. 7º da Constituição, estaria sendo outorgada uma melhoria social. Essa manifestação foi veiculada por meio da OJ 148 da SDI-1, inserida em 27-11-1998, segundo a qual seria constitucional o art. 31 da Lei n. 8.880/94, que prevê a indenização por despedidas sem justa causa durante o período de vigência da Unidade Real de Valor — URV. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 148 da SDI-1 do TST. Lei n. 8.880/1994, Art. 31. Constitucionalidade. Inserida em 27.11.98 (nova redação). É constitucional o art. 31 da Lei n. 8.880/1994 que prevê a indenização por demissão sem justa causa.

5) Indenização prevista no § 3º do art. 322 da CLT

De acordo com o caput do art. 322 da CLT, “no período de exames e no de férias escolares, é assegurado aos professores o pagamento, na mesma periodicidade contratual, da remuneração por eles percebida, na conformidade dos horários, durante o período de aulas”.

A garantia de emprego ora analisada, entretanto, reside no § 3º do supracitado artigo, segundo o qual a dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso de férias escolares assegura ao professor o direito de recebimento dos salários correspondentes ao período. Acerca desse tema há, a propósito, a Súmula 10 do TST:

Súmula 10 do TST. PROFESSOR. É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se despedido sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.

A verba atribuída ao professor diante da violação patronal prevista no § 3º do art. 322 da CLT parece ser de natureza indenizatória. Esse posicionamento tem base na ideia de que a privação do exercício de um direito — permanecer vinculado ao emprego durante o recesso escolar — somente pode ser resolvida pela via indenizatória.

6) Indenização prevista no § 5º do art. 476-A da CLT

Essa situação, prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, diz respeito à suspensão do contrato de trabalho, por um período de dois a cinco meses, para participação de empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador.

Diante da hipótese, conforme o § 5º do art. 476-A da CLT, se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do mencionado período de suspensão contratual ou nos três meses subsequentes a seu retorno ao trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo. Tal penalidade deverá ter a dimensão mínima de cem por cento sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato.

b) Estabilidade no emprego

I) Definição

Entende-se por estabilidade a fórmula de proteção caracterizada pela vedação à resilição por iniciativa patronal. Por meio dela o empregador fica impedido de desligar o empregado, sob pena de ver-se compelido a reintegrá-lo. Em resumo: a estabilidade impede, proíbe, veda, bloqueia o despedimento sem causa justa. Aqui se fala em direito ao emprego e, consequentemente, em direito à reintegração, uma vez que a dispensa não é ato jurídico válido, por força da lei ou do contrato.

II) Casuística

A estabilidade tem sede na lei ou em instrumentos contratuais, individuais ou coletivos, podendo ser oferecida em caráter definitivo ou provisório. Por conta dessas variáveis, o estudo aqui realizado considerará, inicialmente, as variáveis da estabilidade legal definitiva, passando, em seguida, para a estabilidade legal provisória. No plano contratual, as estabilidades serão classificadas em estabilidade contratual coletiva, produzida em acordos coletivos ou em convenções coletivas de trabalho, e estabilidade contratual individual, resultante da atuação da autonomia individual da vontade.

1) Estabilidade legal definitiva

A estabilidade é legal quando egressa de lei (em sentido lato), sendo imposta, por isso, a todos os empregadores, em nível abstrato e genérico. Diz-se definitiva a estabilidade porque, uma vez alcançada, o empregado a incorpora e a sedimenta em seu patrimônio jurídico, não mais podendo ser despedido por seu empregador senão por motivos relevantes contidos na própria lei. É, sem dúvida, uma fórmula de pouca incidência que, pouco a pouco, tem cedido espaço para outros mecanismos de garantia de emprego, entre os quais as garantias de emprego em sentido estrito (indenizações desestimulantes) e as estabilidades provisórias.

Dentre as situações ainda remanescentes no sistema jurídico legal, serão analisadas a seguir a estabilidade decenal e a estabilidade dos servidores públicos celetistas. Vejam-se:

a) Estabilidade decenal

a.1) Aspectos conceituais

A estabilidade decenal funcionava (e ainda funciona em relação aos trabalhadores que a possuem em caráter residual) como vedação ao exercício do direito (ou do ato de liberdade) patronal de resilir. O empregado que alcançava a estabilidade somente poderia ser despedido por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Vejam-se os arts. 492 e 493 da CLT:

Art. 492. O empregado que contar mais de dez anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

Parágrafo único. Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador.

Art. 493. Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado.

Observe-se que a referida estabilidade operava no plano do emprego, e não no campo do exercício de funções gratificadas por conta da confiança (leia-se o art. 499 da CLT).

Tratava-se de vantagem instituída por lei e que, pela universalização do FGTS, deixou de ser concedida aos empregados contratados após 5-10-1988.

Consoante destacado, somente é possível falar em empregados detentores dessa estabilidade nos casos em que eles, conforme expendido na resposta anterior, tenham alcançado esse direito antes do início da vigência do texto constitucional de 1988.

Estabilidade semelhante àquela constante do art. 492 da CLT somente poderá existir, desde a publicação da Carta, por força contratual. Em outras palavras: nada impede que um empregador crie, mediante contrato, uma estabilidade para seu empregado a partir do instante em que ele complete um tempo específico de trabalho contínuo. Nesse sentido, aliás, posiciona-se o TST por meio da Súmula 98, II:

Súmula 98, II, TST. A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS (destaques não constantes do original).

a.2) Despedida obstativa à estabilidade

Acrescente-se que, não raramente, o empregador despedia o empregado antes (e muitas vezes bem perto) de ele completar os dez anos exigíveis para a aquisição da estabilidade decenal. A esse comportamento deu-se o nome de despedida obstativa.

A despedida obstativa, nos termos do § 3º do art. 499 da CLT, era aquela que se verificava⁶ com o objetivo de impedir que o empregado adquirisse a estabilidade decenal.

Esse sistema, não mais exigível a partir de fonte legal, justificava-se no fato de que muitos empregadores, nas vésperas da aquisição da estabilidade decenal por parte de seus empregados, promoviam seu desligamento com intuito restritivo do alcance do direito. Diante dessa circunstância, o empregado prejudicado com a dispensa poderia ajuizar ação trabalhista para questionar o ato, oportunidade em que o juiz avaliaria a existência ou a inexistência da atitude obstativa. Quando o juiz concluía quanto à existência da despedida obstativa, determinava o pagamento, de forma dobrada, da indenização prescrita nos arts. 477 e 478 da CLT em favor do trabalhador prejudicado, mas não autorizava sua reintegração no emprego. Não se oferecia a reintegração porque, de fato, o trabalhador envolvido na situação não possuía a estabilidade, mas apenas a mera expectativa de alcançá-la.

Para orientar as atuações dos magistrados, o TST formou um entendimento sumulado, segundo o qual era presumida como obstativa à estabilidade toda despedida, sem justo motivo, do empregado que tivesse alcançado nove anos de serviço na empresa. Tal posicionamento criou uma presunção absoluta, que não comportava prova patronal em sentido contrário. O referido entendimento sumular vigeu até a publicação da Resolução n. 121 do TST, de 28-10-2003, DJU, 19-11-2003, oportunidade em que foi cancelado por força de seu anacronismo. Observe-se:

Súmula 26 do TST. Cancelada. Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa.

Este posicionamento, entretanto, apesar de cancelado pela ausência de lei que atribua a estabilidade decenal, pode ser aplicado como referencial para as situações em que a autonomia privada (individual ou coletiva) crie um sistema protetivo assemelhado.

a.3) Procedimento da despedida com justa causa de empregado estável

O empregado portador de estabilidade decenal que venha a ser acusado de falta grave poderá (é uma faculdade do empregador) ser suspenso de suas funções, mas sua despedida somente se tornará efetiva após o inquérito em que se verifique a procedência da acusação. Tal suspensão perdurará até a decisão final do processo. Veja-se:

Art. 494. O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito em que se verifique a procedência da acusação.

Parágrafo único. A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo.

É importante registrar que, uma vez promovida a suspensão do empregado portador da estabilidade decenal, iniciar-se-á a contagem do prazo de trinta dias para a instauração do inquérito judicial por falta grave. Note-se que esse prazo, nos moldes da Súmula 403 do STF⁷, é decadencial, isto é, tem por objeto direito potestativo. Sendo excedido o prazo sem o ajuizamento da ação, entende-se concedido pelo empregador o perdão tácito ao empregado supostamente transgressor.

Pode-se, então, perguntar: por que o prazo é de trinta dias para a instauração do inquérito judicial por falta grave?

A resposta é simples. O prazo é este porque, nos moldes do art. 474 da CLT, “a suspensão do empregado por mais de 30 dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho”. Assim, superados trinta dias sem o ajuizamento do inquérito, o empregado estável, que não pode ser despedido sem justa causa, volta ao emprego.

a.4) Efeitos da despedida de empregado estável: readmissão e reintegração

Nos moldes do art. 495 da CLT, se for declarada a inexistência de falta grave praticada pelo empregado detentor da estabilidade decenal, ficará o empregador obrigado a reintegrá-lo ao serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão. Note-se que, a despeito de o citado art. 495 da CLT tratar de readmissão⁸, ocorrerá, sem dúvida, uma reintegração. Afirma-se isso porque a readmissão pressupõe um procedimento válido de desligamento e uma nova admissão, o que, obviamente, não acontece na hipótese sob exame.

Se, porém, a reintegração for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do litígio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o Tribunal do Trabalho poderá (se entender conveniente e independentemente de pedido) converter a obrigação de reintegrar em indenização compensatória. Observe-se:

Art. 496. Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.

Art. 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.

Nesse caso, conforme indica o acima transcrito art. 497 da CLT, será garantida a indenização por cessação do contrato por tempo indeterminado paga em dobro. Veja-se que a atuação dos magistrados não é entendida como julgamento extra petita. Afirma-se isso porque há clara autorização legal para esse tipo de desempenho, existindo, ainda, manifestação cristalizada do TST aplicável às situações de estabilidade provisória. Veja-se:

Súmula 396 do TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO “EXTRA PETITA”. [...]

II — Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT.

A mesma indenização, na forma do art. 498 da CLT, é devida diante das situações em que a empresa é extinta, em casos de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou, ainda, diante da supressão necessária de atividade, sem a ocorrência de motivo de força maior. Observe-se:

Art. 498. Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, o direito à indenização, na forma do artigo anterior.

Atente-se, por fim, que, na forma prevista na Súmula 28 do TST, no caso de conversão de reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários (ou melhor, à indenização equivalente aos salários) será assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão, ou seja, até a data da decisão do magistrado que atuou na instância originária (na Vara do Trabalho). Veja-se:

Súmula 28 do TST. INDENIZAÇÃO. No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão. (Súmula com redação modificada pela Resolução 121/2003)

Para finalizar este tópico, é importante anotar que o trabalhador que teve convertido o direito de reintegração em indenização receberá o montante correspondente aos salários dos meses de estabilidade sem que tenha havido qualquer prestação laboral. Por isso— como, aliás, sugere a redação do art. 496 da CLT—, o montante será atribuído ao trabalhador a título indenizatório. Essa verba não será base de incidência de contribuição previdenciária, consoante previsão contida no § 9º, V, “h”, do art. 214 do Decreto n. 3.048/99⁹. Nesse caso, por ausência de contribuição previdenciária, o tempo de estabilidade que foi objeto de indenização não será contado, obviamente, como tempo de contribuição para fins previdenciários.

Situação diferente ocorrerá com o empregado que for efetivamente reintegrado e mantido no emprego, e não indenizado pelo tempo correspondente à estabilidade.

Ao ser reintegrado, o empregado receberá os créditos decorrentes do período de afastamento como se tivesse sido colocado em disponibilidade remunerada. Todos os valores lhe serão atribuídos como verbas de natureza salarial, entre as quais os salários não recebidos, os décimos terceiros salários não pagos e o acréscimo de 1/3 a título de férias (perceba-se que não se pagará novamente pelos meses de férias porque o trabalhador estava afastado; o pagamento restringir-se-á, nesse caso, ao acréscimo de 1/3 sobre as férias).

Todas as verbas salariais não pagas serão atribuídas ao reintegrado e sobre todas elas incidirá contribuição previdenciária. Nessas circunstâncias, desde que sejam recolhidas as contribuições previdenciárias correspondentes a cada um dos meses de afastamento até a reintegração, será computado o tempo de afastamento como tempo de contribuição, conforme se vê no art. 60, XIV, do Decreto n. 3.048/99¹⁰.

a.5) Estabilidade em funções de confiança

Na forma disposta no art. 499 da CLT, não se pode falar em estabilidade decenal no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros da confiança imediata do empregador. Diz-se isso porque a confiança é elemento que jamais pode ser perenizado. Custa-se a conquistar a confiança, sendo repentina a sua perda. Na medida em que ela desaparece, com ela evadem as justificativas de atribuições fiduciárias. O empregado que exercia tais tarefas reverte, então, ao cargo efetivo que anteriormente ocupava.

Ressalve-se, por outro lado, que, apesar de não se poder sustentar o direito de manutenção de um trabalhador no exercício de função adicional de confiança, pode-se falar, em nome da estabilidade econômica, no direito de integração a seu salário da gratificação pelo exercício da citada função. Isso acontecerá desde que tal gratificação venha sendo outorgada por dez ou mais anos e que, sem justo motivo, o trabalhador tenha sido revertido a seu cargo efetivo. Esse é o entendimento cristalizado do TST, ora expendido por meio da Súmula 372, I. Veja-se:

Súmula 372, I, do TST. Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira (destaques não constantes do original).

b) Estabilidade dos servidores públicos celetistas

Primeira variável: extensão da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição da República. Outra situação em que se pode falar da conquista da estabilidade definitiva diz respeito aos chamados servidores públicos celetistas, vale dizer, aqueles trabalhadores contratados mediante o regime de emprego pela Administração Pública direta, autárquica ou fundacional mediante o regime da CLT (são, na verdade, empregados públicos, mas, para evitar confusão conceitual, são chamados de servidores públicos celetistas).

Interpretação jurisprudencial estendeu para os servidores públicos celetistas a mesma estabilidade definitiva concedida aos estatutários. Essa vantagem, porém, não se arremete para os empregados de entidades paraestatais (empresas públicas e sociedades de economia mista). Tal posicionamento está contido na Súmula 390 do TST, conforme a seguir expendida:

Súmula 390 do TST. ESTABILIDADE. ARTIGO 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL.

I — O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no artigo 41 da CF/1988.

II — Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no artigo 41 da CF/1988.

Anote-se que, a despeito de destinatários da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição da República, os servidores públicos celetistas têm, por mais estranho que lhes pareça, o direito ao recolhimento do FGTS em seu favor, haja vista o fato de estarem inseridos num regime de emprego público, e não de cargo público.

Segunda variável: concessão de estabilidade excepcional de natureza constitucional conforme art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Nos termos do art. 19 do ADCT, “os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”.

Observe-se que esse dispositivo dá a estabilidade excepcional tão somente àqueles contratados não efetivos que foram admitidos cinco anos ou mais antes de 5 de outubro de 1988 e que não tenham se submetido a concurso público. Tais trabalhadores não têm cargo público, mas apenas emprego público e uma especial estabilidade de cunho constitucional. Eles são chamados de servidores públicos apenas pro forma, diante do fato de prestarem um serviço público. Materialmente, entretanto, são simples contratados pelo regime da CLT (empregados públicos) que, para fins de distinção dos efetivos, recebem, conforme muitas vezes destacado, o nome de servidores públicos celetistas.

No rol de beneficiários dessa excepcional estabilidade estão também inseridos, segundo posicionamento do TST, os contratados por fundação destinatária de dotação ou de subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 364 da SDI-1 do TST. ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. SERVIDOR PÚBLICO DE FUNDAÇÃO REGIDO PELA CLT. Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT. Publicada no DJU de 20-5-2008.

Note-se, ainda, que, nos moldes dos §§ 2º e 3º do supracitado artigo, a aludida estabilidade não se aplica aos meros ocupantes de atribuições de confiança ou em comissão, aos que a lei declarou de livre nomeação e exoneração, tampouco aos professores de nível superior. Perceba-se:

Art. 19. [...] § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

2) Estabilidade legal provisória

Entende-se por estabilidade legal provisória a vedação temporária ao direito patronal de resilir, justificada por específicos e transitórios fatos geradores. Ao contrário do que ocorre com a estabilidade definitiva, a provisória vale apenas por tempo determinado e está adstrita a um acontecimento, previsto em lei. Verifica-se a estabilidade legal provisória quando a dicção da norma indicar o seguinte: “fica vedada a dispensa do empregado na situação X”; “fica proibida a dispensa do empregado na hipótese Y” ou expressões similares.

A todas as situações de estabilidade legal provisória são aplicáveis os entendimentos constantes da Súmula 396 do TST. Veja-se:

Súmula 396 do TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO “EXTRA PETITA”.

I — Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.

II — Não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT.

Esse entendimento jurisprudencial sumulado foi relevante para aplacar algumas controvérsias que normalmente circundavam o tema das estabilidades legais provisórias. Num primeiro plano ficou claro que a despedida do empregado provisoriamente estável seria projetada para o primeiro dia seguinte ao término do período da estabilidade. Nesses termos, se um trabalhador garantido pela estabilidade provisória até 12 de maio de 2008 fosse despedido em 12 de fevereiro de 2008, a resilição somente produziria efeitos a partir de 13 de maio de 2008. Se o empregado pretendesse a reintegração em 12 de março de 2008, seria instantaneamente reinserido no pacto laboral. Exaurido, entretanto, o período de estabilidade, seja porque o trabalhador somente ajuizou ação depois de findo o período da estabilidade, seja porque a tutela jurisdicional somente foi outorgada depois do mencionado ínterim de garantia, seriam devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo, obviamente, assegurada a reintegração no emprego.

Outro detalhe relevante da mencionada súmula do TST foi o posicionamento no sentido de que não há nulidade por julgamento extra petita se o magistrado deferir salário (na forma indenizada, porque dissociada do trabalho) quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. Ficou claro, portanto, que o mencionado dispositivo consolidado não se aplica unicamente às situações de estabilidade legal definitiva, mas também a qualquer hipótese de violação a estabilidade legal provisória. Nesses moldes, quando a reintegração do empregado provisoriamente estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante da contenda, especialmente quando for o empregador pessoa física, o magistrado poderá converter aquela obrigação (obrigação de fazer) em indenização (obrigação de pagar).

Quanto à natureza da verba decorrente da reintegração, é importante deixar claro que, se o trabalhador somente ajuizou ação depois de findo o período da estabilidade ou se a tutela jurisdicional somente lhe foi outorgada depois do mencionado ínterim de garantia, ele terá, consoante mencionado, apenas o direito aos salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade. Esses salários serão atribuídos de forma indenizatória, haja vista a inexistência do vínculo de emprego para dar suporte à natureza do vínculo. Nesse caso, não incidem sobre tal verba as contribuições previdenciárias ou o imposto de renda (veja-se, nesse particular, o RO 00942-2008-036-03-00-7, TRT da 3ª Região — Minas Gerais).

Se, apesar de não mais haver tempo para a reintegração, o magistrado determinar a anotação na CTPS do período da estabilidade exaurida, deverão ser cobradas as contribuições previdenciárias e o imposto de renda. Afirma-se isso porque somente assim será possível atribuir o período como “tempo de contribuição” para fins de aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social. É importante lembrar que o sistema previdenciário social é necessariamente contributivo (vide o caput do art. 201 do texto constitucional¹¹) e que, nos moldes do art. 60 do Decreto n. 3.048/99, somente se admitiria o período da estabilidade exaurida como “tempo de contribuição” se houvesse anotação do ínterim na CTPS e se houvesse o desconto da correspondente contribuição previdenciária (vejam-se os incisos XIII e XIV do art. 60 do mencionado Decreto n. 3.048/99).

Há ainda que se falar em “abuso do exercício do direito de ação”. Trata-se desse assunto porque, não raras vezes, vê-se nas contestações alegações no sentido de que o(a) empregado(a) provisoriamente estável somente ajuizou a ação trabalhista depois de decorrido o período de garantia de emprego justamente com o propósito de não ser reintegrado(a), mas, em lugar disso, sem trabalhar, receber a correspondente indenização. Em algumas situações os empregadores apresentavam argumentos bastante convincentes e ainda demonstravam que, durante o ínterim da estabilidade provisória, o(a) obreiro(a) ingressou em novo emprego por tempo integral. O TST, entretanto, por meio de sua Orientação Jurisprudencial 399 da SDI-1 (publicada no DEJT de 2-8-2010), entendeu por bem generalizar a licitude do comportamento do(a) trabalhador(a) que aforar a ação apenas depois de findo o período da garantia de emprego. Segundo o TST, “o ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário”. Acredita-se que o ideal seria permitir que cada magistrado avaliasse a situação concreta segundo sua prudência. Afirma-se isso porque, de fato, há casos em que o abuso efetivamente existe, tanto mais quando o(a) beneficiado(a) tem claras intenções de eliminar a possibilidade de reintegração e de apenas assegurar a indenização substitutiva.

A estabilidade legal provisória envolve uma série de situações que serão a seguir dispostas:

a) Dirigente sindical

A estabilidade provisória está prevista no art. 8º, VIII, da Constituição da República, estando assim considerada:

“[...] é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”.

Note-se que a estabilidade somente é concedida para empregados sindicalizados (associados ao sindicato) desde o momento em que registram candidatura em processo eletivo para cargo de direção ou representação sindical. Isso significa que não se concederá estabilidade provisória a quem dispute cargos diversos daqueles funcionalmente considerados como “de direção” (de administração, chefia, controle ou gerência) ou “de representação” (legitimados para falar em nome do sindicato ou dos integrantes da categoria).

Também não se oferecerá a estabilidade provisória àqueles que alcançaram cargos de direção ou de representação sem submeter-se a processo eleitoral (veja-se a expressão: “e, se eleito, ainda que suplente”). Ficam fora dos limites dessa proteção ao emprego, por exemplo, os delegados sindicais não eleitos¹² ou mesmo os administradores eleitos pela diretoria executiva do sindicato.

A estabilidade é provisória porque ela somente se estende da data de registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, durante o mandato, até um ano após o final dele.

Observe-se, também, que a estabilidade somente se estenderá por mais um ano se o dirigente sindical concluir o seu mandato. Se este não for concluído (se o dirigente sindical for destituído ou se ele pedir para sair da direção do sindicato antes do final do mandato), não haverá falar na garantia de extensão da estabilidade por mais um ano, uma vez que, conforme claramente inserto no texto de lei, essa extensão somente será a ele autorizada “após o final do mandato”. Parece razoável, entretanto, excluir do âmbito da exigência de conclusão do mandado para fruição da estabilidade residual, aqueles que, por caso fortuito ou força maior devidamente comprovados, ficaram impossibilitados de cumprir a sua missão no cargo de direção ou representação sindicais.

Acrescente-se que a estabilidade sindical, conforme entendimento cristalizado do TST, é garantida apenas aos ocupantes de cargo de direção ou representação sindical. Segundo seu posicionamento os membros do conselho fiscal não gozam de estabilidade, porque o § 2º do art. 522 da CLT é explícito ao dispor limitar-se a competência do conselho fiscal à fiscalização da gestão financeira do sindicato e o § 3º do mesmo dispositivo preceituar constituir atribuição exclusiva da diretoria do sindicato e dos delegados sindicais a representação e a defesa dos interesses da entidade. Para o TST, o membro de conselho fiscal não se confunde com o dirigente ou com o representante sindical, uma vez que não atua na representação ou na defesa dos interesses da categoria, mas apenas na administração do sindicato e no procedimento de fiscalização da gestão financeira da própria entidade sindical.

O posicionamento acima expendido consolidou-se com a publicação da Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1, TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT). Publicada no DJU de 20-5-2008.

A despeito desse posicionamento jurisprudencial, parece razoável a extensão da estabilidade sindical aos integrantes do conselho fiscal, porque os integrantes do referido órgão consultivo e fiscalizador, se não protegidos pela estabilidade, podem ser pressionados pelos empregadores para atuar contra os interesses da entidade sindical a fim de objetar caprichosamente condutas administrativo-financeiras e de colocar sob suspeição contas legitimadas.

Sobre temas relacionados aos dirigentes sindicais, o TST editou as Súmulas 369 e 379, nos seguintes termos:

Súmula 369 do TST. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

I — É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT.

II — O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o artigo 543, § 3º, da CLT, a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III — O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV — Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V — O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Súmula 379 do TST. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT.

O inquérito para apuração de falta grave é aplicável em favor dos beneficiados pela estabilidade decenal, dos dirigentes sindicais¹³, dos diretores de cooperativas de empregados, dos membros trabalhadores do Conselho Nacional da Previdência Social, dos representantes dos empregados nas comissões de conciliação prévia e dos representantes dos empregados no Conselho Curador do FGTS. Perceba-se que em todas as referidas situações o despedimento do trabalhador protegido somente se dará mediante apuração de falta grave, estando esse conceito presente tanto no art. 494 da CLT quanto nas normas que arrimam os demais empregados estáveis aqui referidos.

b) Cipeiro

Está prevista no art. 10, II, a, do ADCT da Constituição da República, assim considerada:

“[...] fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.”

Registre-se que a sistemática da estabilidade provisória dos cipeiros é muito parecida com aquela adotada em favor dos dirigentes e representantes sindicais, inclusive no tocante às particularidades da extensão da garantia pelo prazo de um ano após o final do mandato. Acrescente-se, porém, que foi a jurisprudência, e não a lei (o texto legal não é expresso nesse sentido), quem estendeu a ora analisada estabilidade também para os suplentes. Note-se, nesse particular, a Súmula 339 do TST:

Súmula 339 do TST. CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988.

I — O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, a, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988¹⁴.

II — A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.

Numa interpretação a contrario sensu do texto do art. 10, II, do ADCT, igualmente formulada em relação às gestantes (conforme se poderá ver no tópico seguinte), pode-se concluir que é lícita a dispensa não arbitrária ou com justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes. Mas o que significa isso? Significa que a estabilidade não protegerá o cipeiro dispensado de modo não arbitrário, vale dizer, a estabilidade não protegerá o cipeiro que vier a ser despedido por “motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”, incluindo-se no âmbito do motivo disciplinar as situações insertas no art. 482 da CLT.

Observe-se que o conceito de despedida arbitrária (imotivada ou vazia) está contido no art. 165 da CLT, recepcionado pelo texto constitucional de 1988. Perceba-se a redação:

Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Atente-se, ainda, com base no parágrafo único do precitado art. 165 da CLT, que em caso de dispensa caberá ao empregador, se demandado mediante ação trabalhista aforada pelo empregado, comprovar a existência de qualquer dos supracitados motivos, sob pena de ser condenado a reintegrá-lo.

Por fim, mais um ponto relevante: somente a extinção do estabelecimento pode justificar a perda da garantia de emprego estendida ao cipeiro. A sucessão empresarial não produz o mesmo efeito elidente, mantendo o empregado todos os seus direitos, nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT. Veja-se, nesse sentido, a decisão proferida no Recurso Ordinário n. 01759-2008-040-03-00-8.

c) Gestante

Mais uma situação de estabilidade provisória, prevista no art. 10, II, b, do ADCT da Constituição da República, nos seguintes termos:

[...] fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Note-se que a estabilidade é bem definida em relação a seus limites: começa com a confirmação do estado de gravidez, assim entendido o momento em que ocorre a concepção e termina cinco meses após o parto. Não se confundam, porém, os institutos da licença-maternidade e da estabilidade por estado de gravidez. Embora o período de estabilidade seja mais extenso e consequentemente englobe o da licença-maternidade, não há espaço para confusão entre eles. Perceba-se que durante o período de estabilidade a empregada pode estar trabalhando, sendo certo que em determinado momento ela se afastará do serviço sem prejuízo do salário. Nesse tempo ter-se-á por iniciada a licença-maternidade. Durante essa licença a empregada será destinatária de uma vantagem previdenciária, assumida pelo RGPS, chamada de salário-maternidade¹⁵ e 16.

É importante perceber que a estabilidade aqui analisada é oferecida sob uma perspectiva objetiva¹⁷, vale dizer, existindo a gravidez, independentemente do conhecimento do fato pelo empregador, subsiste a estabilidade da gestante. Esse, aliás, é o firme posicionamento do STF:

“A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva” (AI 448.572, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22/03/04).

Do mesmo modo ocorrente com os cipeiros, e por força de uma interpretação a contrario sensu do texto do art. 10, II, do ADCT, pode-se concluir que é lícita a dispensa não arbitrária ou com justa causa da empregada gestante. Isso significa que a estabilidade não protegerá a gestante dispensada de modo não arbitrário, vale dizer, a estabilidade não protegerá a gestante que vier a ser despedida por “motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”, incluindo-se no âmbito do motivo disciplinar as situações insertas no art. 482 da CLT. Caberá ao empregador, portanto, se demandado mediante ação trabalhista aforada pela gestante, comprovar a existência de qualquer dos supracitados motivos, sob pena de ser condenado a reintegrá-la.

Destaque-se, por outro lado, que essa vantagem passou a ser estendida em favor das empregadas domésticas por força da Lei n. 11.324, de 19 de julho de 2006, compreendida como fonte mais favorável nos termos do caput do art. 7º da Carta. Antes disso, por uma gélida interpretação sistemática do mesmo art. 7º, I (que gerou a redação do art. 10 do ADCT), e do seu parágrafo único, não era possível falar em estabilidade da gestante para as domésticas. Costumava-se afirmar que a negativa de estabilidade à empregada doméstica baseava-se numa interpretação da letra fria da lei, sem que se percebesse que, sob o ponto de vista objetivo, qualquer gravidez é substancialmente igual à outra. Por isso, todas as gestantes deveriam merecer o mesmo tipo de tratamento e de proteção, ainda que por analogia. Foi necessária a publicação de uma lei para reconhecer aquilo que sempre foi extremamente óbvio.

Sobre o assunto da estabilidade da gestante há de observar-se também o conteúdo da Súmula 244 do TST:

Súmula 244 do TST. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

I — O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b, do ADCT).

II — A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III — Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Registre-se que, a rigor, não se poderia falar em estabilidade por estado gravídico se a concepção acontecesse dentro do período correspondente ao aviso prévio, ainda que indenizado. Afirma-se isso porque, a partir da concessão do aviso prévio, o contrato de trabalho deixa de ser por tempo indeterminado, passando a ser por tempo determinado. Trata-se de situação assemelhada àquela tratada no item III da supracitada Súmula 244 do TST.

Ainda é relevante observar que, numa interpretação a contrario sensu do item I da Súmula 244 do TST, há quem sustente que o desconhecimento do estado gravídico pela própria empregada afasta dela o direito à estabilidade, notadamente se homologada a dispensa e se sacado o FGTS sem qualquer menção sobre o estado de gravidez¹⁸. Esse posicionamento, apesar de controvertido, prestigia o ato jurídico perfeito e a atuação de boa-fé. Enfim, se a empregada, conquanto ciente de seu estado de gestação, não apresentou qualquer objeção à formalização da dispensa, não poderia fazê-lo posteriormente, depois de ultimada a resilição¹⁹.

Por fim, destaca-se que não violentaria o disposto no art. 373-A, IV, da CLT o submetimento da empregada, entre os exames demissionais, a um teste de constatação de gravidez. Note-se que o mencionado dispositivo veda apenas a exigência do exame unicamente diante das situações que dizem respeito ao acesso ou à permanência no emprego. Nada obstaculiza, portanto, o exame para a constatação de óbices ao desligamento, desde que a empregada admita sua realização. A providência, aliás, preveniria litígios e funcionaria como uma fórmula que permitiria a manutenção da trabalhadora no emprego, sem futuras alegações de que ela desconhecia seu estado gravídico ou de que propositalmente esperou passar o período estabilitário para, em abuso de direito²⁰, pedir apenas a indenização.

d) Egresso de auxílio-doença acidentário

Nos termos do art. 118 da Lei n. 8.213/91, “o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.

Perceba-se que, apesar de o supracitado dispositivo não tratar, em momento algum, da vedação (proibição) da dispensa do empregado, esta é presumida por força da locução “tem garantida [...] a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa”.

É visível, porém, no cotidiano forense, uma resistência dos empregadores em considerar essa estabilidade como tal. Muitos a tratam como garantia de emprego em sentido estrito e, antes que termine o período da citada “garantia”, indenizam o tempo que faltava para desligar o operário protegido. Essa interpretação, entretanto, é prejudicial para o trabalhador, uma vez que, nessa hipótese, o período garantido é meramente indenizado, não sendo aproveitado como tempo de contribuição para futura aposentadoria. Ademais, reintegrado ao emprego, o trabalhador tem a possibilidade de invocar a causa que gerou seu primeiro afastamento para novas suspensões contratuais e, consequentemente, para novos benefícios previdenciários por incapacidade.

Veja-se que o TST intitula a proteção oferecida pelo art. 118 da Lei n. 8.213/91 como estabilidade. Observe-se a Súmula 378 do TST:

Súmula 378 do TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N. 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS.

I — É constitucional o art. 118 da Lei n. 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.

II — São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (destaques não presentes no texto original).

Alguns detalhes dessa estabilidade hão de ser ressaltados:

1º) Somente o “segurado que sofreu acidente do trabalho” é destinatário dessa proteção. Conforme o art. 19 da Lei n. 8.213/91, “acidente do trabalho”, sob o ponto de vista conceitual, é o evento sofrido por trabalhador que esteja “a serviço da empresa”. Assim, somente o segurado empregado, o segurado trabalhador avulso e o segurado especial podem, in tese, sofrer acidente do trabalho. Os demais segurados sofrem eventos traumáticos que a legislação previdenciária intitula como “acidente de qualquer natureza ou causa” (vide o parágrafo único do art. 30 do Decreto n. 3.048/99). O empregado doméstico, por isso, jamais receberá auxílio-doença acidentário (B-91), mas somente auxílio-doença previdenciário (B-31). Isso desperta um questionamento importante: haveria possibilidade de uma interpretação evolutiva no sentido de incluir os domésticos na proteção do art. 118 da Lei n. 8.213/91? Será que o simples fato de eles não serem formalmente “acidentados do trabalho”, mas apenas materialmente “acidentados no trabalho” é razão suficiente para excluí-los de mais esse direito? A resposta, baseada numa análise puramente positivista, seria afirmativa. Entretanto, se se ponderar a inexistência de razões jurídicas relevantes para o discrímen constante do art. 19 da Lei n. 8.213/91, haveria possibilidade de aplicação extensiva do ora analisado dispositivo.

2º) Embora o texto de lei mencione expressamente a situação de percepção e cessação do “auxílio-doença acidentário”, não é razoável excluir dessa proteção o segurado que se afastou do trabalho e a ele retornou em virtude de “aposentadoria por invalidez acidentária”. A essa conclusão é possível chegar por força do argumento a minori ad maius, ou seja, quem pode pela disposição mais extensa pode, evidentemente, pela menos extensa.

3º) Essa garantia de emprego, a rigor, não socorre os servidores públicos temporários exercentes de cargos em comissão. Afirma-se isso porque eles, apesar de inseridos obrigatoriamente no regime geral da previdência social, conforme o § 13 do art. 40 da Constituição, são demissíveis ad nutum, ou seja, a qualquer tempo e segundo a vontade do agente político que os investiu no cargo. Seria ilógico, portanto, afirmar que a estabilidade prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91 lhes serviria de escudo, salvo, evidentemente, quando o desligamento eventualmente se dê por motivos discriminatórios. Isso, entretanto, não lhes afasta da possibilidade de postular indenizações civil-trabalhistas por conta de danos produzidos por atuação patronal.

4º) A estabilidade prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91 pressupõe, em regra, o recebimento do auxílio-doença acidentário (B-91). Os segurados que tenham recebido auxílio-doença previdenciário (B-31) não são destinatários da estabilidade prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91. Destaque-se, ainda, que os segurados empregados recuperados antes de transcorridos os quinze primeiros dias de afastamento por incapacidade — ínterim conhecido na linguagem previdenciária como “período de espera” — não terão direito à proteção aqui estudada, ainda que o fato gerador do afastamento tenha sido um acidente do trabalho. O fundamento é justamente aquele que diz respeito à não percepção do auxílio-doença acidentário (B-91). Assim, segundo a Súmula 378, II, do TST, o acidente que, por suas dimensões diminutas, não produza o afastamento do trabalho por mais de 15 dias, não gerará igualmente a estabilidade ora analisada. O posicionamento contido na mencionada súmula, entretanto, haveria de estar submetido a um juízo de equidade. Afirma-se isso porque a sua aplicação irrefletida da situação excludente poderia produzir injustiças como, por exemplo, a de um trabalhador afastado por dezesseis dias ser destinatário da estabilidade prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91, e um colega seu, afastado por quatorze dias, não. É justamente nesse ponto que surge um importante questionamento: se a percepção de auxílio-doença acidentário (independentemente do número de dias de fruição) é tão importante para a tipificação da estabilidade constante do art. 118 da Lei n. 8.213/91, o que se poderia dizer de um aposentado, que voltou a trabalhar e que, no curso de suas atividades, sofreu acidente do trabalho? Ele não teria direito à estabilidade acidentária simplesmente porque não pode cumular a percepção de auxílio-doença e de proventos de aposentadoria? Seria justo excluí-lo da causa de estabilidade acidentária simplesmente pelo fato de a lei (§ 2º do art. 18 da Lei n. 8.213/91 c/c o art. 124, I, do mesmo diploma legal) não lhe autorizar o recebimento de qualquer valor a título de auxílio-doença?

O TST enfrentou tal questionamento nos autos do RR 8544400-81.2003.5.04.0900. Na oportunidade o Colegiado concluiu, por unanimidade, ao acompanhar voto do Ministro Renato de Lacerda Paiva, que o aposentado que retorna à atividade e que sofre acidente de trabalho tem, sim, direito à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91. Para o referido relator, o percebimento do auxílio-doença acidentário não se verificou apenas em decorrência de obstáculos legais, sem que esses óbices tivessem o condão de afastar o direito à estabilidade ora em análise. A motivação da concessão levou em conta os princípios do direito do trabalho, alguns precedentes jurisprudenciais²¹ e a interpretação finalística ou teleológica da norma, que, segundo as assertivas ali contidas, vem mitigando a exigência de percepção do auxílio-doença acidentário para a concessão da estabilidade.

e) Diretor de cooperativa de empregados

Trata-se de vantagem contida no art. 55 da Lei n. 5.764/71.

“Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943)”.

Anote-se que essa estabilidade, diferentemente do que acontece com os dirigentes sindicais, não se estende aos suplentes, mas, apenas aos “que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas”. Nesse sentido foi publicada Orientação Jurisprudencial, nos seguintes termos:

Orientação Jurisprudencial 253 da SDI-1 do TST. Estabilidade Provisória. Cooperativa. Lei n. 5.764/71. Conselho Fiscal. Suplente. Não Assegurada. O art. 55 da Lei n. 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes (13-3-2002).

f) Membro trabalhador do Conselho Nacional de Previdência Social

Estabilidade provisória criada pelo § 7º do art. 3º da Lei n. 8.213/91:

“Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial”.

g) Representante dos empregados em comissões de conciliação prévia

Consta tal estabilidade provisória do § 1º do art. 625-B da CLT. Note-se:

“É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometeram falta grave, nos termos da lei”.

O ponto interessante dessa análise está relacionado ao não identificado marco inicial da estabilidade dos membros da comissão de conciliação prévia. Observe-se que a lei não revela a partir de quando tais sujeitos teriam iniciada a proteção contra a dispensa. A lógica e a experiência comum permitem, entretanto, conclusão no sentido de que, por tratar-se de situação que envolve eleição, a proteção terá início a partir do registro da candidatura.

h) Representante dos empregados no conselho curador do FGTS

A sede legal dessa vantagem está prevista no § 9º do art. 3º da Lei n. 8.036/90, nos seguintes termos:

“Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical”.

i) Período pré-eleitoral

Dentre as condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais, encontram-se, nos termos do art. 73, V, da Lei n. 9.504/97, “nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito” (destaques não constantes do original). Desse âmbito, entretanto, ficam ressalvados os seguintes atos:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários.

Note-se que a vedação ao desligamento diz respeito apenas aos servidores públicos, estatutários ou celetistas, ainda não protegidos pela estabilidade, vale dizer, em estágio probatório. Assevera-se isso porque, nos termos do art. 41 da Constituição e do entendimento jurisprudencial contido na Súmula 20 do STF, a estabilidade dos servidores públicos estatutários é imposta independentemente de qualquer período pré-eleitoral. A mesma conquista é outorgada aos servidores públicos celetistas nos termos da Súmula 390, I, do TST.

Observe-se, ainda, que a estabilidade pré-eleitoral opera-se unicamente na circunscrição do pleito. Isso significa que a garantia de emprego não se aplica aos servidores públicos dos locais onde não ocorrem as eleições.

Perceba-se, por fim, que, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 51 da SDI-1, o TST tem admitido a aplicabilidade da legislação eleitoral também em favor dos empregados contratados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista.

j) Trabalhador reabilitado e deficiente habilitado

A estabilidade aqui é impessoal porque não se dirige a sujeitos especificamente considerados, mas a um contingente numérico de indivíduos que estejam na situação-tipo. A sede legal da vantagem é o § 1º do art. 93 da Lei n. 8.213/91, segundo o qual:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I — até 200 empregados | 2%
II — de 201 a 500 | 3%
III — de 501 a 1.000 | 4%
IV — de 1.001 em diante | 5%

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante” (destaques não constantes do original).

Anote-se que o Decreto n. 3.298/99 dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência e conceitua as categorias de deficiência²², tratando do direito à habilitação e à reabilitação profissional.

Perceba-se, quanto à estabilidade ora em análise, que, uma vez cumprida a cota legal exigível, a empresa não mais se verá obrigada a manter o contrato de trabalhadores reabilitados ou de portadores de necessidades especiais, habilitados. Consequentemente, se o empregador estiver mantendo empregados portadores de deficiência em percentuais superiores aos exigidos pela norma legal, não estará sujeito a qualquer exigência legal.

Perceba-se, ainda, que a proporção entre o número de empregados e o percentual de protegidos (reabilitados ou portadores de necessidades especiais, habilitados) é produzida com base no número total de empregados da empresa, e não com fulcro no número de empregados de um específico estabelecimento ou filial.

k) Aprendiz

O aprendiz também frui de estabilidade no emprego na medida em que não pode ser desligado antecipadamente por iniciativa do seu empregador. Note-se que as hipóteses de terminação do vínculo são restritas, e entre elas não se encontra a resilição patronal. Observe-se:

Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5º do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses:

I — desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;

II — falta disciplinar grave;

III — ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo;

IV — a pedido do aprendiz.

Atente-se para o fato de que, nos moldes do § 2º do ora mencionado dispositivo, não se aplicam as sistemáticas contidas nos arts. 479 e 480 da CLT (resilição antecipada nos contratos por tempo determinado) às hipóteses de extinção do contrato dos aprendizes. Veja-se:

§ 2º Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidação às hipóteses de extinção do contrato mencionadas neste artigo.

Quadro sinótico

ESTABILIDADE | PREVISÃO NORMATIVA | PREVISÃO JURISPRUDENCIAL CRISTALIZADA | BENEFICIÁRIO | MARCO INICIAL | MARCO FINAL | QUEBRA DA ESTABILIDADE
Dirigente sindical | Art. 8º, VIII, da Constituição | Súmulas 369, 379 e 396 do TST OJ 369 da SDI-1 do TST | Empregado sindicalizado | A partir do registro da candidatura | Até um ano após o final do mandato | Se o empregado cometer falta grave nos termos da lei
Cipeiro | Art. 10, II, a, do ADCT | Súmulas 339 e 396 do TST | Empregado eleito para cargo de direção de CIPA | A partir do registro da candidatura | Até um ano após o final de seu mandato | Se o empregador encontrar motivos de ordem técnica, econômica, financeira ou disciplinar para tanto
Gestante | Art. 10, I, a, do ADCT | Súmulas 244 e 396 do TST | Empregada gestante | Desde a confirmação da gravidez | Até cinco meses após o parto | Se o empregador encontrar motivos de ordem técnica, econômica, financeira ou disciplinar para tanto
Acidentado | Art. 118 da Lei n. 8.213/91 | Súmula 378 do TST OJ 41 da SDI-1 do TST | Empregado acidentado do trabalho | Após a cessação do auxílio-doença acidentário ou após a reintegração fundada em despedimento com doença ocupacional | Doze meses após a cessação do auxílio-doença acidentário ou doze meses após a reintegração fundada em despedimento com doença ocupacional | Não há previsão expressa na lei, mas sabe-se que a estabilidade não resistirá às situações em que o empregado praticar falta grave
Diretor de cooperativa de empregados | Art. 55 da Lei n. 5.764/71 | OJ 253 da SDI-1 do TST | Empregados de empresas que sejam eleitos diretores titulares de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas. Não se estende aos suplentes (OJ 253 da SDI-1, TST) | A partir do registro da candidatura | Até um ano após o final do mandato | Se o empregado cometer falta grave nos termos da lei

Membro Trabalhador do Conselho Nacional de Previdência Social | § 7º do art. 3º da Lei n. 8.213/91 | Não há | Membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes | A partir da nomeação | Até um ano após o término do mandato de representação | Se o empregado cometer falta grave nos termos da lei, regularmente comprovada através de processo judicial
Representante dos Empregados em Comissões de Conciliação Prévia | § 1º do art. 625-B da CLT | Não há | Representantes dos empregados membros da comissão de conciliação prévia, titulares e suplentes | Não há previsão legal, mas, por tratar-se de situação que envolve eleição, deve ser a partir do registro da candidatura | Até um ano após o final do mandato | Se cometer falta grave, nos termos da lei
Representante dos Empregados no Conselho Curador do FGTS | § 9º do art. 3º da Lei n. 8.036/90 | Não há | Membros do conselho curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes | A partir da nomeação | Até um ano após o término do mandato de representação | Se o empregado cometer falta grave nos termos da lei, regularmente comprovada através de processo sindical
Período Pré- -Eleitoral | Art. 73, V, da Lei n. 9.504/97 | OJ 51 da SDI-1 do TST | Servidor público celetista, na circunscrição do pleito, e empregados públicos | Três meses antes do pleito | Até a posse dos eleitos | Se o servidor público celetista ou empregado público cometer falta grave nos termos da lei
Trabalhador Reabilitado e Deficiente Habilitado | § 1º do art. 93 da Lei n. 8.213/91 | Não há | Trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado | Desde a contratação | Até a contratação de substituto de condição semelhante | Se o empregador encontrar motivos de ordem técnica, econômica, financeira ou disciplinar para tanto
Aprendiz | Art. 433 da CLT | Não há | Aprendiz | Desde a contratação | Até o final do período contratual de aprendizagem | Se o empregador encontrar motivos de ordem técnica ou disciplinar para tanto

3) Estabilidade contratual definitiva

Nada impede que empregador e empregado contratem fórmulas de aquisição de estabilidade definitiva. Isso decorrerá do exercício da autonomia privada individual ou coletiva, podendo haver vinculação ao cumprimento de determinados requisitos, como tempo mínimo de serviço para a mesma empresa ou ascensão a determinados níveis ou classes em um quadro de carreira.

4) Estabilidade contratual provisória

Conforme mencionado no tópico anterior, empregador e empregado podem criar, com base na autonomia privada de que dispõem, as mais diversas situações de estabilidade, seja em caráter definitivo, seja em caráter provisório.

Apenas para exemplificar a situação de estabilidade provisória de origem contratual, cita-se aquela atribuída durante um específico período ao pré-aposentável, vale dizer, àquele que está prestes a aposentar-se por idade ou por tempo de contribuição e que, geralmente por escrito, comunique essa condição à empresa.

5) Renúncia à estabilidade e homologação

O sistema de estabilidade é organizado em atenção ao empregado, e não ao empregador. Enfim, a estabilidade impede o exercício da resilição patronal, mas não a dissolução do vínculo por iniciativa do operário. O trabalhador pode, sem qualquer limitação, terminar o liame contratual que a ele próprio beneficiava. Seja por força de demissão, seja por conta de ajuizamento de ação para apurar despedida indireta, o trabalhador tem ampla liberdade para materializar o seu desejo de afastar-se. A única exigência que o sistema jurídico opõe é um controle da legitimação da vontade de o trabalhador estável dar por encerrado o vínculo de emprego. Por essa razão, o art. 500 da CLT dispõe no sentido de que o “pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho”.

Perceba-se que a resilição operária promovida sem a assistência do sindicato da respectiva categoria profissional é entendida como ato jurídico atingido no plano da validade. Outro detalhe a observar diz respeito à sequência de órgãos autorizados a promover tal assistência. Note-se que o sindicato obreiro é, a rigor, o órgão homologador. Apenas se não existir entidade sindical da categoria profissional do trabalhador é que, supletivamente, há de se demandar a autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Emprego ou da Justiça do Trabalho. Note-se que somente nesse caso a Justiça do Trabalho é incluída como órgão de homologação.

6) Institutos incompatíveis com a estabilidade

Existem dois institutos que, por suas peculiaridades essenciais, não são compatíveis com a proteção oferecida pela estabilidade: o contrato por tempo determinado e o aviso prévio.

Os contratos por tempo determinado, para iniciar as considerações, não se desnaturam por conta de situações geradoras de estabilidade, uma vez que os operários, quando contratados mediante essa modalidade de ajuste, já sabem, antecipadamente, qual a data de terminação do vínculo. Não é admissível, portanto, que um empregado invoque situação geradora de estabilidade para impedir a extinção de um vínculo contratual cuja data final lhe fora previamente informada ou para estender seus limites temporais. Desse modo, nenhum efeito advirá do estado de gravidez²³ ou da inscrição de um empregado para concorrência em processo eleitoral para a direção de CIPA ou de entidade sindical. O empregado incurso em qualquer dessas situações (ainda que anteriores à contratação), enfim, sabe que o ajuste começou com um termo final certo.

Nada impede, entretanto, que sejam estabelecidos mecanismos para impedir a resilição antecipada em contratos por tempo determinado, ou seja, nada impede que seja criado um sistema de estabilidade dentro do contrato por tempo determinado, sem a intenção de prolongar o ajuste, mas com o objetivo de mantê-lo íntegro, sem rupturas patronais antecipadas, até o final. Isso, que se pode intitular como garantia contratual de duração mínima, ocorre, por exemplo, nos seguintes casos:

1º) Contrato de aprendizagem, uma vez que o aprendiz, na forma do art. 433 da CLT, não pode ser submetido ao procedimento de resilição antecipada por iniciativa patronal.

2º) Contrato por tempo determinado de mais de noventa dias mantido com trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado, conforme o § 1º do art. 93 da Lei n. 8.213/91.

3º) Contrato estabelecido em conformidade com a Lei n. 9.601/98, por força do § 4º do art. 1º. Veja-se:

São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes.

O aviso prévio em tempo de serviço também não pode ser concedido dentro de período de estabilidade. Existe, é claro, evidente conflito de propósitos. Enfim, como se poderia admitir que o último trintídio de um período de estabilidade coincidisse com o ínterim do aviso prévio trabalhado?

Nesse particular, há a Súmula 348 do TST, segundo a qual “é inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos”.

16.2 GARANTIAS DO TEMPO DE SERVIÇO

16.2.1 Definição

Entendem-se por garantias do tempo de serviço as fórmulas que visam atribuir ao trabalhador, ao contrário de uma proteção contra o desligamento, um montante pecuniário proporcional ao período de vinculação contratual com o empregador. Essas garantias são caracterizadas pelo aumento do referido montante pecuniário na medida em que o trabalhador permanece no emprego, prestando serviços para o mesmo empregador. Enfim, quanto maior for o tempo de duração do vínculo de emprego, maiores serão os montantes armazenados em favor do empregado involuntariamente desligado.

16.2.2 O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS

a) Definição

Trata-se, como o próprio nome sugere, de um Fundo formado por depósitos mensais, efetuados pelos empregadores em uma conta ligada (vinculada) ao nome de seus empregados, no valor equivalente ao percentual de oito por cento das remunerações que lhes são pagas ou devidas²⁴. Tais depósitos são impenhoráveis nos termos do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.036/90.

Estão obrigatoriamente inseridos nesse regime todos os empregados urbanos e rurais, cujos empregadores sejam considerados como empresa, e os trabalhadores avulsos. Por outro lado, é apenas facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço mediante iniciativa e requerimento do empregador (vide o art. 3º-A da Lei n. 8.036/90). Perceba-se, porém, que, uma vez inserido o empregado doméstico no regime do FGTS, seu empregador não mais poderá reverter a situação de inserção.

b) Criação de normas e de diretrizes

Um conselho curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo, é órgão criador de normas e de diretrizes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A Presidência desse conselho será exercida pelo representante do Ministério do Trabalho e Emprego. Sua competência consta do art. 5º da Lei n. 8.036/90.

Os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho e Emprego, e terão mandato de dois anos, podendo ser reconduzidos uma única vez.

As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores no conselho curador, decorrentes das atividades desse órgão, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais.

Aos membros do conselho curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.

c) Gestão da aplicação

O Ministério das Cidades — MC exerce a função de gestor da aplicação do FGTS. Cabe-lhe, nessa qualidade, a responsabilidade legal pela seleção e hierarquização dos projetos a serem contratados. Sua competência consta do art. 6º da Lei n. 8.036/90.

Atente-se para o fato de que as constantes reformas administrativas impõem frequentes alterações no nome do órgão responsável por essa função gerencial. Afirma-se isso porque tal atribuição já esteve, dentre outros órgãos modificados estruturalmente ou extintos, sob a incumbência do Ministério da Ação Social e, posteriormente, da Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano.

d) Agente operador

A Caixa Econômica Federal (CEF), empresa pública federal vinculada ao Ministério da Fazenda, na qualidade de agente operador do FGTS, é o órgão responsável por todas as atividades operacionais ligadas ao Fundo de Garantia, destacando-se dentre elas as relativas: à centralização das contas vinculadas, ao controle da rede arrecadadora, à avaliação da capacidade econômica e financeira dos tomadores de recursos do FGTS, à implementação de atos de alocação de recursos e concessão de créditos e ao risco de crédito das operações com recursos do FGTS. Sua competência, no particular, consta do art. 7º da Lei n. 8.036/90.

e) Centralização de depósitos

Um ano depois da promulgação da Lei n. 8.036/90 (a publicação ocorreu no DOU de 14-5-1990), a Caixa Econômica Federal assumiu o controle de todas as contas vinculadas do FGTS. Veja-se o caput do art. 12 da Lei n. 8.036/90:

Art. 12. No prazo de um ano, a contar da promulgação desta lei, a Caixa Econômica Federal assumirá o controle de todas as contas vinculadas, nos termos do item I do art. 7º, passando os demais estabelecimentos bancários, findo esse prazo, à condição de agentes recebedores e pagadores do FGTS, mediante recebimento de tarifa, a ser fixada pelo Conselho Curador (destaques não constantes do original).

f) Base de cálculo e alíquota

Todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador. Os contratos de aprendizagem têm a alíquota reduzida para dois por cento²⁵.

Anote-se que toda parcela que compõe o conceito de remuneração é base de incidência do FGTS, inclusive se pagas no exterior. Vejam-se, sobre a matéria aqui analisada, a Súmula 63 do TST e a Orientação Jurisprudencial 232 da SDI-1 da mesma Corte Superior:

Súmula 63 do TST. FUNDO DE GARANTIA. A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais (RA 105/1974, DJ 24-10-1974).

Orientação Jurisprudencial 232 da SDI-1 do TST. FGTS. Incidência. Empregado Transferido para o Exterior. Remuneração. O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior. Inserida em 20-6-2001.

Diante de algumas divergências formadas em torno da possibilidade ou não de incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado e sobre as férias indenizadas, o TST firmou entendimento nos seguintes termos:

Súmula 305 do TST. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS (Res. 3/1992, DJ 5-11-1992).

Orientação Jurisprudencial 195 da SDI-1 do TST. Férias Indenizadas. FGTS. Não Incidência. Inserida em 8-11-00 (inserido dispositivo). Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.

Perceba-se, por outro lado, que, estando suspenso o contrato, desaparece a obrigatoriedade de retribuição do trabalho e, consequentemente, a obrigatoriedade de recolhimento do FGTS, salvo diante das situações descritas no § 5º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, ou seja, nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e de licença por acidente do trabalho.

g) Penalidades por mora

O empregador que não realizar os depósitos até o dia 7 de cada mês responderá pela incidência da Taxa Referencial — TR sobre a importância correspondente. Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR incidirão, ainda, juros de mora de meio por cento ao mês e multa de cinco por cento no mês de vencimento da obrigação e de dez por cento a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação.

h) Atualização monetária e capitalização de juros

Nos termos do art. 13 da Lei n. 8.036/90, os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalizarão juros de 3% (três por cento) ao ano. Note-se, porém, que, uma vez buscada por meio de ação trabalhista uma indenização substitutiva aos depósitos do FGTS, o crédito correspondente, em conformidade com a OJ 302 da SDI-1 do TST, passará a ser corrigido pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 302 da SDI-1 do TST. FGTS. Índice de Correção. Débitos Trabalhistas. Os créditos referentes ao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas.

i) Situações permissivas de movimentação

Existem algumas situações permissivas de movimentação dos valores depositados na conta vinculada do trabalhador no FGTS. Todas elas estão descritas no art. 20 da Lei n. 8.036/70 e são exclusivamente as seguintes:

I — despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior;

II — extinção total da empresa, fechamento de quaisquer estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;

III — aposentadoria concedida pela Previdência Social;

IV — falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, terão direito ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido e requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

V — pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação — SFH, desde que:

a) o mutuário conte com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;

b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de doze meses;

c) o valor do abatimento atinja, no máximo, oitenta por cento do montante da prestação;

VI — liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo conselho curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de dois anos para cada movimentação;

VII — pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições:

a) o mutuário deverá contar com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;

b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;

VIII — quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, nesse caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta;

IX — extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1979;

X — suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a noventa dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional;

XI — quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna;

XII — aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de cinquenta por cento do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção;

XIII — quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;

XIV — quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;

XV — quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos;

XVI — necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições:

a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal;

b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até noventa dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento;

XVII — integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do caput do art. 5º da Lei n. 8.036/90, permitida a utilização máxima de dez por cento do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção.

j) Indenização compensatória por resilição por iniciativa patronal

Nos termos do § 1º do art. 18 da Lei n. 8.036/90, o empregador deve, nas situações em que promova dispensa de empregados sem justa causa, depositar na conta vinculada destes, a importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos ali promovidos durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Registre-se que essa indenização compensatória, conforme a Orientação Jurisprudencial 42, I, da SDI-1 do TST, é devida “sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho”. Isso significa que o órgão operador dos depósitos do FGTS deve manter uma projeção da totalidade dos valores depositados na conta vinculada do empregado, ainda que este tenha promovido algum saque. O item II da referida OJ 42 da SDI-1 do TST esclarece que o cálculo da indenização de quarenta por cento sobre FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada, por ausência de previsão legal, a projeção do aviso prévio indenizado.

k) Indenização compensatória em situações de resolução por culpa recíproca e de resolução contratual por força maior

Quando ocorrer a despedida por culpa recíproca (por inexecução faltosa de ambos os contratantes) ou por força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual será de vinte por cento.

l) Destino dos depósitos promovidos em favor dos empregados demissionários e dos despedidos com justa causa

Toda vez que o empregado der motivos ao término do contrato, não poderá sacar o montante depositado no FGTS. Isso ocorrerá quando houver pedido de demissão e justa causa para o desligamento deste (art. 482 da CLT).

Acerca do destino dos depósitos é comum perguntar: para onde vão os valores que foram depositados em favor do empregado demissionário ou daquele trabalhador que praticou falta grave ensejadora da justa causa? A resposta é simples. Eles continuam depositados no FGTS até que alguma causa geradora de movimentação autorize o saque. Perceba-se que a conta vinculada torna-se inativa se o trabalhador permanecer por três anos ininterruptos fora do regime do FGTS. Nesse caso, o titular da conta estará autorizado a realizar o saque, no ano em que se completem os três anos, a partir do mês de seu aniversário.

Se o trabalhador não providenciar a movimentação e o levantamento dos valores depositados no FGTS, ainda assim não os perderá. É que, nos termos do art. 21 da Lei n. 8.036/90, os saldos das contas que se conservem ininterruptamente sem créditos de depósitos por mais de cinco anos, a partir de 1º de junho de 1990, em razão de seu titular ter estado fora do regime do FGTS, serão incorporados ao patrimônio do Fundo, resguardado o direito de o beneficiário reclamar, a qualquer tempo, a reposição do valor transferido. O valor, quando reclamado, será pago ao trabalhador acrescido de atualização monetária com base nos parâmetros da poupança e capitalização de juros de três por cento ao ano.

m) Cobrança de depósitos não realizados no FGTS

Nos termos do art. 25 da Lei n. 8.036/90, “poderá o próprio trabalhador, seus dependentes e sucessores, ou ainda o sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho, para compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas”. O prazo prescricional para a cobrança dos depósitos não realizados é, em conformidade com o disposto no § 5º do art. 23 da multicitada Lei n. 8.036/90, de trinta anos. Sobre esse prazo manifestou-se o TST, mediante sua Súmula 362, nos seguintes termos:

Súmula 362 do TST. FGTS. PRESCRIÇÃO. NOVA REDAÇÃO. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho. Redação original — Res. 90/1999, DJ, 3-9-1999.

Observe-se que, ultrapassado o limite de dois anos após o término do contrato de trabalho, desaparecerá todo e qualquer direito a créditos trabalhistas, inclusive ao do FGTS, por mais vantajosa que seja a prescrição que lhe é aplicável.

n) Expurgos inflacionários (Lei Complementar n. 102/2001)

Depois de muitas decisões egressas de Tribunais Regionais Federais, o Supremo Tribunal Federal, em agosto de 2000, reconheceu o direito adquirido dos trabalhadores à aplicação da atualização monetária sobre os saldos das contas do FGTS suprimidas quando da edição dos Planos Econômicos intitulados Verão e Collor I. Tratava-se de uma atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de 16,64% e de 44,08% sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, nos períodos de 1º de dezembro de 1988 até 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990. Esse direito, posteriormente, foi reconhecido pela Lei n. Complementar n. 110/2001, no art. 4º. Veja-se:

Art. 4º Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990, desde que:

I — o titular da conta vinculada firme o Termo de Adesão de que trata esta Lei. Complementar²⁶;

II — até o sexagésimo terceiro mês a partir da data de publicação desta Lei Complementar, estejam em vigor as contribuições sociais de que tratam os arts. 1º e 2º; e

III — a partir do sexagésimo quarto mês da publicação desta Lei Complementar, permaneça em vigor a contribuição social de que trata o art. 1º.

Com o reconhecimento do direito, a Caixa Econômica Federal, gestora do FGTS, foi obrigada, judicialmente ou por força da mencionada lei, a efetuar as atualizações dos saldos. Os trabalhadores desligados antes da certificação (judicial ou legislativa) do ora analisado direito, porém, receberam a indenização de quarenta por cento sobre o saldo do FGTS, cabível nas despedidas imotivadas, sem a aplicação da mencionada atualização. Foi trazida aos Tribunais, então, uma tormentosa questão: a supracitada certificação judicial ou legislativa restabeleceu em favor dos empregados o direito de postular o acréscimo de quarenta por cento sobre as reconhecidas diferenças?

O assunto foi pacificado depois de acirrada polêmica. O TST, mediante a Orientação Jurisprudencial 341 da SDI-1, finalizou a questão nos seguintes termos:

Orientação Jurisprudencial 341 da SDI-1 do TST. FGTS. Multa de 40%. Diferenças Decorrentes dos Expurgos Inflacionários. Responsabilidade pelo Pagamento. É de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários.

Essa tese baseou-se na ideia de que o assunto envolvia uma obrigação pós-contratual de gênese externa. Isso aconteceu porque, pelo princípio da actio nata, iniciou-se a contagem do prazo prescricional a partir do instante em que foi certificado (judicialmente ou por força de lei), em favor do empregado, o direito ao recebimento da diferença da acima referida aplicação da atualização monetária sobre os saldos das contas do FGTS. Registra-se, nesse instante, que a existência de obrigações pós-contratuais é plenamente possível, tendo elas o prazo prescricional relacionado a eventos havidos após a extinção do contrato de trabalho, ou seja, dois anos.

Pode-se, então, indagar: dois anos?

Sim. Nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição, somente durante o contrato de emprego vige o prazo prescricional de cinco anos. Leia-se o dispositivo: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIX — ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. Após o término do contrato de emprego, duas circunstâncias podem ser observadas: 1ª) o contrato termina sem qualquer obrigação pós-contratual: o prazo para ajuizamento de ações relativas a créditos havidos durante o contrato de emprego é de dois anos, contados da data de terminação do vínculo; 2ª) o contrato finda com obrigação pós-contratual por parte do empregador ou esta surge por um fator externo (lei ou decisão judicial): mantidas as considerações anteriormente expendidas para créditos havidos durante o contrato de emprego, entendemos que seria de dois anos o prazo prescricional para a busca de créditos decorrentes da obrigação a ser implementada pós-contrato de emprego (note-se que o escopo teleológico da norma foi estender o prazo prescricional durante o período em que o empregado estivesse submetido ao empregador). Registre-se, apenas a título ilustrativo, que a jurisprudência dominante tem reconhecido situações que envolvem obrigações pós-contratuais, dentre as quais aquela tratada na Súmula 327 do TST²⁷.

No que diz respeito ao tema ora em exame — diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários —, outra polêmica foi estabelecida. Qual seria o termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo as mencionadas diferenças da indenização de quarenta por cento sobre o FGTS?

A resposta veio mediante a Orientação Jurisprudencial 344 da SDI-1 do TST, nos seguintes moldes:

Orientação Jurisprudencial 344 da SDI-1 do TST. FGTS. Multa de 40%. Diferenças Decorrentes dos Expurgos Inflacionários. Prescrição. Termo Inicial. O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar n. 110, em 30-6-01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.

Perceba-se, segundo a mencionada orientação jurisprudencial, que o início da contagem do prazo prescricional ocorre em uma das duas seguintes situações:

a) se o empregado ajuizou ação antes da vigência da Lei Complementar n. 110/2001, o início do prazo prescricional será o dia em que houve o trânsito em julgado da decisão;

b) se o empregado não ajuizou ação ou se a ajuizou depois da vigência da citada lei complementar — em 30 de junho de 2001 —, esta será o marco da contagem do prazo prescricional ou, alternativamente (o que for mais vantajoso), a data da despedida do trabalhador.

Anote-se que a jurisprudência passou a admitir o ajuizamento de protesto judicial dentro do biênio posterior à Lei Complementar n. 110/01 para interromper o fluxo da prescrição. Nesse sentido, para que não pairassem dúvidas, foi publicada a Orientação Jurisprudencial 370 da SDI-1 do TST, nos seguintes moldes:

Orientação Jurisprudencial 370 da SDI-1 do TST. FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO DECORRENTE DE PROTESTOS JUDICIAIS. O ajuizamento de protesto judicial dentro do biênio posterior à Lei Complementar n. 110, de 29-6-2001, interrompe a prescrição, sendo irrelevante o transcurso de mais de dois anos da propositura de outra medida acautelatória, com o mesmo objetivo, ocorrida antes da vigência da referida lei, pois ainda não iniciado o prazo prescricional, conforme disposto na Orientação Jurisprudencial n. 344 da SBDI-1.

1 Em conformidade com a Súmula 98, I, do TST: “A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças”.

2 Além disso, o texto constitucional aumentou a indenização oferecida com base no FGTS para hipóteses de resilição patronal de 10% para 40% (veja-se o art. 10, I, do ADCT — Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

3 Observe-se, nesse sentido, o teor da Lei n. 5.958, de 10 de dezembro de 1973, segundo a qual a concordância por parte do empregador era colocada como elemento imprescindível à homologação. Veja-se:

Art. 1º Aos atuais empregados, que não tenham optado pelo regime instituído pela Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966, é assegurado o direito de fazê-lo com efeitos retroativos a 1º de janeiro de 1967 ou à data da admissão ao emprego se posterior àquela, desde que haja concordância por parte do empregador.

§ 1º O disposto neste artigo se aplica também aos empregados que tenham optado em data posterior à do início da vigência da Lei n. 5.107, retroagindo os efeitos da nova opção a essa data ou à da admissão.

§ 2º Os efeitos da opção exercida por empregado que conte dez ou mais anos de serviço poderão retroagir à data em que o mesmo completou o decênio na empresa.

Art. 2º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Brasília, 10 de dezembro de 1973; 152º da Independência e 85º da República. Emílio G. Médici — Júlio Barata — José Costa Cavalcanti

4 Súmula 125 do TST. CONTRATO DE TRABALHO. ART. 479 DA CLT. O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, § 3º, do Decreto n. 59.820, de 20.12.1966 (RA 83/1981, DJ, 6-10-1981).

Observe-se que a referida súmula faz menção ao texto do regulamento à Lei que criou o FGTS (Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966), sendo importante destacar que a disciplina da matéria é ora feita por meio do art. 14 do Decreto n. 99.684, de 8 de novembro de 1990.

5 Observe-se que essa indenização é aplicável apenas às situações em que há ajuste de extinção do contrato por termo pré-fixado. Na extinção do ajuste pelo alcance dos propósitos contratuais (exemplo, contratos por obra certa ou por safra) não será possível a utilização dessa fórmula dissolutória, uma vez que incerto o exato dia de término do contrato.

6 Lembre-se que o sistema da estabilidade decenal, por força de lei, não é mais objeto de aquisição.

7 Súmula 403 do STF: é de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, do empregado estável.

8 Art. 495. Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão.

9 Art. 214 [...] § 9º Não integram o salário de contribuição, exclusivamente: [...] V — as importâncias recebidas a título de: [...] h) indenizações previstas nos artigos 496 e 497 da Consolidação das Leis do Trabalho.

10 Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros: [...] XIV — o período em que o segurado tenha sido colocado pela empresa em disponibilidade remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições.

11 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a [...]. (Destaque não constante do original.)

12 Perceba-se o texto da Orientação Jurisprudencial 369 da SDI-1 do TST: “ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo”.

13 INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE — MEMBRO DE CIPA — FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO EMPREGADOR — O art. 165, parágrafo único, da CLT é claro ao dispor que caberá ao empregador respaldar a dispensa motivada tão somente quando do ajuizamento da reclamatória pelo empregado. O inquérito para apuração de falta grave é procedimento especial, previsto na CLT somente para a estabilidade decenal (art. 494), aplicável atualmente somente em relação ao dirigente sindical, considerando que a Constituição refere-se expressamente à falta grave (art. 8º, VIII), diversamente do que ocorre com o cipeiro (art. 10, II, a, do ADCT). Portanto, inexistente a necessidade do provimento jurisdicional, razão pela qual ausente o interesse de agir do empregador (TRT 3ª R., RO 00605-2003-104-03-00-9, 3ª T., Rel. Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta, DJMG, 23-8-2003, p. 5).

14 Orientação Jurisprudencial da SDI-2 do TST. Ação Rescisória. Cipeiro Suplente. Estabilidade. ADCT da CF/88, art. 10, II, a. Súmula 83 do TST. Inserida em 20-9-2000 (nova redação). Rescinde-se o julgado que nega estabilidade a membro suplente de CIPA, representante de empregado, por ofensa ao art. 10, II, a, do ADCT da CF/88, ainda que se cuide de decisão anterior à Súmula 339 do TST. Incidência da Súmula 83 do TST.

15 Anote-se que a Lei n. 11.770/2008, publicada em 9 de setembro de 2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por sessenta dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal, mediante a concessão de incentivo fiscal. Por força dessa norma, a prorrogação é garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa. Se a pessoa jurídica não aderir ao referido programa, suas empregadas não terão direito ao benefício aqui analisado. Obviamente, a vantagem não é estendida às seguradas que não tenham sido contratadas por pessoas jurídicas, caso de empregadas domésticas. Uma vez realizada a adesão ao Programa Empresa Cidadã, a empregada deverá requerer até o final do primeiro mês após o parto a prorrogação da licença-maternidade, que terá início imediatamente após a fruição daquela concedida e custeada pela Previdência Social por força do disposto no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição da República. Perceba-se, por fim, que o salário-maternidade não aumentou de tamanho. Ele continua a ter a dimensão correspondente a cento e vinte dias. O que mudou foi a dimensão da licença-maternidade, mediante a prorrogação dos dias não trabalhados sob o custeio exclusivo das empresas que aderirem ao programa.

16 Registre-se que a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania aprovou em dezembro de 2008 o Projeto de Lei n. 3.829/97, do Deputado Arlindo Chinaglia (PT-SP), que proíbe durante o período de doze meses a dispensa arbitrária ou sem justa causa do trabalhador, contratado por tempo indeterminado, cuja esposa ou companheira esteja grávida. Atenção: essa notícia apenas informa a existência de um projeto de lei, cuja discussão pode vir a gerar (mas ainda não gerou) uma especial forma de garantia de emprego.

17 É vantagem insuscetível de renúncia ou transação. Observe-se a Orientação Jurisprudencial 30 da SDC do TST: Estabilidade da Gestante. Renúncia ou Transação de Direitos Constitucionais. Impossibilidade. Inserida em 19-8-1998. Nos termos do art. 10, II, a, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida a hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do art. 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

18 Veja-se ementa de acórdão nesse sentido: GRAVIDEZ — DESCONHECIMENTO NO MOMENTO DA RESILIÇÃO CONTRATUAL — O desconhecimento da gravidez no momento da despedida, por si só, descaracteriza o ânimo empresarial de obstar a aplicação das normas de proteção à maternidade, não se materializando, portanto, o dever de indenizar decorrente da obstrução do direito ao emprego (TRT 12ª R., RO 01837-2005-003-12-00-2, (04786/2007), Rel. Juíza Marta Maria Villalba Fabre, DJU, 28-3-2007).

19 É bom ressaltar que, entre idas e vindas, a jurisprudência tem tornado cada vez mais objetivos os marcos da estabilidade por estado gravídico. Exemplo disso pode ser observado nos processos E-ED-RR 249100-26.2007.5.12.0004 e RR 103140-30.2003.5.02.0013. Nesse último, relatado pelo Min. Maurício Godinho Delgado, decidiu-se pela concessão da estabilidade da gestante em favor de empregada que provou ter engravidado no curso do aviso prévio indenizado, sob os fundamentos de que “o aviso não extingue o contrato, mas apenas firma o prazo para o término” e, especialmente, de que a estabilidade ora em análise estaria relacionada à dignidade da pessoa humana e ao bem-estar do nascituro.

Esse posicionamento, entretanto, está longe de ser ponto pacífico. Diz-se isso porque não raramente são evidenciadas decisões que contrariam o argumento de que a estabilidade por estado gestacional poderia ser reconhecida durante o período do aviso prévio indenizado.

20 Sobre o abuso de direito de protrair ao máximo o pedido de reintegração para conquistar a indenização em lugar da reintegração, veja-se a Orientação Jurisprudencial 399 da SDI-1 do TST.

21 ESTABILIDADE. ACIDENTE DE TRABALHO. EMPREGADO APOSENTADO. AUXÍLIO-DOENÇA DO ACIDENTADO. O Regional noticiou a emissão da CAT, o que sinaliza que o recorrente não recebeu o auxílio respectivo somente em virtude da impossibilidade de cumulação de auxílio-doença acidente e dos proventos de aposentadoria, bem como de o afastamento ter sido superior a 15 dias. Na forma da Súmula 378 do TST, a vedação da cumulação de recebimento dos benefícios previdenciários não afasta o direito à referida estabilidade. Recurso de Revista não conhecido (TST, RR 1503/2001-079-15-00.8, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, decisão unânime, DJ, 18-5-2007).

ESTABILIDADE. ACIDENTE DE TRABALHO. ARTIGO 118 DA LEI N. 8.213/91. EMPREGADO APOSENTADO. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. 1. Em princípio, para o empregado beneficiar-se da estabilidade provisória do art. 118 da Lei n. 8.213/91 é necessário o atendimento a dois requisitos: o afastamento do empregado do trabalho por prazo superior a 15 dias e o recebimento de auxílio-doença acidentário (Orientação Jurisprudencial n. 230 da SBDI1 do TST). 2. Se, todavia, o empregado acidentado acha-se aposentado, resulta inviabilizada pela própria lei a percepção também de auxílio-doença, em virtude de óbice imposto pelo regulamento geral da Previdência Social à percepção cumulada de auxílio-doença e aposentadoria. Em casos que tais, cada vez mais comuns na atual conjuntura socioeconômica, em que desafortunadamente se torna imperativo o reingresso do aposentado no mercado de trabalho a fim de suplementar os parcos ganhos advindos da aposentadoria, a circunstância de o empregado não poder auferir concomitantemente auxílio-doença acidentário não lhe retira o direito à estabilidade se o afastamento do serviço dá-se por período superior a 15 dias e há nexo causal com o labor prestado ao empregador. 3. Inexistência de afronta ao art. 118 da Lei n. 8.213/91. Recurso de revista não conhecido (TST, RR 590.638/99.0, 1ª T., Rel. Min. João Oreste Dalazen, decisão unânime, DJ, 28-10-2004).

ESTABILIDADE. ACIDENTE DE TRABALHO. EMPREGADO APOSENTADO. O fato de o reclamante encontrar-se aposentado na época em que sofreu acidente de trabalho, o que obstou o recebimento do auxílio-
-doença acidentário, por vedação legal de acumulação de benefícios previdenciários, não impede que usufrua os direitos reparatórios da estabilidade de que foi privado, uma vez demonstrado que esteve afastado do emprego por prazo superior a 15 dias, nos termos do que dispõe o art. 118 da Lei n. 8.213/91 e Orientação Jurisprudencial n. 230 da SDI. Recurso de revista não conhecido (TST, RR 31014/2002-900-04-00.7, 4ª T., Rel. Min. Milton de Moura França, decisão unânime, DJ, 28-5-2004).

22 Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

I — deficiência física — alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (redação dada pelo Decreto n. 5.296/2004);

II — deficiência auditiva — perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000 Hz (redação dada pelo Decreto n. 5.296/2004);

III — deficiência visual — cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores (redação dada pelo Decreto n. 5.296/2004);

IV — deficiência mental — funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:

a) comunicação;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

d) utilização dos recursos da comunidade;

e) saúde e segurança;

f) habilidades acadêmicas;

g) lazer; e

h) trabalho;

V — deficiência múltipla — associação de duas ou mais deficiências.

23 Anote-se, embora não se possa falar em consenso, que há decisões do TST que atribuem estabilidade às gestantes se a gravidez tiver ocorrido durante o período do aviso prévio, não importando seja ele indenizado ou não. Vejam-se, por exemplo, as decisões tomadas nos processos E-ED-RR 249100-26.2007.5.12.0004 e RR 103140-30.2003.5.02.0013.

24 Anote-se que a Lei Complementar n. 110/2001 instituiu, em seu art. 2º, contribuição social adicional na base de 0,5% sobre a remuneração devida a cada trabalhador. Essa contribuição adicional se somou àquela normalmente devida nos termos da Lei n. 8.036/90, produzindo um encargo patronal de 8,5%, e não de 8%, como normalmente ocorria. A contribuição adicional vigorou durante sessenta meses contados do início de sua exigibilidade, conforme disposto no § 2º do art. 2º da supracitada lei complementar. Anote-se que o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente a medida acauteladora movida pela Confederação Nacional da Indústria — CNI na ADIn 2.556-2 para declarar que o mencionado acréscimo de 0,5%, de acordo com a regra constitucional de exigibilidade de contribuições sociais depois de noventa dias de sua instituição, somente poderia ser cobrado a partir da competência janeiro/2002, e não desde outubro/2001. Passados os sessenta meses desde janeiro de 2002, os empregadores não estão mais, desde janeiro/2009, obrigados ao recolhimento adicional de 0,5% ao mês.

O mesmo entendimento pacífico não se aplica, entretanto, ao adicional de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, durante a vigência do contrato de trabalho. Perceba-se que, estranhamente, o legislador não fixou prazo final para essa contribuição social, que, teoricamente, deveria ser também temporária. Há na LC n. 110/2001 apenas a indicação da criação do tributo adicional, mas nada se dispõe sobre limite temporal. Veja-se, in verbis:

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída nesse artigo os empregadores domésticos.

Uma interpretação sistemática levará à conclusão de que ambas as contribuições adicionais — tanto a de 0,5% sobre cada mensalidade paga ao empregado quanto a de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviços, durante a vigência do contrato de trabalho, seriam igualmente temporárias. Lembre-se que a instituição dessas contribuições adicionais teve o objetivo de produzir numerário suficiente para cobrir os custos referentes ao complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de 16,74% e de 44,08% sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990. Ora, se assim foi e se o pagamento dessas diferenças foi realizado em sua quase totalidade, não existiriam motivos para a manutenção sine die de uma contribuição adicional empreendida para sanar um problema temporário.

25 Houve período em que a alíquota fixada para as contratações realizadas sob o regime da Lei n. 9.601/98 também oferecia percentual reduzido do FGTS para os empregadores (embora apontado como inconstitucional por ferir o princípio da igualdade). Veja-se o texto da mencionada norma:

Art. 2º Para os contratos previstos no art. 1º são reduzidas, por sessenta meses, a contar da data de publicação desta Lei:

II — para dois terços, à alíquota da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS, de que trata a Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990.

26 Atente-se para o fato de que, sobre o termo de adesão, há súmula vinculante do STF, nos seguintes termos:

SÚMULA VINCULANTE N. 1: ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n. 110/2001.

27 Súmula 327 do TST. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação.

17

PROTEÇÃO AO TRABALHO FEMININO E INFANTOJUVENIL

17.1 O TRABALHO DA MULHER E SUAS PECULIARIDADES

No âmbito da problemática decorrente de uma longa história de supostas prevalências e prerrogativas masculinas, o constituinte brasileiro deixou claro, no art. 3º, IV, da Carta Magna de 1988, que entre seus objetivos, estava o de promover o bem de todos, sem preconceitos e sem discriminações. Como se não bastasse tal compromisso, os representantes do povo brasileiro, em seu texto fundamental, garantiram também, no primeiro dos incisos do art. 5º, que homens e mulheres seriam iguais em direitos e obrigações. Entretanto, ressalvou-se que isso seria praticado, nos termos da Constituição¹. A ressalva, claramente indicativa do reconhecimento de uma igualdade mitigada, deixou confessado que, em nome do paralelismo essencial entre homens e mulheres, não se poderia deixar de admitir diferenças biológicas evidentes. Enfim, apesar de juridicamente iguais, homens e mulheres são fisiológica e psicologicamente dessemelhantes, sendo essa uma constatação inelutável. Por serem apenas formalmente iguais, homens e mulheres, nos estritos termos da Constituição, podem ser tratados de modo desigual, sem que isso implique, segundo a vontade do constituinte originário, uma violência à isonomia, mas sim um tratamento desigual com o foco corretivo da desigualdade².

Para verificar o quanto ora exposto, basta perceber que, nos termos da própria Constituição de 1988, as mulheres conseguem obter a aposentadoria espontânea com idade menor do que a exigida para os homens e com tempo de contribuição reduzido em relação a estes³, o mesmo ocorrendo em relação ao serviço militar obrigatório em tempo de paz, do qual as mulheres estão isentas⁴. Essas evidências demonstram que, apesar da proclamada igualdade de gênero, existem claras diferenças estruturais entre homens e mulheres, notadamente no que diz respeito à gestação, função biológica unicamente a elas concebida. A proteção do mercado de trabalho da mulher passou, então, a ser uma preocupação justificável, tendo o legislador incluído esse objeto como direito mínimo previsto no art. 7º, XX, da Constituição de 1988⁵.

As disparidades que extremam homens e mulheres garantem a estas algumas proteções, que, entretanto, por ato reflexo, podem ensejar discriminação de gênero⁶. Cônscios disso, os legisladores constitucional e infraconstitucional atuam em esferas protetivas que não apenas abarcam o curso laboral, mas também o instante pré-contratual, como se verá nos tópicos seguintes.

17.1.1 Âmbitos de proteção

As violações podem ocorrer antes de iniciado o contrato de emprego como tentativa obstativa de aquisição, ou depois de iniciado o vínculo, durante o decurso dele. Nesse sentido, são oferecidas reflexões sobre a proteção nos âmbitos pré-contratual e contratual. Vejam-se:

a) Proteção pré-contratual

A proteção pré-contratual ao trabalho feminino envolve a problemática do oferecimento de iguais oportunidades de acesso ao emprego. Nessa ordem de ideias, a Lei n. 9.029/95 proibiu, no art. 1º, a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou para sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.

Dentre as proteções outorgadas ao trabalho feminino no plano pré-contratual, ou seja, antes de iniciado o contrato de emprego, podem ser destacados os seguintes:

a) Criminalização da exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez (art. 2º, I, da Lei n. 9.029/95). Essa proteção está contida também no art. 373-A, IV, da CLT. Note-se que o mencionado dispositivo veda apenas a exigência do exame diante das situações que dizem respeito ao acesso ou à permanência no emprego. Nada obstaculiza, portanto, o exame para constatação de óbices ao desligamento, desde que a empregada admita, aceite sua realização. A providência, aliás, preveniria litígios e funcionaria como uma fórmula que permitiria a manutenção da trabalhadora no emprego, sem futuras alegações de que ela desconhecia seu estado gravídico ou de que ela propositalmente esperou passar o período estabilitário para, em abuso de direito, pedir apenas a indenização.

b) Vedação ao comportamento de publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir (art. 373-A, I, da CLT). A título de exemplo, observe-se a situação dos mineiros que trabalham em frentes de produção, vale dizer, no espaço subterrâneo das minas. Como essa atividade é imensamente insalubre e violentadora do estado fisiológico das mulheres, é admissível que um anúncio de emprego para tal ocupação restrinja-se aos trabalhadores do sexo masculino, mesmo porque há lei que a reserva unicamente para eles⁷. O mesmo se pode dizer dos estivadores ou dos carregadores em geral.

c) Vedação ao comportamento de recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível (art. 373-A, II, da CLT).

d) Vedação ao comportamento de considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional (art. 373-A, III, da CLT).

e) Vedação ao comportamento de impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez (art. 373-A, V, da CLT).

A atuação patronal contrária a essas vedações implicará a nulidade do ato infringente, a produção dos efeitos que se pretendeu obstar e, se for o caso, a apuração de perdas e danos materiais e imateriais. Destaque-se, ainda, que, nos termos dos arts. 390-B e 390-E da CLT, são estabelecidas condutas tendentes a garantir igualdade de oportunidades no campo da formação profissional a homens e a mulheres⁸.

b) Proteção contratual

Os mecanismos de proteção ao trabalho feminino continuam visíveis depois de iniciado o contrato de emprego. Observe-se que, nos termos do art. 377 da CLT, “a adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública”. Por essa qualidade, as medidas que serão aqui analisadas são insuscetíveis de negociação individual ou coletiva tendente a atenuá-las ou a modificar seus contornos previstos em lei.

Estas proteções serão organizadas nos próximos itens considerando as situações que envolvem os seguintes campos:

• métodos e locais de trabalho;

• períodos diferenciados de descanso;

• limite de uso da força muscular;

• vedações às revistas íntimas; e

• amparo à maternidade e à situação de amamentação.

Observem-se:

I) Métodos e locais de trabalho

Segundo o art. 389 da CLT, toda empresa é obrigada a um conjunto de comportamentos que visam à garantia de oferecimento de um meio ambiente de trabalho funcionalmente disposto a oferecer segurança e conforto às trabalhadoras. Destaque-se, entretanto, que algumas das exigências legais, a depender da natureza do trabalho, são escusáveis, a critério da autoridade competente em matéria de medicina e de segurança do trabalho. Observe-se, por exemplo, a impossibilidade de exigir a disposição de cadeiras ou de bancos para mulheres que realizam atividades predominantemente em rondas (caso aplicável às seguranças patrimoniais dos shoppings) ou de pé (situação das cabeleireiras e esteticistas em salões de beleza). Assim, ressalvadas as peculiaridades de cada atividade, as empresas são, em regra, obrigadas, nos termos do supracitado art. 389 da CLT, a:

I — prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

II — instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

III — instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa, e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde elas possam guardar seus pertences;

IV — fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

II) Períodos diferenciados de descanso

Nos termos do art. 384 da CLT, as mulheres são destinatárias exclusivas de um intervalo mínimo de quinze minutos concedido entre o final do expediente normal e o início do período extraordinário de trabalho. Veja-se:

Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de quinze minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Há quem afirme na jurisprudência que tal norma foi recebida pelo texto fundamental dado seu objetivo de velar pela saúde, pela segurança e pela higidez física da mulher trabalhadora⁹. Demais aplicadores da lei, por outros motivos, sustentam que a ora analisada regra não foi recepcionada sob o fundamento de ser produtora de um injustificado tratamento diferenciado em favor unicamente das mulheres¹⁰. A tese da inexigibilidade do dispositivo, entretanto, revela-se incompreensivelmente excludente de direitos. Afirma-se isso porque seria mais razoável a extensão da vantagem para os homens do que a retirada dela do universo das mulheres¹¹.

III) Limite de uso da força muscular

Nos moldes do art. 390 da CLT, tal qual ocorre com os menores de dezoito anos, é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a vinte quilos, para o trabalho contínuo, ou vinte e cinco quilos, para o trabalho ocasional. Não está compreendida nesta determinação, porém, a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos. Perceba-se, nos moldes do art. 198 da CLT, que é de sessenta quilos o peso máximo que um empregado adulto do sexo masculino pode remover individualmente.

IV) Vedação às revistas íntimas

Não existe no ordenamento jurídico brasileiro qualquer norma heterônoma que autorize o empregador a submeter seus empregados a um ato que, em última análise, constitui busca e apreensão pessoal. Esse procedimento, aliás, somente encontra referência nas normas processuais penais (vide os arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal) diante das situações em que exista fundada suspeita de que alguém esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Na lei trabalhista, pelo contrário, há dispositivo que veda essa prática. Perceba-se que a Lei n. 9.799/99, que inseriu o art. 373-A na CLT, proibiu claramente, no seu inciso VI, as “revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias”. Apesar de essa norma fazer referência unicamente às “empregadas ou funcionárias”, é perfeitamente aplicável às violações da mesma natureza que eventualmente atinjam os empregados. Afirma-se isso porque não há razão jurídica que autorize a proteção ora analisada apenas em favor das mulheres em detrimento dos homens, cuja intimidade deve ser igualmente preservada.

Outro aspecto a considerar diz respeito à adjetivação “íntima” atribuída à palavra “revista” no precitado inciso VI do art. 373-A da CLT. Formou-se o entendimento de que a “revista íntima” seria aquela realizada no corpo do indivíduo, distinta da “revista pessoal”, que seria cumprida sobre os pertences do indivíduo, vale dizer, sobre suas bolsas ou sacolas. A distinção, entretanto, parece despropositada, uma vez que será íntima a revista na medida em que atinja a intimidade do empregado. Para tanto, não é indispensável que ela seja realizada sobre seu corpo. Pode-se violar a intimidade do empregado quando, ao abrir sua bolsa ou sacola, expõe-se algo que lhe seria recôndito, reservado a pessoas que lhe são mais próximas ou, ainda, ao próprio trabalhador, como o uso de medicamentos controlados, a opção sexual manifestada pelo porte de material pornográfico ou até mesmo a adesão a ideologias políticas contrárias àquelas celebradas pelo empregador. Em outras palavras: abrir bolsa/sacola pode ser tão ou mais violador à intimidade do que tocar o corpo. Nesse sentido posiciona-se o 15º Enunciado aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, organizada pela ANAMATRA e pelo TST no ano de 2007. O referido enunciado, edificado sobre proposta de Eduardo Henrique Raymundo Von Adamovich, sustenta, com plena razoabilidade, que “toda e qualquer revista, íntima ou não, promovida pelo empregador ou seus prepostos em seus empregados e/ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador”, e que, como afirmado introdutoriamente, “a norma do art. 373-A, inc. VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 5º, inc. I, da Constituição da República”¹².

V) Amparo à maternidade e à situação de amamentação

A maternidade produz uma série de modificações na mulher, fazendo com que ela solicite e espere atitudes de amparo de todos que circundam a sua vida familiar, social e profissional. Muitos cuidados não praticados no cotidiano das mulheres passam a ser exigíveis desde os primeiros instantes do período gestacional, passando pelos indispensáveis exames pré-natais, pela chegada e a recepção do bebê e seu acompanhamento durante toda a infância. A proteção à maternidade e à infância alçou, por isso, a qualidade de direito social, nos termos do art. 6º da Constituição de 1988¹³. Perceba-se que a lei protege o instituto “maternidade”, e não unicamente a gestante, o nascituro ou o recém-nascido, entendendo-o como um complexo que envolve um conjunto de estados temporários, todos merecedores de diferenciada atenção. O art. 201, II, do texto constitucional é claríssimo nesse sentido. Dispõe que a Previdência Social oferecerá “proteção à maternidade, especialmente à gestante”. A gestante neste contexto, é, sem dúvida, a protagonista do espetáculo que envolve a reprodução humana, mas a proteção não se destina unicamente a ela, embora, obviamente, se destine especialmente a ela.

Diante disso, este estudo apreciará a maternidade em todas as suas fases, desde o período gestacional até os acontecimentos pós-parto, inclusive o período de amamentação e de cuidados com o infante. Vejam-se:

1) Período gestacional

Entende-se por período gestacional aquele que tem início na concepção e fim no parto ou em qualquer evento que, prematuramente, aborte o processo de reprodução humana. É, sem dúvidas, o período de grandes modificações metabólicas, nutricionais e fisiológicas na mulher, sendo, consequentemente, o período que demanda a maior proteção jurídica, uma vez que aí se avolumam as possibilidades de violação contra o seu regime de emprego. Serão, então, destacados quatro direitos essenciais ao período: direito à estabilidade no emprego; direito à dispensa do horário de trabalho para consultas médicas e exames complementares; direito à transferência de função, quando as condições de saúde assim o exigirem, e de retomada, quando desaparecerem os entraves de natureza médica, e, finalmente, o direito ao rompimento do vínculo contratual, desde que prejudicial à gestação. Vejam-se com alguns detalhes:

a) Estabilidade

Nos termos do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. Note-se que a estabilidade é bem definida em relação a seus limites: começa com a confirmação do estado de gravidez, assim entendido o momento em que a empregada sabe estar grávida, e termina cinco meses após o parto.

Não se confundam, porém, os institutos da licença-maternidade e da estabilidade por estado de gravidez. Embora o período de estabilidade seja mais extenso e consequentemente englobe o da licença-maternidade, há clara distinção entre eles. Perceba-se que durante o período de estabilidade a empregada pode estar trabalhando, sendo certo que, em determinado momento, ela se afastará do serviço sem prejuízo do salário. Nesse tempo ter-se-á por iniciado o período de licença-maternidade. Durante a licença a empregada será destinatária de uma vantagem previdenciária, assumida pelo RGPS, chamada de salário-maternidade¹⁴. Anote-se, ao final desse processo distintivo, que a licença-maternidade é instituto regido por regras trabalhistas, enquanto o salário-maternidade é regido por regras previdenciárias.

É importante perceber que a estabilidade aqui analisada é oferecida sob uma perspectiva objetiva¹⁵, vale dizer, existindo a gravidez, independentemente do conhecimento do fato pelo empregador, subsiste a estabilidade da gestante.

Do mesmo modo que ocorre com os cipeiros, e por força de interpretação a contrario sensu do texto do art. 10, II, do ADCT, pode-se concluir que é lícita a dispensa não arbitrária ou com justa causa da empregada gestante. Isso significa que a estabilidade não protegerá a gestante dispensada de modo não arbitrário, vale dizer, a estabilidade não protegerá a gestante que vier a ser despedida por “motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”, incluindo-se no âmbito do motivo disciplinar as situações insertas no art. 482 da CLT. Caberá ao empregador, portanto, se demandado mediante ação trabalhista aforada pela gestante, comprovar a existência de qualquer dos supracitados motivos, sob pena de ser condenado a reintegrá-la.

Destaque-se, por outro lado, que a vantagem passou a ser estendida em favor das empregadas domésticas por força da Lei n. 11.324, de 19 de julho de 2006, compreendida como fonte mais favorável nos termos do caput do art. 7º da Carta. Antes disso, por uma gélida interpretação sistemática do mesmo art. 7º, I (que gerou a redação do art. 10 do ADCT) e parágrafo único, não era possível falar em estabilidade da gestante para as domésticas. Costumava-se afirmar que a negativa de estabilidade à empregada doméstica baseava-se numa interpretação da letra fria da lei, sem que se percebesse que, sob o ponto de vista objetivo, qualquer gravidez é substancialmente igual à outra. Por isso, todas as gestantes deveriam merecer o mesmo tipo de tratamento e de proteção, ainda que por analogia. Foi necessária a publicação de uma lei para o reconhecimento daquilo que sempre foi extremamente óbvio.

b) Consultas médicas

Durante o período gestacional, na forma prevista no § 4º, II, do art. 392 da CLT, a empregada tem direito à dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

c) Transferência de função

Em conformidade com o disposto no § 4º, I, do art. 392 da CLT, garantem-se à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e dos demais direitos, a transferência de função, quando as condições de saúde assim o exigirem, e, também, a retomada da função anteriormente exercida quando desaparecerem os motivos que ensejaram a transferência.

d) Rompimento contratual

Mediante atestado médico, à mulher grávida, nos moldes do art. 394 da CLT, é facultado o direito de romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que seja prejudicial à gestação. O problema da disposição legal é saber se a ruptura contratual praticada pela mulher será entendida como ato de demissão (resilição por iniciativa da empregada) ou como decorrência da despedida indireta (resolução por inexecução faltosa do empregador que não conseguiu — ou não quis — adaptar a gestante a uma função compatível com seu estado gravídico).

As circunstâncias parecem indicar que, em casos tais, o empregador tem o dever de mudar a gestante de função (vide o § 4º, I, do art. 392 da CLT) na tentativa de mantê-la no serviço. Caso a empregada, apesar das tentativas de adaptação, ainda esteja impossibilitada de exercer suas atividades por conta de problemas de saúde advindos da gestação, parece razoável iniciar o procedimento para a fruição de auxílio-doença previdenciário. O que não é razoável é admitir que, antes de qualquer tentativa de adaptação ou de encaminhamento para a percepção de benefício por incapacidade laboral, a empregada simplesmente se demita, salvo se esta for sua manifesta intenção. Anote-se que, se a autora preferir o ato demissionário, não lhe será, por interpretação lógica, imposta a obrigação de prestar aviso prévio se o contrato for por tempo indeterminado (ver o art. 487 da CLT) ou de indenizar metade do tempo restante se o contrato for por tempo determinado (ver o art. 479 da CLT). Se lhe fossem exigidos aviso prévio ou indenização para fins de demissão, o art. 394 da CLT não teria sentido, uma vez que estariam sendo tratadas de modo equivalente empregada gestante e não gestante.

2) Período pós-gestacional

Superado o período da gestação, iniciam-se novos instantes de cuidado. Se a gestação tiver sido abortada, a gestante terá um período para recuperar-se do trauma e das consequências fisiológicas de uma gravidez frustrada. Se a gestação tiver sido bem-sucedida, a gestante será destinatária de uma licença para cuidar e, se for o caso, para amamentar o novo integrante da família. Dessa forma, o estudo sobre o momento pós-gestacional dará ênfase à análise do período de licença-maternidade e de amamentação. Observe-se:

a) Licença-maternidade e salário-maternidade

A empregada gestante, inclusive a doméstica, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição, tem direito à licença-maternidade de cento e vinte dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Durante essa licença, a trabalhadora terá direito a um benefício previdenciário chamado de salário-maternidade.

Conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 392 da CLT, a empregada deve, mediante atestado médico, notificar o empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e a data de ocorrência deste. A partir de então a empregada estará em gozo da licença-maternidade, recebendo, como substituinte de sua remuneração, o precitado salário-maternidade. O dia do parto é computado na contagem dos cento e vinte dias, caso, evidentemente, não tenha sido trabalhado¹⁶.

É importante deixar anotado que a supracitada licença-maternidade poderá, a critério médico e mediante atestado por este emitido com finalidade específica, ser aumentada em duas semanas antes e/ou em duas semanas depois do parto. A prorrogação dos períodos de repouso anterior e posterior ao parto consiste em excepcionalidade, compreendendo, por isso, situações em que exista algum risco para a vida do feto ou criança e/ou da mãe.

a.1) Fatos geradores e dimensão temporal

São fatos geradores da licença e do salário-maternidade os seguintes eventos:

1) Parto. Considera-se parto, nos termos do § 3º do art. 294 da Instrução Normativa — INSS n. 45/2010, o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6º mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto. Por dispositivo, portanto, equipara-se a parto os abortamentos não criminosos havidos a partir 23ª semana (6º mês) de gestação. Registre-se que, apesar da literalidade do citado dispositivo e a despeito de ser difícil imaginar gestação bem-sucedida antes da 23ª semana, terá obviamente direito ao salário-maternidade a mulher que, independentemente do número de meses de gravidez, gere criança viva.

2) Abortamento não criminoso. Considerar-se-á abortamento não criminoso o evento ocorrido antes da 23ª semana de gestação (até a 22ª semana completa), que gere feto morto. Para comprovação de tal evento o atestado médico deverá informar o CID específico.

É interessante observar que, apesar de o abortamento ser entendido como um evento que põe fim à maternidade e às expectativas que dela adviriam, o montante pago pela Previdência Social durante a licença dele decorrente é igualmente chamado de “salário-maternidade”¹⁷.

3) Adoção ou guarda para fins de adoção. Sabe-se que o parto é considerado o principal fato gerador do salário-maternidade. Esse benefício, entretanto, também passou a ser gerado, a partir de 16 de abril de 2002, data da publicação da Lei n. 10.421, em favor de mulheres adotantes ou daquelas que tenham obtido guarda judicial para fins de adoção de criança (veja-se o art. 392-A da CLT). Note-se que não se trata de uma guarda qualquer. É necessário que a guarda seja judicial e, mais que isso, que seja destinada à adoção. Outros detalhes importantes em matéria de licença e salário-maternidade para as guardiãs para fins de adoção e para as adotantes:

a) Apesar de a Lei n. 12.010/2009 ter modificado o art. 392-A da CLT, o INSS, que está estritamente submetido ao princípio da legalidade, aguarda mudança expressa da redação do art. 71-A da Lei n. 8.213/91.

Nada obstante sejam óbvios os reflexos das modificações também no plano previdenciário, mantêm-se no RGPS, por mais incrível que possa parecer, até que seja operada a alteração na legislação específica, a tabela indicativa das relações entre a idade do adotado ou pupilo e o período de licença-maternidade, consoante se vê, por exemplo, no art. 295 da IN-INSS n. 45/2010, de 6 de agosto de 2010.

Essa evidência realça a distinção, muitas vezes não percebida, entre licença-maternidade (instituto trabalhista) e salário-maternidade (instituto previdenciário). No caso específico, a licença-maternidade passou a ser de 120 (cento e vinte) dias, mas o salário-maternidade permanece submetido à tabela constante do art. 71-A da Lei n. 8.213/91, que atribui 120 dias de salário-maternidade para adoção ou guarda para fins de adoção de criança de até 1 ano de idade; de 60 dias, no caso de criança a partir de 1 até 4 anos de idade; e de 30 dias, no caso de criança a partir de 4 até 8 anos de idade.

Formou-se, então, um imenso imbróglio no qual uma adotante de criança de 3 anos de idade, por exemplo, terá licença-maternidade de 120 dias, mas salário-maternidade de apenas 60 dias. Quem pagará a diferença? O empregador, porque há garantia de licença-maternidade de 120 dias. Assim, depois de transcorridos os primeiros 60 dias cobertos pela Previdência Social, o empregador assumirá os custos do 61º até o 120º dia de licença. Há, entretanto, projeto de lei em tramitação no Congresso para corrigir essa incongruência.

b) O salário-maternidade é devido à guardiã para fins de adoção ou para a adotante independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança (§ 1º do art. 295 da IN-INSS n. 45/2010).

c) O salário-maternidade não é devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é “para fins de adoção” ou quando somente contiver o nome do cônjuge ou do companheiro (§ 2º do art. 295 da IN-INSS n. 45/2010). O benefício, portanto, é devido apenas para as mulheres, e não para os homens¹⁸. Anote-se, porém, que tal comportamento legislativo é passível de crítica, haja vista a consagração do princípio da igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I, da Constituição). Abre-se, então, a discussão quanto à necessidade de regulamentação da licença-paternidade em dimensão equivalente à licença-maternidade nos casos de adoção realizada unicamente por homens ou de licença substituinte do salário-maternidade — e devida ao pai — nos casos em que, por exemplo, a mãe faleça tão logo a criança nasça¹⁹.

d) Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança ou adolescente, é devido um único salário-maternidade, observando que no caso de empregos concomitantes a mulher fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego (vide o § 3º do art. 295 da IN-INSS n. 45/2010).

e) Concedido o salário-maternidade em situação de guarda para fins de adoção, não se outorgará outro benefício da mesma natureza, em relação à mesma criança ou adolescente, por ocasião da concretização da adoção.

f) O caput do art. 392-A da CLT menciona que a licença-maternidade, nos termos do art. 392 do mesmo diploma legal, será concedida à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de “criança”. Ora, se, nos moldes do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, “criança” é a pessoa que tem até doze anos de idade incompletos, parece que uma interpretação literal conduz à conclusão de que a licença-maternidade seria concedida apenas a quem adote pessoas com até doze anos de idade incompletos. Superado esse limite, a adoção não seria fato gerador de licença-maternidade, tampouco de salário-maternidade.

Esse, entretanto, é um raciocínio baseado na frieza da lei. A interpretação literal não parece harmonicamente inserida no contexto do art. 227 do texto constitucional e na proposta modificativa da Lei n. 12.010/2009. Afirma-se isso porque a Constituição da República, em seu art. 227, oferece idêntica proteção “à criança e ao adolescente”, sem distinções. Não fosse apenas isso, consoante o art. 1º do referido diploma modificativo, a tônica revisional baseou-se no “aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes”. Perceba-se que a referida norma infraconstitucional não deu guarida a diferenças no âmbito da adoção de crianças ou de adolescentes.

É absolutamente sem sentido, portanto, aceitar a interpretação literal do art. 392-A da CLT para restringir a licença-maternidade unicamente em favor de quem adotar “crianças” em detrimento de quem adotar “adolescentes”, sendo certo que o limite etário do adotando é justamente o da própria adolescência (veja-se o art. 40 da Lei n. 8.069/90). Não fosse apenas isso, caso venha a vicejar a interpretação literal, algumas injustiças serão cometidas com adotandos cuja idade mental – por alguma deficiência inata ou adquirida – corresponda à de uma criança, embora a idade cronológica seja a de um adolescente. A mãe adotiva desse jovem, embora envolvida com as mesmas necessidades da mãe adotiva de uma criança, não terá direito à licença-maternidade se não houver uma interpretação sistemática do dispositivo.

Quadro sinótico

Evento | Ocorrência | Dimensão da licença-maternidade
Abortamento não criminoso | Antes da 23ª semana (6º mês) de gestação | Duas semanas, sem direito a extensões (vide art. 395 da CLT)
Parto | Em qualquer tempo, caso se gere criança viva A partir da 23ª semana (6º mês) de gestação, ainda que se gere natimorto | 120 dias, extensíveis por mais duas semanas (antes e/ou depois do parto), mediante atestado médico específico (vide art. 392 da CLT)
Adoção ou guarda para fins de adoção | A partir da apresentação do termo judicial à guardiã ou à adotante | Desde 2 de novembro de 2009, por força da Lei n. 12.010/2009, a licença-maternidade corresponderá a 120 dias, independentemente da idade da criança (vide art. 392-A da CLT).

a.2) Cálculo e valor

Para a segurada empregada, o salário-maternidade corresponderá à remuneração devida no mês do seu afastamento ou, se for o caso de salário total ou parcialmente variável, à igualdade da média aritmética simples dos seus seis últimos salários, não sujeito ao limite máximo do salário de contribuição (veja-se o art. 393 da CLT). No caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego.

Para a trabalhadora avulsa, o salário-maternidade corresponderá ao valor de sua última remuneração integral, equivalente a um mês de trabalho não sujeito ao limite máximo do salário de contribuição.

Para a empregada doméstica, o salário-maternidade corresponderá ao valor de seu último salário de contribuição sujeito ao limite máximo do salário de contribuição.

Pode-se, então perguntar: por que se fala que o salário-maternidade estaria ou não sujeito ao limite máximo do salário de contribuição? Porque os benefícios previdenciários estão submetidos, em regra, a um valor limite fixado pelo Ministério da Previdência Social que se chama teto previdenciário²⁰, e a maior parte dos benefícios previdenciários não rompe esse teto.

O salário-maternidade devido às seguradas empregadas e às seguradas trabalhadoras avulsas, entretanto, é uma exceção à mencionada regra, uma vez que, em obediência ao disposto no art. 7º, XVIII e XXXIV, da Constituição de 1988, não se pode atribuir qualquer prejuízo salarial a elas por ocasião da licença-maternidade. Desse modo, caso sejam remuneradas com valores superiores ao teto previdenciário, seus salários-maternidade preservaram a dimensão do montante recebido durante a atividade (vide o art. 72 da Lei n. 8.213/91). Isso, entretanto, não acontecerá com as empregadas domésticas, a despeito de o referido inciso XVIII do art. 7º do texto fundamental lhes ser também aplicável. Afirma-se isso com base no disposto no art. 71 da Lei n. 8.213/91, segundo o qual o salário-maternidade para segurada empregada doméstica, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá “em um valor correspondente ao do seu último salário de contribuição”. Como o valor do salário de contribuição está limitado pelo teto previdenciário, as empregadas domésticas não recebem montante superior a ele.

Ressalte-se, por outro lado, que, apesar de extrapolar o teto previdenciário, o salário-
-maternidade das seguradas empregadas e trabalhadoras avulsas está submetido a outro elemento limitador: o teto remuneratório do serviço público. Teto remuneratório do serviço público? Sim. Conforme o § 2º do art. 195 da IN-INSS n. 45/2010, o benefício de salário-maternidade das referidas seguradas terá a renda mensal sujeita ao limite máximo correspondente aos vencimentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Essa disposição decorreu da regulamentação do disposto no art. 248 da Constituição Federal²¹, incluído no texto fundamental pela Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998. Nesses termos, nenhum benefício previdenciário — nem mesmo o salário-maternidade para seguradas empregadas e trabalhadoras avulsas — poderá exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Pode-se, então, questionar a situação das empregadas que recebem salários vultosos além do limite do teto remuneratório do serviço público (art. 37, XI, da Carta de 1988). Elas, diante dessa situação, receberiam salário-maternidade em dimensão inferior aos seus ganhos habituais?

A resposta, conquanto controvertida, tem sido afirmativa. Entende-se, com base no referido art. 248 da Constituição de 1988 (inserido no corpo da Carta por meio da EC 20/1998), que os órgãos estatais que administram o pagamento dos salários-maternidade devem, no particular, observar os limites fixados no art. 37, XI, do texto constitucional.

Mas quem, enfim, assumirá, em favor da empregada (uma executiva que, por exemplo, ganhe R$ 100.000,00 por mês), a diferença entre o teto remuneratório do serviço público e o valor real dos seus elevados salários?

O empregador. Esta é a resposta mais frequente.

Diz-se isso porque a garantia constante do art. 7º, XVIII, da Constituição de 1988, no sentido de que as empregadas teriam direito à licença-gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias, é um direito trabalhista, e não previdenciário.

O dispositivo mencionado trata de licença-maternidade. Afinal, “licença” sem prejuízo do salário é fórmula de interrupção contratual. Não há menção no art. 7º, XVIII, da Carta de 1988, ao salário-maternidade, mas apenas à licença-maternidade e quem assume os custos decorrentes desta é o empregador. É verdade, entretanto, que os órgãos estatais assumem considerável montante dos custos decorrentes desse afastamento por conta da licença à gestante mediante concessão do salário-maternidade, mas, como se viu, não necessariamente assumem a integralidade desses valores.

A questão que diz respeito à assunção das diferenças entre o valor do salário habitual da empregada e o valor do salário-maternidade assumido pelo órgão responsável com base no regime geral de previdência social é, entretanto, delicada. Apesar do que dispõe o referido art. 248 da Constituição de 1988, e da conclusão no sentido de que caberia ao empregador pagar as diferenças entre o teto remuneratório do serviço público e os altos salários de suas empregadas, é importante lembrar que o item IV.8 da Convenção 103 da OIT²², que versa sobre a proteção à maternidade, prevê que, “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”.

A assunção das diferenças referidas por parte do empregador, obviamente, faria com que o trabalho da mulher se transformasse em algo mais caro do que o trabalho do homem e que, com isso, fosse produzida discriminação, situação que, aliás, preocupou o legislador constituinte originário na medida em que previu, entre os direitos das trabalhadoras, a “proteção do mercado de trabalho da mulher” (art. 7º, XX).

Não é demasiado lembrar que o empregador, de acordo com a sistemática de custeio da previdência social, já recolhe para os cofres do regime geral, mensalmente, 20% de tudo o que paga em favor de sua empregada, sem qualquer limite ou teto. Isso significa que o empregador já custeia, sozinho, a cada cinco meses de vínculo da empregada, mediante as contribuições previdenciárias recolhidas, montante suficiente para o pagamento do salário-maternidade dela, por mais elevado que seja. E ainda há a parte da própria segurada nesse custeio. Não parece razoável, portanto, dizer que o art. 248 da Constituição de 1988 criou um limite para a renda mensal do salário-maternidade em nome da moralidade administrativa ou da não assunção de elevados custos. É mais fácil dizer que a EC 20/1998 produziu um retrocesso social.

Anote-se, por fim, que esse tema foi tratado na ADI 1.946-5/DF. Na referida ação discutiu-se a constitucionalidade do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998, que limitou todos os benefícios pagos pelo RGPS — inclusive o salário-maternidade — ao teto previdenciário. Os argumentos ali apresentados, entretanto, se amoldariam também, e perfeitamente, à limitação imposta pelo art. 248 da Carta de 1988, o qual, entretanto, apesar de igualmente criado pela referida Emenda (vide art. 2º desta), não foi objeto direto da discussão²³.

a.3) Responsabilidade pelo pagamento

O salário-maternidade é pago às seguradas empregadas da mesma forma que o salário-
-família, ou seja, o valor é oferecido à trabalhadora pela empresa, que fica autorizada a compensar a quantia correspondente quando do recolhimento das contribuições sobre a folha de pagamento (vide o § 1º do art. 72 da Lei n. 8.213/91). Há, entretanto, exceções a esta regra. As seguradas empregadas do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, as trabalhadoras avulsas (estas, conforme o disposto no § 3º do art. 72 da Lei n. 8.213/91 com a nova redação dada pela Lei 12.470, de 31 de agosto de 2011), as seguradas adotantes (conforme § 6º, do art. 93-A do Decreto 3.048/99) e empregadas domésticas (conforme art. 101, I, do Decreto 3.048/99) recebem o benefício diretamente do INSS.

a.4) Programa empresa cidadã

A Lei n. 11.770/2008, publicada em 9 de setembro de 2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por sessenta dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7° da Constituição Federal, mediante concessão de incentivo fiscal. Por força dessa norma, a prorrogação é garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa. Se a pessoa jurídica não aderir ao referido programa, suas empregadas não terão direito ao benefício aqui analisado. Obviamente, a vantagem não é estendida às seguradas que não tenham sido contratadas por pessoas jurídicas, caso de empregadas domésticas.

Uma vez realizada a adesão ao Programa Empresa Cidadã, a empregada deverá requerer²⁴ até o final do primeiro mês após o parto a prorrogação da licença-maternidade, que terá início imediatamente após a fruição daquela concedida e custeada pela Previdência Social, por força do disposto no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição da República. Registre-se que não somente o parto é fato gerador desse benefício de prorrogação. Esta será garantida, nos moldes do § 2º do art. 1º da ora analisada lei, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Perceba-se, então, que o salário-maternidade não aumentou de tamanho. Ele continua a ter a dimensão correspondente a cento e vinte dias. O que mudou foi a dimensão da licença-maternidade, mediante a prorrogação dos dias não trabalhados sob o custeio exclusivo das empresas que aderirem ao programa. Trata-se de situação de típica interrupção do contrato de emprego. Perceba-se isso a partir da leitura do art. 3º da lei:

Art. 3º Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social.

A extensão da licença-maternidade nos moldes aqui analisados também não estende a dimensão temporal da estabilidade gravídica, que continua a viger, indiferentemente, até cinco meses após o parto.

O tempo de prorrogação, por força do veto presidencial ao art. 6º da lei, terá natureza salarial, incidindo sobre ele todos os tributos que normalmente recaem sobre verbas remuneratórias. A principal razão para o veto ao dispositivo foi a preocupação do executivo com o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social.

As empresas que aderirem ao Programa Empresa Cidadã terão como estímulo um incentivo fiscal para atuarem na garantia dessa melhoria das condições sociais das trabalhadoras. Observe-se, nesse particular, o texto do art. 5º da supracitada lei:

Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos sessenta dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

A leitura desse dispositivo deixa bem claro que somente as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real poderão valer-se das vantagens fiscais instituídas pelo Programa Empresa Cidadã. Observe-se que houve veto presidencial ao parágrafo único do art. 5º, que previa a extensão da vantagem às pessoas jurídicas enquadradas no regime do lucro presumido e às optantes pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. Nas razões do veto (Mensagem n. 679, de 9-9-2008), ofereceu-se, no particular, a seguinte justificativa:

Para as empresas que optam pela apuração do IRPJ com base no lucro presumido, a apuração do lucro é realizada por meio da aplicação de um percentual de presunção sobre a receita bruta auferida, dependendo da natureza das atividades das empresas, as quais, geralmente, não mantêm controles contábeis precisos, segundo a Receita Federal do Brasil. Assim, o proposto no parágrafo único prejudicaria a essência do benefício garantido a essas empresas, além de dificultar a fiscalização por parte da Receita Federal do Brasil.

Como o Simples Nacional engloba o pagamento de vários tributos, inclusive estaduais e municipais, mediante aplicação de uma única alíquota por faixa de receita bruta, o modelo proposto torna-se inexequível do ponto de vista operacional. Cria-se sério complicador para segregar a parcela relativa ao imposto de renda, para dele subtrair o salário pago no período de ampliação da licença.

Note-se que, para oferecer o referido incentivo fiscal às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, o Poder Executivo terá de operar uma renúncia fiscal, cujo montante deverá ser incluído no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição Federal, adunado ao projeto de lei orçamentária. Veja-se o art. 7º:

Art. 7º O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5º e nos arts. 12 e 14 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição Federal, que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 (sessenta) dias da publicação desta Lei.

Por fim, anote-se que, na forma prevista no art. 2º da lei aqui analisada, a Administração Pública, direta, indireta e fundacional também está autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, o que efetivamente já ocorre na esfera federal e em muitos Estados e Municípios brasileiros.

b) Amamentação

Segundo a Organização Mundial de Saúde, as crianças devem receber aleitamento materno exclusivo até, no mínimo, os seis meses de idade²⁵, o que se confirma mediante a leitura do art. 396 da CLT. Este, portanto, deve ser o referencial aplicado para o preenchimento do conceito de “período da amamentação”, constante da legislação trabalhista, ressalvada condição mais favorável em contrato individual ou de contrato coletivo de trabalho.

Os subitens a seguir expendidos levam em conta as normas que estabelecem a guarda dos filhos, sob vigilância e mediante assistência, e a concessão de períodos de descanso para o aleitamento. Acrescente-se que, nos moldes do art. 400 da CLT, os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

b.1) Guarda dos filhos

Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos trinta mulheres, com mais de dezesseis anos de idade, nos moldes do art. 389, § 1º, da CLT, devem ter local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência seus filhos no período da amamentação. Tal exigência, entretanto, poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC ou de entidades sindicais.

Acrescente-se, com base no art. 397 da CLT, que o SESI, o SESC e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância manterão ou subvencionarão, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas.

O Ministro do Trabalho e Emprego, na forma prevista no art. 399 consolidado, conferirá diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e de instituições de proteção aos menores em idade pré-escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua generosidade e pela eficiência das respectivas instalações.

b.2) Descansos especiais

Para amamentar o próprio filho até que este complete seis meses de idade, a mulher, nos termos do art. 396 da CLT, terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais de meia hora cada um. Quando a saúde do filho exigir, o período de seis meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente, que, segundo a sistemática trabalhista e previdenciária ora vigente, é o médico que acompanha a mulher, independentemente de atender na rede pública ou particular.

17.2 O TRABALHO INFANTOJUVENIL E SUAS PECULIARIDADES

Nos termos do art. 227 do texto constitucional, “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (destaques não constantes do original).

Observe que o texto constitucional colocou os interesses da criança e do adolescente no induvidoso primeiro lugar na escala de suas preferências. Em atuação singular e sem precedentes, vê-se que assuntos que envolvam a infância e a juventude devem ser tratados com “absoluta prioridade”, notadamente se relacionados com o trabalho, pois, nos termos do art. 193 da Carta Constitucional, essa atividade humana constitui base de toda a ordem social. Essa exegese revela a delicadeza do trato de questões que envolvem o trabalho prestado por infantes e por adolescentes. Não é por outra razão que a norma máxima mencionou duas vezes que o direito à proteção especial dos ora analisados sujeitos imporá a idade mínima de quatorze anos²⁶ para admissão ao trabalho (vejam-se os arts. 7º, XXXIII, e 227, § 3º, I, da Carta). Antes do citado limite etário não pode haver trabalho. Havendo algum serviço desenvolvido por menores abaixo do referido marco, este deverá ser entendido como “atividade em sentido estrito” ou, se for o caso, como ato de exploração.

a) Definição e classificação da contratação para trabalho infantojuvenil

A expressão “trabalho infantojuvenil” abarca tanto o labor das crianças (infantes), assim entendidos aqueles que têm até doze anos de idade incompletos, quanto o dos adolescentes (juvenis), aí compreendidos os que têm entre doze e dezoito anos de idade. Imediatamente se pode indagar: mas as crianças podem firmar validamente contratos de trabalho? A resposta é evidentemente negativa. Nem crianças nem adolescentes até quatorze anos de idade podem validamente firmar contrato de emprego por força do disposto nos precitados arts. 7º, XXXIII, e 227, § 3º, I, do texto constitucional. Sabe-se, entretanto, que não basta proibir um ajuste contratual para que não ocorra a prestação. A exigibilidade de labor de quem não tem idade para trabalhar é uma patologia social que não é solucionada por meio de mera norma proibitiva. Torna-se necessário, então, o estudo dos efeitos decorrentes da contratação, embora nula, de crianças e de adolescentes para o trabalho. Se houve dispêndio de energia laboral de crianças e de adolescentes, será igualmente indispensável a identificação da extensão dos efeitos do viciado ajuste contratual.

Assim, o contrato de trabalho infantojuvenil, entendido como aquele firmado com quem tem idade inferior a dezoito anos, será classificado em quatro grupos distintos:

O primeiro grupo dirá respeito aos contratos nulos, celebrados com quem não tem idade legal para trabalhar; o segundo grupo compreenderá os contratos anuláveis, celebrados com quem tem idade para trabalhar, mas sem a assistência de seus pais ou tutores; o terceiro grupo envolverá os contratos de emprego de natureza especial, celebrados excepcionalmente com quem não teria idade para firmar contratos de emprego ordinários, mas que pela relevância da aprendizagem são autorizados a tanto por legislação social; por fim, o quarto grupo tratará dos contratos de emprego ordinários, assim entendidos aqueles celebrados com quem, apesar de cronologicamente menor de dezoito anos, emancipou-se nos termos da lei.

Antes de apreciadas as múltiplas modalidades contratuais de emprego que podem envolver crianças e adolescentes, cabe deixar bem claro que algumas contratações relacionadas a essas especiais pessoas podem não ser de “trabalho”, mas sim de “atividade em sentido estrito”, comportando consequências e tratamentos totalmente diferentes. Veja-se, então, de início, a situação dos menores envolvidos em “contratos de atividade em sentido estrito” e, logo em seguida, a situação dos envolvidos em “contratos de trabalho”:

I) Menores exercentes de atividade em sentido estrito

Vê-se frequentemente a participação de crianças e de adolescentes nos teatros, nos palcos, nas passarelas da moda e, principalmente, nas redes de televisão. Isso instiga a discussão sobre a legitimação da sua atuação em face da vedação contida no art. 7º, XXXIII, da Constituição, no sentido de que é vedado qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Para tentar dar coerência à atuação desses infantes e adolescentes que ainda não têm idade para trabalhar, é indispensável aceitar o conceito de atividade em sentido estrito e reconhecer que ela não é juridicamente a mesma coisa que trabalho. O que, então, distingue as referidas espécies?

A resposta seria a meta, o objetivo. O trabalho, conforme mencionado no capítulo “Atividade e Trabalho”, tem por escopo o sustento próprio e familiar do operário, sendo-lhe a contraprestação pecuniária, por isso, indispensável. Um indivíduo, enfim, trabalha porque precisa arrimar a si próprio e a sua família. Coisa diferente acontece com aqueles que atuam em atividades em sentido estrito. Estas não têm por objetivo o referido sustento, mas sim intentos diferenciados, não necessariamente satisfeitos por contraprestação pecuniária. As metas diferenciadas são percebidas nos contratos de estágio e nos ajustes de serviço voluntário. Neles, ao invés do sustento, pretende-se adquirir, respectivamente, experiência prática na linha de formação ou satisfação pessoal decorrente da prática de ato caridoso, filantrópico, beneficente.

Situação semelhante ocorre com as crianças e os adolescentes que atuam como modelos, atores, cantores ou desportistas mirins²⁷. Para aceitar a atividade (palavra aplicada em sentido lato) deles é indispensável aceitar também que os desfiles, que a representação cênica ou que a apresentação musical não constituem um trabalho com sua indissociável vocação de garantir sustento próprio e familiar, mas sim uma atividade com o objetivo de formar, de incentivar e de aprimorar as qualidades artísticas dentro dos limites de seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social. Nesse caso não há falar em salário, mas, apenas, e no máximo, em bolsa-auxílio ou em retribuição pelo uso da imagem, ambos em dimensões proporcionais às circunstâncias.

Em regra, a atividade deve servir ao menor, e não o menor servir à atividade, sob pena de descaracterização dos desígnios ora expendidos. O infante/adolescente pode, entretanto, servir à atividade e, consequentemente, ao interesse público na medida em que sua participação chama a atenção, nas representações teatrais, televisivas, cinematográficas, atividades fotográficas ou de qualquer outro meio visual, para problemas sociais graves. Enfim, é do interesse público a discussão, notadamente por meio das citadas representações artísticas, de assuntos que envolvam negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão de menores, violência infantojuvenil e, até mesmo, a educação doméstica dada pelos pais aos filhos.

Como os menores de dezesseis anos (salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos) não podem trabalhar, caberá ao Juiz da Infância e da Juventude analisar situações correlatas a essas atividades em sentido estrito e autorizar, se for o caso, sua execução. Perceba-se que, a rigor, essa autorização não cabe ao Juiz do Trabalho porque, nos termos do art. 114, I, do texto fundamental, a ele cabe processar e julgar apenas “as ações oriundas da relação de trabalho”, não estando a situação ora analisada inserida no conceito de relação de trabalho.

Acrescente-se, entretanto, que a atuação dos modelos, dos atores, dos cantores ou dos desportistas mirins passará a ser entendida como trabalho, atraindo a competência da Justiça Laboral se eles estiverem, efetivamente, trabalhando, ou seja, realizando a ocupação como algo indispensável a sua própria subsistência ou, se for o caso, à de seus pais ou tutores.

II) Menores exercentes de trabalho

Como antecipado no tópico anterior, haverá trabalho do menor quando ele esteja se ocupando com algo indispensável a sua própria subsistência ou, se for o caso, à de seus pais ou tutores. Desse modo, o desígnio, a intenção da prestação dos serviços é, evidentemente, indispensável à caracterização desta.

Nos próximos itens serão analisadas as quatro situações em que o menor pode vir a ser contratado para o trabalho e as consequências advindas de cada uma delas:

1) Contratos nulos por absoluta incapacidade etária

Como se sabe, o agente será capaz quando a lei lhe atribuir plena aptidão para o exercício de direitos e para a assunção de obrigações jurídicas. No plano do direito do trabalho, o tema da capacidade do agente, no tocante aos limites etários, é regido pelo art. 7º, XXXIII, da Constituição da República, segundo o qual é vedado “qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. Isso significa que, não se tratando de aprendiz (a partir dos quatorze anos), é nula²⁸ a contratação de trabalho de quem tenha idade inferior a dezesseis anos.

Reforça essa vedação constitucional o disposto no art. 3º do Código Civil, que considera absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos.

Diante da impossibilidade de dissociar “relação de trabalho” e “contrato de trabalho”, chega-se à inevitável constatação de que, apesar da absoluta incapacidade para firmar contratos, há menores de dezesseis anos que, levados pela necessidade ou pela exploração, efetivamente iniciam relações laborais. Surge, então, uma importante pergunta: é possível atribuir efeito jurídico a uma relação cujo vínculo de atributividade (contrato) seja nulo por conta de incapacidade do agente? A resposta parece positiva, na medida em que não se pode apenar justamente aquele que a lei quis proteger²⁹. Nesse sentido posicionou-se também Pontes de Miranda, em seu prestigiado Tratado de direito privado, ao sustentar que, “embora nulo o contrato individual de trabalho, se o trabalho foi prestado, tem de ser retribuído como se válido fosse”³⁰. Desse modo, parece razoável a aplicação do dispositivo constante do art. 182 do Código Civil em tais situações. Segundo o mencionado artigo, “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”. Pois bem. Como é materialmente impossível restituir a energia laboral ao corpo do infante ou do adolescente trabalhador, a solução possível é a obtida por via indenizatória, vale dizer, por oferecimento de todas as parcelas próprias de um contrato de emprego, mas a título de indenização. Essa solução parece adequada, porque contemporiza a teoria geral do direito civil com as particularidades do direito do trabalho e do direito da infância e da juventude.

2) Contratos anuláveis por relativa incapacidade etária

Entende-se como contrato anulável por relativa incapacidade etária o celebrado, sem a assistência de pais ou tutores, com quem tem mais de dezesseis e menos de dezoito anos e não é emancipado. A característica principal dessa situação reside no fato de que a plena validade do ajuste depende da confirmação da substância do negócio e da vontade expressa de mantê-lo por um terceiro, incumbido legalmente da proteção do menor. Assim, por exemplo, se alguém de dezessete anos firma contrato de emprego sem a assistência de seus pais ou tutores, o ajuste, embora torne exigíveis as correspondentes contraprestações, precisará de convalidação para produzir efeitos plenos. Como o contrato de emprego é de trato sucessivo, a anulabilidade somente se fará sentir ex nunc, sendo válidos os atos praticados no passado. Isso acontece porque, como bem disse Evaristo de Moraes Filho, “é de todo impossível fazer as prestações e as contraprestações voltarem ao status quo ante da sua execução”³¹.

Assim, a questão da anulabilidade do contrato firmado por relativamente incapaz somente gera interesse no tocante ao pagamento das parcelas decorrentes da rescisão, cuja quitação deve ser oferecida por pais ou tutores, se o ajuste tiver terminado antes da maioridade do trabalhador³². Nesse caso, ao se apresentarem para receber as verbas decorrentes da cessação do vínculo ou ao acompanharem o trabalhador menor em ação trabalhista, torna-se ratificado o contrato.

3) Contratos de emprego de natureza especial (aprendizagem)

O contrato de aprendizagem é um negócio jurídico de emprego de natureza especial tanto no âmbito substancial (por ter destinação exclusiva) quanto no domínio formal (por ter tempo determinado, forma escrita e sujeitos específicos). Diante disso, a invalidação de alguma das suas cláusulas estruturais afetará essencialmente a natureza excepcional do ajuste, fazendo surgir em seu lugar uma contratação de emprego ordinária³³. Se isso acontecer, os efeitos serão diferenciados a depender da idade do contratado. Se ele tiver entre quatorze e dezesseis anos, aplicam-se as soluções relacionadas aos contratos nulos por absoluta incapacidade etária; entre dezesseis e dezoito anos, os recursos atinentes aos contratos anuláveis por relativa incapacidade etária.

4) Contratos de emprego de natureza ordinária

Há situações em que os sujeitos, apesar de cronologicamente inseridos no contexto da relativa capacidade, tornaram-se emancipados por alguma razão jurídica (ver o art. 5º do Código Civil). Em casos tais, os trabalhadores entre dezesseis e dezoito anos podem firmar, sem qualquer óbice de capacidade, contratos de emprego de natureza ordinária.

Anote-se que, apesar da emancipação, que produz efeitos na órbita da capacidade jurídica para firmar contratos, os emancipados continuam a ser “pessoas em desenvolvimento”, nos termos dispostos no art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90. Tanto é verdadeira essa assertiva que a emancipação civil não produz efeitos no âmbito criminal, sendo certo que o menor, emancipado ou não, continuará inimputável criminalmente até que complete dezoito anos de idade, nos termos da legislação penal. De igual modo, para reforçar o raciocínio acima expendido, é importante lembrar que, entre outras situações restritivas, o emancipado não poderá retirar carteira nacional de habilitação (porque é necessário ser penalmente imputável, ou seja, ter pelo menos 18 anos, conforme art. 141 do Código de Trânsito Brasileiro — Lei n. 9.503/97), tampouco adotar (porque se exige a idade mínima de 18 anos, conforme o art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente — Lei n. 8.069/90, com nova redação dada pela Lei n. 12.010/2009). Essas colocações reforçam a ideia de que, apesar da emancipação civil, não deixam de ser aplicáveis ao menor entre dezesseis e dezoito anos todas as proteções previstas na legislação do trabalho, não sendo legal, portanto, se lhes exigir, por exemplo, o trabalho em horário noturno ou em ambientes insalubres ou perigosos, conforme se verá num dos tópicos seguintes.

b) Especificidades contratuais

Chamam-se “especificidades contratuais” as situações singulares cuja aplicabilidade se justifica em decorrência de circunstâncias especiais. Por isso, foram selecionadas algumas dessas especificidades com o objetivo de acrescentar dados sobre a proteção oferecida ao trabalho infantojuvenil. Vejam-se:

I) Quanto à formalização da contratação

A contratação de pessoas com idade inferior a dezoito anos demanda, necessariamente, por força da legislação civil, a assistência de seus responsáveis (pais ou tutores). A falta dessa assistência é causa geradora de anulabilidade contratual, que, de qualquer modo, é suscetível de validação posterior, conforme visto em tópicos anteriores.

Observe-se, entretanto, que a assistência é exigível para o negócio jurídico de contratação, não sendo imposta pela fiscalização do trabalho para a expedição da CTPS, outorgável a quem tenha idade para trabalhar, ainda que, posteriormente, o contratante exija a multicitada assistência.

II) Quanto ao local de trabalho

Em conformidade com o disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição, considera-se proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre para menores de dezoito anos. Esse dispositivo recepcionou o art. 405 da CLT, I, que igualmente veda o trabalho dos referidos menores em “locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para esse fim aprovado pela Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho” e, também, “em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), texto legislativo pós-constitucional, reforçou no seu art. 67 a proibição constitucional e a estendeu, inclusive, para as ainda não regulamentadas atividades penosas, nos seguintes termos:

Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não governamental, é vedado trabalho:

I — noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte;

II — perigoso, insalubre ou penoso;

III — realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social;

IV — realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola.

Observando o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, foi aprovada, mediante o Decreto n. 6.481, de 12 de junho de 2008, a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil (Lista TIP) de acordo com o disposto nos arts. 3º, d, e 4º da Convenção n. 182 da Organização Internacional do Trabalho — OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 178, de 14 de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.597, de 12 de setembro de 2000.

A Lista TIP será periodicamente examinada e, se necessário, revista em consulta com as organizações de empregadores e de trabalhadores. Por meio do referido documento foi declarado proibido o trabalho do menor de dezoito anos nas atividades ali descritas, salvo nas seguintes hipóteses:

I — na hipótese de ser o emprego ou trabalho, a partir da idade de dezesseis anos, autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas, desde que fiquem plenamente garantidas a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes; e

II — na hipótese de aceitação de parecer técnico circunstanciado, assinado por profissional legalmente habilitado em segurança e saúde no trabalho, que ateste a não exposição a riscos que possam comprometer a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes, depositado na unidade descentralizada do Ministério do Trabalho e Emprego da circunscrição onde ocorrerem as referidas atividades.

Anote-se que as controvérsias sobre a efetiva proteção dos adolescentes envolvidos em atividades constantes do mencionado parecer técnico serão objeto de análise por órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego, que tomará as providências legais cabíveis. A classificação de atividades, locais e trabalhos prejudiciais à saúde, à segurança e à moral, nos termos da Lista TIP, obviamente não é extensiva aos trabalhadores maiores de dezoito anos.

III) Quanto ao horário de trabalho

Em matéria de horário de trabalho, é importante repisar, com base no disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição, que os trabalhadores com idade inferior a dezoito anos, ainda que emancipados, não poderão prestar serviços em horário noturno.

IV) Quanto à dimensão da jornada

Nos termos do art. 413 da CLT é, em regra, vedada a prorrogação da jornada de trabalho do menor de dezoito anos, salvo em duas hipóteses: a) até mais duas horas, independentemente de acréscimo salarial, por meio de acordo de compensação de horários; b) até mais quatro horas, excepcionalmente, por motivo de força maior, desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

É interessante observar que, sendo o menor de dezoito anos um aprendiz, haverá, nos termos do caput do art. 432 da CLT, vedação absoluta tanto para prorrogar a jornada quanto para compensar horários³⁴.

V) Quanto ao uso da força muscular

O § 5º do art. 405 da CLT sustenta que se aplica também ao menor o disposto no art. 390 e seu parágrafo único, constante do capítulo de proteção do trabalho da mulher. Assim, tal qual ocorre com as trabalhadoras, é proibido empregar o menor, ainda que emancipado, em serviço que demande o emprego de força muscular superior a vinte quilos, para o trabalho contínuo, ou vinte e cinco quilos, para o trabalho ocasional. Observe-se, porém, que não está compreendida nessa determinação a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos. Quando o menor do sexo masculino alcança a maioridade, passa a estar sujeito à norma inserta no art. 198 da CLT, que limita em sessenta quilos o peso máximo a ser removido individualmente.

VI) Quanto à quitação dos salários

Conforme disposto no art. 439 da CLT, “é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários”. Esse dispositivo atua com absoluta razoabilidade, uma vez que seria absurda e despropositada a exigência mensal da assistência dos pais ou tutores do trabalhador menor de dezoito anos no momento em que o empregado lhe fosse fazer o pagamento. A referida assistência somente será exigível por ocasião da cessação do contrato, conforme se verá no tópico seguinte.

VII) Quanto à formalização da terminação do contrato

Consoante a segunda parte do art. 439 da CLT, “tratando-se [...] de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida”. Note-se que a vedação não pode ser entendida unicamente para fins de quitação. Também dependem de assistência de pais ou tutores as manifestações do menor que impliquem redimensionamento do crédito decorrente da cessação do vínculo, haja vista a função de vigilância e de cuidado a eles imposta. Assim, se o menor de dezoito anos pede demissão, sua declaração dependerá de confirmação, tanto da substância do ato quanto da vontade de mantê-lo, por parte de quem o assiste³⁵.

VIII) Quanto à prescrição incidente

Em conformidade com o disposto no art. 440 da CLT, não corre qualquer prazo de prescrição contra menores de dezoito anos. O disposto no art. 198, I, do Código Civil confirma essa regra e deixa claro que somente a partir da maioridade terá início a contagem aqui em análise.

Assim, se um trabalhador é contratado aos dezesseis anos de idade e seu vínculo de emprego termina quando ele completa dezessete anos, é certo dizer que os prazos prescricionais — bienal e quinquenal — somente começarão a correr quando a maioridade advier. Justifica-se a regra diante da incapacidade de o menor, sem a representação ou a assistência de seus pais ou tutores, comparecer desacompanhado a juízo. Há, portanto, presunção legal de dependência para a prática de atos em juízo.

Os prazos prescricionais, entretanto, correm contra o empregador do menor.

1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

2 Sobre o trabalho feminino, consulte-se a magistral obra de Alice Monteiro de Barros: A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995.

3 Veja-se, no texto constitucional de 1988, o art. 40, III, a e b (sobre a aposentadoria espontânea no serviço público), e o art. 201, § 7º, I e II (sobre a aposentadoria espontânea no serviço privado).

4 Ver o § 2º do art. 143 do texto constitucional.

5 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XX — proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

6 Entende-se por discriminação de gênero, nos termos da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, adotada pela Assembleia Geral da ONU em 18 de dezembro de 1979 e ratificada totalmente no Brasil pelo Decreto n. 4.377, de 13 de setembro de 2002, “toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo”.

7 Ver o art. 301 da CLT: Art. 301. O trabalho no subsolo somente será permitido a homens, com idade compreendida entre vinte e um e cinquenta anos, assegurada a transferência para a superfície nos termos previstos no artigo anterior.

8 Vejam-se: Art. 390-B. As vagas dos cursos de formação de mão de obra, ministrados por instituições governamentais, pelos próprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão oferecidas aos empregados de ambos os sexos. Art. 390-E. A pessoa jurídica poderá associar-se a entidade de formação profissional, sociedades civis, sociedades cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher.

9 Ementas de arestos que sustentam a recepção do art. 384 da CLT pelo texto constitucional:

INTERVALO DE QUE TRATA O ART. 384 DA CLT — NÃO CONCESSÃO — HORAS EXTRAS — Segundo dispõe o art. 384 da CLT, “em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho”. Embora previsto na Constituição da República (art. 5º, inc. I) que homens e mulheres serão iguais em direitos e obrigações, é certo que o art. 384 constitui norma de ordem pública, que tem como principal objetivo proteger a saúde, a segurança e a higidez física da mulher trabalhadora que fica sujeita às jornadas extras de trabalho. Portanto, desrespeitada pelo empregador a norma celetária, o tempo deve ser contado como hora extra (TRT 12ª R., RO 00741-2006-019-12-00-3 (16449/2006), Rel. Juíza Viviane Colucci, DJU, 9-11-2006).

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT — Não demonstrada a concessão do intervalo de quinze minutos antes do início do labor em sobrejornada, devido, como extra, o referido período. Tal condenação não importa em bis in idem, porque determina o pagamento da supressão de intervalo destinado à recuperação da força despendida, enquanto que o pagamento de horas extras se dirige ao efetivo labor em sobrejornada, sendo, portanto, diversos os fatos geradores (TRT 9ª R., Proc. 17830-1999-001-09-00-7 (18818-2006), 2ª T., Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther, DJPR, 27-6-2006).

10 Ementas de arestos que sustentam a não recepção do art. 384 da CLT pelo texto constitucional:

HORAS EXTRAS — ART. 384 DA CLT — NORMA NÃO RECEPCIONADA — As regras que estabelecem tratamento diferenciado às mulheres, que não sejam de ordem biológica, não foram recepcionadas pela Constituição, pois, apesar de possuírem, à primeira vista, natureza protecionista, na realidade produzem discriminação às trabalhadoras e criam obstáculos, adicionais, para o acesso ao mercado de trabalho (TRT 12ª R., RO 03426-2005-046-12-00-0 (04047/2007), Rel. Juiz Marcus Pina Mugnaini, DJU, 8-3-2007).

INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT — INAPLICABILIDADE — O dispositivo em análise afronta o art. 5º, inciso I, da carta constitucional de 1988, o qual preceitua que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Assim, mesmo que a ré não tenha observado o referido lapso temporal durante o contrato de trabalho da autora, tal fato não implica no deferimento de eventuais horas extras e reflexos, haja vista o acima exposto. Ademais, a própria função desempenhada pela obreira não justifica tal concessão. O labor realizou-se em igualdade de condições, enfrentando homens e mulheres as mesmas dificuldades, os mesmos desafios, idêntico desgaste físico e emocional. Inaplicável, na atualidade, esse preceito diante da inaceitável discriminação que geraria, não tendo sido tal regramento recepcionado pela Lei maior (TRT 15ª R., RO 01549-2005-033-15-00-3 (1720/07), Rel. Juíza Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho, DOESP, 19-1-2007, p. 26).

ART. 384 DA CLT — AFRONTA AOS ARTS. 5º, I E 7º, XXX, DA CF — Não se justifica concessão de intervalos diferenciados a homens e mulheres que, ao final da jornada que será prorrogada, estão, ambos, igualmente cansados. Reconhecer-se esse direito tão somente à trabalhadora, consistiria em imprimir odiosa distinção entre seres humanos submetidos a idênticas condições e limitação do mercado de trabalho da mulher (TRT 15ª R., RO 02529-2002-044-15-00-0 (32238/2005), Rel. Juíza Maria Ines Correa de Cerqueira Cesar Targa, DOESP, 15-7-2005).

11 O tema relativo à não recepção da regra contida no art. 384 da CLT foi discutido no TST em incidente de inconstitucionalidade tombado sob o número IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5. A decisão, tomada no dia 17 de novembro de 2008, mediante votação apertada (14 a 12 votos), entendeu que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres. O assunto vinha dividindo os julgamentos nas Turmas do Tribunal e na Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1). De um lado, a corrente vencedora no julgamento acima citado, sustentava que não se considera discriminatória a concessão do intervalo apenas para as mulheres. De outro lado, ministros consideravam que a norma, além de discriminatória, prejudicaria a inserção da mulher no mercado de trabalho. O processo de uniformização foi encaminhado pela 7ª Turma do TST quando, no julgamento do recurso de revista, dois ministros sinalizaram no sentido da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Nesses casos, quando se trata de matéria que não tenha sido decidida pelo Tribunal Pleno ou pelo Supremo Tribunal Federal, há previsão regimental de suspensão da votação e de remessa do caso ao Pleno. O relator do incidente, ministro Ives Gandra Martins Filho, destacou que “a igualdade jurídica entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos”, e que “não escapa ao senso comum a patente diferença de compleição física de homens e mulheres”. O art. 384 da CLT se insere no capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher e, ressalta o relator, “possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade”. O ministro relator observou ainda que o maior desgaste natural da mulher trabalhadora, em comparação com o homem, em função das diferenças de compleição física, não foi desconsiderado pelo constituinte que, por conta da dessemelhança, garantiu diferentes limites de idade para a aposentadoria — 65 anos para o homem e 60 anos para a mulher. Segundo ele, “a diferenciação é tão patente que, em matéria de concursos para policial militar, a admissão da mulher é feita em percentual mais reduzido (20% das vagas) e com exigências menores nos testes físicos”. Ademais, “se não houvesse essa diferenciação natural, seria inconstitucional a redução dos requisitos e das vagas”. Continuando em suas assertivas, sustentou o Ministro Ives Gandra Martins Filho que “não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora estão sujeitas à dupla jornada de trabalho. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal na atualidade, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher”.

12 ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo Von. Revista de Empregado. Disponível em: http://www.anamatra.org.br/jornada/propostas/com1_proposta18.pdf. Capturado em: 14-11-2009.

13 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

14 Anote-se que a Lei n. 11.770/2008, publicada em 9 de setembro de 2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por sessenta dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal, mediante concessão de incentivo fiscal. Por força dessa norma, a prorrogação é garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa. Se a pessoa jurídica não aderir ao referido programa, suas empregadas não terão direito ao benefício aqui analisado. Obviamente, essa vantagem não é estendida às seguradas que não tenham sido contratadas por pessoas jurídicas, caso de empregadas domésticas. Uma vez realizada a adesão ao Programa Empresa Cidadã, a empregada deverá requerer até o final do primeiro mês após o parto a prorrogação da licença-maternidade, que terá início imediatamente após a fruição daquela concedida e custeada pela Previdência Social por força do disposto no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição da República. Perceba-se, por fim, que o salário-maternidade não aumentou de tamanho. Ele continua a ter a dimensão correspondente a cento e vinte dias. O que mudou foi a dimensão da licença-maternidade, mediante prorrogação dos dias não trabalhados sob o custeio exclusivo das empresas que aderirem ao programa.

15 É vantagem insuscetível de renúncia ou transação. Observe-se a Orientação Jurisprudencial 30 da SDC do TST: Estabilidade da Gestante. Renúncia ou Transação de Direitos Constitucionais. Impossibilidade. Inserida em 19-8-1998. Nos termos do art. 10, II, a, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do art. 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

16 Imagine-se uma mulher que tenha trabalhado o dia inteiro e que, depois do expediente, sente as primeiras dores do parto. Se o parto acontecer no mesmo dia do último expediente, esse dia, por razões óbvias, não poderá integrar o período da licença-maternidade.

17 Veja-se o texto do § 5º do art. 93 do Decreto n. 3.048/99: “Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas” (destaques não constantes do original).

18 A adoção é um ato de amor que pode ser praticado indistintamente no universo feminino ou masculino, não existindo motivação razoável para conceder a “licença por adoção” unicamente em favor das mulheres. O CSJT – Conselho Superior da Justiça do Trabalho, rompendo com a literalidade das normas infraconstitucionais e oferecendo um exemplo de cidadania e inclusão, deu caráter normativo à decisão em que acolhera a pretensão de licença em favor de servidor do judiciário trabalhista, solteiro, que adotou uma menina. Por conta disso foi publicada a Resolução n. 60/2009, cujo art. 1º assim dispõe:

Art. 1° O magistrado ou servidor da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus que adotar ou obtiver guarda judicial de criança, para fins de adoção, terá direito à licença de que trata o art. 210 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, bem como à prorrogação prevista na Lei n. 11.770, de 9 de setembro de 2008, regulamentada pelo Ato Conjunto n. 31, de 29 de outubro de 2008.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à hipótese em que a adoção ou a guarda judicial tenha sido realizada em conjunto com cônjuge ou convivente em união estável, nos termos do art. 1.622 do Código Civil.

O principal fundamento da decisão do CSJT foi constitucional. Para os integrantes da Corte, o atendimento da pretensão baseou-se no princípio da proteção integral à criança e ao adolescente previsto no art. 227 da Constituição da República, que estabelece ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

19 Sobre o assunto, e também sobre a licença-parental, consulte-se BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p. 90-92.

20 Até a data de publicação desta edição o teto previdenciário correspondia a R$ 3.218,90, conforme disposto na Portaria Conjunta MF/MPS n. 48, de 12-2-2009. Para acompanhar as atualizações do teto previdenciário, sugere-se consultar o site www.previdenciasocial.gov.br.

21 Art. 248. Os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral de previdência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no art. 37, XI.

22 A Convenção 103 foi adotada na 35ª Sessão da Conferência, em Genebra (1952). A sua aprovação ocorreu por meio do Decreto Legislativo n. 20, de 30 de abril de 1965. O registro do instrumento de ratificação no B.I.T. deu-se em 18 de junho de 1965. Ela entrou em vigor no Brasil em 18 de junho de 1966, e foi promulgada pelo Decreto n. 58.820, de 14 de julho de 1966, publicado no DOU de 19 de julho de 1966.

23 EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LICENÇA-GESTANTE. SALÁRIO. LIMITAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 15-12-1998. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3º, IV, 5º, I, 7º, XVIII, E 60, § 4º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05-10-1988, cujo art. 6º determina: a proteção à maternidade deve ser realizada “na forma desta Constituição”, ou seja, nos termos previstos em seu art. 7°, XVIII: “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”. 2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C. n. 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais consequências Ao menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade. 4. A convicção firmada, por ocasião do deferimento da Medida Cautelar, com adesão de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mérito, reforçada substancialmente no parecer da Procuradoria-Geral da República. 5. Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. Plenário. Decisão unânime.

24 Veja-se, in verbis, o § 1º do art. 1º da Lei n. 11. 770/2008:

§ 1º A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.

Perceba-se que não há automaticidade na concessão da vantagem de prorrogação. Ainda que a pessoa jurídica adira ao programa empresa cidadã, caberá à empregada requerer o benefício, sob pena de não lhe ser outorgado. O condicionamento ao requerimento, embora possa parecer absurdo à primeira vista, justifica-se diante do fato de a requerente ter de declarar, sob pena de perda do benefício, que não exercerá qualquer atividade remunerada durante a prorrogação e que não manterá a criança em creche ou organização similar. Veja-se o art. 4º da ora analisada lei:

Art. 4º No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata esta Lei, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.

Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada perderá o direito à prorrogação.

25 WORLD HEALTH ORGANIZATION — The optimal duration of exclusive breastfeeding — Report of an Expert Consultation — Geneva, Switzerland, March 2001.

26 A idade mínima para o trabalho é, efetivamente, quatorze anos, mas com essa idade o adolescente somente poderá ser contratado como aprendiz. As contratações ordinárias requerem a idade mínima de dezesseis anos, como claramente releva o dispositivo constante do art. 7º, XXXIII, da Constituição da República.

27 O art. 8º da Convenção 138 da OIT (aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 179, de 14 de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto presidencial n. 4.134, de 15 de fevereiro de 2002) prevê que “a autoridade competente, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores concernentes, se as houver, poderá, mediante licenças concedidas em casos individuais, permitir exceções para a proibição de emprego ou trabalho provida no artigo 2º desta Convenção, para finalidades como a participação em representações artísticas” (destaque negritado não constante do original).

Esse dispositivo é muitas vezes invocado para justificar o trabalho infantil em representações artísticas, sem que se considere, entretanto, a posição hierárquica da mencionada fonte no ordenamento jurídico brasileiro.

Pois bem. Tendo a Convenção 138 da OIT status meramente supralegal (vide posicionamento do STF no HC 87.585/TO e no RE 466.343/SP), não se pode imaginar a possibilidade de as suas disposições contrariarem aquelas constantes do texto constitucional. Se a Carta de 1988 proíbe “qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos” (vide art. 7º, XXXIII), não poderia norma de hierarquia inferior admitir eventual exceção. Por outro lado, não parece acertado sustentar que essa exceção corresponderia a uma melhoria para a criança — com o objetivo de atrair a aplicação do caput do art. 7º da Constituição, que é receptivo a qualquer norma mais benéfica, ainda que constante de instrumento normativo de hierarquia inferior — porque em tal situação ela estaria compelida a cumprir determinadas obrigações contratuais que poderiam ser incompatíveis com a sua condição de pessoa ainda em desenvolvimento.

28 Recorde-se que na nulidade a sanção normativamente imposta retira, sem possibilidade de confirmação, todos os efeitos do negócio jurídico praticado ou parte deles; na anulabilidade há possibilidade de confirmação.

29 1. Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Trabalhador rural ou rurícola menor de quatorze anos. Contagem de tempo de serviço. Art. 11, VII, da Lei n. 8.213. Possibilidade. Precedentes. 3. Alegação de violação aos arts. 5º, XXXVI; e 97, da CF/1988. Improcedente. Impossibilidade de declaração de efeitos retroativos para o caso de declaração de nulidade de contratos trabalhistas. Tratamento similar na doutrina do direito comparado: México, Alemanha, França e Itália. Norma de garantia do trabalhador que não se interpreta em seu detrimento. Acórdão do STJ em conformidade com a jurisprudência desta Corte. 4. Precedentes citados: AgRg-AI 105.794, 2ª T., Rel. Aldir Passarinho, DJ 2-5-1986; e RE 104.654, 2ª T., Rel. Francisco Rezek, DJ 25-4-1986. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg-AI 476950/RS, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 30-11-2004).

30 PONTES MIRANDA, J. F. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1964, t. 47, p. 492.

31 MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 1986, p. 274.

32 Se o trabalhador (antes menor) alcança a maioridade, tornam-se convalidados os atos praticados no passado.

33 Esse efeito não decorre diretamente da lei, deve ser buscado perante o Judiciário. A fiscalização do trabalho, diante da evidência de vícios na contratação para aprendizagem, somente está autorizada a aplicar multa administrativa (vide art. 434 da CLT), mas não a convolar a natureza do vínculo.

34 Art. 432. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada (redação dada ao caput pela Lei n. 10.097, de 19-12-2000).

35 Nesse sentido posicionou-se o TST: MENOR — RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO — ASSISTÊNCIA DO REPRESENTANTE LEGAL — INDISPENSABILIDADE — “Menor. Pedido de demissão. Validade — A validade do pedido de demissão formulado por trabalhador menor de idade está condicionada à assistência de seu representante legal ao ato praticado, pois, o espírito da lei tem como escopo protegê-lo (Interpretação do art. 439 da CLT). Recurso de Revista conhecido e provido” (TST, RR 493.226/98.0, 4ª R., 2ª T., Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJU, 4-10-2002).

SEGUNDA PARTE

RELAÇÕES SINDICAIS E COLETIVAS DO TRABALHO

1

1 INTRODUÇÃO AO DIREITO SINDICAL E COLETIVO DO TRABALHO

1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO SINDICAL E COLETIVO DO TRABALHO

Dentre os fatores de aglutinação social, o exercício de atividade comum tem-se destacado, segundo demonstrativos históricos, como o mais relevante. Segadas Vianna, por exemplo, afirma que, segundo sua perspectiva, a atividade seria o fator que mais profundos laços cria entre os indivíduos. Chega ele a asseverar que tais liames seriam bem mais envolventes do que aqueles decorrentes da localidade ou mesmo do parentesco, e justifica que “o exercício de uma atividade, e especialmente de uma profissão, cria características das quais o indivíduo jamais se liberta e que até transmite a seus descendentes. E isto aconteceu, nas épocas mais primitivas, nos povos ainda nas suas fases de formação social, unidos em grupos ou castas, guerreiros, sacerdotes, pastores”¹.

As afirmativas ora expendidas reportam este estudo a diversos fatos da vida laboral: a coalizão dos trabalhadores na Antiguidade; a fuga dos servos das áreas dominadas pelos senhores da terra; a união dos trabalhadores egressos dos campos em corporações de ofício; e, ainda, a reação desses trabalhadores contra os mestres das corporações. Em todas essas situações históricas, a união, produzida pela necessidade de defesa contra as adversidades comuns, revelou-se como elemento de destaque para a superação dos infortúnios. A solidariedade, em todas essas situações, foi (e sempre será) o remédio social para o enfrentamento da opressão. É absolutamente evidente que “indivíduos colocados em condições de vida semelhantes tendem sempre ao associacionismo, e com tanto mais força atrativa quanto mais precárias sejam suas condições de existência”².

A revolta dos trabalhadores contra os mestres, que, na ambição de enriquecer, estendiam o número de anos da aprendizagem, congelavam os salários e impediam a abertura de novas oficinas, motivou o abandono das cidades em busca de novas oportunidades de serviço. Reações impeditivas das corporações e do próprio Estado foram sentidas pelos trabalhadores dissidentes, tendo sido elas produtoras da conscientização da necessidade de luta e de união para alcançar o reconhecimento do direito ao livre exercício de suas atividades profissionais. Esses acontecimentos, entretanto, ocorreram num tempo de revisão de conceitos políticos, econômicos e sociais, baseados num desejo de igualdade e de liberdade. Historicamente o mundo do trabalho, que viu ruir as corporações³, viveu, na segunda metade do século XVIII, uma verdadeira revolução.

No primeiro momento do processo “revolucionário” industrial ocorrido na Grã-Bretanha a partir de meados do século XVIII foi operada uma forçosa passagem dos já trabalhadores artesanais, muitos deles fugitivos das então abolidas corporações, para as unidades fabris. Aqueles que trabalhavam em casa com lã e tricô não conseguiram competir com os similares produzidos em larga escala por máquinas, por isso tiveram de desistir dos propósitos domésticos para tentar trabalhar na indústria têxtil, que se expandia.

A opção pelo desenvolvimento de atividades nas fábricas, ante a impossibilidade de competição com estas, produziu, consequentemente, o fenômeno da urbanização da sociedade, assim considerada a concentração de massas operárias em torno dos estabelecimentos fabris em busca da renda e da nova forma de vida coletivizada, situações proporcionadas pela recém-estabelecida dinâmica da atividade econômica. Esse fenômeno, consoante o autorizado dizer do Professor Rodrigues Pinto, “ativou naturalmente a comunicação entre os trabalhadores, que lhes faltara até então, para se capacitarem de quanto eram iguais e injustos os sofrimentos impostos pela espoliação desenfreada de sua energia pessoal. A possibilidade de discussão ampla de problemas comuns lhes despertou a certeza da irremediável debilidade individual para opor-se à tirania patronal e eliminar-lhe as consequências. Mas, ao mesmo tempo, revelou as possibilidades de confronto da força do número com o poder econômico das empresas. [...]. O sindicalismo encampou a bandeira da luta individual dos primeiros operários ingleses e teve suficiente vigor para arrancar o Poder de sua letargia diante do complexo de problemas da relação de trabalho, sintetizados na expressão tornada clássica da questão social”⁴.

A conscientização coletiva, despertada pelo instinto de defesa contra os inimigos comuns, gerou um processo revolucionário em segundo plano. Era como se emergisse lentamente dos processos revolucionários políticos, sociais e econômicos da época outra revolução, promovida desta vez pelo proletariado contra a burguesia e que se ligava, intimamente, a uma ideologia socialista. Importante, assim, é a reflexão do Professor Pinho Pedreira, segundo o qual “a máquina concentrou em torno dela os operários. A convivência entre eles resultou em que se compenetrassem dos problemas e interesses comuns, que se sentissem solidários uns com os outros. Nasceu, assim, a classe operária, nascimento para o qual, conforme a aguda observação de Gallart Folch, contribuiu o aparecimento de um novo fator psicológico na vida pública, o espírito e a consciência de classe, e esse espírito, alentando umas vezes o ataque e outras a defesa, se encarna nas organizações profissionais, isto é, no sindicato”⁵.

Tratava-se de algo bem mais lancinante do que ligas de resistência de trabalhadores organizados contra os mestres das corporações. Surgia, conforme bem ressaltou Mauro Regini, um movimento em que convergiam duas tendências: a solidarista, que levou valores de origem camponesa, ainda predominantes na classe operária, para o mundo industrial, e a revolucionária, que viu nele um instrumento de reapropriação dos meios de produção de que os trabalhadores foram privados⁶.

A liberdade, um dos fundamentos básicos dos movimentos revolucionários havidos na segunda metade do século XVIII, criou o cidadão como categoria racional na ordenação política da sociedade. Essa transformação de status, entretanto, revelou-se mera abstração, na medida em que eram evidentes as concentrações de massas operárias sob o domínio do capital empregado nas grandes explorações com unidade de comando.

Abandonado pelo Estado, que apenas o considerava teoricamente livre, o trabalhador não passava de um simples meio de produção, conforme advertiu Segadas Vianna, com arrimo na obra As novas diretrizes da política social, de Francisco José de Oliveira Vianna: “O trabalhador, na sua dignidade fundamental de pessoa humana, não interessava ou não preocupava os chefes industriais daquele período. Era a duração do trabalho levada além do máximo da resistência do indivíduo. Os salários, que não tinham, como hoje, a barreira dos mínimos vitais, baixavam até onde a concorrência do mercado de braços permitia que eles se aviltassem. Embolsando o trabalhador regularmente das prestações devidas pelo seu trabalho, julgavam os patrões que, assim procedendo, estavam cumprindo integralmente os seus deveres para com esse colaborador principal da sua fortuna crescente. [...]. Iam-se formando, assim, como resultado dessa exploração sistematizada e organizada, duas classes de interesses antagônicos: a proletária e a capitalista. A primeira, mais numerosa, não dispunha de poder, mesmo porque, no regime em que o Estado apenas assegurava, no plano teórico, a Igualdade e a Liberdade, a classe capitalista, pela força do dinheiro, pela submissão, pela fome, impunha ao proletariado a orientação que tinha de ser seguida. [...]. Criara-se o contraste flagrante e violento entre o supermundo dos ricos e o inframundo dos pobres.

No seu supermundo, em monopólio absoluto, os ricos avocavam para si todos os favores e todas as benesses da civilização e da cultura: a opulência e as comodidades dos palácios, a fartura transbordante das ucharias, as galas e os encantos da sociabilidade e do mundanismo, as honrarias e os ouropéis das magistraturas do Estado. Em suma: a saúde, o repouso, a tranquilidade, a paz, o triunfo, a segurança do futuro para si e para os seus.

No seu inframundo repululava a população operária: era toda uma ralé fatigada, sórdida, andrajosa, esgotada pelo trabalho e pela subalimentação; inteiramente afastada das magistraturas do Estado; vivendo em mansardas escuras, carecida dos recursos mais elementares de higiene individual e coletiva; oprimida pela deficiência dos salários; angustiada pela instabilidade do emprego; atormentada pela insegurança do futuro, próprio e da prole; estropiada pelos acidentes sem reparação; abatida pela miséria sem socorro; torturada na desesperança da invalidez e da velhice sem pão, sem abrigo, sem amparo. Só a caridade privada, o impulso generoso de algumas almas piedosas, sensíveis a essa miséria imensa, ousava atravessar as fronteiras deste inframundo, os círculos tenebrosos deste novo Inferno, para levar, aqui e ali, espaçada e desordenadamente, o lenitivo das esmolas, quero dizer: o socorro aleatório de uma assistência insuficiente”⁷.

Esse retrato, que fidelissimamente demonstra o cenário de desigualdade entre operários e donos de fábrica⁸, funcionou como gatilho capaz de disparar o conflito industrial. No plano material existia, obviamente, o conflito, mas não eram produzidas fórmulas para contemporizá-lo⁹. Vigiam apenas as regras da força patronal, que sobreviviam em decorrência do estado de necessidade da classe operária, visível diante da existência de um grande número de desempregados à espera de postos de serviço que se tornassem disponíveis.

A desvantagem dos operários era evidente. A miragem do trabalho industrial provocou um êxodo de rurícolas que, desempregados, se colocavam às margens das fábricas esperando uma oportunidade para assumir um dos postos de serviço. O resultado disso era o medo e a absoluta submissão, sendo possível perceber, por conta do já referido estado de necessidade, uma verdadeira espoliação dos trabalhadores por meio da não limitação da jornada de trabalho, da diminuição dos salários, da exploração das chamadas “meias-forças” (trabalho da mulher e do menor), do não oferecimento de segurança e de higiene nos postos de serviço e de uma desmedida insalubridade nos ambientes de trabalho, geradora de perspectiva de invalidez permanente e de morte precoce.

Os operários tinham chegado, por conta disso, ao limite extremo de sua condição humana, limite este que lhes permitiu entender que a morte lhes chegaria com ou sem insurreição. O despertar dessa consciência de classe fez com que os operários, juntos e mutuamente apoiados, exigissem melhores condições de trabalho. Ocorre, porém, que, além da oposição patronal — sempre existente entre os detentores do capital —, mais tarde identificada como “sindicalismo de oposição”, a revolução do proletariado encontrou obstáculo na disponibilidade dos desocupados. Nesse sentido é que se entende clara a distinção entre o proletariado, a quem Marx atribuía a já citada função revolucionária, e o subproletariado (lumpenproletariat), ao qual reconheceu um papel contrarrevolucionário, por ser usado, em decorrência da sua natural necessidade, como instrumento de destruição dos objetivos sediciosos ou de limitação de seus efeitos. Esse foi (e ainda é) o grande obstáculo para o associacionismo dos submetidos.

A despeito das mencionadas dificuldades, a massa operária iniciou o movimento de irrupção mediante coalizões, muitas vezes reprimidas pela própria ordenação oficial¹⁰. Essas coalizões conseguiram força através de um procedimento de organização que incluía a eleição de representantes capazes de adotar ações táticas de pressão e de assistir aos indivíduos representados. Surgia, então, a expressão sindicato para designar o grupo intermediário de pressão que passou por algumas fases, da proibição à tolerância e desta à afirmação. Observem-se no quadro sinótico a seguir exposto os principais fatos históricos que dizem respeito à construção dos sindicatos e do sindicalismo:

Surgimento e evolução universal

Episódio | Data
Surgimento e desenvolvimento das corporações de ofício | A partir da Idade Média até fins da Idade Moderna
Criação da máquina a vapor | 1712, Inglaterra
Mestres-alfaiates dirigem-se ao Parlamento britânico, mediante associação, pleiteando maiores salários e menores jornadas | 1720, Inglaterra
Fase da proibição sindical
Abolição das corporações de ofício Lei Le Chapelier | 1791, França
Interdição das associações sindicais de trabalhadores livres Combination Act | 1799, Inglaterra
Criminalização das coalizões operárias Código Penal Napoleônico | 1810, França
Sindicalismo enquadrado como crime de sedição ou conspiração Sedition Meeting Act | 1817, Inglaterra
Fase da tolerância jurídica
Descriminalização do delito de coalização de trabalhadores, embora com previsão de punição contra a violência e atos de intimidação que acompanhassem o movimento grevista | 1824/1825, Inglaterra
Reconhecimento do direito à associação sindical na Inglaterra | 1825/1826, Inglaterra
Fase da afirmação sindical

Reconhecimento do direito à livre associação sindical

1869, Alemanha

1874, Dinamarca

1884, França

1887, Espanha

1887, Portugal

1889, Itália

1898, Bélgica

Tratado de Versalhes. Criação da OIT | 1919, França
Constitucionalização social | 1917/1919, México e Weimar

Sindicalismo no Brasil

Episódio | Data
Abolição das corporações de ofício Reconhecimento da liberdade de trabalho Constituição de 1824 | 1824
Derrogação da tipificação da greve como ilícito penal, mantida a criminalização dos atos de violência praticados no desenrolar do movimento Decreto n. 1.162, de 1890 | 1890
Garantia dos direitos de reunião e de associação Constituição da República, 1891 | 1891
Facultada a criação de sindicatos rurais Decreto n. 979, de 1903 | 1903
Extensão da faculdade de criação de sindicatos nas áreas urbanas Decreto-Legislativo n. 1.637, de 1907 | 1907
Criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio | 1930
Criação de Estrutura Sindical Oficial Corporativista Decreto n. 19.770, de 1931 | 1931

Catalogação de Direitos Sociais

Garantia de liberdade e de autonomia sindicais

Instituição da Justiça do Trabalho

Constituição, 1934

1934

Eliminação dos focos de resistência à estratégia político-jurídica vigente Estado de sítio, 1935 | 1935

Vinculação do sindicato ao reconhecimento estatal (art. 138)

Ressalvas ao direito de associação (art. 129, 9)

Instituição da competência federal para legislar sobre direito do trabalho

Constituição, 1937

1937

Reunião do modelo justrabalhista em um único diploma normativo, a CLT | 1943

Inserção da Justiça do Trabalho no Poder Judiciário (art. 94, V)

Liberdade de associação com corporativismo (art. 159)

Constituição de 1946

Direito de greve com restrições (art. 159)

Constituição de 1967

1946

Liberdade sindical com algumas restrições Constituição de 1988 | 1988 em diante

1.2 DENOMINAÇÃO

O nome tem a função de individualizar um sujeito ou um objeto em relação a tantos outros semelhantes, mas não tem o poder de modificar sua essência. Assim, embora o direito que trata das relações coletivas de trabalho tenha formalmente mudado de denominação, nenhuma delas alterou substancialmente seu conteúdo. Alguns designativos ligados ao direito do trabalho em geral perderam a atualidade em decorrência das mudanças históricas que os tornaram claramente inadequados às relações contemporâneas, por exemplo, direito industrial, direito operário e direito corporativo, que, além de restritos quanto ao objeto que efetivamente abarcavam, não se envolviam claramente com a dimensão laboral coletiva.

Sobre a denominação “direito corporativo”, é importante anotar as ponderações feitas por Maurício Godinho Delgado, segundo o qual esse designativo “construiu-se mais como instrumento de elogio ao tipo de modelo de gestão sociopolítica a que se afiliava do que, na verdade, subordinado a uma preocupação científica de identificar com precisão um objeto determinado”. Para o mestre mineiro, “a ideia de corporação apenas dissimulava a relação sociojurídica nuclear desenvolvida no estabelecimento e na empresa (a relação de emprego), não traduzindo, portanto, com adequação, o aspecto cardeal do ramo jurídico especializado do Direito do Trabalho”¹¹.

As denominações mais aplicadas para tratar das relações jurídico-trabalhistas no âmbito coletivo são, entretanto, sem dúvida, “direito sindical” e “direito coletivo do trabalho”. O primeiro designativo — direito sindical¹² — leva em consideração uma perspectiva subjetiva da disciplina, na medida em que toma por referencial a entidade sindical e sua organização estrutural. A segunda denominação — direito coletivo do trabalho¹³ — baseia-se em uma perspectiva objetiva, tendo por referencial o resultado da atuação das entidades sindicais, notadamente o estudo dos instrumentos que põem fim nos conflitos coletivos e nos efeitos deles emergentes.

Com o objetivo de abarcar ambas as perspectivas — a subjetiva e a objetiva –, forjou-se a denominação direito sindical e coletivo do trabalho¹⁴, que, por sua amplitude e correção, parece a mais adequada sob o ponto de vista acadêmico, sendo, por isso, adotada nesta obra.

1.3 DEFINIÇÃO

A definição é a apreensão refinada de determinado objeto, produzida a partir de seus traços constitutivos básicos e de outros caracteres que lhes são essenciais. Assim, levando em conta os elementos que mais claramente identificam o direito sindical e coletivo do trabalho, pode-se dizer que ele é o segmento do ramo laboral que regula, mediante específicos princípios e regras, a organização, a atuação e a tutela das entidades coletivas trabalhistas com o objetivo de disciplinar suas inter-relações e de, finalisticamente, empreender a melhoria nas condições de trabalho e de produção.

Perceba-se que na definição de direito sindical e coletivo do trabalho é destacado o protagonismo das entidades coletivas trabalhistas — sindicatos de trabalhadores e associações patronais — na construção de um direito suplementar àquele oferecido como mínimo pelo Estado. Aliás, essa é a razão de ser do ramo laboral ora analisado. Ele, como se verá a seguir, vive em função da edificação de padrões mais elevados do que aqueles alcançados pela norma heterônoma, ainda que muitas vezes seja difícil determinar o que seja efetivamente uma melhoria.

1.4 CONTEÚDO

A relação coletiva de trabalho é a estrutura que fundamentalmente compõe o direito sindical e coletivo do trabalho. Dessa relação coletiva, além de específicos princípios e regras, decorre um conjunto de institutos peculiares ao ramo ora analisado, entre os quais se destacam aqueles ligados à organização sindical (como associação profissional, sindicato, federação, confederação, central sindical, contribuição sindical, contribuição confederativa, taxa assistencial etc.), às fórmulas de solução dos conflitos coletivos (negociação coletiva, conciliação, mediação, arbitragem, jurisdição coletiva, dissídio coletivo, sentença normativa etc.) e à paralisação coletiva do trabalho (greve e locaute).

1.5 FUNÇÕES

A função do direito, como instrumento de regulação, não é outra senão a de permitir a realização de fins sociais que não seriam atingidos a não ser mediante sua intercessão. Esses fins sociais, porém, variam na medida em que mudam o tempo, a cultura e a sociedade, mas de modo geral coincidem com a ideia de promoção do bem comum. Partindo dessas concepções básicas, é possível afirmar que o direito sindical e coletivo do trabalho tem a função essencial de empreender a melhoria da condição social da classe trabalhadora. Essa é a razão substancial do direito do trabalho e, certamente, o motivo predominante da existência do ramo sindical e coletivo. Para ser funcional, o direito ora em exame deve criar padrões mais elevados do que os mínimos garantidos por lei.

É certo que dessa função essencial decorrem outras consequências, destacando-se, pela importância, as funções de produção de fontes normativas¹⁵, de pacificação de conflitos coletivos, de distribuição de riquezas e, por fim, de adequação dos sujeitos das relações de trabalho às particularidades regionais ou históricas.

1.6 PRINCIPIOLOGIA

O direito sindical e coletivo do trabalho também é dotado de uma específica principiologia. Há nele diretrizes que servem de critério para a exata compreensão da lógica e da racionalidade do sistema normativo que regula a organização, a atuação e a tutela de entidades coletivas em seu propósito de empreender a melhoria das condições de vida da classe trabalhadora.

Diante disso, a principiologia aplicável às relações coletivas de trabalho, como mandamento básico, enfocará o princípio da liberdade sindical. Além dele, serão estudados os princípios decorrentes do exercício da atividade sindical, inicialmente os princípios aplicáveis às relações coletivas de trabalho e, em seguida, os princípios relacionados aos instrumentos coletivos negociados.

1.6.1 O princípio da liberdade sindical

Com a atenuação da tensão revolucionária, a ação econômica dos sindicatos passou a visar à ação política — realizada junto ao Estado, no sentido de alcançar uma legislação social favorável — e à negociação coletiva para o alcance de melhores condições de trabalho. Materializava-se o vaticínio de Selig Perlman¹⁶, segundo o qual os sindicatos, com o passar do tempo, encaminhariam naturalmente suas atividades a matérias relacionadas com o trabalho, concentrando suas energias na negociação de convênios coletivos. Assim, a partir da segunda metade do século XIX os sindicatos operários, apesar de modificados em relação a suas bases originárias, e a despeito de revelarem-se mais técnicos e mais burocráticos, ganharam, paulatinamente, mais liberdade e, consequentemente, mais autonomia. O movimento sindical estável, livre e independente passou assim a ser considerado, pelo menos no plano teórico, como condição essencial ao estabelecimento das boas relações entre o capital e o trabalho, e, de modo geral, como contribuinte da melhoria das condições sociais.

A liberdade sindical, como bem destacou Baylos Grau, “emancipou-se do tronco comum para constituir-se como liberdade pública dotada de contornos bem precisos e diferenciados do gênero da qual procedeu. Sua importância constitutiva medida em termos de valor político é tal que, progressivamente, ganhou um espaço decisivo nas declarações constitucionais de direitos, a tal ponto que, possivelmente, seria inimaginável uma Constituição democrática que não incluísse de forma específica no elenco de direitos reconhecidos, o direito de liberdade sindical”¹⁷.

O exercício pleno da liberdade sindical forma a base de toda a fortaleza do movimento associativista laboral, constituindo, por isso, princípio e pressuposto essencial para o desenvolvimento sustentável do diálogo entre o capital e o trabalho. Diante disso, e por ser a liberdade sindical instituto integrante do conceito de direitos humanos fundamentais¹⁸, é que as normas internacionais ocupam-se da sua proteção na certeza de que tal atuação favoreceria o concerto de trabalhadores para a defesa e a reivindicação de melhores condições de trabalho e de produção. Tais direitos formam um conjunto de conquistas históricas intimamente dependentes da mencionada liberdade sindical e que nela encontram um ponto de apoio para sua construção. Ermida e Villavicencio, ao refletirem sobre o assunto, perceberam que “não é possível o desenvolvimento da liberdade sindical sem a preexistência efetiva dos demais direitos humanos e que tampouco é possível o completo exercício destes sem a vigência daquela”¹⁹.

A liberdade sindical é, por isso, um instrumento de apoio à efetivação dos direitos sociais e, em geral, à ampliação destes. Ela opera no sentido do crescimento e da expansão das conquistas sociais e econômicas, e não tolera a retrocessão²⁰. Aliás, é importante anotar que os instrumentos decorrentes da negociação coletiva gozam de uma presunção de progressividade e de melhoria da condição social dos trabalhadores, ainda que, aparentemente, sinalize em sentido oposto. Basta observar que por vezes a extinção de um complemento salarial (por exemplo, um adicional por tempo de serviço) pode ter justificado um aumento salarial real ou até mesmo impedido um ato de despedimento coletivo.

a) Definição

É o princípio segundo o qual os trabalhadores e os empregadores, sem qualquer distinção e sem autorização prévia, têm o direito de constituir as organizações que entendam convenientes, assim como o de afiliar-se a essas organizações, com a única condição de observar seus estatutos. A liberdade sindical apresenta em si, entretanto, alguns conflitos essenciais, pois o sindicato, na qualidade de sujeito de liberdade, por vezes litiga com os indivíduos dele integrantes, também sujeitos de liberdade. Essa relação se torna mais complexa na medida em que entra nesse jogo dialético outro sujeito — o Estado —, cada vez mais alçado à condição de intermediário dos conflitos havidos entre as liberdades de indivíduos e grupos intermediários. A relação entre os mencionados sujeitos gera um plexo de liberdades e limitações, assim expendido pelos Professores Orlando Gomes e Elson Gottschalk²¹:

a) Liberdade em face do indivíduo: composta de liberdades que envolvem a opção de filiar-se ou de não se filiar a um sindicato e a liberdade de demitir-se do referido grupo intermediário.

b) Liberdade em face do grupo intermediário: envolve as liberdades de fundar um sindicato; de determinar o quadro sindical na ordem profissional e territorial; de estabelecer relações entre sindicatos para formar agrupações mais amplas; de fixar as regras internas, formais e de fundo para regular a vida sindical; de regular as relações entre o sindicalizado e o grupo profissional, o sindicato de empregados e o de empregadores; de exercer o direito sindical em relação à profissão e em relação à empresa.

c) Liberdade em face do Estado: diz respeito a liberdades que englobem independência dos sindicatos; a superação de conflito com a ação sindical e a integração dos sindicatos no Estado.

Esse sistema que trata dos limites para o exercício da ação sindical reflete com clareza as relações existentes entre as definições de vontade, de liberdade e de autonomia. Dentro dele, a vontade, máxima expressão, seria a impressão consciente, percebida após a superação de um conflito interno de valores, capaz de gerar uma percepção e/ou uma ação. A liberdade, por sua vez, seria o resultado prático do exercício dessa vontade, podendo ser entendida em acepção negativa ou positiva. A liberdade negativa coincidiria, segundo Bobbio, com a situação em que um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de não agir sem ser obrigado a isso por outros sujeitos²². A formulação clássica dessa acepção de liberdade foi dada por Montesquieu, segundo o qual “é o direito de fazer tudo o que as leis permitem”²³. A liberdade positiva, por outro lado, é conhecida como autodeterminação ou autonomia. Por liberdade positiva, conforme o citado Bobbio na mesma obra, entende-se a situação em que um sujeito tem a possibilidade de orientar a própria vontade em direção a um objetivo e de tomar decisões sem ser determinado pela vontade de outras pessoas.

A autonomia, terceiro conceito interligado, é, portanto, entendida como extensão da liberdade e assimilada, consoante muitas vezes expendido, como a capacidade oferecida pela norma fundamental da sociedade aos indivíduos e às coletividades (leia-se no caso específico: sindicatos) para deliberar acerca da norma que os regerá numa situação concreta. É, portanto, o exercício da liberdade positiva. A palavra “autonomia” indica, desse modo, a conquista de liberdade por parte de quem a pode receber. Ressalte-se que o Estado, “árbitro supremo das liberdades de indivíduos e grupos intermediários”, na justa expressão de Gomes e Gottschalk²⁴, é aquele que, em regra, define até que ponto o particular pode ser considerado livre e, por isso, apto à organização própria e à autodeterminação.

b) Dimensões da liberdade sindical

Emergem duas dimensões diferentes e entre si complementares: a individual e a coletiva, cada uma delas sob perspectivas positivas ou negativas. Independentemente das mencionadas dimensões, a liberdade sindical manifesta-se também em face de diferentes sujeitos, situações e relações jurídicas, o que a torna ainda mais multifacetada, plena de características variadas e peculiares.

Por isso, em qualquer hipótese, a liberdade sindical pode merecer apreciação em face de atos (omissivos ou comissivos) praticados pelo Estado, pelos empregadores, pelas próprias entidades sindicais em relação aos seus filiados, pelas entidades sindicais em face de outras congêneres e até mesmo em face de sujeitos difusos, indeterminados.

Fala-se em liberdade sindical de dimensão individual para referir-se ao conjunto de direitos de que são titulares os indivíduos em suas múltiplas relações de natureza sindical, especialmente aquelas estabelecidas com o Estado, com os empregadores e com as organizações sindicais. Os direitos e faculdades que emergem dessa faceta individual garantem faculdades de tríplice conteúdo:

a) constituição da entidade sindical;

b) filiação positiva e negativa; e

c) atividade ou participação sindical.

A liberdade sindical de constituição dará ao indivíduo o direito de criar uma entidade representativa dos seus interesses em conjunção com seus companheiros. A liberdade positiva de filiação atribuirá a este a faculdade de associar-se ao ente representativo ou, nos sistemas que contemplam a pluralidade sindical, a uma das associações de sua livre escolha. Complementarmente, a liberdade negativa de filiação lhe atribuirá a faculdade de não associação a qualquer entidade que eventualmente possa representá-lo no âmbito sindical e de, consequentemente, não participar das atividades que digam respeito a sua vida laboral com o objetivo de protegê-lo de qualquer pressão que se possa impor. Por fim, a liberdade de atividade ou de participação sindical lhe permitirá, na medida em que regularmente ingresse na associação, influir nas decisões, integrar os processos eletivos e os demais atos da sua vida sindical.

No tocante ao ato de filiação (ou de inscrição), que se suporá a aceitação do programa e da estrutura da entidade sindical escolhida pelo associando, aí incluindo o compromisso de contribuição para dar-lhe suporte financeiro. Por força de uma interpretação ampliativa da liberdade individual de filiação, ninguém poderá, entre outros direitos, ser obrigado a subvencionar sindicato de que não deseje participar. Essa incongruência, vedada expressamente em alguns sistemas jurídicos, é praticada no ordenamento brasileiro, com força tributária. Em total violação à liberdade sindical individual negativa, os sujeitos das relações coletivas de trabalho, independentemente de sua afinidade com o movimento ou com a entidade sindical, são obrigados a contribuir nos termos dos arts. 578 a 610 da CLT. Perceba-se aí que, ao estabelecer limitação ao padrão de sindicalidade, o Estado está, sim, violando a liberdade sindical individual, o que, juntamente com outras questões, será objeto de análise pormenorizada na segunda parte deste estudo.

Em outro extremo, fala-se em liberdade sindical de dimensão coletiva para referir-se aos direitos de que são titulares as organizações sindicais no processo de defesa e de promoção dos interesses dos seus representados, vale dizer, aos direitos de que são titulares as entidades sindicais para que possam cumprir as funções que constituem a sua razão de ser e de existir. Emerge daí um conteúdo essencial composto pelos direitos de representação coletiva, negociação coletiva e greve, e um conteúdo adicional, normalmente detalhado pela norma infraconstitucional, integrado por direitos e faculdades de:

a) auto-organização;

b) filiação, positiva ou negativa, a organizações sindicais mais complexas no âmbito nacional ou internacional;

c) livre exercício da atividade sindical.

O direito de auto-organização é entendido como a faculdade de o ente coletivo livremente promover a sua própria organização interna. Nesse plano estão inseridos os direitos de redigir o conteúdo dos estatutos e regulamentos e de, sem ingerências externas, estruturar o funcionamento e a direção do corpo social. O direito de filiação a organizações mais complexas é uma variável da liberdade sindical de dimensão coletiva, positiva ou negativa. Nesse contexto, as entidades sindicais têm a faculdade de federar com o objetivo de formar alianças ou, se for o seu desejo, de abster-se dessa prática conjuntiva. Por fim, os sujeitos coletivos ora analisados têm o direito ao exercício da atividade sindical, que, em meio às múltiplas ações decorrentes, lhes permite celebrar reuniões, integrar órgãos estatais ou paraestatais de representação dos interesses coletivos e ver protegidos os seus dirigentes e representantes.

c) O conteúdo da Convenção n. 87 da OIT

A Convenção n. 87 da OIT oferece uma conceituação de liberdade sindical que se baseia essencialmente na ideia de que os trabalhadores e os empregadores, sem qualquer distinção e sem autorização prévia, têm o direito de constituir as organizações que entendam convenientes, assim como o de filiar-se a essas organizações com a única condição de observar seus estatutos. Nesse conceito de liberdade sindical se incluem variáveis relacionadas à liberdade de trabalhar, à liberdade de filiar-se, à liberdade de organizar-se e de administrar-se e à liberdade de atuar em nome dos representados.

Observe-se, ainda, que a Convenção n. 87 da OIT pugna pelo direito, oferecido a trabalhadores e empregadores, de “redigir seus estatutos e regulamentos administrativos, bem como o de eleger livremente seus representantes, o de organizar sua administração e suas atividades e o de formular seu programa de ação”. Inclua-se nesse contexto o direito de constituição de federações e de confederações e de afiliação dessas entidades a organizações internacionais. Destaca-se, por fim, no contexto da mencionada convenção, que as autoridades públicas devem abster-se de toda intervenção que tenda a limitar os direitos acima expendidos ou debilitar seu exercício legal, notadamente no instante de aquisição da necessária personalidade jurídica. Igualmente, sustenta-se que as associações sindicais não podem ser dissolvidas por via administrativa.

d) Condutas antissindicais

As condutas antissindicais, na condição de ilícitos civis, podem ser entendidas, a partir do seu caráter onicompreensivo, como qualquer ato jurídico estruturalmente atípico, positivo ou negativo, comissivo ou omissivo, simples ou complexo, continuado ou isolado, concertado ou não concertado, estatal ou privado, normativo ou negocial, que, extrapolando os limites do jogo normal das relações coletivas de trabalho, lesione o conteúdo essencial de direitos de liberdade sindical.

Como reforço à definição acima apresentada, rememoram-se as palavras do professor Ermida Uriarte, para quem “o alcance objetivo ou âmbito de aplicação objetiva da proteção da atividade sindical deve ser amplo e incluir todo ato ou conduta que prejudique a causa da atividade sindical ou que a limite além daquilo que surge do jogo normal das relações coletivas de trabalho”²⁵.

Para bem esclarecer o sentido da expressão “jogo normal”, constante da definição acima proposta e das palavras do mestre uruguaio, pode-se valer de uma comparação estabelecida com uma partida de futebol, haja vista a potência e robustez próprias desta espécie desportiva. Pois bem. Não se pode considerar como “falta” qualquer atrito existente entre os adversários numa partida de futebol, uma vez que o contato é algo inerente a essa prática desportiva. Entretanto, quando o atrito extrapola os limites daquilo que decorre do “jogo normal”, quando se vê nele o objetivo de obstaculizar os propósitos da atividade desenvolvida, haverá de ser freado o ímpeto de quem praticou o excesso. Do mesmo modo ocorre com as relações coletivas, igualmente reconhecidas pela sua robustez. O atrito é algo que compõe a sua essência, cabendo ao Direito apenas regular (ou justificar) os sobejos decorrentes das eventuais diferenças de potência entre os litigantes e, de certa forma, especialmente na atividade judiciária, identificar as intenções obstativas destes.

1.6.2 Princípios decorrentes da atividade sindical

Somente se pode falar em atividade sindical quando identificados pelo menos três elementos: os sujeitos coletivos, o vínculo de atributividade entre eles (a relação coletiva) e o objeto produzido a partir desse vínculo, que são os instrumentos coletivos negociados. É natural que a compreensão dos mencionados elementos seja alcançada a partir de postulados que permitam a apreensão da lógica que os orienta. Por isso, como se verá nos tópicos seguintes, serão aqui apreciados os princípios decorrentes da atividade sindical, abarcando tanto os aplicáveis às relações coletivas quanto os que dizem respeito à construção dos instrumentos coletivos negociados:

a) Princípios aplicáveis às relações coletivas

Há princípios que são aplicáveis às relações coletivas, ou seja, mandamentos nucleares de caráter normativo que informam a edificação dos vínculos entre aqueles que, tecnicamente, constroem o liame sobre o qual opera o chamado direito sindical e coletivo do trabalho. Nesse âmbito serão apreciados os relevantes princípios da interveniência sindical obrigatória, da equivalência contratual dos sujeitos coletivos e, por fim, da boa-fé objetiva. Vejam-se alguns detalhamentos importantes:

I) Princípio da interveniência sindical obrigatória

O princípio da interveniência sindical obrigatória baseia-se no mandamento nuclear segundo o qual a participação da entidade sindical obreira é indispensável à caracterização da existência de uma relação contratual de natureza coletiva, não se podendo falar em negociação coletiva senão quando um dos sujeitos contratantes for, necessariamente, uma entidade sindical de trabalhadores.

O dispositivo constitucional que arrima esse princípio está contido no art. 8º, VI, segundo o qual “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”. Pode-se então indagar: o registro quanto à obrigatória participação “dos sindicatos” não sugeriria que a legitimidade para negociar passou das empresas para os sindicatos, e que, desse modo, o acordo coletivo deveria ter a assinatura do sindicato patronal, sob pena de invalidade?

A resposta a esse questionamento é negativa. Chega-se a tal conclusão a partir de uma interpretação sistemática do próprio texto constitucional, que, apesar de fazer menção à obrigatória participação “dos sindicatos” nas negociações coletivas, manteve a distinção entre acordo coletivo e convenção coletiva nos dispositivos constantes dos incisos VI, XIII e XXVI do seu art. 7º. O Professor Luiz de Pinho Pedreira, com inegável capacidade analítica, apreciou a questão sustentando que “a exigência de que o acordo coletivo seja firmado não por empresa ou empresas, mas por sindicato de empregadores [...] levaria à indistinção entre convenção coletiva e acordo coletivo, pois a única diferença entre ambos no direito brasileiro sempre foi que a convenção é celebrada, de ambos os lados, por sindicatos, ao passo que o acordo o é entre sindicatos de trabalhadores e empresa ou empresas”. Para o mestre baiano, “se também o acordo passa a ser obrigatoriamente avençado entre sindicatos deixa de haver diferença entre ele e a convenção. O requisito de que o sujeito patronal do acordo seja sindicato contraria a Constituição, interpretada de forma sistemática, pois ela, como se vê do seu art. 7º, incisos VI, XIII e XXVI, manteve a distinção entre convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho”.

A título de conclusão, o Professor Pinho Pedreira arrematou a discussão ao lembrar que “uma empresa, em regra, vale por uma coalizão, no mínimo tão poderosa quanto o sindicato de trabalhadores, e, assim, pode negociar por si mesma, sem a intermediação do sindicato” e que, por isso, se a empresa se considera em condições de dispensar sua substituição pelo sindicato para a negociação coletiva, preferindo celebrar acordo coletivo, nada poderia impedir essa sua opção²⁶. Esse é, também, o entendimento de Otávio Brito Lopes, segundo o qual “a obrigatoriedade de participação dos sindicatos na negociação coletiva (art. 8º, VI, da CF) está direcionada à representação dos trabalhadores, uma vez que, do lado empresarial, a intervenção do sindicato não se mostra indispensável à garantia da igualdade das partes na negociação”²⁷.

Diante desse contexto, pode-se afirmar que o princípio da interveniência sindical obrigatória impõe a presença da entidade sindical operária na relação jurídica de direito coletivo. Se os trabalhadores não estiverem acompanhados por sua entidade sindical, não se poderá falar na existência de negociação coletiva²⁸, mas no máximo em negociação plúrima, sem o condão de produzir efeitos ultra partes ou de promover alterações contratuais coletivas in pejus.

II) Princípio da equivalência contratual dos sujeitos coletivos

O princípio da equivalência contratual dos sujeitos coletivos baseia-se no mandamento nuclear segundo o qual os contratantes, estando em plano de igualdade, são dotados dos mesmos instrumentos de ação e de resistência, passíveis de utilização no momento de construção do acordo ou da convenção coletiva. Anote-se, porque importante, que a equivalência dos contratantes os faz reciprocamente imunes às cláusulas de adesão, o que, teoricamente, estimula o diálogo para a construção de fontes autônomas cada vez mais justas e equânimes.

Diante da atuação intermediária obrigatória das entidades sindicais operárias, e em face da liberdade a estas oferecida, não se pode falar em vulnerabilidade da representação dos trabalhadores, tampouco em aplicação do princípio da proteção no âmbito das relações coletivas.

III) Princípio da boa-fé objetiva

O princípio da boa-fé objetiva baseia-se no mandamento nuclear segundo o qual os sujeitos integrantes de uma relação jurídica devem agir, um em relação ao outro, com a máxima lealdade e transparência, a ponto de suas atitudes serem socialmente identificadas como sinceras e honestas, notadamente porque desenvolvidas em clima de mútua confiança, inspirado nos deveres sociais de cuidar, de colaborar e de informar. Há previsão normativa no art. 422 do Código Civil quanto à necessidade de ser observada a boa-fé objetiva. Segundo o referido dispositivo, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé”.

O Professor Álvaro Villaça entende que, desde a fase inicial dos ajustes, os contratantes hão de “manter seu espírito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, procurando razoavelmente equilibrar as prestações, expressando-se com clareza e esclarecendo o conteúdo do contrato, evitando eventuais interpretações divergentes, bem como cláusulas leoninas, só em favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigações nos moldes pactuados, objetivando a realização dos fins econômicos e sociais do contratado; tudo para que a extinção do contrato não provoque resíduos ou situações de enriquecimento indevido, sem causa”²⁹.

A boa-fé objetiva opera claramente nas relações coletivas nas fases de contratação e de luta.

Nos instantes de contratação (de produção dos instrumentos negociados) os sujeitos coletivos devem deduzir pretensões razoáveis, com moderação, observando o real estado das coisas e as verdadeiras necessidades de cada um. Devem eles mutuamente formular e responder a propostas e contrapropostas, prestar informações necessárias à negociação e preservar o correspondente sigilo.

Nos instantes de luta — decorrentes do descumprimento do negociado ou da resistência quanto ao estabelecimento/manutenção de condições mais benéficas — os sujeitos coletivos devem também atuar de modo leal. Antes de deflagrada a greve, os trabalhadores devem, por meio de sua entidade sindical, comunicar ao patronato e à sociedade a intenção de paralisar coletivamente os serviços, observando os prazos e as exigências constantes de lei. Durante o transcurso da paralisação coletiva do trabalho, os grevistas devem atuar de modo transparente, informando suas pretensões e os eventuais avanços das negociações, sendo certo que a atividade paredista deve garantir, pelo menos, contingentes suficientes para o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

A boa-fé objetiva é acionada também na interpretação contratual, sendo claro o art. 113 do Código Civil, segundo o qual “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração”. Por isso, e em nome da boa-fé objetiva, é que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem” (art. 112 do referido diploma Civil). Não é demais lembrar que a interpretação dos contratos coletivos de trabalho é promovida à luz das normas civis, já que seus contratantes estão, conforme expendido no tópico anterior, em plano de igualdade formal.

b) Princípios aplicáveis aos instrumentos coletivos negociados

Do mesmo modo que existem princípios aplicáveis às relações coletivas, há aqueles que orientam e informam a construção dos instrumentos coletivos negociados. Nesta seara será estudada a principiologia voltada à criatividade normativa, à presunção de concessão de melhoria da condição social e, por fim, à adequação setorial. Vejam-se aspectos indispensáveis para a compreensão da matéria:

I) Princípio da criatividade normativa

O princípio da criatividade normativa baseia-se no mandamento nuclear segundo o qual os instrumentos coletivos negociados constituem fonte de caráter normativo e alcance ultra partes. A força normativa dos contratos coletivos de trabalho é um produto da própria lei que lhes outorga os atributos da generalidade, da abstração e da imperatividade por meio do art. 611 da CLT³⁰.

Por conta do seu alcance ultra partes, os instrumentos coletivos negociados valem apenas em relação aos sujeitos e às situações neles previstas, não sendo possível sua extensão, ainda que por via análoga, para outros sujeitos e situações, salvo quando alegada a ausência de correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação eventualmente procedida. Nesse sentido, foi publicada a Orientação Jurisprudencial 346 da SDI-1³¹, segundo a qual, inexistente qualquer alegação de violação a isonomia, não se poderia admitir que uma decisão estendesse em favor de inativos um abono previsto em norma coletiva apenas para empregados em atividade. Para o TST, decisões dessa natureza afrontariam o disposto no art. 7º, XXVI, da Constituição da República e, consequentemente, o princípio da criatividade normativa dos instrumentos coletivos negociados.

É evidente que a demonstração da inexistência de correlação lógica entre o fator que motivou o discrímen e a diferenciação de tratamento promovida em função dele justificará, sim, a correção judiciária da desigualdade. Parece, então, que as Orientações Jurisprudenciais 346 da SDI-1 e 61³² e 64³³ da SDI-1 Transitória, todas do TST, partem de uma hipótese em que não se discute discriminação, mas apenas pura e simples extensão de direitos com natureza jurídica transmudada.

Nas situações em que se alegou a inexistência de tratamento isonômico e nas hipóteses em que se demonstrou que ele partiu da ilógica correlação entre o discrímen e a desequiparação promovida, o Judiciário determinou a extensão de vantagens indevidamente bloqueadas por norma coletiva para um específico grupo. Nesse caso é digna de nota a Orientação Jurisprudencial 62 da SDI-1 Transitória³⁴.

II) Princípio da presunção de legitimação dos atos negociais da entidade sindical operária

Tem-se por princípio presumir que as ações desenvolvidas pela entidade sindical obreira estão legitimadas por sua correspondente base e que são benfazejas as cláusulas produzidas por conta de seus atos negociais, ainda que, em determinados momentos, possam sinalizar um decréscimo de condição social. Há momentos em que a entidade sindical obreira, para alcançar determinada vantagem mais valiosa, precisa abrir mão de outra anteriormente conquistada por via negocial coletiva. Esse ato de apenas aparente rendição deve ser entendido como conduta contemporizadora, capaz de assimilar um novo corpo normativo (negocial coletivo) onde, de modo conglobado, estejam presentes mais vantagens do que desvantagens.

Não se olvide da inaplicabilidade no âmbito das relações coletivas laborais dos princípios próprios das relações individuais de trabalho. Como os trabalhadores estão representados por sua entidade sindical em todos os atos negociais coletivos (e a presença desta é indispensável à caracterização da própria negociação coletiva — art. 8º, VI, da Constituição), não se pode falar na existência de um sujeito mais fragilizado ou mais vulnerável. Por isso, o princípio da manutenção da fonte mais favorável, por exemplo, somente se aplica às relações individuais de trabalho, o que, aliás, claramente se vê na redação do caput do art. 468 da CLT³⁵.

Nas relações coletivas a noção de “direito adquirido” não é tão concreta e especificada quanto nas multicitadas relações individuais. Por isso, mediante negociação coletiva, uma vantagem pode diminuir ou desaparecer sem que, necessariamente, o segmento laboral venha a ser perdedor. Para evitar o desligamento em massa, o sindicato operário poderá, ilustrativamente, negociar a redução coletiva dos salários sem que esse ato de diminuição seja entendido como retrocesso social. A opção estratégica de evitar um mal maior no âmbito das relações coletivas é entendida como ação promotora de melhoria. Por conta disso, sempre se presumirá legitimada e benfazeja a atuação das entidades sindicais obreiras, salvo diante de provas inequívocas de capitulação, que pode ser entendida como uma conduta antissindical.

III) Princípio da prevalência relativa do negociado sobre o legislado

O princípio da “prevalência relativa do negociado sobre o legislado” ou da adequação setorial negociada³⁶ (na linguagem de Maurício Godinho Delgado) baseia-se no mandamento nuclear segundo o qual a negociação coletiva somente produzirá fontes juridicamente válidas se estas apresentarem um padrão mais elevado do que aquele produzido pela lei. De acordo com o sistema constitucional ora vigente, que prevê a aplicabilidade das fontes mais favoráveis ao trabalhador diante de uma pluralidade normativa (veja-se o caput do art. 7º da Constituição³⁷), não existiriam razões jurídicas para aceitar que um acordo ou convenção coletiva impusesse um padrão específico menos vantajoso do que aquele constante da lei³⁸. Assim, se o tema em discussão fosse piso salarial, não seria possível imaginar a possibilidade de negociação coletiva tendente a fixar piso salarial igual ou inferior àquele identificado por lei como “salário mínimo”.

Há, entretanto, situações especiais em que o próprio legislador abre espaço para uma ingerência externa no tocante ao dimensionamento de alguns direitos. Exemplo disso pode ser extraído da temática relacionada ao tamanho do intervalo intrajornada daqueles que trabalham mais do que seis horas diárias. Pois bem. Conforme previsão contida no § 3º do art. 71 da CLT, o intervalo mínimo para esta situação, que é de uma hora, pode ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho e Emprego (MTE) quando, ouvido o órgão que se incumbe da Segurança e Saúde no Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e que os empregados não estão sob regime de prestação de horas suplementares (veja-se, neste sentido, o texto da Portaria MTE n. 1.095/2010).

Perceba-se que, nesse caso, apesar de ser fixado um padrão menos favorável do que o previsto em lei (intervalo menor do que uma hora), existiria concreta possibilidade de ser admitida a exceção ora analisada, uma vez que o próprio legislador previu ingerência externa para dosar a dimensão do intervalo diante de circunstâncias que, ao final, pudessem favorecer o trabalhador.

Apesar disso, tem-se por princípio admitir que a norma coletiva somente prevalecerá se oferecer vantagens suplementares àquelas constantes da lei. Qualquer modulação (negocial coletiva) da própria lei, ainda que diante de situações por ela não proibidas diretamente, pode produzir imensas controvérsias³⁹.

1.7 INTERESSES PRESENTES NAS RELAÇÕES COLETIVAS

Embora existam muitas acepções para a palavra “interesse”, pode-se dizer que, de modo geral, ele é uma inclinação humana que visa à satisfação de uma necessidade. Quando o titular da necessidade é um indivíduo, diz-se existente um interesse individual, que assim se qualifica na medida em que sua fruição se esgota no círculo de atuação de seu destinatário. Como bem ressaltou Rodolfo Mancuso, neste caso, “se o interesse é bem exercido, só o indivíduo disso se beneficia; em caso contrário, só ele suporta os encargos”⁴⁰.

Ao contrário, quando essa titularidade cabe a um agrupamento, afirma-se existente um interesse coletivo, que assim se rotula na medida em que seu gozo se estende a todos os integrantes aglutinados, independentemente da atuação isolada de cada um deles. Para falar em interesse coletivo é indispensável imaginar uma síntese dos interesses individuais; é fundamental pensar na criação de um novo e distinto interesse, forjado a partir do consenso que se sobrepõe às vontades individuais. Nesse caso, se o interesse for bem exercido, todos os integrantes serão beneficiários; se o contrário ocorrer, todos suportarão os ônus advindos.

Quando se fala em relação coletiva, é evidente que o interesse em discussão é de natureza transindividual, na qual se incluem os individuais homogêneos, os coletivos em sentido estrito e os difusos. Às entidades sindicais, como corpos intermediários, cabe justamente a defesa dos mencionados interesses, existindo expressa previsão nesse sentido no texto constitucional de 1988, no art. 8º, III. Por conta disso, e como pressuposto para discussões que serão apresentadas em capítulos e tópicos seguintes, é que serão identificados os mencionados interesses e apresentadas situações exemplificativas que lhes digam respeito.

1.7.1 Interesses individuais homogêneos

O interesse individual homogêneo é aquele que, fundado em bem divisível, diz respeito a sujeitos determinados ou determináveis, unidos por um fato ou ato jurídico de origem comum. Os interesses individuais homogêneos são, em sua essência, individuais, mas, por via acidental, tomaram contornos coletivos (em sentido lato), por envolver uma pluralidade de pessoas aglutinadas por eventualidades fáticas, por exemplo, morar na mesma região, consumir o mesmo produto, estudar na mesma instituição de ensino, ter a mesma profissão ou trabalhar na mesma empresa. Perceba-se que, não fosse pela identidade de origens, os titulares do interesse individual homogêneo poderiam postular com base em interesse individual puro ou heterogêneo.

Note-se, com base nas palavras de Kazuo Watanabe e na doutrina de Ada Pellegrini Grinover, que a origem comum — sobretudo se for remota — pode não ser suficiente para caracterizar a homogeneidade⁴¹. No consumo de um produto potencialmente nocivo, por exemplo, pode não existir homogeneidade de situações de fato ou de direito. Isso demonstra que nem sempre estarão unidas as ideias de origem comum e de homogeneidade. Note-se que um consumidor pode ter sido vitimado unicamente pelo consumo do produto nocivo, enquanto outro pode ter contribuído para a lesão em virtude de sua condição de vida, independentemente do uso do produto, rompendo-se, por conseguinte, o nexo de causalidade. Em outras palavras: “pode inexistir homogeneidade entre situações de fato ou de direito sobre as quais as características pessoais de cada um atuam de modo completamente diferente”⁴². Nesses casos, a origem da causa de pedir pode até ser comum, mas os fatos que dizem respeito aos envolvidos podem não ser realmente homogêneos. Isso poderá contribuir negativamente para a efetividade da tutela coletiva, porque, quanto mais heterogêneas forem as circunstâncias relacionadas à origem, mais difíceis serão as provas do nexo de causalidade.

A título de ilustração, imagine-se a situação de trabalhadores, contratados para trabalhar numa usina siderúrgica, que, por conta de explosão acidental, são gravemente feridos durante o exercício de suas atividades. Esses trabalhadores, atingidos em sua incolumidade física, estão ligados entre si em decorrência de um acontecimento jurídico de origem comum. A predominância de questões comuns conduz à uniformidade de elementos que permitem afirmar existentes interesses individuais de natureza homogênea, que autorizam a entidade sindical a atuar em lugar dos trabalhadores violados. Nessa decisão genérica, o magistrado basicamente certificará a ocorrência do acidente e a existência de trabalhadores, possivelmente lesionados, na área de produção no momento do infausto acontecimento⁴³.

Outro exemplo, agora baseado em situação real, diz respeito à pretensão, deduzida pelo Ministério Público do Trabalho contra os clubes de futebol profissional, no sentido de que estes repassassem aos atletas a verba intitulada “direito de arena”. Na época do ajuizamento e julgamento do processo, havia, é bom que se diga, comando legislativo (texto originário do § 1º do art. 42 da Lei n. 9.615/98) que determinava que o “direito de arena” fosse distribuído diretamente pelas entidades de prática desportiva, e em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento. Essa norma, por conta do frequente descumprimento por parte dos clubes, sofreu modificação dada pela Lei n. 12.395/2011, em decorrência da qual a atribuição da arena passou a ser feita mediante a intermediação obrigatória das entidades sindicais. A despeito da mudança na forma de atribuição do direito ora em análise, o caso levado ao TST se revela como importante exemplo para o que ora se aprecia. Diz-se isso porque, ainda que no plano histórico, o caso aqui mencionado revelou à época uma clara situação de lesão a direito individual homogêneo. Perceba-se que a pretensão do Ministério Público estava fundada em bem divisível e dizia respeito a sujeitos determinados ou determináveis, unidos por um fato de origem comum.

Nesse caso, o TST, em voto relatado pelo Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, conheceu e deu provimento ao Recurso de Revista n. 421/2005-013-05-00, acolhendo pleito aforado pelo parquet. Do acórdão é extraído o seguinte trecho, de grande relevância: “[...] tenho que a pretensão do Ministério Público, no que concerne ao direito de arena, não está limitada a atletas profissionais que pudessem vir relacionados nos presentes autos, mas, antes, a qualquer atleta profissional de futebol que tenha contrato com o Clube Reclamado e que tenha participado ou venha a participar de partidas futuras. A toda evidência, penso que há uma relação jurídica comum subjacente entre esses atletas profissionais, mas o que os atrai não é a relação jurídica em si, mas, sim, o fato de terem sofrido prejuízos pelo não pagamento dos valores pertinentes ao direito de arena — daí a origem comum. Em consequência, cada integrante do grupo terá direito divisível à reparação devida”.

Anote-se, por fim, que o texto constitucional autoriza a atuação da entidade sindical, notadamente como substituto processual, no âmbito dos interesses identificados neste tópico. Afirma-se isso com base na redação constante do art. 8º, III, da Carta de 1988, segundo o qual “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Apesar das dúvidas que se formaram em torno da expressão “interesses individuais da categoria”, parece existir um consenso doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a intenção do constituinte foi, apesar da expressão inusitada, fazer menção aos interesses individuais de quem estaria unido por pertencer à mesma categoria (acontecimento jurídico de origem comum), ou seja, em outras palavras, a intenção do constituinte foi autorizar a ação sindical diante dos interesses individuais homogêneos daqueles que integram a respectiva categoria.

1.7.2 Interesses coletivos

Interesse coletivo é aquele que, apesar de fundado em um bem indivisível, diz respeito a sujeitos claramente determinados por meio da relação-jurídica-base que os une (trabalhadores de uma mesma categoria profissional) ou por conta do vínculo jurídico que os liga à parte contrária (empregados de uma mesma empresa)⁴⁴.

A despeito das possíveis relações-jurídicas-base que unem sujeitos em agrupamentos ou dos vínculos jurídicos que os possam ligar à parte adversária, é a mínima organização entre eles existente que caracterizará firmemente a formação do interesse coletivo. Como bem sustentou Rodolfo Mancuso, “sem o mínimo de organização, os interesses não podem se coletivizar, não podem se aglutinar de forma coesa e eficaz no seio de um grupo determinado”⁴⁵. E isso é uma verdade cristalina. Se o grupo não é identificável nem mesmo sobre o plano sociológico e se o vínculo entre seus membros é ainda incerto e ocasional, falta-lhe, sem dúvida, uma consciência comunitária capaz de justificar o fenômeno da coletivização.

Observe-se que no associacionismo laboral, em regra, estão presentes tanto a determinação dos integrantes em formar um grupo quanto a organização que fomenta a coesão entre eles, inclusive a legitimação de um ente exponencial (entidade sindical) que funciona como corpo intermediário entre os indivíduos integrados e o mundo exterior.

Os interesses coletivos encaminhados pelas entidades sindicais são, então, tipicamente coletivos. Para exemplificar um interesse coletivo trabalhista, imagine-se uma situação que atinge, indistintamente, todos os trabalhadores de determinada categoria. Imagine-se que todos os comerciários de certa cidade tivessem sofrido uma ilegal redução salarial, sem que qualquer negociação coletiva tivesse sido promovida para tanto. Nesse caso, a redução não seria mais nem menos ilegal para qualquer dos trabalhadores do comércio, o que revelaria a indivisibilidade do bem jurídico em discussão (declaração da nulidade do ato redutor e restabelecimento dos salários antes praticados com pagamento das diferenças devidas). Note-se, ademais, que todos os trabalhadores estariam ligados pela mesma relação-jurídica- -base (serem comerciários de dada base territorial).

1.7.3 Interesses difusos

Interesse difuso é aquele que tem por objeto um bem jurídico indivisível/fluido e que diz respeito a sujeitos indeterminados, unidos entre si por uma situação fática, e não por uma relação-jurídica-base.

O célebre questionamento de Mauro Cappelletti no importante artigo intitulado “Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil” pode ser utilizado como síntese da problemática dos direitos difusos: “A quem pertence o ar que eu respiro?”⁴⁶ A resposta é evidentemente impossível de ser dada, uma vez que o ar — como bem jurídico indivisível/fluido — não pertence a ninguém especificamente considerado. Seus titulares são, portanto, indeterminados e incontáveis. É certo, porém, que todos respiram juntos porque todos residem na superfície do planeta Terra, uma situação fática.

Assim, promovidas as adaptações necessárias, inclusive em suas dimensões geográficas, pode-se dizer que há uma pletora de interesses difusos sobre os quais se estabelecem litígios. Todos querem sua proteção; todos se opõem a sua degradação.

Exemplo de interesse difuso aplicado às relações de trabalho pode ser evidenciado nas ações coletivas aforadas pelo Ministério Público do Trabalho para exigir a realização de concurso público pelos entes públicos ou pelas entidades paraestatais que estejam se valendo de mão de obra temporária em caráter permanente. Nesse caso o interesse seria difuso, porque não se sabe exatamente a quem aproveitaria. Não se sabe quem se inscreveria no concurso, tampouco quem seria nele aprovado. Ressente-se a sociedade, entretanto, de forma difusa, da necessidade de moralidade e de impessoalidade no segmento de contratações públicas.

1 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 959.

2 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 2.

3 Em 17 de março de 1791, a Assembleia da Revolução Francesa aprovava um projeto do Visconde de Novilles, suprimindo todas as maîtrises e jurandes em 17 de junho a Lei Chapelier dava o golpe de morte nas corporações, como atentatórias aos direitos do homem e do cidadão.

4 PINTO, José Augusto Rodrigues. O trabalho como valor. Revista LTr, São Paulo, v. 12, n. 64, p. 1489, 2000.

5 PINHO PEDREIRA, Luiz de. Principiologia de direito do trabalho. Salvador: Gráfica Contraste, 1996, p. 27.

6 REGINE, Marino. Sindicalismo. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998, v. 2, p. 1153.

7 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 34-36.

8 Quanto ao cenário de exploração humana da Revolução Industrial, são recomendados os seguintes filmes: a) Daens, um Grito de Justiça (França/Bélgica/Holanda, 1992). Direção: Stijin Coninx. Filme sobre os movimentos operários do final do século XIX. Destaca a exploração do trabalho industrial e o papel da Igreja com sua doutrina social Rerum Novarum; b) Germinal (França, 1993). Direção: Claude Berri. Refere-se ao processo de gestação e maturação de movimentos grevistas e de uma atitude mais ofensiva por parte dos trabalhadores das minas de carvão do século XIX na França em relação à exploração de seus patrões; nesse período alguns países passavam a integrar o seleto conjunto de nações industrializadas ao lado da pioneira Inglaterra, entre os quais a França, palco das ações descritas no romance e representadas no filme.

9 Diz-se “contemporização do conflito” porque, na sensata observação de Gianfranco Pasquino, sua supressão é hipótese relativamente rara, porque muito dificilmente se consegue alcançar a eliminação das causas, das tensões ou dos contrastes que originaram os conflitos — PASQUINO, Gianfranco. Conflito. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998, v. 1, p. 225-229.

10 É de destacar que as coalizões chegaram a ser proibidas na França (Lei Chapelier, 1791) e na Inglaterra (Lei Pitt, 1779) sob o fundamento de que a vedação seria necessária para prevenir as ações ruinosas que a reunião dos operários eventualmente gerasse contra as indústrias, as manufaturas, o comércio e a agricultura da Nação. O liberalismo ideológico e econômico pós-revolucionário político e os conflitos sociais emergentes, entretanto, deram suporte a uma tolerância que, com o passar do tempo, converteu-se em reconhecimento. Foi o que ocorreu em 1824 na Inglaterra, em 1842 nos Estados Unidos, em 1869 na Alemanha, em 1884 na França e no início do século XX na Itália e na Rússia — fonte: Alain Chouraqui e Dominique Nazet-Allouche (Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 723-727).

11 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 1279-1280.

12 Aplicada, entre outros doutrinadores, por Amauri Mascaro Nascimento em Compêndio de direito sindical (LTr, 2009); por José Carlos Arouca, em Curso básico de direito sindical (LTr, 2009); por Everaldo Gaspar Lopes de Andrade, em Curso de direito sindical (LTr, 1991), ou, ainda, por José Cláudio Monteiro de Brito Filho, em Direito sindical (LTr, 2009).

13 Utilizada, entre outros doutrinadores, por Maurício Godinho Delgado em seu Direito coletivo do trabalho (LTr, 2008); por Joselita Nepomuceno Borba, em Direito coletivo do trabalho e mediação: teoria e prática (LTr, 2002), por Orlando Teixeira da Costa, em Direito coletivo do trabalho e crise econômica (LTr, 1991), ou, ainda, por Sérgio Pinto Martins, em Direito do trabalho (2009, Atlas).

14 Adotada por José Augusto Rodrigues Pinto no seu Tratado de Direito Material do Trabalho (LTr, 2007).

15 A produção de fontes normativas é uma função-peculiaridade do direito sindical e coletivo do trabalho por força de outorga legal. É a própria lei quem reconhece a força normativa dos acordos ou convenções coletivas, instrumentos de caráter negocial com eficácia ultra partes. Veja-se, nesse sentido, o art. 611 da CLT, especialmente o seu caput e o seu § 1º:

Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

§ 1º É facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

16 PERLMAN, Selig. A history of trade unionism in the United States. New York: A. M. Kelley, 1950.

17 BAYLOS GRAU, Antonio. Sindicalismo y derecho sindical. Alicante: Bomarzo, 2004, p. 9. Livre tradução do autor.

18 “Partiendo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos podría afirmarse que en términos genéricos los derechos humanos son aquellos que permiten o deben hacer posible una vida racional entre las personas. Esta forma de vida (...) supone la satisfacción de las necesidades humanas básicas”. In Rodríguez Bringadello, Hugo, Los derechos humanos en la dimensión de los derechos humanos (CEAL), Lima 1989, p. 17.

19 ERMIDA URIARTE, Oscar; VILLAVICENCIO, Alfredo. Sindicatos en libertad sindical. ADEC-ATC, Lima, 1991, p. 26. Livre tradução do autor.

20 O retrocesso normativo é notável quando uma fonte jurídica, comparada a outra anteriormente vigente, suprime, limita ou restringe direitos ou benefícios concedidos. Acerca do conceito de retrocesso social, veja-se o “Documento Preliminar sobre as Normas para a Elaboração dos Relatórios Periódicos Previstos no Artigo 19 do Protocolo de San Salvador”, especificamente o item 5.1, segundo o qual o princípio de progressividade é entendido como o critério de avanço paulatino no estabelecimento das condições necessárias para garantir o exercício de um direito econômico, social ou cultural. Em nota constante do item 12 há a conceituação acerca do que sejam as medidas regressivas: “todas aquelas disposições ou políticas cuja aplicação signifique um retrocesso no nível do gozo ou exercício de um direito protegido”. Ver também o ensaio de Cristian Courtis, para quem o princípio do não retrocesso social está associado a dois tipos de fundamento: o primeiro ligado a noções clássicas do Estado de direito liberal, nascidas centralmente à luz da proteção do direito de propriedade e dos interesses patrimoniais, a segurança jurídica e a proteção da confiança; o segundo, relacionado com o conteúdo material do princípio do Estado social, que é o da satisfação para todo ser humano de certas necessidades consideradas básicas à luz da noção de dignidade humana e do desenvolvimento mental e científico de nossas sociedades. COURTIS, Cristian. Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires: Del Puerto, 2006.

21 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 505-513.

22 BOBBIO, Norberto. Eguaglianza e libertà. Torino: Einaudi, 1995, p. 45 (livre tradução do autor).

23 MONTESQUIEU. Do espírito das leis. São Paulo: Nova Cultural, 1997, v. 1, p. 200 (Os Pensadores).

24 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 505.

25 ERMIDA URIARTE, Oscar. A proteção contra os atos antissindicais. Tradução Irany Ferrari. São Paulo: LTr, 1989, p. 59.

26 PINHO PEDREIRA, Luiz de. Os princípios do direito coletivo do trabalho. Revista LTr, 63-02, 1999, p. 151-157.

27 LOPES, Otávio Brito. Limites constitucionais à negociação coletiva. Revista LTr, São Paulo, v. 6, n. 64, p. 716, 2000.

28 Por conta disso, não foi recepcionada pelo texto constitucional a regra constante do § 1º do art. 617 da CLT, segundo o qual, “expirado o prazo de oito dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final” (destaques não constantes do original).

Se os trabalhadores prosseguirem diretamente na negociação, esta não será entendida, por força do princípio constitucional da obrigatória interveniência sindical obreira, como negociação coletiva, tampouco produzirá efeitos unicamente a ela reservados.

29 VILLAÇA, Álvaro. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. São Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 26.

30 Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

§ 1º É facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

§ 2º As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no âmbito de suas representações.

31 Orientação Jurisprudencial 346 da SDI-1 do TST. ABONO PREVISTO EM NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONCESSÃO APENAS AOS EMPREGADOS EM ATIVIDADE. EXTENSÃO AOS INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. A decisão que estende aos inativos a concessão de abono de natureza jurídica indenizatória, previsto em norma coletiva apenas para os empregados em atividade, a ser pago de uma única vez, e confere natureza salarial à parcela, afronta o art. 7º, XXVI, da CF/88 (DJU, 25-4-2007).

32 Orientação Jurisprudencial 61 da SDI-1 Transitória. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO PREVISTO EM NORMA COLETIVA. CEF. CLÁUSULA QUE ESTABELECE NATUREZA INDENIZATÓRIA À PARCELA. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS. IMPOSSIBILIDADE. Havendo previsão em cláusula de norma coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxílio cesta-alimentação somente a empregados em atividade, dando-lhe caráter indenizatório, é indevida a extensão desse benefício aos aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal (DJU, 14-3-2008).

33 Orientação Jurisprudencial 64 da SDI-1 Transitória. PETROBRAS. PARCELAS GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE E PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DEFERIDAS POR NORMA COLETIVA A EMPREGADOS DA ATIVA. NATUREZA JURÍDICA NÃO SALARIAL. NÃO INTEGRAÇÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. As parcelas gratificação contingente e participação nos resultados, concedidas por força de acordo coletivo a empregados da Petrobras em atividade, pagas de uma única vez, não integram a complementação de aposentadoria (DJe, TST, 4-12-2008, rep. DJe, TST, 5-12-2008, DJe, TST, 8-12-2008).

34 Orientação Jurisprudencial 62 da SDI-1 Transitória. PETROBRAS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AVANÇO DE NÍVEL. CONCESSÃO DE PARCELA POR ACORDO COLETIVO APENAS PARA OS EMPREGADOS DA ATIVA. EXTENSÃO PARA OS INATIVOS. ART. 41 DO REGULAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS DA PETROS. Ante a natureza de aumento geral de salários, estende-se à complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Petrobras benefício concedido indistintamente a todos os empregados da ativa e estabelecido em norma coletiva, prevendo a concessão de aumento de nível salarial — “avanço de nível” —, a fim de preservar a paridade entre ativos e inativos assegurada no art. 41 do Regulamento do Plano de Benefícios da Fundação Petrobras de Seguridade Social — Petros (DJe, TST, 4-12-2008, rep. DJe, TST, 5-12-2008, DJe, TST, 8-12-2008).

35 Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia (grifos não constantes do original).

36 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 1319-1321.

37 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (destaques não constantes do original).

38 Por conta desse princípio foram editadas as seguintes Orientação Jurisprudencial da SDC, do TST:

Orientação Jurisprudencial 30 da SDC do TST. Estabilidade da Gestante. Renúncia ou Transação de Direitos Constitucionais. Impossibilidade. Inserida em 19/08/1998. Nos termos do art. 10, II, a, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

Orientação Jurisprudencial 31 da SDC do TST. Estabilidade do Acidentado. Acordo Homologado. Prevalência. Impossibilidade. Violação do Art. 118 da Lei n. 8.213/91. Inserida em 19.08.1998. Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes.

39 Dois temas suscetíveis de discussão, e sobre os quais há orientação jurispudencial, são apresentados em forma de pergunta: a) a autonomia coletiva negocial pode suprimir vantagem que os trabalhadores conquistaram por reiteração de comportamento patronal? A orientação jurisprudencial Transitória 72 da SDI-1 do TST sustenta que sim. Segundo o mencionado posicionamento cristalizado, “o pagamento em dobro, concedido por liberalidade da empresa, dos domingos e feriados trabalhados de forma habitual pelo empregado da Petrobras submetido ao regime de turnos ininterruptos de revezamento não pode ser suprimido unilateralmente, pois é vantagem incorporada ao contrato de trabalho, nos termos do art. 468 da CLT. Assim, o acordo coletivo, posteriormente firmado, somente opera efeitos a partir da data de sua entrada em vigor, sendo incabível a utilização da norma coletiva para regular situação pretérita”; b) a autonomia negocial pode autorizar mudança na forma de pagamento de uma verba prevista em lei? A resposta é negativa. Mas, em caso de infração a essa limitação, há alguma mudança na natureza jurídica da parcela paga? Mais uma resposta negativa. De acordo com a orientação jurisprudencial Transitória 73 da SDI-1 do TST, “a despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art. 3º, § 2º, da Lei n. 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em prestações mensais da participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7º, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da CF)”.

40 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

41 Homogêneo é uma adjetivação que indica identidade de variáveis e de diferenciais em todos os termos. Ser homogêneo é ser todo igual em superfície, extensão e volume.

42 WATANABE, Kazuo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 806-807.

43 O magistrado, em atenção à pretensão expressa, poderá, também, prever um montante indenizatório para cobrir demandas fluidas (fluid recovery) de lesionados de difícil identificação, cujas habilitações deverão ser promovidas sob o prazo e penas previstas no art. 100 do Código de Defesa do Consumidor. A hipótese que diz respeito à ação coletiva aforada pelo Ministério Público do Trabalho para cobrar o pagamento do direito de arena é outro exemplo que se adapta ao fluid recovery. Um terceiro exemplo diz respeito ao pedido de declaração de nulidade e de pagamento de indenização decorrente de contratações promovidas mediante cooperativas fraudulentas. Mais um exemplo, desta vez advindo da prática de comportamentos antissindicais: uma empresa pode sofrer condenação no sentido de indenizar o dano causado a todos aqueles que foram preteridos da contratação pelo simples fato de serem filiados à entidade sindical de sua categoria profissional.

44 WATANABE, Kazuo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 798-813.

45 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 62.

46 CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Revista de Processo, São Paulo, ano 2, n. 5, jan./mar. 1997, p. 135.

2

ORGANIZAÇÃO SINDICAL

2.1 NOÇÕES GERAIS

A mínima organização entre os sujeitos agrupados é elemento indispensável à caracterização de um interesse coletivo. Reiterando o pensamento do Professor Mancuso, “sem o mínimo de organização, os interesses não podem se ‘coletivizar’, não podem se aglutinar de forma coesa e eficaz no seio de um grupo determinado”¹. Se o grupo não é identificável como tal, nem mesmo sobre o plano sociológico, e se o liame entre seus integrantes é incerto ou ocasional, falta-lhe, sem dúvida, uma consciência comunitária capaz de justificar o fenômeno da coletivização.

Vê-se, desse modo, que, historicamente, a organização foi condição indispensável à formação do sindicalismo e à construção de toda a sistemática que regula os vínculos entre os sujeitos coletivos, os indivíduos que os integram, outros sujeitos coletivos e o Estado. O ponto de partida é a “casa”, a forma mais primitiva de organização, que leva a crer no estabelecimento de vínculos mais acentuados entre aqueles que têm algo em comum e, por isso, vivem em alguma espécie de comunidade. Não basta, entretanto, o acesso à mesma “casa”; é imperativo que o acesso seja empreendido com animus de estada, de formação de uma relação grupal sedimentada por conta dos laços que efetivamente aglutinam os indivíduos. Estes podem até ser substituídos, saindo da coletividade, mas o agrupamento, se organizado, continuará existindo para a recepção de novos integrantes.

2.1.1 A ideia de categoria

A ideia de categoria provém da taxonomia, que é a ciência de classificar a partir dos caracteres que elementos cotejados têm em comum. Sob o ponto de vista sociológico e político, categoria é o “conjunto de pessoas que gozam, pela condição comum em que se encontram, da mesma posição com relação aos direitos e deveres políticos”². Pelo fato de compartilharem essa posição, elaboram e praticam formas de gestão identificadas como comunitárias ou, ao menos, como representativas. São integrantes da mesma categoria, por exemplo, industriários, comerciários e bancários no segmento dos trabalhadores e os donos de indústria, os comerciantes e os banqueiros, no segmento dos empregadores.

Mais ampla do que a categoria, a classe, também por ação taxonômica, integra, indistintamente, sem qualquer divisão interna, operários de um lado e capitalistas de outro.

É certo que a organização laboral por categorias é fruto do corporativismo, assim entendida a doutrina que propugnava a organização da coletividade a partir de sua associação representativa de interesses e de suas atividades profissionais. Segundo Ludovico Incisa, o corporativismo “propõe, graças à solidariedade orgânica dos interesses concretos e às fórmulas de colaboração que daí podem derivar, a remoção ou neutralização dos elementos de conflito: a concorrência no plano econômico, a luta de classes no plano social, as diferenças ideológicas no plano político”³.

Importante observar que a aglutinação laboral por categorias, criada a partir do modelo corporativo, contrapõe-se ao modelo sindical. Pode-se questionar: modelo corporativo não é a mesma coisa que modelo sindical? A resposta é negativa. O modelo corporativo impede a formação de elementos de conflitos, defendendo a colaboração entre as classes trabalhadora e capitalista no âmbito de cada uma das categorias. O modelo sindical, por outro lado, estimula a formação de elementos de conflito, pugnando pela contraposição de interesses entre duas classes antagônicas, a operária e a capitalista, ambas vistas de forma integral, não categorizadas, não divididas internamente.

Os modelos corporativo e sindical, na verdade, mesclaram-se de modo a haver algo de corporativo no sindicalismo e algo de sindical no corporativismo. A mescla parece ter decorrido de históricas confusões conceituais promovidas por algumas ações estatais. Basta lembrar que na legislação italiana, de onde proveio a inspiração para a organização sindical brasileira, o corporativismo revelou-se como exigência dos setores dirigentes para controlar a marcha da evolução industrial. Pretendia-se juntar num só feixe as categorias que integravam as forças produtivas com vistas ao desenvolvimento das riquezas. Na realidade, o corporativismo dirigista levou os grupos sociais para dentro do Estado com o objetivo de subordiná-los, de organizá-los, de arrefecê-los e de afastá-los do conflito. Na legislação brasileira esse dirigismo era claro a ponto de o art. 521, a, da CLT (evidentemente não recepcionado pela Constituição de 1988) vedar “qualquer propaganda de doutrinas incompatíveis com as instituições e os interesses da Nação, bem como de candidaturas a cargos eletivos estranhos ao sindicato”, e de a alínea d do mesmo dispositivo proibir “quaisquer atividades não compreendidas nas finalidades mencionadas no art. 511, inclusive as de caráter político-partidário”.

A democratização brasileira afastou a intolerância ideológica a partir do momento em que o texto constitucional garantiu a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV), inclusive na docência (art. 206, II e III) e nos meios de comunicação (art. 220), mas não se pode deixar de lembrar que o dirigismo corporativo da Era Vargas chegou aos píncaros de considerar inelegível para cargos administrativos ou de representação econômica ou profissional e insuscetível de permanecer no exercício desses cargos aqueles que professassem “ideologias incompatíveis com as instituições ou os interesses da Nação”, sendo essa a redação originária da alínea a do art. 530 da CLT. É importante anotar que tal alínea foi transformada em inciso I pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967, e teve modificada sua redação para considerar inelegíveis e insuscetíveis de permanecer no exercício do cargo sindical os que não tivessem definitivamente aprovadas suas contas de exercício em cargos de administração, o que também, conforme se verá mais adiante, colidia com a liberdade sindical de criar seus próprios estatutos e de a eles se submeter.

2.1.2 Fatos geradores do associacionismo natural

O associacionismo, sem dúvida, visa ao atendimento de necessidades que os humanos não alcançariam em atuações solitárias. O ato de agregação, entretanto, pode partir de alguns referenciais estabelecidos pela própria associação ou por lei, diante das situações de ingerência estatal.

No ordenamento jurídico brasileiro o associacionismo sindical é dirigido segundo a regra constante do art. 511 da CLT, que declara “lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas” (destaques não constantes do original). Para a legislação sindical brasileira, os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural. Assim, segundo a sistemática nacional, a estruturação sindical ocorre de forma a conceber como homogêneos os interesses dos que exerçam o mesmo ofício ou profissão ou, ainda, ofícios ou profissões similares ou conexos.

Uma ilustração ajudará a entender o sistema brasileiro de estruturação sindical. Partindo do pressuposto de que a “identidade” é a qualidade daquilo que tem paridade absoluta, pode-se dizer que, no universo da metalurgia, dois ou mais torneiros mecânicos exercem atividades idênticas, justificando o associacionismo sindical entre eles. Por “similitude” — qualidade daquilo que, embora não seja idêntico, é semelhante, análogo —, a eles podem se associar, por exemplo, os fresadores, os serralheiros ou os desenhistas de construções mecânicas. Embora esses trabalhadores não sejam propriamente torneiros, realizam misteres assemelhados, o que os coloca, por conseguinte, sob as mesmas condições de vida dos primeiros. Podem associar-se a torneiros, fresadores, serralheiros e desenhistas mecânicos todos os empregados que realizem as atividades no escritório da metalúrgica. Embora estes trabalhadores do setor administrativo não sejam industriários no sentido estrito, eles, por “conexidade” — qualidade daquilo que está logicamente ligado a um elemento entendido como principal —, podem entender-se como tais. Enfim, eles, por relação propiciada pelo exercício de atividades na mesma empresa, têm, muito possivelmente, interesses idênticos. O mesmo se pode dizer de empresas que têm profissionais da indústria e do comércio. Imagine-se que a precitada metalúrgica tivesse um show room onde vendesse suas peças no varejo. Pois bem. Os empregados que trabalham no setor de vendas estarão agregados à categoria dos metalúrgicos por conexão, levando em conta que a atividade econômica predominante do referido empregador é justamente a metalurgia.

Perceba-se que é a atividade econômica que motiva a solidariedade do associacionismo sindical, operário ou patronal. Assim, se aquele torneiro mecânico for despedido e, mais adiante, for contratado por um banco, será bancário com vínculos associativos sindicais estabelecidos, a partir de então, com outros colegas bancários, que, igualmente, trabalham para instituições bancárias. Da mesma forma, se um empresário da metalurgia fechar o empreendimento e abrir uma panificadora, deixará de ter motivos para se agregar aos empresários da metalurgia e passará a ter razões para unir esforços aos de outros donos de panificadoras.

Do mesmo modo que o associacionismo é natural, o dissociacionismo também o é. A primeira parte do art. 540 da CLT, combinada com o § 1º do mesmo dispositivo, deixa clara essa situação⁴. Como bem destacou Mozart Victor Russomano, “a condição substancial para que a sindicalização se faça e se mantenha é a permanente vinculação do sindicalizando à categoria profissional ou econômica que a entidade representa. De modo que, perdida a qualidade essencial referida, o sindicalizado será um corpo estranho no quadro do sindicato. Não terá mais os interesses comuns aos demais associados, não saberá deliberar sobre as conveniências da profissão ou da atividade da empresa, não sentirá e compreenderá o alcance das medidas tomadas — enfim, haverá perdido a solidariedade de sentimentos e de ações que servem de base espiritual e psicológica à célula sindical”⁵.

Por conta da manutenção de firmes vínculos de solidariedade ou de manifesta provisoriedade, os associados de sindicatos de empregados, agentes ou trabalhadores autônomos e de profissões liberais que nos moldes do § 2º do art. 540 da CLT forem aposentados, estiverem em desemprego ou falta de trabalho ou tiverem sido convocados para prestação de serviço militar não perderão os respectivos direitos sindicais e ficarão isentos de qualquer contribuição, não podendo, entretanto, salvo os aposentados (veja-se o teor do art. 8º, VII, da Constituição de 1988⁶), exercer cargo de administração sindical ou de representação econômica ou profissional.

Perceba-se que a ressalva constante do mencionado § 2º do art. 540 da CLT somente se dirige aos trabalhadores. O segmento patronal não foi beneficiado com situações excepcionais relacionadas ao dissociacionismo.

2.1.3 Categoria econômica

Entende-se por categoria econômica o agrupamento daqueles que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas e que, por conta disso, mantêm, na forma do § 1º do art. 511 da CLT, um vínculo social básico pautado na solidariedade de interesses capitalistas. A categoria econômica é, na linguagem da CLT, o agrupamento de empregadores que realizam a mesma atividade econômica ou atividades similares ou conexas a esta.

2.1.4 Categoria profissional

Entende-se por categoria profissional o agrupamento daqueles que, por similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, mantêm, na forma do § 2º do art. 511 da CLT, um vínculo social básico pautado na solidariedade de interesses laborais. A categoria profissional é, na linguagem da CLT, o agrupamento de trabalhadores.

Observe-se que a pertinência a uma categoria profissional depende de uma investigação acerca da atividade desenvolvida pelo empregador⁷ ou, se este for exercente de múltiplas atividades, daquela que seja considerada como a preponderante, vale dizer, aquela que, nos termos do § 2º do art. 581 da CLT, caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional.

2.1.5 Categoria profissional diferenciada

Entende-se por categoria profissional diferenciada o agrupamento daqueles que, pelo exercício de profissões ou funções extremamente singulares, mantêm, na forma do § 3º do art. 511 da CLT, um vínculo social básico pautado na solidariedade de interesses laborais. É importante dizer que a adjetivação “diferenciada” provém da existência de estatuto profissional especial⁸ ou da singularidade de suas condições de vida. Assim, serão integrantes de uma categoria profissional diferenciada não apenas os trabalhadores que tenham uma lei que regulamente sua profissão (por exemplo, os advogados, os médicos, os engenheiros, os vendedores viajantes), mas também aqueles que, embora não tendo estatuto profissional especial, têm uma vida laboral distinta da de outros trabalhadores ordinários (por exemplo, os motoristas rodoviários⁹).

Note-se que a pertinência a uma categoria profissional diferenciada independe da investigação acerca da atividade desenvolvida pelo empregador. Um advogado que trabalha no setor jurídico de um banco, por exemplo, é advogado¹⁰, e não bancário; igualmente, um médico que trabalha no serviço especializado em medicina do trabalho de uma metalúrgica é médico, e não metalúrgico.

Os integrantes das categorias profissionais diferenciadas ou são arrimados por lei, que lhes é aplicável em caráter exclusivo (os advogados, por exemplo, fruem exclusivamente das vantagens contidas na Lei n. 8.906/94), ou, quando não contemplados por estatuto próprio, por norma coletiva, de que necessariamente deve participar sua entidade sindical. Não se olvide, então, que, nos termos da Súmula 374 do TST, um “empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria”. Para que fique mais claro, veja-se a seguinte ilustração: imagine-se que o sindicato dos “vendedores viajantes” (regidos pela Lei n. 3.207/57) da cidade do Rio de Janeiro tenha firmado uma convenção coletiva com o sindicato das empresas distribuidoras de bebidas daquela cidade e que um vendedor-viajante de uma empresa de cosméticos da capital fluminense tenha pretendido as vantagens contidas na mencionada norma coletiva. Evidentemente, o vendedor de cosméticos não terá o direito de invocar a aplicação da referida convenção coletiva simplesmente porque a empresa para a qual trabalha não foi representada por órgão de sua categoria econômica, ou seja, não havia no polo patronal da norma coletiva qualquer entidade sindical que representasse as empresas de cosméticos.

Mais um detalhe importante sobre os integrantes das categorias ora em análise diz respeito à aquisição de estabilidade na condição de dirigente sindical. Conforme consta da Súmula 369, III, do TST, “o empregado de categoria diferenciada, eleito dirigente sindical, só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente”. Assim, por exemplo, um médico que exerce a função de diretor-secretário do sindicato dos médicos pode valer-se da estabilidade prevista no art. 8º, VIII, da Constituição da República para proteger-se contra eventual desligamento caso tenha sido contratado como encarregado do setor de medicina do trabalho de uma siderúrgica. Perceba-se que a estabilidade lhe é outorgada porque ele exerce na empresa empregadora atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

2.1.6 Membros da categoria e sócios do sindicato

Antes de prosseguir no exame de outros tópicos correspondentes à organização sindical, é necessário distinguir “membros da categoria” (ou integrantes da categoria) de “sócios do sindicato” (ou “associados”).

Os “membros da categoria” são, nos termos do sistema jurídico brasileiro, os indivíduos naturalmente integrantes da entidade sindical (§ 4º do art. 511 da CLT), independentemente da atuação volitiva de a ela se vincular como sócios. Eles têm, por isso, vínculo legal, institucional, que decorre da simples vontade da lei de torná-los unidos por um liame de solidariedade. Os “sócios do sindicato”, por outro lado, são os indivíduos que, além do vínculo institucional, têm um liame obrigacional, contratual, com as entidades sindicais, porque manifestaram o desejo de a elas aderir.

Perceba-se que as decisões tomadas pela assembleia (iniciar uma greve, por exemplo) envolvem, em regra, os interesses de todos os integrantes da categoria, e não apenas dos associados. Do mesmo modo, independentemente de estar ou não na condição de associado, o integrante da categoria beneficia-se e obriga-se quanto ao conteúdo das normas coletivas. Ademais, quem não é associado ao sindicato não está obrigado pelas deliberações de ordem contratual, como o pagamento da contribuição confederativa, a assunção da taxa assistencial ou, ainda, da mensalidade sindical. Aquele que não é associado obriga-se apenas ao pagamento da contribuição sindical, estendida, por força de lei, a todos os integrantes da categoria. Nesse sentido posiciona-se o TST, por meio da Orientação Jurisprudencial 17 da SDC: “As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados”. Posicionamento semelhante consta do Precedente Normativo 119 do SDC do TST, nos seguintes moldes: “A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados”.

2.1.7 O desenho da organização sindical brasileira: da ingerência absoluta do Estado à relativa liberdade sindical

Por força do disposto no art. 8º do texto fundamental, o modelo intervencionista estatal foi quase totalmente expurgado do ordenamento jurídico sindical brasileiro. Certamente o maior avanço da Constituição ora vigente foi o de promover a eliminação dos atos de intromissão do Ministério do Trabalho, que, no passado, estabelecia o cumprimento de etapas prévias à constituição da entidade sindical¹¹, impunha estatutos-padrão¹² às entidades sindicais e limitava o tempo de duração dos mandatos dos dirigentes sindicais¹³, que, na época, jamais poderiam ser estrangeiros.¹⁴. Tudo era determinado, concedido ou outorgado pelo Ministério do Trabalho, nesse âmbito incluída também, e principalmente, a legitimação representativa, consoante se via no não recepcionado art. 520 da CLT¹⁵.

A análise do desenho sindical brasileiro atual permite chegar à conclusão de que, desde o advento do texto constitucional de 1988, há nele uma liberdade sindical apenas relativa. Diz-se “liberdade sindical apenas relativa” porque a própria Constituição ressalvou algumas ingerências, notadamente sob a autonomia de que dispõem as entidades sindicais para sua fundação e para alguns itens de sua administração interna.

Perceba-se que o precitado art. 8º é iniciado com a assertiva “é livre a associação profissional ou sindical”. Se a frase terminasse aí, não haveria dúvidas quanto a uma irrestrita liberdade associativa profissional e sindical. Entretanto, por vontade do constituinte originário, foi inserida uma vírgula no final da frase e, em seguida, uma assertiva de caráter restritivo — “observado o seguinte”. Pois bem. Tudo o que consta depois do “observado o seguinte” integra o conjunto máximo dos limites impostos à liberdade sindical no ordenamento jurídico brasileiro, tirantes, é claro, demais limitações que sistematicamente possam ser encontradas no próprio texto constitucional. Assim, trocando em miúdos, o que não está previsto como limite à liberdade sindical nos incisos de I a VIII do oitavo artigo constitucional não pode ser entendido como tal. Vejam-se as situações de modo mais detalhado:

a) Do limite à liberdade de fundar a entidade sindical

A partir de uma análise combinada dos incisos I e II do art. 8º do texto constitucional, é possível perceber que há, sim, uma limitação imposta à liberdade de fundar o sindicato. O inciso I¹⁶ expurga do ordenamento jurídico sindical qualquer interferência ou intervenção do Poder Público, salvo, evidentemente, do Poder Judiciário, se invocado a decidir eventual contenda entre os integrantes da categoria e as entidades sindicais, com base na garantia prevista no art. 5º, XXXV, da Carta constitucional.

As palavras são claras e postas no sentido de que “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato”, ressalvado apenas o registro no órgão competente, para a preservação da unicidade sindical, mantida no inciso II¹⁷ e 18.

Note-se que, por vontade do constituinte originário, continuou vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial. Essa base territorial, que não pode ser inferior à área de um Município, é definida pelos próprios trabalhadores ou empregadores interessados.

Para bem entender essa situação, imagine-se, por exemplo, dois agrupamentos de empregados da indústria têxtil do Município de Campinas, no interior do Estado de São Paulo. Cada um desses agrupamentos tem seu líder e cada líder tem a pretensão de transformar seu agrupamento em associação sindical. Assim, seguindo aconselhamentos jurídicos, o líder do agrupamento trabalhista “A” toma a dianteira e, antes do grupo “B”, procede ao registro sindical de sua entidade profissional no Ministério do Trabalho e Emprego, que, então, passa a chamar-se “Sindicato dos Trabalhadores da Indústria Têxtil de Campinas”. Quando o representante do grupo “B” comparece ao MTE, toma conhecimento de que, antes dele, comparecera ao órgão de registro sindical o representante do grupo “A” e que a este fora atribuída a qualidade de entidade sindical. Note-se que a única função do MTE é a de operar o registro, segundo o procedimento previsto na Portaria MTE n. 186, de 10 de abril de 2008, observando os critérios da cronologia e da especificidade¹⁹. Não lhe cabe mais do que isso, sendo certo que tal atribuição é cumprida em obediência ao próprio texto constitucional. O ato é promovido pelo MTE até que outro órgão seja designado para tal missão. Este, aliás, é o entendimento do STF por meio da sua Súmula 677: “Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade”.

Voltando à situação-exemplo, o representante do grupo “B” pode, então, perguntar: Terei de dissolver meu agrupamento? A resposta é negativa. O grupo “B” não precisará ser dissolvido. Ele, querendo, pode continuar a existir como “associação profissional”, mas, por conta da existência de uma entidade sindical já registrada em nome da mesma categoria, na mesma base territorial, jamais alcançará, no mesmo território, a condição de “associação sindical”. Note-se que, de acordo com a sistemática constitucional, essa vantagem pode ser atribuída a uma única entidade dentro da mesma base territorial, que não pode ser inferior a um Município.

E há mais: somente a entidade sindical terá o direito de falar em nome de toda a categoria, de substituir processualmente os integrantes do grupo²⁰, de negociar coletivamente, de instituir contribuição confederativa, de fruir da contribuição sindical e de atribuir estabilidade a seus dirigentes. A associação profissional é um mero agrupamento de trabalhadores cuja liberdade de criação consta também do art. 5º, XVII, da Carta Magna, mas que tem missão institucional mais estreita se comparada com a das entidades sindicais.

Mais uma pergunta pode surgir: pode-se falar em sindicato do distrito norte do Município de Campinas e, conjuntamente, em sindicato do distrito sul do mesmo Município? A resposta é negativa. Embora a CLT autorizasse no caput do art. 517²¹ a existência de associações sindicais distritais, o inciso II do art. 8º do texto constitucional retroagiu nesse particular para somente admitir a existência de associações sindicais com abrangência sobre a área mínima de um Município. Nada impede, portanto, que sejam constituídas associações sindicais em áreas territoriais mais amplas do que um Município, sendo disso exemplo as entidades intermunicipais (ainda que de Estados diferentes), estaduais, interestaduais (ainda que de regiões diferentes), regionais, inter-regionais ou nacionais.

Observe-se, ainda, que a regra da unicidade é aplicada “em qualquer grau”, vale dizer, é exigível de sindicatos, de federações e de confederações, tanto do segmento operário quanto do patronal.

E se a entidade sindical tiver sido formada sobre uma base territorial mais extensa, é possível falar em desmembramento territorial?

A resposta aqui é positiva. Se, por exemplo, o Sindicato dos Vigilantes do Estado da Bahia receber, por meio de sua diretoria, requerimento de convocação de uma assembleia extraordinária, a pedido dos vigilantes dos Municípios de Itabuna e de Ilhéus, para discutir e deliberar sobre a criação de uma nova entidade sindical, destacada da associação originária, ele deve processar esse pedido. Os vigilantes dissociandos têm o direito de pretender uma vida associativa autônoma e de levar o assunto a discussão entre os efetivos interessados. A deliberação quanto à dissociação, entretanto, é tema que interessa unicamente aos integrantes da área dissocianda, não sendo razoável que integrantes de outras bases territoriais opinem e votem sobre a matéria.

Ocorrendo a dissociação territorial, o sindicato principal terá a denominação alterada, eliminando-se a designação relativa à totalidade da área territorial. No caso em análise, acaso autorizada a referida dissociação, o precitado sindicato passaria a ser denominado “Sindicato dos Vigilantes do Estado da Bahia, exceto dos Municípios de Ilhéus e de Itabuna”. Isso se justifica porque a dissociação permitiria a criação, por destaque, do “Sindicato dos Vigilantes dos Municípios de Ilhéus e de Itabuna”. O mesmo raciocínio haverá de ser aplicado às dissociações de atividades ou de profissões concentradas para formar-se um sindicato mais específico e, certamente, mais atuante.

Anote-se, desde já, que, diante da promessa constitucional de não interferência e de não intervenção do Poder Público na vida sindical, não se pode admitir como recepcionadas pelo ordenamento jurídico as regras de enquadramento constante dos arts. 570 a 577 da CLT. Elas se revelam não recepcionadas pelo texto constitucional de 1988 porque estabelecem certas condições subjetivas para a criação de uma nova entidade sindical por dissociação. Observe-se que a oração subordinada adverbial concessiva — “desde que o novo sindicato, a juízo da Comissão do Enquadramento Sindical, ofereça possibilidade de vida associativa regular e de ação sindical eficiente” —, constante do art. 571 da CLT, não tem a menor razoabilidade num contexto de liberdade sindical. O Poder Público não tem legitimação para aferir as possibilidades de “vida associativa regular”, tampouco se há ou não condições para uma “ação sindical eficiente”. Tal caberá aos próprios integrantes da categoria. Esse, aliás, é o firme posicionamento jurisprudencial²². Enfim, “o desmembramento de profissionais de categorias associadas para formação de novo sindicato que melhor as represente e melhor atenda a seus interesses específicos, é consequência da liberdade sindical, eliminando a interferência do Estado sobre a conveniência ou oportunidade do desmembramento”²³ e 24.

Acrescente-se que, do mesmo modo, há de ser entendida a pretensão de aglutinação. Se duas ou mais entidades sindicais autônomas querem se unir para formar um único ente representativo de todos os aglomerados, isso será possível na medida em que esse seja o desejo dos interessados, sem qualquer intercessão externa.

b) Do limite à liberdade de escolher a entidade sindical

Apesar da garantia constitucional de inexigibilidade de filiação sindical obrigatória²⁵, o ordenamento brasileiro não atribuiu ao integrante da categoria o direito de escolher o sindicato de sua preferência. Num contexto de unicidade sindical, ou o indivíduo se integra à entidade que se legitimou a representar os interesses de sua categoria, ou ficará de fora do círculo sindical.

É interessante notar que, mesmo fora do círculo sindical — por manifesto desinteresse ou por ausência de opção —, o integrante da categoria será beneficiário de todas as vantagens decorrentes das contratações coletivas firmadas em nome da coletividade na qual está inserto. Por paralelismo, o mesmo integrante da categoria estará obrigado a cumprir as cláusulas normativas impostas pelos instrumentos coletivos negociados e a arrimar a entidade sindical que lhe coube por força de lei.

Para bem entender o quanto ora expendido, oferece-se uma situação-exemplo: imagine-se um bancário que não acredita no sindicalismo e que não confia no sindicato de sua categoria profissional. Esse trabalhador, apesar de não se identificar com o movimento sindical, será beneficiado por todas as negociações coletivas que forem celebradas dentro de sua base territorial (vejam-se os arts. 7º, XXVI, do texto constitucional e 611 da CLT) e sofrerá todos os efeitos coletivos dos eventuais ajustes que diminuam os salários (art. 7º, VI, da Constituição) ou que modifiquem a duração do trabalho (art. 7º, XIII ou XIV, da lei fundamental). Além disso, o referido bancário, mesmo detestando a entidade sindical de sua categoria, estará obrigado — independentemente de sua vontade —, a prestar-lhe a contribuição sindical prevista no art. 8º, IV, parte final, da Carta de 1988²⁶, c/c os arts. 578 a 610 da CLT. O mesmo acontecerá com o empresário que não se relaciona bem com os demais integrantes de sua atividade econômica em sua base territorial. Apesar de avesso à organização patronal que lhe coube, ficará tão obrigado às cláusulas normativas quanto aquele que foi à Assembleia e que ali deliberou.

Há, portanto, uma evidente incongruência no conceito de liberdade sindical previsto no texto constitucional, uma vez que não há como ser livre sem efetivamente sê-lo. Essas contradições existem em função do modelo de unicidade sindical conforme adotado no Brasil. No próximo tópico serão analisadas as modalidades sindicais e suas consequências sobre os sistemas jurídicos.

2.2 MODELOS SINDICAIS

De certo modo, ao tratar de limites à liberdade sindical, este estudo antecipadamente tangenciou a questão relacionada aos modelos de organização sindical, assim entendidos os desenhos estruturais que orientam e que regulam a atividade das entidades representativas de trabalhadores e de empregadores. Assim, apenas com o objetivo de dar completude ao objeto deste capítulo serão apreciados, de modo destacado, os modelos de unicidade e de pluralidade sindicais.

2.2.1 Modelo de unicidade sindical

A unicidade sindical é um modelo organizacional que autoriza a existência de apenas uma entidade representativa de categoria profissional ou econômica dentro de determinada base territorial. Esse é o modelo adotado pela Constituição de 1988 e que se encontra claramente inserido no seu art. 8º, II:

Art. 8º [...] II — é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município.

Reitere-se que o modelo de unicidade sindical, segundo o dispositivo ora transcrito, atinge, indistintamente, qualquer organização sindical²⁷, em qualquer grau — sindicatos, federações ou confederações —, implicando absoluto monopólio de representatividade em determinada base, que jamais poderá ser inferior a um Município nem superior ao espaço territorial da nação. Assim, se existente um “Sindicato dos Padeiros do Município de Recife”, não se poderá admitir outro atuando na mesma área territorial. Nada, entretanto, impedirá a criação do “Sindicato dos Padeiros do Município de Olinda”, a despeito de ambas as cidades estarem praticamente conglobadas. E se, na situação sob exame, existir um “Sindicato dos Padeiros do Estado de Pernambuco”? Será possível a fundação de um sindicato em Recife ou Olinda? A resposta é simples: sim, desde que ocorra o desmembramento territorial do sindicato originário, conforme expendido em tópico anterior.

Não se confunda, entretanto, unicidade sindical com unidade sindical. A primeira, consoante mencionado, traduz o sistema pelo qual se impõe a presença de uma única entidade sindical dentro de determinada base territorial; a segunda revela, por conta de maturidade e de livre opção sindical, uma única entidade representando todos os trabalhadores de determinado segmento ou categoria em todo o território nacional. Assim, mesmo num modelo de unicidade sindical, podem ser evidenciados, pelo consenso dos integrantes, sindicatos nacionais, por exemplo, o Sindicato Nacional dos Aeronautas ou o Sindicato Nacional dos Aeroviários.

2.2.2 Modelo de pluralidade sindical

A pluralidade sindical é um modelo organizacional que autoriza a coexistência de mais de uma entidade sindical dentro da mesma base territorial ou dentro da mesma categoria profissional ou econômica.

Costuma-se dizer que o Brasil viveu uma experiência de pluralidade sindical de 1934 a 1937, sendo certo que a Constituição de 1934 (DOU de 16-7-1934), no parágrafo único do seu art. 120, previu, expressamente, que a lei asseguraria a pluralidade sindical e a completa autonomia dos sindicatos. Há de questionar, entretanto: qual foi a lei que assegurou a pluralidade? Como essa pluralidade estava disposta nesta lei?

A lei que tratava do tema era o Decreto n. 24.694, de 12 de julho de 1934, publicado no Diário Oficial de 27 de outubro de 1934. Ele, entretanto, garantia apenas uma pluralidade sindical limitada, se se considerar o sindicalismo obreiro, porque o art. 5º do citado decreto exigia para a constituição de sindicatos de empregados a reunião de associados que representassem, no mínimo, um terço dos que exercessem a mesma profissão na respectiva localidade. A limitação residia no fato de que, conforme bem colocado por Evaristo de Moraes Filho, “somente poderiam caber três sindicatos, no máximo, em cada profissão. A rigor, viriam a existir unicamente dois, porque, dada a exigência de um terço para cada sindicato, dificilmente se daria a divisão ótima desta quantidade para constituição de cada nova associação. Bastava não coincidir tal número perfeito — e é o que se dava na realidade — para desfalcar o último sindicato, que poderia ser criado, do mínimo exigido por lei”²⁸.

O Professor José Carlos Arouca lembrou que a pluralidade limitada “não se aplicava [...] nem aos empregadores, nem aos profissionais liberais e trabalhadores autônomos”. Para os primeiros, a constituição da entidade sindical dependia do apoio de cinco empresas, pelo menos, e, para os demais, o consórcio de dez associados, no mínimo²⁹.

Nunca é demais lembrar, com base na mesma obra do mestre Evaristo de Moraes Filho e com fundamento nos dados ora expendidos, que o Brasil, depois de 1930, não teve propriamente uma pluralidade sindical. Esta somente se deu no regime do Decreto n. 1.637/1907, perante o qual bastavam sete associados para dar por constituído um sindicato, sem outra exigência além do registro no cartório competente.

2.3 ORGANISMOS SINDICAIS

Entende-se por organismo, na acepção sob exame, a reunião de partes que concorrem para certo fim. Nesse sentido, os organismos sindicais são estruturas formadas a partir da união voluntária de alguns integrantes, que objetivam o estudo, a defesa e a coordenação de interesses econômicos ou profissionais.

Antes de tratar especificamente sobre os organismos sindicais, porém, será importante conhecer uma estrutura que, desde a promulgação do texto constitucional de 1988, não se apresenta mais como etapa necessária para a constituição dos sindicatos: as associações profissionais. Elas merecem destaque porque, apesar de não mais terem a função prevista na CLT, foram expressamente mencionadas no caput do art. 8º do texto constitucional. Em seguida, serão analisadas as demais estruturas que compõem o chamado “sistema confederativo”, nesta ordem incluídas as entidades sindicais de grau inferior (ou sindicatos) e as entidades sindicais de grau superior (as federações e as confederações). Fora da estrutura confederativa serão estudadas as centrais sindicais e a sua função política no contexto das relações de trabalho.

2.3.1 Associação profissional

A leitura do caput do art. 8º do texto constitucional produz um questionamento imediato: enfim, por que se afirma que é “livre a associação profissional ou sindical”? Por que o dispositivo em exame não trata apenas da entidade sindical?

Antes de responder a essas perguntas é importante lembrar que, no sistema originário da CLT, antes de ser reconhecida como “associação sindical”, a entidade precisava (não precisa mais) existir durante certo tempo, em estado embrionário, como “associação profissional”. Essa ideia é facilmente colhida mediante a leitura dos arts. 512³⁰, 515, 517 (em parte) e 518 a 520 e 526³¹ da CLT.

O texto constitucional de 1988, porém, com a vedação à interferência e à intervenção estatal na organização sindical, pôs fim à imposição de preexistência da “associação profissional” para o reconhecimento da “associação sindical”. A fundação da entidade sindical passou, então, a estar condicionada unicamente à verificação formal da unicidade. Uma entidade, portanto, pode, tão logo nasça, postular o seu registro como entidade sindical, desde que não exista outra, na mesma base territorial, como representante da mesma categoria.

É importante anotar que as associações profissionais não deixaram de existir. Elas podem ser fundadas, independentemente da existência de outras, na mesma base categorial ou territorial. Para as associações profissionais — de empregadores ou de trabalhadores — não há unicidade. Elas estão regidas por uma razão de pluralidade.

Para que se entenda bem, veja-se um exemplo: imagine-se que exista em uma determinada cidade um sindicato que represente os operários da construção civil. Este sindicato, segundo as normas constitucionais, será único dentro da base territorial onde atua, não sendo admitida a criação de outra entidade no mesmo âmbito. Apesar disso, pode surgir uma associação dos operários da construção civil de uma determinada empresa ou bairro da referida cidade. Essa associação, conquanto livre para existir, não poderá assumir missões sindicais, tais como negociar coletivamente, valer-se da contribuição sindical prevista em lei ou, ainda, atribuir estabilidade aos seus dirigentes.

Nesses termos, é de nenhum sentido a menção ao nome da “associação profissional” no caput do art. 8º da Carta Magna. Bastaria declarar a liberdade da associação sindical, haja vista a existência de outro dispositivo constitucional — aquele constante do art. 5º, XVII —, que garante a liberdade de associacionismo em sentido amplo. A indevida menção produziu algumas confusões jurisprudenciais, entre as quais a de imaginar que os dirigentes de associações profissionais ainda teriam direito à estabilidade prevista no inciso VIII do precitado art. 8º. Para constatar isso, basta ver o conteúdo da Súmula 222 do TST, que, apesar de produzida em setembro de 1985, somente foi cancelada em agosto de 1998. Essa Súmula previa que os dirigentes de associações profissionais, legalmente registradas, também gozariam de estabilidade provisória no emprego³², quando, na verdade, desde o advento do novel texto constitucional³³, tal prerrogativa passou a ser restrita, como mencionado, somente aos diretores das entidades sindicais³⁴.

2.3.2 Associação sindical de grau inferior: sindicatos

Na base sindical brotam os conflitos e surgem as soluções. É justamente ali, na base, que a associação sindical tem a oportunidade de conviver com os indivíduos que a integram e de ponderar em torno das propostas que são oferecidas pelo segmento adversário. Ali estão os sindicatos, e neles a força que propulsiona o avanço nas condições sociais. São eles que, em regra³⁵, negociam acordos e convenções coletivas, que deflagram os movimentos paredistas, que instauram os dissídios coletivos, que aforam as ações de cumprimento, que assistem os integrantes da categoria em assuntos jurídicos e socioeconômicos. São eles que, em regra, fazem o sindicalismo.

a) Definição e natureza jurídica

Sindicatos são associações autônomas, constituídas em caráter permanente e sem fins lucrativos, criadas com o objetivo de promover o estudo, a defesa e a coordenação dos interesses econômicos e profissionais daqueles que exerçam a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas. Como qualquer associação, os sindicatos têm a natureza jurídica de pessoas jurídicas de direito privado (vide o art. 44, I, do Código Civil), e são assim formados a partir da inscrição de seu ato constitutivo num Cartório de Registro Civil, e, posteriormente, no Ministério do Trabalho e Emprego, segundo o procedimento previsto na Portaria MTE n. 186, de 10 de abril de 2008.

Anote-se, com base na reiterada jurisprudência do STF, que a exigibilidade de registro da entidade sindical funciona apenas como formalidade protetora do princípio da unicidade sindical, visando impedir a existência de mais de uma entidade sindical representativa de categoria profissional ou econômica na mesma base territorial. Pode-se, então, dizer que o registro promovido pelo MTE não autoriza nem reconhece a entidade sindical, mas apenas disciplina a unicidade sindical³⁶.

b) Denominação

A denominação “sindicato” é utilizada no ordenamento jurídico brasileiro tanto para identificar associações de trabalhadores quanto de empregadores. O curioso é que, no sistema sindical europeu continental (Portugal, Espanha, França e na própria Itália, de onde proveio a inspiração para a lei brasileira), a palavra “sindicato” é exclusivamente utilizada para designar as entidades que cuidam dos interesses operários.

Os organismos que cuidam da representação dos interesses dos empregadores nos referidos sistemas jurídicos são denominados simplesmente de “associações patronais”, e não de “sindicatos patronais”.

Acrescente-se que o vocábulo “sindicato” provém do grego syndikós, que significa “advogado”, “defensor”. Tal palavra, consoante Alain Chouraqui e Dominique Nazet-Allouche, nasceu em 1477 e foi utilizada a partir de 1649 para designar os agrupamentos de indivíduos³⁷. Nos países de língua anglo-saxônica a entidade aqui analisada é denominada trade union, labor union ou, simplesmente, union, que revela, até mais fortemente, o propósito do associacionismo através da ideia de união, de soma de esforços.

c) Estrutura

Considerada a liberdade de organização das entidades sindicais, elas podem ter, a princípio, a estrutura que entendam necessária, desde que as criem por meio de seus estatutos. Devem as referidas associações sindicais, porém, observar a existência dos órgãos expressamente previstos na legislação constitucional e infraconstitucional recepcionada. Assim, pode-se afirmar que os sindicatos devem ter uma estrutura mínima composta de, pelo menos, um órgão de deliberação (assembleia geral), um órgão de administração ou de comando (diretoria) e um órgão de fiscalização (conselho fiscal).

I) Órgão de deliberação

A assembleia geral é o órgão responsável pela criação da própria entidade sindical e que, em última análise, delibera sobre todas as mais importantes matérias da vida associativa. A rigor, apesar da sua força constituinte, o mencionado órgão está submetido a um estatuto que delimita todo o procedimento necessário às apurações dos votos e à formalização das decisões.

Anote-se que o quorum necessário às deliberações é aquele previsto no estatuto da associação sindical, não mais sendo exigível o cumprimento do número mínimo de votantes previsto no art. 524, e, da CLT para pronunciamentos sobre relações ou dissídios de trabalho³⁸, porque indicativo de um procedimento de interferência estatal (legislativa) na autonomia sindical organizacional. O mesmo raciocínio é aplicado ao quorum previsto no art. 612 da CLT³⁹ para celebrar convenções ou acordos coletivos de trabalho, havendo clara manifestação do TST nesse sentido⁴⁰.

Admite-se, apenas, que o padrão criado pela lei seja um referencial para a construção do modelo estatutário, que, uma vez edificado, há de ser integralmente cumprido⁴¹, sob pena de nulidade das deliberações. No mesmo sentido andam as regras que dizem respeito à maneira como são colhidas as votações, restando clara a não impositividade da tomada de deliberações por escrutínio secreto⁴², nada obstante seja esse o molde sugerido pela lei e aplicado para fins de integração.

Como qualquer assembleia, que visa à garantia e à segurança daqueles em nome de quem se delibera, a ata que legitima a atuação da entidade sindical deve registrar, obrigatoriamente, a pauta reivindicatória, produto da vontade expressa da categoria⁴³. Igualmente, em nome da segurança e da ampla publicidade, o edital de convocação dos integrantes da categoria deve ser publicado em jornal que circule em cada um dos Municípios componentes da base territorial⁴⁴. Evidentemente, se a base territorial for de apenas um Município, unicamente nele há de circular o edital de convocação.

Tanto o edital de convocação da categoria quanto a correspondente ata de assembleia geral constituem peças essenciais à instauração do processo de dissídio coletivo⁴⁵. Será por meio dessas peças que restará demonstrada a intenção de tentar negociar, pressuposto de acesso à jurisdição coletiva, nos termos do art. 114 da Constituição da República.

II) Órgão de direção ou representação

Os órgãos “de direção” são aqueles incumbidos da administração, da chefia, do controle ou da gerência de assuntos atinentes à entidade sindical. Os órgãos “de representação”, por outro lado, são aqueles legitimados para falar em nome da própria entidade sindical ou dos integrantes da categoria. Por previsão legal expressa contida no § 3º do art. 522 da CLT⁴⁶, a direção e a representação sindicais estão amalgamadas num mesmo centro de poder, razão pela qual, nos limites estatutários, qualquer diretor representa a entidade sindical e, quando no exercício de suas atribuições negociais, também obriga os integrantes da categoria.

Por tratarem com poder, os cargos de direção ou de representação sindical são necessariamente alcançados mediante processo eleitoral sindical, como, aliás, consta claramente do § 4º do art. 543 da CLT⁴⁷.

1) Administração do sindicato

Por conta da liberdade organizacional estabelecida pela Constituição de 1988, as entidades sindicais podem criar seus sistemas de administração da maneira que melhor consulte seus interesses⁴⁸, promovendo-os em nome de um grupo dirigente. Esses dirigentes — integrantes da diretoria — escolherão seu presidente (§ 1º do art. 522 da CLT), quando este não tenha sido definido antecipadamente na própria chapa eleitoral ou por um modo especial previsto no estatuto.

Anote-se que a regra constante do caput do art. 522 da CLT⁴⁹, que, por consenso doutrinário e jurisprudencial, não foi recepcionada pelo texto constitucional, teve de ser mantida no ordenamento jurídico apenas como baliza para evitar abusos de direito. Esse tema será aprofundado em subtópico a seguir exposto, que apreciará a problemática sob o rótulo “número de diretores e abuso de direito”.

As entidades sindicais têm, ainda, ampla liberdade de criar seu procedimento eleitoral, não mais estando submetidas às restrições previstas nos §§ 1º a 5º do art. 524 da CLT, tampouco às ingerências insertas ali e nos arts. 529 a 532 do mesmo diploma legal. O sistema constitucional vigente, em suma, por repugnar a intromissão na atividade sindical, não apenas a proibiu em relação aos particulares⁵⁰, como também, e especialmente, a vedou em relação ao Estado, que antes tudo podia⁵¹.

Acrescente-se que, como qualquer atividade organizada, a entidade sindical pode contar também com empregados, contratados pela diretoria ad referendum da assembleia geral, salvo quando o próprio estatuto, dentro de um limite de alçada, ofereça autonomia para os diretores, independentemente do precitado referendum de confirmação. Nesse ponto é merecedora de registro a revogação do parágrafo único do art. 526 da CLT⁵² pela Lei n. 11.295/2006. Afirma-se isso porque o mencionado dispositivo privava os empregados dos sindicatos do direito de associação sindical. Desde então, portanto, é possível falar no “Sindicato dos Trabalhadores em Sindicatos”. A revogação tornou sem sentido a existência da Orientação Jurisprudencial 37 da SDC do TST⁵³, que, por conseguinte, foi cancelada em 18-10-2006.

2) Atuação e garantias dos dirigentes sindicais

A atuação sindical é extremamente expositiva. Aquele que aceita o munus de dirigir uma entidade sindical e de representar uma categoria passa a ser o alvo visível dos estilhaços decorrentes dos conflitos entre trabalho e capital. Os dirigentes sindicais são vistos como estorvos, verdadeiros obstáculos humanos ao regular desenvolvimento das atividades patronais e tanto mais assim são considerados quanto mais são aguerridos. O Estado, portanto, consciente do conflito e da desconfortável posição assumida pelos dirigentes e representantes sindicais — que não atuam em nome próprio, mas em nome de toda a categoria com o nobre objetivo de promover a progressividade dos direitos sociais —, assumiu a responsabilidade por sua proteção. A lei, então, ofereceu alguns escudos para os dirigentes sindicais com o objetivo de blindá-los contra as incessantes tentativas de dissuasão egressas do poder econômico. Entre as garantias oferecidas aos dirigentes sindicais encontram-se as que dizem respeito ao licenciamento para a realização da atividade sindical, ao recebimento de honorários equivalente à remuneração profissional, à inamovibilidade temporária e à estabilidade provisória.

a) Licenciamento para a realização da atividade sindical e recebimento de honorários equivalentes à remuneração profissional

Nos termos do § 2º do art. 543 da CLT, o tempo em que o empregado ausentar-se do trabalho no desempenho das funções sindicais — participação em reuniões, assembleias, fóruns, congressos e demais atividades — é considerado de licença não remunerada. Durante esse ínterim — que pode não corresponder a todo o período da atividade laboral, mas, apenas, a parte da sua jornada —, o dirigente ou o representante sindical não receberá salário do empregador, e sim honorários de atuação pagos pela própria entidade sindical, conforme previsão constante do parágrafo único do art. 521 da CLT⁵⁴. Há, entretanto, situações em que o próprio empregador oferece espontaneamente licença remunerada ou a tanto é obrigado por norma coletiva. Nesses casos, que, em regra, beneficiam os principais diretores (o diretor-presidente, por exemplo), o trabalhador ficará integralmente à disposição da entidade sindical.

O pagamento de remuneração equivalente ao salário para o dirigente sindical ou do próprio salário em caso de assentimento do empregador é um fator promotor de tranquilidade para o exercício da atividade associativa. Entretanto, não há dúvidas de que as garantias mais relevantes para o exercício da direção ou da representação sindical são aquelas que dizem respeito à inamovibilidade temporária e à estabilidade no emprego, conforme a seguir explanadas.

b) Inamovibilidade temporária

Segundo o caput do art. 543 da CLT, “o empregado eleito para o cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais”.

Observam-se no mencionado dispositivo três comportamentos vedados ao empregador: o primeiro, impedir o exercício das funções sindicais; o segundo, transferir o dirigente ou representante sindical para lugar que dificulte ou torne impossível o desempenho de suas atribuições; e, terceiro, transferir o referido trabalhador para mister (incumbência) que dificulte ou torne impossível o desempenho de suas atribuições.

O primeiro comportamento é extremamente genérico e diz respeito a todas as atividades que compõem o plexo de atividades sindicais, entre as quais se destacam, por exemplo, conhecer a situação meio ambiental do trabalho e divulgar as razões dos movimentos reivindicatórios. Os dirigentes e representantes sindicais, por isso, não podem se ver privados de acessar o local de trabalho, tampouco de dialogar com os trabalhadores. Perceba-se que essas atividades impõem o contato físico, o que somente é alcançado mediante a convivência com os integrantes da categoria na base territorial da entidade sindical.

A segunda conduta patronal vedada diz respeito à transferência do dirigente sindical da sua localidade originária para outra distante da base territorial de sua entidade sindical. Os efeitos desse ato são tão nocivos ao sindicalismo que, diante de situações como esta, o prejudicado poderá invocar a concessão de tutela antecipada para tornar nulo o ato e, consequentemente, continuar vinculado ao território originário. Anote-se, porém, que “o empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntariamente aceita”. Situação que muitas vezes produz a anuência voluntária do empregado quanto ao ato de transferência diz respeito à drástica hipótese de extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato. Nesse caso, ao acompanhar seu empregador que não mais possui atividade em determinada base territorial (exemplo: construtoras que cumprem seus contratos em um determinado espaço geográfico), o empregado terá de abandonar o encargo sindical, passando-o para outro colega que permaneça na região.

A terceira conduta está relacionada à alteração do contrato de emprego do dirigente sindical com o objetivo de lhe outorgar incumbências capazes de dificultar ou de tornar impossível o desempenho das funções associativas. Nessa situação o empregador não o transfere de localidade, mas altera sua função (obviamente com afronta ao dispositivo constante do art. 468 da CLT), produzindo efeitos semelhantes aos de uma verdadeira transferência de local de trabalho. Exemplo desse comportamento está na atribuição de atividades que imponham constantes viagens ao dirigente sindical, inclusive para o exterior, com o objetivo de alijá-lo de suas atividades associativas.

c) Estabilidade temporária

A estabilidade, como se viu no capítulo em que se trata das “fórmulas de garantia de emprego e do tempo de serviço”, é uma fórmula de proteção caracterizada pela vedação à resilição por iniciativa patronal. Por meio dela o empregador fica impedido de desligar o empregado, sob pena de ver-se compelido a reintegrá-lo.

Não há dúvidas de que a estabilidade é a mais importante das garantias outorgadas ao dirigente sindical que, durante um período, ver-se-á protegido contra o desligamento sem justo motivo. Trata-se de uma proteção fundamental ao exercício da atividade sindical, pois a exposição excessiva daqueles que administram os interesses coletivos os coloca em posição de vulnerabilidade, como alvos de perseguições e represálias patronais.

Apesar dessa máxima evidência, a estabilidade em favor dos dirigentes sindicais somente foi positivada e generalizada no sistema jurídico brasileiro através do art. 25 da Lei n. 5.107/66 e, posteriormente, de modo mais claro e abrangente, pelo Decreto-Lei n. 229/67 e por dispositivos substituintes. Antes disso, a redação do art. 543 da CLT apenas previa que o exercente de cargo de administração sindical ou representação profissional não poderia, por motivo de serviço, ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido sem causa justificada, a juízo do Ministério do Trabalho da época, para lugar ou mister que lhe dificultasse ou tornasse impossível o desempenho da comissão ou do mandato.

A última redação a ser inserida na CLT, relativa à questão da estabilidade sindical, foi dada pela Lei n. 7.543, de 2-10-1986, e assim dela consta:

Art. 543. [...] § 3º Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação (redação dada ao parágrafo pela Lei n. 7.543, de 2-10-1986, DOU, 3-10-1986).

O texto constitucional de 1988 cristalizou a estabilidade do dirigente sindical e a fez constar do seu art. 8º, VIII, nos seguintes termos:

[...] é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Note-se que, comparando os textos do § 3º do art. 543 da CLT com aquele inserido no texto constitucional, desapareceu a estabilidade que antes se outorgara a quem ocupava cargo de direção ou representação de associação profissional. Isso aconteceu, conforme adiantado em tópico anterior, porque a associação profissional deixou de ser etapa obrigatória no processo de constituição das entidades sindicais. Como pode existir uma pletora de associações profissionais sem as mesmas prerrogativas das entidades sindicais, estar-se-ia distribuindo estabilidades provisórias para dirigentes que, em regra, poderia não estar atuando em favor da categoria.

Outra mudança dada por força do texto constitucional foi a que diz respeito à expressão “empregado sindicalizado ou associado”, constante do precitado § 3º do art. 543 da CLT. Note-se que a Constituição de 1988 resolveu incluir os possíveis participantes do processo eleitoral sob um conceito único: “empregado sindicalizado”. A opção do legislador constitucional criou mais dúvida do que consenso. Diz-se isso porque a CLT estabelece confusão vocabular no que diz respeito ao sentido do termo “sindicalizado”. Há momentos em que a CLT utiliza “sindicalizado” para tratar daqueles que são associados à entidade sindical (vide caput do art. 544 da CLT⁵⁵), e há outros momentos em que a referida palavra é aplicada para designar o integrante da categoria, associado ou não associado (vide o § 1º do art. 540 da CLT⁵⁶). Parece que a intenção do constituinte foi deixar a entidade sindical à vontade no tocante às exigências dirigidas àquele que quer se candidatar a cargo de direção ou de representação. Diante do fato de o termo “sindicalizado” ser plurívoco, é realmente o estatuto sindical que definirá os requisitos para a participação no processo eleitoral, vale dizer, se o candidato precisa ou não ser associado à entidade sindical⁵⁷ e durante quanto tempo antes da inscrição. Certo, entretanto, é que, invariavelmente, o candidato deve integrar a categoria na qual disputará o cargo de dirigente ou representante sindical. Em outras palavras, mediante uma ilustração: o texto constitucional não admite que um bancário seja candidato a diretor do sindicato dos metalúrgicos, uma vez que o referido bancário não é “sindicalizado” à entidade onde disputará as eleições.

Perceba-se, ademais, que não se concederá estabilidade provisória a quem dispute cargos diversos daqueles funcionalmente considerados como “de direção” (de administração, chefia, controle ou gerência) ou “de representação” (legitimados para falar em nome do sindicato ou dos integrantes da categoria). Por conta dessa distinção, para o TST o membro de conselho fiscal não tem estabilidade⁵⁸.

Também merece observação o fato de não se oferecer a estabilidade provisória àqueles que alcançaram cargos de direção ou de representação sem se submeter a processo eleitoral (veja-se a expressão: “e, se eleito, ainda que suplente”). Ficam fora dos limites dessa proteção ao emprego, por exemplo, os delegados sindicais não eleitos⁵⁹ ou mesmo os administradores eleitos pela diretoria executiva do sindicato.

A estabilidade é provisória porque ela somente se estende da data de registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, durante o mandato, até um ano após o final dele. Observe-se, também, que a estabilidade somente se estenderá por mais um ano se, e somente se, o dirigente sindical concluir o seu mandato. Se este não for concluído (se o dirigente sindical for destituído ou se ele pedir para sair da direção do sindicato antes do final do mandato), não haverá falar na garantia de extensão da estabilidade por mais um ano, uma vez que, conforme claramente inserto no texto de lei, essa extensão somente será a ele autorizada “após o final do mandato”.

c.1) Comunicação

Segundo consta do § 5º do art. 543 da CLT, para fins de aquisição da estabilidade aqui analisada, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de vinte e quatro horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, igualmente, a este comprovante no mesmo sentido.

Anote-se que o TST, por meio da sua Súmula 369, I, entende ser “indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT”. Assim, segundo o TST, a ausência da forma escrita importaria a invalidade do ato de comunicação, nos termos do art. 104, III, do Código Civil, por inobservância de condição ad solemnitatem⁶⁰. Uma pergunta, entretanto, teima em contrariar a jurisprudência ora apresentada: essa formalidade foi recepcionada pelo texto constitucional de 1988?

A resposta parece negativa. Perceba-se que a Constituição de 1988 não condiciona a aquisição da estabilidade sindical a qualquer comunicação. Se a intenção do legislador celetista (e do TST) foi evitar fraudes, esta não poderia ser promovida mediante a restrição de um direito fundamental.

A solução que se poderia oferecer aqui é de natureza probatória. Dever-se-ia presumir a regularidade da inscrição no processo eleitoral sindical até que prova em sentido contrário fosse produzida pelo empregador. Enfim, deve-se presumir a boa-fé; jamais a má-fé.

c.2) Número de diretores e abuso de direito

A questão que envolve o número de diretores da entidade sindical tem-se acirrado pelo fato de que o exercício do direito de livre organização e, consequentemente, de livre definição do número de dirigentes sindicais protegidos pela estabilidade provisória tem criado obrigações de dimensões ilimitadas contra quem não participou da deliberação, vale dizer, contra o empregador.

Essa preocupação em definir os limites entre o uso e o abuso da liberdade organizacional restaurou referencial que, por lógica interna, não poderia mais existir, aquele contido no caput do art. 522 da CLT:

Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de sete e, no mínimo, de três membros e de um conselho fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela assembleia geral.

Afirma-se isso porque, quando se analisa um direito posto no texto constitucional, deve-se considerar a exata dimensão nele contida, não se admitindo qualquer restrição, notadamente quando constante de norma de hierarquia inferior. Assim, embora pareça bem evidente que o sindicato pode criar uma diretoria compatível com sua representatividade numérica e com sua base territorial, a jurisprudência entendeu por bem construir uma tese restauradora da recepção do supracitado art. 522 da CLT pela ordem constitucional vigente. O TST, confirmando o posicionamento do STF⁶¹, produziu, inclusive, item de Súmula sobre a matéria:

Súmula 369 do TST

II — O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes (ex-OJ n. 266 — inserida em 27-9-2002. Redação modificada pelo TST em revisão ocorrida em maio de 2011).

Note-se, porém, que, mesmo diante da subjetividade do que seja justo ou injusto, é difícil aceitar, ante uma irrestrita liberdade organizacional, que o número de dirigentes protegidos na forma do art. 8º, VIII, da Constituição seja igual tanto para um grande sindicato, com larga base territorial e imensa representatividade, quanto para um minúsculo sindicato, representante de uma pequena categoria, adstrito à base territorial do menor dos Municípios brasileiros. A solução desse impasse somente se daria mediante a adoção, por parte do julgador, de critério variável, baseado nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Registre-se que a proporcionalidade tem fundamento na ponderação, com base na qual são avaliados eventuais excessos, e que a razoabilidade tem apoio no ótimo equilíbrio entre os valores em conflito.

Reconheça-se, apesar dessa reflexão, que a preocupação da jurisprudência dominante tem sido justamente buscar um critério fixo (e não variável), ainda que se torne difícil sustentar a incolumidade da liberdade sindical.

A intenção do Judiciário é, sem dúvida, acomodar os interesses em colisão, uma vez que a resistência patronal tem normalmente por limite mínimo, e aceito antecipadamente, o referencial constante do precitado art. 522 da CLT. A adoção desse posicionamento, mais político do que jurídico, objetivou, de modo claramente perceptível, balizar, de um lado, o direito de livre organização sindical (Constituição de 1988, art. 8º, I e VIII), e, de outro, o direito de os empregadores terem os ônus a eles imputados regulados e limitados por lei, e não pelo arbítrio de terceiros (Constituição de 1988, art. 5º, II).

Registre-se que esse posicionamento jurisprudencial tem sido aplicado apenas para limitar as ações do sindicato profissional em atos relacionados à ampliação do número de dirigentes detentores de estabilidade e do tempo de duração dessa garantia (tempo do mandato). Afora essas peculiaridades, entendidas como geradoras de lesão de direitos de outra parte, não são visíveis quaisquer outras limitações. Assim, caberá à entidade sindical, segundo orientação da jurisprudência reiterativa, indicar em seu estatuto quais serão, entre os muitos possíveis e ilimitados diretores, aqueles que gozarão das vantagens contidas no art. 8º, VIII, da CF/88, até, consoante aqui analisado, o limite inserto no art. 522 da CLT⁶².

c.3) Membros do conselho fiscal

O conselho fiscal, nos termos do § 2º do art. 522 da CLT⁶³, é o órgão responsável pela fiscalização da gestão financeira da entidade sindical. A ele cabe o controle dos atos administrativos da entidade sindical, mas não propriamente a direção desta. Por esse motivo, o TST entendeu que o membro de conselho fiscal não tem a estabilidade prevista no art. 8º, VIII, da Constituição de 1988. O posicionamento acima expendido consolidou-se com a publicação da Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 DO TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT). Publicada no DJU de 20-5-2008.

A despeito desse posicionamento jurisprudencial, é importante anotar que pareceria razoável a extensão da estabilidade sindical aos integrantes do conselho fiscal, porque os integrantes do referido órgão consultivo e fiscalizador, se não protegidos pela estabilidade, podem ser pressionados pelos empregadores para atuar contra os interesses da entidade sindical a fim de objetar caprichosamente condutas administrativo-financeiras e de colocar sob suspeição contas legitimadas. E se o magistrado, a despeito do teor da Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST, entender que o integrante do conselho fiscal tem estabilidade, terá o empregador direito líquido e certo de obstaculizar a reintegração?

O assunto é realmente muito delicado, notadamente por conta da existência de uma orientação jurisprudencial que sinaliza contra a estabilidade do integrante do conselho fiscal. Apesar disso, consoante a Orientação Jurisprudencial 142 da SDI-2 do TST, não há direito líquido e certo a ser oposto contra ato de magistrado que, antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegração do empregado até a decisão final do processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material. Isso significa que, apesar do entendimento constante da Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1, o juiz pode, desde que fundamentando suas razões, oferecer reintegração ao integrante do conselho fiscal sem que a decisão seja, por apenas isso, suscetível de mandado de segurança.

c.4) Delegados sindicais

Os delegados sindicais, nos termos do § 2º do art. 517 da CLT⁶⁴, são os agentes incumbidos de representar a diretoria e de dar apoio remoto aos integrantes da categoria. Eles, como o próprio nome sugere, recebem poderes por delegação e assim atuam em bases territoriais normalmente extensas. Os delegados sindicais geralmente não compõem as chapas eleitorais porque, em regra, são meros prepostos, designados pela diretoria depois de eleita, selecionados dentre os associados radicados no território da correspondente delegacia. Veja-se, nesse sentido, o disposto no art. 523 da CLT⁶⁵.

Ordinariamente, então, o delegado sindical participa da diretoria apenas por via derivada. Se meramente indicado pela diretoria, ele não gozará da estabilidade a que se refere o texto constitucional, sendo esse o entendimento constante da Orientação Jurisprudencial 369 da SDI-1 do TST⁶⁶. Essa vantagem, entretanto, poderá ser estendida excepcionalmente ao delegado sindical se, na qualidade de legítimo representante sindical, tenha também se submetido ao processo eleitoral. Anote-se, porém, que este entendimento não é dominante na jurisprudência, que muitas vezes priva o delegado sindical da estabilidade, mesmo que eleito, salvo previsão contratual coletiva que lhe garanta a proteção ora em discussão⁶⁷.

c.5) Necessidade de inquérito para apuração de falta grave

O inquérito para apuração de falta grave é um procedimento especial aplicável aos detentores da estabilidade definitiva decenal e aos dirigentes sindicais, estes últimos conforme disposto na Súmula 379 do TST.

Perceba-se que em ambas as situações de estabilidade — decenal e sindical — o despedimento do trabalhador protegido somente se dá mediante apuração de falta grave, estando tal conceito presente tanto no art. 494 da CLT quanto no art. 8º, VIII, da Constituição da República⁶⁸.

Não se olvide que, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 137 da SDI-2 do TST, “constitui direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele imputada, na forma do art. 494, caput e parágrafo único, da CLT”. Anote-se, entretanto, que, a despeito da garantia dada ao empregador de suspender o empregado detentor de estabilidade sindical, nada pode impedi-lo de cumprir suas atribuições de dirigente. Mesmo suspenso, o dirigente sindical não pode ser privado de ter acesso a áreas onde atuam os integrantes da categoria, porque esse impedimento turbaria o livre exercício do munus sindical.

d) Funções e prerrogativas

As prerrogativas são vantagens ou tratamentos diferenciados, inerentes a certas pessoas ou entidades, que foram conquistadas pela força institucional de seus dignitários para que estes exerçam bem suas funções. E a função, que é? A função, como já se disse no capítulo de introdução desta obra, é a razão de ser e de existir de coisas, pessoas ou instituições. Se se questiona acerca da função do coração, por exemplo, pode-se dizer que a função dele é bombear o sangue. Ele, enfim, existe para isso. Se se perguntar sobre a função do espelho, invariavelmente se dirá que é refletir imagens, justamente porque ele existe para cumprir tal finalidade. Se, por fim, a pergunta se dirigir em relação ao sindicato, dir-se-á que sua função é defender os integrantes da categoria e empreender melhorias em suas condições de vida social. Ele, afinal, existe para isso.

Vê-se, assim, que “função” e “prerrogativa” relacionam-se, respectivamente, como substância e instrumento, de modo que esta permita o alcance dos propósitos e das expectativas daquela. Nesses termos, parece que o legislador trabalhista confundiu o sentido das mencionadas palavras, ao ditar, no art. 513 da CLT, as “prerrogativas dos sindicatos”. Na verdade, há ali, em regra, menção às funções sindicais, salvo no caso da alínea e, que, de fato, prevê uma prerrogativa paratributária, auferindo às entidades sindicais uma vantagem diferenciada para que exerçam bem suas funções⁶⁹.

As entidades sindicais têm múltiplas funções, todas elas de natureza institucional, porque ligadas às missões fundamentais que dão sentido ao associacionismo laboral. Todas as funções sindicais decorrem da razão de existir do sindicato: defender os integrantes da categoria e empreender melhorias em suas condições de vida social. Destacam-se daí funções secundárias de cunho representativo, negocial, assistencial e político, todas acompanhadas de algumas prerrogativas (vantagens diferenciadas) capazes de tornar viáveis os propósitos legais. Nos próximos tópicos serão analisadas as precitadas funções com a pretensão de definir seus contornos mediante a fixação de sua extensão e limites.

d.1) Função representativa

A função representativa é a mais importante de todas as atribuições institucionais das entidades sindicais, pois, por conta dela, estas falam e agem em nome dos integrantes da categoria com o propósito de defender e de coordenar seus interesses. A função representativa tem dois campos de atuação, o extrajudicial e o judicial.

Entende-se por atuação extrajudicial o desempenho da entidade sindical no campo das relações jurídicas não processuais. Nesse âmbito estão contidas as atuações perante as autoridades administrativas, em diálogo com a categoria adversária e em face da sociedade como um todo. Por outro lado, entende-se por atuação judicial o desempenho da entidade sindical no campo das relações jurídicas processuais. Nesse âmbito estão contidas as representações perante as autoridades judiciárias, no curso de processos em que a categoria tenha algum interesse.

— Representação processual

A representação processual é uma forma de agir em demandas judiciais por meio da qual um sujeito atua em nome alheio na defesa de um direito igualmente alheio. Exemplo importante dessa atuação é identificado no art. 5º, XXI, da Constituição de 1988, segundo o qual “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas⁷⁰, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente” (destaques não constantes do original). Assim, quando os associados autorizam suas associações a agir em seus nomes, o fazem porque estabelecem essa restrição na certeza de que muitas pretensões decorrentes desse vínculo podem ser qualificadas como individuais heterônomas.

Com as entidades associativas de natureza sindical, porém, o tratamento contido na Constituição de 1988 foi extremamente diferenciado. No art. 8º, III, da Carta Magna, foi-lhes outorgada uma forma especial de agir, independentemente de qualquer autorização. A Constituição, reconhecendo a importância histórica do sindicalismo, afirmou caber aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, tanto em questões judiciais quanto nas contendas administrativas. Pergunta-se, então: esse dispositivo há de ser interpretado à luz do quanto inserto no art. 5º, XXI, do texto fundamental? A resposta parece ser negativa. Se se admitir que a lei não contém palavras ou expressões ociosas, chegar-se-á à conclusão de que o art. 8º, III, quis atribuir um plus em favor das entidades sindicais. Como bem destacou Homero Mateus, o art. 8º, III, seria regra inútil e redundante se houvesse apenas repetido aquilo que o sindicato já obtivera no art. 5º, XXI. Para o referido magistrado e professor paulista, a única razão de ser do art. 8º, III, e que justifica sua inserção no texto constitucional, somente pode ser outorgada de um modo diferenciado de agir⁷¹, independentemente de qualquer autorização dos integrantes da base. O art. 8º, III, da Constituição de 1988, em suma, conferiu para as entidades sindicais bem mais do que o direito de representar os integrantes da categoria que eventualmente se associassem; conferiu-lhes o direito de substituí-los amplamente, independentemente de associação ou de outorga de poderes, desde que, evidentemente, o assunto diga respeito a interesse de natureza transindividual.

O ingresso da regra constante do art. 8º, III, da Carta Magna no ordenamento jurídico brasileiro tornou, então, não recepcionados os dispositivos que limitavam a atuação representativa da entidade sindical em favor unicamente de seus associados. Exemplo de não recepcão parcial pode ser colhido na alínea a do art. 513 da CLT, para o qual a entidade sindical teria a função de representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, “os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou os interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão exercida” (destaques não constantes do original). Note-se que os “interesses gerais” mencionados no precitado dispositivo correspondem na linguagem do oitavo artigo constitucional de 1988 aos “interesses coletivos” e os “interesses individuais dos associados”, aos “interesses individuais da categoria”, que, em última análise, correspondem aos “interesses individuais homogêneos”.

Para que não se diga inexistente situação de representação processual no âmbito sindical, indica-se como tal aquela prevista no § 2º do art. 843 da CLT⁷². Nesse caso, a entidade sindical, efetivamente, representa um integrante da categoria que, por doença ou qualquer outro motivo ponderoso, devidamente comprovado, não tenha conseguido comparecer pessoalmente à audiência inaugural. Esse ato de representação, aliás, é bastante limitado, uma vez que o diretor da entidade sindical ou algum preposto especialmente indicado por esta não poderá ser interrogado em lugar do reclamante ausente. Sua atuação representativa restringe-se à formulação de pedido de adiamento da sessão para nova audiência inaugural em momento oportuno ao comparecimento do acionante.

— Substituição processual

A substituição processual é uma forma de agir em demandas judiciais por meio da qual um sujeito, devidamente autorizado por lei, atua em nome próprio, mas na defesa de um direito alheio. Conforme antecipado no tópico anterior, o texto constitucional (art. 8º, III) atribuiu a prerrogativa da substituição processual ampla e irrestrita em favor das entidades sindicais. Estas, desde que em defesa dos interesses coletivos e individuais da categoria, têm legitimidade extraordinária de atuar em nome dos integrantes da categoria, independentemente da autorização destes⁷³. Anote-se que esse é o firme posicionamento do STF, expendido no Recurso Extraordinário n. 210.029-3/RS. O acórdão do mencionado recurso, datado de 12-6-2007, é claro no sentido de que as entidades sindicais podem atuar como substitutas processuais, independentemente de qualquer autorização dos substituídos, tanto na fase de conhecimento da ação coletiva quanto nos momentos que dizem respeito à liquidação e à execução.

Antes deste importante posicionamento, a Suprema Corte já emitia sinais no sentido de que o art. 8º, III, da Constituição, de fato, oferecia ampla possibilidade de substituição processual para as entidades sindicais. Por isso, o TST, por meio da Resolução n. 119, de 25-9-2003, cancelou a Súmula 310, que, logo no primeiro item, negava a garantia da substituição processual às entidades sindicais.

Sendo emissária dos interesses coletivos de toda a categoria, e não apenas dos interesses daqueles que a ela se associam, a entidade sindical, enfim, não depende de autorização ou de outorga de poderes para agir. Basta-lhe a autorização da assembleia geral, na forma prevista em seu estatuto⁷⁴. As ações aforadas pela entidade sindical em nome dos integrantes da categoria não induzem litispendência para as ações individuais, conforme previsão contida no art. 104 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), aplicado subsidiariamente. Se o integrante da categoria preferir aguardar o resultado da ação coletiva para depois disso aforar ação individual, ele precisará saber que, nos termos do art. 103, II, do CDC, a sentença coletiva fará coisa julgada ultra partes, limitadamente à sua categoria, salvo se o resultado for de rejeição da pretensão por insuficiência de provas, hipótese em que poderá ser aforada outra ação coletiva, com idêntico fundamento, valendo-se o interessado de nova prova.

Outro dado importante: se o integrante da categoria preferir aguardar o resultado da ação coletiva e se for surpreendido com a declaração de ilegitimidade da entidade sindical que aforou a ação, ele não será apenado pelo decurso do prazo prescricional. O TST, mediante a Orientação Jurisprudencial 359 da SDI-1 (DJU, 14-3-2008), firmou entendimento no sentido de que “a ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima ad causam”.

d.2) Função negocial

A segunda mais relevante função sindical, depois da representativa, é aquela que visa à produção de direitos suplementares, mais vantajosos do que aqueles previstos em lei. O sistema jurídico, cônscio dessa importante atribuição, outorgou às entidades sindicais a missão de “celebrar convenções coletivas de trabalho” (vide o art. 513, b, da CLT) e aos trabalhadores o direito de ver reconhecidos os instrumentos coletivos negociados como fontes de direito (vide o art. 7º, XXVI, da Constituição).

d.3) Função assistencial

O assistencialismo foi um aliado do modelo corporativista que serviu de inspiração para a organização sindical brasileira. Enfim, trazer o conflito trabalhista para perto do Estado foi a maneira que o Poder Público encontrou para monitorar eventuais levantes capazes de comprometer o desenvolvimento nacional. Para agregar valor ao modelo, as entidades sindicais, por compromissos insertos na própria lei, transformaram-se em órgãos assistenciais⁷⁵. Não há atualmente como imaginar uma entidade sindical sem a ela atribuir a atuação assistencial.

— Emissão e entrega de CTPS

Diante da importância dos atos de identificação profissional, as entidades sindicais foram chamadas a assistir os trabalhadores no processo de emissão e de entrega das Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS)⁷⁶. A Lei n. 5.686, de 3-8-1971, incluiu o parágrafo único no art. 14 da CLT, com o objetivo de admitir convênios com sindicatos para o fim especial de emitir o documento aqui mencionado.

O mesmo se pode afirmar do processo de entrega das CTPSs. Nos termos do art. 26 da CLT, os sindicatos poderão, mediante solicitação das respectivas diretorias, incumbir-se da entrega das Carteiras de Trabalho e Previdência Social pedidas por seus associados e pelos demais profissionais da mesma classe. Nesses casos, não poderão os sindicatos, sob pena das sanções previstas em lei, cobrar remuneração pela entrega das carteiras, cujo serviço nas respectivas sedes será fiscalizado pelas Superintendências Regionais do Trabalho ou por órgãos autorizados.

— Assistência judiciária

A manutenção de serviços de assistência judiciária era um dever jurídico das entidades sindicais apenas para com os seus associados (veja-se o art. 514, b, da CLT). Esse dever foi ampliado pela Lei n. 5.584/70, que, no art. 14, previu que a assistência judiciária constante da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, além de ser prestada para com os seus associados, seria prestada pela entidade sindical profissional em favor de qualquer trabalhador que percebesse salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal. Assegurou-se, porém, igual benefício ao trabalhador de maior salário que provasse que sua situação econômica não lhe permitiria demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou familiar.

— Assistência nas cessações contratuais

Baseado nesse espírito assistencialista, o legislador do trabalho, por meio da Lei n. 7.855, de 24-10-1989, inseriu o § 7º no art. 477 da CLT, deixando claro que o ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) seria praticado sem ônus para o trabalhador e o empregador. Apesar disso, algumas entidades sindicais insistiam nessa prática, incluindo em alguns casos cláusula coletiva nos instrumentos coletivos negociados com o objetivo de cobrar taxa para homologação de rescisão contratual dos empregadores; agiam não somente contra a lei, mas também contra um comportamento social que delas se esperava. Por conta disso, a despeito de se tratar de um ato negocial, o TST editou a Orientação Jurisprudencial 16 da SDC (inserida em 27-3-1998), por meio da qual deixou claro ser “contrária ao espírito da lei (art. 477, § 7º, da CLT) e da função precípua do Sindicato a cláusula coletiva que estabelece taxa para homologação de rescisão contratual, a ser paga pela empresa a favor do sindicato profissional”. Apesar de não haver registro quanto a isso no texto da mencionada Orientação Jurisprudencial, parece inevitável a conclusão no sentido de que o TST entende ser nula a cláusula coletiva que estabelece obrigação contra lege. Em tais situações, os empregadores ou organizações patronais parecem estar autorizados a postular a nulidade da cláusula ofensiva nos termos aqui analisados.

Antes de assumir o munus de assistir qualquer ato de rescisão contratual, os sindicatos já eram incumbidos, conforme o disposto no art. 500 da CLT, de acompanhar os pedidos de demissão dos empregados estáveis para aferir se realmente decorriam de manifestação livre e espontânea. Segundo o citado dispositivo, “o pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho” (revigorado e com redação dada pela Lei n. 5.584, de 26-6-1970).

d.4) Função política

A função política, como bem ressaltou Edilton Meireles, “é uma das subespécies da função de representação, já que, de uma maneira ou de outra, quando a entidade sindical atua politicamente está representando os interesses da categoria”⁷⁷. Não há dúvida, também, de que a política faz parte da vida social, na medida em que ela indica procedimentos relativos à polis ou à Cidade-Estado.

Anote-se que às entidades sindicais não é vedada nem mesmo a realização de atividades político-partidárias, não sendo ocioso lembrar que as condições previstas no caput do art. 521 da CLT⁷⁸ não foram recepcionadas pelo texto constitucional de 1988. Acrescente, ainda, que, com a institucionalização das centrais sindicais, o papel político das entidades sindicais ficou claro e evidente.

2.3.3 Associações sindicais de grau superior

O texto constitucional, ao mencionar o “custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva” no inciso IV do seu art. 8º, manteve a forma piramidal da organização sindical, caracterizada pela presença de sindicatos na base, onde efetivamente acontecem os conflitos e as negociações, e de federações e de confederações na parte superior.

Não se imagine existente qualquer hierarquia entre sindicato e federação ou entre federação e confederação. As mencionadas entidades sindicais agrupam-se apenas para melhor coordenarem seus interesses.

É também importante anotar que as associações sindicais de grau superior têm atuação representativa meramente supletiva, residual, uma vez que apenas diante da inexistência de sindicato se atribui à federação e, sucessivamente, à confederação a capacidade de representar os integrantes da categoria⁷⁹. Vejam-se, nesse sentido, os dispositivos constantes do § 2º do art. 611 da CLT⁸⁰, da primeira parte do § 1º do art. 617 do mesmo diploma legal⁸¹ e do parágrafo único do art. 857 da CLT⁸².

Dentre as atuações de caráter exclusivo, destaca-se a legitimação das confederações sindicais para propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, nos moldes do art. 103, IX, do texto constitucional⁸³.

a) Federações

As federações são entidades sindicais formadas pela união voluntária de no mínimo cinco sindicatos. Sua constituição não é obrigatória, mas apenas facultativa. Para chegar a essa evidência basta verificar o conteúdo do caput do art. 534 da CLT, segundo o qual “é facultado aos sindicatos, quando em número não inferior a cinco, desde que representem a maioria absoluta⁸⁴ de um grupo de atividades ou de profissões idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação” (destaques não constantes do original).

Observe-se, ainda, que as federações são, em regra, formadas dentro de cada Estado federado, nada impedindo, entretanto sua constituição em nível interestadual ou nacional, desde que, a teor do art. 8º, II, do texto constitucional, se respeite a unicidade sindical.

b) Confederações

As confederações são entidades sindicais de cúpula, formadas pela união voluntária de, no mínimo, três federações, e com sede na Capital da República.

Segundo o modelo celetista, as confederações são organizadas por ramo de atividade profissional ou econômica. Os dispositivos insertos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 535 da CLT chegam ao ponto de delimitar quais seriam as confederações possíveis, mas essas regras não foram recepcionadas pelo texto constitucional, consoante a firme jurisprudência do STF. Segundo João de Lima Teixeira Filho, “a Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos, antes contida no setor indústria e, portanto, no âmbito da CNTI, foi a primeira a romper as amarras do art. 535, § 2º, da CLT e com o aval da Corte Suprema”⁸⁵. O Plenário do STF, ao apreciar o Mandado de Segurança n. 20.829-5-DF (rel. Min. Célio Borja, j. 3-5-1989, DJ, 23-6-1989), manifestou-se no sentido de que “a lei já não pode mais obstar o surgimento de entidades sindicais de qualquer grau, senão quando ofensivo do princípio da unicidade, na mesma base territorial. A pretendida ilegalidade da criação da Confederação dos Metalúrgicos, porque não prevista no art. 535, §§ 1º e 2º da CLT, não pode subsistir em face da norma constitucional assecuratória de ampla liberdade de associação laboral, sujeita, exclusivamente, à unicidade de representação sindical”.

Anote-se, agora em caráter unicamente acadêmico, ser bem discutível, ante princípio da liberdade sindical, a exigência de número mínimo de sindicatos para a constituição de federações e de número mínimo de federações para a criação de confederações. Tais exigências, inclusive aquela que impõe à confederação ter sede na capital da República, revelam interferência da lei na organização sindical, o que, como se sabe, não é mais tolerada.

2.3.4 Centrais sindicais

As centrais sindicais são entidades associativas de direito privado compostas por organizações sindicais de trabalhadores⁸⁶ e que têm o objetivo de coordenar a representação operária e de participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite⁸⁷, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores.

As centrais sindicais são, na verdade, redes de organizações sindicais operárias, não sendo propriamente entidades sindicais. Por esse motivo, nada obsta à pluralidade dessas redes, sendo absolutamente constitucional a regra inserta no § 1º do art. 3º da Lei n. 11.648/2008 no que diz respeito à previsão de coexistência de mais de uma central sindical.

Note-se que a vedação constante do art. 8º, II, da Constituição de 1988 não se aplica à entidade associativa ora em análise. Diz-se isso porque, nos termos do mencionado dispositivo constitucional, veda-se apenas “a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial”, e não a criação de mais de uma rede de organizações sindicais.

Outro aspecto que se deve observar diz respeito à inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, de centrais sindicais compostas de organizações patronais. A lei aqui apreciada restringe o direito de criação de centrais sindicais unicamente de representação geral de trabalhadores, independentemente da categoria de que façam parte.

Para participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social, a central sindical deverá cumprir os seguintes requisitos cumulativos:

I — filiação de no mínimo cem sindicatos distribuídos nas cinco regiões do País;

II — filiação em pelo menos três regiões do País de, no mínimo, vinte sindicatos em cada uma;

III — filiação de sindicatos em, no mínimo, cinco setores de atividade econômica; e

IV — filiação de sindicatos que representem, no mínimo, sete por cento do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional. No tocante a esse requisito é importante anotar que, por força do parágrafo único do art. 2º da Lei n. 11.648/2008, até 31-3-2010 o percentual era de cinco por cento do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional.

Anote-se, ainda, que, do montante arrecadado a título de contribuição sindical, será efetuado o crédito de dez por cento para a central sindical a que as entidades sindicais operárias se tenham filiado. Na prática, e nos moldes do § 1º do art. 589 da CLT, o sindicato de trabalhadores indicará ao Ministério do Trabalho e Emprego a central sindical a que está associado como beneficiária da respectiva contribuição sindical, para fins de destinação dos créditos. Não havendo indicação de central sindical, os percentuais, na forma do § 4º do art. 590 da CLT, que lhe caberiam serão destinados à “Conta Especial Emprego e Salário”, que também arrima o Fundo de Amparo ao Trabalhador.

2.4 SUPORTE FINANCEIRO DAS ENTIDADES SINDICAIS

Para alcançar seus propósitos, as associações sindicais precisam, obviamente, de arrimo financeiro e, para tanto, estão legalmente autorizadas a se valer de algumas fontes de custeio, assim identificadas pelo art. 548 da CLT:

a) contribuições devidas aos sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades, sob a denominação de contribuição sindical;

b) contribuições dos associados, na forma estabelecida nos estatutos ou pelas assembleias gerais, sob as denominações contribuição confederativa, contribuição assistencial e mensalidades sindicais;

c) rendas produzidas por bens ou valores adquiridos, por exemplo, aluguéis e rendimentos decorrentes de investimentos;

d) doações e legados;

e) multas e outras rendas eventuais.

Neste tópico, por conta de sua imensa relevância para o estudo do direito sindical e coletivo do trabalho, serão analisados apenas os suportes financeiros identificados como contribuição sindical, contribuição confederativa, contribuição assistencial e mensalidades sindicais. Desde já, como forma de auxiliar na diferenciação das mencionadas fontes de custeio, sugere-se um paralelismo de conceitos entre as contribuições assumidas pelo integrante de categoria econômica e profissional e as fontes de custeio admitidas por proprietário de imóvel em sistema de condomínio. Nesse sentido, a contribuição sindical seria algo assemelhado ao IPTU, pela força tributária e pela coercividade; a contribuição confederativa seria algo assemelhado à taxa condominial, pela destinação ao custeio do conjunto, notadamente das despesas ordinárias da coletividade; a contribuição assistencial seria algo parecido com a taxa extra, por conta da assunção de despesas extraordinárias e da necessidade de recomposição do caixa, e, por fim, a contribuição associativa ou mensalidade sindical, que, por sua especificidade de destinação, seria comparável às mensalidades de clube ou academia existentes dentro de um condomínio residencial.

Para que o estudo não se restrinja apenas às comparações, vejam-se nos subtópicos as principais características de cada uma das citadas fontes de custeio sindical.

2.4.1 Contribuição sindical

A contribuição sindical é um suporte financeiro compulsório, de caráter parafiscal, previsto na parte final do art. 8º, IV, do texto constitucional⁸⁸ e nos arts. 578 a 610 da CLT, e imposto a todos os trabalhadores e empregadores pelo simples fato de integrarem a categoria profissional ou econômica.

A despeito do princípio da liberdade de sindicalização previsto no texto constitucional (vide o art. 8º, VII), a contribuição sindical é exigida de associados e de não associados. O STF, apesar de reconhecer que a manutenção dessa base de custeio sindical é um resquício do modelo corporativista que teima em permanecer, tem firme posicionamento no sentido de que ela foi recepcionada pela ordem constitucional⁸⁹. O argumento é sempre o mesmo: o inciso IV do art. 8º da Constituição ressalvou a existência da contribuição sindical quando, ao mencionar a contribuição confederativa, resguardou a modalidade de custeio prevista em lei.

É importante anotar que a persistência da contribuição sindical decorre do fato de ser ela uma importante fonte de custeio que, lamentavelmente, independe de qualquer esforço das entidades sindicais. Na tentativa de mudar esse estado de coisas, o art. 7º da Lei n. 11.648/2008 previu que os arts. 578 a 610 vigorariam apenas até o instante em que se publicasse lei que disciplinasse a contribuição negocial, vinculada ao exercício efetivo da negociação coletiva e à aprovação em assembleia geral da categoria. A mencionada lei ainda não foi publicada.

a) Sistemática de exigência e de recolhimento

A contribuição sindical é recolhida, de uma só vez, anualmente, e consiste:

a) para os empregados, numa importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, qualquer que seja a forma da referida remuneração, no mês de março de cada ano (vide o caput do art. 582 da CLT);

b) para os agentes ou trabalhadores autônomos e para os profissionais liberais, numa importância calculada na forma da Nota Técnica/CGRT/SRT n. 05/2004 do Ministério do Trabalho e Emprego⁹⁰, no mês de fevereiro de cada ano (vide o caput do art. 583 da CLT).

O autônomo ou liberal que possui vínculo de emprego na mesma profissão poderá optar pelo pagamento da contribuição sindical para sua própria atividade, apresentando ao empregador o recibo de recolhimento junto a sua entidade sindical, para não sofrer desconto como empregado no mês de março (ver o art. 585 da CLT⁹¹). Por outro lado, o autônomo ou liberal que não exerce a profissão ficará isento de pagá-la (vide os §§ 1º e 2º do art. 540 da CLT), devendo assumir a contribuição sindical correspondente à entidade representativa da categoria profissional em que se enquadrem os empregados da empresa onde trabalha. Se, por fim, houver exercício simultâneo da profissão (autônoma ou liberal) e de um emprego, ficará o trabalhador sujeito a tantas contribuições sindicais quantas sejam as suas atividades;

c) para os empregadores, numa importância calculada na forma da Nota Técnica/CGRT/SRT n. 05/2004 do Ministério do Trabalho e Emprego, no mês de janeiro de cada ano (ver o art. 587 da CLT).

b) Repartição

Da importância da arrecadação da contribuição sindical serão feitos os seguintes créditos pela Caixa Econômica Federal:

I — para os empregadores:

a) 5% para a confederação correspondente;

b) 15% para a federação;

c) 60% para o sindicato respectivo; e

d) 20% para a “Conta Especial Emprego e Salário”.

II — para os trabalhadores (aqui incluídos empregados, autônomos e profissionais liberais):

a) 5% para a confederação correspondente;

b) 10% para a central sindical;

c) 15% para a federação;

d) 60% para o sindicato respectivo; e

e) 10% para a “Conta Especial Emprego e Salário”.

Anotem-se também as regras de redestinação da repartição, nos casos de inexistência de algum dos destinatários ora mencionados:

a) inexistindo confederação, seu percentual (5%) caberá à federação representativa do grupo (caput do art. 590 da CLT);

b) não havendo sindicato, nem entidade sindical de grau superior ou central sindical, a contribuição sindical será creditada, integralmente, à “Conta Especial Emprego e Salário” (§ 3º do art. 590 da CLT);

c) não havendo indicação de central sindical, os percentuais que lhe caberiam (10%) serão destinados à “Conta Especial Emprego e Salário” (§ 4º do art. 590 da CLT);

d) inexistindo sindicato, os percentuais que lhe seriam devidos (60%) serão creditados à federação correspondente à mesma categoria econômica ou profissional (caput do art. 591 da CLT);

e) inexistindo sindicato, além do que seria normalmente devido à confederação (5%), esta receberá também o percentual (15%) da federação (parágrafo único do art. 591 da CLT).

c) Aplicação

As entidades sindicais não estão obrigadas, por conta do princípio da não interferência e da não intervenção estatal em sua administração (vide o art. 8º, I, da Constituição), a submeter, nos moldes constantes da CLT, a um modelo de aplicação dos recursos financeiros decorrentes das contribuições sindicais. É importante recordar, como elemento demonstrativo disso, que o art. 6º da Lei n. 11.648/2008 foi vetado justamente porque impunha a prestação de contas ao TCU sobre a aplicação dos recursos provenientes das contribuições sindicais e de outros recursos públicos que porventura fossem destinados às entidades sindicais. As razões do veto, veiculadas mediante a Mensagem n. 139, de 31 de março de 2008, foram apresentadas em consonância com a Constituição de 1988. Veja-se: “O art. 6º viola o inciso I do art. 8º da Constituição da República, porque estabelece a obrigatoriedade dos sindicatos, das federações, das confederações e das centrais sindicais prestarem contas ao Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos provenientes da contribuição sindical. Isto porque a Constituição veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical, em face do princípio da autonomia sindical, o qual sustenta a garantia de autogestão às organizações associativas e sindicais”.

Dessa forma, as determinações legais constantes dos arts. 592 a 593 da CLT servem apenas de marco orientador para a aplicação dos recursos provenientes das contribuições sindicais. É certo, entretanto, que as destinações apontadas nos mencionados dispositivos coincidem com o alcance das funções sindicais, notadamente daquelas de cunho assistencial. Por isso, na prática, os estatutos das entidades sindicais costumam repetir o conteúdo da lei.

2.4.2 Contribuição confederativa

A contribuição confederativa é um suporte financeiro de caráter obrigacional, fixado pela assembleia geral sindical, exigível unicamente dos associados da categoria. Ela está prevista na primeira parte do inciso IV do art. 8º da Constituição de 1988⁹² e na letra b do art. 548 da CLT⁹³, visando finalisticamente ao custeio do sistema confederativo.

Não há a menor dúvida de que a contribuição aqui em exame é exigível apenas dos associados (filiados) à categoria, existindo, inclusive, Súmula do STF sobre a matéria:

Súmula 666 do STF. A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo (DJU, 9-10-2003, rep. DJU, 10-10-2003, e DJU, 13-10-2003).

Antes da publicação da Súmula 666 do STF, mas baseado nas decisões do próprio Supremo Tribunal Federal, o TST inseriu em 25-5-1998 a Orientação Jurisprudencial 17 da SDC⁹⁴ e publicou em 20-8-1998 o Precedente Normativo 119, também da SDC⁹⁵.

O empregador poderá efetuar o desconto, em folha de pagamento de salário, do montante correspondente à contribuição confederativa, quando notificado do valor das contribuições. Para os empregados não associados, entretanto, o desconto somente poderá ser materializado depois de colhida a prévia e expressa autorização do contribuinte, que, nos moldes da Portaria n. 160/2004 do MTE, somente terá validade durante o período de vigência do instrumento coletivo, podendo ser revogada a qualquer tempo.

O empregador fará o recolhimento da contribuição à entidade sindical até o décimo dia do mês subsequente ao do desconto, de acordo com o parágrafo único do art. 545 da CLT⁹⁶.

Caso o empregado sofra desconto de contribuição confederativa para a qual não tenha anuído, pelo fato de não ser associado do sindicato, poderá ajuizar ação trabalhista tendente a reaver os valores descontados. Essa ação é aforada na Justiça do Trabalho e dirigida contra o empregador, responsável pela dedução não autorizada com fundamento no descumprimento do disposto no art. 462 da CLT. O empregador, então, com base no disposto na Lei n. 8.984/95, poderá ajuizar ação contra o sindicato da categoria profissional para fins de ressarcimento⁹⁷ e 98.

2.4.3 Contribuição assistencial

A contribuição assistencial⁹⁹ é um suporte financeiro de caráter obrigacional, previsto em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa, exigível unicamente dos associados da categoria. O art. 513, e, da CLT¹⁰⁰ constitui sua fonte normativa.

A contribuição assistencial se distingue da contribuição confederativa por conta da finalidade. Enquanto a confederativa visa ao custeio ordinário do sistema sindical, a assistencial objetiva o revigoramento da entidade sindical depois de uma dispendiosa campanha de melhorias das condições de trabalho ou de atividade de crescimento institucional.

Afora pequenos dados que caracterizam e distinguem contribuição confederativa e contribuição assistencial, elas são tratadas da mesma forma pela doutrina e pela jurisprudência, sendo-lhes indistintamente aplicáveis as precitadas Súmula 666 do STF, Orientação Jurisprudencial 17 da SDC do TST e o Precedente Normativo 119 do mesmo órgão jurisdicional¹⁰¹.

2.4.4 Contribuição associativa ou mensalidade sindical

A contribuição associativa ou mensalidade sindical é um suporte financeiro de caráter obrigacional, previsto no estatuto das entidades sindicais e exigível dos associados em decorrência do ato de agremiação. Tem por finalidade garantir vantagens corporativas, muitas vezes extensíveis aos dependentes dos associados, bem como o acesso a clubes ou a espaços de recreio e entretenimento.

2.4.5 Quadro sinótico do suporte financeiro das entidades sindicais

Espécie contributiva | Sede | Natureza jurídica | Finalidade | Sujeito passivo
Contribuição sindical | Tem previsão legal | Tributária | Financiar, em regra, as atividades assistenciais das entidades sindicais | Todo e qualquer integrante de categoria econômica ou profissional
Contribuição confederativa | Tem previsão na ata da assembleia geral | Contratual coletiva | Custear despesas ordinárias do sistema confederativo | Somente os associados à entidade sindical
Contribuição assistencial | Tem previsão no acordo coletivo, na convenção coletiva ou na sentença normativa | Contratual coletiva | Revigorar a entidade sindical depois de uma dispendiosa campanha | Somente os associados à entidade sindical
Contribuição associativa | Tem previsão no estatuto da entidade sindical | Contratual coletiva | Custear as benesses associativas | Somente os associados à entidade sindical

1 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 62.

2 SCHIERA, Pierangelo. Sociedade por categorias. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998, v. 2, p. 1214.

3 INCISA, Ludovico. Corporativismo. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998, v. 2, p. 287.

4 Art. 540. A toda empresa ou indivíduo que exerçam, respectivamente, atividade ou profissão, desde que satisfaçam às exigências desta lei, assiste o direito de ser admitido no sindicato da respectiva categoria [...].
§ 1º Perderá os direitos de associado o sindicalizado que por qualquer motivo deixar o exercício de atividade ou de profissão.

5 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. 2, p. 655.

6 Art. 8º [...] VII — o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais.

7 Veja-se, neste particular, a segunda parte da Orientação Jurisprudencial 36 da SDC: “no que tange aos profissionais da informática, o trabalho que desempenham sofre alterações, de acordo com a atividade econômica exercida pelo empregador”. Assim, um profissional de informática que trabalhe para um banco é bancário, e aquele que trabalha num comércio é comerciário.

8 Acerca da fonte por meio da qual se reconhece a qualidade de categoria diferenciada, manifestou-se o TST, conforme a primeira parte da Orientação Jurisprudencial 36 da SDC do TST, no sentido de que “é por lei e não por decisão judicial, que as categorias diferenciadas são reconhecidas como tais”. No mesmo sentido se pode observar o conteúdo da Orientação Jurisprudencial 9, também da SDC do TST (inserida em 27-3-1998), segundo a qual “o dissídio coletivo não é meio próprio para o Sindicato vir a obter o reconhecimento de que a categoria que representa é diferenciada, pois esta matéria — enquadramento sindical — envolve a interpretação de norma genérica, notadamente do art. 577 da CLT”. Em outras palavras, segundo o entendimento do TST, não há como tutelar uma pretensão declaratória da existência de uma categoria profissional diferenciada, porque essa conclusão decorre de lei.

9 O TST criou importante exceção à regra de que os motoristas integram categoria profissional diferenciada na Orientação Jurisprudencial 315 da SDI-1. Veja-se: Motorista. Empresa. Atividade Predominantemente Rural. Enquadramento como Trabalhador Rural. É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades (DJU, 11-8-2003).

10 Veja-se, nesse sentido, a Súmula 117 do TST, segundo a qual “não se beneficiam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas”. Isso acontece porque, evidentemente, quem é integrante de categoria profissional diferenciada não é bancário. Não sendo bancário, o integrante da mencionada categoria tem um sistema normativo próprio, constante de lei ou de norma coletiva específica.

11 Veja-se, nesse sentido, a redação do não recepcionado art. 512 da CLT, segundo o qual somente as associações profissionais constituídas para os fins e na forma do artigo anterior e registradas de acordo com o art. 558 poderiam ser reconhecidas como sindicatos e investidas nas prerrogativas definidas na lei.

12 Note-se o conteúdo do § 1º do art. 518 da CLT, também não recepcionado pela Constituição de 1988. Esse dispositivo impunha elementos mínimos estatutários, entre os quais, numa clara demonstração da influência do corporativismo fascista, a afirmação de que a associação agiria como órgão de colaboração com os poderes públicos e com as demais associações no sentido de fomentar a solidariedade social e a subordinação dos interesses econômicos ou profissionais ao interesse nacional.

13 Veja-se o art. 515, b, da CLT, hoje não recepcionado pela Constituição de 1988.

14 Observe-se a redação do art. 515, c, da CLT, hoje não recepcionado pela Constituição de 1988.

15 Observe-se a redação do art. 520 da CLT, hoje não recepcionado pela Constituição de 1988:

Art. 520. Reconhecida como sindicato a associação profissional, ser-lhe-á expedida carta de reconhecimento, assinada pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, na qual será especificada a representação econômica ou profissional conferida e mencionada a base territorial outorgada.

Parágrafo único. O reconhecimento investe a associação nas prerrogativas do art. 513 e a obriga aos deveres do art. 514, cujo inadimplemento a sujeitará às sanções desta lei.

16 I — a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical.

17 II — é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município.

18 É questionável a validade da Orientação Jurisprudencial 23 da SDC do TST, segundo a qual a representação sindical deveria abranger toda a categoria, não comportando qualquer separação fundada na maior ou menor dimensão de cada ramo ou empresa. Afirma-se isso porque a análise dos precedentes que a criaram em 25-5-1998 revelam o fundamento da “impossibilidade de se admitir a personalidade sindical” de quem criou associação abrangendo fragmento de categoria, por exemplo, o sindicato de microempresas de limpeza e conservação de veículos (e não de todas as empresas do ramo), conforme mencionado no acórdão do processo RODC 332030-1996. É importantíssimo observar que a referida Orientação Jurisprudencial 23 da SDC do TST foi construída antes da promulgação da Constituição de 1988 e com base em decisões prolatadas antes da vedação à interferência ou intervenção estatal. O Judiciário somente tem o poder de decidir sobre a legitimação de uma entidade sindical quando houver disputa sobre a representação sindical nos moldes do art. 114, II, da Constituição ora vigente. Não pode o Judiciário, simplesmente, de modo incidental, inadmitir a personalidade do sindicato. Se o assunto for trazido à Justiça por uma entidade sindical que com outra litiga sob o fundamento de que o conceito de categoria foi fracionado, caberá ao magistrado avaliar se houve ou não o fato alegado posicionando sobre um tema imensamente controvertido. Parece que o acertado é considerar a integralidade da categoria e sua insuscetibilidade de fracionamento quando entendida como única por força de lei. Há precedente do STF: “Mostra-se contrária ao princípio da unicidade sindical a criação de ente que implique desdobramento de categoria disciplinada em lei como única. Em vista da existência do Sindicato Nacional dos Aeronautas, a criação do Sindicato Nacional dos Pilotos da Aviação Civil não subsiste, em face da ilicitude do objeto” (destaques não constantes do original — RMS 21.305, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17-10-1991, Plenário, DJ, 29-11-1991). Se a lei não disciplinar a categoria como única, é teoricamente possível falar na validade do ora discutido fracionamento.

19 “Direito sindical. Entidades sindicais constituídas numa mesma base territorial. (...) Conflito acertadamente resolvido pelo acórdão com base no princípio da anterioridade” (RE 209.993, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 15-6-1999, 1ª Turma, DJ, 22-10-1999).

“Havendo identidade entre categoria de trabalhadores representados pelo autor e pelo réu e sendo idênticas também as bases territoriais de atuação de um e de outro sindicato, deve prevalecer o primeiro deles, dada a sua constituição anterior” (RE 199.142, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 3-10-2000, 2ª Turma, DJ, 14-12-2001).

20 Ver a Orientação Jurisprudencial 15 da SDC do TST: “Sindicato. Legitimidade ad processum. Imprescindibilidade do registro no Ministério do Trabalho. Inserido em 27-3-1998. A comprovação da legitimidade ad processum da entidade sindical se faz por seu registro no órgão competente do Ministério do Trabalho, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988”.

21 Art. 517. Os sindicatos poderão ser distritais, municipais, intermunicipais, estaduais e interestaduais. Excepcionalmente, e atendendo às peculiaridades de determinadas categorias ou profissões, o Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio poderá autorizar o reconhecimento de sindicatos nacionais (destaques não constantes do original — dispositivo não recepcionado pelo texto constitucional de 1988).

22 “Os princípios da unicidade e da autonomia sindical não obstam a definição, pela categoria respectiva, e o consequente desmembramento de área com a criação de novo sindicato, independentemente de aquiescência do anteriormente instituído, desde que não resulte, para algum deles, espaço inferior ao território de um Município (Constituição Federal, art. 8º, II)” (RE 227.642, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 14-12-1998, 1ª Turma, DJ, 30-4-1999).

23 REsp 251388/RJ, DJ, 25-11-2002, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins.

24 Por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ter competência material para dirimir conflitos de interesses relacionados à representação sindical (art. 114, III, da Carta). Cancelada, portanto, foi a Orientação Jurisprudencial 4 do SDC do TST.

25 Veja-se o art. 8º, V, da Constituição da República, segundo o qual “ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”.

26 IV — a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei (destaques não constantes do original).

27 As centrais sindicais não integram a organização sindical, sendo, na verdade, uma rede de entidades sindicais operárias, como se verá no tópico em que se analisará o assunto de modo específico. Por isso, elas não se submetem à unicidade sindical.

28 MORAES FILHO, Evaristo. O problema do sindicato único no Brasil: seus fundamentos sociológicos. 2. ed. Alfa-Ômega, 1978, p. 226.

29 AROUCA, José Carlos. O sindicato em um mundo globalizado. São Paulo: LTr, 2003, p. 119.

30 Art. 512. Somente as associações profissionais constituídas para os fins e na forma do artigo anterior e registradas de acordo com o art. 558 poderão ser reconhecidas como sindicatos e investidas nas prerrogativas definidas nesta lei (dispositivo não recepcionado pelo art. 8º da Constituição de 1988).

31 Art. 561. A denominação “sindicato” é privativa das associações profissionais de primeiro grau, reconhecidas na forma desta lei.

32 Súmula 222, TST. DIRIGENTES DE ASSOCIAÇÕES PROFISSIONAIS. ESTABILIDADE PROVISÓRIA — CANCELADA — RES. 84/1998, DJ, 20-8-1998. Os dirigentes de associações profissionais, legalmente registradas, gozam de estabilidade provisória no emprego (Res. 14/1985, DJ, 19-9-1985). Acrescente-se que pouco mais do que um ano depois da publicação da referida Súmula foi, por força da Lei 7.543/1986, alterada a redação do § 3º, do artigo 543, da Consolidação das Leis do Trabalho, para estender a estabilidade ao empregado investido em cargo de direção de associação profissional. O texto constitucional de 1988, consoante mencionado, restringiu a estabilidade apenas para os dirigentes de associação sindical.

33 Antes de promulgada a Constituição de 1988, a matéria relacionada à estabilidade era tratada no § 3º do art. 543 da CLT, que vedava a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso eleito, inclusive como suplente, salvo se cometesse falta grave devidamente apurada nos da lei.

34 Observe-se que o inciso VIII do art. 8º do texto constitucional é claro em vincular a estabilidade ao exercício de atividade sindical. Veja-se: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei” (destaques não constantes do original).

35 Diz-se “em regra” porque, diante da inexistência do sindicato, suas funções podem ser assumidas pelas associações sindicais de grau superior (federações ou confederações) ou ainda, como no caso da deflagração da greve, por uma comissão especial de trabalhadores.

36 “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma inscrita no art. 8º, I, da Carta Política e tendo presentes as várias posições assumidas pelo magistério doutrinário (uma, que sustenta a suficiência do registro da entidade sindical no Registro Civil das pessoas jurídicas; outra, que se satisfaz com o registro personificador no Ministério do Trabalho, e a última, que exige o duplo registro: no Registro Civil das pessoas jurídicas, para efeito de aquisição da personalidade meramente civil e no Ministério do Trabalho, para obtenção da personalidade sindical), firmou orientação no sentido de que não ofende o texto da Constituição a exigência de registro sindical no Ministério do Trabalho, órgão este que, sem prejuízo de regime diverso passível de instituição pelo legislador comum, ainda continua a ser o órgão estatal incumbido de atribuição normativa para proceder a efetivação do ato registral” (ADIn 1.121-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 6-10-1995).

“Liberdade e unicidade sindical e competência para o registro de entidades sindicais (CF, art. 8º, I e II): recepção em termos, da competência do Ministério do Trabalho, sem prejuízo da possibilidade de a lei vir a criar regime diverso. O que é inerente à nova concepção constitucional positiva de liberdade sindical é, não a inexistência de registro público — o qual é reclamado, no sistema brasileiro, para o aperfeiçoamento da constituição de toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado —, mas, a teor do art. 8º, I, do Texto Fundamental, ‘que a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato’: o decisivo, para que se resguardem as liberdades constitucionais de associação civil ou de associação sindical, é, pois, que se trate efetivamente de simples registro — ato vinculado, subordinado apenas à verificação de pressupostos legais —, e não de autorização ou de reconhecimento discricionários. [...] O temor compreensível — subjacente à manifestação dos que se opõem à solução —, de que o hábito vicioso dos tempos passados tenda a persistir, na tentativa, consciente ou não, de fazer da competência para o ato formal e vinculado do registro, pretexto para a sobrevivência do controle ministerial asfixiante sobre a organização sindical, que a Constituição quer proscrever — enquanto não optar o legislador por disciplina nova do registro sindical, — há de ser obviado pelo controle jurisdicional da ilegalidade e do abuso de poder, incluída a omissão ou o retardamento indevidos da autoridade competente” (MI 144, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 3-8-1992, Plenário, DJ, 28-5-1993). No mesmo sentido: RE 222.285-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 26-2-2002, 2ª Turma, DJ, 22-3-2002.

“Ausência de legitimidade do sindicato para atuar perante a Suprema Corte. Ausência de registro sindical no Ministério do Trabalho e Emprego. Necessidade de observância do postulado da unicidade sindical. Liberdade e unicidade sindical. Incumbe ao sindicato comprovar que possui registro sindical junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, instrumento indispensável para a fiscalização do postulado da unicidade sindical. O registro sindical é o ato que habilita as entidades sindicais para a representação de determinada categoria, tendo em vista a necessidade de observância do postulado da unicidade sindical” (Rcl 4.990-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-3-2009, Plenário, DJE, 27-3-2009).

37 CHOURAQUI, Alain; NAZET-ALLOUCHE, Dominique. Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 723-727.

38 Segundo o mencionado dispositivo, o quorum para validade da assembleia era fixado em metade mais um dos associados quites. Não sendo obtido esse quorum em primeira convocação, o citado dispositivo determinava que a assembleia se reunisse em segunda convocação, com os presentes, considerando-se aprovadas as deliberações que obtivessem dois terços dos votos.

39 Art. 612. Os sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembleia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de dois terços dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo, e, em segunda, de um terço dos mesmos (redação dada ao caput pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967, DOU, 28-2-1967).

Parágrafo único. O quorum de comparecimento e votação será de um oitavo dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de cinco mil associados (parágrafo acrescentado pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967, DOU, 28-2-1967).

40 Afirma-se que o TST arrima o entendimento de que o quorum do art. 612 da CLT não é mais exigível porque esse órgão jurisdicional cancelou as Orientações Jurisprudenciais de números 13, 14 e 21 da SDC. Vejam-se suas redações e as datas em que aconteceram os cancelamentos:

Orientação Jurisprudencial 13 da SDC do TST. Legitimação da Entidade Sindical. Assembleia Deliberativa. Quorum de Validade. Art. 612 da CLT. Inserida em 27-3-1998. CANCELADA — DJU, 24-11-2003. Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, subordina-se a validade da assembleia de trabalhadores que legitima a atuação da entidade sindical respectiva em favor de seus interesses à observância do quorum estabelecido no art. 612 da CLT.

Orientação Jurisprudencial 14 da SDC do TST. Sindicato. Base Territorial Excedente de um Município. Obrigatoriedade da Realização de Múltiplas Assembleias. Inserida em 27-3-1998. CANCELADA — DJU, 2-12-2003. Se a base territorial do Sindicato representativo da categoria abrange mais de um Município, a realização de assembleia deliberativa em apenas um deles inviabiliza a manifestação de vontade da totalidade dos trabalhadores envolvidos na controvérsia, pelo que conduz à insuficiência de quorum deliberativo, exceto quando particularizado o conflito.

Orientação Jurisprudencial 21 da SDC do TST. Ilegitimidade Ad Causam do Sindicato. Ausência de Indicação do Total de Associados da Entidade Sindical. Insuficiência de Quorum (Art. 612 da CLT). Inserida em 25-5-1998. CANCELADA — DJU, 2-12-2003.

41 Perceba-se o teor da Orientação Jurisprudencial 35 da SDC do TST. Edital de Convocação da AGT. Disposição Estatutária Específica. Prazo Mínimo Entre a Publicação e a Realização da Assembleia. Observância Obrigatória. Inserida em 7-12-1998. Se os estatutos da entidade sindical contam com norma específica que estabeleça prazo mínimo entre a data de publicação do edital convocatório e a realização da assembleia correspondente, então a validade desta última depende da observância desse interregno.

42 Veja-se o art. 524 da CLT.

43 Veja-se a Orientação Jurisprudencial 8 da SDC do TST: “A ata da assembleia de trabalhadores que legitima a atuação da entidade sindical respectiva em favor de seus interesses deve registrar, obrigatoriamente, a pauta reivindicatória, produto da vontade expressa da categoria”.

44 Observe-se a Orientação Jurisprudencial 28 da SDC do TST: “O edital de convocação para a AGT deve ser publicado em jornal que circule em cada um dos municípios componentes da base territorial”.

45 Ver a Orientação Jurisprudencial 29 da SDC do TST: O edital de convocação da categoria e a respectiva ata da AGT constituem peças essenciais à instauração do processo de dissídio coletivo.

46 § 3º Constituirá atribuição exclusiva da diretoria do sindicato e dos delegados sindicais, a que se refere o art. 523, a representação e a defesa dos interesses da entidade perante os poderes públicos e as empresas, salvo mandatário com poderes outorgados por procuração da diretoria ou associado investido em representação prevista em lei (parágrafo acrescentado pelo Decreto-Lei n. 9.502, de 23-7-1946).

47 § 4º Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei (redação dada ao parágrafo pela Lei n. 7.223, de 2-10-1984).

48 Ter ou não o livro a que se refere o art. 527 da CLT é mera opção da entidade sindical. Depois de eliminada a interferência e a intervenção estatal, desapareceram as razões jurídicas que justificavam sua existência, especialmente que motivavam sua autenticação por serviços do Ministério do Trabalho.

49 Art. 522. A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral.

50 Leia-se o caput do art. 525 da CLT, segundo o qual “é vedada a pessoas físicas ou jurídicas, estranhas ao sindicato, qualquer interferência na sua administração ou nos seus serviços”.

51 Perceba-se que o Estado, nos termos do art. 528 da CLT, diante de dissídio ou circunstâncias que perturbem o funcionamento de entidade sindical ou motivos relevantes de segurança nacional, poderia intervir nas entidades sindicais com atribuições para administrá-la e para executar ou propor as medidas necessárias para normalizar-lhe o funcionamento.

52 O dispositivo revogado possuía a seguinte redação: “Parágrafo único. Aplicam-se aos empregados dos sindicatos os preceitos das leis de proteção do trabalho e de previdência social, excetuado o direito de associação em sindicato” (destaques não constantes do original).

53 Orientação Jurisprudencial 37 da SDC do TST. Empregados de Entidades Sindicais. Estabelecimento de Condições Coletivas de Trabalho Distintas Daquelas às Quais Sujeitas as Categorias Representadas pelos Empregadores. Impossibilidade Jurídica. Art. 10 da Lei n. 4.725/65. Inserida em 7-12-1998. CANCELADA — DJU, 18-10-2006. O art. 10 da Lei n. 4.725/65 assegura, para os empregados de entidades sindicais, as mesmas condições coletivas de trabalho fixadas para os integrantes das categorias que seus empregadores representam. Assim, a previsão legal expressa constitui óbice ao ajuizamento de dissídio coletivo com vistas a estabelecer para aqueles profissionais regramento próprio. Inserida em 7-12-1998.

54 Art. 512. [...] Parágrafo único. Quando, para o exercício de mandato, tiver o associado de sindicato de empregados, de trabalhadores autônomos ou de profissionais liberais de se afastar do seu trabalho, poderá ser-lhe arbitrada pela assembleia geral uma gratificação nunca excedente da importância de sua remuneração na profissão respectiva.

55 Art. 544. É livre a associação profissional ou sindical, mas ao empregado sindicalizado é assegurado, em igualdade de condições, preferência (redação dada ao caput pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967).

56 Art. 540. A toda empresa ou indivíduo que exerçam, respectivamente, atividade ou profissão, desde que satisfaçam às exigências desta lei, assiste o direito de ser admitido no sindicato da respectiva categoria, salvo o caso de falta de idoneidade, devidamente comprovada, com recurso para o Ministério do Trabalho.

§ 1º Perderá os direitos de associado o sindicalizado que por qualquer motivo deixar o exercício de atividade ou de profissão.

57 Opina-se no sentido de que o candidato ao cargo de direção/representação sindical deve ser, sempre, associado à entidade. Essa interpretação é promovida com base na razoabilidade, uma vez que não seria aceitável que um integrante da categoria, não associado, quisesse ser diretor da entidade sindical da qual não é sequer filiado.

58 O posicionamento acima expendido consolidou-se com a publicação da Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST. Veja-se: Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT). Publicada no DJU de 20-5-2008.

59 Perceba-se o texto da Orientação Jurisprudencial 369 da SDI-1 do TST: “ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo”.

60 ESTABILIDADE PROVISÓRIA — DIRIGENTE SINDICAL — COMUNICAÇÃO PELO SINDICATO — CONDIÇÃO AD SOLEMNITATEM PARA A VALIDADE DO ATO — CIÊNCIA INFORMAL DA CANDIDATURA PELO EMPREGADOR — INVALIDADE — Havendo exigência de formalidade considerada essencial, o ato não produz os efeitos a que se destina se tal forma não for atendida, pois a regra consubstanciada no § 5º do art. 543 consolidado, preconiza, para o atendimento dos seus fins, que haja a comunicação do empregador pelo sindicato do registro da candidatura de seu empregado, por escrito, além de, em igual prazo, de sua eleição e posse com a respectiva comprovação, o que atrai a aplicação do art. 130 do Código Civil, no sentido da imprescindibilidade da forma prescrita em lei para a validade do ato. É, portanto, da substância do ato a comunicação a que alude o § 5º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho (TST, RR 384.871/97.1/8ª R., 1ª T., Rel. Juiz Vieira de Mello Filho, DJU, 7-6-2002, p. 466).

61 Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Trabalho. Sindicato. Dirigentes. Recurso Extraordinário
193345 / SC. Relator Min. Carlos Velloso. Segunda Turma. Brasília, 28 de maio de 1999. Serviço de Jurisprudência do STF. Ementário 1952-4.

62 1. Mandado de segurança contra liminar em processo trabalhista que determinou a reintegração de empregada eleita secretária do Departamento Feminino de Sindicato, cujos estatutos preveem, entre titulares e suplentes, 328 dirigentes. 2. A liberdade de auto-organização sindical (CF/88, artigo 8º, incisos I e III) permite ao estatuto do sindicato criar tantos cargos de direção quantos reputados necessários, mas a garantia de emprego somente beneficia dirigentes em número não superior aos cargos previstos no art. 522 da CLT. 3. Não há arrimo legal para se consentir em que o Sindicato amplie, além do previsto no art. 522, da CLT, o número de componentes de seus órgãos de administração contemplados com estabilidade sindical, sob pena de afronta ao art. 5º, inciso II, da Constituição da República. 4. Ilegal e ofensivo ao direito líquido e certo da Impetrante o ato impugnado, concede-se a segurança para coibir-se abuso de direito. 5. Recurso ordinário da empregada litisconsorte passiva a que se nega provimento. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 459395. Rel. Min. João Oreste Dalazen. SBDI-II. Brasília, 19-5-2000.

É de reconhecer-se à entidade sindical o direito à ampla liberdade para dispor sobre sua constituição, estruturação, número de seus diretores, segundo seu interesse e de seus associados. Entretanto, à estabilidade provisória do dirigente sindical, impõe-se a observância estreita aos ditames do art. 522 da CLT, vedada a utilização de qualquer outro parâmetro ou critério, salvo decorrente de lei ou de expressa negociação coletiva, sob pena de abuso do direito que lhe confere a nova ordem constitucional, pelo que a limitação imposta pelo artigo 522 da CLT foi recepcionada pelo artigo 8º, inciso I, da Constituição Federal. Recurso de revista provido. Recurso de Revista 325312. Rel. p/ o Ac. Min. Renato de Lacerda Paiva. 4ª Turma. Brasília, 4-2-2000.

63 Art. 522. [...] § 2º A competência do conselho fiscal é limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato.

64 Art. 517. [...] § 2º Dentro da base territorial que lhe for determinada é facultado ao sindicato instituir delegacias ou secções para melhor proteção dos associados e da categoria econômica ou profissional ou profissão liberal representada.

65 Art. 523. Os delegados sindicais destinados à direção das delegacias ou seções instituídas na forma estabelecida no § 2º do art. 517 serão designados pela diretoria dentre os associados radicados no território da correspondente delegacia.

66 Perceba-se o texto da Orientação Jurisprudencial 369 da SDI-1 do TST: “ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo”.

67 Veja-se sobre o tema o excelente artigo de Maria de Fátima Coelho Borges Stern. “As garantias do delegado sindical”. Revista LTr, São Paulo: LTr, v.12, n. 62, p. 1614-1617,1998.

68 INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE — MEMBRO DE CIPA — FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO EMPREGADOR — O art. 165, parágrafo único, da CLT é claro ao dispor que caberá ao empregador respaldar a dispensa motivada tão somente quando do ajuizamento da reclamatória pelo empregado. O inquérito para apuração de falta grave é procedimento especial, previsto na CLT somente para a estabilidade decenal (art. 494), aplicável atualmente somente em relação ao dirigente sindical, considerando que a Constituição refere-se expressamente à falta grave (art. 8º, VIII), diversamente do que ocorre com o cipeiro (art. 10, II, ‘a’, do ADCT). Portanto, inexistente a necessidade do provimento jurisdicional, razão pela qual ausente o interesse de agir do empregador (TRT 3ª R., RO 00605-2003-104-03-00-9, 3ª T., Rel. Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta, DJMG, 23-8-2003, p. 5).

69 No âmbito das prerrogativas, pode-se citar aquela outorgada pelo art. 150, VI, c, da Constituição de 1988. Conforme o dispositivo aqui mencionado, “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI — instituir impostos sobre: [...] c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”. Desse modo, as entidades sindicais têm a prerrogativa de não serem tributadas sobre o seu patrimônio, renda ou serviços.

70 Note-se que, por vezes, a lei autoriza as entidades associativas a agir independentemente da tomada de autorização de seus associados, sendo exemplo de destaque o mandado de segurança coletivo, conforme disposto no art. 5º, LXX, b, da Constituição da República. Consta ali que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Se uma associação, mesmo não sindical, quiser aforar mandado de segurança coletivo em favor de todos os seus membros, não precisará tomar-lhes autorização. Isso, aliás, já é entendimento sedimentado por meio da Súmula 629 do STF, segundo a qual “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.

71 SILVA, Homero Batista Mateus da. Impactos do artigo 8º, III, da Constituição Federal de 1988, sobre a substituição processual na Justiça do Trabalho. Juris Síntese, n. 76, mar./abr. 2009.

72 Art. 843. [...] § 2º Se por doença ou qualquer outro motivo ponderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.

73 Se a matéria for jurídica, tanto maior é a razão para não exigir da entidade sindical a prova da colheita da autorização dos integrantes da categoria, reunidos em assembleia. Enfim, sendo ela legitimada por força de lei para falar em nome da categoria, seria um contrassenso exigir também a mencionada autorização. Por conta dessa evidência foi cancelada a Orientação Jurisprudencial 6 da SDC do TST (inserida em 27-3-1998), segundo a qual o dissídio coletivo de natureza jurídica não dispensava a autorização da categoria, reunida em assembleia, para legitimar o sindicato próprio, nem da etapa negocial prévia para buscar solução de consenso. O cancelamento se deu em sessão ocorrida em 10-8-2000, no julgamento do RODC 604502/1999-8, DJU, 23-3-2001.

Note-se que, pelas mesmas razões, deveria ter sido cancelada a Orientação Jurisprudencial 19 da SDC do TST (inserida em 25-5-1998 e ainda vigente), que, a despeito de reconhecer a legitimação da entidade sindical, prevê a necessidade de autorização dos trabalhadores diretamente envolvidos no conflito para o aforamento de dissídio coletivo contra empresa.

74 Veja-se também o teor da Súmula 630 do STF, segundo a qual “a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.

75 Diante desse contexto, é digna de nota, por exemplo, a redação do art. 514, d, da CLT, segundo o qual é dever da entidade sindical, “sempre que possível e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na classe”.

76 Há casos em que os sindicatos são chamados a desenvolver funções assistenciais cívicas como é, por exemplo, o caso mencionado no art. 64 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que trata da distribuição das versões gráficas do texto constitucional.

77 MEIRELES, Edilton. Funções do sindicato (das entidades sindicais). Revista LTr, São Paulo, v. 4, n. 65, p. 299-307, 2001.

78 Art. 521. São condições para o funcionamento do sindicato: (...).

79 Por ter chegado à evidência de que o parágrafo único do art. 872 da CLT deve ser interpretado analogicamente à luz do § 2º do art. 611 do mesmo diploma legal, o TST resolveu cancelar a Súmula 359, que assim dispunha:

Súmula 359 do TST. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. ART. 872, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. FEDERAÇÃO. LEGITIMIDADE — CANCELADA pela Resolução TST n. 121, de 28-10-2003. A federação não tem legitimidade para ajuizar a ação de cumprimento prevista no art. 872, parágrafo único, da CLT na qualidade de substituto processual da categoria profissional inorganizada (Res. 78/1997, DJ, 19-12-1997).

80 § 2º As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no âmbito de suas representações (redação dada ao parágrafo pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967, DOU, 28-2-1967).

81 § 1º Expirado o prazo de oito dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos [...].

82 Art. 857. A representação para instaurar a instância em dissídio coletivo constitui prerrogativa das associações sindicais, excluídas as hipóteses aludidas no art. 856, quando ocorrer suspensão do trabalho (redação dada ao caput pelo Decreto-Lei n. 7.321, de 14-2-1945).

Parágrafo único. Quando não houver sindicato representativo da categoria econômica ou profissional, poderá a representação ser instaurada pelas federações correspondentes e, na falta destas, pelas confederações respectivas, no âmbito de sua representação (parágrafo acrescentado pela Lei n. 2.693, de 23-12-1955).

83 Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade (redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004): [...] IX — confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

84 Não há sentido em condicionar a aceitação dos sindicatos constituintes de uma federação à representatividade de uma maioria. Diz-se isso porque, num contexto de unicidade sindical, qualquer sindicato constituinte que se apresente será teoricamente representante de cem por cento dos integrantes de determinada categoria dentro de uma específica base territorial.

85 TEIXEIRA FILHO, João de Lima. O sistema confederativo. In: Direito sindical brasileiro: estudos em homenagem ao Prof. Arion Sayão Romita. São Paulo: LTr, 1998, p. 189-199.

86 Em 8 de maio de 2006 o governo do Presidente Luis Inácio Lula da Silva publicou a Medida Provisória n. 293, que dispunha sobre o reconhecimento das centrais sindicais. O texto, entretanto, não foi convertido em lei. Em 31 de março de 2008 o reconhecimento, enfim, foi alcançado por meio da Lei n. 11.648, publicada no DOU de 31-3-2008, em edição extra.

87 Ver o art. 3º da Lei n. 11.648/2008, in verbis: “A indicação pela central sindical de representantes nos fóruns tripartites, conselhos e colegiados de órgãos públicos a que se refere o inciso II do caput do art. 1º desta Lei será em número proporcional ao índice de representatividade previsto no inciso IV do caput do art. 2º desta Lei, salvo acordo entre centrais sindicais”.

88 Art. 8º [...] IV — a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei (destaques não constantes do original).

89 A recepção pela ordem constitucional vigente da contribuição sindical compulsória, prevista no art. 578 da CLT e exigível de todos os integrantes da categoria, independentemente de sua filiação ao sindicato, resulta do art. 8º, IV, in fine, da Constituição; não obsta à recepção a proclamação, no caput do art. 8º, do princípio da liberdade sindical, que há de ser compreendido a partir dos termos em que a Lei Fundamental a positivou, nos quais a unicidade (art. 8º, II) e a própria contribuição sindical de natureza tributária (art. 8º, IV) — marcas características do modelo corporativista resistente —, dão a medida da sua relatividade (cf. MI 144, Sepúlveda Pertence, RTJ 147/868, 874); nem impede a recepção questionada a falta da lei complementar prevista no art. 146, III, CF, à qual alude o art. 149, à vista do disposto no art. 34, §§ 3º e 4º, das Disposições Transitórias (cf. RE 146.733, Moreira Alves, RTJ 146/684, 694) (RE 180.745, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 24-3-1998, 1ª Turma, DJ, 8-5-1998).

90 Disponível em http://www.mte.gov.br/legislacao/notas_tecnicas/2004/nt_05.asp. Acesso em 28 de dezembro de 2009.

91 Art. 585. Os profissionais liberais poderão optar pelo pagamento da contribuição sindical unicamente à entidade sindical representativa da respectiva profissão, desde que a exerçam, efetivamente, na firma ou empresa e como tal sejam nelas registrados.

Parágrafo único. Na hipótese referida neste artigo, à vista da manifestação do contribuinte e da exibição da prova de quitação da contribuição, dada por sindicato de profissionais liberais, o empregador deixará de efetuar, no salário do contribuinte, o desconto a que se refere o art. 582 (redação dada ao artigo pela Lei n. 6.386, de 9-12-1976).

92 Art. 8º [...] IV — a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei (destaques não constantes do original).

93 Art. 548. Constituem o patrimônio das associações sindicais: [...] b) as contribuições dos associados, na forma estabelecida nos estatutos ou pelas assembleias gerais.

94 Orientação Jurisprudencial 17 da SDC do TST. Contribuições para Entidades Sindicais. Inconstitucionalidade de sua Extensão a não Associados. Inserida em 25-5-1998. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.

95 Precedente Normativo 119 da SDC do TST. Contribuições Sindicais — Inobservância de Preceitos Constitucionais (negativo): A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados (redação dada ao Precedente pela RA TST n. 82/98 — DJU, 20-8-1998).

96 Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar em folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessas formalidades (redação dada ao caput pelo Decreto-Lei n. 925, de 10-10-1969).

Parágrafo único. O recolhimento à entidade sindical beneficiária do importe descontado deverá ser feito até o décimo dia subsequente ao do desconto, sob pena de juros de mora no valor de dez por cento sobre o montante retido, sem prejuízo da multa prevista no art. 553, e das cominações penais relativas à apropriação indébita (redação dada ao artigo pelo Decreto-Lei n. 925, de 10-10-1969).

97 Note-se que o contrário também poderia acontecer: o sindicato operário poderia ajuizar ação contra o empregador, na Justiça do Trabalho, por não ter deduzido e encaminhado os valores correspondentes à contribuição confederativa de seus associados. A Emenda Constitucional n. 45/2004, que deu nova redação ao art. 114 do texto constitucional, garantiu a mudança no âmbito da competência do órgão jurisdicional. Isso, aliás, justificou o cancelamento das Súmulas 224 e 334, ambas do TST.

98 Atente-se para o fato de que a Lei n. 8.984/95 não oferece, in tese, competência à Justiça do Trabalho para dirimir conflitos entre o sindicato profissional e trabalhador (sindicato de operário versus operário) ou entre o sindicato patronal e as empresas dele integrantes (sindicato de patrão versus patrão). Não se poderia, portanto, afirmar que ela, nos termos do inciso IX do art. 114 da CF/88, seria a garante de tal competência à Justiça do Trabalho. Assim, somente uma interpretação extensiva do inciso III do art. 114 da CF/88 (redação pós-Emenda Constitucional 45/2004) permite a conclusão no sentido de que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar não apenas as ações sobre representação sindical, mas também aquelas ações havidas entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. Registre-se que a dúvida quanto à amplitude do referido dispositivo justifica-se por conta da pontuação (da primeira vírgula) utilizada. Enfim: a primeira vírgula foi utilizada para separar expressões de função idêntica? Existem duas interpretações possíveis:

1ª interpretação (ampliativa da competência). Se a resposta for positiva, ou seja, se a primeira vírgula foi utilizada para separar expressões de função idêntica (no caso específico a palavra “ações”), a Justiça do Trabalho teria, sim, competência material para processar e julgar ações sobre representação sindical, [ações] entre sindicatos, [ações] entre sindicatos e trabalhadores, e [também ações] entre sindicatos e empregadores.

2ª interpretação (restritiva da competência). Se a citada primeira vírgula não existisse (ou se viesse a existir conclusão no sentido de que ela foi utilizada para indicar a omissão de um grupo de palavras — conforme Eduardo Martins, Manual de Redação e Estilo. 2. ed., O Estado de S. Paulo, 1992, p. 302, item 3), a competência da Justiça do Trabalho, no particular, seria restringida às contendas que envolvessem unicamente discussões sobre representação sindical. Afirma-se isso porque, diante da interpretação restritiva, a Justiça do Trabalho somente poderia processar e julgar as ações sobre representação sindical [que tenham sido formadas] entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e [também] entre sindicatos e empregadores.

O TST, porém, parece ter admitido a primeira interpretação (ampliativa da competência), haja vista o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 290 da sua SDI-1.

99 Também conhecida como “taxa de reversão” ou ainda como “taxa de revigoramento ou de fortalecimento sindical”.

100 Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos: [...] e) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas.

101 CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL PATRONAL. COBRANÇA DE EMPRESA NÃO SINDICALIZADA. Não se confundem as contribuições assistenciais patronais, seja com a contribuição sindical prevista nos artigos 578 e 579 da CLT, de natureza tributária, seja com a contribuição confederativa, que possui estatura constitucional (art. 8º, inciso IV, da CF/88) e é fixada em assembleia geral do sindicato, só podendo ser cobrada dos respectivos filiados (Súmula 666 do STF). As contribuições assistenciais não possuem previsão constitucional e são devidas com base em acordos ou convenções coletivas envolvendo sindicatos e empresas e, por essa razão, não há dúvida de que sua cobrança de todos os integrantes da categoria implica ofensa ao princípio da liberdade sindical, só podendo ser efetuada, também, em relação aos associados do sindicato. Nesse sentido, aliás, é o entendimento há muito consubstanciado no Precedente Normativo 119 da SDC/TST (Processo: AIRR — 446/2006-079-03-40.4. Data de Julgamento: 5-3-2008, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma. Data de Publicação: DJ, 28-3-2008).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃOASSISTENCIAL. EMPREGADO NÃO SINDICALIZADO. Segundo a jurisprudência dominante nesta Corte, a liberdade de associação constitucionalmente assegurada impede a imposição de contribuição assistencial e confederativa a empregado de categoria profissional não associado em favor do respectivo sindicato profissional, sob pena de violação do aludido preceito constitucional. Aplicação do Precedente Normativo 119/SDC/TST e da Súmula 666/STF. Agravo de instrumento desprovido (Processo: AIRR — 409/2002-271-02-40.3. Data de Julgamento: 18-3-2009, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma. Data de Divulgação: DEJT, 27-3-2009 — destaques não constantes do original).

3

FÓRMULA AUTÔNOMA DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS: A NEGOCIAÇÃO COLETIVA

3.1 CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO E MECANISMOS DE SOLUÇÃO

O conflito é um ingrediente da vida, e a vida muda e evolui em decorrência dele. Afinal de contas, o progresso e o alcance de condições cada vez mais isonômicas entre os contendores são resultantes das contemporizações produzidas pelos conflitos. Essa evidência, então, deixa claro o lado positivo das pelejas.

3.1.1 Espécies

No campo das relações coletivas de trabalho, os conflitos são essencialmente de duas espécies: econômicos (ou de interesse) e jurídicos (ou de interpretação).

Os conflitos econômicos ou de interesse dizem respeito à divergência acerca de condições objetivas que envolvem o ambiente de prestação dos serviços e o contrato de trabalho, com repercussões geradoras de vantagens materiais. É exemplo claro de conflito econômico aquele que diz respeito à pretensão de reajustamento de salários ou à distribuição dos lucros e resultados da empresa.

Os conflitos jurídicos ou de interpretação, por sua vez, dizem respeito à divergência de interpretação sobre regras ou sobre princípios já existentes. É exemplo de conflito jurídico aquele que visa à caracterização do descumprimento de cláusulas contratuais para o fim especial de autorizar o pagamento de multa para tanto avençada.

3.1.2 Mecanismos de solução

A dinâmica de solução do conflito é sempre a mesma, independentemente de ocorrer no âmbito de uma relação individual ou coletiva. A sequência dos acontecimentos que permite o alcance de uma saída para a crise é quase sempre a mesma, ainda que apreciada sob a perspectiva de outros setores do conhecimento humano. Dessa maneira, o indivíduo ou grupo que se entende prejudicado manifesta uma pretensão — um direito de que se afirma titular — esperando o imediato reconhecimento de seu antagonista. Se o adversário apresenta alguma oposição ao reconhecimento da pretensão, dispara-se o processo de atrito.

A mera trajetória que impõe a manifestação de “pretensão”, a reação mediante “oposição” e o estabelecimento de uma zona de “atrito” é suficiente para que os contendores naturalmente se desgastem. As colisões, porém, apesar de lesivas, favorecem a quebra das arestas. O embate aproxima os litigantes e estimula a discussão. Com o diálogo é conhecida a motivação de cada um dos opositores, sendo até mesmo identificada a razoabilidade e a proporcionalidade do ponto de vista de cada um deles.

Depois do embate e do diálogo, mais cedo ou mais tarde, inicia-se um período de arrefecimento de ânimos. As partes litigantes, geralmente por iniciativa do sujeito mais prejudicado, ao perceber a dimensão dos danos decorrentes da perenizacão do impasse, partem para um momento de superação, mediante comportamento de contemporização. É justamente nesse instante que surgem as primeiras propostas superadoras do impasse. Manifesta-se, assim, claramente, por via autônoma, a primeira fórmula de superação dos conflitos: a negociação direta.

Se, entretanto, o diálogo cessa e cada um dos litigantes insiste em afirmar-se titular de uma vantagem invocada, pode um terceiro, espontaneamente ou convidado pelas próprias partes conflitantes, estimular a composição. O terceiro, porém, não decidirá o conflito em lugar dos contendores, mas apenas promoverá uma catalisação, uma aceleração da concórdia. Nessas circunstâncias revelar-se-á, por via paraeterônoma¹, mediante a atuação de um conciliador ou de um mediador, o segundo grupo de modalidades extintoras dos conflitos: a conciliação ou a mediação.

Perceba-se que o caminho da conciliação ou da mediação conduz a uma negociação indireta. Enfim, apesar do estímulo produzido por um terceiro — conciliador ou mediador —, são as próprias partes que resolvem suas diferenças. Superadas as tentativas de ajuste por força de negociação direta ou indireta, podem os opositores preferir a atuação de um terceiro, não mais para aproximá-los, mas para decidir a contenda em lugar deles. Desvenda-se, assim, por via heterônoma, mediante a atuação de um árbitro ou de um juiz/tribunal, o terceiro bloco de fórmulas solucionadoras dos conflitos: a arbitragem ou a jurisdição. As partes contrapostas, não conseguindo ajustar autonomamente suas divergências, entregam, então, a um terceiro o encargo da resolução do conflito.

Atente-se, entretanto, para o fato de que a autotutela não é modalidade de solução de conflito coletivo de trabalho, mas sim instrumento de pressão para o alcance das reivindicações lançadas nos processos de autocomposição ou de heterocomposição. Esse também é o ponto de vista de Carlos Henrique Bezerra Leite (Curso de direito processual do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 114), para quem “a greve por si só não soluciona o conflito trabalhista, mas constitui importante meio para se chegar à autocomposição ou à heterocomposição”.

MECANISMOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS
Fórmula | Natureza jurídica | Descrição
Negociação direta | Via autônoma | Os contendores ajustam suas divergências diretamente, por empenho e atuação próprios.
Negociação indireta — conciliação e mediação | Via paraeterônoma | Os litigantes, por falta ou incapacidade de ajuste autônomo, incumbem um terceiro da missão de catalisar, de acelerar um processo que lhes aproxime.
Arbitragem e jurisdição | Via heterônoma | Os adversários preferem a atuação de um terceiro, não mais para aproximá-los, mas para decidir a contenda em lugar deles.

3.2 A CONTRATAÇÃO COLETIVA: BREVE HISTÓRICO

A contratação coletiva é expressão da tendência de grupos profissionais organizados para regular de forma autônoma as modalidades de venda da força de trabalho. Seu nascimento é coetâneo ao da própria organização sindical e do instituto de pressão correlato a essa organização: a greve.

O contrato coletivo, portanto, surgiu na segunda metade do século XIX, com variações temporais de país para país, nem sempre moduladas pelo nível do desenvolvimento industrial de cada um deles. Os primeiros contratos coletivos apareceram, de fato, na Inglaterra, até mesmo por conta de ter sido ela a sede da maior parte das manifestações operárias por melhores condições de trabalho². Os trabalhadores tomaram posição, então, para pleitear os benefícios que lhes eram devidos. Para fortalecer sua ação, muito cooperou o desenvolvimento do espírito sindical. Provocaram-se greves, criaram-se organizações proletárias e travaram-se choques violentos entre essas massas e as forças policiais movimentadas pela classe capitalista.

A inatividade estatal, evidenciada nos fins do século XIX e no começo do século XX, levaria a crise a proporções imensas, pondo em perigo, em seus alicerces, a estrutura social vigente. As agitações, a pregação da Igreja e a palavra dos estudiosos faziam compreender, mesmo aos que, por interesses pessoais, se deviam opor às pretensões dos trabalhadores, que estes tinham direito à vida e que cabia ao Estado velar por eles. Reconhecia-se, conforme bem acentuou Segadas Vianna, que o dever da prestação do salário não se podia resumir ao pagamento de algumas moedas que apenas permitissem não morrer rapidamente de fome; que o trabalho excessivo depauperava a saúde do operário e que isso impediria a existência de um povo fisicamente forte; compreendia-se que a velhice, a invalidez e a família do trabalhador deviam ser amparadas, porque ele poderia melhor empregar sua capacidade produtora, tendo a certeza de que, à hora amarga da decrepitude, do infortúnio ou da morte, velava por ele e pelos seus o Estado, através de uma legislação protetora³.

Segundo o precitado doutrinador, a guerra teve importância fundamental no sentido de demonstrar a igualdade entre as partes componentes dos grupos sociais. A primeira Grande Guerra Mundial (1914-1918) levou às trincheiras milhões de trabalhadores e, pondo-os lado a lado com soldados vindos de outras camadas sociais, os fez compreender que, para lutar e morrer, os homens eram todos iguais. Por isso, todos deveriam ser iguais para o direito de viver. O próprio governo inglês declarou que poderia perder a guerra com o auxílio de todos os trabalhadores, mas sem eles, com certeza, não a poderia ganhar. Diante dessa conjuntura histórica, desenvolveu-se a contratação coletiva.

3.3 DEFINIÇÃO DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA

A palavra negócio provém de uma combinação de partículas egressas do latim, nec-, que revela uma negação + òtium, indicativo de ócio, folga, desocupação. Um negócio é, portanto e a rigor, uma negação à desocupação, uma atitude, um fazer. A negociação é, então, uma ação, um procedimento por meio do qual dois ou mais sujeitos de interesses em conflito ou seus representantes, mediante uma série de contemporizações, cedem naquilo que lhes seja possível ou conveniente para o alcance dos resultados pretendidos (ou para a consecução de parte desses resultados), substituindo a ação arbitral de terceiro ou a jurisdição estatal. Quando essa atividade é desenvolvida no plano das relações coletivas de trabalho, a negociação é adjetivada, recebendo a qualificação de negociação coletiva.

É importante apartar os conceitos de negociação coletiva (um “meio”) e de instrumento coletivo negociado (um “fim”), porque a negociação é o procedimento que visa ao entendimento, e não propriamente este. Se, entretanto, depois de muita conversação, as partes não chegarem a um consenso, não se poderá dizer que houve desperdício de tempo em infrutíferas tentativas de aproximação entre os contendores, porque os momentos vividos entre eles ajudaram, de algum modo, a criação de uma ambiência favorável para novos diálogos. O que não se admite no âmbito laboral é a recusa de tentar a negociação coletiva, constituindo tal ato um comportamento de natureza antissindical⁴.

3.4 FUNÇÕES

A função, consoante mencionado em outros trechos deste Curso, é a razão de ser e de existir de coisas, pessoas ou instituições. Ao se questionar sobre a função de algo ou de alguém, surge, imediatamente, indagação quanto a sua finalidade. Enfim, a negociação coletiva serve para quê? Qual é sua função?

A resposta é simples e evidente. A negociação coletiva tem a função de aproximar os litigantes com o objetivo de encerrar o conflito criado entre eles e, evidentemente, a partir do consenso, estipular condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

3.5 NÍVEIS DE NEGOCIAÇÃO

Os sindicatos, segundo o sistema constitucional vigente, têm legitimação privativa⁵ para representar os integrantes da categoria profissional ou econômica. As associações sindicais de grau superior — federações ou confederações — somente podem fazê-lo em situações residuais, ou seja, quando inexistente associação sindical de grau inferior. Esse especial modo de atribuir legitimação produz efeitos sensíveis no âmbito das negociações coletivas. É que, concentradas em poder dos sindicatos, as referidas negociações produzem efeitos meramente locais. Essa postura legislativa brasileira contraria a Recomendação n. 163 da OIT, que sugere a diversidade de organizações sindicais com capacidade de negociar coletivamente.

A limitação do sujeito capaz de negociar coletivamente turba a possibilidade de acordos territorialmente mais vantajosos. Isso, aliás, seria muito positivo, na medida em que ajustes nacionalmente articulados poderiam produzir cláusulas assecuratórias de direitos mínimos para todos os trabalhadores de determinado ramo, cabendo às negociações em níveis mais específicos a missão de apenas melhorar o conteúdo das cláusulas genéricas. Seria um contrassenso imaginar uma situação contrária a esta, a de acordos nacionais definidores de padrões máximos, para que acordos inferiores estipulassem algo entre o limite legal — se existente — e o parâmetro negocial coletivo máximo. Conquanto teoricamente possíveis, os acordos que viessem a fixar tetos para as vantagens laborais deveriam corresponder à exceção, e não à regra no âmbito negocial coletivo.

3.6 FASES DO COMPORTAMENTO SINDICAL ELEMENTAR

O comportamento sindical sempre se desenvolveu em três momentos elementares: organização, contratação e luta. No primeiro instante — o da organização — são estabelecidos os mecanismos de representação e atuação, mediante os quais se busca legitimar a ação em nome da categoria. Depois de superada a fase de organização sindical, inicia-se a mais importante etapa do mencionado comportamento — a fase de contratação. Em seu decurso, representantes das categorias econômica e profissional, mediante técnicas de normalização, procuram, mediante concessões recíprocas, negociar garantias superiores àquelas consideradas como mínimas pela norma estatal. É nesse instante que as categorias criam um referencial normativo. O momento de luta é correlato ao cumprimento daquilo que foi estipulado na fase de contratação. Havendo descumprimento do negociado ou resistência quanto ao estabelecimento ou manutenção de condições mais benéficas, surge a resistência, materializada por atos de abstenção coletiva do trabalho.

Atente-se que não apenas o descumprimento do que foi ajustado enseja a aqui discutida reação. A busca pelo estabelecimento de condições mais benéficas também fomenta a fase de luta. Acerca disso, Gino Giugni⁶, com substrato em Kahn-Freund, famoso ensaísta sobre os conflitos de grupos e sua resolução, afirmou que “o contrato coletivo nasce do conflito”. Tal concepção, além de acertada, indica que as mencionadas fases do comportamento sindical são cíclicas, isto é, a luta gera a negociação, que gera a contratação, que, não adimplida, alterada ou resolvida (pelo advento do termo), gera a luta, que gera a negociação, que produz nova contratação, e assim sucessivamente.

3.7 INSTRUMENTOS COLETIVOS NEGOCIADOS

Entende-se por instrumento coletivo negociado todo documento que celebra o acertamento entre os sujeitos de uma relação coletiva de trabalho e que, por isso, põe fim, temporariamente, a um conflito entre eles existente. Tal ajuste, além de acabar com as contendas entre os sujeitos coletivos, estabelece condições aplicáveis às relações individuais de trabalho em caráter mais vantajoso do que aquele oferecido pela lei, desde que, evidentemente, essas condições supletivas não contrariem o interesse público.

Ressalte-se que, mesmo nas situações em que aparentemente o instrumento coletivo negociado celebre uma perda (redução coletiva de salário, por exemplo), ele, no conjunto, trará alguma vantagem que supere o aparente prejuízo (manutenção dos postos de trabalho, por exemplo).

A confecção dos instrumentos coletivos negociados, embora operada de modo necessariamente escrito⁷, é isenta de grandes formalidades. O art. 613 da CLT, entretanto, impõe a observância de alguns dados essenciais à inteligibilidade do negócio jurídico aqui em exame (I, II, III e IV)⁸, sem os quais não seria possível saber quem seriam os sujeitos obrigados, as categorias abrangidas, tampouco o tempo de duração do ajuste. Os demais incisos do referido dispositivo (V, VI, VII e VIII)⁹ são questionáveis à luz do princípio da não interferência estatal na organização sindical, uma vez que impõem aos sujeitos coletivos a inserção de cláusulas sobre mecanismos de solução de eventuais conflitos, sobre o processo de prorrogação/revisão do acertado, sobre direitos e deveres dos representados ou ainda sobre penalidades. Afirma-se questionável a recepção constitucional das exigências contidas nos citados incisos, porque os sujeitos coletivos podem não desejar deliberar sobre elas ou mesmo, no caso das penalidades, não prever qualquer sanção pecuniária para os casos que envolvam inadimplemento do ajustado.

3.7.1 Espécies

Existem dois instrumentos coletivos negociados previstos no sistema jurídico brasileiro: a convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho.

a) Convenção coletiva de trabalho é o negócio jurídico de caráter normativo por meio do qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais¹⁰ estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

b) Acordo coletivo de trabalho é o negócio jurídico de caráter normativo, por meio do qual o sindicato representativo da categoria profissional¹¹ e uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica estipulam condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

Note-se que a legitimação para negociar é originariamente do sindicato. Apenas em caráter residual e supletivo, diante de categorias inorganizadas em sindicatos, a federação ou a confederação assume essa qualidade, conforme regra constante do § 2º do art. 611 da CLT¹².

Outro detalhe relevante é aquele relacionado à prevalência do instrumento coletivo negociado que seja mais favorável ao trabalhador. Por não haver hierarquia entre acordo e convenção coletiva de trabalho, opta-se simplesmente pela aplicação daquela que seja mais favorável ao operário, salvo, evidentemente, quando algum desses instrumentos contiver disposição in pejus nas hipóteses previstas no art. 7º, VI, XIII e XIV, da Constituição. Essas ponderações tornam inócuas e sem sentido as disposições insertas no art. 620 da CLT¹³. Perceba-se que as condições estabelecidas em convenção coletiva, ainda quando mais favoráveis, nem sempre prevalecerão sobre as estipuladas em acordo coletivo. Para chegar a essa conclusão basta imaginar a situação de um grupo de trabalhadores, regidos por convenção coletiva, que, por conta de crise econômica, veem seu sindicato negociar acordo coletivo com a empresa onde trabalham para reduzir coletivamente seus salários. Pergunta-se: esse acordo, apesar de malfazejo, não prevaleceria diante da convenção coletiva? A resposta é evidentemente positiva. Enfim, apesar de ser explicitamente desfavorável ao mencionado grupo de trabalhadores, esse acordo coletivo valerá porque seu conteúdo está inserto entre as situações excepcionais previstas nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º do texto constitucional.

3.7.2 Natureza jurídica

Normalmente os contratos coletivos somente obrigam as partes convenentes, não estendendo seus efeitos a quem não adira a ele. Tal particularidade jurídica, entretanto, constitui grave limitação à eficiência da contratação coletiva no âmbito laboral, sobretudo quando a entidade sindical não tem poder de coesão. A produção de efeitos ultra partes passou a ser considerada essencial para o fortalecimento da atividade sindical, sendo produzidas, por isso, soluções de caráter sistemático que modificaram a própria natureza do contrato coletivo laboral.

A legislação brasileira, inspirada no corporativismo da Carta del Lavoro de 1927, adotou um modelo de substituição do tradicional contrato coletivo de direito privado por um contrato coletivo de direito social com atributos análogos aos da lei. Aquilo que as partes negociam, dentre os estritos limites autorizados pelo Estado, torna-se, então, norma e vale como tal (veja-se também o art. 7º, XXVI, da Constituição, que reconhece os instrumentos coletivos negociados como fontes de direito), beneficiando e obrigando todos os integrantes da categoria, independentemente de o ajuste coletivo ter sido subscrito por todos eles. Basta, evidentemente, a subscrição do representante da categoria, e não de cada um dos integrantes desta.

3.7.3 Características

Quando se deseja apurar características, costuma-se destacar os traços (caracteres) fisionômicos do instituto capazes de torná-lo distinto de qualquer outro assemelhado. Assim, além de os instrumentos coletivos negociados serem documentos que materializam o ajuste entre os sujeitos de uma relação coletiva de trabalho com o objetivo de estabelecer condições aplicáveis às relações individuais de trabalho, eles são:

a) Celebrados unicamente mediante a participação de entidade sindical representativa da categoria operária. Por força da regra constitucional insculpida no art. 8º, VI, da Constituição de 1988, se não houver a participação do sindicato obreiro nas tratativas não se poderá falar em negociação coletiva laboral. Exatamente por isso é considerada como não recepcionada pelo texto constitucional a parte final do dispositivo constante do § 1º do art. 617 da CLT¹⁴. Note-se que jamais, ainda que o sindicato se recuse a negociar, se admitirá a possibilidade de os trabalhadores interessados no acordo coletivo prosseguirem na negociação diretamente, sem a assistência da entidade sindical. Em casos tais caberá o procedimento de suprimento judicial do consentimento da entidade sindical que se negar a negociar.

Segundo Estêvão Mallet¹⁵,“não se concebe seja o sindicato transformado em árbitro supremo dos interesses da categoria, de tal modo que sua manifestação de vontade fique posta ao abrigo de qualquer questionamento ou revisão”. Lembra o mestre paulistano que “ato algum deve ou mesmo pode ficar livre de toda espécie de controle ou fiscalização”, especialmente no exercício da atividade sindical onde a diferença de opinião é elemento que caracteriza essa relação. Assim, no caso de o sindicato, por sua diretoria, contrariar o interesse dos integrantes da categoria, caberá, não a mera resignação destes à vontade da entidade sindical, mas o ajuizamento de processo tendente a obter o suprimento judicial do consentimento negado, sem prejuízo de outras sanções que possam ser aplicadas para a entidade que, por se recusar às tentativas de negociação, pratica conduta de natureza antissindical.

Mais uma vez com base nas palavras de Mallet, ressalta-se que os integrantes da categoria ou específicos empregados de uma determinada empresa têm “a faculdade de questionar judicialmente a decisão do sindicato, buscando sentença que produza os efeitos do consentimento recusado” e que “o questionamento judicial da recusa do sindicato não caracteriza [...] indevida interferência do Poder Público na organização sindical”. Com ela apenas se tutela o interesse final envolvido na relação coletiva de trabalho para dar alcance ao disposto no art. 5º, XXXV, da Carta, segundo o qual nenhuma lei — nem mesmo a constitucional — poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Anote-se, por fim, ser antiga a ideia de que a recusa abusiva ou caprichosa do consentimento não pode redundar prejuízo para quem dele necessite. É ideia aplicável há muito tempo em outras tantas relações jurídicas onde um dos sujeitos tem o direito-função de velar por outros. Não raramente, enfim, menores que não atingiram a idade núbil, e que não obtêm a autorização dos pais para confirmar o casamento, pedem o suprimento judicial (vide art. 1.553 do CC), o mesmo ocorrendo com casados em regime de comunhão de bens que discordam sobre a prática de algum dos atos previstos no art. 1.647 do CC (vide art. 1.648 do CC).

b) Aptos a produzir efeitos in pejus. Dentre as fórmulas de solução dos conflitos de interesse, apenas a negociação coletiva pode produzir efeitos in pejus na vida laboral dos operários. Somente os próprios sujeitos coletivos saberão avaliar o momento de dar um passo atrás para evitar o mal pior, que é o desemprego. Assim, apenas os instrumentos coletivos negociados podem materializar ajustes capazes de aviltar os dois mais importantes conteúdos dos contratos individuais de emprego: o sistema de prestação (duração do trabalho) e de contraprestação (salários).

c) Prevalecentes em relação ao conteúdo do contrato individual de emprego. De acordo com o disposto no art. 619 da CLT, “nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito”. Isso significa que, em matéria de interesses coletivos em sentido lato, prevalecerá, sempre, o disposto em convenção ou em acordo coletivo de trabalho. A título de ilustração, imagine-se a situação de um empregado que, isoladamente, não concorda com uma alteração contratual que estabeleceu um regime de compensação de jornadas, invocando em seu favor as disposições de seu contrato individual de emprego. Apesar de sua insurreição pessoal, a alteração do horário de trabalho será entendida como válida, porque arrimada na exceção contida no art. 7º, XIII, da Constituição da República.

3.7.4 “Quorum” para celebração

O quorum necessário às deliberações é aquele previsto no estatuto da associação sindical, não mais sendo exigível o cumprimento do número mínimo de votantes previsto no art. 612 da CLT¹⁶ para celebrar convenções ou acordos coletivos de trabalho, havendo clara manifestação do TST nesse sentido¹⁷.

3.7.5 Conteúdo

Quando se fala em contrato coletivo pensa-se imediatamente em cláusulas normativas, sede de onde emergem direitos supletivos àqueles estabelecidos por norma estatal. Ocorre, porém, que não só de parte normativa é composto o contrato coletivo. Dele emergem, ao menos, outras cláusulas importantes, que dizem respeito às obrigações assumidas reciprocamente pelas partes contratantes no tocante à observância do contrato. Essas cláusulas são conhecidas como cláusulas obrigatórias (ou obrigacionais), cuja manifestação mais relevante parece ser a chamada cláusula de paz, vale dizer, a promessa das partes convenentes de não desenvolver ações de luta durante a vigência, estabilidade e cumprimento do contrato. Seria, em outras palavras, uma promessa de trégua, diante da ausência de interesse de agir.

Em paralelo às referidas cláusulas, surgem também dispositivos manifestamente institucionais. Com base neles os sindicatos representativos se predispõem a criar estruturas institucionais conjuntas, destinadas à aplicação do próprio contrato, quando não sejam disciplinadas por lei, por exemplo, os organismos de representação na fábrica; os procedimentos e instituições de conciliação e arbitragem e as instituições mistas de caráter assistencial ou previdenciário. Esse conteúdo integra as chamadas cláusulas institucionais, que, na verdade, são desdobramentos das cláusulas obrigatórias.

3.7.6 Depósito, registro e arquivo

De acordo com a regra contida no caput do art. 614 da CLT, os sindicatos convenentes ou as empresas acordantes devem promover, conjunta ou separadamente, dentro de oito dias da assinatura da convenção ou acordo, o depósito¹⁸ do correspondente instrumento para fins de registro¹⁹ e arquivo²⁰ no órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego. Feito o depósito do instrumento, ele entrará em vigor três dias depois (§ 1º do art. 614 da CLT). Para aumentar a publicidade, notadamente entre os interessados em seu conteúdo, o § 2º do precitado dispositivo celetista determina que, dentro de cinco dias da data do depósito, cópias autenticadas das convenções e dos acordos sejam afixadas de modo visível nas sedes dos sindicatos convenentes e nos estabelecimentos das empresas compreendidas em seu campo de aplicação.

Toda a sistemática que envolve esse processo está contida na Instrução Normativa SRT n. 11, de 24-3-2009 (DOU, 25-3-2009).

Sendo certo que os sujeitos coletivos podem negociar a qualquer tempo, até mesmo no curso de um processo judicial, eles podem chegar ao consenso produtor de um instrumento coletivo negociado. Nesse caso, ao contrário do que sói acontecer nas relações individuais de trabalho, não será necessária a homologação da autoridade judiciária. Bastará a realização de depósito, registro e arquivamento junto ao Ministério do Trabalho e Emprego para que se repute exigível o referido negócio jurídico. Veja-se, nesse sentido, o teor da Orientação Jurisprudencial 34 da SDC do TST²¹.

Diante da temática surge, inevitavelmente, um questionamento: e se o instrumento coletivo negociado não for depositado, registrado ou arquivado, ele ainda assim terá validade jurídica?

Apesar de não existir consenso sobre o tema, o TST já se manifestou no sentido de que a exigência do depósito tem a finalidade de dar publicidade às convenções e acordos coletivos de trabalho, e que sua ausência não pode invalidá-los. Com base nesse entendimento, adotado pelo Ministro Vieira de Mello Filho, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, nos autos do processo E-ED-RR-563420/1999.3, rejeitou embargos declaratórios interpostos por um ex-empregado de São Paulo e manteve decisão que reconheceu a validade de acordo coletivo que tratava da extensão de turnos de revezamento. Segundo o relator, “a organização e o funcionamento do sistema sindical brasileiro prescindem de qualquer autorização e reconhecimento dos sindicatos pelo Estado, que antes existia”. Para ele, as normas e condições de trabalho negociadas pelas partes valem por si sós, criando direitos e obrigações entre elas a partir do momento em que o instrumento coletivo é assinado.

3.7.7 Prazo de vigência

De acordo com o § 3º do art. 614 da CLT, “não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a dois anos”. Esse dispositivo, porém, conquanto ainda muito aplicado, não se coaduna com a promessa constitucional de que o legislador não interferiria na organização sindical e que, ao contrário disso, estimularia a livre negociação entre os sujeitos coletivos. Ademais, se as convenções e acordos coletivos de trabalho devem mesmo ser reconhecidos como fonte de direito (veja-se o art. 7º, XXVI, da Constituição), não seria razoável desestimar, em nome de um dispositivo legal cunhado em período legislativo autoritário, aquilo que as partes convenentes entenderam que lhes devia ser aplicável.

Mais um argumento contra a limitação legal do prazo de vigência dos instrumentos coletivos negociados: qualquer convenção ou acordo coletivo de trabalho está regido pela cláusula implícita rebus sic stantibus, segundo a qual a modificação substancial dos fatos autoriza a revisão do direito. Assim, tanto os empregadores podem invocá-la, em meio a uma crise, para promover a redução coletiva dos salários, quanto os empregados, em instante de prosperidade patronal, para exigir participação nos lucros ou resultados.

A despeito do quanto ora expendido, o TST manifestou total adstrição ao texto legal quando editou a Orientação Jurisprudencial 322 da SDI-1²². Em conformidade com tal orientação, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de dois anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por tempo indeterminado.

É interessante anotar, como elemento adicional à análise da mencionada Orientação Jurisprudencial, que o próprio TST, em sede do recurso de revista RR 1248/2002-043-12-00.0, relatado pelo Ministro Lélio Bentes, ponderou, em acórdão publicado em 30-11-2007, que “a restrição para a avença de instrumento normativo com prazo de duração superior a dois anos é imperativa somente quando resultar em prejuízo ao trabalhador, ante a supremacia do princípio tutelar orientador do Direito do Trabalho sobre preceito legal isoladamente considerado”.

Opina-se, porém, no sentido de que, independentemente do propósito contido na norma coletiva, ela deve ter o prazo de duração que os sujeitos coletivos entenderem necessário para o alcance de seus propósitos, sendo certo que, nesse tipo de relação, não há contratante vulnerado. Relembre-se que é indispensável a participação dos sindicatos nas negociações coletivas e que a presença deles garante uma situação de equivalência contratual. Se, por alguma razão, a contratação coletiva for firmada por tempo indeterminado, caberá às próprias partes a rediscussão das cláusulas caso advenha fato novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.

Por fim, por absoluta conexão com o tema “vigência do instrumento coletivo negociado”, é indispensável apresentar considerações sobre a “data-base”. Esse instituto foi criado pelo legislador brasileiro com a finalidade de organizar o fluxo reivindicatório de cada uma das categorias profissionais e é conceituado pela lei simplesmente como “a data de início de vigência de acordo ou convenção coletiva, ou sentença normativa”²³. Conforme bem colocado por Henrique Hinz, “a fixação dessa base se dá com o mês da celebração da primeira norma coletiva entre os atores sindicais, ou por ocasião da primeira sentença normativa prolatada em processo de dissídio coletivo. [...] Importa notar que essa data-base não é imutável. Podem as partes envolvidas, de comum acordo, alterá-la para atender a peculiaridades das categorias ou da própria atividade desenvolvida, quando então se terá a aliteração da data-base, devendo as mesmas partes deliberar acerca das relações entre os dois períodos”²⁴.

Outro detalhe a considerar sobre a data-base diz respeito ao prazo previsto no § 3º do art. 616 da CLT²⁵. O referido dispositivo oferece um espaço de tempo para que os sujeitos coletivos aforem dissídio coletivo caso percebam a impossibilidade da autocomposição. Nesse caso, se for ajuizado o dissídio coletivo dentro dos sessenta dias anteriores à data-base, esta será mantida e a sentença normativa a ela retroagirá. Se, porém, o dissídio coletivo somente for aforado depois de findo o prazo de vigência do acordo coletivo, da convenção coletiva ou da sentença normativa, uma nova data-base será fixada na decisão que puser fim ao conflito.

3.7.8 Processo de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação total ou parcial

O processo de modificação de uma convenção ou acordo coletivo levará em conta, consoante afirmado no tópico anterior, o advento de fato novo ou acontecimento imprevisto que altere substancialmente a relação jurídica-base. Desse modo, observado o princípio da similitude das formas, o processo de modificação observará os mesmos procedimentos exigíveis para a constituição de um instrumento coletivo negociado, desde a convocação de assembleia geral até a deliberação e votação, com a observância do quorum previsto nos estatutos²⁶.

Uma vez alcançado o consenso necessário à criação do instrumento coletivo modificador, esse documento, assim como o originário, deverá ser depositado, para fins de registro e arquivamento no Ministério do Trabalho e Emprego, e passará a vigorar três dias depois.

3.7.9 Prevalência do interesse público sobre o interesse coletivo

O interesse público é soberano e prevalece sobre qualquer interesse de classe ou particular. É em nome do interesse público que o Estado limita a autonomia individual ou coletiva da vontade e estabelece direitos trabalhistas mínimos, veiculados por lei, e avessos a qualquer negociação.

Anote-se que, embora o Estado brasileiro não mais promova reajustamentos baseados em legislação de política salarial, existem ainda resquícios normativos de uma época em que o governo definia não apenas a dimensão do salário mínimo, mas também o percentual de aumento salarial que deveria ser outorgado aos trabalhadores. A atuação estatal, que visava evitar a corrosão salarial por conta da inflação, deixou de ser praticada desde a década de 90, passando a viger a livre negociação coletiva como fundamento da reposição das perdas salariais. Se, entretanto, o País voltar a regular as dimensões salariais, é certo que, nos termos do art. 623 da CLT, será nula de pleno direito qualquer disposição de convenção ou acordo coletivo que, direta ou indiretamente, venha a contrariar proibição ou norma disciplinadora da sua política econômico-financeira. O TST arrimou esse entendimento e, apesar de não mais viger política salarial, manteve a Súmula 375, que trata do tema²⁷.

3.7.10 O descumprimento das cláusulas constantes das normas coletivas

Os próprios contratantes coletivos podem criar mecanismos que desestimulem o descumprimento das cláusulas constantes das normas coletivas²⁸. As multas são as estruturas mais frequentemente utilizadas com esse propósito, podendo ser moratórias, aplicadas em razão da demora no cumprimento das obrigações, ou compensatórias, exigíveis com o objetivo de compensar a outra parte pelo prejuízo causado em decorrência da inadimplência ou da infração.

As multas previstas em normas coletivas, conquanto constituam uma providência extremamente salutar, têm sido mal delimitadas, causando, com isso, uma série de dificuldades para aquele que exige seu adimplemento. Note-se que as condutas correlatas a tais multas são normalmente reiteradas e de trato sucessivo (por exemplo, aquelas que dizem respeito ao pagamento de horas extraordinárias ou de horas noturnas), produzindo imensas dúvidas sobre a exigibilidade de sanções singulares ou múltiplas. Assim, para atenuar as dúvidas existentes, o TST publicou a Súmula 384, oferecendo posicionamento sobre algumas questões reiteradas. Veja-se:

Súmula 384 do TST. MULTA CONVENCIONAL. COBRANÇA.

I — O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas.

II — É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal.

Assim, de acordo com o entendimento da Corte Superior do Trabalho, se um empregador descumprir o teor de três cláusulas de determinado instrumento coletivo negociado, haverá de assumir o pagamento de três multas de natureza compensatória, salvo se do mencionado instrumento advier procedimento diverso. Igualmente, se um empregador foi reincidente no descumprimento da mesma cláusula coletiva, ele haverá de pagar uma multa por cada uma das situações de reincidência, observado, em regra, o espaçamento de tempo necessário à apuração do evento. Ademais, é indiferente que o comportamento apenado com a multa seja ou não mera repetição do texto legal. Se a conduta foi inserida no texto de um instrumento coletivo negociado, apesar de previsto também em lei, isso indica que as partes quiseram, intencionalmente, oferecer uma dupla proteção para o evento.

3.7.11 Incorporação das cláusulas normativas ao contrato de emprego

De acordo com o princípio da condição mais benéfica, as fontes de direito não se modificam nem se substituem para piorar a situação do trabalhador. Deve-se respeitar a situação mais favorável por ele fruída antes do pacto, norma, convenção coletiva ou laudo substituinte. O fundamento jurídico dessa ação é claramente o direito adquirido. Diante dessas assertivas, pode-se perguntar: a condição mais benéfica resultante de acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa deve ser respeitada mesmo após a expiração de seu prazo de vigência? Elas terão efeito ultra-ativo?

Sobre a ultra-atividade das cláusulas normativas²⁹ digladiam-se duas correntes, uma admitindo o efeito ultra-ativo e outra negando-o. Aqueles que entendem existente o efeito ultra-ativo nas normas coletivas³⁰ partem do pressuposto de que as vantagens adquiridas por meio de instrumentos coletivos negociados somente podem ser modificadas ou excluídas do universo patrimonial operário por meio de outro instrumento da mesma natureza. Esse posicionamento é extraído da parte final do § 2º do art. 114 da Constituição da República, onde se vê que as vantagens conquistadas anteriormente pelos trabalhadores, seja por meio de disposições legais, seja por força de cláusulas convencionais, devem ser respeitadas. Perceba-se:

Art. 114. [...] § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (destaques não constantes do original).

A redação ora expendida decorreu da Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004. Antes dela, o texto constitucional mencionava, semelhantemente, que a Justiça do Trabalho poderia “estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”. A ideia era exatamente a mesma. Sob esse comando constitucional, aliás, foram edificados dispositivos que expressamente admitiam a ultra-atividade, conquanto viessem a ser revogados por norma substitutiva. Vejam-se, nesse sentido, os dispositivos constantes do parágrafo único do art. 1º da Lei n. 7.788/89³¹, posteriormente revogado pelo art. 14 da Lei n. 8.030/90, e do § 1º do art. 1º da Lei n. 8.542/92³², em seguida retirado do ordenamento jurídico pelo art. 17 da Medida Provisória n. 1.053/95, que, depois de algumas reedições, foi convertida na Lei n. 10.192/2001.

Aqueles que entendem inexistente o efeito ultra-ativo partem do pressuposto da determinação do prazo de vigência dos instrumentos coletivos negociados, nos termos contidos na lei infraconstitucional (art. 613, II, IV³³, e art. 614, § 3°, da CLT). Esse, aliás, é o entendimento do TST, materializado pela Súmula 277:

Súmula 277 do TST. SENTENÇA NORMATIVA, CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO.

I — As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.

II — Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23-12-1992 e 28-7-1995, em que vigorou a Lei n. 8.542, revogada pela Medida Provisória n. 1.709, convertida na Lei n. 10.192, de 14-2-2001.

Note-se que somente a partir de novembro de 2009 o TST modificou a redação da ora transcrita Súmula 277. Antes, o texto sinalizava no sentido de que apenas as sentenças normativas vigoravam no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos³⁴.

Dois aspectos adicionais, entretanto, merecem destaque no que diz respeito às limitações à ultra-atividade.

O primeiro está contido na Orientação Jurisprudencial 41 da SDI-1 do TST. Como base nela foi estabelecida uma exceção à regra jurisprudencial contida no item I da Súmula 277 do TST. Diz-se isso porque, nos termos da mencionada OJ, “preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste”. Nota-se a existência de um claro efeito ultra-ativo residual que favorece o trabalhador beneficiário da estabilidade acidentária. Não seria razoável, afinal, imaginar a supressão de uma proteção em curso pela expiração da vigência do instrumento coletivo negociado ou da sentença normativa. Esse entendimento, obviamente, há de ser aplicado em situações análogas que envolvam outras proteções contra o desligamento como, por exemplo, na estabilidade do aposentável.

O segundo está contido no Precedente Normativo n. 120 do TST (Res. 176/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31-5-2011). Segundo ele, “a sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência”. O TST admite que uma novação coletiva pode antecipar a revogação da sentença normativa. Para tanto bastará que outra sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva trate da mesma matéria nela contida, observado, mesmo diante da inexistência de novação, o prazo máximo de quatro anos para a sua expiração final.

3.8 NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO PARA SERVIDORES PÚBLICOS

O STF³⁵ entende que a celebração de convenções e acordos coletivos de trabalho consubstancia um direito reservado exclusivamente aos trabalhadores da iniciativa privada, e assim se manifesta com base em dois sólidos argumentos: o primeiro se baseia no fundamento de que a negociação coletiva demanda a existência de partes formalmente detentoras de ampla autonomia negocial, o que não se realiza no plano da relação estatutária; o segundo leva em conta que a Administração Pública é vinculada pelo princípio da legalidade e que a atribuição de vantagens a seus servidores somente pode ser concedida a partir de projeto de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, consoante dispõe o art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição, desde que supervenientemente aprovado pelo Poder Legislativo. Há, entretanto, a possibilidade de mudanças jurisprudenciais motivadas pela aprovação, pelo Congresso Nacional, da Convenção 151 e da Resolução 159, ambas da OIT (veja-se o Decreto Legislativo n. 206/2010, de 7 de abril de 2010). A ratificação dos mencionados instrumentos internacionais produzirá, decerto, sensíveis transformações no modo de conceber a liberdade sindical no serviço público.

3.9 INEXISTÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO PARA DOMÉSTICOS

Os empregados domésticos não estão submetidos à organização sindical, porque prestam serviços de natureza não econômica. Falta-lhes opositor em eventual diálogo sindical, uma vez que seus empregadores não constituem, por motivos óbvios, categoria econômica. Não fosse apenas isso, o texto constitucional não lhes garantiu o direito de ter convenções ou acordos coletivos de trabalho como fonte de direito na medida em que não incluiu o inciso XXVI no parágrafo único de seu art. 7º.

1 Destaque-se que, embora topologicamente a mediação (e conciliação) seja espécie de heterocomposição, uma vez que existe um terceiro intermediando o ajuste, são as próprias partes que a ele (ajuste) chegam. Por isso essas vias são chamadas de paraeterônomas.

2 GIUGNI, Gino. Autonomia e autotutela colectiva. Trad. Antonio Monteiro Fernandes. Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1983.

3 SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, v. 1, 1991, p. 41-43.

4 Veja-se o caput do art. 616 da CLT:

Art. 616. Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva.

Anote-se ser inaplicável a solução contida no § 1º do precitado art. 616 da CLT — “convocação compulsória dos [...] recalcitrantes” —, uma vez que totalmente violadora do princípio da não intervenção estatal previsto no art. 8º, I, da Constituição da República.

No caso de persistir a recusa à negociação coletiva ou se malograr a negociação entabulada, é facultado às entidades sindicais ou às empresas ou associações patronais a instauração de dissídio coletivo, nos moldes do § 2º do art. 114 da Constituição de 1988.

5 Art. 8º [...] III — ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; [...] VI — é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (destaques não constantes do original).

6 GIUGNI, Gino. Ob. cit., p. 39.

7 Veja-se o parágrafo único do art. 613 da CLT. As Convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada a registro (destaques não constantes do original).

8 Art. 613. As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente: I — designação dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e empresas acordantes; II — prazo de vigência; III — categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos; IV — condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência.

9 V — normas para a conciliação das divergências surgidas entre os convenentes por motivo da aplicação de seus dispositivos; VI — disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos; VII — direitos e deveres dos empregados e das empresas; VIII — penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos.

10 Note-se que a relação se trava entre duas entidades sindicais, uma representativa da categoria profissional, outra representativa da categoria econômica.

11 Perceba-se que a relação se trava entre entidade sindical representativa da categoria profissional e empresa ou grupo de empresas. Não há presença de entidade sindical no polo patronal. A presença do sindicato da categoria profissional, contudo, é indispensável, nos termos do art. 8º, VI, da Constituição de 1988.

12 § 2º As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no âmbito de suas representações (redação dada ao parágrafo pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967).

13 Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.

14 Art. 617. [...] § 1º Expirado o prazo de oito dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.

15 MALLET, Estêvão. Outorga judicial do consentimento negado pelo sindicato. In: Temas de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 107-124.

16 Art. 612. Os sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembleia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo da validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de dois terços dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo, e, em segunda, de um terço dos mesmos (redação dada ao caput pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967).

Parágrafo único. O quorum de comparecimento e votação será de um oitavo dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de cinco mil associados (parágrafo acrescentado pelo Decreto-Lei n. 229, de 28-2-1967).

17 Afirma-se que o TST arrima o entendimento de que o quorum do art. 612 da CLT não é mais exigível, porque esse órgão jurisdicional cancelou as Orientações Jurisprudenciais de números 13, 14 e 21 da SDC. Vejam-se as suas redações e as datas em que aconteceram os cancelamentos:

Orientação Jurisprudencial 13 da SDC do TST. Legitimação da Entidade Sindical. Assembleia Deliberativa. Quorum de Validade. Art. 612 da CLT. Inserida em 27/03/1998. CANCELADA — DJU, 24-11-2003. Mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, subordina-se a validade da assembleia de trabalhadores que legitima a atuação da entidade sindical respectiva em favor de seus interesses à observância do quorum estabelecido no art. 612 da CLT.

Orientação Jurisprudencial 14 da SDC do TST. Sindicato. Base Territorial Excedente de um Município. Obrigatoriedade da Realização de Múltiplas Assembleias. Inserida em 27/03/1998. CANCELADA — DJU, 2-12-2003. Se a base territorial do Sindicato representativo da categoria abrange mais de um Município, a realização de assembleia deliberativa em apenas um deles inviabiliza a manifestação de vontade da totalidade dos trabalhadores envolvidos na controvérsia, pelo que conduz à insuficiência de quorum deliberativo, exceto quando particularizado o conflito.

Orientação Jurisprudencial 21 da SDC do TST. Ilegitimidade Ad Causam do Sindicato. Ausência de Indicação do Total de Associados da Entidade Sindical. Insuficiência de Quorum (Art. 612 da CLT). Inserida em 25-5-1998. CANCELADA — DJU, 2-12-2003.

18 Depósito é o ato de entrega do requerimento de registro do instrumento no protocolo dos órgãos do MTE para fins de registro.

19 Registro é o ato administrativo de assentamento da norma coletiva depositada.

20 Arquivo é o ato de organização e de guarda dos documentos registrados para fins de consulta.

21 Orientação Jurisprudencial 34 da SDC do TST. Acordo Extrajudicial. Homologação. Justiça do Trabalho. Prescindibilidade. Inserida em 7-12-1998. É desnecessária a homologação, por Tribunal Trabalhista, do acordo extrajudicialmente celebrado, sendo suficiente, para que surta efeitos, sua formalização perante o Ministério do Trabalho (art. 614 da CLT e art. 7º, XXVI, da Constituição Federal).

22 Orientação Jurisprudencial 322 da SDI-1 do TST. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. CLÁUSULA DE TERMO ADITIVO PRORROGANDO O ACORDO PARA PRAZO INDETERMINADO. INVÁLIDA. DJ, 9-12-2003. Nos termos do art. 614, § 3º, da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado.

23 Ver § 3º do art. 4º da Lei n. 6.708/79. Perceba-se, também, que a jurisprudência tem entendido que a data-base pode ser igualmente a data de término de vigência de acordo ou convenção coletiva, ou sentença normativa. Vejam-se a Súmula 322 do TST e a Orientação Jurisprudencial 262 da SDI-1 do mesmo Tribunal Superior:

Súmula 322 do TST. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANOS ECONÔMICOS. LIMITE. Os reajustes salariais decorrentes dos chamados “gatilhos” e URPs, previstos legalmente como antecipação, são devidos tão somente até a data-base de cada categoria (Res. 14/1993, DJ, 21-12-1993).

Orientação Jurisprudencial 262 da SDI-1 do TST. Coisa julgada. Planos econômicos. Limitação à data-
-base na fase de execução. Não ofende a coisa julgada a limitação à data-base da categoria, na fase executória, da condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de planos econômicos, quando a decisão exequenda silenciar sobre a limitação, uma vez que a limitação decorre de norma cogente. Apenas quando a sentença exequenda houver expressamente afastado a limitação à data-base é que poderá ocorrer ofensa à coisa julgada (27-9-2002).

24 HINZ, Henrique Macedo. Direito coletivo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 92.

25 § 3º Havendo convenção, acordo ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro dos sessenta dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo.

26 Nesse sentido, leia-se a primeira parte do art. 615 da CLT: Art. 615. O processo de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação total ou parcial de Convenção ou Acordo ficará subordinado, em qualquer caso, à aprovação de Assembleia Geral dos Sindicatos convenentes ou partes acordantes [...].

27 Súmula 375 do TST. REAJUSTES SALARIAIS PREVISTOS EM NORMA COLETIVA. PREVALÊNCIA DA LEGISLAÇÃO DE POLÍTICA SALARIAL. Os reajustes salariais previstos em norma coletiva de trabalho não prevalecem frente à legislação superveniente de política salarial (ex-OJ’s n. 69 da SDI-1 — inserida em 14-3-1994 e n. 40 da SDI-2 inserida em 20-9-2000).

Ver itens II e XIII da Resolução TST n. 129, de 5-4-2005, DJU, 20-4-2005.

28 Veja-se, nesse sentido, o teor do art. 622 da CLT:

Art. 622. Os empregados e as empresas que celebrarem contratos individuais de trabalho, estabelecendo condições contrárias ao que tiver sido ajustado em Convenção ou Acordo que lhes for aplicável, serão passíveis da multa neles fixada. Parágrafo único. A multa a ser imposta ao empregado não poderá exceder da metade daquela que, nas mesmas condições, seja estipulada para a empresa.

29 Somente as cláusulas normativas, produtoras de direitos e obrigações dentro dos contratos de emprego, são susceptíveis de ultra-atividade. As cláusulas obrigacionais, tipicamente civis, valem, sem qualquer dúvida, no prazo assinado e em relação às partes convenentes.

30 Entre os defensores da ultra-atividade estão Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão, Amauri Mascaro Nascimento, Segadas Vianna, José Martins Catharino, Antonio Lamarca, Orlando Teixeira da Costa, José Alberto Couto Maciel, Cláudio Armando Couce de Menezes, todos referenciados pelo Professor Luiz de Pinho Pedreira, que também defende a tese (PINHO PEDREIRA, Luiz de. Principiologia de direito do trabalho. Salvador: Gráfica Contraste, 1996, p. 133).

31 Art. 1º A política nacional de salários, respeitado o princípio da irredutibilidade, tem como fundamento a livre negociação coletiva e reger-se-á pelas normas estabelecidas nesta Lei.

Parágrafo único. As vantagens salariais asseguradas aos trabalhadores nas Convenções ou Acordos Coletivos só poderão ser reduzidas ou suprimidas por convenções ou acordos coletivos posteriores.

32 Art. 1º A política nacional de salários, respeitado o princípio da irredutibilidade, tem por fundamento a livre negociação coletiva e reger-se-á pelas normas estabelecidas nesta lei.

§ 1º As cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho.

33 Art. 613. As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente: [...] II — prazo de vigência; [...] IV — condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigência.

Art. 614. [...] § 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a dois anos.

34 Súmula 277 do TST. REDAÇÃO ANTERIOR. SENTENÇA NORMATIVA. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO. As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos (Res. 10/1988, DJ, 1º-3-1988).

35 Veja-se a ADIn 554-MG (Relator Min. Eros Grau). Veja-se também o teor da Súmula 679 do STF:

Súmula 679 do STF. A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva (DJU, 9-10-2003, rep. DJU, 10-10-2003, e DJU, 13-10-2003).

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FÓRMULAS PARAETERÔNOMAS E HETERÔNOMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS

4.1 FÓRMULAS PARAETERÔNOMAS

As fórmulas paraeterônomas de solução dos conflitos coletivos¹ caracterizam-se pela intervenção de um terceiro imparcial² que, por força de sua assistência e de sua função catalisadora, insere-se no conflito apenas para acelerar a concórdia dos litigantes. Em meio a esses processos de autocomposição assistida, surgem os conceitos de conciliação e de mediação.

A conciliação e a mediação são termos sempre utilizados nas teorias que tratam dos métodos de enfrentamento de conflitos, identificados pela melhor doutrina como “autocomposição mediada” ou “autocomposição assistida”. Para o Professor André Gomma Azevedo, “a palavra mediação acentua o fato de que a autocomposição não é direta, mas que existe um terceiro que fica ‘no meio’ das partes conflitantes e que atua de forma imparcial. A palavra conciliação acentua o objetivo típico desse terceiro, que busca promover o diálogo e o consenso. Assim, para o senso comum, não pareceria estranha a ideia de que o mediador tem como objetivo promover a conciliação, havendo mesmo muitos autores tanto brasileiros como estrangeiros que tratam esses termos como sinônimos”.

É notável, entretanto, a indefinição conceitual entre conciliação e mediação. A imprecisão terminológica é grande a ponto de haver respeitados doutrinadores atribuindo os mesmos traços distintivos ora para um, ora para outro instituto. Se se considerar o principal dos critérios de diferenciação entre a conciliação e a mediação — o modo de atuação do terceiro imparcial —, será possível perceber a existência de autores afirmando que o mediador atua como mero facilitador nas negociações e que o conciliador age de modo mais ativo, chegando a oferecer alternativas³, e de outros, em sentido extremamente oposto, sustentando que o conciliador tem atuação superficial, enquanto o mediador é mais invasivo⁴.

O segundo critério distintivo entre conciliação e mediação — o tipo de conflito envolvido – é pouco utilizado nas letras jurídicas. Por ele, segundo a precitada doutrina de André Gomma, a mediação está relacionada a conflitos mais amplos (multidimensionais ou de múltiplos vínculos), enquanto a conciliação está ligada a conflitos mais restritos (unidimensionais ou de vínculo único). Tal critério diferenciador, por ser objetivo, revela-se mais estável do que o anterior. A consideração do modo de atuação do terceiro poderá não ser eficiente no processo distintivo, porque envolve aspectos subjetivos. Enfim, estrategicamente, o conciliador ou o mediador podem ser mais contidos ou mais aguerridos no processo de solução do conflito, a depender das circunstâncias que envolvem o caso concreto.

Na verdade, independentemente da conceituação que se possa oferecer à conciliação ou à mediação ou das distinções que se possam extrair dos citados termos, é fato que a presença de um terceiro como estimulante da autocomposição tem produzido efeitos visíveis no campo da difusão da cultura da paz.

4.1.1 Conciliação e mediação

A conciliação é o método de solução de conflitos por via paraeterônoma por meio da qual o terceiro imparcial, mediante inserção superficial, tenta aproximar os litigantes envolvidos em conflitos mais restritos, ou seja, unidimensionais ou de vínculo único, por exemplo, aqueles que ocorrem nas relações individuais de emprego tanto nos locais de trabalho (nas relações jurídicas de direito material) quanto no processo judicial (nas relações jurídicas de direito processual).

Conquanto se reconheça a existência de doutrina em sentido inverso, a tese segundo a qual o conciliador atua de modo mais superficial é adotada para dar sentido a sua utilização no âmbito judicial pelo próprio julgador do conflito. Assim, quando se atribui ao magistrado o dever de tentar conciliar, imagina-se que sua atuação será superficial, tendente apenas a persuadir, não podendo, por vedação legal, ser adiantado o resultado do mérito. Anote-se que a lei faz do magistrado um conciliador, e não um mediador, conquanto ambas as expressões sejam complementares entre si: para conciliar (fim) é necessário mediar (meio) o conflito.

A mediação, por outro lado, é o método de solução de conflitos por via paraeterônoma por meio da qual o terceiro imparcial, mediante inserção profunda, tenta aproximar os litigantes envolvidos em conflitos mais amplos, ou seja, multidimensionais ou de múltiplos vínculos, por exemplo, aqueles que ocorrem nas relações coletivas de trabalho⁵.

a) Procedimento no Ministério do Trabalho e Emprego

A mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista está prevista no corpo da Lei n. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001. Esse diploma legal, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, previu, nos parágrafos do seu art. 11, que o mediador seria designado de comum acordo pelas partes conflitantes ou, a pedido destas, indicado pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Assim, se um dos litigantes se considerar sem as condições adequadas para, em situação de equilíbrio, participar da negociação direta, poderá solicitar ao Ministério do Trabalho e Emprego a designação de mediador, que, no exercício de sua função de intermediário, convocará a outra parte para tentar a aproximação. O mediador designado terá prazo de até trinta dias para a conclusão do processo de negociação, salvo acordo expresso com as partes interessadas para dilatar o prazo⁶.

Superado o mencionado prazo de trinta dias sem que as partes alcancem o entendimento ou recusando-se qualquer delas à mediação, será lavrada ata contendo as causas motivadoras do conflito e as reivindicações de natureza econômica, documento este que instruirá a ação de dissídio coletivo. Desse instrumento deverão constar, também, elementos identificadores do comportamento ético das partes no curso da negociação⁷.

Anote-se que, enquanto não produzida regulamentação para a mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista à luz do § 5º do art. 11 da citada Lei n. 10.192/2001, serão aplicados, porque plenamente recepcionados, o Decreto n. 1.572, de 28 de julho de 1995, e a Portaria MTb n. 817, de 30 de agosto de 1995.

A ora mencionada regulamentação permite asseverar que a designação do mediador, a ser promovida pelo Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, quando se tratar de negociação de âmbito local ou regional, ou pelo Secretário de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, na hipótese de negociação de âmbito nacional, poderá recair sobre:

a) sujeito previamente cadastrado no Ministério do Trabalho e Emprego, desde que as partes concordem quanto ao pagamento dos honorários por ele propostos por ocasião da indicação. A inscrição no cadastro far-se-á mediante requerimento do interessado, perante a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, desde que o requerente, que não pode ser servidor público ativo (ver o § 4º do art. 4º do Decreto n. 1.572/95⁸), demonstre comprovada experiência na composição dos conflitos de natureza trabalhista e conhecimentos técnicos relativos às questões laborais. Se preenchidos os requisitos ora mencionados, caberá ao Superintendente Regional do Trabalho e Emprego expedir o competente ato declaratório de credenciamento, que será publicado no Diário Oficial da União. O credenciamento terá validade pelo prazo de três anos contados da data de sua publicação, facultado ao Superintendente Regional do Trabalho e Emprego o respectivo cancelamento, mediante despacho fundamentado; ou

b) servidor do quadro do Ministério do Trabalho e Emprego, sem ônus para as partes.

b) Mediação e o conceito de negociação prévia suficiente

O TST entendia que uma eficiente negociação coletiva (exigida como pressuposto para o ajuizamento do dissídio coletivo) imporia o esgotamento de todas as tentativas de acordo, não somente promovidas por mediação, mas também por encontros direitos. Esse entendimento, entretanto, ruiu, haja vista a evidência de que a mediação conduz a um processo de ajuste entre as partes no mesmo nível gerado a partir dos contatos sem mediadores. Ademais, o texto constitucional refere-se apenas à recusa à negociação coletiva ou à arbitragem, e não a uma sequência de atos negociais que levariam à evidência da recusa desta ou daquela fórmula de solução de conflitos.

Exatamente por conta dessa evidência, o TST, em 16 de abril de 2004, cancelou a Orientação Jurisprudencial 24 da SDC⁹, que desde 25 de maio de 1998 declarava insuficiente a negociação prévia realizada apenas em mesa-redonda perante a Delegacia Regional do Trabalho (hoje Superintendência Regional do Trabalho e Emprego).

Em boa hora foi cancelada a mencionada Orientação Jurisprudencial, porque na autocomposição assistida promovida perante a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego somente se entende frustrada a tentativa de negociação depois de superada uma exauriente sequência de atos. Esta, nos moldes do § 1º do art. 1º da Portaria n. 817/95, inicia-se com a apresentação ou recebimento da pauta de reivindicações, avança pela realização da primeira reunião ou rodada de negociação direta e finda com a constatação da inexistência de consenso entre as partes sobre o conteúdo total ou parcial da pauta de reivindicações.

4.2 FÓRMULAS HETERÔNOMAS

As fórmulas heterônomas de solução dos conflitos coletivos caracterizam-se pela intervenção de um terceiro imparcial que se insere na contenda para decidir o conflito em lugar dos litigantes. Em meio a esses processos de solução por via heterônoma, surgem os conceitos de arbitragem e de jurisdição.

4.2.1 Arbitragem

Antes de o Estado avocar para si o monopólio da jurisdição, antes de ser dele a última palavra no ato de dizer o direito, a solução dos conflitos era promovida por integrantes das comunidades sociais em quem ambos os litigantes confiassem¹⁰. A decisão tomada por esse sujeito imparcial era, por costume, respeitada, e os que a ela se submetiam juravam se conformar. Mesmo diante da jurisdição estatal, a arbitragem conservou sua finalidade como fórmula de solução de conflitos, adotada, entretanto, na medida em que os próprios conflitantes a aceitassem.

a) Definição

A arbitragem é uma fórmula de solução de conflitos por via heterônoma por meio da qual um terceiro imparcial insere-se no conflito, por iniciativa dos litigantes e com arrimo em convenção por eles empreendida, não apenas para estimular-lhes a concórdia, mas também, e especialmente, para, sem a intervenção estatal, dirimir seus litígios embasados em direitos patrimoniais disponíveis¹¹.

b) Características

A partir da definição ora apresentada é possível extrair os seguintes caracteres, que tornam a arbitragem singular, diferente dos outros institutos a ela assemelhados:

• Na arbitragem o terceiro imparcial insere-se no conflito não somente para estimular a aproximação entre os contendores, mas também para decidir o litígio entre eles. Esse é um traço característico importante para distinguir a arbitragem da conciliação ou da mediação. Nessas fórmulas de solução de conflitos há também um terceiro, mas este se restringe a tentar aproximar os litigantes com o objetivo de levá-los à concórdia. Na arbitragem o terceiro vai além. Ele não somente tenta aproximar os litigantes, como também, no caso de insucesso da autocomposição assistida, dirime a contenda em lugar dos sujeitos em conflito.

• Na arbitragem o terceiro imparcial é escolhido pelos próprios litigantes. Essa característica distingue a arbitragem da jurisdição. Enquanto nesta um dos litigantes, geralmente o mais prejudicado, toma a iniciativa de despertar a jurisdição sem poder interferir na escolha do magistrado que decidirá o litígio (princípio do juiz natural), na arbitragem o terceiro imparcial é escolhido a partir do consenso dos contendores.

• Na arbitragem o terceiro imparcial recebe de uma convenção privada os poderes para agir e para decidir. Os poderes de tentar conciliar e também de decidir são outorgados ao árbitro pelos sujeitos em conflito por meio de uma convenção privada. Esta pode preexistir ao conflito, ou pode ser celebrada em seu transcurso. Se ajustada antes do surgimento do conflito diz-se ativada a arbitragem por uma cláusula compromissória, ou seja, por uma convenção mediante a qual as partes comprometem-se a submeter-se a ora analisada fórmula de solução dos litígios eventualmente emergentes. Se a querela estiver acontecendo, as partes podem se valer do compromisso arbitral, que pode ser judicial (celebrado por termo, nos autos, perante o juízo ou tribunal onde tem curso a demanda) ou extrajudicial (celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público).

• Na arbitragem não há intervenção estatal na decisão. A solução por via arbitral é uma opção dos sujeitos em conflito que concordam quanto à modalidade de superação do impasse e quanto ao nome do árbitro ou do conselho arbitral que decidirá a questão. O Estado não intercede nas decisões arbitrais, mas apenas exige que elas sejam proferidas segundo regras constantes do sistema normativo.

• Na arbitragem a decisão tem eficácia de sentença judicial. De acordo com o disposto no art. 475-N, IV, do Código de Processo Civil, a sentença arbitral é equiparada ao título executivo judicial. Apesar de o árbitro ter a autoridade de certificar matérias de fato e de direito, ele não pode atuar no âmbito satisfativo, uma vez que o Judiciário tem o monopólio executivo de qualquer decisão. Assim, em caso de inexecução da sentença arbitral criadora de direitos coletivos trabalhistas, caberá ao interessado manejar, em face do Judiciário e por interpretação analógica, a ação de cumprimento prevista no art. 872 da CLT (exatamente nesse sentido, veja-se a opinião de Carlos Henrique Bezerra Leite, Curso de direito processual do trabalho, 9. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 116).

• Na arbitragem são resolvidos apenas litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Essa característica provém do art. 1º da Lei n. 9.307/96, segundo o qual “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Entende-se por “direito patrimonial disponível” aquele de natureza material que, por força de lei, pode ser transacionado ou renunciado.

c) Disciplina legal

A arbitragem é referida no texto constitucional unicamente no dispositivo que trata da instauração de dissídio coletivo (§ 2º do art. 114). Apesar disso, a lei que regulamenta a matéria — Lei n. 9.307/96 — foi omissa no tocante às relações coletivas de trabalho.

Note-se que, antes da edição do mencionado diploma legal, o uso da arbitragem também fora citado no texto da Lei n. 7.783/89 (greve)¹² e também na Lei n. 8.630/93 (serviços portuários)¹³. Depois da publicação da Lei n. 9.307/96, a arbitragem foi mais uma vez referenciada em norma jurídico-trabalhista, especificamente na Lei n. 10.101/2000 (PLR)¹⁴ e 15.

4.2.2 Jurisdição

Quando o diálogo cessa, surgem as pretensões resistidas. Cada um dos litigantes afirma-se titular de uma vantagem invocada, cabendo a um deles, geralmente ao mais prejudicado, a iniciativa de despertar o poder-dever de jurisdição do Estado.

A ativação da jurisdição dá-se, então, por meio de um instrumento informativo do conflito e das razões de quem se entende prejudicado, sem que se prescinda do direito de ouvir a parte contra quem foram apresentados os argumentos. Esse processo dialético, intermediado e administrado pelo Estado, que visa à solução do mencionado conflito de interesses, será, então, alimentado pelos fatos (ou pela interpretação de fatos) de uma relação dita material na sede de outra relação, intitulada processual.

a) Definição

A jurisdição é uma fórmula de solução de conflitos por via heterônoma por meio da qual o Estado-juiz, no exclusivo exercício de seu poder-dever de dizer o direito, soluciona uma disputa, atendendo à iniciativa de um dos litigantes.

b) Características

A partir da definição ora apresentada é possível extrair os seguintes caracteres, que tornam a jurisdição singular, diferente dos outros institutos a ela assemelhados:

• Na jurisdição os litigantes deverão se conformar com o magistrado naturalmente investido para instruir e para julgar o conflito. Ao contrário do que ocorre com a arbitragem, na qual os próprios litigantes escolhem quem decidirá o conflito, a jurisdição é caracterizada pelo princípio do juiz natural. Apesar de a atuação estatal ter sido acionada por um dos contendores, ambos deverão se conformar com o magistrado naturalmente investido para instruir e para julgar o conflito, salvo situações de suspeição ou de impedimento devidamente comprovadas, caso em que outro magistrado, igualmente regido pelo princípio do juiz natural, será investido.

• Na jurisdição o magistrado não apenas estimula a conciliação, mas também, e principalmente, decide o conflito em lugar dos contendores. Afinado com o compromisso de solucionar pacificamente as controvérsias (veja-se o preâmbulo do texto constitucional de 1988¹⁶), o Judiciário tem não apenas o dever de dizer o direito, mas também o de “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes” (ver o art. 125 do CPC).

• Na jurisdição o magistrado tem o poder de dizer o direito e de executar o que por ele foi certificado. O Estado é o único detentor do poder de apresar bens e de expropriá-los. A decisão jurisdicional, então, é completa e exauriente.

c) A jurisdição no conflito coletivo trabalhista

Quando se fala em conflito coletivo trabalhista e em insucesso da negociação coletiva ou da arbitragem para a solução do litígio, exsurge a figura do dissídio coletivo, mencionado na CLT como o último recurso para acomodar a conflituosidade entre o capital e o trabalho. Mas o que seria exatamente um dissídio coletivo?

Inicialmente, é importante esclarecer que a palavra “dissídio”, muitas vezes referida no texto da CLT, significa não mais do que “divergência”, “dissensão”, “desavença”. Assim, o “dissídio coletivo” é, em última análise, uma desavença, uma divergência entre os sujeitos coletivos¹⁷ que, em tese, não mais permitiria imaginar a obtenção de uma solução por via amistosa, seja pela negociação coletiva direta, seja pela atuação persuasiva de mediadores, seja pela eleição de árbitros.

Parece relevante anotar, também, que, apesar de o exato sentido da palavra “dissídio” não se relacionar necessariamente com “ação judicial”, essa variável semântica tem sido constantemente encontrada na prática forense. É muito comum ouvir dizer que o sindicato “ajuizou o dissídio coletivo” em vez de que o sindicato, por conta do dissídio coletivo, “ajuizou ação coletiva tendente a obter uma sentença que estabeleça novas e melhores condições de trabalho aplicáveis às relações individuais”. Por uma adstrição à linguagem costumeira, até mesmo o legislador constitucional utilizou a imprecisa expressão “ajuizar dissídio coletivo” no art. 114 da Carta Magna¹⁸.

Sendo o dissídio coletivo, em seu sentido específico, um desentendimento entre os sujeitos da relação coletiva, estariam disponíveis duas opções procedimentais: a primeira estaria na insistência pela autocomposição, tendo a classe trabalhadora em seu favor um instrumento de pressão extremamente poderoso: a greve. A segunda estaria na interferência do Estado, com o objetivo de dizer o que é “direito” e o que é “justo” para cada uma das partes conflitantes que não chegassem espontaneamente a um acordo. O ordenamento jurídico brasileiro, pela inspiração corporativa e para evitar entraves no sistema de produção, preferiu a segunda alternativa. Ao preferir o caminho da interferência, o Estado não apenas decidia o conflito, mas também impunha, por um juízo de equidade, novas condições laborais numa atuação intra petita (dentro dos limites do que foi pedido por uma parte e o que foi objeto de resistência da outra).

É importante lembrar que a Justiça do Trabalho foi constitucionalmente instituída como organismo administrativo pelo art. 122 da Carta de 1934, com o poder coercitivo que faltava às estruturas criadas alguns anos antes pelos Decretos n. 21.396/32 e 22.132/32 (este modificado pelo Decreto n. 24.742/34), que instituíram, respectivamente, as Comissões Mistas de Conciliação (para dirimir conflitos coletivos) e as Juntas de Conciliação e Julgamento (para resolver conflitos individuais).

A Constituição de 1937, num período de notáveis conturbações sociais, manteve a Justiça do Trabalho como órgão executivo e a fez responsável pela última palavra diante das contendas coletivas aqui analisadas. Não bastava, entretanto, dirimir o conflito coletivo segundo a sistemática adotada pelo Estado brasileiro; para ele era necessário atuar de forma a substituir a ação natural dos sujeitos coletivos, criando, em lugar deles (que não se autocompuseram¹⁹), normas e condições de trabalho. Foi assim que surgiu o chamado “Poder Normativo da Justiça do Trabalho”, de modo não muito explícito no corpo da própria CLT de 1943, em seus arts. 868 a 871. A Constituição de 1946, no § 2º do seu art. 123, foi mais clara ao prever que a lei especificaria os casos em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderiam estabelecer (criar) normas e condições de trabalho.

O nome “poder normativo”, que não foi utilizado expressamente em nenhum dispositivo legal trabalhista, foi jurisprudencial e doutrinariamente criado a partir da combinação do vocábulo “poder”, numa alusão à própria jurisdição, que é um “poder-dever” do Estado, com a palavra “normativo”, em referência à força de norma jurídica que tem a sentença prolatada nessas circunstâncias. Na realidade, o mais acertado é dizer que a sentença proferida nos autos do processo em que houve dissídio coletivo tem poder normativo. Ora, por assim ser, denomina-se a referida decisão, por sua especial função legiferante, “sentença normativa”²⁰.

Anote-se que, ao julgar ou ao proferir sentenças normativas, os tribunais do trabalho, que atuam analogamente como legisladores, não podem, evidentemente, criar ou homologar condições de trabalho que o Supremo Tribunal Federal julgue iterativamente inconstitucionais. O TST firmou jurisprudência nesse sentido mediante a edição da Súmula 190²¹. A preocupação, aliás, é bem justificável, pois, conforme bem lembrado por Carlos Henrique Bezerra Leite (Curso de direito processual do trabalho, 9. ed., São Paulo: LTr, 2011, p. 232), “a Justiça do Trabalho é o único ramo do Poder Judiciário que possui competência material para criar normas gerais e abstratas, destinadas às categorias profissionais ou econômicas” (destaque não constante do texto original).

d) Classificação dos dissídios coletivos

Se o dissídio coletivo é um desentendimento entre os sujeitos da relação coletiva, é razoável classificar tais desavenças de acordo com sua natureza. Assim, o dissídio coletivo pode ser de natureza econômica (originários ou de revisão) ou de natureza jurídica, que, de certo modo, inclui a declaração sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve.

Embora todo dissídio tenha lastro econômico e (também) jurídico, a classificação aqui é promovida pela tônica da discussão. Assim, o dissídio de natureza econômica (ou de interesse) é aquele em que predominam as contendas que dizem respeito à instituição de novas e melhores condições de trabalho aplicáveis às relações individuais. Esses dissídios podem ser originários (quando inexistentes ou em vigor normas e condições especiais de trabalho, decretadas em sentença normativa) ou de revisão (quando destinados a reavaliar normas e condições coletivas de trabalho preexistentes, que se hajam tornado injustas ou ineficazes pela modificação das circunstâncias que as ditaram).

Contrariamente, o dissídio de natureza jurídica (ou de interpretação) é aquele em que prevalecem as discussões no tocante à aplicação ou à interpretação de normas preexistentes. Essas normas preexistentes não podem, entretanto, ser de caráter genérico, mas sim fontes criadas especificamente para disciplinar as relações coletivas entre os sujeitos em embate (cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais particulares de categoria profissional ou econômica e de atos normativos a estes correlatos). Esse, aliás, é o posicionamento do TST, por meio da Orientação Jurisprudencial 7 da SDC²².

Não deixa de ser um dissídio de natureza jurídica, com tônica na interpretação de fatos, a ação coletiva que tem por objetivo a declaração sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve.

e) Disciplina legal do exercício da jurisdição nos dissídios coletivos

A Emenda Constitucional n. 45/2004 operou algumas modificações no texto do originário § 2º do art. 114 da Carta da República. Onde estava escrito “podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições”, passou a constar “podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito”²³. A despeito de a alteração ter atingido a expressão elementar que sempre esteve relacionada ao poder normativo — “estabelecer normas e condições” —, a nova redação do dispositivo deu aos sujeitos coletivos a faculdade de “ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica”, justamente aquele dissídio que objetiva a criação, alteração ou revisão das normas concernentes às condições gerais de trabalho.

Diante do imbróglio, o poder normativo da Justiça do Trabalho permaneceu existente, assim como toda a sistemática que diz respeito à ação coletiva produtora da sentença normativa, sendo essa a posição do TST na medida em que tratou do tema em seu Regimento Interno, publicado em 9-5-2008.

O tema aqui em análise tem, portanto, um sistema normativo que inclui não apenas o precitado § 2º do art. 114 da Constituição da República, mas também os arts. 856 a 875 da CLT e, com algumas adaptações, a Lei n. 4.725, de 13 de julho de 1965 (que estabelece normas para o processo dos dissídios coletivos), e a Lei n. 7.783/89 (que trata da greve). Completam o sistema de fontes disciplinadoras o Regimento Interno do TST e o dos TRTs, bem como seus precedentes normativos.

f) Instauração da ação coletiva que produz a sentença normativa

Conforme disposto no § 2º do art. 616 da CLT, no caso de persistir a recusa à negociação coletiva ou se malograr a negociação entabulada, é facultada aos sindicatos ou empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo. Atente-se que, se houver convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro dos sessenta dias anteriores ao respectivo marco final, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo. Na impossibilidade real de encerramento da negociação coletiva em curso antes do termo final a que se refere o art. 616, § 3º, da CLT, a entidade interessada poderá formular protesto judicial em petição escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, a fim de preservar a data-base da categoria. Deferida a medida, a representação coletiva será ajuizada no prazo máximo de trinta dias, contados da intimação, sob pena de perda da eficácia do protesto²⁴.

Nenhuma ação coletiva tendente a obter sentença que estabeleça novas e melhores condições de trabalho aplicáveis às relações individuais, entretanto, será admitida sem que antes se esgotem as medidas relativas à formalização da convenção ou do acordo coletivo correspondente. Em outras palavras, para produzir a sentença normativa há que ser observado o pressuposto processual de acesso previsto na primeira parte do § 2º do art. 114 da Constituição de 1988, qual seja, a demonstração de que houve recusa de qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem.

Desde a publicação da Emenda Constitucional n. 45/2004 imaginou-se ter sido criado um novo e esdrúxulo pressuposto de acesso ao dissídio coletivo: o do “comum acordo”, porque a nova redação do § 2º do art. 114 da Constituição de 1988, além de reiterar a indispensabilidade de demonstração da recusa à negociação coletiva ou à arbitragem, previu que seria facultado aos sujeitos coletivos em litígio, desde que de “comum acordo”, o ajuizamento de dissídio coletivo de natureza econômica. Que seria, então, esse “comum acordo”?

Acredita-se que a expressão tenha sido inserida por equívoco na EC n. 45/2004, uma vez que claramente afronta o texto constitucional originário. Basta ler o art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988 para chegar à conclusão de que nenhuma norma, nem mesmo aquela editada via poder constituinte derivado, pode obstaculizar o acesso ao Judiciário. A exigibilidade do “comum acordo” desnaturaria o exercício da jurisdição e colocaria a Justiça do Trabalho na condição de árbitro público, o que não parece ter sido o desejo do legislador. Acrescente-se que a própria Advocacia-Geral da União, ao prestar informações nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.392, deixou claro que, ao mencionar “comum acordo”, o § 2º do art. 114 da Constituição “quis significar aquela situação em que ambas as partes enxergam a interferência judicial como a única forma restante de resolver o conflito”.

g) Procedimento da ação coletiva que produz a sentença normativa

A ação coletiva que visa à produção da sentença normativa (conhecida como dissídio coletivo) é instaurada mediante representação escrita dirigida ao Presidente do Tribunal, observados os pressupostos referidos no tópico anterior. Têm legitimação para tanto os sujeitos coletivos, aí incluídas as entidades sindicais²⁵, as empresas ou as associações patronais.

Excepcionalmente, nos moldes do § 3º do art. 114 da Constituição da República, e “em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo”. Assim, a legitimação extraordinária somente é dada ao Ministério Público do Trabalho se se tratar de greve em atividade essencial. Se a greve for praticada em relação às atividades comuns, não se poderá falar em legitimação do Parquet.

Recebida e protocolizada a representação, e estando na devida forma, o Presidente do Tribunal designará a audiência de conciliação dentro do prazo de dez dias, determinando a notificação dos dissidentes, observado o interstício mínimo de cinco dias entre a data da notificação e a data da audiência. Assinale-se ser facultado ao empregador fazer-se representar na audiência pelo gerente, ou por qualquer outro preposto que tenha conhecimento do dissídio coletivo, e por cujas declarações será sempre responsável.

Na audiência designada, comparecendo ambas as partes ou seus representantes, o Presidente do Tribunal as convidará para se pronunciarem sobre as bases da conciliação. Caso não sejam aceitas as bases propostas, o presidente submeterá aos interessados a solução que lhe pareça capaz de resolver o dissídio coletivo.

Havendo acordo, o Presidente o submeterá à homologação do Tribunal na primeira sessão. Não havendo acordo, ou não comparecendo ambas as partes ou uma delas, o Presidente submeterá o processo a julgamento, depois de realizadas as diligências que entender necessárias e depois de ouvido o Ministério Público do Trabalho.

Anote-se que, quando o dissídio coletivo ocorrer fora da sede do Tribunal, poderá o seu Presidente, se julgar conveniente, delegar à autoridade local (Juiz da Vara do Trabalho ou, não existindo tal unidade jurisdicional no território do conflito coletivo, o Juiz de Direito investido na jurisdição trabalhista) a atribuição de tentar conciliar. É do Tribunal, e não da autoridade delegada, a competência funcional para homologar o acordo.

Não havendo conciliação, a autoridade delegada encaminhará o processo ao Tribunal, fazendo exposição circunstanciada dos fatos e indicando a solução que lhe parecer conveniente. O Tribunal, então, uma vez conclusos os autos, julgará o processo coletivo e prolatará a sentença normativa.

A sentença normativa vigorará a partir da data de sua publicação, quando ajuizado o dissídio após o prazo do art. 616, § 3º, ou, quando não existir acordo, convenção ou sentença normativa em vigor, na data do ajuizamento; ou a partir do dia imediato ao termo final de vigência do acordo, convenção ou sentença normativa, quando ajuizado o dissídio no prazo do precitado art. 616, § 3º.

h) Extensão da sentença normativa

Em caso de dissídio coletivo de natureza econômica (aquele que tenha por motivo novas condições de trabalho), e no qual figure como parte apenas uma fração dos empregados de uma empresa, poderá o Tribunal competente, na própria decisão, independentemente de pedido, estender tais condições de trabalho, se, por equidade julgar a providência justa e conveniente aos demais empregados da empresa que forem da mesma profissão dos dissidentes. Nesse caso, o Tribunal fixará a data em que a decisão deve entrar em execução, bem como o prazo de sua vigência, o qual não poderá ser superior a quatro anos.

A sentença normativa poderá ser também estendida a todos os empregados da mesma categoria profissional compreendida na jurisdição do Tribunal por ato deste ou por solicitação de um ou mais empregadores, de qualquer sindicato destes, de um ou mais sindicatos de empregados ou, ainda, da Procuradoria da Justiça do Trabalho. Nesse caso — que envolve a extensão dos efeitos da sentença normativa para todos os empregados da mesma categoria profissional — será indispensável a tomada da concordância de três quartos dos empregadores e de três quartos dos empregados, ou dos respectivos sindicatos. A concordância do contingente ora mencionado será aferida mediante manifestação dos interessados nos autos do processo num prazo não inferior a trinta nem superior a sessenta dias. Ouvidos todos os interessados e a Procuradoria da Justiça do Trabalho, será o processo submetido ao julgamento do Tribunal, que, acolhendo a extensão, marcará a data em que ela deva entrar em vigor.

Adite-se, com base na Orientação Jurisprudencial 2 da SDC do TST, ser inviável a extensão das condições constantes de acordo homologado nos autos de dissídio coletivo às partes que não o subscreveram, exceto se observado o procedimento aqui exposto²⁶.

i) Cumprimento da sentença normativa

A sentença normativa, como o próprio nome sugere, tem natureza jurídica de norma, valendo como se lei fosse. Sua aplicabilidade está, porém, limitada aos sujeitos coletivos dela constantes, incluídos aqueles que a ela se submetem por força de extensão judicial.

Assim, uma vez prolatada, a sentença normativa passa a valer como fonte de direito, sendo passível de invocação por seus destinatários, independentemente do trânsito em julgado. Esse, aliás, é o firme posicionamento do TST, segundo o qual “é dispensável o trânsito em julgado da sentença normativa para a propositura da ação de cumprimento”²⁷.

Se, por conta de recurso, for excluída da sentença normativa cláusula que serviu de base para direito exigido judicialmente, essa execução será extinta. Esse é o posicionamento contido na Orientação Jurisprudencial 277 da SDI-1 do TST, segundo a qual “a coisa julgada produzida na ação de cumprimento é atípica, pois dependente de condição resolutiva, ou seja, da não modificação da decisão normativa por eventual recurso. Assim, modificada a sentença normativa pelo TST, com a consequente extinção do processo, sem julgamento do mérito, deve-se extinguir a execução em andamento, uma vez que a norma sobre a qual se apoiava o título exequendo deixou de existir no mundo jurídico”. Os meios processuais aptos para atacar a execução da cláusula reformada serão a exceção de pré-executividade e o mandado de segurança²⁸, no caso de descumprimento do art. 572 do CPC²⁹.

Anote-se, por fim, que, sendo os instrumentos coletivos negociados também normas jurídicas, seu cumprimento, tal qual o das sentenças normativas, pode ser invocado pelo sindicato, sendo este o posicionamento constante da Súmula 286 do TST³⁰.

1 Diz-se paraeterônoma porque assemelhada à fórmula heterônoma (prefixo para-, que significa “parecida”, “paralela” à heterônoma), onde a solução dos conflitos se dá pela intermediação de um terceiro imparcial (um sujeito diferente dos conflitantes, daí hetero-).

2 Alguém que não esteja envolvido diretamente no conflito nem represente os interesses de alguma das partes envolvidas.

3 Nesse sentido, PIRES, Amom Albernaz. Mediação e conciliação: breves reflexões para uma conceituação adequada. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos de arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 126.

4 Nesse sentido, COOLEY, Thomas W. A advocacia na mediação. Brasília: UnB, 2001, p. 26.

Veja-se, também, o posicionamento do Professor José Augusto Rodrigues Pinto para quem, “na conciliação, o terceiro não negocia, mas apenas tenta aproximar os divergentes, a fim de que eles mesmos encontrem a solução para sua divergência. Na mediação, o terceiro é um negociador e seu papel é estimular a solução do conflito, aviando propostas, mas sem as impor aos dissidentes” (PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007).

Da mesma forma pensa Amauri Mascaro Nascimento, ao asseverar que “o conciliador não tem as mesmas possibilidades de iniciativa do mediador” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 332), e também João de Lima Teixeira Filho, que disparou: “o conciliador é mais passivo, enquanto o mediador pode fazer sugestões alternativas às partes” (TEIXEIRA FILHO, João de Lima et al. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1996, v. 2, p. 1152).

Anote-se, ainda, o posicionamento de Ada Pellegrini Grinover, para quem “conciliação e mediação distinguem-se porque, na primeira, o conciliador, após ouvir os contendores, sugere a solução consensual do litígio, enquanto na segunda o mediador trabalha mais o conflito, fazendo com que os interessados descubram as suas causas, removam-nas e cheguem assim, por si só, à solução da controvérsia” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Mudanças estruturais no processo civil brasileiro. Juris Síntese, n. 71, maio/jun. 2008).

5 O Ministério do Trabalho e Emprego, arrimando a tese de que a mediação é um ato mais invasivo, mais incisivo, declarou no art. 3º da sua Portaria n. 817/95 que “o exercício da mediação integra o processo de negociação coletiva de trabalho e visa oferecer às partes informações sobre os efeitos e consequências do conflito, formular propostas ou recomendações às representações em litígio e estimulá-las à solução aceitável”.

6 Anote-se que, nos moldes contidos no parágrafo único do art. 5º do Decreto n. 1.572/95, o Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, em virtude de circunstâncias de ordem pública, poderá solicitar redução do prazo de negociação.

7 Por imposição do parágrafo único do art. 4º da Portaria n. 817/95, que, como se verá adiante, regulamentou o procedimento de mediação nos conflitos coletivos de trabalho.

8 § 4º É vedado o credenciamento de servidores públicos ativos.

9 Orientação Jurisprudencial 24 da SDC do TST. Negociação Prévia Insuficiente. Realização de Mesa-
-Redonda Perante a DRT. Art. 114, § 2º, da CF/88. Violação. Inserida em 25-5-1998. Cancelada — DJU, 16-4-2004.

10 CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria geral do processo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 22. Veja-se também o trecho da mesma obra, na p. 24: “As considerações mostram que, antes de o Estado conquistar para si o poder de declarar qual o direito no caso concreto e promover a sua realização prática (jurisdição), houve três fases distintas: a) a autotutela; b) arbitragem facultativa; c) arbitragem obrigatória. A autocomposição, forma de solução parcial dos conflitos, é tão antiga quanto a autotutela. O processo surgiu com a arbitragem obrigatória. A jurisdição, só depois”.

11 Pela clareza e pela completude, a definição de arbitragem oferecida por Carlos Alberto Carmona merece registro: “a arbitragem, de forma ampla, é uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir a eficácia de sentença judicial”. CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 19.

12 Ver caput do art. 3º da Lei 7.783/89:

Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recurso via arbitral é facultada cessação coletiva do trabalho.

13 Ver o art. 23 da Lei n. 8.630/93:

Art. 23. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão de obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta Lei. § 1º Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais. § 2º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes. § 3º Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitral proferido para solução da pendência possui força normativa, independentemente de homologação judicial.

14 Ver art. 4º da Lei n. 10.101/2000: Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I — mediação; II — arbitragem de ofertas finais. § 1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4º O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.

15 Anote-se que a Resolução n. 44/99 do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho dispõe sobre a atividade de arbitragem no âmbito do Ministério Público do Trabalho.

16 “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”.

17 Obviamente, o dissídio individual é a desavença ocorrida no âmbito das relações individuais de trabalho, diretamente entre empregado e empregador.

18 § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004).

19 A sentença normativa somente pode ser prolatada em relação a sujeitos em favor de quem se assegura o direito de negociar coletivamente. Assim, como os servidores públicos e a Administração Pública não podem produzir instrumentos coletivos negociados, também não lhes é facultada a via do dissídio coletivo. Há Orientação Jurisprudencial do TST nesse sentido. Veja-se:

Orientação Jurisprudencial 5 da SDC do TST. Dissídio Coletivo contra Pessoa Jurídica de Direito Público. Impossibilidade Jurídica. Inserida em 27-3-1998. Aos servidores públicos não foi assegurado o direito ao reconhecimento de acordos e convenções coletivos de trabalho, pelo que, por conseguinte, também não lhes é facultada a via do dissídio coletivo, à falta de previsão legal.

20 Orientação Jurisprudencial 3 da SDC do TST. Arresto. Apreensão. Depósito. Pretensões Insuscetíveis de Dedução em Sede Coletiva. Inserida em 27-3-1998. São incompatíveis com a natureza e finalidade do dissídio coletivo as pretensões de provimento judicial de arresto, apreensão ou depósito.

21 Súmula 190 do TST. PODER NORMATIVO DO TST. CONDIÇÕES DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES CONTRÁRIAS AO STF. Ao julgar ou homologar ação coletiva ou acordo nela havido, o Tribunal Superior do Trabalho exerce o poder normativo constitucional, não podendo criar ou homologar condições de trabalho que o Supremo Tribunal Federal julgue iterativamente inconstitucionais.

22 Orientação Jurisprudencial 7 da SDC do TST. Dissídio Coletivo. Natureza Jurídica. Interpretação de Norma de Caráter Genérico. Inviabilidade. Inserida em 27-3-1998. Não se presta o dissídio coletivo de natureza jurídica à interpretação de normas de caráter genérico, a teor do disposto no art. 313, II, do RITST.

Registre-se que a indicação feita ao Regimento Interno do TST é anacrônica. Atualmente o Regimento Interno do TST foi aprovado pela Resolução Administrativa n. 1.295/2008, publicado no DJU de 9-5-2008.

23 Observem-se, em cotejo, os textos originário e substituinte do § 2º do art. 114 da Constituição da República:

Texto originário:

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.

Texto substituinte (EC n. 45/2004):

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

24 Nesse sentido, vejam-se os §§ 1º e 2º do art. 219 do Regimento Interno do TST (aprovado pela Resolução Administrativa n. 1.295/2008 e publicado no DJU de 9-5-2008).

25 Segundo o parágrafo único do art. 857 da CLT, “quando não houver sindicato representativo da categoria econômica ou profissional, poderá a representação ser instaurada pelas federações correspondentes e, na falta destas, pelas confederações respectivas, no âmbito de sua representação”.

26 Orientação Jurisprudencial 2 da SDC do TST. Acordo Homologado. Extensão a partes não subscreventes. Inviabilidade. Inserida em 27-3-1998. É inviável aplicar condições constantes de acordo homologado nos autos de dissídio coletivo, extensivamente, às partes que não o subscreveram, exceto se observado o procedimento previsto nos arts. 868 e seguintes da CLT.

27 Súmula 246 do TST. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA NORMATIVA. É dispensável o trânsito em julgado da sentença normativa para a propositura da ação de cumprimento (Res. 15/85, DJ, 9-12-1985).

28 Veja-se a Súmula 397 do TST:

Súmula 397 do TST. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, IV, DO CPC. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. OFENSA À COISA JULGADA EMANADA DE SENTENÇA NORMATIVA MODIFICADA EM GRAU DE RECURSO. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 116 da SDI-II). Não procede ação rescisória calcada em ofensa à coisa julgada perpetrada por decisão proferida em ação de cumprimento, em face de a sentença normativa, na qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em dissídio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal. Assim, os meios processuais aptos a atacarem a execução da cláusula reformada são a exceção de pré-executividade e o mandado de segurança, no caso de descumprimento do art. 572 do CPC (ex-OJ n. 116 — DJ, 11-8-2003).

29 Art. 572 do CPC. Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita à condição ou termo, o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o termo.

30 Súmula 286 do TST. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVOS — REDAÇÃO DADA PELA RES. 98/2000, DJ, 18-9-2000. A legitimidade do sindicato para propor ação de cumprimento estende-se também à observância de acordo ou de convenção coletivos.

Histórico: Redação original — Res. 19/88, DJ, 18-3-1988.

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PARALISAÇÃO COLETIVA DO TRABALHO

5.1 GREVE

Num excelente estudo sobre a greve, o Professor Ronald Amorim e Souza identificou a etimologia do instituto com base em pesquisas realizadas por Marc Moreau. Segundo suas assertivas, “a palavra greve tem origem latina”, muito provavelmente ligada à ideia de peso, carga, relutância, resistência, mas “chegou à língua francesa pelo vocábulo gravier, que, em português, vem a ser saibro, areia, passando à palavra grève com este e o sentido, extensivo, de praia”¹. Daí foi forjada a denominação de um logradouro parisiense, às margens do rio Sena, chamado Place de Grève, hoje Place de l’Hôtel-de-Ville.

Na referida Place de Grève, assim intitulada por conta das proximidades da praia feita de cascalho e areia, edificou-se um porto para carga e descarga de mercadorias, tornando-se um lugar de encontros entre os que ofereciam sua força laboral e aqueles que dela precisavam. Além de ser um ambiente para encontros e negócios, a Place de Grève servia aos trabalhadores como espaço para troca de experiências e para suas manifestações de insatisfação. Se eles se insurgiam contra seus empregadores em busca de melhores condições de trabalho, era para lá que se dirigiam e era lá que refletiam sobre as estratégias de pressão contra o patronato. Quando perguntavam onde estavam os trabalhadores, a resposta era imediata: eles estão em Grève!

A expressão “estar em greve” passou a ser entendida, então, tal qual nos velhos tempos, como um afastamento da atividade laboral para refletir taticamente sobre a forma de conquistar melhorias na vida laboral e para aguardar propostas contemporizadoras do impasse, capazes de arrefecer os ânimos e de pôr fim ao conflito.

Como se pode observar, o direito brasileiro e também o português adotaram a palavra francesa “greve” com o sentido ora revelado. Em outros ordenamentos jurídicos, apesar da opção por vocábulos diferentes, há sempre a evidência dos sentimentos tônicos do instituto, que perpassam ora a ideia de afastamento, ora a de força, de ataque. Em espanhol o movimento é denominado huelga, que etimologicamente significa “folga”, “sem trabalho”; em italiano diz-se sciopero, de scioperare ou ex operari, sem operários; em inglês, fala-se strike, indicando golpe, ataque, investida, o mesmo ocorrendo em alemão, onde se diz streik.

5.1.1 Referenciais históricos mundiais

Antes da concentração operária nas cidades, as paralisações laborais eram isoladas e desorganizadas. As manifestações paredistas partiam de coalizões operárias, que normalmente eram entendidas como uniões conspiratórias contra as quais agiam concedentes de oportunidades de trabalho e Estado.

Na Europa, as corporações materializavam a ideia da coalizão porque, como bem ressaltou Ronald Amorim na obra precitada, elas “impunham, por juramento, que seus membros se comprometessem à ajuda mútua, à obediência aos chefes ou superiores, às práticas religiosas e à defesa dos interesses comuns, individuais ou coletivos”. As corporações para assegurar os benefícios de seus membros controlavam o mercado produtor, limitavam o número de novos ingressos e resguardavam as técnicas de suas atividades. O desabrimento da sociedade quanto a essa instituição as tornou proibidas sob o fundamento de que violavam a liberdade do exercício das profissões. Em nome dessa postura de intolerância foram sancionados dois importantes atos: a Lei Le Chapelier (1791, França) e o Combination Act (1799, Inglaterra), ambos impeditivos do associacionismo laboral, que tiveram seu ponto culminante com a criminalização das coalizões operárias pelo Código Penal Napoleônico (1810, França) e pelo enquadramento do sindicalismo como crime de sedição (conspiração) pelo Sedition Meeting Act (1817, Inglaterra).

Como leis não são capazes de obstaculizar fatos, as coalizões continuaram a ser praticadas, e o Estado entendeu que seria melhor disciplinar o associativismo que simplesmente negá-lo. Assim, na Inglaterra, a Lei de Francis Place (1824) acabou com o caráter delituoso do associacionismo operário e da greve. Quase cinquenta anos mais tarde, certamente por influência da doutrina social emergente (1848, Manifesto Comunista), o Trade Union Act (1871, Inglaterra) atribuiu personalidade jurídica às associações profissionais e patronais, outorgando-lhes autonomia organizacional interna. A França revogou a Lei Chapelier por meio da Lei Waldeck-Rousseau (1884) e, por meio dela, regulamentou o associacionismo, até então reprimido ou, em alguns momentos, tolerado. Na Itália, o Vaticano também se posicionou favorável às soluções pacíficas dadas aos conflitos sociais, culminando com a edição da Encíclica Rerum Novarum pelo Papa Leão XIII, em 15 de maio de 1891.

O século XX consagrou os direitos sociais em importantes documentos, inclusive em textos constitucionais (Querétaro, 1917, e Weimar, 1919) e em tratados internacionais (Versailles, 1919). A liberdade de coalizão passou a ser reconhecida, conquanto, em situações pontuais, fosse uma das primeiras garantias tolhidas.

5.1.2 Referenciais históricos brasileiros

No Brasil, o instituto da greve cumpriu a mesma trajetória histórica mundial, passando por momentos de proibição, tolerância e reconhecimento. De início, anote-se que registros remotos indicam que as corporações de ofício também foram proibidas, estando a vedação inserta na Constituição do Império (1824, inciso XXV, art. 179).

O Código Penal de 1890, de 11 de outubro de 1890, em seu art. 206, previa pena de prisão celular de um a três meses para quem causasse ou provocasse “a cessação do trabalho, para impor aos operários ou patrões aumento ou diminuição de serviço ou salário”. Campanhas do partido operário, entretanto, levaram o governo a suprimir o disposto no art. 206 do citado Código, mediante a publicação do Decreto n. 1.162, de 12 de dezembro de 1890, que descriminalizou a conduta, salvo no tocante às manifestações violentas dela decorrentes. O tema não foi abordado na primeira Constituição republicana, tampouco na Carta de 1934.

Apesar da descriminalização dos movimentos paredistas, sabe-se que o medo da revolução social, nos moldes daquela que instalou o comunismo na Rússia em 1917, fez com que os governos se ocupassem em arrefecer os conflitos sociais mediante atuação estatal que evitasse o confronto social. A década de 30, no Brasil, foi marcada por esse traço característico, tendo o governo Vargas oferecido por meio de fontes heterônomas tudo aquilo que entendia passível de reivindicação da classe trabalhadora. A intenção era acomodar eventuais levantes, retirando da classe trabalhadora a oportunidade de negociar coletivamente.

Como a atuação não foi capaz de eliminar os focos de resistência, foi publicada em 1935 a Lei de Segurança Nacional (Lei n. 38, de 4-4-1935), que, por conta de sua severidade, foi conhecida como “Lei Monstro”. De 1935 a 1937 o País esteve envolvido em atos de “comoção interna grave”, com a decretação de suspensão das garantias constitucionais. O ápice da conturbação social ocorreu em 10 de novembro de 1937, quando Getúlio Vargas outorgou uma nova Constituição, passou a legislar mediante decretos-leis, e se manteve no poder até 29 de outubro de 1945, dia em que foi deposto.

A Constituição de 1937 declarou, em seu art. 139, que “a greve e o lock-out seriam recursos antissociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional”, caminho no qual seguiram os Decretos-Leis n. 431, de 18 de maio de 1938, 1.237, de 2 de maio de 1939, e 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (que instituiu o Código Penal brasileiro). É importante anotar que a própria CLT (também decreto-lei), nos arts. 723 e 724, guardava em si a intolerância quanto ao movimento grevista, máxime quando fosse praticado contra interesses públicos.

A despeito do texto constitucional na época vigente (o de 1937), o Decreto-Lei n. 9.070/46 admitia a greve nas atividades acessórias. Com a promulgação da Constituição de 1946, o instituto ora analisado passou a ser reconhecido como direito laboral, apesar de condicionado seu exercício à regulamentação por lei originária (art. 158). A regulamentação somente ocorreu com a Lei n. 4.330, de 1º de junho de 1964. Esse texto legislativo, entretanto, impunha tantas limitações para a greve que era mais descumprido do que acatado.

A Constituição de 1967, em seu art. 158, XXI, reiterou o reconhecimento do direito de greve, restringindo-a, entretanto, ao setor privado. Não era permitida, portanto, a greve nos serviços públicos ou em atividades essenciais.

A Constituição de 1988, de inegável cunho democrático, admitiu, como se verá detalhadamente nos tópicos a seguir expendidos, o direito de greve para os trabalhadores do setor privado e para os servidores públicos civis, conquanto o vedasse para os servidores públicos militares e integrantes das forças armadas.

Poucos meses depois da promulgação da Constituição de 1988 a matéria relacionada à greve foi regulamentada, inicialmente por medidas provisórias (n. 50/89 e 59/89) e depois por meio da Lei n. 7.783/89, que será muitas vezes referenciada neste capítulo.

5.1.3 Definição

A greve é um instituto de complexa definição, porque um de seus caracteres substanciais — a natureza jurídica — depende de múltiplas perspectivas, notadamente da visão que lhe é atribuída pelo sistema jurídico de cada país². Dessa forma, como bem destacado por Márcio Túlio Viana, “a greve tem sido tratada ora como delito, ora como liberdade, ora como direito — e nem sempre nessa sequência histórica. Nos Estados democráticos modernos, a tendência é considerá-la um direito fundamental. E é natural que assim seja, já que ela dá vida e eficácia a outros direitos (como o salário) tão fundamentais quanto ela”³.

Não fosse apenas isso, toda tentativa de definição de um instituto importa o estabelecimento de limites a suas manifestações reais. Como bem sustentou o professor português Antônio Monteiro Fernandes, “definir greve [...] é sempre restringir o direito de greve”⁴. De fato, pode-se formar um trocadilho no sentido de que qualquer definição de greve a tornará menos grave. Entretanto, o risco de tornar menos extenso e menos pungente o direito de greve há de ser assumido na perspectiva acadêmica, mesmo porque, como fenômeno indomável, não há como detê-lo nem como submetê-lo a lindes conceituais no instante em que se manifesta.

Nesses moldes, considerados os contornos do ordenamento jurídico brasileiro, a greve pode ser definida como um direito fundamental que legitima a paralisação coletiva de trabalhadores realizada de modo concertado, pacífico e provisório, como instrumento anunciado de pressão para alcançar melhorias sociais ou para fazer com que aquelas conquistas normatizadas sejam mantidas e cumpridas.

O legislador ordinário, partindo da ideia de que a greve é um direito, preferiu defini-la em conformidade com seus atributos, vale dizer, como “a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador” (veja-se o art. 2º da Lei n. 7.783/89).

5.1.4 Disciplina legal

A greve está prevista no Capítulo II (Dos Direitos Sociais) do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Constituição de 1988. Ali, no art. 9º, há previsão no sentido de que a greve é um direito fundamental assegurado e que cabe aos trabalhadores — seus únicos titulares — decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. Como todo direito é potencialmente suscetível de abuso — e como todo abuso torna ilícita quanto à extensão uma situação lícita quanto ao conteúdo —, o legislador constitucional entendeu que deveria lembrar, no § 2º do citado art. 9º, que os abusos cometidos sujeitariam os responsáveis às penas previstas em lei. Do mesmo modo, ressaltou que lei ordinária definiria os serviços ou atividades essenciais e disporia sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Para regulamentar o instituto da greve foi emergentemente publicada a Medida Provisória n. 50, em 27 de abril de 1989, e, em seguida, a Medida Provisória n. 59, em 26 de maio de 1989. Alguns meses depois, a referida medida provisória, com múltiplas alterações, cedeu espaço à Lei n. 7.783, em 28 de junho de 1989. A incomum celeridade do Congresso Nacional para deliberação e aprovação da norma disciplinadora da greve no serviço privado deveu-se à preocupação dos setores econômicos em estabelecer fronteiras para o exercício dessa peculiar forma de autotutela.

O texto constitucional previu, ainda, em seu art. 37, VII, o direito de exercício da greve para os servidores públicos. Destaque-se que, originariamente, a Carta da República previa que esse direito seria exercido “nos termos e nos limites definidos em lei complementar”. Por conta das dificuldades de votação de um tema tão delicado mediante lei complementar, cujo quorum é qualificado, e para facilitar a aplicação analógica da Lei n. 7.783/89, a Emenda Constitucional n. 19/98 modificou a redação do referido inciso, passando a prever que o direito de greve seria exercido “nos termos e nos limites definidos em lei específica”, de natureza ordinária, e não mais complementar.

Para finalizar a regência constitucional do instituto ora analisado, a Constituição deixou claro que “ao militar são proibidas a sindicalização e a greve” (art. 142, IV) e o fez sob o fundamento de que o “poder” não pode ser ameaçado por seus elementos constitutivos; porque esse ataque interno é capaz de produzir perturbações sensíveis em todo o organismo estatal.

5.1.5 Características

Na lição de Tarso Genro, citado por Márcio Túlio Viana, a greve se escora num trinômio: “ruptura da normalidade da produção; prejuízo para o capitalista; proposta de restabelecimento da normalidade rompida”⁵. Assim, de fato, é. O trinômio permite a captura dos atributos específicos da greve, capazes de identificá-la entre outros objetos assemelhados a partir dos seguintes traços fisionômicos distintivos colhidos da definição expendida no item 5.1.2:

a) É uma paralisação coletiva

O coletivismo é um atributo essencial à greve, uma vez que os movimentos paredistas assim intitulados precisam necessariamente decorrer de um ato de interesse coletivo⁶. Se assim não for, e se o movimento não tiver a força de promover a ruptura da normalidade da produção, o ato jurídico praticado não poderá ser identificado como greve, mas no máximo como uma tentativa de greve.

A greve, apesar de ser um movimento coletivo, pode não abarcar a totalidade dos trabalhadores potencialmente envolvidos, caso em que será meramente parcial. Quando a sensibilização alcançar todos, ter-se-á, então, uma greve total.

Os eventos que não constituam paralisações coletivas não poderão ser reconhecidos como ato de grevismo, mas apenas de paragrevismo, por exemplo, a “operação tartaruga”, assim entendida a prestação dos serviços em ritmo intencionalmente lento, ou a “operação rodízio”, que, promovendo paralisações curtas e repetidas em diferentes setores da empresa, objetiva tumultuar o processo produtivo.

b) É uma paralisação coletiva de trabalhadores

Para ser greve não basta ser uma paralisação coletiva. É indispensável que seja uma paralisação coletiva de trabalhadores⁷. Apesar de o vocábulo “greve” ser muito comumente utilizado para identificar determinados eventos de privação sem relação direta com o trabalho, como a “greve de fome” ou a “greve de sexo”, esses atos comportamentais nada têm da autêntica greve, observado, evidentemente, o sentido técnico da expressão.

c) É uma paralisação coletiva de trabalhadores, realizada de modo concertado

A greve é uma decisão que decorre de atos racionais, adrede organizados, porque visam fins igualmente racionais. A deliberação sobre a paralisação coletiva do trabalho, aliás, presume a existência de uma pauta de reivindicações e de balizas para a negociação. Não há, portanto, como imaginar a existência de uma greve sem comando, sem um centro de direção. O art. 4º da Lei n. 7.783/89 é indicativo dessa característica do instituto ora em análise. Veja-se:

Art. 4º Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assembleia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços.

§ 1º O estatuto da entidade sindical deverá prever as formalidades de convocação e o quorum para a deliberação, tanto da deflagração quanto da cessação da greve.

§ 2º Na falta de entidade sindical, a assembleia geral dos trabalhadores interessados deliberará para os fins previstos no caput, constituindo comissão de negociação.

Perceba-se que, mesmo quando inexistente a entidade sindical, a assembleia geral dos trabalhadores interessados, órgão supremo de deliberação, terá a missão de constituir uma comissão para analisar as propostas contemporizadoras do impasse. Enfim, como bem ressaltou o Professor José Augusto Rodrigues Pinto, “a greve se apoia, fundamentalmente, em planejamento, e este não pode existir sem capacidade de organização. É a preparação que exige o exercício dessa capacidade, pois uma paralisação desordenada sofre condenação prévia ao insucesso”⁸.

d) É uma paralisação coletiva de trabalhadores, realizada de modo concertado, pacífico

As armas da greve são unicamente a paralisação coletiva do trabalho, dotada do propósito de turbar a normalidade produtiva e, assim, levar o empregador a prejuízo, e o diálogo, que aviará propostas de restabelecimento da normalidade rompida. Além e fora desse limite, a greve, segundo dispõe o ordenamento jurídico brasileiro, não será um movimento legítimo e, por extrapolação, será entendida como ato abusivo ou ilícito.

Por falar em ilícito, não é greve, mas execução ilícita da greve, a boicotagem, qualificada como uma campanha de indução à recusa de aquisição de um produto do empregador, e a sabotagem, caracterizada por atos intencionalmente preparados para causar danos às instalações, equipamentos ou produtos da empresa⁹.

e) É uma paralisação coletiva de trabalhadores, realizada de modo concertado, pacífico e provisório

Toda greve é necessariamente provisória, embora por vezes seja mantida por tempo indeterminado. Essa indeterminação do tempo de duração sinaliza a intenção de afastamento das atividades laborais até que alguma proposta seja oferecida. O aviso público de manutenção da paralisação é mais um elemento de pressão diretamente dirigido contra o empregador e indiretamente oposto contra a sociedade. O prolongamento dessa paralisação, entretanto, atua mais fortemente contra os interesses operários. Sendo o trabalho o fundamento de suas existências, não há dúvida de que a suspensão do contrato de emprego (e, consequentemente, da obrigação patronal de pagar salários) é fato preocupante. Quanto mais tempo durar a greve, mais fragilizados ficam os trabalhadores envolvidos.

f) É uma paralisação coletiva de trabalhadores, realizada de modo concertado, pacífico e provisório, como instrumento anunciado de pressão

A greve é o recurso de que se valem os trabalhadores quando lhes faltam alternativas de diálogo. Como bem destacou o legislador ordinário no caput do art. 3º da Lei n. 7.783/89, somente depois de frustrada a negociação ou de verificada a impossibilidade de recurso via arbitral é que se faculta a paralisação coletiva do trabalho. Exatamente por isso, não existem greves deflagradas por ato de surpresa. Elas são fruto de um processo de tentativas de aproximação com o segmento patronal. Diante desse quadro, “a entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de quarenta e oito horas, da paralisação”.

Na greve em serviços ou atividades essenciais, consoante o art. 13 da precitada norma legal, “ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de setenta e duas horas da paralisação”.

Iniciada a greve, depois de pré-avisados os potencialmente prejudicados, terá início um período de pressões contra os empregadores. Levá-los a prejuízo é uma estratégica legitimada que visa, fundamentalmente, a aproximação e o fortalecimento do diálogo perdido.

g) É uma paralisação coletiva de trabalhadores, realizada de modo concertado, pacífico e provisório, como instrumento anunciado de pressão para alcançar melhorias sociais ou para fazer com que aquelas conquistas normatizadas sejam mantidas e cumpridas

O movimento grevista precisa ter propósitos que coincidam com o alcance de melhorias sociais no âmbito laboral dos trabalhadores ou com a manutenção/implementação daqueles progressos que já foram alcançados. Esses desígnios serão a moeda de troca para o restabelecimento da normalidade rompida. Nesse sentido — pela força transformadora que tem —, a greve é fonte material do direito, ou seja, é um acontecimento que impulsiona a criação ou a modificação de normas na ordem jurídica.

5.1.6 Sujeitos

O sujeito ativo da greve é a categoria profissional, representada, em regra, por sua associação sindical (veja-se o art. 4º da Lei n. 7.883/89). O estatuto da entidade sindical deverá prever as formalidades de convocação e o quorum para a deliberação, tanto da deflagração quanto da cessação da greve. Destaque-se, porém, que, na falta de entidade sindical, a assembleia geral dos trabalhadores interessados atuará excepcionalmente para fins de deliberação sobre a greve, constituindo comissão de negociação. Note-se que, na forma do art. 5º da lei ora em exame, “a entidade sindical ou comissão especialmente eleita representará os interesses dos trabalhadores nas negociações ou na Justiça do Trabalho”.

O sujeito passivo da greve será o empregador, singularmente considerado, ou o grupo de empregadores, diretamente ou por meio de representação sindical. Quando a greve envolve serviços ou atividades consideradas essenciais, a comunidade torna-se também, embora obliquamente, sujeito passivo do evento aqui analisado. Diz-se “obliquamente” porque a greve não deveria, a rigor, atingir terceiros, mas apenas o patronato, contra quem, em caráter excepcional, admite-se o prejuízo em nome do (r)estabelecimento do diálogo.

Se um terceiro, por conta de execução ilícita do movimento grevista, vier a sofrer violação de direito e prejuízo (ver arts. 186 e 927 do Código Civil¹⁰), poderá postular indenização reparatória ou compensatória contra os efetivos responsáveis pelos danos. A associação sindical, na sua condição de mera organizadora do movimento, somente será responsabilizada se for efetivamente demonstrado o nexo de causalidade entre os atos por ela ou por seus prepostos praticados e o dano produzido. Esta ponderação vale especialmente no sistema jurídico brasileiro, haja vista a peculiar circunstância de que, nos contornos da lei nacional, a entidade sindical representa toda a categoria (como massa inominada de trabalhadores), e não especificamente seus associados (como grupo de integrantes devidamente identificados). Isso torna materialmente (e juridicamente também) impossível falar-se em culpa in vigilando das entidades sindicais no tocante aos atos praticados por seus representados.

Por razões tais, a professora Francisca Maria Ferrando Garcia¹¹ sustenta que, uma vez evidenciada a abusividade da greve e o nexo de causalidade entre a ação do sindicato e os prejuízos produzidos, as perdas serão, sim, indenizáveis, mas dentro de determinados limites, a exemplo do que se faz segundo a fórmula adotada no art. 22 da Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act, de 1992, para que não seja vulnerada a liberdade sindical da entidade coletiva, tampouco espoliado o patrimônio necessário à retomada e à continuidade do desenvolvimento das suas atividades cotidianas.

No caso de greves não coordenadas por entidades sindicais, a responsabilidade a que se fez menção poderia ser estendida à comissão de negociação. Nesse caso, haver-se-ia de admitir, excepcionalmente, a capacidade judiciária dessa formação reconhecida pela lei, ou, em hipótese mais restritiva, contra os próprios trabalhadores integrantes da “comissão de negociação”. Estes, aliás, nos moldes do art. 942 do Código Civil¹², responderiam solidariamente pelos prejuízos causados.

O juízo competente para dirimir conflitos que “envolvam exercício do direito de greve” é, em regra, a Justiça do Trabalho, haja vista a redação do art. 114, II, do texto constitucional. Diz-se que o Judiciário trabalhista é competente “em regra” porque há situações envolvendo terceiros nas quais é difícil cogitá-la. Imagine-se, a título de exemplo, que um ferido, em estado grave, transportado numa ambulância, morra no trajeto para o hospital por conta de um brutal congestionamento motivado por irresponsáveis e desnecessários piquetes de grevistas. Os familiares do falecido terão direito de ação contra o sujeito ativo do ato ilícito produzido no seio de uma greve no Judiciário comum ou na Justiça do Trabalho? Uma resposta com base na literalidade do texto constitucional conduziria à afirmativa de que essa competência seria do Judiciário trabalhista (art. 114, II). Por outro lado, uma análise ponderada, que leve em conta o ethos da Justiça do Trabalho, produziria conclusão no sentido de ser a competência do Judiciário comum. Basta indagar-se sobre os valores decisórios da Justiça do Trabalho e perceber que não estaria a ela submetida qualquer demanda que direta ou indiretamente tivesse origem numa relação de trabalho.

5.1.7 Notificação da paralisação coletiva

Consoante antecipado no tópico em que se caracterizou a greve como “instrumento anunciado de pressão”, a entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de quarenta e oito horas, da paralisação em serviços ou atividades gerais, não essenciais (veja-se o art. 3º da Lei n. 7.783/89).

Na greve em serviços ou atividades essenciais, consoante o art. 13 da precitada norma legal, “ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de setenta e duas horas da paralisação” (destaques não constantes do original).

5.1.8 Direitos garantidos aos grevistas e aos não grevistas

Aos grevistas são assegurados, pelo art. 6º da Lei n. 7.783/89, três direitos essenciais, desde que exercidos de modo lícito e regular.

O primeiro é o direito de empregar meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderir à greve. Não há, portanto, qualquer óbice aos atos de panfletagem, de comício, de piquete (posicionamento na porta para, com palavras, convencer os indecisos à adesão) ou de uso de carro de som, desde que, evidentemente, não impeçam o acesso ao trabalho daqueles que não querem aderir à greve, não turbem a execução do trabalho nem causem ameaça ou dano à propriedade ou à pessoa¹³.

O segundo é o direito de arrecadar fundos para o movimento, sendo certo que a entidade sindical pode constituir taxa assistencial com esse objetivo específico.

O terceiro é o direito que arrima a livre divulgação da ação paredista, podendo a entidade sindical e os trabalhadores acessar os meios de comunicação para divulgar suas reivindicações e para justificar sua atuação. O § 2º, segunda parte, do art. 6º da Lei n. 7.783/89 foi categórica ao proibir a adoção por parte dos empregadores de meios capazes de frustrar a divulgação do movimento.

Aos não grevistas é assegurado o direito de não adesão. Enfim, não há um dever de greve. Aliás, sequer é indispensável a unidade de opinião dos trabalhadores, embora seja essencial que a maior parte deles delibere positivamente no sentido de parar, sob pena de não ser propriamente deflagrada uma greve.

Os trabalhadores devem ser persuadidos pelos líderes do movimento paredista por argumentos que despertem o sentimento da solidariedade; jamais devem ser compelidos a fazer o que não desejam; jamais devem ser ameaçados pelo livre exercício da escolha de não aderir às causas da paralisação. Vê-se essa garantia positivada no § 1º do art. 6º da Lei n. 7.783/89, onde consta expressamente que, “em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem”, entre os quais se destacam os direitos fundamentais de ir e vir e de livremente exercer seu trabalho. Tão importante é essa questão que o § 3º do sexto dispositivo da Lei de Greve previu expressamente que as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderiam impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.

Os empregadores também devem agir de modo a não inibir, com ameaças de qualquer espécie, a livre opção de seus subordinados em aderir ao movimento. O § 2º do citado art. 6º é categórico nesse sentido ao proibir que a empresa adote meios para constranger o empregado a comparecer ao trabalho.

5.1.9 Efeitos decorrentes da greve

Como qualquer ato jurídico, o movimento paredista laboral produz consequências que precisam ser administradas pelas partes nele envolvidas. O contrato de emprego, sem dúvida, é a sede preferencial dos efeitos decorrentes desse exercício, sendo os mais expressivos aqueles que dizem respeito à suspensão do contrato de emprego, à vedação às despedidas sem justa causa e à proibição de contratação de trabalhadores substitutos. Vejam-se:

a) Suspensão do contrato de emprego

A greve é causa suspensiva do contrato de emprego por expressa previsão contida no caput art. 7º da Lei n. 7.783/89. Para tal norma, “a participação em greve suspende o contrato de trabalho”. Consequentemente, como se verá a seguir de modo detalhado, não há razão jurídica para falar em pagamento de salários relacionados ao período de paralisação, tampouco na vulnerabilidade daqueles que aderiram ao movimento. Se há suspensão contratual, há sustação do binômio “prestação-contraprestação”. Garante-se, entretanto, o retorno do trabalhador grevista ao posto de serviço ocupado antes do advento da causa suspensiva.

As relações obrigacionais ocorridas durante o mencionado ínterim haverão de ser reguladas pelo instrumento coletivo que solucionar o litígio, seja ele acordo coletivo, convenção coletiva, laudo arbitral ou sentença normativa.

Se a participação em greve suspende o contrato de trabalho, não há, obviamente, contraprestação pelos dias faltosos. O desconto dos dias de paralisação é um ônus do qual os grevistas não podem se furtar, salvo se, por negociação coletiva, houver ajuste tendente a abonar os dias de afastamento.

b) Vedação às despedidas sem justa causa

Não são juridicamente admitidas despedidas sem justa causa durante o período suspensivo contratual motivado pela greve. Isso acontece não apenas por força da interpretação da cláusula genérica contida no art. 471 da CLT, mas, especificamente, por conta do que consta do parágrafo único do art. 7º da Lei n. 7.783/89, que diz ser “vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve”.

Anote-se que, apesar de genérico, o vocábulo “rescisão” alude, no caso sob exame, unicamente à resilição por iniciativa patronal. Afirma-se isso porque, conforme analisado no capítulo referente à “cessação do contrato de emprego”, nenhuma causa suspensiva — nem mesmo a greve — pode impedir que o empregado se demita ou que seja imediatamente despedido se incurso em uma situação de falta grave. Por falar em falta grave, nunca é demais lembrar que, segundo jurisprudência cristalizada do STF, materializada na Súmula 316, “a simples adesão a greve não constitui falta grave”.

c) Proibição de contratação de trabalhadores substitutos

Para que o direito de greve não fosse fragilizado pelo poder econômico, o legislador ordinário cuidou de vedar, durante seu ínterim, a contratação de trabalhadores substitutos¹⁴, salvo em duas seguintes hipóteses:

• Quando o empregador não consiga firmar acordo com a entidade sindical ou a comissão de negociação no sentido de ver assegurada a prestação dos serviços capazes de evitar prejuízo irreparável pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos ou, ainda, pela ausência de ajuste capaz de dar manutenção aos serviços essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento paredista¹⁵;

• Quando a greve for considerada abusiva, competindo unicamente ao Judiciário do Trabalho fazê-lo, para, depois disso, estar o empregador autorizado a contratar trabalhadores substitutos dos grevistas¹⁶.

5.1.10 Greve em serviços essenciais

São serviços essenciais aqueles que integram o cotidiano das relações sociais contemporâneas e que, por natureza, se interrompidos, podem produzir irreparáveis danos coletivos e difusos, de dimensões inestimáveis, notadamente sobre a vida, a segurança ou a saúde da população. Baseada nessa noção, a Lei n. 7.783/89 arrolou onze serviços e atividades que considerava essenciais em seu art. 10, nos seguintes termos:

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I — tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II — assistência médica e hospitalar;

III — distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV — funerários;

V — transporte coletivo;

VI — captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII — telecomunicações;

VIII — guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX — processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X — controle de tráfego aéreo;

XI — compensação bancária.

Anote-se a existência de uma considerável discussão sobre a taxatividade dessa lista. Predomina, entretanto, sobretudo no TST, a ideia de que os serviços mencionados no art. 10 da Lei n. 7.783/89 constituem numerus clausus, desautorizando, consequentemente, qualquer interpretação ampliativa do rol, porque geradora de restrição ao direito fundamental de greve dos trabalhadores em atividades análogas às declaradas essenciais¹⁷. Mas qual é o regime especial a que se submetem os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores que exercem suas atividades no âmbito dos chamados “serviços essenciais”?

Eles, além de compelidos a comunicar a decisão de greve aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de setenta e duas horas da paralisação (veja-se o art. 13)¹⁸, ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação de serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, ou seja, aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (veja-se o art. 11)¹⁹.

Caso assim não atue o comando grevista, poderão nele interceder, em nome do interesse público, as estruturas do Estado, seja para declarar a abusividade do movimento, mediante provocação dirigida ao Judiciário Trabalhista (veja-se o art. 14), seja para assumir, por meio de seus próprios agentes, a prestação dos serviços interrompidos (veja-se o art. 12).

Mas como é que sindicatos, empregadores e trabalhadores podem ser obrigados a chegar a um acordo? É difícil justificar esse trecho da lei, uma vez que haveria aí insuperável incongruência entre a expressão “ficam obrigados” e “de comum acordo”. Se qualquer acordo decorre de concórdia, não se poderia imaginá-lo de forma imposta. Nada obstante, seria razoável dizer que a greve poderia ser qualificada como abusiva se os grevistas não acordassem com seus empregadores acerca da prestação dos supracitados serviços indispensáveis e se não oferecessem, no final das negociações prévias, um contingente de trabalhadores capaz de satisfazer o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Outro problema, entretanto, se manifesta: como é que se define o percentual mínimo de trabalhadores fora da greve para garantir a prestação de serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade?

O legislador criou propositadamente essa “cláusula aberta” relativa ao percentual mínimo, deixando que a razoabilidade orientasse trabalhadores e empregadores ou, quando fosse o caso, que norteasse a Justiça do Trabalho, se esta fosse invocada para resolver conflitos daí decorrentes. Formou-se, porém, a partir da praxe judiciária, um costume (que também é fonte de direito) segundo o qual esse percentual mínimo corresponderia a trinta por cento na maioria das hipóteses, podendo ser elevado a depender das circunstâncias concretas.

Quando imposto pelo Judiciário, esse percentual deve levar em conta o equilíbrio entre a satisfação das necessidades coletivas e o alcance dos propósitos da greve. A fixação de um percentual elevado inviabiliza totalmente o movimento paredista. O magistrado, nessas circunstâncias, por extrapolação do princípio da proporcionalidade, terminaria por praticar um comportamento antissindical.

Sabe-se, porém, que, não prestados os serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, o Poder Público estará autorizado, pelo art. 12 da Lei n. 7.783/89, a requisitar trabalhadores e bens do empregador para, em caráter excepcional, garantir o regular funcionamento de serviços essenciais. Esse dispositivo, que trata do instituto da “requisição civil”²⁰ parece ter sido acolhido pelo texto constitucional de 1988, haja vista a previsão genérica contida no art. 22, III, e a consagração da função social da propriedade privada (conforme comandos contidos nos arts. 5º, XXIII²¹ e XXV²², e 170, III²³). A intervenção estatal, entretanto, somente poderá ser executada em situações de “iminente perigo”, sob pena de grave violação do direito fundamental de greve.

Por fim, é importante anotar que, nos moldes do § 3º do art. 114 do texto constitucional de 1988 (redação decorrente da Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004, em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá, por sua própria iniciativa, ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. Perceba-se que o mencionado dispositivo constitucional tornou não recepcionado o disposto no art. 856 da CLT na parte que atribuía também ao Presidente do Tribunal do Trabalho a prerrogativa de instaurar o dissídio coletivo de greve. O Ministério Público do Trabalho passou a ser o único estranho ao conflito coletivo legitimado a instaurar o dissídio ora em análise. A ideia é justamente garantir às partes conflitantes a plena autonomia para decidir o momento de invocar a jurisdição estatal no tocante à identificação de eventual abusividade²⁴.

A atuação do parquet é relevante diante das greves em atividades essenciais, porque não raramente são detectados ajustes ilegítimos entre o segmento sindical operário e as organizações patronais com vistas a pressionar o aumento das tarifas dos serviços que são concedidos pelo Poder Público. Trata-se, sem dúvida, de uma ação que visa à utilização desvirtuada da greve, chegando tal conduta antissindical aos píncaros da violação ao patrimônio imaterial da sociedade, por evidente infração ao princípio da confiança no plano das relações sociais²⁵.

5.1.11 Greve no serviço público civil

Conforme antecipado no item em que foi analisada a regência legal da greve, o texto constitucional previu, no seu art. 37, VII, o direito de exercício dessa residual forma de autotutela também para os servidores públicos. Destaque-se que, originariamente, a Carta da República previa que esse direito seria exercido “nos termos e nos limites definidos em lei complementar”. Entretanto, a Emenda Constitucional n. 19/98 modificou a redação do referido inciso, passando a prever que o direito de greve seria exercido “nos termos e nos limites definidos em lei específica”, de natureza ordinária, e não mais complementar.

Anote-se, desde já, que o dispositivo ora mencionado, no tocante a termos e limites, não é autoaplicável, dependendo, por isso, de lei ordinária para que seus contornos sejam estabelecidos. Um aspecto, entretanto, é induvidoso: os servidores públicos foram contemplados, sim, com o direito de greve. Eles careciam, na verdade, de procedimentos para a sua operacionalização.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, ao julgar os Mandados de Injunção n. 670/ES, 708/DF e 712/PA, firmou o posicionamento no sentido de que a Lei n. 7.783/89 seria aplicada às greves de servidores públicos civis naquilo que não colidisse com a natureza estatutária de seus vínculos laborais enquanto o Poder Legislativo não suprimisse a lacuna com uma lei específica. A Corte constitucional proferiu, assim, uma sentença aditiva, que, em muitos casos, especialmente neste, se justifica, como bem colocou Pedro Lenza (Direito, cit., p. 153), “em razão da não observância do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede um certo benefício ou tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação”.

Não se esqueça, entretanto, de que o ordenamento jurídico brasileiro veda explicitamente a greve dos militares, conforme disposto no § 3º, IV, do art. 142, c/c o § 1º do art. 42, ambos da Constituição de 1988²⁶. Embora não exista dispositivo constitucional que vede a greve dos agentes políticos, assim entendidos os titulares dos cargos estruturais à organização política do País — entende-se que esse movimento seria incongruente com a condição de quem simbolicamente representa os Poderes da República. Apesar disso, a realidade tem demonstrado alguns atos equivalentes à greve praticados por agentes políticos, por exemplo, as paralisações de magistrados²⁷.

5.1.12 Uso e abuso do direito de greve

Não há dúvida de que a greve constitui um direito fundamental dos trabalhadores e que a eles cabe decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. O direito de greve, entretanto, pode ser exercido abusivamente quando, apesar de lícito em relação a seu conteúdo inicial, for praticado com excesso, capaz de lesionar a esfera jurídica de outras pessoas, notadamente dos integrantes da sociedade que dependem da regularidade dos serviços que foram temporariamente paralisados ou turbados.

Antes de adentrar o estudo sobre a abusividade da greve, é necessário registrar a confusão vocabular qualificadora dos movimentos paredistas que extrapolam seus limites regulares. Enfim, nesses casos haveria ilegalidade, ilicitude ou abusividade? Qual a diferença entre “greve ilegal”, “greve ilícita” e “greve abusiva”?

A greve, em si própria, não pode ser ilegal. O simples fato de ser greve a torna um movimento legal. Para ser atribuída a qualificação de “ilegal” é indispensável que o movimento não seja uma greve, mas um ato apenas a ela assemelhado. Assim, é uma atecnia dizer que a “greve” dos militares é ilegal porque eles não têm direito de greve (art. 142, § 3º, IV, da Constituição de 1988). O ato por eles praticado pode ser qualificado como “sedição”, “motim”, “levante” ou “sublevação”, mas nunca será uma “greve”. Somente nesse contexto se poderia falar em ilegalidade, já que tais movimentos assemelhados à greve atuam contra a ordem legal.

A greve será abusiva quando seus titulares excederem manifestamente os limites impostos por fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes²⁸. A qualificação “abusiva” é adquirida por conta do excesso, e não do uso regular. Dessa forma, por ser excessivo e por contrariar o bem-estar social e a previsão legal²⁹, o ato é violador; por ser violador, é considerado pelo sistema jurídico brasileiro — art. 187 do Código Civil — como ilícito³⁰.

O silogismo permite concluir que a greve abusiva, diante dos contornos impostos pela lei, sempre será uma greve ilícita. Evidências tais fizeram com que o TST adequasse a redação de suas orientações para falar em “abusividade” (que também pode ser lida como ilicitude) em lugar de “ilegalidade”. Veja-se, nesse sentido, o texto da Súmula 189 do TST³¹.

Feitos os expendidos esclarecimentos, anote-se que cabe à Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, II, do texto constitucional, processar e julgar as ações que envolvam exercício do direito de greve, inclusive aquelas que tenham por objeto a declaração de eventual abusividade ou a apuração de responsabilidade dos envolvidos no movimento paredista. Observe-se que, antes disso, desde novembro de 1983, o TST, embora em escala reduzida, já reconhecia tal competência para a própria Justiça do Trabalho por meio da mencionada Súmula 189.

Nos termos do art. 14 da Lei n. 7.783/89 constituem abuso do direito de greve:

a) A inobservância das normas contidas no texto da lei ora referida, dentre as quais podem ser destacadas a violação ao disposto no caput do art. 3º³², que visa à tentativa prévia de aproximação dos litigantes antes de deflagrado o movimento paredista³³; a prestação do aviso prévio de setenta e duas horas antes da paralisação para situações que digam respeito a serviços essenciais e de quarenta e oito horas para as demais hipóteses; e a garantia de atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários dos serviços essenciais³⁴.

b) A manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho, salvo quando:

i) a paralisação tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição; ou

ii) seja motivada pela superveniência de fato novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho³⁵.

É importante reiterar que uma greve abusiva não produz os efeitos de uma greve regular, conforme claramente indica a Orientação Jurisprudencial 10 da SDC. Consoante a Alta Corte, “é incompatível com a declaração de abusividade de movimento grevista o estabelecimento de quaisquer vantagens ou garantias a seus partícipes, que assumiram os riscos inerentes à utilização do instrumento de pressão máximo”. Desaparecem, portanto, em tais circunstâncias, os importantes efeitos protetivos contra o desligamento sem justa causa dos grevistas incursos em situações de abusividade.

Outro detalhe importante diz respeito à presunção iuris tantum de não abusividade de qualquer movimento grevista. Essa presunção, que motivou a criação da Orientação Jurisprudencial 12 da SDC do TST (inserida em 27-3-1998 e cancelada em 26-4-2010), partia do pressuposto de que não estaria legitimado o sindicato profissional a requerer judicialmente a qualificação legal de movimento paredista que ele próprio fomentou. Apesar do cancelamento da referida Orientação Jurisprudencial, permanece vigente o entendimento de que, se é greve, há, pelo menos em princípio, uma ideia de não abusividade.

Por fim, é relevante deixar registrado que o empregador, diante de um justo receio de ser molestado em sua posse por conta de greve, com base no disposto no art. 932 do CPC (que trata dos interditos proibitórios), pode requerer proteção contra turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório que comine à entidade sindical ou à comissão de trabalhadores determinada pena pecuniária caso seja transgredido o preceito inibitório. A competência para dirimir esse tipo de conflito é da Justiça do Trabalho, existindo, no particular, desde 2 de dezembro de 2009, Súmula Vinculante do STF sobre o assunto:

Súmula Vinculante 23 do STF. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações possessórias ajuizadas em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Perceba-se que a competência da Justiça do Trabalho restringe-se às ações possessórias aforadas em decorrência do exercício de greve pelos trabalhadores do setor privado e paraestatal, ou seja, pelos “trabalhadores da iniciativa privada”, como expressamente mencionada a súmula ora analisada. Não consta dali qualquer observação atinente ao regime jurídico de trabalho — celetista ou estatutário —, o que produz uma dúvida: e as ações possessórias aforadas em decorrência do exercício de greve pelos servidores públicos celetistas? Estariam sob a competência da Justiça do Trabalho?

A resposta não é simples, porque o texto da Súmula Vinculante 23 do STF menciona expressamente os “trabalhadores da iniciativa privada”, sendo certo que estes não se confundem com os servidores públicos celetistas. Se da mencionada súmula constasse ressalva em relação aos trabalhadores regidos pela CLT, a competência da Justiça do trabalho seria definida pela literalidade do texto. Apesar desse obstáculo produzido pela literalidade do texto, não há como negar que ao Judiciário laboral cabe o processamento e a decisão de ações que envolvam pretensões trabalhistas dos servidores públicos celetistas, entre as quais também se incluem, ao que parece, as “ações possessórias aforadas em decorrência do exercício de greve” destes.

Nas greves promovidas pelos servidores públicos estatutários, a competência ora analisada será do Judiciário Comum, federal ou estadual, a depender da origem dos trabalhadores do setor público.

5.2 LOCAUTE

Segundo Ronald Amorim e Sousa, o locaute “consiste na supressão do trabalho, por ato exclusivo da entidade patronal, com o objetivo de frustrar uma greve, quando esta se prenuncie ou instale, ou como retaliação à greve encerrada, sempre com o objetivo de exercer pressão sobre os trabalhadores para preservar ou melhorar o nível de comprometimento na execução das regras de convenção coletiva de trabalho”³⁶. Para o referido professor baiano, o instituto ora analisado surgiu “da necessidade de se criar, para a entidade patronal, um mecanismo de compensação ou uma correlação de forças quando, na negociação coletiva, o sindicato impunha aos empregadores condições que estes entendiam de acatamento impossível”³⁷.

Etimologicamente o locaute significa fechar (lock) por fora (-out), e aparece, em inúmeros casos, como alternativa para proteger o patrimônio da empresa e para evitar que clientes e fornecedores sejam surpreendidos com a ação grevista.

Observe-se que a CLT, em sua redação originária, já desautorizava o locaute ao deixar claro, no § 3º de seu art. 722, que, além das sanções cominadas no caput e demais dispositivos, os empregadores que o praticassem ficariam obrigados a pagar os salários devidos a seus empregados durante o tempo de suspensão do trabalho. Dispositivo assemelhado constou do art. 17 da Lei n. 7.783/89, que vedou expressamente o instituto aqui analisado e assegurou aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação de iniciativa patronal.

5.2.1 Características

A partir da definição de locaute é possível capturar seus atributos específicos e identificar suas características essenciais, quais sejam:

a) é supressão do trabalho por ato exclusivo da entidade patronal: se o ato for praticado por imposição de terceiros, entre os quais o Estado, não se estará diante de um autêntico locaute;

b) é um mecanismo de correlação de forças quando, na negociação coletiva, o sindicato impunha aos empregadores condições que estes entendiam de acatamento impossível: sob o ponto de vista simbólico, e conquanto seja juridicamente proibido, o locaute é evidentemente um comportamento de compensação diante da greve;

c) tem o objetivo de frustrar uma greve, quando esta se prenuncie ou se instale, ou de retaliar uma greve encerrada: a análise da intenção da supressão do trabalho por ato empresário é fundamental para caracterizar o locaute. Sem a manifestação desse propósito, a conduta patronal pode ser caracterizada como um lay off, promovido por força de uma crise financeira para superar problemas conjunturais;

d) visa pressionar os trabalhadores a aceitar situação ou cláusula que lhes seja desfavorável: a finalidade essencial do locaute é pressionar em sentido contrário aos propósitos de uma greve.

5.2.2 Sujeitos

O sujeito ativo do locaute é o empregador, singularmente considerado, ou um grupo ou segmento de empregadores, acompanhados ou não de sua entidade sindical representativa. O sujeito passivo é o trabalhador, grupo de trabalhadores ou entidade sindical obreira, que será alvo de atos tendentes a turbar uma greve ou a retaliar um movimento paredista que muito incomodou.

5.2.3 Efeitos decorrentes

O locaute produz efeitos contratuais interruptivos. Consequentemente, por vontade manifesta da lei (art. 17 da Lei n. 7.783/89) o trabalhador atingido por esse evento terá direito à percepção dos salários como se em exercício estivesse. Como o locaute é um comportamento ilícito, é possível que, por conta de sua prática, o empregado possa, além do salário, pretender a resolução contratual por inexecução faltosa patronal. Enfim, se “dar trabalho” é um dos deveres sociais mais caros ao contrato de emprego, privar o trabalhador de seu serviço é motivação mais do que suficiente para a caracterização da despedida indireta.

1 SOUZA, Ronald Amorim e. Greve e locaute. São Paulo: LTr, 2007, p. 25.

2 Para obter uma visão comparativa do instituto da greve, recomenda-se a leitura de Liberdade sindical e direito de greve no direito comparado, de Georgenor de Sousa Franco Filho (São Paulo: LTr, 1992).

3 VIANA, Márcio Túlio. Conflitos coletivos de trabalho. Revista do TST. Brasília, v. 66, jan./mar. 2000, p. 125.

4 FERNANDES, Antônio Monteiro. Direito de greve — notas e comentários à Lei 65/77, de 22 de agosto. Coimbra: Almedina, p. 17.

5 VIANA, Márcio Túlio. Op. cit., p. 127.

6 Veja-se esse elemento caracterizador no art. 2º da Lei n. 7.783/89, in verbis:

Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador (destaques não constantes do original).

7 Mais uma vez veja-se o art. 2º da Lei n. 7.783/89 e perceba-se que na conceituação ali inserta há referência à “suspensão coletiva [...] de prestação pessoal de serviços a empregador” (destaques não constantes do original).

8 PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 887.

9 O Professor Rodrigues Pinto, em obra referenciada neste capítulo, p. 889, informa a origem etimológica da boicotagem e da sabotagem. A boicotagem ou boicote provém do suposto capitão Boycott, que, na Inglaterra do século XVII, foi submetido a uma campanha de isolamento dos bens produzidos por sua fazenda como revide aos maus-tratos que impunha a seus empregados. A sabotagem, por outro lado, decorre historicamente da resistência oferecida pelas operárias francesas ao uso das máquinas, que procuravam danificar com seus tamancos (sabots).

10 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

11 FERRANDO GARCIA, Francisca Maria. Responsabilidad civil por daños ocasionados durante la huelga. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 32.

12 Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.

13 Veja-se o disposto no § 3º do art. 6º da Lei n. 7.783/89: “As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa”.

14 Art. 7º [...] Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14 (destaques não constantes do original).

15 Ver o art. 9º, combinado com o disposto no parágrafo único do art. 7º, ambos da Lei n. 7.783/89:

Art. 9º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento.

Parágrafo único. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo.

16 Ver o art. 14, combinado com o disposto no parágrafo único do art. 7º, ambos da Lei n. 7.783/89:

Art. 14. Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.

Parágrafo único. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que:

I — tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição;

II — seja motivada pela superveniência de fato novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.

17 Nesse sentido, veja-se o seguinte trecho de aresto do TST: 1) “[...] a Lei de Greve (Lei 7.783/89) não inclui no seu rol taxativo de serviços ou atividades essenciais a atividade portuária. Dessa forma, como a referida lei, no que tange às atividades essenciais, restringe um direito fundamental dos trabalhadores em detrimento do interesse maior da sociedade, a interpretação de tal restrição não pode ser ampliativa, abrangendo, portanto, apenas aos serviços e atividades expressamente considerados essenciais pelo legislador” (Processo: TST, RODC, 548/2008-000-12-00, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, Publicação no DEJT, 27-11-2009).

18 Art. 13. Na greve em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de setenta e duas horas da paralisação.

19 Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação de serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

20 A “requisição civil” compreende medidas de caráter excepcional e provisório, impostas pelo governo sobre trabalhadores e bens do empregador, com o objetivo de garantir o regular funcionamento de serviços essenciais. Apesar de não existir dispositivo expresso sobre a “requisição civil” no texto da lei n. 7.783/89, mas apenas menção superficial à garantia estatal da prestação de serviços indispensáveis (art. 12), o ora referido instituto mereceu menção explícita no texto das Medidas Provisórias n. 50 e 59/1989. O § 2º do art. 8º das mencionadas normas estabelecia que no caso de iminente perigo contra a coletividade, e nas situações em que não houvesse acordo quanto ao número de trabalhadores indispensáveis à continuidade dos serviços ou atividades inadiáveis, o poder público poderia determinar a requisição civil. Os arts. 9º e 10 detalhavam o procedimento.

21 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIII — a propriedade atenderá a sua função social;

22 XXV — no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

23 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III — função social da propriedade.

24 Observe-se que a redação da Orientação Jurisprudencial 12 da SDC do TST foi cancelada: “não se legitima o sindicato profissional a requerer judicialmente a qualificação legal de movimento paredista que ele próprio fomentou”.

25 Para melhor entender a problemática do dano moral social, recomenda-se a leitura do artigo “Comportamento antissindical e dano moral social” (MARTINEZ, Luciano. Comportamento antissindical e dano moral social. Carta Forense, v. 10, p. A 17, 2009, in http://www.cartaforense.com.br).

Veja-se um trecho: “O dano moral social implica violência à boa-fé comunitária e ao dever de cuidado, fazendo emergir evidente infração ao princípio da confiança no plano das relações sociais, implicando, em regra, violação à eficácia social das fontes jurídicas comunitárias e o enfraquecimento da sua força operativa no mundo dos fatos. Assim, os comportamentos antissindicais que sejam identificados como danos morais sociais devem ser punidos mediante indenização com acréscimo dissuasório ou didático. O valor arbitrado a tal título deverá expressar um montante capaz de pedagogicamente desestimular a reiteração do ato lesivo e de funcionar como exemplo repressivo de comportamentos semelhantes. Estas indenizações, que atingem patrimônio difuso, devem ser revertidas a fundos específicos de proteção dos interesses transindividuais violados ou em benefício de organismos que induvidosamente cuidam dos efeitos danosos emergentes do fato lesivo”.

26 Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...] § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: [...] IV — ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.

Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (redação dada ao caput pela Emenda Constitucional n. 18/98).

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores (destaques não constantes do original — redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional n. 20/98, DOU, 16-12-1998).

27 Por que não se pode falar em “greve” de agentes políticos? Porque o “poder” não pode ser ameaçado por seus elementos constitutivos; porque esse ataque interno seria capaz de produzir perturbações sensíveis em todo o organismo estatal. Por isso, tais transtornos ou são contemporizados ou são acionadores do gatilho de uma irrupção que desafiará o próprio sistema constituído. Aí reside a letalidade das greves em setores públicos estratégicos, por exemplo, nas forças armadas ou na magistratura.

Basta lembrar como foram resolvidas algumas paralisações nesses setores: a Colômbia declarou, em setembro de 2008, “estado de comoção” por conta de paralisação dos juízes, e a solução veio por via política. Na Espanha os magistrados tomaram o mesmo caminho em fevereiro de 2009, e, mais uma vez, a alameda política abriu caminho para a solução. No Brasil, em fevereiro de 2000, os magistrados mobilizaram-se em movimento paredista que, sem se efetivar, resolveu-se no primeiro dia, mediante a concessão de uma vantagem judicialmente postulada em face de um tribunal igualmente político, o STF.

28 Observe-se que a própria Lei de Greve (n. 7.783/89, art. 14) prevê que a inobservância de qualquer dos limites ali impostos é entendida como abuso de direito.

29 O insuperável Miguel Reale, em preciosas palavras, afirmou ser “possível dizer que ilicitude é a materialização, a realização do ilícito através do indivíduo, de maneira que este, ao agir ou mesmo se omitir perante algum fato, tratou de entrar no universo do ilícito, do que contraria o bem estar social e a previsão legal”. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. 8. tir. São Paulo: Saraiva, 2009.

30 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (destaques não constantes do original).

31 Veja-se a Súmula 189 do TST. GREVE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ABUSIVIDADE — NOVA REDAÇÃO. A Justiça do Trabalho é competente para declarar a abusividade, ou não, da greve.

Atente-se que essa redação foi dada à Súmula 189 do TST a partir da publicação da Resolução TST n. 121, de 28-10-2003. A redação anterior utilizava o vocábulo “legalidade”, em vez de “abusividade”. A mudança foi promovida porque a Justiça do Trabalho, de fato, não declara a legalidade ou ilegalidade da greve, mas sim sua abusividade ou não, nos termos do art. 14 da Lei n. 7.783/89.

32 Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recurso via arbitral é facultada cessação coletiva do trabalho.

33 Quanto a esse aspecto, veja-se o disposto na Orientação Jurisprudencial 11 da SDC do TST: Greve. Imprescindibilidade de Tentativa Direta e Pacífica da Solução do Conflito. Etapa Negocial Prévia. Inserida em 27-3-1998. É abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e pacificamente, solucionar o conflito que lhe constitui o objeto.

34 Veja-se a Orientação Jurisprudencial 38 da SDC do TST: Greve. Serviços Essenciais. Garantia das Necessidades Inadiáveis da População Usuária. Fator Determinante da Qualificação Jurídica do Movimento. Inserida em 7-12-1998. É abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, se não é assegurado o atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários do serviço, na forma prevista na Lei n. 7.783/89.

35 Depois de perceber o conteúdo das ressalvas contidas no parágrafo único do art. 14 da Lei n. 7.783/89, a Seção de Dissídios Coletivos do TST cancelou a Orientação Jurisprudencial 1, que tinha a seguinte redação:

Acordo Coletivo. Descumprimento. Existência de Ação Própria. Abusividade da Greve Deflagrada Para Substituí-la. Inserida em 27-3-1998. CANCELADA — DJU, 22-6-2004. O ordenamento legal vigente assegura a via da ação de cumprimento para as hipóteses de inobservância de norma coletiva em vigor, razão pela qual é abusivo o movimento grevista deflagrado em substituição ao meio pacífico próprio para a solução do conflito.

36 SOUZA, Ronald Amorim e. Greve e locaute. São Paulo: LTr, 2007, p. 187.

37 SOUZA, Ronald Amorim e. Op. cit., p. 27.

REFERÊNCIAS

AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. II.

ALMEIDA, Ísis de. O regime de trabalho temporário. In: Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá. São Paulo: LTr, 1994. v. 1, p. 318-363.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil, São Paulo, v. 3, p. 95-132, jan./jun. 1961.

ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade: fundamentos para uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005.

ANDRADE, Maria Cecília. Controle de concentrações de empresas. São Paulo: Singular, 2002.

ANGEL YAGÜEZ, Ricardo de. Tratado de responsabilidad civil. Madrid: Civitas, 1993.

ARAÚJO, Eneida Melo Correia de. As relações de trabalho: uma perspectiva democrática. São Paulo: LTr, 2003.

ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

AROUCA, José Carlos. O sindicato em um mundo globalizado. São Paulo: LTr, 2003.

ATALIBA, Geraldo. Lei complementar na Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

———. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Poder Judiciário e a efetividade da nova Constituição. In Revista Forense n. 304, out./dez. 1988.

BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995.

———. Cargo de confiança — empregado ocupante do cargo: consequências práticas de sua qualificação jurídica. Síntese Trabalhista, n. 167, maio 2003.

———. Contratos e regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002.

———. O contrato de experiência à luz dos tribunais. Síntese Trabalhista, n. 132, jun. 2000.

———. O trabalho em estabelecimentos bancários. Síntese Trabalhista, n. 169, jul. 2003.

———. Relação de emprego: considerações gerais sobre o trabalho do vendedor-viajante e pracista. Síntese Trabalhista, n. 153, mar. 2002.

———. Relação de emprego: trabalho voluntário e trabalho religioso. Síntese Trabalhista, n. 130, abr. 2000.

BAYLOS, Antonio. Direito do trabalho: modelo para armar. Trad. Flávio Benites e Cristina Schultz. São Paulo: LTr, 1999.

———. Sindicalismo y derecho sindical. Alicante: Bomarzo, 2004.

BELMONTE, Alexandre Agra. Curso de responsabilidade trabalhista — danos morais e patrimoniais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2009.

BETTI, Emilio. Autonomia privata. In: Novissimo digesto italiano. Torino: Editrice Torinese, 1979. t. 1.

BOBBIO, Norberto. Eguaglianza e libertà. Torino: Einaudi, 1995.

———. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995.

———. Teoria do ordenamento jurídico. 7. ed. Brasília: UnB, 1996.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

BOUCINHAS FILHO, Jorge. Reflexões sobre o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Revista Justiça do Trabalho n. 334. São Paulo: HS Editora. Ano 28, out. 2011, p. 77-126.

BRAGA, Ruy. Trabalho e fluxo informacional: nossa herança (info) taylorista. Disponível em: <www.ocomuneiro.com>.

BRANDÃO, Cláudio. Acidente de trabalho e a responsabilidade civil do empregador. São Paulo: LTr, 2006.

BRASIL. Manual de redação da Presidência da República. 2. ed. Brasília: Presidência da República, 2002.

BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução à condição análoga à de escravo: análise a partir do tratamento decente e de seu fundamento, a dignidade da pessoa humana. In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves (coord.). Trabalho escravo contemporâneo: o desafio de superar a negação. São Paulo: LTr, 2006.

CAIRO JÚNIOR, José. Curso de direito do trabalho: direito individual e direito coletivo do trabalho. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

———. O acidente do trabalho e a responsabilidade civil do empregador. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009.

CÂMARA, Eduardo. Alterações e reflexos trabalhistas da lei de recuperação e falência. São Paulo: LTr, 2006.

CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Revista de Processo. São Paulo, ano 2, n. 5, jan./mar. 1997.

———. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, Editor, 1993.

CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Cooperativas de mão de obra: manual contra a fraude. São Paulo: LTr, 2002.

CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993.

CARRION, Valentin. Cooperativas de trabalho — autenticidade e falsidade. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 63, n. 2, 1999.

CASTILHO PEREIRA, José Luciano. Cooperativas de trabalho — relação de emprego. Revista Síntese, n. 94, 1997.

CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1975.

———. Tratado jurídico do salário. São Paulo: LTr, 1994.

CERI, Paolo. Proletariado. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998. v. 2.

CESARINO JÚNIOR, A. F.; CARDONE, Marly A. Direito social. 2. ed. São Paulo: LTr, 1993. v. 1.

CHOURAQUI, Alain; NAZET-ALLOUCHE, Dominique. Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria geral do processo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

COOLEY, Thomas W. A advocacia na mediação. Brasília: UnB, 2001.

COURTIS, Cristian. Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires: Del Puerto, 2006.

COUTINHO, Aldacy Rachid. Trabalho e pena. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 32, 1999.

CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico da Língua Portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lexikon, 2007.

CUNHA DE LIMA, Bruno Choairy. Possibilidade de limitação das horas in itinere por negociação coletiva e a jurisprudência do TST. Revista do Ministério Público do Trabalho na Bahia n. 4. Salvador: Procuradoria Regional do Trabalho da 5ª Região, 2011.

CYRINO, Sinésio; KERTZMAN, Ivan. Salário de contribuição: a base de cálculo previdenciária das empresas e dos segurados. Salvador: JusPodivm, 2007.

DALLA COSTA, Ricardo. Modelos produtivos industriais com ênfase no fordismo e toyotismo: o caso das montadoras paranaenses. Revista Eletrônica da FEATI — Faculdade de Educação, Administração e Tecnologia de Ibaiti. Disponível em: <http://www.feati.com.br/revista> e, ainda, <http://pt.wikipedia.org/wiki/Taiichi_ohno>.

DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2010.

———. Acúmulo e desvio funcional. Há amparo legal para deferir a indenização equivalente ao prejuízo? Revista O Trabalho, n. 143, jan. 2009.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005.

———. Direitos da personalidade (intelectuais e morais) e contrato de emprego. Síntese Trabalhista, n. 125, nov. 1999.

DINIZ, Ana Paola Machado. Saúde no trabalho: prevenção, dano e reparação. São Paulo: LTr, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

_______. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

DUARTE, Juliana Bracks. A prática das “gueltas” e sua repercussão no contrato de trabalho. Juris Síntese, n. 53, maio/jun. 2005.

ERMIDA URIARTE, Oscar; VILLAVICENCIO, Alfredo. Sindicatos en libertad sindical. Lima: ADEC-ATC, 1991.

FELICIANO, Guilherme Guimarães. Aspectos penais da atividade jurisdicional do juiz do trabalho. Síntese Trabalhista, n. 159, set. 2002.

FERNANDES, Antônio Monteiro. Direito de greve — notas e comentários à Lei 65/77, de 22 de agosto. Coimbra: Almedina, p. 17.

FERRANDO GARCIA, Francisca Maria. Responsabilidade civil por daños ocasionados durante la huelga. Valencia: tirant lo Blanch, 2001.

FERRAZ, Mirella Costa Macêdo. O regime jurídico trabalhista do stock option. Revista Eletrônica Direito UNIFACS, v. 103, jan. 2009. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/478>. Acesso em: 30 jul. 2009.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 4. ed. Curitiba: Positivo, 2009.

FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Liberdade sindical e direito de greve no direito comparado. São Paulo: LTr, 1992.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 4, t. 1.

———. Novo curso de direito civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3.

GARCIA, Sandro Ruduit. Novos polos automobilísticos e o desafio do desenvolvimento regional. Anais do VII Encontro de Economia da Região Sul — ANPEC Sul, n. 7, 2004, Maringá: UEM, UFPR, UFSC, UFRGS, PUCRS, 2004, p. 70-90.

GEHRINGER, Max. Nem só de benefícios vive o profissional. Revista Época, n. 479, 19 jul. 2007.

GIGLIO, Wagner D. A equidade e o direito do trabalho brasileiro. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 39, p. 867-874.

———. Justa causa. 2. ed. São Paulo: LTr, 1985.

———. Considerações sumárias sobre a sucessão trabalhista e a despersonalização do empregador. Juris Síntese n. 63, jan./fev. 2007.

GIUGNI, Gino. Autonomia e autotutela colectiva. Trad. Antonio Monteiro Fernandes. Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1983.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, [s. d.].

———. Dispensa coletiva na reestruturação da empresa (aspectos jurídicos do desemprego tecnológico). Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 38, p. 577, 1974.

———. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, [s. d.].

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

GOMES, Orlando; VARELA, Antunes. Direito econômico, os grupos de sociedade e a relação de trabalho. São Paulo: Saraiva, 1977.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008.

GONÇALVES JÚNIOR, Mário. Demissão coletiva. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 23 dez. 2007.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Mudanças estruturais no processo civil brasileiro. Juris Síntese, n. 71, maio/jun. 2008.

HARVEY, David. Condição pós-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudança cultural. Trad. Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonçalves. 16. ed. São Paulo: Loyola, 2007.

HINZ, Henrique Macedo. Direito coletivo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2005.

HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

INCISA, Ludovico. Corporativismo. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998. v. 2.

KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2010.

LAFER, Celso. Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). In: MAGNOLI, Demétrio (org.). A história da paz. São Paulo: Contexto, 2008.

LAFONT, Francisco. Tratado de derecho laboral: tomo I, individual. 2. ed. Bogotá: Ediciones Ciencias y Derecho, 1999.

LALOU, Henri. La responsabilité civile. Paris: Dalloz, 1932.

LAMARCA, Antônio. Manual das justas causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2011.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

LIMA, Alceu Amoroso. O trabalho no mundo moderno. Rio de Janeiro: Agir, 1959.

LOPES, Otávio Brito. Limites constitucionais à negociação coletiva. Revista LTr, São Paulo, v. 6, n. 64, 2000.

LUDWIG, Guilherme Guimarães. Abordagem constitucional do aviso-prévio Proporcional. In: Revista Magister de Direito do Trabalho, n. 44, São Paulo: Lex Magister, set.-out./2011.

———. Dono da obra. Responsabilidade. Disponível em: <http://www.anamatra.org.br/jornada/propostas/com1_proposta12.pdf>. Acesso em: 9 out. 2009.

MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: volume II — direito individual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1988.

———. Os grupos de empresas no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1974.

MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. Paolo Capitanio. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2001.

MALLET, Estêvão. Outorga judicial do consentimento negado pelo sindicato. In Temas de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Despedida arbitrária ou sem justa causa. São Paulo: Malheiros, 1996.

MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luis Inácio B. de. Direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: FGV, 1992.

MARANHÃO, Ney Stany Morais. Dignidade humana e assédio moral. A delicada questão da saúde mental do trabalhador. Jus Navigandi. Teresina, ano 16, n. 3.039, 27 out. 2011, disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20307>. Acesso em: 27 out. 2011.

MARCONDES FILHO, Alexandre. Exposição de Motivos da Consolidação das Leis do Trabalho. In: CLT-LTr 2009. 36. ed. São Paulo: LTr, 2009.

MARINHO, Josaphat. Retrocesso legislativo. Jornal A Tarde, Salvador, 2 dez. 2001. Opinião.

MARTINEZ, Luciano. A justiça do trabalho como garante da democracia sindical interna: atuação contra condutas antissindicais de origem intrassindical. Disponível em: <http://www.conamat.com.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses_aprovadas.cfm>.

———. Comportamento antissindical e dano moral social. Carta Forense, v. 10, p. A 17, 2009. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br>.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

MEDEIROS, Marília Salles Falci. Os excluídos do trabalho: abordagens sobre o desemprego nas sociedades contemporâneas. Revista da Faculdade de Direito da UFF, v. 5, 2001.

MEIRELES, Edilton. Abuso de direito na relação de emprego. São Paulo: LTr, 2005.

———. Funções do sindicato (das entidades sindicais). Revista LTr, São Paulo, v. 4, n. 65, 2001.

———. Grupo econômico trabalhista. São Paulo: LTr, 2002.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

MESQUITA, Luiz José de. Direito disciplinar do trabalho. São Paulo: LTr, 1991.

MONTESQUIEU. Do espírito das leis. São Paulo: Nova Cultural, 1997, v. 1 (Os Pensadores).

MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 25. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 1986.

———. Pareceres de direito do trabalho: fusão de empresas, com constituição de um conglomerado unitário. São Paulo: LTr, 1986. v. 4.

———. O problema do sindicato único no Brasil: seus fundamentos sociológicos. 2. ed. Alfa-Ômega, 1978.

MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1995.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

MOURA, Marcelo. Consolidação das Leis do Trabalho para concursos. Salvador: JusPodivm, 2011.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

———. Iniciação ao direito do trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr, 2004.

———. Salário: conceito e proteção. São Paulo: LTr, 2008.

———. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

OLIVA, José Roberto Dantas. O magistrado em face da equidade como instrumento válido de interpretação e integração normativa. Juris Síntese, n. 37, set./out. 2002.

OLIVEIRA VIANNA, Francisco José de. Populações meridionais do Brasil. Belo Horizonte: Itatiaia, 1987.

OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979.

OLIVEIRA, Murilo Carvalho Sampaio. (Re)pensando o princípio da proteção na contemporaneidade. São Paulo: LTr, 2009.

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009.

———. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 4. ed. São Paulo: LTr, 2002.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A equidade no direito do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2026>. Acesso em: 22 maio 2009.

———. O dano moral na relação de emprego. 3. ed. São Paulo: LTr, 2002.

PASQUINO, Gianfranco. Conflito. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998. v. 1.

PERELMAN, Selig. A history of trade unionism in the United States. New York: A. M. Kelley, 1950.

PINHO PEDREIRA, Luiz de. O teletrabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 64, n. 5. 2000.

———. A gorjeta. São Paulo: LTr, 1994.

———. Os princípios do direito coletivo do trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 63, p. 2, 1999.

———. Principiologia de direito do trabalho. Salvador: Gráfica Contraste, 1996.

PINO ESTRADA, Manuel Martín. Os mundos virtuais e o teletrabalho nos tribunais brasileiros. Revista de Direito Trabalhista. Brasília: Consulex, maio 2010.

PINTO FERREIRA. Comentários à Constituição Federal: arts. 54 a 91. São Paulo: Saraiva, 1992. v. 3.

PINTO, José Augusto Rodrigues. Noção e alcance da solidariedade empresarial no direito do trabalho brasileiro. Revereor. São Paulo: Saraiva, 1981.

———. O trabalho como valor. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 12, n. 64.

———. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007.

PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST comentadas. 10. ed. São Paulo: LTr, 2008.

PINTO, Raymundo Antônio Carneiro; BRANDÃO, Cláudio Mascarenhas. Orientações jurisprudenciais do TST comentadas. São Paulo: LTr, 2008.

PIRES, Amom Albernaz. Mediação e conciliação: breves reflexões para uma conceituação adequada. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos de arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004.

PONTES DE MIRANDA, J. F. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. t. 47.

PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982.

RAPASSI, Rinaldo Guedes. Subordinação estrutural, terceirização e responsabilidade no direito do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1738, 4 abr. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11123>. Acesso em: 14 abr. 2008.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. 8. tir. São Paulo: Saraiva, 2009.

REGINE, Marino. Sindicalismo. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998. v. 2.

RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho. A monitoração audiovisual e eletrônica no ambiente de trabalho e seu valor probante. São Paulo: LTr, 2008.

ROBERTS, J. M. O livro de ouro da história do mundo. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001.

ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN Editora, 2003.

RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3.

———. Dos vícios do consentimento. São Paulo: Saraiva, 1979.

RODRÍGUEZ BRINGADELLO, Hugo. Los derechos humanos en la dimensión de los derechos humanos. Lima: CEAL, 1989.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense; 15. ed. 1993.

SAAD, Eduardo Gabriel. Temas trabalhistas. Do serviço voluntário. Nova lei. Suplemento Trabalhista LTr, 42/98.

SAKO, Emília. A prova no processo do trabalho: os meios de prova e ônus da prova nas relações de emprego e trabalho. São Paulo: LTr, 2006.

SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Teletrabajo y globalización. Madrid: MTAS, 2003.

SANTOS, Altamiro J. dos. Direito penal do trabalho. São Paulo: LTr, 1997.

SANTOS, José Aparecido dos. Curso prático — cálculos de liquidação trabalhista. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2010.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

SCHIERA, Pierangelo. Sociedade por categorias. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998. v. 2.

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007.

SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional do trabalho. São Paulo: Malheiros, 1998.

SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. A equidade e o direito do trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 38, p. 913-922.

SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado (v. 2): jornadas e pausas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

———. Impactos do artigo 8º, III, da Constituição Federal de 1988, sobre a substituição processual na Justiça do Trabalho. Juris Síntese, n. 76, mar./abr. 2009.

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Competência ampliada da EC n. 45 reconheceu vocação natural da Justiça do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Belo Horizonte, v. 40, n. 70 (supl. esp.), jul./dez. 2004.

———. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. São Paulo: LTr, 2008.

———. Em defesa da ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Juris Síntese, n. 55, set./out. 2005.

SOUZA, Mauro Cesar Martins de. Salário mínimo: desvinculação da jornada. Síntese Trabalhista, n. 133, jul./2000.

SOUZA, Ronald Amorim e. Greve e locaute. São Paulo: LTr, 2007.

STERN, Fátima Coelho Borges. As garantias do delegado sindical. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 12, n. 62, 1998.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

STOPPINO, Mário. Poder. In: Dicionário de política. 11. ed. Brasília: UnB, 1998. v. 2.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

———. Grupo empregador. Revista do TST, São Paulo, v. 63, 1994.

SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 1991.

TARTUCE, Flávio. Direito civil 2: direito das obrigações e responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2009.

TAYLOR, Frederick. Princípios de administração científica. São Paulo: Atlas [1890], 1995.

TEIXEIRA FILHO, João de Lima. O sistema confederativo. In: Direito Sindical Brasileiro: estudos em homenagem ao Prof. Arion Sayão Romita. São Paulo: LTr, 1998.

TEIXEIRA, Sérgio Torres. Morfologia do direito de despedir (Parte 2): modalidades de dispensa. Revista do TRT — 6ª Região, Recife, v. 14, n. 31, jan./dez. 2003.

TOFLER, Alvin. A terceira onda. São Paulo: Record, 1987.

VATICANO. Carta Encíclica Rerum Novarum del Sumo Pontífice León XIII sobre la situación de los obreros. Disponível em: <www.vatican.va>.

VIANA JUNIOR, Wellington Luiz. Sucessão trabalhista e a delegação de serviços notariais e de registros públicos. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, jul./dez. 2004.

VIANA, Márcio Túlio. Conflitos coletivos de trabalho. Revista do TST, Brasília, v. 66, jan./mar. 2000.

———. Direito de resistência. São Paulo: LTr, 1996.

VILLAÇA, Álvaro. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. São Paulo: Atlas, 2002.

WATANABE, Kazuo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
[s. d.].

WOLFF, Robert Paul. Além da tolerância. In MARCUSE, Herbert (org.). A crítica da tolerância pura. Rio de Janeiro: Zahar, 1970.

WORLD HEALTH ORGANIZATION. The optimal duration of exclusive breastfeeding — Report of an Expert Consultation. Genève: Switzerland, March 2001.

Páginas acessadas na web

www.stf.jus.br

www.tst.jus.br

www.stj.jus.br

www.planalto.gov.br

www.senado.com.br

www.camara.gov.br

www.mte.gov.br

www.previdencia.gov.br

www.oit.org

www.anamatra.org.br

www.conamat.com.br

www.cartaforense.com.br

www.vatican.va

www.priberam.pt

www.ocomuneiro.com