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ISBN 978-85-02-13414-0

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Agenda contemporânea: direito e economia: 30 anos de Brasil, tomo 2 / Maria Lúcia L. M. Padua Lima, coordenadora. – São Paulo: Saraiva, 2012. – (Série GVlaw)

Vários autores.

1. Direito e economia I. Lima, Maria Lúcia L. M. P. II. Série.

Índices para catálogo sistemático:

1. Análise econômica do direito 34:33

Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Gerente de produção editorial Lígia Alves
Editora Thaís de Camargo Rodrigues
Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais, arte, diagramação e revisão Know-how Editorial
Serviços editoriais Carla Cristina Marques e Kelli Priscila Pinto
Capa Guilherme P. Pinto
Produção gráfica Marli Rampim
Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 22-8-2011

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SUM | ÁRIO

Prefácio

Apresentação

PARTE IV – DIREITO E ECONOMIA NO BRASIL SISTEMA FINANCEIRO

1 A INSEGURANÇA JURÍDICA É TAMBÉM DO DEVEDOR: SELEÇÃO ADVERSA E CUSTO DO CRÉDITO NO BRASIL

Ana Lúcia Pinto da Silva  / Luciana Luk-Tai Yeung / Carlos Eduardo Carvalho

1.1 Introdução

1.2 A teoria econômica dos contratos e a insegurança jurídica no crédito

1.3 O enfoque unilateral no debate brasileiro sobre insegurança jurídica no crédito

1.3.1 Defesa unilateral dos credores: a posição dominante no debate econômico

1.3.2 Posicionamento unilateral do BCB

1.3.3 Alguns trabalhos que contestam a tese de que os credores sempre perdem

1.3.4 Uma avaliação empírica das decisões do STJ

1.4 Um modelo teórico para incluir a insegurança jurídica do devedor

1.4.1 O lado do devedor

1.4.2 O lado do credor

1.5 Considerações finais

REFERÊNCIAS

2 FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS (FIDC): ALTERNATIVA DE FINANCIAMENTO PELO MERCADO DE CAPITAIS

Mario Engler Pinto Junior

2.1 Considerações preliminares

2.2 Marco legal

2.3 Detalhamento da estruturação

2.4 Disseminação financeira

2.5 Utilização do FIDC por empresa concessionária de serviços públicos

2.6 Securitização de créditos tributários

2.7 Considerações finais

REFERÊNCIAS

3 CRISE FINANCEIRA E RISCO SISTÊMICO: A EVOLUÇÃO RECENTE DA REGULAÇÃO SISTÊMICA NO BRASIL

Otavio Yazbek

3.1 Introdução

3.2 A dimensão sistêmica das atividades financeiras

3.3 A estabilização financeira e a reestruturação dos instrumentos de regulação 53

3.4 Os instrumentos da regulação sistêmica

3.4.1 Os regimes excepcionais de intervenção e de liquidação

3.4.2 Os fundos ou seguros garantidores de depósitos

3.4.3 A organização do sistema de pagamentos

3.4.4 O Banco Central como prestamista de última instância

3.5 Considerações finais

REFERÊNCIAS

4 ESTADO, ECONOMIA E SISTEMA FINANCEIRO: BANCOS PÚBLICOS COMO OPÇÃO REGULATÓRIA E COMO ESTRUTURA DE GOVERNANÇA

Mario Gomes Schapiro

4.1 Introdução

4.2 As razões e os meios para a intervenção do Estado na economia

4.2.1 A literatura das falhas de mercado e o Estado regulador

4.2.2 A formação dos mercados e as estruturas de governança

4.3 As falhas de mercado dos sistemas financeiros e os tipos de intervenção do Estado: bancos públicos como opção regulatória

4.4 Bancos públicos como estrutura de governança

4.5 Considerações finais

REFERÊNCIAS

5 DA PROTEÇÃO AO POUPADOR À PROTEÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO: NOTAS SOBRE 30 ANOS DE CRIMINALIDADE FINANCEIRA NO BRASIL

Maíra Rocha Machado

5.1 Os escândalos dos anos 1980 e o caso Tieppo

5.2 A Lei n. 7.492/86: traços gerais

5.3 Mais de 20 anos depois: a atuação do sistema de justiça criminal

5.3.1 Os ilícitos que chegam ao sistema de Justiça Criminal

5.3.2 A punição nos crimes contra o sistema financeiro nacional

5.4 Considerações finais

REFERÊNCIAS

PARTE V – MERCADO DE CAPITAIS NO BRASIL

1 TENTATIVAS DE DESENVOLVIMENTO DO MERCADO ACIONÁRIO BRASILEIRO DESDE 1964

Ary Oswaldo Mattos Filho / Viviane Muller Prado

1.1 Introdução

1.2 Incentivos fiscais e fundos 157

1.2.1 Reformas institucionais de 1964 e 1965 e incentivos fiscais

1.2.2 Fundos 157

1.2.3 Efeitos dos incentivos fiscais do Fundo 157

1.3. Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76) e Lei do Mercado de Valores Mobiliários (Lei n. 6.385/76)

1.4. Livre acesso do investimento estrangeiro ao mercado de ações

1.5 Regulamentação privada da BM&FBovespa e internacionalização do padrão regulatório

1.6 Considerações finais

REFERÊNCIAS

2 REGULAÇÃO NOS MERCADOS FINANCEIROS E DE CAPITAIS NO BRASIL: UM SISTEMA À PROVA DE CRISES?

Alkimar R. Moura

2.1 Introdução

2.2 A regulação no sistema bancário e no mercado financeiro

2.2.1 A permanência do marco legal

2.2.2 O efeito das crises bancárias

2.2.2.1 A crise dos bancos estaduais

2.2.2.2 O efeito da estabilização econômica sobre o sistema financeiro

2.2.3 A adesão às normas de Basileia sobre supervisão bancária

2.3 A regulação no mercado de valores mobiliários

2.4 Um novo experimento: a crise de 2007/2008

2.4.1 A atuação do Banco Central

2.4.1.1 Assistência financeira de liquidez em reais (operações de redesconto)

2.4.1.2 Recolhimentos/encaixes compulsórios

2.4.1.3 Mercado aberto

2.4.1.4 A assistência financeira em dólares

2.4.2 As mudanças na regulação prudencial sobre a rede de segurança

2.4.3 A rede de segurança não convencional: o BB e a CEF

2.5 Considerações finais

REFERÊNCIAS

PARTE VI – DIREITO DO CONSUMIDOR

1 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O DESENVOLVIMENTO DO MERCADO

Wanderley Fernandes

1.1 Introdução

1.2 A proteção do consumidor e a ordem econômica

1.3 O cidadão consumidor

1.4 O fornecedor vai ao mercado

1.5 Considerações finais

REFERÊNCIAS

2 FUNDAMENTOS ECONÔMICOS E NÃO ECONÔMICOS PARA A DEFESA DO CONSUMIDOR

Claudio Michelon

2.1 A unidade do direito do consumidor do ponto de vista de sua fundamentação

2.2 Justiça como fundamento do direito do consumidor

2.3 O papel dos argumentos econômicos na fundamentação do Direito do Consumidor

2.4 Considerações finais

REFERÊNCIAS

3 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA: CORREÇÃO DE TROCAS INEFICIENTES OU REPRESSÃO AO ILÍCITO?

Flavia Portella Püschel

3.1 Apresentação do problema

3.2 A responsabilização objetiva e seu efeito sobre a ilicitude

3.3 O exemplo do recall obrigatório de produtos defeituosos e conclusão

REFERÊNCIAS

4 EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO JURÍDICA DO CONSUMIDOR DE CRÉDITO NO BRASIL

Cinara Palhares

4.1 Introdução

4.2 A vedação à cobrança de juros sobre juros

4.3 A limitação constitucional dos juros a 12% ao ano – art. 192 da CF

4.4 O Código de Defesa do Consumidor

4.4.1 Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos bancos

4.4.2 A atuação do princípio da boa-fé objetiva na defesa do consumidor

4.4.3 Justiça contratual: possibilidade de revisão dos contratos em razão da alteração das circunstâncias e da lesão contratual

4.4.3.1 Os contratos de leasing e a cláusula de reajuste pela variação do dólar

4.4.3.2 A limitação dos juros à luz do CDC

4.5 Outras questões decididas em recursos representativos

4.5.1 Cadastros de restrição ao crédito

4.5.2 Configuração da mora

4.5.3 Reconhecimento de ofício de nulidades absolutas

4.5.4 Comissão de permanência

4.6 Considerações finais

REFERÊNCIAS

5 A PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO: PANORAMA ATUAL BRASILEIRO E COMPARADO (MERCOSUL E UNIÃO EUROPEIA)

Vera Lúcia Viegas-Liquidato

5.1 Apresentação do problema

5.2 Direito civil clássico e direito das relações de consumo

5.2.1 Contratos internacionais

5.2.2 As situações fáticas mistas

5.2.3 Do juízo competente

5.2.4 O direito aplicável ao contrato internacional

5.2.4.1 Dos contratos celebrados “a distância”

5.3 O comércio eletrônico

5.3.1 A “sociedade de informação”

5.3.2 Os negócios eletrônicos

5.3.3 Benefícios do comércio eletrônico

5.3.4 Inconvenientes do comércio eletrônico

5.3.5 Regulação do comércio eletrônico

5.3.6 Os distintos interesses no comércio eletrônico

5.3.7 Comércio eletrônico no Brasil

5.3.8 Do direito aplicável aos contratos pela internet

5.4 A proteção ao consumidor no Mercosul

5.4.1 A criação do Mercosul e seus Estados-membros

5.4.2 A proteção ao consumidor no Mercosul

5.4.2.1 Da competência jurisdicional

5.4.2.2 Competência jurisdicional no Mercosul

5.5 Os contratos eletrônicos e a proteção ao consumidor no Mercosul

5.5.1 Os contratos eletrônicos no Mercosul

5.5.2 A proteção ao consumidor no Mercosul

5.5.2.1 Brasil

5.5.2.2 Paraguai

5.5.2.3 Argentina

5.5.2.4 Uruguai

5.6 A proteção ao consumidor na União Europeia

5.6.1 Os contratos eletrônicos na UE

5.7 Considerações finais

REFERÊNCIAS

Prefácio

PREF | ÁCIO

Às vésperas de completar a primeira década de existência da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (DIREITO GV) e animados com os bons resultados obtidos, decidimos nos colocar mais um desafio: discutir a relação entre Direito e Economia nos últimos trinta anos no Brasil. Sabíamos que seria uma tarefa árdua, mas, para nós, brasileiros, enfrentar dificuldades não chega a assustar.

O resultado final desse esforço coletivo transformou-se em três tomos da Coleção Agenda Contemporânea da Editora Saraiva. Alguns dirão que em um país de dimensão continental há uma tendência natural à megalomania. Outros lembrarão que se trata de um período particularmente fértil em mudanças e acontecimentos marcantes na vida nacional e, portanto, nada a estranhar. Seja como for, começamos a desenvolver a ideia do presente livro com o objetivo de discutir a grande aventura de se fazer a redemocratização, alcançar a estabilidade de preços, construir as bases para um novo desenvolvimento e vislumbrar a possibilidade de o Brasil vir a ser um país plenamente desenvolvido.

Como motivação de fundo, pareceu-nos essencial relatar aos mais jovens os acertos e erros das gerações precedentes no afã de transformar o Brasil em um país democrático, próspero e civilizado. Nesse sentido, tanto o Direito quanto a Economia têm papel importante a cumprir. E mais, acreditamos que a relação entre essas duas áreas do conhecimento humano ao longo do tempo em um determinado país deve também ser objeto de investigação.

Por outro lado, sabemos que o mesmo processo histórico pode ser entendido a partir de diferentes visões. Assim, na Parte I do Tomo I, iniciamos este trabalho com os depoimentos de importantes atores da cena brasileira, tanto com formação jurídica quanto econômica, nas últimas três décadas. Aproveitamos a oportunidade para ressaltar a generosidade desses importantes personagens da vida nacional, que se dispuseram a relatar suas memórias e experiências. Temos certeza que a diversidade de interpretações explicitada nos depoimentos em questão irá colaborar para a fundamentação das opiniões dos leitores.

A Parte II do Tomo I foi dedicada ao debate no Brasil da relação entre Direito e Economia. A leitura dos artigos que compõem essa parte irá mostrar ao leitor o quanto essa relação é complexa e comporta diferentes representações. Ressaltamos que a linha norteadora dessas análises foi a investigação da dinâmica entre Direito e Economia no processo de desenvolvimento do país.

A seguir, no Tomo I, passamos a tratar da evolução econômica do Brasil nos últimos trinta anos. Para tanto, procuramos sintetizar as principais visões em Economia, trazer alguns conceitos econômicos que facilitem a leitura para não economistas e seguir com a interpretação dos principais eventos econômicos no país no período. Essa linha do tempo da economia brasileira tem como objetivo ajudar o leitor a situar os inúmeros assuntos discutidos ao longo destes livros.

No Tomo II deste trabalho, estão contemplados vários aspectos do sistema financeiro e do mercado de capitais no Brasil, bem como do direito do consumidor. Os autores não pouparam esforços para trazer ao leitor temas e abordagens inovadoras. Ressalte-se que nos pareceu oportuno tratar do direito do consumidor junto às questões financeiras, motivados que estávamos pelo impacto da crise global de 2008/2009. Acreditamos ser interessante associar a evolução do direito do consumidor no Brasil à redemocratização do país realizada em cenário de crescente globalização financeira.

No último tomo, tratamos dos aspectos relacionados à política fiscal em sua dimensão tributária e do gasto governamental, assim como das questões do direito empresarial, salientando os desdobramentos importantes na atividade do setor privado e, finalmente, da governança internacional. A parte final deste trabalho segue o objetivo maior de trazer para a discussão aspectos considerados relevantes para o processo de desenvolvimento do país.

Ao concluir este projeto, na qualidade de Coordenadora da obra, gostaria de manifestar minha gratidão às muitas pessoas que possibilitaram realizar a aventura de contar essa versão da história do Brasil contemporâneo na perspectiva de advogados e economistas. Sem o apoio dos professores Ary Oswaldo Mattos Filho, Oscar Vilhena Vieira, Antonio Angarita e Paulo Goldschmidt – dirigentes da DIREITO GV – instituição que segue a visão da Fundação Getulio Vargas de inovação, liberdade de pensamento e compromisso com o desenvolvimento do Brasil, não haveria projeto. Agradeço aos importantes protagonistas do período em foco pelos depoimentos concedidos. Devo muito aos excelentes autores de diferentes gerações e posições que aderiram entusiasticamente a este projeto. Agradeço a toda equipe da DIREITO GV pela continua dedicação e estímulo. Sou grata especialmente aos pesquisadores e estagiários que participaram deste trabalho e que ajudaram a concretizar os três tomos editados pela Saraiva, editora que nos acompanha e apoia.

Finalmente, queremos ressaltar que o país que temos hoje é resultado do trabalho de milhões de brasileiros: nossos pais, avós e antepassados. Acreditamos que conhecer o passado recente ajudará a construir um Brasil melhor para nossos filhos e netos.

Maria Lucia Labate Mantovanini Padua Lima

Coordenadora e professora de relações internacionais da Escola de Direito
de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – Direito GV.

Apresentação

APRESE | NTAÇÃO

Direito e Economia: o direito como fator competitivo para o desenvolvimento econômico

Desde o século XIX, a legislação inglesa exige a designação do país de origem em produtos industrializados[1]. Eis aí a procedência dos distintivos made in England, made in Germany ou made in Brazil que ainda hoje encontramos em embalagens nas gôndolas de qualquer supermercado. À época em que foi instituída, o objetivo dessa exigência era distinguir os produtos importados dos produtos ingleses. Enquanto estes eram associados a um processo produtivo de alta qualidade e ao emprego de insumos de primeira linha, os produtos importados eram percebidos como de categoria inferior. No fundo, a vontade do legislador era valer-se da percepção dos ingleses e incentivar o consumo de produtos made in England. Como resultado, era esperado que uma exigência jurídica fomentasse o desenvolvimento da indústria daquele país.

Um debate recente, travado entre associações de classe inglesas e alemãs, reavivou a questão da designação do país de origem[2]. A discussão não diz respeito à qualidade de produtos industrializados, mas, sim, à qualidade de sistemas jurídicos: qual seria o melhor direito para fomentar um bom ambiente de negócios, o direito made in England ou o direito made in Germany? Nos casos em que há a possibilidade de os contratantes escolherem o direito que governará uma relação jurídica ou a jurisdição sob a qual serão dirimidas dúvidas de um contrato, qual seria a melhor escolha: o direito inglês ou o direito alemão? Qual traria maior previsibilidade, qual seria mais transparente, qual conferiria maior agilidade à solução de uma disputa jurídica?

Apoiando-se no fato de que dois terços das ações submetidas à Commercial Court[3] apresentam pelo menos uma das partes com atuação transnacional, a ordem dos advogados da Inglaterra e do País de Gales (Law Society) lançou uma campanha para promover o direito e o sistema de justiça ingleses como o mais ajustado para as necessidades das companhias. No âmbito dessa campanha, foi publicada a brochura England and Wales: The Jurisdiction of Choice. Prefaciada pelo Ministro de Estado da Justiça, essa publicação enaltece o sistema jurídico inglês como o mais adequado para o mundo dos negócios globalizados. Em comparação explícita com o direito dos países de tradição romano-germânica (civil law), o sistema inglês é descrito como o mais previsível e o mais flexível. Por causa dessas vantagens, o direito made in England ofereceria as melhores condições para a solução de disputas comerciais.

Em resposta à campanha inglesa, o Ministério da Justiça da Alemanha e entidades de classe publicaram um manifesto em defesa da qualidade e efetividade do direito alemão. Segundo esse documento, Made in Germany designa não apenas a excelência de carros e de maquinários, mas também um sistema jurídico previsível, acessível e que se faz valer. Na Alemanha, argumentam, a criação do direito obedece a parâmetros preestabelecidos; há um regime jurídico aplicável a todos os contratos, o que permite acordos mais concisos e mais eficientes, poupando tempo das partes e honorários pagos a advogados; e, além disso, o sistema de enforcement tem grande consistência para assegurar direitos. Tudo isso é comprovado por relatórios de competitividade que apontam o sistema jurídico alemão como um dos cinco mais eficientes do mundo[4]. No mesmo ranking, diz a brochura-reposta, o Reino Unido aparece na 18ª posição e os EUA, na 28ª. Ou seja, por essa leitura, os países mais representativos da common law ocupam posições modestas no quesito eficiência[5].

Ironicamente, o documento menciona ainda estudos feitos por instituições-símbolo dos EUA para sugerir que até os países de common law atestam a melhor qualidade do sistema jurídico alemão. Nessa linha, cita estudos da Universidade Harvard e do FBI (Federal Bureau of Investigation) que comparam o ambiente jurídico alemão com os dos ingleses e dos norte-americanos.

Maniqueísmos, concepções de direito e caricaturas sobre sistemas jurídicos à parte[6], essa disputa pode ser lida como um capítulo dos debates que apontam o direito como importante fator competitivo, capaz de explicar elementos importantes que geram a diferença, de um país para outro, nos graus de desenvolvimento econômico. Interessante notar que, mais recentemente, são economistas que alçam o direito ao centro do debate sobre crescimento econômico. É o caso, por exemplo, de muitos teóricos da Nova Economia Institucional, que atrelam as condições para o crescimento econômico a certa estrutura jurídica preordenada: sem um regime que defina de modo claro os direitos de propriedade e sem um sistema eficiente de enforcement de contratos, não há condições ideais para o investimento privado[7].

O diálogo entre juristas e economistas, contudo, ainda é muito incipiente: juristas pedem vênia para dizer que economistas nada entendem de direito; e economistas propalam a insensibilidade de juristas a elementos de eficiência econômica e a métodos analíticos controláveis pelo debate acadêmico[8].

Esta obra, desenvolvida no âmbito de uma Escola que tem como seu vetor de pesquisa as relações entre direito e desenvolvimento, alarga os espaços para debates entre economistas e juristas, pondo em perspectiva as matrizes sobre as quais se pensa a relação entre direito e economia. Organizado por uma economista formada na tradição da Fundação Getulio Vargas e da Unicamp, ele abre espaço para diálogos frutíferos entre teóricos do direito e economistas, sem deixar de lado os aspectos contextuais e a realidade jurídica e social dos últimos trinta anos de história do Brasil. Com isso, o livro é testemunho da necessidade de se estabelecer uma reflexão mais densa e complexa das relações entre desenvolvimento e justiça, inaugurando um novo estágio nesse debate.

Emerson Ribeiro Fabiani

Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo.
Coordenador Executivo do Programa de Pós-graduação
lato sensu (GVlaw) da Escola de Direito de São Paulo
da Fundação Getulio Vargas.

[1]The Merchandise Marks Act, de 1887.

[2] Cf.: The Law and Society of England and Wales, England and Wales: The jurisdiction of choice, 2007. Disponível em: http://www.lawsociety.org.uk>. Acesso em: 20 jun. 2011; e Bundesministerin der Justiz, Bundesnotarkammer, Deutscher Anwaltverein e outros. Law – made in Germany: global, effektiv, kostengünstig, 2008. Disponível em: http://www.lawmadeingermany.de/Law-Made_in_Germany.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2011.

[3] Órgão da justiça inglesa competente para julgar casos complexos relativos a ressarcimento por quebras de contrato e a inadimplência contratual em disputas negociais.

[4] São citados dados do Global Competitiveness Report 2008-2009, editado pelo Fórum Econômico Mundial. Cf. Law – made in Germany, p. 15 e 19.

[5]Cf. Law – made in Germany, p. 13 e 19.

[6] Sobre isso, cf. Fabiani, Emerson Ribeiro. Direito e mercado de crédito no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2011, especialmente seções 3.2 e seguintes.

[7] É o caso das teorias da Law and Finance, linha da literatura econômica neoinstitucionalista que pode ser exemplificada pelos trabalhos de Rafael La Porta et al. Cito alguns dos mais disseminados: “Legal Determinants of External Finance” (Journal of Finance, n. 52, p. 1131- 1150, 1997); “Law and Finance” (Journal of Political Economy, n. 106, p. 1113-1155, 1998); “Investor Protection and Corporate Governance” (Journal of Financial Economics, n. 58, p. 3-27, 2000); “Investor Protection and Corporate Valuation” (Journal of Finance, v. 57, n. 3, p. 1147-1170, 2002); e “The Economic Consequences of Legal Origins” (Journal of Economic Literature, v. 46, n. 2, p. 285-332, 2008).

[8] Nesse sentido: Coutinho, Diogo. O diálogo caricato entre direito e economia. Valor Econômico, 28-12-2005.

PARTE IV DIREITO E ECONOMIA NO BRASIL SISTEMA FINANCEIRO

1 A INSEGURANÇA DO DEVEDOR: SELEÇ DO CRÉDITO | JURÍDICA É TAMBÉM ÃO ADVERSA E CUSTO NO BRASIL [1]

 Ana Lúcia Pinto da Silva

Professora de Economia da Universidade Presbiteriana Mackenzie; doutora em Economia na Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – EESP/FGV.

Luciana Luk-Tai Yeung

Professora de Economia do Instituto de Ensino e Pesquisa – INSPER.

Carlos Eduardo Carvalho

Professor do Departamento de Economia da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP.

1.1 Introdução

As implicações da insegurança jurídica quanto ao cumprimento dos contratos têm sido discutidas na literatura econômica como um dos determinantes para a reduzida expansão do crédito e para os altos spreads praticados pelos bancos no Brasil. Diante da expectativa de dificuldades e morosidade para execução de garantias e da baixa previsibilidade das decisões judiciais em caso de litígio com o devedor, os bancos restringiriam a oferta de crédito e embutiriam uma margem adicional no custo das operações, com prejuízos para o tomador de menor risco e para a atividade econômica em geral.

Essa literatura, contudo, trata a insegurança jurídica de forma unilateral, como se fosse um problema apenas do credor, e ignora inteiramente a existência de insegurança jurídica também para o devedor. Para o tomador de crédito, a incerteza é gerada por diversas fontes: (i) porque o banco tem condições para tomar atitudes não previstas ou previstas de forma insuficiente no contrato inicial (cobrança de taxas adicionais, exigência de reciprocidades); (ii) porque o banco pode estabelecer exigências descabidas no caso de dificuldades de pagamento pelo devedor; (iii) porque o banco pode negar a renovação do crédito ou exigir condições muito desfavoráveis para a renovação; (iv) e, finalmente, porque o tomador tem menor conhecimento sobre as reais consequências do descumprimento do contrato. Em suma, o tomador de crédito tem uma assimetria de informação maior está numa posição de maior vulnerabilidade diante de práticas oportunistas por parte do banco e está sujeito a condições muito adversas em caso de dificuldades para pagamento dos encargos e principal do contrato.

Diante do custo de elaboração e de monitoramento dos contratos, conforme discutido adiante, o tomador de crédito é a parte mais fraca no negócio, por não conhecer ou por não entender claramente as cláusulas do contrato (COOTER; ULEN, 2003). Para o credor, não há incentivo para informar adequadamente ao devedor sobre as condições dos contratos, o que aumenta de forma considerável a incerteza em que este incorre. Trata-se de um problema de assimetria de informação, desfavorável principalmente para o tomador de crédito. No caso de conflito com o banco, o tomador de crédito também enfrenta a morosidade do processo e a baixa previsibilidade das decisões judiciais.

O problema é agravado pela forte disparidade de poder econômico entre os credores e os devedores para enfrentar os custos de uma disputa judicial. Empreendedores de pequeno porte, pessoas físicas e empresários de médio porte estão em evidente desvantagem no caso de disputa judicial com prazo e resultado incertos. O oponente contará com departamentos jurídicos próprios e disporá de recursos para contratar escritórios especializados, enquanto o querelante terá que se afastar da gerência do negócio para acompanhar o caso, com advogados contratados com baixa remuneração.

Frente a tais riscos, a atitude mais racional da empresa ou do empreendedor individual pode ser evitar o uso de recursos dos bancos, para minimizar riscos. Com isso, muitos projetos com boas perspectivas de sucesso não são encaminhados, pela relutância em tomar crédito, e os bancos são induzidos a emprestar para projetos de maior risco. Haveria assim uma tendência de seleção adversa dos clientes dos bancos: a demanda de crédito tenderia a se concentrar em projetos de risco alto, com rentabilidade esperada suficiente para compensar riscos de conflito com o credor, ou em projetos já em desequilíbrio financeiro acentuado, em que os custos de conflitos seriam menores que os custos de insolvência. Seria um círculo vicioso, em que os bancos emprestam mais para clientes de maior risco, o que amplia o risco de inadimplência e induz a definição de spreads mais altos. Esse processo tende a formar um quadro de repressão financeira, em que a demanda potencial de financiamento não é inteiramente exercida, por receios dos tomadores, e os ofertantes são induzidos a ampliar a participação de projetos de maior risco em suas carteiras.

A ausência de referências aos problemas dos devedores na literatura sobre insegurança jurídica é muito grave diante do elevado volume de queixas e reclamações de tomadores de crédito e de cliente de bancos em geral. A literatura econômica ignora também as pesquisas empíricas que contestam a tese de que o Judiciário brasileiro tenderia a decidir sempre em prol do devedor, o que aumentaria apenas a insegurança dos bancos, e não dos tomadores de crédito. Acrescente-se ainda que a orientação do Banco Central do Brasil está voltada para a defesa dos bancos, apresentados como vítimas inocentes de atitudes desleais dos tomadores de crédito e de comportamentos imprevisíveis do Judiciário.

O trabalho propõe que a discussão da insegurança jurídica e de suas implicações sobre o crédito inclua os problemas do devedor. Para tanto, está organizado em três seções, além dessa introdução. A segunda seção resume a literatura básica da área, com o objetivo de evidenciar que os conceitos envolvidos devem ser aplicados igualmente aos devedores, excluídos do debate de forma injustificada. A terceira apresenta uma resenha dos problemas enfrentados pelos tomadores de crédito no Brasil, com base em informações disponíveis e em pesquisas empíricas sobre a atuação do Judiciário. Esta seção também apresenta os resultados da análise de 1.687 decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mostrando que, ao contrário do argumentado na literatura econômica brasileira, não há viés anticredor no Judiciário brasileiro, pelo menos no que diz respeito às instâncias superiores. A quarta seção, por fim, apresenta um modelo teórico que permite analisar os efeitos da insegurança jurídica, tanto do credor quanto do devedor, sobre o custo e a oferta de crédito no Brasil.

1.2 A teoria econômica dos contratos e a insegurança jurídica no crédito

A relação entre o tomador de empréstimos e a instituição financeira que concede o crédito é uma relação contratual formal e deve ser analisada à luz da teoria econômica dos contratos.

É muito clara a função desempenhada pelos contratos, segundo a teoria econômica. Todas as vezes em que houver uma relação na qual um agente econômico faz uma promessa para o outro, que será cumprida num determinado decorrer de tempo, existe o risco do eventual descumprimento por aquele que promete para aquele que recebe a promessa. Para tanto, a existência de um contrato oficializa a promessa e, principalmente, estabelece qual será a punição caso a promessa não seja cumprida. É a forma institucional de minimizar os riscos para aquele que acreditou na promessa e fez um investimento com base nela. Zylbersztajn e Sztajn (2005, p. 104) mostram que:

um contrato significa uma maneira de coordenar as transações, provendo incentivos para os agentes atuarem de maneira coordenada (...) o que permite planejamento de longo prazo e, em especial, (...) que agentes independentes tenham incentivos para se engajarem em esforços conjuntos de produção.

No mundo real, os contratos podem ser ainda mais complexos quando existem múltiplas promessas em uma única relação e cada agente tem um rol de obrigações e direitos derivados. Por essa complexidade, o contrato não é um instrumento que tem custo insignificante, um mero detalhe nas transações.

O estudo dos contratos foi ignorado pela teoria econômica tradicional. A formulação e a execução dos contratos não eram consideradas pelos economistas neoclássicos e, com isso, muitos dos problemas encontrados no mundo real foram ignorados. Foi somente com Coase (1937) que estes custos foram trazidos ao centro da discussão econômica. O autor identificou a existência destes custos não somente em momentos de se criar e executar contratos, mas também de outros custos inerentes a todas as transações na economia, que não aqueles da produção dos bens e serviços. Foi o que ficou denominado posteriormente como “custos de transação” pelos economistas institucionalistas.

Negociar e redigir o contrato acarreta custos para as partes envolvidas, e quanto mais detalhado for o contrato negociado, maiores serão os custos incorridos. Nessa ótica, o grau de detalhamento dependerá dos riscos que ele será capaz de minimizar vis-à-vis o custo de se negociá-lo, ou o custo de transação da formulação do contrato.

Se negociar um contrato com inúmeras cláusulas for relativamente barato e isso levar a uma grande redução de custos derivados de riscos potenciais, certamente o contrato será mais detalhado, permitindo aos agentes a salvaguarda contra um maior número de situações potenciais de risco. Nestes casos, diz-se que o contrato será mais completo. Por outro lado, se negociar um contrato longo e complexo, com previsão de quase todas as eventualidades, for uma tarefa custosa em comparação com o custo dos riscos potenciais, este contrato será provavelmente menos completo e conterá mais lacunas. Caso surjam problemas por conta dessas lacunas, os conflitos deverão ser dirimidos depois, pelas próprias partes ou por um terceiro agente, um juiz, que decidirá o que fazer diante de conflitos derivados da relação contratual.

Assim, três elementos determinam o grau de completude do contrato: custos de transação envolvidos na negociação, custos potenciais derivados do risco de descumprimento por uma das partes e, finalmente, a probabilidade de estes riscos se tornarem efetivos. A completude do contrato será menor se os custos de transação forem mais altos, e será maior se forem muito grandes os riscos da quebra contratual.

Outro fator importante que explica a existência de contratos incompletos é a racionalidade limitada dos agentes econômicos. Os economistas novo-institucionalistas, sob a influência de Herbert Simon, resistem ao conceito de homem econômico racional assumido pela teoria econômica neoclássica. Simon resume o problema da racionalidade limitada como “os limites impostos à habilidade dos seres humanos de se adaptarem otimamente, ou mesmo satisfatoriamente, a ambientes complexos” (SIMON, 1991, p. 132, tradução livre). No caso dos contratos, os agentes têm limites cognitivos que os impedem de criar relações ou desenhar contratos que consigam “otimamente, ou mesmo satisfatoriamente” minimizar todos os riscos de um ambiente ou de uma transação complexa.

Devido aos custos de transação inerentes à formulação e à execução dos contratos, e com a racionalidade limitada inerente aos agentes econômicos, os economistas institucionalistas não têm dúvida: o contrato perfeitamente completo não existe, posto que os “contratos são intrinsecamente incompletos” (AZEVEDO, 2005).

Outra contribuição muito relevante sobre os problemas derivados das relações contratuais vem da Análise Econômica do Direito ( Law and Economics ): o conceito de tomador de riscos mais eficiente ( efficient risk bearer ) como solução prática diante de lacunas de contratos incompletos. Este agente é aquele que teria, ex ante , custos menores para evitar uma quebra contratual. Se o contrato é incompleto, é porque, em muitos casos, contém lacunas que não explicitam quem deve se responsabilizar pelos custos derivados de um conflito ou de uma quebra. Se existem lacunas, é porque são muitos altos os custos de negociar cláusulas mais amplamente no momento da redação do contrato. Com isso, para identificar o “tomador de riscos mais eficiente” de uma relação contratual é preciso averiguar qual dos agentes teria sido responsabilizado ex ante pelos custos da quebra, caso a negociação do contrato tivesse sido ampliada por apresentar custos de transação baixos.

Como demonstrado por Coase (1960), naquilo que ficou conhecido como o seu teorema, se os custos de transação são baixos, o resultado da negociação será sempre um resultado que minimiza os custos, ou seja, será o resultado mais eficiente. Levando tudo isso em conta, Cooter e Ulen (2004) indicam uma forma para identificar o “minimizador de riscos mais eficiente” em qualquer situação contratual, por meio de uma barganha hipotética. Quando um conflito ocorre numa relação em que a matéria do conflito não foi tratada previamente pelos agentes e existe uma lacuna, o juiz, ou a pessoa que deverá dirimir o conflito, pode supor o que os agentes teriam decidido se a matéria tivesse sido discutida no momento da criação do contrato. Em suma: o juiz deverá hipotetizar quem teria sido responsabilizado ex ante pelo conflito que de fato ocorreu. Como Cooter e Ulen (p. 215, tradução livre) afirmam, “o contrato ideal aloca o risco de perdas imprevistas para o minimizador de risco mais eficiente”.

A teoria econômica dos contratos vai adiante e mostra que, em uma típica relação contratual comercial, ou entre um consumidor e uma firma, na maioria absoluta das vezes a firma é o tomador de risco mais eficiente. O motivo é simples: ela é uma especialista no negócio envolvido, a sua atividade econômica baseia-se na atuação neste setor, ela tem todas as informações relevantes sobre os fatos e as incertezas deste mercado e, se não as tem, é certamente a parte que tem menos custos para conseguir tais informações. Em outras palavras, a relação comercial contratual é, quase por definição, uma relação na qual existe assimetria de informação em favor da firma. Vale enfatizar que, mesmo que a firma não tenha todas as informações necessárias para evitar riscos previamente, ela é a parte que teria menos custos para consegui-las.

Não é muito difícil aplicar esta teoria para o caso da relação entre as instituições financeiras e os tomadores de crédito, sendo estes pessoas físicas ou jurídicas. As instituições financeiras atuam no mercado de crédito, este é o seu negócio. Elas têm muito mais informações sobre a forma de operacionalização deste mercado, são mais capazes de prever os riscos, os ganhos e as perdas potenciais. Quando elas não têm essas informações, é muito difícil que os clientes possam tê-las de forma menos custosa.

Essa breve revisão da teoria econômica dos contratos mostra que o tomador de empréstimo é a parte desfavorecida na relação contratual, devido à assimetria de informação sobre o mercado de crédito e sobre o próprio contrato. Sem a proteção de um terceiro agente, como o agente da lei, torna-se ainda mais acentuada a maior vulnerabilidade do devedor nessa relação contratual.

A lei reconhece este indivíduo como mais vulnerável. O Direito do Consumidor brasileiro identifica o agente hipossuficiente como aquele economicamente mais fraco. Na relação de consumo, o consumidor é sempre o agente hipossuficiente. Da mesma forma, o demandante de crédito junto ao banco, por não atuar profissionalmente na área e não dispor de meios baratos para obter as informações necessárias, é considerado um agente hipossuficiente.

Na relação de crédito, o emprestador (banco ou outra instituição financeira) é o minimizador de custos mais eficiente, por ser um atuante profissional no negócio. Isso é ainda mais verdade porque o contrato de empréstimo e todas as condições derivadas desta transação são, na maior parte das vezes, criadas e oferecidas unilateralmente pelo banco ao tomador. Além da dificuldade maior para entender a transação em si, o cliente deve ainda entender o contrato desenhado integralmente pelo banco. Certamente, a assimetria de informação e os custos de transação pesam muito desfavoravelmente para o seu lado. Da mesma forma, em uma situação assim, é claro, que o banco teria muito menos custos para prever os riscos da transação do que seu cliente.

1.3 O enfoque unilateral no debate brasileiro sobre insegurança jurídica no crédito

O debate econômico brasileiro sobre as relações entre insegurança jurídica e crédito está dominado por uma visão unilateral do tema, em que apenas os problemas do credor são objeto de análise. A existência do problema para os devedores não existe nessa literatura e, lamentavelmente, também não existe para o Banco Central do Brasil. Essa seção apresenta de início alguns trechos do trabalho de Arida, Bacha e Lara-Resende (2005), representativo da tendência dominante no debate econômico a respeito, e em seguida apresenta trechos de documentos do BCB. Na sequência, são destacados alguns trabalhos jurídicos que tratam do tema pela ótica do credor e apresentam-se os resultados de pesquisa em andamento na base de dados do Superior Tribunal de Justiça.

1.3.1 Defesa unilateral dos credores: a posição dominante no debate econômico

O trabalho de Arida, Bacha e Lara-Resende (2005) teve grande influência no debate brasileiro e gerou diversos trabalhos na recente literatura econômica. Para eles, a incerteza jurídica é a principal razão para o não desenvolvimento do mercado doméstico de crédito de longo prazo, na medida em que impede a transferência intertemporal de recursos:

It is an uncertainty of a diffuse character that permeates the decisions of the executive, legislative, and judiciary and manifests itself predominantly as an anti-saver and anti-creditor bias. The bias is not against the act of saving but against the financial deployment of savings, the attempt to an intertemporal transfer of resources through financial instruments that are, in the last analysis, credit instruments (2005, p. 270).

Para os autores, o problema é amplo e decorre de um posicionamento generalizado, nos valores da sociedade, em favor do devedor, apresentado de forma positiva, em detrimento do credor:

The bias is transparent in the negative social connotation of figures associated to the moneylender – “financial capital” by opposition to “productive capital”, “banker” as opposed to “entrepreneur”. The debtor is viewed on a socially positive form, as an entity that generates jobs and wealth or appeals o the bank to cope with adverse life conditions. This bias may be observed more or less everywhere, but it is particularly acute in Brazil, probably because of the deep social differences and the high levels of income concentration in the country. Cultural and historical factors could also have facilitated the dissemination of this anti-creditor bias (2005, p. 270).

Os autores insistem que o viés negativo não é contra a atividade empresarial, e sim contra os credores:

Jurisdictional uncertainty results from an anti-creditor bias, and not an anti-business bias … It is also shown by the fact that business firms are often benefited as debtors by the materialization of the jurisdictional uncertainty in its anti-creditor bias (2005, p. 273).

Para os autores, a manifestação básica do problema é a dificuldade de garantir que o Judiciário defenda o acesso dos credores às garantias oferecidas:

The quality of enforcement of guarantees is poor because both the law and the jurisprudence are biased towards the debtor. Even if the creditor has sufficient knowledge of the debtor and feels comfortable to lend to him for a long period, jurisdictional uncertainty will make his credit illiquid … Bilateral relationships might work but jurisdictional uncertainty precludes the possibility of multilateral impersonal transactions that involve credit over long time periods. The consequence is the almost complete collapse of a long-term financial market (2005, p. 274-5).

A existência desse viés é supostamente comprovada pelo trabalho de Lamounier e Souza (2002), em que os autores sustentam: “The depth of this bias in Brazil may be inferred from the answers to a recent elite opinion survey conducted by two Brazilian political scientists”. Contudo, esse trabalho está baseado em um questionário respondido por juízes, e não em uma análise das decisões tomadas, realizada com método estatisticamente significativo. Resultados de surveys como o de Lamounier e Souza, apesar de relevantes para caracterizar o problema, não representam comprovação empírica nem devem ser usados como representativos da população como um todo.

Por fim, os autores reclamam que as autoridades e o Judiciário devem rever as formas como o problema tem sido tratado no país:

Policy decisions detrimental to holders of financial instruments are directly responsible for Brazil’s jurisdictional uncertainty … Independently of the innumerous measures directly hurting the holders of financial instrument most economic policy decisions that aggravated jurisdictional uncertainty were probably a consequence of mistaken attempts to correct its effects (ARIDA; BACHA; LARA-RESENDE, 2005, p. 277).

1.3.2 Posicionamento unilateral do BCB

Pressionado pelos questionamentos recorrentes na sociedade sobre as elevadas margens de ganhos impostas pelos bancos nas operações de crédito, os chamados spreads, uma das fontes dos lucros elevados dos bancos, o BCB desenvolve há anos intensa campanha pela redução do que é designado por insegurança jurídica. O argumento é de que as dificuldades e a morosidade na execução das garantias oferecidas “obrigam” os bancos a impor essa margem elevada, de modo a proteger a rentabilidade média de suas carteiras.

A responsabilidade é imputada ao Judiciário: além da falta de agilidade no atendimento das demandas do credor, o Judiciário é acusado de adotar decisões sempre favoráveis ao devedor, por motivos “humanitários”, o que estimularia o tomador de crédito a adotar práticas desleais contra o credor. Em outros termos: os bancos são vítimas de pessoas e empresas mal-intencionadas, estimuladas por juízes que não cumprem as normas legais.

Nos seus documentos e nas propostas, o BCB se alinha inteiramente com o enfoque unilateral da literatura econômica e ao menos menciona a insegurança jurídica do devedor diante da possibilidade de práticas desleais por parte dos bancos e das instituições financeiras. Embora existam referências sistemáticas a atitudes dessa natureza no Brasil, o BCB nunca menciona ao menos a possibilidade de que o tomador de crédito possa correr o risco de práticas abusivas por parte do credor, diante das quais a proteção é custosa, demorada e com possibilidade de êxito incerta. Em documentos oficiais e em estudos de seu corpo técnico, o devedor é sempre tratado como inadimplente potencial, movido por critérios de má-fé, enquanto o banco é apresentado como vítima indefesa pela falta de proteção jurídica. Nesse esforço, o BCB reclama mudanças na conduta do Poder Judiciário e nas regras processuais da Justiça.

Denúncias de abusos de bancos contra seus clientes não são novidade. Há registros no Procon e na própria página do BCB. São números reduzidos, se comparados com o número de clientes dos bancos, mas tampouco as denúncias que o BCB apresenta contra as supostas atitudes desleais dos tomadores de crédito estão embasadas em números robustos. Os documentos do BCB ignoram inteiramente todas essas questões e concebem a insegurança jurídica como um problema que afeta apenas os credores, ou seja, os bancos.

Alguns trechos do documento “Economia Bancária e Crédito: Avaliação de cinco anos do projeto juros e spread bancário” (BCB, 2004, p. 35-36) são reveladores. Depois de afirmar de início que o “ambiente institucional e jurídico brasileiro é pouco favorável ao crédito e, principalmente, aos credores”, o documento não menciona qualquer problema que esse “ambiente” possa causar aos devedores e toda a carga é dirigida contra eles.

Referindo-se à Lei n. 10.931, que obriga o devedor a pagar as obrigações do contrato de financiamento de imóveis que não estejam sob questionamento no caso de algum processo judicial, o documento sugere que esse princípio seja estendido a todos os contratos,

já que se observa com muita frequência a utilização, por parte dos devedores, das ineficiências e demoras dos processos judiciais com o objetivo único de adiar o pagamento de suas obrigações. Uma das formas mais usuais é questionar aspectos menores relacionados à cobrança dos encargos financeiros devidos. (...) Alguns juízes entendem ser adequado desconsiderar o estabelecido na letra da lei ou nos contratos, alinhando-se com a parte mais fraca da disputa, usualmente o devedor, contra a parte mais forte, o credor, com o intuito de promover justiça social (BCB, 2004, p. 35).

Em seguida, a reforma da Lei de Falências recebe diversos elogios, pelo

aumento da governança exercida pelos credores sobre os processos de insolvência, em função da revisão das regras de prioridades de pagamentos na falência, inclusive a limitação dos créditos trabalhistas, e a criação e valorização das instâncias de representação (comitê de assembleia) dos credores na falência e na recuperação judicial (p. 36).

Esses trechos evidenciam o posicionamento unilateral do BCB. Os devedores são tratados como potencialmente desonestos, à procura de brechas na lei para retardar pagamentos ou prejudicar o credor, com o beneplácito de juízes. Os bancos, ao contrário, não são objeto de preocupação e nem é mencionada a possibilidade de que possam agir de forma oportunista.

1.3.3 Alguns trabalhos que contestam a tese de que os credores sempre perdem

Silva (2006) e Golek (2005) elencam modalidades de abusos dos bancos, como venda de produtos induzida, informações incorretas, má-fé em propostas de negociação “irrecusável” de débitos inflados por cálculos incorretos. Diversos trabalhos empíricos, ademais, sustentam que os bancos têm grande espaço para tomar atitudes desleais contra os clientes e contam de fato com a proteção da justiça em boa parte dos casos.

Dois trabalhos apresentaram refutações empíricas dos argumentos de Arida, Bacha e Lara-Resende (2005). Gonçalves, Holland e Spacov (2007) criaram um modelo e proxies para medir o grau de incerteza jurídica e testar a hipótese de Arida, Bacha e Lara-Resende (2005) de que esta incerteza jurídica é a causa das altas taxas de juros no Brasil. Apesar de positivamente correlacionadas com os níveis de taxa de juros de curto prazo, nenhuma das cinco variáveis de incerteza jurídica medida por GHS resultou em fortes evidências a favor da tese de Arida, Bacha e Lara-Resende. A conclusão de Gonçalves, Holland e Spacov é de que a incerteza jurídica não explica de forma satisfatória os níveis e a dispersão das taxas de juros de curto-prazo. Para estes autores, ao invés das medidas de incerteza jurídica, os fatores monetários e fiscais parecem ser os principais determinantes do nível da taxa de juros de curto prazo no país. Vale destacar que o objetivo destes autores não foi testar a existência da incerteza jurídica por meio de análise de decisões judiciais para comprovar o viés anticredor ou antidevedor.

O trabalho de Ferrão e Ribeiro (2007) parte da discussão do modelo de uma função de utilidade dos juízes. Os autores mostram que, embora na literatura se afirme que os juízes brasileiros desejam ter papel ativo de mudança social, o chamado ativismo judicial, na prática isso é muito difícil de acontecer, por diversos motivos, inclusive por problemas na ascensão profissional na carreira. Além da análise teórica, a pesquisa parte para a análise e a regressão econométrica de 181 decisões judiciais, em 2004 e 2005, avaliando se o contrato foi cumprido ou descumprido judicialmente e se a decisão foi favorável ou não à parte mais fraca da relação contratual, ou seja, à parte hipossuficiente.

Os resultados contradizem as teses levantadas por Arida, Bacha e Lara-Resende (2005): (i) a parte mais forte tem 39% mais chance de ter o contrato mantido na forma que lhe favorece; (ii) a hipótese de favorecimento judicial da parte mais fraca não foi comprovada; (iii) a parte mais forte, que tem cláusulas contratuais a seu favor, tem 45% a mais de chance de ver o contrato mantido a seu favor, se comparado a uma parte mais fraca, que também tenha uma cláusula contratual a seu favor. Os autores concluem afirmando que o favorecimento acontece de forma consistente para a parte mais forte da relação contratual, diferentemente do que argumentam Arida, Bacha e Lara-Resende (2005).

1.3.4 Uma avaliação empírica das decisões do STJ

Apesar de louvável pelo pioneirismo do debate, a literatura acima descrita surpreende pela pouca ou inexistente corroboração por dados. A discussão sobre a insegurança jurídica no Brasil não foi acompanhada por evidências empíricas, ou seja, por análises de decisões reais tomadas por juízes nos tribunais.

Foi com o propósito de suprir esta lacuna que parte deste trabalho foi feito. Foi criada uma base de dados com decisões efetivamente tomadas pelo Superior Tribunal de Justiça, em processos referentes a dívidas privadas, de outubro de 1998 a outubro de 2008. Estão incluídos todos os processos efetivamente decididos pelo STJ no período referentes a dívidas dessa natureza, conforme detalhado a seguir, e todos foram consultados e classificados pelos critérios propostos. Todos os processos estão disponíveis, na íntegra, em arquivos digitais na página do STJ, em “Consulta de Jurisprudência”.

Para evitar o envolvimento em questões puramente processuais, uma das características mais criticadas do Direito brasileiro, somente os “Recursos Especiais” foram incluídos na amostra, excluindo-se quaisquer tipos de embargos e agravos. Os recursos especiais são recursos de apelação contra decisões dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais, ou seja, dos tribunais de segunda instância. Segundo Gaio Júnior (2008), o pressuposto do Recurso Especial é a existência de divergência da decisão inferior com relação a uma lei federal.

Além disso, dado o objetivo principal e a motivação inicial deste trabalho, a análise foi limitada a processos que envolviam conflitos sobre dívidas contratuais ou não. Contudo, foram excluídos todos os casos em que o Estado aparecia como uma das partes do processo. Desta forma, não entrou na amostra nenhum processo que tinha como parte recorrente ou recorrida: a União, os Estados, os municípios e as prefeituras, a Fazenda Nacional e a as Fazendas Estaduais, e as autarquias – tais como Banco Central, Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente (IBAMA) etc. De forma mais específica, nenhum recurso cujo conteúdo referia-se à dívida pública, execução fiscal ou tributária foi incluído nesse estudo.

Finalmente, foram incluídos todos os processos que, além dos filtros mencionados acima, foram julgados pelo STJ de 6-10-1998 a 5-10-2008. Optamos por iniciar a análise exatamente dez anos depois de criado o STJ, com a promulgação da Constituição, em 5-10-1988, período suficientemente longo para que se consolidassem as novas leis criadas e o próprio funcionamento do STJ, que começou a julgar efetivamente no início de 1989.

Nesse prazo de dez anos, considerados os filtros mencionados, foi obtido um conjunto de 1.687 recursos especiais julgados pelo STJ, correspondente ao total de recursos especiais do período referentes a dívidas privadas.

Os principais resultados desmentem o suposto viés pró-devedor:

Decisões pró-devedor | 44,2%
Decisões pró-credor | 53,6%

Obs.: Algumas decisões podem não favorecer nem um nem outro, pois algumas partes litigantes não eram nem uma, nem outra coisa.

Decisões pró a hipossuficiente | 39,2%
Decisões contra a hipossuficiente | 47,7%

Obs. 1: Criou-se uma escala de hipossuficiência em que pessoas físicas estão configuradas como a parte mais hipossuficiente, empresas estão no nível intermediário de hipossuficiência, e instituições financeiras, grandes empresas estatais ou multinacionais são as partes menos hipossuficientes.

Obs. 2: Algumas decisões podem não favorecer nem um nem outro, pois nestes as duas partes litigantes tinham o mesmo grau de “hipossuficiência”.

Como se pode observar das tabelas acima, das 1.687 decisões judiciais analisadas, 746 decisões foram a favor do devedor, 44,2% do total, e 905 foram a favor do credor, 53,6% do total. Além disso, 39,2% das decisões favoreceram a parte hipossuficiente, contra 47,7% a favor da parte mais “forte” da relação. Assim, o principal fundamento do argumento de Arida, Bacha e Lara-Resende (2005) não foi comprovado pela análise empírica.

Destacando-se somente os casos em que instituições financeiras aparecem como uma das partes litigantes, 1.107 casos, encontra-se o seguinte:

Parte litigante | Como recorrente | Como recorrido
Instituições financeiras | 63,1% | 37,2%
Empresas/Pessoas Jurídicas | 12,1% | 18,6%
Pessoas Físicas | 24,6% | 44,0%

Decisões pró-devedor | 44,9%
Decisões pró-credor | 53,7%

Obs.: Algumas decisões podem não favorecer nem um nem outro, pois algumas partes litigantes não eram nem uma, nem outra coisa.

Decisões pró a hipossuficiente | 43,8%
Decisões contra a hipossuficiente | 55,3%

Quando a análise se concentra em casos nos quais instituições financeiras estão envolvidas no litígio, percebe-se que, dos recursos especiais que chegaram ao STJ, mais de 63% foram movidas pelas instituições financeiras. Novamente, as decisões do STJ não evidenciam um viés pró-devedor, nem pró-hipossuficiente.

1.4 Um modelo teórico para incluir a insegurança jurídica do devedor

O objetivo do modelo proposto é mostrar que a insegurança jurídica cria restrição de crédito, tanto pelo lado do credor quanto pelo lado do devedor. Conforme discutido na introdução, o tomador de crédito corre riscos de que o banco tome atitudes não previstas ou previstas de forma parcial no contrato, com aumento de encargos, ou suspenda o crédito em momento difícil, ou adote punições absurdas em situações em que seja forçado a atrasar os pagamentos. De acordo com Cooter e Ulen (2003), o cliente sempre é a parte que tem menos informação, por definição, por não conhecer ou por não entender claramente as cláusulas do contrato. Do lado dos credores, não há incentivos para informar adequadamente aos devedores as condições dos contratos, o que aumenta de forma considerável a incerteza para o devedor sobre o custo que de fato irá suportar no relacionamento com o banco.

No modelo tradicional, a assimetria ocorre porque as partes envolvidas têm informações diferentes (assimétricas) sobre o produto/serviço negociado. No mercado de crédito, a informação assimétrica está associada principalmente a dois problemas: risco moral e seleção adversa.

O risco moral existe no mercado de crédito porque os devedores possuem incentivos para aplicar os recursos obtidos de forma diferente do que foi acordado com o credor. Como a condução do empreendimento financiado é observada apenas parcialmente pelo credor, o devedor fica livre para investir em projetos que lhe proporcionem retornos mais altos, o que o deixa mais exposto a risco e à possibilidade de ficar inadimplente. Neste sentido, o risco moral surge porque, após a assinatura do contrato, é muito custoso para o credor, ou mesmo inviável, a monitoração da conduta dos devedores. A pressuposição é que os devedores não têm incentivos para informar ao credor as reais taxas de retorno e de risco dos projetos que vão de fato implementar. Neste sentido, a existência de risco moral impõe custos adicionais decorrentes da necessidade de monitoramento das ações do devedor pelo banco.

O objetivo do modelo aqui proposto, contudo, é discutir o problema do racionamento de crédito causado por seleção adversa, e não o aumento de custo de monitoramento por parte do credor. Por isso, o enfoque adotado é a análise das consequências da seleção adversa no mercado de crédito provocada pela insegurança jurídica do tomador de crédito.

Na abordagem microeconômica sobre os efeitos da assimetria de informação no mercado de crédito, a seleção adversa ocorre porque os tomadores conhecem melhor sua capacidade de saldar a dívida vis-à-vis o emprestador. No entanto, esta capacidade de pagamento difere entre os tomadores. Se as instituições cobram a mesma taxa de juros de todos os emprestadores, há uma atração dos projetos de alto risco e maior probabilidade de inadimplência. Isso estimula maior elevação nas taxas de juros, o que atrai cada vez mais tomadores de maior risco e afasta os tomadores de menor risco. Esta atitude faz com que a proporção de tomadores com projetos mais arriscados aumente dentro do grupo de indivíduos que tomam crédito.

A seleção adversa de tomadores de empréstimos pode ser entendida como a seleção, por parte dos bancos, de um grupo específico de clientes que difere em determinados atributos de risco da média observada na população total. Sendo assim, é a seleção, por parte dos bancos, de uma carteira de clientes com determinadas características que tornam o risco dessa carteira superior ao risco médio da população.

O modelo aqui proposto contribui para a discussão do problema da restrição de crédito bancário no Brasil ao incluir, no modelo convencional, os efeitos da insegurança jurídica para a seleção adversa e, consequentemente, para a restrição de crédito. Do ponto de vista do devedor, a incerteza é gerada porque o banco dispõe de condições para fazer alterações no contrato acordado de início, ou para interpretá-lo de forma difícil de ser prevista pelo devedor. Pelos motivos expostos, ligados ao custo de elaboração e de monitoramento dos contratos, assume-se que a assimetria de informação do lado do tomador de crédito decorre de este não ser bem informado sobre os termos dos contratos.

A medida do custo de acesso ao setor bancário pode estar associada ao custo de oportunidade de uso do crédito bancário devido à presença de assimetria de informação das cláusulas do contrato (cf. COOTER; ULEN, 2003). Decorre daí que a taxa de juros cobrada ao tomador de baixo risco pelo banco será sempre maior do que a taxa que este tipo de tomador julga que deveria pagar, pois ele corre risco de sofrer insegurança jurídica. Por outro lado, a taxa de juros desejada pelo devedor é sempre menor do que a taxa que o banco acredita ser justa, uma vez que ele também incorre em custo da incerteza jurisdicional. Assim, a taxa cobrada pelo banco, baseada no valor esperado do retorno de empréstimo, é muito mais alta do que a taxa esperada pelo tomador de menor risco.

Ocorre que, pelo fato de a taxa cobrada pelo banco ser maior que a taxa esperada pelo tomador de menor risco, este tipo de cliente está fora desse mercado, uma vez que, a taxa de juros de mercado está acima da sua taxa marginal de reserva, ou seja,

O resultado final dessa dinâmica é que apenas o tomador de maior risco está disposto a tomar o empréstimo, levando a uma seleção adversa nesse mercado, em que apenas os tomadores de projetos mais arriscados tomam empréstimo, uma vez que a taxa cobrada pelo banco ainda é uma taxa abaixo da taxa de reserva desses tomadores.

Com isso, o tomador de crédito de melhor risco, de maior segurança quanto ao resultado de seu empreendimento, é induzido a restringir a demanda de crédito bancário e a preferir operar com recursos próprios, o que reduz a alavancagem geral da economia e restringe a expansão de negócios de melhor potencial. Em paralelo, as incertezas envolvidas no crédito tornam as operações mais atraentes para o tomador de maior risco, que aposta em retorno muito alto ou que não se preocupa tanto com o risco do negócio, pois tem menos a perder.

Forma-se assim a tendência de que as carteiras dos bancos concentrem um número elevado de tomadores para quem as incertezas sobre o próprio negócio permitem acomodar o risco de querelas com o banco e as consequências de entrar em inadimplência em algum momento. Com maior risco de inadimplência da carteira em conjunto, os bancos elevam as taxas de juros médias. As consequências desse processo são altos spreads bancários e dificuldades para a ampliação do crédito no Brasil devido à seleção adversa, que acaba selecionando para tomadores de crédito os agentes com perfis arriscados.

1.4.1 O lado do devedor

O termo seleção adversa é utilizado quando uma característica do agente é observada de forma imperfeita pelo agente principal (SALANIÉ, 2005). Entre os principais modelos teóricos que abordam a seleção adversa em vários mercados, estão Akerlof (1970) e Stiglitz & Weiss (1981) para o caso em que a seleção adversa leva ao racionamento de crédito.

Tomando como base o modelo de Akerlof (1970) de mercado de limões, o modelo aqui proposto assume a existência de dois tipos de tomadores no mercado de crédito: os que apresentam projetos de menor risco (ou projetos “bons”), φA, e os que apresentam projetos de maior risco (ou de qualidade inferior), φB.

Projeto de menor risco pode ser definido como aquele em que a projeção de resultado não é excessivamente otimista ou pessimista, ou seja, em que o proponente tem uma visão realista do tempo requerido para conseguir o retorno previsto.

Para cada tipo de tomador há uma taxa de juros máxima, na qual cada um decide tomar o empréstimo. Sendo assim, assumimos que:

r*B – é a taxa máxima aceita pelo tomador de empréstimo com projeto de maior risco. Para qualquer taxa acima dessa, o tomador está fora do mercado.

O tomador de crédito com projeto de menor risco não tem como saber previamente se vai enfrentar ou não problemas decorrentes de insegurança jurídica, mas ele sabe que existe a probabilidade de incorrer em insegurança jurídica. Chamaremos essa probabilidade de θ.

O tomador, portanto, toma a sua decisão levando em conta que terá problemas com o credor com probabilidade θ e que não terá problemas com probabilidade 1 – θ.

A variável θ capta a presença de insegurança jurídica. Quanto maior θ, maior a probabilidade de haver a insegurança jurídica, quanto menor for o θ, menor é a probabilidade.

Desta forma, temos:

1. sem insegurança jurídica, o tomador de crédito com projeto de menor risco não terá problemas com o credor nem incorrerá em custos com a justiça; para este caso, a taxa de juros máxima aceita (preço de reserva) é rASI ; acima dessa taxa, o tomador de menor risco não toma empréstimo;

2. com insegurança jurídica, o tomador de menor risco enfrentará problemas com o credor e terá custos judiciais, acompanhado da incerteza de uma decisão favorável; a taxa de juros aceita, diante dessa possibilidade, é rACI ; acima dessa taxa, o tomador de menor risco não toma empréstimo.

Como não há certeza por parte do tomador se terá ou não problemas com o credor, o tomador vai requerer uma taxa que será o valor esperado entre as duas taxas. A nova taxa agora será expressa por um valor esperado entre a taxa com a certeza de não haver insegurança jurídica rASI e a taxa com a certeza de haver insegurança rACI , sendo , uma vez que a insegurança jurídica aumenta o custo do tomador; sendo assim, com a insegurança, aceita se endividar a uma taxa menor.

Por conta da assimetria de informação, o tomador de empréstimo conhece apenas o comportamento médio dos bancos, sendo o custo para obter mais informação proibitiva para o tomador de empréstimo, portanto aceita se endividar pagando uma taxa média entre as duas taxas.

Genericamente, podemos representar os dois resultados possíveis por:

rASI e rACI , sendo as probabilidades de cada resultado indicadas por θ e 1 – θ. Temos então a seguinte equação para o valor esperado das taxas:

(1)

Sendo E(rA) o valor esperado entre as duas taxas. Por definição temos que:

.

A suposição aqui assumida é que o custo da insegurança jurídica para o tomador do tipo B (mau pagador) é irrelevante para a sua tomada de decisão, uma vez que já é grande a possibilidade de não conseguir honrar o contrato.

Ocorre que do lado do credor há também incerteza associada ao tipo de tomador de crédito e também à insegurança jurídica. Com isso, a taxa de juros requerida pelo credor incluirá o risco médio do mercado associado com o custo potencial da insegurança jurídica, o que eleva a taxa de juros acima da taxa aceita pelo tomador de menor risco.

1.4.2 O lado do credor

Para demonstração do lado do credor, tomaremos como base o modelo de racionamento de crédito de Stiglitz & Weiss (1981).

O problema com que o credor se depara para a sua tomada de decisão de quanto deverá ser a taxa cobrada pelo empréstimo pode ser representado da seguinte forma:

Considere X sendo o valor do empréstimo, φ a probabilidade de o tomador honrar o pagamento do valor do empréstimo e (1 – φ) a probabilidade do não pagamento; τ é o custo do banco em recorrer à justiça no caso do não pagamento; γ é a probabilidade do resultado da justiça ser favorável ao banco. A variável γ capta a presença de insegurança jurídica.

O credor, portanto, faz o seguinte cálculo para definir a sua taxa de juros:

(2)

Em que: E(X) é o valor esperado do retorno do empréstimo.

Por definição , portanto, o credor define a sua taxa de juros considerando essa perda esperada, que é muito acima da taxa cobrada, caso tivesse a certeza do retorno do empréstimo e, portanto, isento do custo da incerteza jurisdicional. Da mesma forma, essa taxa é mais alta do que a taxa aceitável para o tomador de menor risco, representada pela equação (1).

O resultado final dessa dinâmica é que o tomador de maior risco é incentivado a tomar empréstimo e o tomador de melhor risco é levado a tomar atitudes mais cautelosas, levando a uma seleção adversa nesse mercado, uma vez que a taxa cobrada pelo banco ainda é uma taxa abaixo da taxa de reserva do tomador de maior risco.

Tal como mostrado pelo modelo de Stiglitz & Weiss (1981), à medida que o credor percebe que a maioria dos tomadores de crédito é de alto risco, eleva mais ainda a taxa de juros, o que contribui para o aumento da proporção de empréstimos mais arriscados. Essa sequência de aumentos na taxa de juros continua até que o mercado se equilibre num ponto subótimo, caracterizado por uma proporção muito alta de projetos mais arriscados, entre os que obtêm financiamento e por uma demanda de crédito inferior às possibilidades de alavancagem dos projetos de melhor qualidade. Em outras palavras: por haver informação assimétrica e insegurança jurídica, há no mercado de crédito um equilíbrio subótimo, em que o endividamento e alavancagem estão abaixo do que seria possível num contexto de maior segurança jurídica.

1.5 Considerações finais

O trabalho defendeu que sejam estendidas aos riscos do devedor as análises sobre as implicações da insegurança jurídica para a oferta e o custo do crédito no Brasil. Para tanto, apresentou argumentos teóricos para sustentar que o devedor hipossuficiente é a parte mais frágil nos contratos de crédito.

Na seção 2, a partir das teses da Nova Economia Institucional, sustentou-se que, devido aos altos custos de transação e à racionalidade limitada dos agentes econômicos, os contratos no mundo real tendem a ser incompletos. Para resolver conflitos derivados destes contratos, é preciso identificar o tomador de risco mais eficiente que, no caso, é normalmente a instituição credora. Em outras palavras, a teoria mostra que o tomador de empréstimo é a parte desfavorecida na relação contratual, devido à assimetria de informação sobre o mercado de crédito e sobre o próprio contrato.

Na seção 3, mostrou-se que o problema é tratado de forma unilateral no debate brasileiro. Além da crítica às teses prevalecentes e a posicionamentos do BCB, foram expostos os resultados da análise minuciosa de decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, referentes a processos envolvendo dívidas contratuais. Os resultados evidenciam não haver o suposto viés anticredor proclamado pela literatura prevalecente nessa área. Apesar disso, também não ficou claro que exista um viés anti-devedor. Em outros termos, pelo menos no que se refere ao STJ (um dos tribunais de última instância da Justiça brasileira), não existe explicitamente nenhum tipo de viés, em nenhuma direção, pró-devedor ou pró-credor.

Na seção 4, foi proposto um modelo para sustentar a tese de que o problema de insegurança jurídica do devedor causa redução do crédito e da alavancagem da economia, em prejuízo dos melhores projetos, e elevação do risco das carteiras dos bancos. Em outras palavras, a insegurança jurídica provoca no mercado de crédito um viés antidevedor.

O trabalho pretendeu ampliar a discussão do tema e chamar a atenção para a necessidade de políticas públicas para enfrentar o problema, criticando a posição unilateral do BCB, focada inteiramente na defesa dos credores.

REFERÊNCIAS

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SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Decio. Economia dos contratos: parte I. In: SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Decio. Direito & economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.

[1] Agradecemos as críticas e sugestões de Frederico Gonzaga Jayme Jr., do Cedeplar/UFMG, e de participantes do seminário do Grupo de Pesquisa em Moeda, Finanças e Desenvolvimento da PUCSP, em junho de 2010.

2 FUNDO DE INVEST CREDITÓRIOS (FID FINANCIAMENTO PELO  | IMENTO EM DIREITOS C): ALTERNATIVA DE MERCADO DE CAPITAIS

Mario Engler Pinto Junior

Professor do Programa de Educação Continuada e Especialização em Direito GVlaw; professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – Direito GV; doutor em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo – USP; advogado e procurador do estado de São Paulo.

2.1 Considerações preliminares

O Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (“FIDC”) é uma operação estruturada, fruto de inovação financeira ainda recente, que possibilita a securitização de recebíveis originados de atividades empresariais nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário e de prestação de serviços, bem como de créditos contingentes ou titularizados por entidades do setor público.

O conceito de recebíveis abrange os mais diversos tipos de fluxos financeiros, desde que haja possibilidade de disposição jurídica por parte de seu titular. Os recebíveis são tratados como direitos creditórios em sentido amplo, embora nem sempre configurem um crédito formalmente constituído. A rigor, podem se traduzir simplesmente na expectativa de auferimento de receitas futuras decorrentes da continuidade das operações da empresa originadora, ou ficarem atrelados ao resultado de ações judiciais em curso. Daí decorre que os recebíveis (ou direitos creditórios) objeto de securitização estão sujeitos a graus variáveis de incerteza, que vão desde a pontualidade e solvência do devedor, passando por eventos que dependem da capacidade operacional da empresa originadora, e chegando ao extremo de serem assumidamente objeto de controvérsia jurídica sobre sua própria existência.

A securitização, por sua vez, consiste na transformação de um universo delimitado de recebíveis, em valores mobiliários passíveis de distribuição no mercado de capitais. O termo “securitização” é um anglicismo inspirado na palavra inglesa security (ou securities no plural), que corresponde justamente ao conceito de valor mobiliário definido na legislação brasileira (Lei n. 6.835/76, art. 2º)[1]. Ao contrário do que a expressão, à primeira vista, sugere, o ato de securitizar nada tem a ver com a ideia de tornar seguro, embora esse efeito seja alcançável de forma indireta em consequência das cautelas que normalmente cercam a oferta pública de valores mobiliários.

O FIDC representa uma alternativa importante de financiamento para os setores público e privado, com a peculiaridade de dispensar a intermediação bancária e permitir o acesso ao mercado de capitais independentemente da obtenção do registro de companhia aberta. No caso de empresas estatais, essa alternativa de captação de recursos é particularmente importante, haja vista que estão sujeitas ao contingenciamento do crédito bancário imposto pela Resolução n. 2.461/97, editada pelo Conselho Monetário Nacional.

2.2 Marco legal

Não existe matriz legal específica sobre o FIDC, apesar da sua crescente utilização como instrumento de captação de recursos. O assunto é objeto exclusivamente de regulamentação administrativa editada pelo Conselho Monetário Nacional (Resolução CMN n. 2.907/2001) e pela Comissão de Valores Mobiliários (Instruções CVM n. 356/2001, n. 399/2003 e n. 444/2006)[2].

Não obstante a lacuna legal é possível atribuir ao FIDC a natureza jurídica de condomínio sujeito aos ditames dos arts. 1.134 e ss. do Código Civil. A constituição do FIDC completa-se com a transferência da propriedade dos ativos segregados pela empresa originadora, para a massa de condôminos adquirentes das quotas representativas de parcelas uniformes do patrimônio condominial. Não se trata de novo ente com personalidade jurídica, mas de comunhão de condôminos que atua de forma organizada, por intermédio de administrador credenciado, a quem são outorgados poderes de representação para gerir os bens comuns em nome de todos os interessados, segundo regras preestabelecidas.

Nesse contexto, o FIDC não configura um patrimônio separado sob a titularidade da companhia originadora dos créditos cedidos. Ao contrário, a partir da subscrição das quotas do FIDC pelos investidores, ocorre a mudança da titularidade jurídica dos ativos alocados pela empresa originadora, que passam a pertencer à comunidade condominial. Os quotistas passam a deliberar sobre a administração e disposição do patrimônio do FIDC, conforme previsto no regulamento que integra o ato de instituição do condomínio.

As quotas representativas do FIDC são consideradas valores mobiliários quando destinadas à oferta pública no mercado de capitais, razão pela qual a operação fica sujeita ao prévio registro na CVM (cf. Deliberação CVM n. 461/2003). O tema mereceu tratamento detalhado na Instrução CVM n. 356/2001, baixada com fundamento no art. 19, da Lei n. 6.385/76.

A Instrução CVM n. 356/2001 não dispõe apenas sobre procedimento de registro e as cautelas inerentes à oferta pública, com o objetivo de proteger o público investidor e assegurar o bom desempenho do mercado de capitais. Na realidade, aborda os mais diversos aspectos relacionados com a constituição, a administração, o funcionamento, o resgate de quotas e a divulgação de informações do FIDC, incluindo o rol dos haveres que podem ser destacados pela empresa originadora para compor o patrimônio condominial.

A nota característica do FIDC reside no fato de que tais ativos devem consistir-se exclusivamente de direitos creditórios, assim considerados “os direitos e títulos representativos de crédito, originados de operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliários, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços”, além de outros (cf. art. 2º, I, da Instrução CVM n. 356/2001), assim como de títulos públicos até o limite de 50% do patrimônio líquido total (cf. art. 40, § 1º). Esse preceito regulamentar tem sido interpretado pela própria CVM como abrangendo indistintamente os créditos já constituídos (ou performados) por ocasião da instituição do FIDC, como também créditos futuros (ou não performados), que ainda serão gerados pela companhia originadora no curso normal de suas operações.

Mais recentemente, a Instrução CVM n. 444/2006 disciplinou a constituição do chamado FIDC não padronizado (FIDC-NP), cuja peculiaridade consiste na utilização de direitos creditórios expostos a maior grau de risco, assim considerados aqueles (i) vencidos e pendentes de pagamento quando de sua cessão ao FIDC; (ii) decorrentes de receitas públicas originárias ou derivadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações; (iii) sejam resultantes de ações judiciais em curso, constituam objeto de litígio, ou tenham sido judicialmente penhorados ou dados em garantia; (iv) cuja constituição ou validade jurídica da cessão para o FIDC seja considerada fator preponderante de risco; (v) originados de empresas em processo de recuperação judicial ou extrajudicial; (vi) de existência futura e montante desconhecido, desde que emergentes de relações já constituídas; e (vii) de natureza diversa, não enquadráveis no disposto no art. 2º, I, da Instrução CVM n. 356/2001.

Em razão das especificidades dos direitos creditórios abrangidos pelo FIDC-NP, a Instrução CVM n. 444/2006 estabelece procedimento de registro diferenciado sujeito a exame mais rigoroso, além de formular exigências adicionais de disclosure e fixar o valor mínimo da quota em R$ 1 milhão, de modo restringir o acesso a investidores qualificados com maior capacidade de absorção de perdas.

Os créditos (performados ou não) devem ser transferidos ao FIDC pela empresa originadora a título de cessão definitiva, nos termos do art. 286 do Código Civil[3]. Tratando-se de crédito já existente, o art. 295 impõe ao cedente o dever de assegurar a sua existência[4]. Embora não prevista expressamente no capítulo do Código Civil que disciplina a cessão de crédito (arts. 286 a 298), a transferência de créditos ainda não constituídos deve ser considerada legítima por aplicação analógica do art. 483, que admite a compra e venda de coisa futura[5]. A possibilidade é reforçada pelo § 1º do art. 1.420 do Código Civil, que convalida o gravame instituído sobre bens cuja propriedade venha a ser adquirida posteriormente[6].

No caso de fluxo futuro, o contrato de cessão pode imputar à empresa originadora a responsabilidade pelo ressarcimento dos prejuízos causados ao FIDC, se o direito de crédito cedido jamais se materializar em razão da paralisação das atividades empresariais. Alternativamente, pode impor a manutenção do contrato, sem devolução do preço recebido pela empresa originadora, se lhe for atribuído caráter aleatório ex vi do art. 458 do Código Civil[7]. Outra possibilidade é a limitação da álea apenas à quantidade da coisa vendida, conforme faculta o subsequente art. 459[8].

O negócio jurídico sobre coisas futuras não pode ser confundido com a mera promessa de contratar, que encerra obrigação de fazer[9]. Trata-se, a rigor, de cessão de crédito ou compra e venda definitiva, em que o objeto é determinado pela sua qualidade e quantidade. Nessas circunstâncias, o adquirente torna-se titular dos bens ou direitos alienados a partir do momento da celebração do contrato, ficando sem sentido a exigência da tradição posterior (entrega física) para se operar a transferência da propriedade, nos termos do art. 1.267 do Código Civil[10]. Aliás, no caso específico da cessão de crédito, em que o objeto transacionado não possui existência corpórea, sequer seria cabível a tradição, que é considerada meio de aquisição da propriedade de coisas móveis.

O conceito de cessão definitiva é fundamental para conferir segurança jurídica ao negócio de securitização de recebíveis. Trata-se de caracterizar os direitos creditórios cedidos como propriedade exclusiva do FIDC desde o seu nascedouro (ainda quando não performados), de modo a afastar a confusão com o restante do patrimônio da empresa originadora e evitar que possam ser destinados ao pagamento de credores privilegiados no caso de recuperação judicial ou falência posterior. A cessão definitiva não se equipara a nenhuma modalidade de garantia real, na medida em que o ativo adquirido já foi totalmente pago e passou a integrar o patrimônio do FIDC. Tampouco se assemelha à cessão fiduciária em garantia, em que a transferência da titularidade dos direitos creditórios ao credor fiduciário (no caso o FIDC) estaria sujeita a cláusula resolutiva consistente no pagamento do débito garantido pelo devedor fiduciante (no caso a empresa originadora)[11]. Mesmo considerando definitiva a cessão, não se deve esquecer que o recebimento dos créditos não performados pressupõe a continuidade das atividades da companhia originadora, o que pode se tornar inviável com o passar do tempo por razões de natureza empresarial ou econômica.

Para afastar qualquer dúvida sobre a validade jurídica da transferência da propriedade dos recebíveis ao FIDC, o contrato de cessão costuma individualizar cada direito creditório cedido[12]. A individualização é menos problemática quando se trata de crédito já constituído, bastando nesse caso apontar a operação que lhe deu origem, o nome do devedor, o valor total devido, o número de parcelas (se for o caso de parcelamento) e a respectiva data de vencimento. Já no caso de créditos futuros ainda não constituídos, torna-se necessária a vinculação a situações de fato mais ou menos genéricas, como a natureza das operações de originárias, a forma de arrecadação, o local de pagamento, além de características intrínsecas à pessoa do devedor[13].

Outra questão jurídica relevante diz respeito à necessidade notificação do devedor cedido, conforme previsto no art. 290 do Código Civil[14]. A interpretação correta aí é no sentido de que a notificação não constituiu requisito de validade da cessão, mas visa tão somente a assegurar sua oponibilidade ao devedor cedido e, dessa forma, evitar que o crédito possa ser extinto mediante o pagamento efetuado ao primitivo credor.

2.3 Detalhamento da estruturação

A estruturação de um FIDC não é exatamente uma tarefa trivial que possa ser replicada com base em modelos padronizados ou preconcebidos. Ao contrário, é sempre uma operação sob medida para acomodar as peculiaridades do caso concreto, com o propósito principal de minimizar riscos e aumentar a segurança jurídica.

As soluções jurídicas, operacionais e financeiras adotadas na montagem do FIDC são desenvolvidas de forma praticamente única para cada operação, levando em conta suas especificidades e outras limitações impostas pelas circunstâncias. A qualidade final da estruturação é avaliada pela nota de crédito atribuída ao FIDC por uma agência classificadora de risco (rating)[15]. Quanto melhor a nota de crédito, menor será a taxa de juros e mais alongado o prazo de resgate das quotas oferecidas ao mercado. A nota de crédito do FIDC tende a ser melhor do que a da empresa originadora, uma vez que utiliza mecanismos de segregação e mitigação de riscos proporcionados pela estrutura jurídica mais sofisticada. Do contrário, não faria sentido econômico a empresa originadora lançar mão do FIDC, pois poderia captar recursos mais baratos valendo-se do próprio rating corporativo.

A eficiência da estruturação depende essencialmente do volume total de receitas da empresa originadora que serão segregadas e ficarão comprometidas com a amortização ou resgate das quotas emitidas pelo FIDC. Além do estritamente necessário para fazer face ao cronograma de pagamento, o montante segregado deve abranger uma parcela suplementar que serve para absorver eventuais frustrações na performance das receitas futuras, em relação ao inicialmente projetado. O desafio consiste em obter a melhor nota de crédito com o menor grau de colateralização, vale dizer, comprometendo o menor volume possível de receitas.

A colateralização pressupõe ainda a emissão pelo FIDC de quotas subordinadas, que são subscritas pela própria empresa originadora e integralizadas mediante conferência de direitos creditórios, ao lado de quotas seniores destinadas à distribuição pública para investidores institucionais, que são pagas exclusivamente em dinheiro. Ao mesmo tempo em que as quotas seniores possuem uma rentabilidade alvo definida no regulamento do FIDC (que também funciona como teto de remuneração), fazem jus ao pagamento prioritário da parcela de amortização ou do valor do resgate final, incluindo os rendimentos correspondentes. As quotas subordinadas, por sua vez, recebem o restante do fluxo financeiro gerado pelos direitos creditórios, depois de descontadas as despesas de administração do FIDC. Se o montante de recursos ingressados no FIDC for insuficiente para pagar integralmente os quotistas seniores, os quotistas subordinados nada receberão. Em síntese, as quotas subordinadas funcionam como um colchão de liquidez para as quotas seniores, capaz de amortecer os impactos decorrentes de eventuais cenários de estresse surgidos durante a vigência do FIDC.

O regulamento do FIDC também pode instituir as chamadas quotas mezanino, que se situam em posição imediatamente inferior às quotas seniores no que se refere à prioridade de pagamento, embora sempre acima das quotas subordinadas. Em razão da maior exposição ao risco, é natural que a remuneração demandada pelas quotas mezanino seja superior a das quotas seniores.

É comum ainda que o FIDC mantenha em caixa alguma disponibilidade mínima (equivalente normalmente a uma parcela de amortização das quotas seniores), que não é repassada desde logo às quotas subordinadas, mesmo quando às quotas seniores estejam sendo servidas regularmente. Dessa forma, se houver redução episódica da receita projetada para o FIDC, ainda assim o cronograma de pagamento dos quotistas seniores não será afetado negativamente. Já para o caso de problemas estruturais de desempenho dos direitos creditórios, costuma-se prever a antecipação do pagamento das quotas seniores, quando então toda a receita auferida pelo FIDC é canalizada para tal finalidade. Consequentemente, fica suspensa a distribuição de valores às quotas subordinadas, até a satisfação total das quotas seniores.

As quotas subordinadas desempenham duplo papel, pois funcionam ao mesmo tempo como garantia adicional aos quotistas privilegiados e como instrumento para a empresa originadora recuperar o excesso de arrecadação do FIDC, em relação ao montante necessário à satisfação das quotas seniores. Por outro lado, a rentabilidade alvo associada às quotas seniores não descaracteriza a natureza de instrumento de renda variável, na medida em que continuam sujeitas ao risco da performance dos direitos creditórios adquiridos pelo FIDC.

Quando as quotas seniores (ou mezanino) permitem ao titular solicitar o resgate a qualquer momento ou sob determinadas condições, o FIDC é considerado um fundo aberto. Caso contrário, se as quotas somente forem resgatáveis ao término do prazo de duração do FIDC, ou mediante amortizações periódicas em datas pré-fixadas, o fundo terá caráter fechado. Sob o ponto de vista jurídico, a condição de fundo aberto ou fechado tem implicações para o procedimento de registro na CVM e a posterior distribuição no mercado de capitais. Sob o ponto de vista econômico, a distinção é relevante para determinar o perfil das aplicações do FIDC e a rentabilidade oferecida aos quotistas. Parece intuitivo que, quanto maior a liquidez pela possibilidade do resgate antecipado, menor será a taxa de remuneração do investimento.

Como o FIDC constitui uma comunhão de recursos, tendo como titular o universo dos quotistas seniores e subordinados, a sua representação perante a empresa originadora, assim como para efeito do exercício de direitos, depende de certo grau de organização. Daí a necessidade da existência de um administrador único para agir de forma coordenada em nome e no interesse do conjunto dos condôminos. O administrador costuma ser uma empresa especializada com reputação no mercado, estando sujeito, sob o ponto de vista jurídico, aos mesmos deveres fiduciários de todo gestor de patrimônio alheio[16]. Os poderes do administrador estão limitados pelo disposto no regulamento do FIDC, que deve descrever minuciosamente os procedimentos a serem observados para o correto exercício da função.

O regulamento do FICD deve prever também a figura da assembleia geral de quotistas, cuja competência, formalidade de convocação e quorum de deliberação estão disciplinados na Instrução CVM n. 356/2001. Trata-se de foro institucional de manifestação da vontade do conjunto dos condôminos, que pode deliberar por maioria de votos sobre os assuntos de interesse da comunhão, desde que isso não implique alteração das bases essenciais do negócio[17]. Naturalmente, as deliberações da assembleia geral de quotistas vinculam o administrador, que deve cumpri-las fielmente sob pena de responsabilização pessoal.

Além do administrador, a estruturação do FIDC pressupõe a existência do custodiante, a quem cabe, entre outras coisas, validar os direitos creditórios em relação aos critérios de elegibilidade estabelecidos no regulamento, efetuar a cobrança em face dos respectivos devedores, além de zelar pela guarda física de toda documentação pertinente. Nada impede que as funções de administrador e custodiante sejam exercidas simultaneamente pela mesma pessoa, como já se tornou prática usual de mercado.

A regulamentação da CVM obriga que as operações do FIDC sejam auditadas periodicamente por empresa de auditoria independente, cuja contratação é de responsabilidade do administrador, sendo custeada pelos recursos alocados no próprio FIDC. Trata-se de mais uma medida protetiva em benefício do investidor, dado que visa a aumentar a transparência e a assegurar a consistência das informações prestadas aos quotistas. Outra providência no mesmo sentido seria a divulgação explícita do nível de inadimplência da carteira adquirida pelo FIDC, inclusive quando a empresa originadora efetua a recompra dos créditos inadimplidos. Dessa forma, os quotistas podem tomar consciência do agravamento posterior do risco e adotar desde logo as providências cabíveis para melhor defesa de seus interesses[18].

Uma vez estruturado o FIDC e obtida a nota de crédito, a documentação pertinente é registrada na CVM, incluindo o prospecto que descreve as atividades da empresa originadora, as características dos recebíveis que serão adquiridos pelo FIDC, além de outros pormenores da operação, com ênfase especial para os fatores de riscos que podem comprometer a rentabilidade esperada. A extensão e a qualidade da informação disponibilizada pelo emissor de valores mobiliários são fundamentais para a decisão de investimento dos participantes do mercado de capitais, razão pela qual a sua correta divulgação representa uma das principais preocupações do órgão regulador.

O registro na CVM é condição essencial para que tenha início o processo de distribuição das quotas seniores no mercado de capitais. O esforço de colocação é conduzido obrigatoriamente por uma instituição financeira credenciada e destina-se tão somente a investidores institucionais. A regulamentação da CVM restringe o universo de potenciais adquirentes, pois entende que a decisão de investimento nesse caso pressupõe capacidade profissional para compreender os riscos associados ao produto distribuído. O preço de subscrição pode admitir ágio ou deságio, desde que uniformemente aplicado aos subscritores e apurado por meio de procedimento de descoberta baseado na coleta organizada de intenções de investimento (book building).

2.4 Disseminação financeira

Os recursos captados por intermédio do FIDC não estão vinculados a nenhuma finalidade determinada, porém, o seu emprego pela empresa originadora fica condicionado ao prazo de vencimento, período de carência, forma de pagamento e taxa de juros. À vista das condições praticadas no mercado, o FIDC tem servido para suprir necessidades empresariais de capital de giro e financiar investimentos de média maturação.

O requisito básico para ter acesso a esse meio de financiamento resume-se na capacidade de geração de um fluxo financeiro com histórico conhecido de pagamento. Daí porque o FIDC é utilizado não só por companhias abertas, como também por empresas médias de capital fechado, sem acesso ao mercado acionário ou a outros instrumentos de dívida mobiliária. A grande “mágica” do FIDC é propiciar a obtenção de uma nota de crédito para operação que seja superior à avaliação do risco corporativo da empresa originadora. Isso é possível porque o rating da operação não leva em conta o conjunto dos negócios da empresa originadora, mas tão somente a qualidade dos direitos creditórios cedidos e a grau de colateralização oferecido pela estrutura.

Muito já se discutiu sobre o tratamento contábil aplicável aos compromissos assumidos pela empresa originadora perante o FIDC, em decorrência da cessão dos direitos creditórios e das eventuais garantias concedidas no caso de performance inadequada. A tentativa do mercado sempre foi a de caracterizar tais compromissos como obrigações contingentes de natureza estritamente operacional, de modo a dispensar a incorporação da dívida potencial no balanço da empresa originadora e evitar assim o impacto contábil na sua capacidade de endividamento. Presentemente, a regulamentação da CVM impõe a consolidação nas demonstrações financeiras da companhia aberta, da situação patrimonial do FIDC lastreado exclusivamente em direitos creditórios por ela cedidos (v. Instrução CVM n. 408/2004, art. 1º)[19]. Dessa forma, a dívida contraída pelo FIDC perante os quotistas estará forçosamente refletida no balanço da empresa originadora.

Não é frequente a utilização do FIDC para financiamento de projeto específico (project finance), porquanto as receitas vinculadas ao pagamento da dívida não possuem histórico passado, mas começarão a ser geradas somente após a conclusão dos investimentos financiados com o empréstimo contraído pela empresa patrocinadora que detém o projeto.

A viabilidade econômica do FIDC pressupõe um valor mínimo de emissão de cerca de R$ 50 milhões, pois deve absorver custos de estruturação que normalmente não existem em operações padronizadas do mercado financeiro. Em compensação, o FIDC permite a captação a taxas de juros menores, na medida em que dispensa a intermediação bancária e o pagamento dos elevados spreads ainda presentes no setor financeiro. O FIDC tem a virtude de fazer a ponte, de forma engenhosa e relativamente simples, entre empresas carentes de recursos e o mercado de capitais.

O FIDC não é o único veículo securitizador disponível, mas tem sido preferido pelo mercado em detrimento de outras alternativas, à vista da maior simplicidade do arranjo contratual e dos ganhos de eficiência tributária, pois não há incidência de PIS e COFINS na movimentação financeira realizada no âmbito do fundo. Até o advento da Instrução CVM n. 356/2001 que regulamentou o FIDC, a operação de securitização de recebíveis dependia da constituição de uma sociedade de propósito específico (SPE). A empresa originadora cedia onerosamente os direitos creditórios a SPE, que, por sua vez, emitia debêntures mediante oferta pública para captar os recursos necessários ao pagamento do preço da cessão. Como nova titular dos direitos creditórios, a SPE recebia diretamente o fluxo financeiro correspondente, que devia ser ao menos suficiente para pagar as debêntures emitidas. Os acionistas da SPE eram quase sempre pessoas vinculadas à empresa cedente dos créditos, razão pela qual havia necessidade de grande esforço de estruturação para evitar que a SPE pudesse desviar de seus objetivos institucionais, em detrimento do interesse dos debenturistas.

O FIDC substitui com vantagem a SPE no papel de cessionária dos direitos creditórios, isolando completamente a influência da companhia cedente na administração do fundo. Por outro lado, ao invés de emitir debêntures que são títulos privativos de sociedade anônima, o FIDC oferece ao mercado de capitais quotas padronizadas do patrimônio comum, que são amortizadas ou resgatadas com o fluxo financeiro proveniente dos recebíveis cedidos pela empresa originadora.

Embora a regulamentação da CVM em matéria de FIDC seja bastante flexível quanto aos aspectos estruturais e às variáveis econômicas, o mercado acabou consagrando um modelo básico que tem se repetido com poucas variações. Trata-se do FIDC fechado, voltado à aquisição de direitos creditórios gerados por uma única empresa (ou empresas do mesmo grupo econômico dedicadas a atividades semelhantes), dotados de certa homogeneidade (normalmente oriundos de contratos de adesão sujeitos a tratamento legal uniforme), com histórico favorável de performance, baixo índice de inadimplência e submetidos a processos padronizados de cobrança. Além disso, o FIDC idealizado pelo mercado envolve a emissão de classe única de quotas subordinadas e níveis bastante elevados de colateralização, prevendo a amortização das quotas seniores em parcelas mensais, com período de carência não superior a um ano.

O prazo de amortização tem variado entre dois a sete anos, dependendo das condições macroeconômicas vigentes. Os indexadores preferidos são o IGP-M (Índice Geral de Preços do Mercado, publicado pela Fundação Getulio Vargas) ou o IPC-A (Índice de Preços ao Consumidor Ampliado, publicado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE), mais uma taxa de juros definida pela sistemática de book building no momento de colocação das quotas do FIDC, ou ainda o CDI (Certificado de Depósito Interbancário) acrescido de um spread para prazos menores de pagamento. A nota de crédito mínima para viabilizar a emissão costuma ser AA+, estando sempre amparada em volume bastante expressivo de subordinação[20].

A indústria de FIDC ainda não se sofisticou a ponto de incorporar na precificação o risco inerente à natureza do direito creditório cedido, impedindo assim a segmentação do mercado conforme o ramo de atividade da empresa originadora. O que tem prevalecido para esse efeito é o tamanho do colchão de liquidez proporcionado pelas quotas subordinadas subscritas pela empresa originadora. A bem da verdade, o setor ressente-se da falta de série histórica de testes de rating baseados em ocorrências concretas de default, assim como de um mercado secundário de balcão organizado mais desenvolvido, que permita inclusive a marcação a mercado das quotas emitidas pelo FIDC fechado. Entrementes, os gestores de recursos têm preferido estruturas de FIDC mais simples, pois facilitam a análise que precede a decisão de investimento.

O investidor clássico que subscreve emissões de FIDC é o fundo previdenciário preocupado em diversificar riscos e maximizar o retorno das aplicações para cumprir metas atuariais. Além disso, pode programar inversões de médio e longo prazo, pois não está sujeito à pressão de resgate imediato pelos participantes, cujo gozo do benefício depende normalmente do cumprimento de período mínimo de carência. De outro lado, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, por intermédio da subsidiária BNDESPAR, já deu mostras de que está disposto a subscrever emissões de FIDC para apoiar empreendimentos de caráter estratégico ou com retorno social diferenciado.

Segundo dados consolidados da CVM, as emissões de FIDC no Brasil já atingiram até 2008 o montante acumulado de R$ 50 bilhões, com forte presença do setor financeiro (42,5%), seguido pelo setor de serviços públicos (18,8%), em que preponderam as empresas concessionárias de energia elétrica. Já as emissões de debêntures para colocação pública (excluindo as empresas de leasing) somaram cerca de R$ 120 bilhões no mesmo período.

Não se conhece, até o momento, nenhum FIDC que tenha optado pela forma aberta, que permite a saída do quotista a qualquer tempo, mediante solicitação de resgate de suas quotas ao próprio fundo. Tampouco se sabe da existência de FIDC cujo vencimento ocorra em parcela única (ao invés de amortizações periódicas), de modo que o pagamento das quotas seja feito somente ao final, no momento da liquidação do fundo. É possível que esse cenário venha a mudar com a introdução do chamado FIDC não padronizado (FIDC-NP), que pode utilizar como lastro créditos contingentes ou gerados por entidades do setor público, cuja performance carrega incertezas de outra natureza. Não se deve subestimar, nesse particular, a criatividade dos mercados que impulsiona constantemente o processo de inovação financeira.

2.5 Utilização do FIDC por empresa concessionária de serviços públicos

Os créditos gerados pela atividade típica das empresas concessionárias são considerados direitos emergentes da concessão e, nos termos do art. 28 da Lei n. 8.987/95, podem ser dados em garantia de obrigações financeiras, até o limite que não comprometa a continuidade da prestação dos serviços públicos[21].

Apesar de o art. 28 mencionar apenas a garantia prestada em contrato de financiamento, sempre se entendeu que a permissão também englobava a cessão de recebíveis ainda não performados[22]. De fato, o caucionamento em garantia de empréstimo, de um lado, e a antecipação de receitas futuras decorrentes da prestação do serviço, de outro, produzem substancialmente os mesmos efeitos econômicos para a empresa concessionária. Ademais, é princípio geral de direito, expresso no art. 1.420 do Código Civil, que a constituição de gravame pressupõe a faculdade de disposição do bem gravado[23].

Com o advento da Lei n. 11.196/2005, que introduziu o art. 28-A na Lei n. 8.987/95, tornou-se inquestionável a possibilidade jurídica de vinculação do fluxo futuro de receitas tarifárias, para servir de garantia e meio de pagamento de financiamentos contratados pela empresa originadora, quando os recursos assim levantados destinam-se ao custeio de investimentos relacionados com a própria concessão. O dispositivo legal não só consagra a legitimidade de semelhante negócio jurídico no âmbito da concessão de serviços públicos, como também detalha suas características básicas, impondo apenas duas condições: (i) que os recursos captados sejam destinados à realização de investimentos na própria concessão; e (ii) que tenham prazo médio de vencimento superior a 5 anos[24].

A preocupação com a figura do financiador do concessionário permeia toda a Lei n. 8.987/95, assim como a Lei n. 11.079/2004, que disciplinou outras modalidades congêneres de contratação, denominadas genericamente parcerias público-privadas. Ambos os diplomas legais partem da premissa implícita de que a realização de novos projetos de infraestrutura pública passou a depender mais do que nunca do financiamento privado. Daí a importância de se criar condições favoráveis à atração de capitais privados, entre as quais se destacam a segurança jurídica das relações contratuais e a proteção do crédito daí decorrente.

No caso da Lei n. 8.987/95, além da permissão contida no novo art. 28-A para cessão fiduciária de créditos operacionais futuros visando à obtenção de recursos a serem aplicados na concessão, cabe lembrar a existência do art. 27, que autoriza a assunção do controle acionário da companhia concessionária por seus financiadores (step in rights), quando destinada a promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. Nessa hipótese, a anuência do poder concedente pode ser facilitada, seja mediante prévia estipulação no contrato de concessão, seja pela dispensa do atendimento aos requisitos de capacidade técnica e idoneidade financeira, bastando a comprovação da regularidade jurídica e fiscal. Ademais, o texto legal deixa claro que a mudança na propriedade acionária não altera as obrigações da concessionária e de seus antigos controladores, perante o poder concedente[25].

Por seu turno, o art. 5º, § 2º, da Lei n. 11.079/2004, faculta adicionalmente que o pagamento devido pelo poder concedente, a título de contrapartida pecuniária, seja empenhado diretamente em favor do financiador. Também reconhece a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas[26].

Sob a ótica do financiador (que também abrange o modelo de FIDC), o ponto crítico reside na preservação dos compromissos financeiros da empresa concessionária (notadamente a cessão definitiva das receitas tarifárias futuras), em face das vicissitudes do contrato de concessão e da alteração da estrutura da propriedade acionária. Parece intuitivo que a mudança de controle da companhia devedora não afeta os direitos e obrigações contraídos pela pessoa jurídica perante terceiros, já que as partes contratuais continuam exatamente as mesmas.

Semelhante raciocínio também se aplica à transferência do contrato de concessão, de que trata o art. 27 da Lei n. 8.987/95, quando as obrigações financeiras da empresa concessionária forem expressamente reconhecidas pelo poder concedente como parte integrante da concessão. A novação subjetiva do contrato de concessão equipara-se a negócio jurídico de cessão unitária de posição contratual, envolvendo conjunto indissociável de relações ativas e passivas, entre as quais se incluem aquelas assumidas pela empresa concessionária perante o financiador, para viabilizar os investimentos exigidos pelo poder concedente. Trata-se, a rigor, de transação entabulada entre partes privadas, embora necessite da anuência do poder concedente para sua concretização.

No caso de transferência de posição contratual, não se faz devido o pagamento de indenização à primeira concessionária pelos investimentos não amortizados, uma vez que a concessão original não foi extinta, mas continua vigorando sem solução de continuidade. A nova concessionária apenas sucede a anterior em todos os direitos e obrigações decorrentes do contrato de concessão.

Como o poder concedente não está obrigado a ressarcir a antiga concessionária, não haverá crédito para arcar com a sub-rogação do saldo do financiamento. Portanto, admitir que a transferência da concessão implique o rompimento do negócio de cessão recebíveis anteriormente pactuado, significa consagrar situação odiosa de enriquecimento sem causa, o que não seria compatível os princípios gerais de direito. De todo modo, nada impede que o poder concedente assuma contratualmente o compromisso de somente autorizar eventual transferência da concessão, se a nova concessionária concordar em substituir a anterior no contrato de cessão de crédito celebrado com o FIDC, tendo por objeto a receita tarifária vindoura.

O principal risco associado ao funcionamento do FIDC, nesse caso, reside na possibilidade teórica de cessação das atividades da empresa originadora, em decorrência da extinção da concessão. Nesse cenário, não é fácil argumentar que a retomada do serviço público pelo poder concedente, com a reversão dos bens vinculados à antiga concessão, implica necessariamente a sucessão das obrigações financeiras contraídas perante o financiador, notadamente no que se refere à vinculação dos recebíveis não performados. Isso porque o art. 38, § 6º, da Lei n. 8.987/95, afasta a ocorrência do fenômeno sucessório em relação ao poder concedente, embora nada diga quanto à nova concessionária que venha a suceder a anterior na exploração da mesma atividade econômica[27].

Na falta de norma jurídica permissiva, a sucessão ope legis somente seria admissível em face do novo concessionário (e nunca do poder concedente), caso se entendesse que o conjunto de bens vinculados à concessão constitui uma universalidade de direito (e não apenas de fato), que, por sua vez, também incorpora relações passivas inerentes à atividade concedida. Outra possibilidade seria atribuir natureza real ao direito de crédito do FIDC, considerando-o vinculado aos ativos da concessão, e não apenas à figura da companhia originadora. Desse modo, o negócio de cessão se tornaria oponível erga omnes, vale dizer, perante qualquer novo sujeito de direito que venha a assumir a titularidade dos mesmos ativos.

Trata-se, porém, de interpretações jurídicas ainda não consolidadas, razão pela qual a solução mais segura nesse particular seria instituir a sucessão nas obrigações financeiras pela via contratual. Nesse caso, o poder concedente deve assumir a obrigação expressa perante qualquer credor ou cessionário de direitos creditórios originados pela empresa concessionária, no sentido de licitar novamente a concessão declarada extinta dentro de determinado prazo máximo, prescrevendo no respectivo edital a obrigação de o vencedor do certame, como condição para assinatura do contrato de concessão, assumir a posição contratual da antiga concessionária no negócio jurídico de cessão.

Semelhante compromisso por parte do poder concedente possui a natureza de obrigação de fazer (cf. arts. 247 e seguintes do Código Civil), cujo cumprimento pode ser exigido por meio da imposição de multa cominatória (cf. art. 645 do Código de Processo Civil), ou se converter no pagamento de perdas e danos à parte prejudicada (i.e., o FIDC), tanto sob forma prefixada, quanto se sujeitar à apuração posterior em sede judicial. Não existe nenhum impedimento jurídico para o poder concedente assumir tal obrigação perante o FIDC, porquanto possui causa legítima e está alinhada com os princípios da Lei n. 8.987/95, que reconhecem e protegem a pessoa do financiador da empresa concessionária.

Acresce notar que a obrigação de fazer não acarreta nenhum custo financeiro ao poder concedente, mas apenas o dever de adotar determinado comportamento na hipótese de nova licitação da concessão antecipadamente extinta (i.e., exigir da nova concessionária que respeite a cessão de créditos futuros entabulada com o FIDC). A imposição de ônus ao licitante vencedor, em favor de terceiro, não constitui nenhuma novidade, haja vista o disposto no art. 21 da Lei n. 8.987/95, que prescreve o ressarcimento direto das despesas incorridas pelo autor do projeto que serviu de base para a licitação, conforme previsto no respectivo edital[28].

Em suma, a obrigação contratual assumida pelo poder concedente em face do FIDC afigura-se juridicamente válida e eficaz, além de exequível segundo as normas processuais vigentes. O seu fundamento jurídico reside precipuamente na legislação civil, não estando sujeita, portanto, à instabilidade típica do vínculo de direito administrativo, em que o ente público encontra-se em posição de supremacia perante a contraparte privada, por ser detentora de prerrogativas baseadas em cláusulas exorbitantes do direito comum.

O principal risco associado ao FIDC, que se tornou cessionário de receitas tarifárias futuras, consiste na interrupção posterior das atividades da empresa concessionária. A probabilidade dessa ocorrência é mitigada pelo fato de a continuidade do serviço público decorrer de imposição legal, não estando sujeita ao livre arbítrio da empresa concessionária, mas sendo decorrência sempre de circunstâncias alheias à sua vontade.

Também é remota a possibilidade da falência da empresa titular da concessão. O cenário de dificuldades financeiras com impacto na qualidade e na regularidade do serviço público concedido, que normalmente antecede a decretação da quebra, já seria motivo suficiente para o poder concedente intervir na concessão, com o objetivo de assegurar o prosseguimento das atividades. A intervenção do poder concedente encontra fundamento no art. 32 da Lei n. 8.987/95[29]. O decreto interventivo deve ser seguido da imediata instauração de processo administrativo, para comprovar as causas determinantes da medida e apurar as responsabilidades do concessionário (art. 33). A duração da intervenção não pode exceder a 180 dias, findo os quais a concessão deverá ser devolvida à concessionária ou declarada extinta.

No caso de intervenção, a pessoa jurídica cedente dos créditos vinculados ao FIDC mantém sua existência legal, com todos os direitos adquiridos e obrigações contraídas anteriormente (inclusive a posição contratual de concessionária), sem qualquer solução de continuidade. Portanto, a intervenção na concessão não autoriza que o interventor passe a repudiar os compromissos assumidos pela empresa concessionária em face da comunhão dos condôminos do FIDC.

Somente a extinção da concessão pode retirar da empresa originadora a capacidade de continuar gerando os créditos futuros cedidos ao FIDC. As situações que podem ensejar a extinção da concessão estão relacionadas no art. 35 da Lei n. 8.987/95 (advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão, anulação e falência da concessionária). O advento do termo contratual dispensa mais comentários, por não representar nenhum risco à estrutura do FIDC. A rescisão contratual pressupõe a iniciativa da concessionária e deve estar fundamentada no descumprimento de obrigações imputáveis do poder concedente. A anulação decorre de vício de origem no processo licitatório ou na celebração do respectivo contrato de concessão, o que somente seria preocupante se a iniciativa da medida partisse do próprio poder concedente. Já a falência da concessionária é de ocorrência pouco provável na prática, pelas razões acima explicitadas.

O risco real restringe-se às hipóteses de encampação e caducidade da concessão. A encampação é a retomada do serviço durante o prazo da concessão, por motivo de relevante interesse público. Todavia, a encampação é fortemente desestimulada pelo art. 37 da Lei n. 8.987/95, na medida em que sua decretação fica condicionada à existência de autorização legislativa específica, aliada ao pagamento prévio da indenização correspondente ao valor dos bens vinculados à concessão e ainda não amortizados ou depreciados, podendo ainda abranger lucros cessantes conforme dispuser o contrato celebrado com o poder concedente. Note-se que a decisão de encampação foi retirada da esfera discricionária do Poder Executivo e transferida ao juízo político do Poder Legislativo.

A caducidade, por sua vez, é motivada pela inadimplência grave da concessionária em relação às obrigações inerentes ao contrato de concessão (cf. art. 38 da Lei n. 8.987/95). A sua declaração, porém, deve ser precedida de determinadas cautelas pelo poder concedente, como a instauração de regular processo administrativo para verificação das irregularidades, com garantia de ampla defesa, seguida da comunicação formal à concessionária e fixação de prazo razoável para que sejam sanadas (cf. §§ 2º e 3º do art. 38).

Na prática, a caducidade somente é declarada em situações extremas, após terem sido esgotadas, sem sucesso, todas as possibilidades de corrigir as falhas imputadas à concessionária. A rigor, o poder concedente resiste ao máximo considerar caduca a concessão, em razão dos ônus financeiros que será obrigado a suportar nessa hipótese. Isso porque a caducidade não dispensa o poder concedente de pagar a mesma indenização devida para o caso de encampação (investimentos não amortizados), embora sem caráter prévio e descontadas as multas porventura aplicadas (cf. §§ 4º e 5º do art. 38).

Nada impede que o descumprimento de obrigação relevante prevista no contrato de concessão seja tratado pelo regulamento do FIDC como evento de aceleração. Dessa forma, evita-se que a deterioração progressiva do relacionamento com o poder concedente possa retirar da empresa concessionária a capacidade para honrar os compromissos financeiros assumidos perante o FIDC.

Uma vez extinta a concessão por encampação ou caducidade, a indenização devida à concessionária é considerada um direito emergente da concessão e, portanto, pode ser igualmente objeto de garantia, nos termos do art. 28 da Lei n. 8.987/95. Ao anuir com a estrutura do FIDC, o poder concedente poderá desde logo assumir o compromisso de pagar o ressarcimento cabível diretamente ao FIDC. Contudo, ainda que o poder concedente não concorde em proceder dessa forma, o caucionamento daquele crédito eventual continua juridicamente viável. Não se deve confundir a anuência do poder concedente para a constituição de semelhante garantia com a sua aceitação antecipada em efetuar o desembolso direto aos credores beneficiários da empresa concessionária.

A caução do direito emergente da concessão, consistente na indenização devida no caso de encampação ou caducidade, equivale ao penhor de que trata o art. 1.451 do Código Civil[30]. Sendo o objeto empenhado um crédito eventual contra terceiro, o art. 1.453 exige o conhecimento do devedor, como condição para sua eficácia. A ciência pode se dar com o comparecimento do devedor no próprio instrumento de constituição da garantia, ou mediante a sua notificação posterior[31].

A garantia pignoratícia assim constituída possui natureza real e, desde que registrada no Cartório de Registro de Títulos e Documentos (cf. art. 1.452 do Código Civil), torna-se oponível a terceiros. É justamente na condição de credor com garantia real que a comunhão de condôminos titulares de quotas do FIDC deverá concorrer pelo recebimento da indenização relativa aos bens revertidos ao poder concedente, com outros credores da empresa concessionária porventura declarada falida e cujo contrato de concessão foi extinto.

2.6 Securitização de créditos tributários

A securitização de créditos tributários enfrenta pelo menos três desafios conceituais. O primeiro resume-se na dúvida sobre a possibilidade jurídica de cessão autônoma do fluxo financeiro gerado por créditos tributários já constituídos e ainda não pagos, permanecendo com o ente público originador a legitimidade para realizar a respectiva cobrança em juízo no caso de inadimplemento do sujeito passivo, sem prejuízo dos privilégios e garantias inerentes ao crédito tributário. O segundo questiona a abrangência do disposto no art. 167, IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação de receita de impostos a finalidade específica fora das hipóteses expressamente autorizadas pelo texto constitucional[32]. O terceiro discute a eventual equiparação do negócio de cessão a operação de crédito de que trata o art. 29, III, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000 ou LRF)[33].

Quanto ao primeiro aspecto, é importante distinguir entre duas figuras afins, porém, sujeitas a regime jurídico diverso no âmbito da LRF. A primeira delas consiste na captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição, enquanto a segunda é a chamada operação de crédito por antecipação de receita orçamentária. A antecipação de receita de tributo ou contribuição constitui operação lícita, sempre que o respectivo fato gerador já tenha ocorrido no tempo. É o que se depreende, a contrario senso, do art. 37, I, da LRF, que apenas proíbe as captações de recursos lastreadas em créditos tributários futuros, i.e., ainda não constituídos pela falta de ocorrência do fato gerador[34]. Os recursos assim captados não necessitam ter previsão orçamentária, vale dizer, não é essencial que estejam contemplados na estimativa de receita constante do orçamento anual aprovado. Nesse último caso, serão tratados como receita extraordinária ou excesso de arrecadação.

Já a antecipação de receita orçamentária, a que se refere o art. 38 da LRF, possui natureza de empréstimo de curto prazo (normalmente fornecido por instituição financeira). Os entes da federação somente podem lançar mão dessa faculdade, se forem observadas determinadas condições de prazo de contratação e de liquidação, e ainda de cobrança de remuneração, previstas no mesmo dispositivo legal[35].

Os créditos oriundos de impostos cujo fato gerador já tenha ocorrido, além de constituírem fonte de receita que se realiza financeiramente ao longo do tempo (i.e., na medida em que forem pagos espontaneamente pelo sujeito passivo ou recuperados coativamente pelo sujeito ativo), também podem ser tratados como direitos creditórios com existência legal autônoma e desvinculada da respectiva destinação orçamentária. Em outras palavras, o fluxo financeiro resultante do crédito tributário adquire substância econômica e autonomia jurídica próprias, podendo transformar-se em objeto do negócio de cessão.

Diversa é a situação do crédito tributário ainda não definitivamente constituído. Quanto se trata de receita futura decorrente da arrecadação de impostos sem fato gerador definido, não existe um direito de propriedade incidente sobre objeto não identificável, que possa ser desde logo submetido ao tráfego jurídico. O poder público possui apenas a expectativa de arrecadar um fluxo financeiro de conteúdo indeterminado, eis que dissociado de qualquer direito creditório individualizado. Portanto, não há como se transferir antecipadamente a titularidade dessa receita difusa a outro destinatário, a não ser pela via orçamentária que se renova a cada ano.

A cessão de créditos tributários futuros (i.e., ainda não performados), conquanto se enquadre na categoria de contratos aleatórios prevista no Código Civil, esbarra na vedação constitucional sobre vinculação de receita de impostos (cf. art. 167, IV, CF). Além disso, viola a Lei de Responsabilidade Fiscal, que impede categoricamente a antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não se consumou no curso do tempo (cf. art. 37, I, LRF).

A distinção entre as duas modalidades de captação de recursos provenientes da antecipação de receita tributária (i.e., fatos geradores já ocorridos e ainda não ocorridos) deve ser adequadamente sopesada para delimitar o correto sentido e alcance da proibição contida no art. 167, IV, da Constituição Federal, no que se refere à destinação prematura de impostos pendentes de pagamento pelo respectivo devedor. É razoável sustentar que ela somente incide no primeiro caso (fatos geradores futuros), e não no segundo (fatos geradores pretéritos).

O segundo desafio a ser enfrentado para securitização de recebíveis lastreados em créditos tributários tem a ver com a transferência ao veículo securitizador (v.g. FIDC) apenas do respectivo fluxo financeiro, permanecendo com o ente público a titularidade formal dos respectivos créditos, embora esvaziada dos atributos do uso, do gozo e da disposição inerentes ao direito de propriedade (cf. art. 1.228 do Código Civil)[36]. Tal modalidade de cessão creditícia admite implicitamente a decomposição do direito de propriedade relativo aos créditos tributários, para justificar a atribuição separada de parcelas distintas a titulares distintos (i.e., o ente público e o FIDC). Não se trata rigorosamente de compartilhamento de propriedade em regime de condomínio, em que cada condômino pode usar da coisa por inteiro, ainda que sujeito a certas limitações (cf. art. 1.314)[37]. Trata-se, na verdade, da divisão do direito de propriedade sobre determinado bem em componentes passíveis de atribuição e exercício autônomo. Os diferentes beneficiários não competem entre si – como ocorre no sistema de copropriedade – uma vez que a parcela que cabe a cada um não se confunde com a do outro.

A categoria jurídica que mais se aproxima da situação, em que a titularidade formal do crédito tributário encontra-se separada da direito ao seu recebimento, é a do usufruto previsto no art. 1.390 e ss. do Código Civil[38]. O ente público originador, enquanto parte legitimada a promover a cobrança judicial do crédito tributário inadimplido sem fazer jus ao resultado financeiro daí decorrente, estaria na posição de nu-proprietário. Já o FIDC seria o usufrutuário, cabendo-lhe embolsar o valor do crédito tributário, se e quando houver o pagamento por parte do devedor original.

O art. 1.395 do Código Civil reconhece a possibilidade de instituição de usufruto sobre títulos de crédito, sem mencionar expressamente o direito creditório não cartularizado ou destituído do atributo de autonomia e literalidade típicos dos títulos de crédito propriamente ditos[39]. No entanto, não há razão lógica para se admitir o usufruto no primeiro caso (título de crédito), e negá-lo no segundo (direito creditório), uma vez que se trata de situações jurídica e economicamente equivalentes.

Por outro lado, o conjunto de prerrogativas que compõem o direito do usufrutuário de título de crédito (ou direito creditório) não precisa corresponder exatamente àquele mencionado no art. 1.395 do Código Civil (perceber os frutos, cobrar as respectivas dívidas e imputar os valores assim recebidos em outros títulos de crédito da mesma natureza). Nada obsta que o direito aos rendimentos possa ser dilargado para também abranger uma parte ou a totalidade do principal. O mesmo se diga para a atribuição da responsabilidade pela cobrança das dívidas inadimplidas ao nu-proprietário, ao invés de tal providência caber ao usufrutuário, conforme sugere a interpretação literal do art. 1.395. A combinação ali prevista deve ser entendida como supletiva da vontade das partes (i.e., destituída de caráter cogente), sempre que não haja disposição expressa em sentido contrário no instrumento de instituição do usufruto.

Não se deve olvidar que o usufruto é considerado direito real de fruição sobre coisa alheia. Como se sabe, os direitos dessa natureza constituem numerus clausus, vale dizer, são apenas aqueles taxativamente previstos na lei, não sendo possível a ampliação do rol por convenção entre particulares. Não existe impedimento, porém, para que as partes lancem mão de contratos atípicos para criar hipóteses alternativas de divisão do direito de propriedade, que não correspondam exatamente ao modelo de usufruto disciplinado do Código Civil. Em princípio, o negócio jurídico assim entabulado será lícito, eis que encontra fundamento na autonomia privada da vontade. Apenas a sua oponibilidade perante terceiros poderá ser questionada, na medida em que não seja possível enquadrá-lo na categoria de direito real. Não se deve confundir licitude ou validade jurídica, com eficácia real ou erga omnes.

O terceiro aspecto polêmico diz respeito à equiparação do negócio de cessão definitiva do fluxo financeiro decorrente de créditos tributários já constituídos, à operação de crédito com impacto no nível de endividamento do ente público cedente. A bem da verdade, o enquadramento como operação de crédito nesse caso não ocorre de forma automática, mas depende das responsabilidades assumidas pelo ente público cedente perante o veículo securitizador cessionário.

Se o ente público ficar responsável pela solvência do devedor, conforme faculta o art. 296 do Código Civil[40], o negócio de cessão certamente estará enquadrado na definição de operação de crédito adotada pelo art. 29, III, da LRF, na medida em que envolverá compromisso financeiro assumido em razão do recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços. No outro extremo, a obrigação imputada ao cedente pelo art. 295 do Código Civil, no sentido de assegurar a existência do crédito cedido, não deveria transformar o negócio de cessão em operação de crédito para os efeitos do mesmo dispositivo da LRF. Trata-se, no fundo, do mesmo tipo de garantia por evicção que o vendedor assume perante o comprador, no sentido de fazer boa a coisa vendida. Ademais, o art. 295 não admite que as partes possam dispor em sentido contrário na cessão de crédito a título oneroso[41].

O problema é que existem várias outras situações intermediárias capazes de afetar a consistência do crédito tributário, que poderiam justificar a obrigação de ressarcimento por parte do cedente em face do cessionário, ou mesmo a resolução da cessão, conforme dispuser o respectivo contrato. São exemplos de eventos supervenientes dessa natureza: (i) cancelamento da certidão de dívida ativa por qualquer motivo; (ii) anulação do lançamento por vício formal; (iii) extinção total ou parcial do crédito tributário em razão de decisão judicial ou administrativa transitada em julgado; (iv) prescrição ou decadência; (v) liquidação do crédito tributário por meio diverso do originalmente previsto (compensação, transação ou dação em pagamento); (vi) desistência do parcelamento pelo contribuinte ou revogação pela autoridade administrativa; (vii) celebração de novo parcelamento em condições mais benéficas ao contribuinte; e (viii) concessão de anistia ou remissão.

Algumas dessas hipóteses estão na esfera de controle do ente público, enquanto outras independem de sua vontade. O desafio maior consiste em acomodar a natural preocupação do cessionário em evitar o comportamento oportunista posterior do ente público, que esvazie o crédito tributário e frustre a realização do fluxo financeiro esperado no momento da celebração do negócio de cessão. A solução nesse particular não pode transformar o ente público em coobrigado do devedor, nem tampouco caracterizar compromisso financeiro à luz do art. 29, III, da LRF.

Uma possibilidade seria o ente público assumir contratualmente a obrigação de não fazer, ou seja, de não praticar nenhum ato voluntário que possa levar à frustração da receita futura objeto do negócio de cessão, a exemplo da concessão posterior de anistia ou remissão, ou ainda da admissão de formas alternativas de liquidação da dívida, como a dação em pagamento. No caso de descumprimento da obrigação assim assumida, o ente público ficaria responsável patrimonialmente pelos prejuízos causados ao FIDC. A obrigação negativa não possui conteúdo financeiro, embora possa se resolver em perdas e danos se ocorrer o inadimplemento. No entanto, o dever de indenizar daí decorrente não caracteriza compromisso financeiro no sentido de aumentar potencialmente o endividamento público, pois o seu desembolso pode ser perfeitamente evitado, bastando para isso que não haja desvio de conduta por parte do cedente.

2.7 Considerações finais

O FIDC constitui uma inovação financeira com aceitação crescente no Brasil, que tem favorecido a captação de recursos por empresas de médio e grande porte do setor privado, assim como por entes públicos, com vistas à promoção do desenvolvimento econômico e social. Por outro lado, o FIDC oferece alternativa mais rentável de aplicação a investidores institucionais com disposição de assumir maiores riscos em títulos de dívida. O FIDC permite ainda que companhias fechadas também possam acessar o mercado de capitais a custos atraentes, tornando dispensável a intermediação bancária para obtenção de crédito.

A legislação brasileira sobre o FIDC, conquanto esteja apoiada apenas em regulamentação infralegal editada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), tem se mostrado adequada para, ao mesmo tempo, propiciar o desenvolvimento do mercado e proteger o interesse dos investidores.

É provável que o mercado evolua no sentido da maior segmentação de riscos em função de diferentes categorias de direitos creditórios utilizados como lastro do FIDC, combinado com a estruturação de produtos mais sofisticados.

REFERÊNCIAS

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003.

SILVA PEREIRA, Caio Mario da. Instituições de direito civil. 4. ed. São Paulo: Forense, 1978. v. III.

SOARES, Carla de Almeida Frazão. Da possibilidade de regulamentação das agências de rating no Brasil. Julho 2005. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/port/public/.../Carla_de_Oliveira_Frazao.pdf. Acesso em: 25 jan. 2010.

[1] Art. 2º São valores mobiliários sujeitos ao registro desta Lei: I – as ações, debêntures e bônus de subscrição; II – os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II; III – os certificados de depósito de valores mobiliários; IV – as cédulas de debêntures; V – as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; VI – as notas comerciais; VII – os contratos futuros, de opções e outros derivativos; cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; VIII – outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. (...)

[2] A singela referência ao FIDC, constante dos arts. 4º, 5º e 6º, da Lei n. 10.735, de 11 de setembro de 2003, limita-se a autorizar o seu uso na estruturação de projetos de infraestrutura urbana com o concurso de recursos públicos.

[3] Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

[4] Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

[5] Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório.

[6] Art. 1.420 (...) § 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.

[7] Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.

[8] Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada.

[9] A propósito do assunto, leciona Caio Mário da Silva Pereira: “A inexistência do objeto implica, em tese, em obstacularizar a formação do contrato, já que este forçosamente há de ter sobre que incidir. Venda de coisa inexiste é nula. Não significa isto, entretanto, que somente possa haver contrato que verse sobre coisa já conhecida e caracterizada no momento da celebração. Muito pelo contrário, é fora de dúvida a viabilidade do contrato incidente em coisa futura, o qual fica perfeitamente definido como condicional – emptio rei speratae, que se resolve se a coisa não vier a ter existência, mas que se reputa perfeito desde a data da celebração, com o implemento da conditio; ou, então, fica identificado como contrato aleatório – emptio spei – válido como negócio jurídico, e devido o preço, ainda que nada venha a existir (Código Civil [1916], art. 1.118), pois que neste caso é objeto da venda simplesmente a spes e não a coisa ou sua transferência” (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 4. ed. São Paulo: Forense, 1978. v. III, p. 150-151).

[10] Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.

[11] Vale registrar que o art. 43, § 3º, da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas) exclui os efeitos da insolvência os bens objeto de propriedade fiduciária em geral. No entanto, a aplicabilidade da norma tem sido questionada no Poder Judiciário, conforme se depreende da matéria publicada no jornal Valor Econômico, edição de 24, 25 e 26 de julho de 2009, sob o título A cessão fiduciária e a recuperação judicial. No mesmo sentido, confira-se reportagem intitulada “Empréstimo bancário de empresa é incluído em recuperação judicial”, do mesmo veículo de imprensa, edição de 17 de agosto de 2009.

[12] A importância da individualização do objeto da compra e venda (e por decorrência lógica também da cessão de crédito) é destacada por Caio Mário da Silva Pereira: “Gerando uma obrigação de dar, o contrato de compra e venda terá de incidir sobre coisa caracterizada por seus elementos identificadores. O seu objeto há, pois, de ser determinado. Não quer isto dizer seja mister a determinação rigorosa, e contemporânea do ajuste. Pode sê-lo, e frequentemente o é. Mas, se na falta de uma determinação inicial a coisa for determinável, isto é, suscetível de individualização no momento da execução, o contrato forma-se desembaraçadamente” (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 4. ed. São Paulo: Forense, 1978. v. III, p. 152).

[13]Na estruturação do FIDC lastreado em receitas decorrentes da venda manual de bilhetes de transporte emitidos pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos – CPTM, optou-se pela segregação dos direitos creditórios com base no local da venda (i.e., determinadas estações e linhas), combinado com a definição de dias certos de cada mês.

[14] Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

[15] As principais agências internacionais de classificação de risco com presença no Brasil são: (i) Fitch Ratings; (ii) Moody’s Investors Service; (iii) Standar Poor’s Ratings; (iv) Atlantic Rating; e (v) Lipper. Em razão das externalidades (positivas ou negativas) geradas pelas agências de rating, bem ganhando corpo a discussão acadêmica sobre a necessidade de regulamentação estatal nesse particular. A propósito do assunto, confira-se SOARES, Carla de Almeida Frazão. Da possibilidade de regulamentação das agências de rating no Brasil. Julho 2005. Disponível em: www.cvm.gov.br/port/public/.../Carla_de_Oliveira_Frazao.pdf. Acesso em: 25 jan. 2010.

[16] A Instrução CVM n. 356/2001 (art. 8º, § 1º, V e VI) é bastante enfática quanto aos deveres e às responsabilidades do administrador, a quem cabe agir sempre com diligência na defesa dos interesses do conjunto de quotistas, sujeitando-se ainda às sanções disciplinares da Lei n. 6.385/76.

[17] Embora o art. 26, II, da Instrução CVM n. 356/2001 admita que a assembleia geral de quotistas possa alterar o regulamento do FIDC, essa faculdade deve ser interpretada em consonância com os arts. 1.314, parágrafo único, e 1.323 do Código Civil. O primeiro dispositivo legal veda ao condômino alterar a destinação da coisa comum, enquanto o segundo restringe a deliberação majoritária apenas aos assuntos que digam respeito à administração do condomínio. Portanto, não seria lícito à maioria dos quotistas mudar radicalmente a política de investimento prevista no regulamento para admitir aplicações em outros segmentos com maior nível de risco implícito.

[18] A reivindicação do mercado nesse particular consta de matéria publicada pelo Jornal Valor Econômico, edição de 21 de junho de 2009, sob o título CVM propõe aumento de transparência para FIDC.

[19] Art. 1º Para fins do disposto na Instrução CVM n. 247, de 27 de março de 1996, as demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas, individualmente ou em conjunto, as entidades de propósito específico – EPE, quando a essência de sua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta. Parágrafo único. Considera-se que existem indicadores de controle das atividades de uma EPE quando tais atividades forem conduzidas em nome da companhia aberta ou substancialmente em função das suas necessidades operacionais específicas, desde que, alternativamente, direta ou indiretamente: I – a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes à obtenção da maioria dos benefícios das atividades da EPE, podendo, em consequência, estar exposta aos riscos decorrentes dessas atividades; ou II – a companhia aberta esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade da EPE ou de seus ativos.

[20]Nas agências Fitch Rating e Standard Poor’s Ratings, a nota mais baixa de todas é a nota D, que pertence ao greupo especulativo. Em seguida, em ordem crescente, as notas são C, CC, CCC-, CCC, CCC+, B-, B, B+, BB-, BB e BB+. A nota mais baixa do grau de investimento é a nota BBB-, seguida de BBB, BBB+, A-, A, A+, AA-, AA, AA+ e AAA. Na Moody’s Investors Service, a nota mais baixa de todas é a C, seguida de Caa, B, Ba, Baa, A, Aa e Aaa.

[21] Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.

[22] A equiparação entre as duas operações (garantia e cessão) pode ser inferida da lição de Marçal Justen Filho, que faz a correta exegese do art. 28 da Lei n. 8.987/95: “A concessão envolve a perspectiva de resultados econômicos específicos e determinados. O concessionário tem assegurada a perspectiva do exercício de certos direitos, de cunho econômico. Daí a possibilidade de sua utilização para fins creditícios, produzindo-se operação de antecipação dessas receitas e propiciando ao credor a faculdade de apropriar-se de seu valor futuro, se tal se fizer necessário para satisfação do respectivo crédito. Operação dessa ordem não infringe o interesse público, muito pelo contrário. Os recursos obtidos por meio de operações creditícias dessa ordem serão aplicados no desempenho do serviço público. O custo financeiro desses recursos será transferido para as tarifas. Quanto maior a segurança na situação do credor, tanto menor será referido custo financeiro. Como decorrência, a outorga de garantia sólida propicia a redução dos encargos financeiros, o que tem de traduzir-se em maiores vantagens para os usuários. O art. 28 da Lei n. 8.987 aplica-se ao caso” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 545).

[23] Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

[24] Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições: i) o contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros; ii) sem prejuízo do disposto no inciso I do caput deste artigo, a cessão do crédito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão quando for este formalmente notificado; iii) os créditos futuros cedidos nos termos deste artigo serão constituídos sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional; iv) o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o faça, na qualidade de representante e depositária; v) na hipótese de ter sido indicada instituição financeira, conforme previsto no inciso IV do caput deste artigo, fica a concessionária obrigada a apresentar a essa os créditos para cobrança; vi) os pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositados pela concessionária ou pela instituição encarregada da cobrança em conta corrente bancária vinculada ao contrato de mútuo; vii) a instituição financeira depositária deverá transferir os valores recebidos ao mutuante à medida que as obrigações do contrato de mútuo tornarem-se exigíveis; e viii) o contrato de cessão disporá sobre a devolução à concessionária dos recursos excedentes, sendo vedada a retenção do saldo após o adimplemento integral do contrato. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, serão considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos.

[25] Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (i) atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e (ii) comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. § 2º Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. § 3º Na hipótese prevista no § 2º deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1º, inciso I deste artigo. § 4º A assunção do controle autorizada na forma do § 2º deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente.

[26] Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: (...) § 2º Os contratos poderão prever adicionalmente: (i) os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; (ii) a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; (iii) a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

[27] Art. 38. (...) § 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

[28] Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vendedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

[29] Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

[30] Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis.

[31] Art. 1.453. O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.

[32] Art. 167. São vedados: (...) IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde e para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, e 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.

[33] Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições: (...) III – operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceita de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros; (...)

[34] Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados: I – captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do disposto no § 7º do art. 150 da Constituição.

[35] Art. 38. A operação de crédito por antecipação de receita destina-se a atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro e cumprirá as exigências mencionadas no art. 32 e mais as seguintes: I – realizar-se-á somente a partir do 10º (décimo) dia do início do exercício; II – deverá ser liquidada, com juros e outros encargos incidentes, até o dia 10 de dezembro de cada ano; III – não será autorizada se forem cobrados outros encargos que não a taxa de juros da operação, obrigatoriamente prefixada ou indexada à taxa básica financeira, ou à que vier a esta substituir; (...)

[36] Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

[37] Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

[38] Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.

[39] Art. 1.395. Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas. Parágrafo único. Cobradas as dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos.

[40] Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

[41] Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

3 CRISE FINANCEIRA E RIS RECENTE DA REGULAÇÃ | CO SISTÊMICO: A EVOLUÇÃO O SISTÊMICA NO BRASIL

Otavio Yazbek[1]

Professor do Programa de Educação Continuada e Especialização em Direito GVlaw; professor convidado do curso de especialização em Direito Empresarial do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS; diretor da Comissão de Valores Mobiliários; membro do Standing Committee on Supervisory and Regulatory Cooperation do Financial Stability Board; doutor em Direito Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.

3.1 Introdução

O presente artigo pretende apresentar, em linhas gerais, a estrutura dos mecanismos de administração de crises financeiras existentes no Brasil e que podem ser genericamente identificados sob a rubrica “regulação sistêmica”.

Preliminarmente, deve-se esclarecer que, a expressão “regulação sistêmica”, aqui, designa o conjunto de instrumentos e de medidas regulatórias destinadas a proteger o sistema financeiro contra a instalação ou o alastramento de crises, sendo esta apenas uma das de dimensões da regulação financeira. Neste sentido, pode-se diferenciar a regulação sistêmica (i) de uma “regulação de condutas”, que lida com as práticas negociais e, portanto, com a proteção dos agentes nas suas relações de mercado, e (ii) de uma “regulação prudencial”, que lida com a higidez das instituições isoladamente consideradas, estabelecendo regras de capital ou versando sobre mecanismos de controles internos, por exemplo. Naturalmente, não se deve tomar tal divisão como absoluta, até porque há diversas intersecções entre cada um desses campos. A diferenciação, porém, é importante para permitir uma análise crítica acerca dos instrumentos existentes, de suas finalidades e dos aprimoramentos possíveis[2].

O presente artigo se dividirá em quatro partes. A primeira delas apresentará alguns pressupostos e tratará da dimensão sistêmica das atividades financeiras – ou seja, do caráter necessariamente integrado de tais atividades, do conceito de “risco sistêmico”, que daí se depreende, e, consequentemente, da necessidade de manutenção de uma verdadeira “rede de proteção” para o sistema financeiro (dada, por sua vez, pela regulação sistêmica).

A segunda parte tratará da evolução recente – desde a estabilização financeira de meados da década de 1990 – das práticas regulatórias no Brasil. Como se pretende sustentar no correr do texto, apenas a partir daquele momento se pôde revestir as práticas regulatórias de um caráter mais sistemático, valorizando-se das praticas regulatórias como, nelas, uma dimensão propriamente técnica. Ato contínuo, como se irá argumentar, iniciou-se a construção – ainda não de todo encerrada – de um modelo regulatório para o país (que também é necessário para assegurar a manutenção da estabilidade, aliás).

Ressalve-se, contudo, que, ainda que as reformas iniciadas na década de 1990 sejam neste trabalho tomadas como ponto de partida para muito do que se pretende discutir, isso não implica dizer que ali se iniciou nosso processo de desenvolvimento financeiro. Muitos dos instrumentos que se deverão descrever mais adiante nasceram ainda antes. Talvez, por esse mesmo motivo, fosse mais adequado fazer o corte cronológico ainda na promulgação da Lei n. 4.595/64. Ocorre, porém, que foi a estabilização financeira que, como já referido, trouxe, efetivamente, a possibilidade de um salto qualitativo para os processos de regulação, de uma reordenação de prioridades e de instrumentos, motivo pelo qual entendo ser mais proveitoso tomá-la por referência.

A terceira parte do trabalho descreverá, ainda que de maneira bastante genérica, os instrumentos adotados para a chamada regulação sistêmica. Serão descritos, assim, (i) os regimes excepcionais aplicáveis às instituições em crise, (ii) os fundos garantidores de depósitos, (iii) a organização do sistema de pagamentos e (iv) as regras de emprestador de última instância. Ao longo dessa descrição, já se pretende apresentar alguns avanços mais recentes, decorrentes, em especial, de respostas à crise financeira internacional de 2008/2009.

Na quarta parte e à guisa de conclusão, serão apresentadas algumas considerações finais acerca dos mecanismos acima descritos, do quadro em que eles se inserem e dos desafios trazidos pela crise financeira recente.

3.2 A dimensão sistêmica das atividades financeiras

Afirmar que as atividades financeiras – ou, a partir de um enfoque mais tradicional, que as atividades bancárias[3] – possuem uma dimensão sistêmica, significa fazer referência a mais de uma situação. Hoje, em especial, se reconhece que diversas são as formas pelas quais as atividades financeiras se entrelaçam entre si e mesmo com o setor não financeiro da economia. Há, assim, mais de uma dimensão sistêmica.

Assim, uma coisa é a possibilidade de alastramento dos efeitos de um problema ocorrido em uma instituição, afetando outras até então sadias. Outra, distinta, mas passível de caracterização sob a mesma rubrica, diz respeito à tendência de que os problemas ocorridos no setor financeiro causem externalidades, afetando gravemente os demais setores da economia. Os dois aspectos, que serão brevemente discutidos na sequência, estão muitas vezes relacionados entre si.

A possibilidade de alastramento de uma crise está ligada a uma série de peculiaridades das atividades financeiras, que determinam o padrão de integração entre os agentes do mercado e os canais que permitem a transmissão de problemas diversos. O papel central das trocas bancárias e dos processos de inovação nas economias contemporâneas (ou seja, a crescente “financeirização” dessas economias[4]), faz com que, cada vez mais, de forma direta ou indireta, também os agentes não financeiros tornem-se vulneráveis. Cumpre, para melhor ilustrar tal fato, tecer algumas considerações sobre o papel dos bancos na transferência de valores entre os agentes econômicos, ou seja, sobre a sua atuação como operadores do sistema de pagamentos.

Na literatura especializada, o sistema de pagamentos é usualmente definido como o conjunto de instrumentos por meio dos quais são efetuadas as transferências de valores e de outros ativos em razão de quaisquer operações econômicas. Hoje, a maior parte das relações de conteúdo econômico acaba por se refletir em trocas monetárias, que podem ou não ser capazes de gerar a movimentação de reservas bancárias.

Como as instituições financeiras precisam realizar diversas movimentações, seja para atender a tais demandas, seja para prestar outros serviços, os eventuais atrasos ou descumprimentos de obrigações podem trazer problemas de liquidez para os destinatários de uma determinada transferência. Com isso, estes últimos também podem deixar de cumprir obrigações, em um movimento em cadeia, cujas possibilidades de combinação mostram-se bastante complexas – a iliquidez de um agente se reflete em iliquidez para os demais que com ele operam. A ocorrência de falhas ou atrasos pode, assim, apresentar uma dimensão sistêmica[5].

Essa dimensão também se manifesta em outros aspectos da atividade bancária. Os bancos são, por exemplo, extremamente vulneráveis a determinados movimentos efetuados por outros agentes de mercado – um excessivo volume de saques, decorrentes de necessidades de liquidez de outros agentes ou mesmo de temores quanto à estabilidade da instituição, pode, assim, gerar instabilidade. Tal situação decorre diretamente da estrutura patrimonial que os bancos adotam, que, por sua vez, decorre das suas atividades de captação de depósito e realização de empréstimos.

Na qualidade de intermediários financeiros por definição, são os bancos que recebem dinheiro daqueles agentes que se encontram com recursos disponíveis, sob a forma de depósitos, à vista ou a prazo. Esses recursos são posteriormente emprestados, em relações creditícias as mais diversas, para outros clientes. Essa dinâmica operacional, em que o banco assume posições passivas (devedoras) e ativas (credoras) perante seus clientes, constitui o verdadeiro núcleo das atividades bancárias tradicionais (é o que fazem, por definição, os bancos comerciais “puros”).

Daí decorre, porém, uma situação peculiar. Isso porque o passivo de um banco (formado especialmente por depósitos à vista) é exigível de imediato ou em um curto prazo, enquanto o seu ativo (o crédito dado a terceiros), será exigível apenas quando do vencimento das correspondentes operações creditícias. Há, assim, na estrutura patrimonial dos bancos, (i) um grau significativo de endividamento, acompanhado por (ii) um natural descasamento entre a liquidez dos ativos e a dos passivos[6]. Como, cotidianamente, os agentes não financeiros mantêm seus recursos depositados no setor bancário, caso haja incertezas quanto à solvabilidade de uma instituição, os clientes desta tentarão retirar os valores depositados. Por não haver como atender a todas as demandas (em razão dos empréstimos efetuados), as instituições bancárias tornam-se vulneráveis, então, a “comportamentos de manada”. Eis porque os bancos são sujeitos às chamadas corridas bancárias, ou seja, à possibilidade de retiradas maciças e inesperadas de valores por clientes temerosos de perder seus recursos, o que pode acelerar a sua insolvência.

Tal situação se complexifica quando se considera que, muitas vezes, os créditos vincendos de que os bancos dispõem não são passíveis de padronização e de “empacotamento” para negociação em mercados secundários (ou seja, de securitização), pelas próprias características particulares do relacionamento banco-cliente. Além disso, ainda que, em situações de emergência, se possam negociar, de alguma maneira, aqueles créditos, o resultado de tal negociação pode não ser suficiente para atender a todas as demandas existentes, já que (i) eles haviam se constituído sob horizontes temporais distintos e (ii) a instituição que precisasse negociá-los, sob esses novos termos, o estaria fazendo em posição fragilizada, sob pressão.

Fica claro, dessa forma, como as corridas bancárias podem desencadear uma situação de crise e provocar deterioração da situação patrimonial (ou mesmo a quebra) de uma instituição. A percepção dos efeitos da interligação do sistema bancário – ou mesmo o “efeito manada” puro e simples – faz, ainda, com que daí possa advir uma crise de confiança em todo o sistema bancário ou em determinados setores dele (bancos de perfil similar ao da instituição que teria tido problemas, por exemplo), o que tenderia a gerar corridas a outras instituições, que também poderiam restar fragilizadas[7].

Esse quadro torna-se mais complexo quando se leva em conta outro aspecto, raras vezes considerado quando se está tratando da dimensão sistêmica das atividades financeiras: com o aumento da integração entre as várias atividades propriamente financeiras – aí incluídas as atividades securitárias e de mercado de capitais – seja a partir da integração entre diferentes mercados, seja a partir dos movimentos de conglomeração ou de tendências concentracionistas, essa capacidade de alastramento ganha novas feições.

Para referir apenas uma dessas novas feições, pode-se mencionar o problema da volatilidade dos preços dos diversos ativos financeiros. Com (i) a incorporação de cada vez mais relações econômicas a instrumentos financeiros negociáveis (e, portanto, “precificados” em relações de mercado) e (ii) com o crescimento do volume das atividades especulativas e a progressiva integração dos mercados globais, ocorre um previsível aumento da volatilidade dos mercados. Os efeitos desse processo podem ser vistos, por exemplo, na formação, hoje tão comum, de “bolhas especulativas” ou, ainda, nas tendências de movimentação de capitais para os países emergentes, que respondem a determinantes os mais diversos. É possível afirmar que também esse quadro – em que aumentam progressivamente os chamados “riscos de mercado” e os efeitos de tais riscos para o restante da economia – está relacionado a uma dimensão sistêmica (sendo a expressão, agora, usada em sentido ligeiramente distinto).

Oscilações excessivas ou movimentações repentinas, mesmo com origens remotas, podem promover, direta ou indiretamente, a deterioração das condições de desenvolvimento das atividades financeiras, sendo capazes de afetar a todos os participantes de um determinado mercado, inclusive aqueles que operam de forma muito distinta[8]. Basta lembrar que, ainda que a crise financeira, em especial a partir da segunda metade de 2008, tenha se iniciado em determinados nichos do mercado norte-americano, seus efeitos acabaram por afetar preços de ativos, taxas de câmbio e mesmo condições de liquidez em mercados de economias emergentes, afetando a oferta interna de crédito nessas economias.

Assim, seja em razão da estrutura do sistema de pagamentos e das interligações que daí decorrem, seja em razão da possibilidade de ocorrência de corridas bancárias, seja, ainda, em razão desses padrões de volatilidade de preços nos mercados contemporâneos, fica evidenciada a dimensão sistêmica (em mais de um sentido) dos mercados financeiros. A principal resposta regulatória a esse quadro vem com o amplo leque de medidas e de competências que integra a já referida regulação sistêmica. Esta, como já mais de uma vez acima se disse, é implementada por meio da criação de uma “rede de proteção” para o sistema financeiro, destinada a impedir que problemas isolados venham a se alastrar. Embora soluções dessa ordem estejam, mais tradicionalmente, ligadas a instituições bancárias, cada vez mais os regimes de regulação sistêmica têm se aplicado a outras instituições, o que se justifica, como também já referido, pelo padrão recente de combinação entre atividades antes distintas. Alguns dos desafios trazidos por esse quadro mais recente serão brevemente discutidos na conclusão deste trabalho.

No Brasil, o fundamento legal para a regulação sistêmica se encontra, de forma bastante genérica, na obrigação do Conselho Monetário Nacional de implementar políticas que objetivem “zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras”, nos termos do art. 3o, VI, da Lei n. 4.595/64. Incumbe, porém, ao Banco Central do Brasil dar concreção às decisões mais genéricas do Conselho Monetário Nacional, dando corpo à regulação sistêmica e atuando, dessa forma, como o regulador sistêmico por definição[9].

Como se verá adiante, já que, na regulação sistêmica, não se está lidando propriamente com o ordenamento das atividades de mercado ou com a estrutura que se deve adotar para as instituições que nele atuam (temas, respectivamente, da regulação de condutas e da regulação prudencial), a sua descrição costuma apresentar alguma complexidade. De um modo geral, falar em medidas de prevenção ou de combate a crises bancárias envolve remeter a regras excepcionais, que podem mesmo romper com os padrões e com os regimes usualmente vigentes para as demais atividades econômicas.

Na seção 3, serão descritas algumas das medidas mais típicas da regulação sistêmica – nomeadamente, a adoção de regimes excepcionais para a intervenção em instituições financeiras ou para a sua quebra, a regulamentação dos sistemas de pagamentos, a criação de fundos garantidores de créditos e o mecanismo de emprestador de última instância. Antes disso, porém, cumpre apresentar um breve esboço de alguns desenvolvimentos históricos recentes.

Isso porque, como acima esclarecido, a despeito de muitos dos instrumentos anteriormente referidos encontrarem suas raízes em momentos anteriores, é a partir da década de 1990 que eles começaram a se ordenar conforme aquela racionalidade mais propriamente “regulatória”. Impõe-se, assim, uma descrição, ainda que breve, das mudanças ocorridas no período.

3.3 A estabilização financeira e a reestruturação dos instrumentos de regulação

Em uma generalização necessariamente falha, pode-se afirmar que a década de 1960 representou o início da construção de um modelo para o sistema financeiro nacional, baseado em determinadas concepções sobre desenvolvimento econômico. A década de 1970 trouxe a adoção de alguns importantes passos desse modelo, com o seu esgotamento, a partir da segunda metade do período, inclusive ante episódios externos (com destaque para as crises da década do petróleo). E a década de 1980, por sua vez, teria sido, a chamada “década perdida”, marcada pela crise da dívida dos países emergentes e por altos índices de inflação.

Observando ainda esse grau de generalização, pode-se afirmar que, justamente em resposta à instabilidade financeira do período precedente, a década de 1990 caracterizou-se pela necessidade de combater a inflação e de outorgar novas bases, mais seguras, para o desenvolvimento das atividades econômicas. Assim, após as malfadadas experiências dos Planos Collor I e II e a crise política que se seguiu, iniciou-se, a partir de 1994, com o Plano Real, um processo mais consistente de estabilização financeira.

O novo plano econômico apoiava-se, de início, na adoção de uma “âncora cambial” para a moeda local. Tal arranjo tornou-se possível em razão de uma conjunção de fatores. Assim, e em especial após o Plano Brady e a renegociação da dívida externa, o país pôde iniciar seu retorno ao mercado internacional, de modo a beneficiar-se dos fluxos financeiros que, àquela altura, cada vez mais tinham por destino os países emergentes[10].

Do ponto de vista institucional (ou seja, do ponto de vista da criação de instituições destinadas a dar suporte a esse novo processo de inserção na economia global), são marcantes os reflexos, em especial, nas estruturas de regulação financeira. Iniciou-se, então, um ciclo de reformulação das práticas regulatórias e das próprias estruturas de regulação, com a atualização de pontos tornados obsoletos e a criação de medidas de saneamento especiais. Essas estruturas de saneamento – que serão tidas, na presente descrição, como medidas propriamente ditas de regulação sistêmica – mostraram-se necessárias em face de algumas das fragilidades evidenciadas pelo novo quadro de estabilidade.

Com efeito, com o fim da inflação, diversas instituições perderam as chamadas receitas de floating, que decorriam da administração conjunta dos depósitos a vista feitos pelos clientes (não remunerados) e de outras operações. Uma vez eliminadas as distorções até então existentes, ficou evidenciada a fragilidade patrimonial de uma significativa parcela das instituições financeiras – não raro, o quadro inflacionário e a reduzida transparência dele decorrente disfarçavam as falhas na gestão de muitas delas[11].

Desse diagnóstico decorreram aprimoramentos em termos de instrumentos de regulação prudencial, com a progressiva adoção, por exemplo, do Acordo da Basileia. Em alguma medida, aprimoramentos dessa natureza acabam por evidenciar as falhas dos modelos até então vigentes. Foi por isso – e por causa das dificuldades para a resolução de muitos dos casos com base no instrumental existente – que foram desenvolvidos programas especiais, que tinham por fim a reestruturação de instituições em dificuldade.

O mais famoso desses programas (e o primeiro deles) foi o chamado Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional (PROER), criado pela Medida Provisória n. 1.179, de 3-11-1995, posteriormente convertida na Lei n. 9.710, de 19-11-1998, destinado às instituições privadas. A ele se seguiu o Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária (PROES), destinado aos bancos públicos estaduais, cuja situação já inspirava cuidados há um bom tempo. O terceiro desses programas foi o Programa de Fortalecimento das Instituições Financeiras Federais (PROEF)[12].

No caso do PROER, criou-se uma espécie de linha de assistência financeira para o financiamento de reestruturações de ordem administrativa, operacional e societária de instituições financeiras, muitas vezes resultando na transferência de seu controle para um terceiro ou na mudança do seu objeto social, que passava a ser não financeiro. Nos outros dois casos, buscava-se a reorganização em especial para fins de posterior privatização, motivo pelo qual não se lhes dará maior atenção na presente exposição. De qualquer maneira, a adoção de tais programas permitiu, ainda, o ingresso de grandes grupos financeiros estrangeiros no mercado brasileiro (em uma perspectiva, em certa medida, estratégica), assim como o aumento da concentração no sistema financeiro nacional[13].

Tendo em vista a sua proximidade com mecanismos e com debates típicos da regulação sistêmica, vale descrever, com maior vagar, algumas das medidas adotadas no âmbito do PROER. Nele, o modelo primordialmente adotado era o de uma subdivisão da instituição que apresentava problemas em duas “parcelas”: o good bank e o bad bank. A primeira daquelas parcelas, composta pelos depósitos e pelos ativos que se mostrassem mais interessantes, era alienada para um terceiro, enquanto a segunda (o bad bank) seria objeto de liquidação extrajudicial. Para tal, foi necessário criar um arcabouço legal próprio, contido, de início, na Medida Provisória que instituiu o Programa (posteriormente convertida na Lei n. 9.447/97). Esse arcabouço envolvia tanto ganhos em relação aos regimes até então vigentes, no que tange às responsabilidades atribuídas aos administradores das instituições envolvidas, por exemplo, quanto medidas polêmicas relacionadas, por exemplo, aos afastamentos de direitos dos acionistas minoritários[14].

Ao lado desses programas, foram criados outros mecanismos de regulação sistêmica ou prudencial, bastante representativos do processo que então se iniciava. Vale referir, dentre esses aprimoramentos, as alterações nos regimes de intervenção ou de liquidação das instituições financeiras, contidas na própria legislação instituidora do PROER, com a extensão de responsabilidades a controladores. Da mesma maneira, vale relacionar alguns dos mecanismos que serão referidos na seção seguinte, como a criação do Fundo Garantidor de Créditos (FGC), pela Resolução CMN n. 2.197/95; a reestruturação (ou a criação, para ser mais exato) do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), a partir da Medida Provisória n. 2.008, no início de 2000; e o novo regime, mais técnico, para o desenvolvimento das atividades de emprestador de última instância.

Também surgiram, na época, outros importantes instrumentos de regulação prudencial que merecem menção. Como já destacado, em 17-8-1994, as regras do Acordo da Basileia foram incorporadas à regulamentação brasileira, a partir da Resolução CMN n. 2.099/94. Pode-se também referir a criação da Central de Risco de Crédito (em 1997); a possibilidade de cessão de créditos para sociedades securitizadoras (desde maio de 1998); os novos instrumentos de fiscalização e de supervisão de instituições financeiras – com a valorização, por exemplo, da chamada supervisão indireta – progressivamente implementados inclusive para os conglomerados; as regras relativas aos mecanismos de controle internos e compliance, abrangendo aspectos contábeis, organizacionais, administrativos e operacionais, a partir da Resolução CMN n. 2.554/98; a obrigatoriedade de classificação do risco de crédito assumido pelas instituições, em razão de suas operações ativas, por um mecanismo de rating (desde 2000) etc.[15].

Algumas dessas soluções, de maneira coerente com o processo de inserção do país na economia global, surgiram sob a forma de instrumentos negociais que permitiam aos agentes de mercado administrar determinados riscos – nomeadamente os riscos de crédito que, sob o regime do Acordo da Basileia, passariam a onerar o patrimônio das instituições, limitando suas atividades. Vale, dentre tais instrumentos, referir os mecanismos de cessão de crédito, a securitização de recebíveis (inclusive sob a forma dos Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios, os FIDCs, aprimoramento necessário, no país, para o desenvolvimento das operações de securitização), as Cédulas de Crédito Bancário (CCBs), as Operações Ativas Vinculadas, os derivativos de crédito e os acordos de compensação (o chamado “netting bilateral”)[16].

Por fim, o período assistiu, ainda, a uma reconsideração das próprias estruturas regulatórias, com uma ampla redistribuição de competências entre a Comissão de Valores Mobiliários e o Banco Central do Brasil, em especial a partir da Lei n. 10.303/2001. Por força dessa alteração, a rigor, a CVM recebeu competência para regular alguns mercados que, antes, ou estavam sob zonas cinzentas, ou eram regrados exclusivamente pelo Banco Central, tornando-se a reguladora por definição dos mercados de derivativos e de fundos de investimentos, dentre outros instrumentos.

Dentro de uma perspectiva mais ampla, porém, tal mudança representa mais do que uma mera realocação de competências entre órgãos da administração pública. Ela corresponde também a alguns debates mundiais sobre os arranjos ideais para o desenvolvimento das estruturas regulatórias[17], dela decorrendo uma distinção talvez mais abrangente e pouco analisada. Isso porque, a partir de então, pode-se afirmar que, em linhas gerais, CVM e Banco Central passaram a assumir, se não competências explicitamente declaradas nesse sentido, pelo menos as “vocações” de, respectivamente, um regulador “de condutas” e um regulador “prudencial e sistêmico” – de maneira muito similar ao que ocorre no modelo de distribuição de competências denominado “Twin Peaks”[18].

Também essa redistribuição, pelos seus efeitos, e ante a natureza das discussões recentes sobre os arranjos institucionais para a regulação financeira, mostra-se essencial para uma mais adequada contextualização dos mecanismos que serão descritos na sequência.

Apresentadas essas bases, cumpre passar, na próxima seção, à descrição daqueles mecanismos.

3.4 Os instrumentos da regulação sistêmica

Uma vez discutida a importância das práticas regulatórias de cunho sistêmico e descrito o momento em que essas práticas, no Brasil, passaram a assumir as feições atuais (ainda que, por vezes, apoiadas em regras preexistentes), cumpre passar à descrição, um pouco mais detalhada, daquilo que efetivamente constitui a “rede de proteção” do sistema financeiro.

Serão apresentados, na sequência, alguns dos mecanismos mais tipicamente relacionados à regulação sistêmica. Optou-se, nessa descrição, por tratar apenas dos instrumentos mais típicos e que são passíveis de análise sob um arcabouço conceitual comum, ficando de lado regras e regimes isolados, ainda que relacionados à estabilidade sistêmica. Ante essa opção, fogem à exposição, também, programas de cunho excepcional, como aqueles já acima referidos, que, a rigor, não chegam a integrar o corpus da regulação.

Dentro de tal perspectiva, serão, a seguir, discutidos: os regimes excepcionais de intervenção e de liquidação de instituições, que se impõem no lugar dos procedimentos tradicionais de reorganização e de quebra (item 3.1); os fundos ou seguros garantidores de créditos (item 3.2); a estruturação do sistema de pagamentos, que passou pela criação de mecanismos impeditivos do alastramento de crises (item 3.3); e o papel dos bancos centrais como provedores de liquidez do sistema.

3.4.1 Os regimes excepcionais de intervenção e de liquidação

A criação de regimes diferenciados – especializados e de maior agilidade – para a quebra ou a reestruturação de instituições financeiras integra o núcleo dos mecanismos de regulação sistêmica na maior parte dos países. Isso decorre justamente dos riscos de alastramento dos efeitos da insolvência bancária, já acima descritos[19].

Nesse sentido, mais do que ocorre em outros casos, é importante que a situação de insolvência ou de iliquidez, esta última ainda que temporária, das instituições financeiras seja detectada em tempo hábil, o que, por si, já justifica que os procedimentos relacionados a tais casos fiquem sob a responsabilidade de um agente que se encontre em posição privilegiada em relação ao mercado. Além disso, os procedimentos de reestruturação do negócio ou mesmo concursais, passíveis de adoção, devem, também, ser diferenciados, ante o tipo de dano que dessa situação poderia advir.

A maior parte dos sistemas tende a criar, pelo menos, dois tipos distintos de procedimentos (ou de conjuntos de procedimentos), sendo um deles para o saneamento das instituições que apresentam problemas – de caráter provisório, portanto – e o outro destinado à efetiva liquidação daquelas – aplicável quando os problemas não se mostrem sanáveis[20].

No Brasil, os regimes especiais aplicáveis às instituições financeiras começaram a surgir, ainda a partir de modelos embrionários, na década de 1860. Hoje, o regime geral vigente se apoia sobre a Lei n. 6.024/74, e também sobre o Decreto-lei n. 2.321/87, com as alterações promovidas pela Lei n. 9.447/97[21].

Tais normas consagram um modelo em que coexistem, a rigor, três tipos de regime especial: a intervenção e a liquidação extrajudicial, objeto daquela primeira lei anteriormente referida; e a chamada administração especial temporária (o RAET), criada pelo diploma de 1987 e destinada a superar o regime de intervenção mais tradicional[22]. As instituições financeiras, frise-se, também são sujeitas ao regime falimentar típico, que deve ser requerido pelo próprio Banco Central, nos termos do art. 21, b, da Lei n. 6.024/74. A rigor, o regime falimentar tem um caráter residual na quebra das instituições financeiras, sendo adotado quando, aplicadas as medidas próprias dos regimes especiais acima referidos, se tiver afastado aquilo que existe de “propriamente financeiro” e de sistêmico.

A intervenção extrajudicial e o RAET são procedimentos destinados ao saneamento administrativo e financeiro das instituições[23]. Dessa maneira, a Lei n. 6.024/74 estabelece em seu art. 2o, como hipóteses capazes de dar causa à intervenção, a ocorrência de prejuízos decorrentes de má administração, que coloquem em risco os credores da instituição; a reiterada infração a dispositivos da legislação bancária, não regularizada após o exercício das atividades de fiscalização pelo BCB; e a ocorrência de qualquer dos fatos justificadores de pedido de falência, desde que haja possibilidade de recuperação das atividades.

Já o RAET, como se pode observar da leitura do art. 1o do Decreto-lei n. 2.321/87, pode ser decretado pelo BCB quando da prática reiterada de operações “contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei federal”, em caso de existência de “passivo a descoberto”; em caso de descumprimento de normas referentes à conta Reservas Bancárias; quando da identificação de gestão temerária ou fraudulenta; e em caso de ocorrência de qualquer das hipóteses justificadoras do regime de intervenção criado pela Lei n. 6.024/74.

Ante a redação dos dois diplomas, a relativa similaridade entre os regimes por eles criados e a sua ordem cronológica, foi comum o entendimento de que o regime criado pelo segundo revogara aquele criado pelo primeiro. Tratam-se, porém, de regimes distintos e que passaram a coexistir[24]. É bem verdade que, ante a sua maior simplicidade e a maior consonância com o escopo de permitir a retomada dos negócios da instituição, o RAET acabou por se transformar na modalidade mais adotada.

Assim, e para reforçar as distinções, vale remeter ao art. 2o do Decreto-lei instituidor de tal modalidade, que estabelece que a sua decretação “não afetará o curso regular dos negócios da entidade nem seu normal funcionamento”, enquanto que, da intervenção propriamente dita, decorrem, nos termos do art. 6o da Lei n. 6.024/74, a suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas, da fluência do prazo das obrigações vincendas anteriormente contraídas e a inexigibilidade dos depósitos existentes. O próprio regime adotado para o RAET, por promover, fundamentalmente, a perda do mandato dos administradores e conselheiros fiscais e a sua substituição por outros, nomeados pelo BCB, mostra-se mais simples.

Já o regime de liquidação extrajudicial das instituições, cabível quando da ocorrência de situações que possam vir a comprometer as suas atividades (que estão relacionadas no art. 15 da Lei n. 6.024/74), pode ser caracterizado como um verdadeiro regime de quebra, marcado, porém, pela maior especialização e, ao menos em teoria (dadas as frustrantes experiências ocorridas nos últimos decênios), por uma maior agilidade.

Os três regimes acima referidos foram reforçados quando da criação do PROER. Assim, a partir da promulgação da Lei n. 9.447/97 (originariamente, Medida Provisória n. 1.182/95), o Banco Central passou a dispor de novos instrumentos para atuar com maior maleabilidade na procura de “soluções de mercado” para as crises isoladas, podendo transferir bens e direitos, promover mecanismos de reestruturação em geral, inclusive com a possibilidade de cessão do controle ou de adoção de reorganizações societárias diversas. Um dos efeitos dessa nova regra foi a já referida possibilidade de divisão de uma instituição financeira em duas, separando-se “a parte saudável” das suas atividades (good bank) daquela que se encontrava insolvente (bad bank) e permitindo-se a cessão daquela primeira parcela a outra instituição[25].

Outra importante alteração promovida pela Lei n. 9.447/97 diz respeito à extensão da responsabilidade solidária, em caso de decretação de qualquer regime especial, aos controladores das instituições financeiras. A chamada “responsabilidade civil especial” era, antes, restrita, quando da intervenção ou da liquidação de uma instituição, aos seus administradores e, em caso de RAET, aos administradores e aos controladores.

Essa responsabilidade – como também ocorre com os regimes de indisponibilidade de bens – pode ser considerada como um dos elementos essenciais nas discussões em torno dos mecanismos de saneamento e de liquidação de instituições financeiras. Trata-se não apenas de medida destinada a proteger os credores, como parece lógico, mas de uma verdadeira forma de desestimular comportamentos temerários. Assim, se, por um lado, a existência de regimes diferenciados para a intervenção ou para a liquidação de instituições financeiras poderia representar, para administradores ou para controladores, a garantia de que estes não seriam obrigados a prestar contas por seus atos (como muitas vezes se imagina), por outro lado, o alargamento da sua responsabilidade acabaria por neutralizar tal efeito[26].

A recente crise financeira colocou em cheque os regimes de quebra de instituições financeiras ao redor do mundo. De um modo geral, identificou-se que as regras e os procedimentos usualmente adotados mostravam-se insuficientes ante a complexidade do mundo financeiro atual – colocados em cheque, nem sempre eles mostravam-se hábeis a produzir os resultados mais adequados. Assim, iniciou-se uma ampla rediscussão de tais modelos ao redor do mundo.

Com base não apenas em tais discussões, mas também nas experiências recentes de aplicação dos regimes em vigor, o BCB colocou em audiência pública, por meio do Edital n. 34, de 19-10-2009, uma minuta de projeto de lei destinado a tratar da matéria, reformulando de maneira radical os regimes vigentes. De acordo com o referido Edital, a minuta se destina não apenas a incorporar os avanços recentes (decorrentes sobretudo da nova Lei de Falências, a Lei n. 11.101, de 9-2-2005) mas também “as melhores práticas internacionais”.

A minuta apresentada representa um significativo avanço em matéria de regimes excepcionais aplicáveis a instituições financeiras, promovendo uma nova sistematização para as medidas cabíveis e incorporando novos e mais ágeis instrumentos. Nesse sentido, ela se organiza em torno de quatro grandes tipos de medidas: (i) as medidas preventivas; (ii) as medidas saneadoras, destinadas a promover a saída, do sistema financeiro, de instituições “ilíquidas, insolventes, ou que não atendam aos requisitos mínimos exigidos pela legislação e regulamentação vigentes, minimizando os prejuízos causados aos depositantes e à sociedade” e levando o processo de liquidação, em si, para o regime falimentar comum; (iii) medidas sistêmicas, de cunho emergencial e destinadas a prevenir ou a debelar ameaças mais graves à estabilidade do sistema financeiro; e, finalmente, (iv) medidas de proteção a depositantes, destinadas em especial a dar maior suporte às atividades do atual Fundo Garantidor de Créditos.

Em larga medida, o regime proposto mostra-se coerente com os debates surgidos após a crise financeira[27], procurando, assim, não apenas responder aos problemas historicamente identificados nos regimes hoje ainda em vigor mas também acompanhar muito do que se vem produzindo em outros países ou nos fóruns internacionais.

3.4.2 Os fundos ou seguros garantidores de depósitos

O segundo instrumento de regulação sistêmica a ser aqui analisado, diretamente relacionado com os esforços para aumentar a confiança do público investidor e, com isso, reduzir a possibilidade de corridas bancárias, é implementado a partir de mecanismos de seguros ou de fundos garantidores de depósitos ou de créditos, aos quais os clientes podem recorrer em caso de intervenção ou de liquidação das instituições com as quais operam.

O modelo original para este tipo de arranjo é o do Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC), criado nos Estados Unidos durante a década de 1930 para proteger os pequenos poupadores. A partir, em especial, dos debates em torno de tal experiência e da racionalidade que a norteou, criaram-se, ao redor do mundo, soluções mais ou menos similares[28].

Em linhas gerais, as críticas recebidas por causa de arranjos dessa ordem dizem respeito a dois efeitos negativos que a sua adoção, teoricamente, tenderia a gerar: por um lado, como os recursos de seus clientes estariam protegidos, as instituições ficariam livres para assumir maiores riscos (sentindo-se mesmo estimuladas a fazê-lo em busca de maiores rentabilidades); por outro, estando protegidos, os clientes tenderiam a buscar as instituições que lhes oferecessem maiores resultados, sem se preocupar com os respectivos riscos. Alega-se, assim, que, ante esse estímulo para as instituições e essa lassidão e falta de cuidado dos clientes, aqueles arranjos protetivos trariam mais efeitos perversos do que benefícios[29].

São justamente questões dessa ordem que se acabam refletindo na configuração de mecanismos similares em outros lugares, levando à adoção de modelos distintos, baseados em regras de custeio mais onerosas para as instituições financeiras, limites de reembolso etc. É o que acontece no caso brasileiro.

Aqui, o Fundo Garantidor de Créditos (FGC) foi criado apenas em 1995, pela Resolução CMN n. 2.197/95, como uma das medidas contemporâneas ao PROER[30]. Com o tempo, seu regime foi sendo regulamentado e, progressivamente, adequado a novas demandas, inicialmente com a Resolução CMN n. 2.211/95 e, mais recentemente, pelas Resoluções n. 3.024/2002 e 3.161/2003, que promoveram alterações no seu regulamento, permitindo, por exemplo, a realização de operações de crédito com outras instituições financeiras para a cobertura das garantias ali previstas. Outras medidas de atualização decorreram da necessidade de administração de alguns riscos trazidos pela crise financeira e serão comentadas adiante.

O FGC é uma entidade privada, organizada sob a forma de associação civil, sendo de adesão compulsória para todas as instituições por ele abrangidas – às quais, ademais, incumbe custeá-lo[31]. Desde dezembro de 2010, e justamente em razão das medidas adotadas a partir da crise financeira, o limite de cobertura passou a ser de R$ 70.000,00 para diversos tipos de depósitos e de obrigações bancárias. A partir da Resolução CMN n. 3.692, de 26-3-2009, também depósitos a prazo passaram a contar com proteção do FGC, em uma medida importante para a retomada das operações de crédito por instituições de pequeno e médio porte.

É interessante destacar que, na conformação adotada no Brasil, se procurou reduzir aqueles dois problemas usualmente apontados e acima descritos. De início porque, sendo o financiamento do mecanismo efetuado pelas próprias instituições aderentes, estas acabam zelando pela transparência no seu uso e pela integridade do patrimônio. Além disso, como o recurso aos valores do Fundo está vinculado à intervenção ou à liquidação da instituição, o que também enseja a indisponibilidade de bens e a responsabilização de administradores e controladores, reduzem-se os estímulos para a assunção de riscos de maneira indiscriminada. Por fim, com a limitação do valor das recomposições, aqueles clientes que dispõem de recursos que excedem os limites estabelecidos e que, em tese, têm maior capacidade de acompanhar a atuação e as condições das instituições com que operam, são induzidos a exercer algum tipo de controle sobre aquelas instituições, o que tende a produzir efeitos benéficos em termos de disciplina de mercado.

Como antes referido, dentre as medidas destinadas a combater os efeitos da crise financeira, o regime do FGC foi mais de uma vez ajustado. Inicialmente, pelo reforço de seu patrimônio, a partir da Circular BCB n. 3.416, de 27-10-2008, que permitia a liberação de recursos do compulsório para instituições que antecipassem suas contribuições ao Fundo. Com a Resolução CMN n. 3.656, de 17-12-2008, o estatuto do FGC foi alterado, alargando-se o seu objeto. Com isso, por exemplo, foi permitida ao FGC a aquisição de direitos creditórios de instituições financeiras e de sociedades de arrendamento mercantil e a aplicação em depósitos bancários, observadas determinadas regras.

De um modo geral, as mudanças efetuadas a partir daquele momento destinavam-se não apenas a dar mais segurança ao público investidor (com o aumento do valor da cobertura) mas também a permitir a atuação do FGC como verdadeiro provedor de liquidez de determinadas instituições, em especial por meio da aquisição de carteiras[32].

3.4.3 A organização do sistema de pagamentos

Quando da descrição da dimensão sistêmica dos bancos, referiu-se, por mais de uma vez, que ela está relacionada com a atuação destes como participantes do sistema de pagamentos. O terceiro mecanismo a ser comentado diz respeito, diretamente, a tal sistema, definido preliminarmente na Seção 1, e a sua conformação.

Como já se viu, nas sociedades atuais, as contratações realizadas entre os diversos agentes econômicos acabam, muitas vezes, por refletir-se em transferências interbancárias, gerando a movimentação das chamadas reservas bancárias. Os riscos decorrentes de falhas nessas transferências, como também já se descreveu, são significativos. É na operação dos sistemas de pagamentos que fica evidenciada a complexidade da cadeia que liga as instituições financeiras – é nela que problemas operacionais podem se transformar em atrasos e que atrasos, postergações ou inadimplementos podem tornar-se problemas sistêmicos. Mais do que isso, porém, deve-se destacar que o adequado funcionamento do sistema de pagamentos, gerando eficiência para as movimentações financeiras, permite também a redução de custos de transação para os agentes de mercado, com a utilização mais eficiente dos recursos, a melhoria das condições de liquidez dos mercados e mesmo o aumento da eficácia dos mecanismos de transmissão da política monetária[33].

Embora há muito se fale em sistemas de clearing para a liquidação de operações de mercado financeiro – um dos temas diretamente relacionados ao debate em torno dos sistemas de pagamentos –, a discussão mais ampla sobre a matéria é relativamente recente. Apenas no início da década de 1990 o Committee on Payment and Settlement Systems do Bank for International Settlements, começou a tratar da matéria[34].

Atualmente, vários países, dentre os quais o Brasil, adotam as recomendações contidas nos Core Principles for Systemically Important Payment Systems, reestruturando seus sistemas de pagamentos. De um modo geral, esses core principles tratam da base legal adequada para esses sistemas (a chamada “sound legal basis”); dos riscos com que se defrontam as instituições financeiras e das formas de administrar tais riscos; e também sobre regras, procedimentos e mecanismos para a criação dos sistemas de pagamentos, para a instituição de salvaguardas e de regimes de contingências, dentre outros.

No Brasil, em consonância com o que se destacou na Seção 2 deste trabalho, as discussões para a reformulação do modelo vigente se iniciaram no âmbito da reestruturação do Sistema Financeiro Nacional, iniciada com a estabilização econômica. Até então, o BCB efetivamente assumia os riscos das atividades bancárias, promovendo a transferência de reservas mesmo quando a instituição que dera a ordem para tal não dispunha de fundos, evitando, assim, o alastramento dos efeitos de um potencial problema de liquidez[35].

Tal opção, se, por um lado, foi pragmática, por outro, permitiu que diversas instituições tenham sido liquidadas quando já se encontravam com as suas reservas negativas. Nesses casos, a autarquia, que a rigor concedera aquele “crédito”, passava a ser credora quirografária do liquidado. Ficava evidente, aqui, o “moral hazard” inerente à solução adotada – o BCB, ao garantir a liquidez do sistema, em certa medida, outorgava verdadeiro crédito intradiário para os agentes de mercado.

Esse diagnóstico foi a base para a decisão do que, na época, se chamou informalmente de um “fechamento das Reservas Bancárias”, quando se determinou que, a partir de um determinado momento, as movimentações apenas poderiam ser efetuadas se a instituição dispusesse de recursos. Ante a prática até então, porém, uma medida restritiva dessa gravidade poderia promover um enxugamento da liquidez do mercado, trazendo novos problemas.

Foi, então, promulgada a Medida Provisória n. 2.008, que acabou por ser convertida na Lei n. 10.214/2001, que deu a base legal adequada para a reestruturação do Sistema de Pagamentos Brasileiro e, em especial, para um dos mais importantes tipos de instrumento de suporte ao funcionamento eficiente do mercado sob as novas regras – os sistemas de registro, compensação e liquidação das operações consideradas sistemicamente importantes, as chamadas clearinghouses[36].

Assim, a partir de então, as reservas bancárias passariam a ser transferidas em tempo real, por intermédio do Sistema de Transferência de Reservas (STR). As movimentações, em princípio, corresponderiam ao valor bruto das operações liquidadas (a liquidação bruta em tempo real, ou LBTR), apenas sendo efetuadas se houvesse a correspondente disponibilidade de valores. Essa passaria a ser a regra.

O mais importante do regime criado a partir da citada Lei n. 10.214/2001, porém, reside no fato de que determinadas operações poderiam ser liquidadas por intermédio daqueles sistemas de registro, compensação e liquidação (que são comumente denominados “câmaras”, clearinghouses ou, simplesmente, clearings). Neste segundo caso, a liquidação das operações passaria a se dar por valores líquidos compensados (no mecanismo que é referido, na literatura especializada, como “LDL”, ou de liquidação diferida por valores líquidos), o que permite uma melhor administração de risco (afinal, onde antes seriam efetuadas diversas transferências para vários outros agentes, agora se realizaria uma só, por um valor líquido) e uma significativa redução dos custos das transferências individuais.

Mais do que isso, nesse regime, todas as operações passam a ter, como contraparte (a chamada “contraparte central”), a respectiva câmara – que será a credora ou a devedora daquele valor líquido[37]. Nas câmaras, ocorre o que o art. 3o da Lei n. 10.214/2001 chama de “compensação multilateral de operações” – as exposições de um determinado agente em relação aos demais, que com ele operam, são (i) efetivamente assumidas perante a câmara e (ii) vão sendo compensadas entre si, daí decorrendo uma única posição líquida.

Os sistemas de liquidação assim constituídos funcionam, dessa maneira, como verdadeiros “jogos de soma zero”, recebendo valores ou ativos dos participantes que estejam “liquidamente devedores” e transferindo-os aos participantes “liquidamente credores”. Tal sistema apoia-se em diversas salvaguardas, como: o condicionamento de um pagamento à entrega da respectiva contraprestação pelo participante que o deve receber; o estabelecimento de horários e de outros mecanismos para a caracterização segura de inadimplementos; o depósito de garantias pelos participantes; a possibilidade de recurso a fundos mutualizados, dentre outros.

Para tais fins, a Lei n. 10.214/2001, que ganhou concreção com a regulamentação que a ela se seguiu (em especial com a Resolução CMN n. 2.882/2001 e com a Circular BCB n. 3.057/2001, que descrevem os procedimentos e as estruturas acima referidas em maiores detalhes), refere expressamente a possibilidade de criação daquelas salvaguardas. Vale explorar, inclusive para mostrar o caráter excepcional que algumas regras de regulação sistêmica acabam por assumir, o regime que se outorgou a algumas daquelas salvaguardas.

Assim, o art. 7º do referido diploma legal estabeleceu que “os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, não afetarão o adimplemento de suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos”. O parágrafo único do mesmo dispositivo destaca, ainda, que “o produto da realização das garantias prestadas pelo participante submetido aos regimes de que trata o caput, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros seus ativos, objeto de compensação ou liquidação, serão destinados a liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços”.

A partir de tais disposições, pode-se excepcionar, também, a regra dos procedimentos concursais, então estabelecida pelo Decreto-lei n. 7.661/45, que também se aplicava aos regimes especiais estabelecidos pela Lei n. 6.024/74. Os valores compensados passaram a ser protegidos, sem se poder novamente desmembrá-los e evitando-se, ainda, outros efeitos do processo falimentar, como a obrigação de devolução das garantias à massa falida e de subsequente habilitação perante esta para que, apenas em um segundo momento, se possa receber o crédito existente. Permitiu-se, dessa maneira, não apenas que o sistema funcionasse de modo adequado, mesmo em caso de quebra dos participantes, mas também que a liquidação das operações se desse sem maiores atrasos, paralelamente a quaisquer outras medidas de cunho concursal que se estivesse tomando[38]. Vale destacar que a nova Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9-2-2005) incorpora, em seus arts. 193 e 194, tais exceções, reduzindo muito a possibilidade de questionamentos como os surgidos à época.

Uma outra regra interessante – e também ela de cunho excepcional – diz respeito à segregação entre os patrimônios de uma clearing e da entidade que a administra e entre os patrimônios de diferentes clearings administradas por uma mesma entidade. Para tal, a Lei n. 10.214/2001 prevê, em seu art. 5º, que as pessoas jurídicas que administram mais de um sistema de clearing ficam obrigadas a constituir, para cada um deles, um patrimônio segregado, excepcionando a disciplina típica do patrimônio como universalidade de bens pertencentes a uma única pessoa e como garantidor, a rigor, das obrigações por esta assumidas[39].

Com base na Lei n. 10.214/2001 e na regulamentação que a ela se seguiu, foram criados alguns sistemas destinados ao registro, compensação e liquidação de operações, abrangendo transferências interbancárias comuns, operações à vista e com derivativos nos mercados de bolsa, operações de câmbio interbancário à vista, operações com títulos públicos e mesmo, em experiência inovadora, operações realizadas com derivativos no mercado de balcão. Aliás, mesmo em casos em que não se apresentavam riscos propriamente sistêmicos, como no caso de movimentações referentes a operações de cartão de crédito, se tem optado por constituir tais mecanismos.

Também o regime do SPB foi, em alguma medida, afetado pelos debates pós-crise. Assim, por exemplo, ganhou importância a questão da possibilidade de acesso das clearings e de participantes que não sejam detentores de conta de reservas bancárias (como as sociedades corretoras), aos mecanismos de assistência de liquidez do BCB.

Da mesma maneira – e em consonância com as preocupações surgidas também em outros países acerca da capacidade de realização de operações de “salvamento” e da criação do adequado suporte legal a tais operações –, consta do art. 55 da minuta anexada ao já referido Edital de Audiência Pública n. 34, de 19-10-2009, previsão de que, nos casos em que se configure “crise sistêmica ou grave ameaça à estabilidade do Sistema Financeiro Nacional”, o Banco Central poderá realizar as chamadas “operações especiais de assistência financeira” também com as clearings.

3.4.4 O Banco Central como prestamista de última instância

Cumpre, agora, tratar do ultimo grande mecanismo de regulação sistêmica, que corresponde a uma das mais antigas atividades dos bancos centrais: a de provimento de liquidez ao sistema bancário, necessária ante os riscos típicos das atividades financeiras e a possibilidade, já mais de uma vez referida, de eventuais descasamentos entre os fluxos de pagamentos e de recebimentos das instituições.

Ao atuar como um verdadeiro “banco dos bancos”, o banco central acaba por cumprir importantes funções, seja ao permitir a superação de problemas isolados de liquidez, seja ao induzir a reestruturação de instituições com problemas mais sérios, de modo a garantir a estabilidade do sistema financeiro.

Além do mais, a função de lender of last resort, tendo em vista a natureza dos instrumentos adotados para tal, acaba servindo também para a implementação da política monetária, na medida em que, por meio dela, ao definir as taxas de desconto dos títulos apresentados pela instituição interessada em tomar recursos, o banco central aumenta ou reduz a liquidez da economia[40].

Tendo em vista as possibilidades de interpretações equivocadas sobre as funções de emprestador de última instância, a maior parte dos autores costuma delas tratar com algum cuidado e diversas ressalvas. Assim, diversos autores asseveram que a assistência de liquidez não deve ser caracterizada propriamente como um direito dos intermediários financeiros ou como uma obrigação do banco central. Trata-se de um mecanismo (de uma facility) que se destina a prover liquidez ao mercado, de modo a evitar a instalação de crises[41]. Já em caso de crises instaladas ou de instituições sem condições materiais de atuar, é necessária a adoção de soluções diversas. Daí porque se impõe a criação de determinados critérios delimitadores para a atuação do provedor de liquidez, assim como a criação de mecanismos de controle e a definição dos instrumentos formais por intermédio dos quais se darão os empréstimos. A diferença entre essas duas situações – ou seja, a assistência localizada e “resgates” em massa – evidenciou-se durante a última crise financeira, deixando clara a precariedade dos regimes existentes para lidar com esta última situação.

Entretanto, como já se referiu que as atividades de emprestador de última instância podem atender a mais de uma finalidade mais direta (passando da assistência mais imediata ao suporte para a reestruturação de instituições), costuma existir mais de um instrumento para que os bancos centrais ou outras instituições atuem como prestamistas, de forma mais ou menos direta, mais ou menos formalizada, conforme o caso[42]. Assim, as soluções adotadas costumam passar pela concessão de crédito rotativo em favor das instituições, na compra de títulos com obrigação de recompra (uma das modalidades do chamado redesconto, formalmente idêntica às operações compromissadas, realizadas em mercado) e mesmo em empréstimos baseados em ajustes mais complexos, com a entrega de garantias pela instituição beneficiária e a assunção de obrigações diversas. Os prazos para essas operações, assim como as taxas de juros praticadas, também podem variar, conforme a sua natureza. No Brasil, a atuação do Banco Central como emprestador de última instância, em favor das instituições que sejam detentoras de conta Reservas Bancárias, é prevista no art. 10, V, da Lei n. 4.595/64. Os regimes para tal foram reformulados quando da reforma do SPB, acima descrita, como uma decorrência necessária do que então se procurava implantar no país[43]. Como acima referido, o perfil das operações pode variar – assim, há a possibilidade de realização de operações intradiárias, que não são sequer oneradas pela cobrança de juros, existindo também operações de mais longo prazo, sujeitas a maior grau de formalização e a estruturas mais complexas (hoje, ante o disposto na Resolução CMN n. 3.622, de 9-10-2008, uma das medidas decorrentes da crise, esse prazo pode ser de até 359 dias).

Ante a amplitude de instrumentos disponíveis e os riscos de utilização dos recursos recebidos para outros fins (aí incluída a possibilidade de benefícios escusos para administradores e controladores), há uma generalizada – e saudável – tendência a uma cada vez maior formalização de tais mecanismos. Por motivos óbvios e ante a casuística norte-americana recente, esse tornou-se um tema recorrente nos debates sobre a matéria[44].

Também a estrutura dos mecanismos de redesconto foi afetada, no Brasil, a partir da Medida Provisória n. 442, de 6-10-2008 (posteriormente convertida na Lei n. 11.882, de 23-12-2008), em que se estabeleceu, por exemplo, a possibilidade de adoção de critérios e de condições especiais para a avaliação e a aceitação de ativos em garantia; a autorização de alienação de ativos em determinadas operações, mesmo nos casos de aplicação de regime excepcional ou de falência da instituição; e a criação da obrigatoriedade de prestação de informações periódicas, pelo Banco Central ao Congresso Nacional, sobre as operações de redesconto e de empréstimo em moeda estrangeira. Posteriormente, tais matérias foram objeto de regulamentação mais detalhada, em especial pela já referida Resolução CMN n. 3.622, de 9-10-2008[45].

De um modo geral, também aqui as medidas adotadas estão muito mais relacionadas à necessidade de assegurar a liquidez do mercado e de evitar a ocorrência de problemas, em especial decorrentes da redução de liquidez no mercado internacional. É interessante destacar, porém, que tais medidas, ao mesmo tempo em que alargam o espectro de possibilidades para o Banco Central, criam um mecanismo de prestação de contas para outros setores da sociedade, o que está em consonância com as tendências internacionais de regulamentação da matéria. Vale lembrar que muitas das críticas recebidas por reguladores e mesmo por governos, nos países em que foram necessárias operações de salvamento, diziam respeito à pouca transparência dos mecanismos adotados e aos riscos daí decorrentes.

Uma vez descritas as quatro modalidades básicas da regulação sistêmica, cumpre passar, na próxima seção, à conclusão, com a apresentação de alguns dos novos desafios e debates sobre a matéria.

3.5 Considerações finais

As considerações apresentadas neste artigo talvez permitam a apresentação de algumas conclusões, de duas ordens distintas. Por um lado, pode-se analisar o estado dos mecanismos de regulação sistêmica no Brasil, apontando-se algumas tendências, em especial relacionadas aos movimentos de reorganização do cenário regulatório no período pós-crise. Por outro, podem-se discutir alguns efeitos de ordem mais geral, relacionados ao novo perfil da regulação sistêmica e aos desafios que a ela se apresentam neste momento. É desnecessário dizer que as duas dimensões estão intimamente ligadas.

No que tange à primeira delas, impõe-se, em um primeiro momento, o reconhecimento do progressivo aprimoramento dos instrumentos de regulação prudencial e sistêmica no país, desde meados da década de 1990, conforme descrito. A construção desse arcabouço regulatório mostrou-se, sem dúvida, essencial para permitir uma mais adequada administração dos riscos decorrentes da crise financeira.

Além disso, cumpre também reconhecer que, no país, a crise não se manifestou como verdadeira crise financeira (ou seja, do setor financeiro), ainda que seus efeitos econômicos tenham sido sentidos, em especial sob a forma de maior volatilidade e de um enxugamento de liquidez nos mercados. O reconhecimento de tais efeitos – e dos riscos deles decorrentes – levou à tomada de uma série de medidas, sobretudo pelo Banco Central, não apenas relacionadas à regulação sistêmica[46].

É assim que se podem explicar as alterações promovidas, seja nos instrumentos de regulação sistêmica em si, seja em outros instrumentos (como ocorreu, por exemplo, com as taxas de juros ou com os depósitos compulsórios). A rigor, elas não se destinaram propriamente a reformar esses mecanismos, mas muito mais a assegurar a liquidez do mercado e a facilitar a adoção de medidas eventualmente necessárias, seja pelo Banco Central (por meio de instrumentos como o redesconto), seja pelo FGC, seja, ainda, pelo próprio mercado (por meio de estímulos à consolidação do setor).

Como se pode ver do exposto, porém, algumas das medidas já adotadas ou mesmo aquelas que ainda estão em fase de discussão – é o caso dos cuidados com a transparência nas operações de redesconto ou da proposta contida no Edital de Audiência Pública n. 34, por exemplo – não se destinam apenas a responder a demandas momentâneas. Elas também estão relacionadas a algumas tendências que vão se consolidando globalmente.

Cada vez mais, em um mundo em que as atividades financeiras se encontram profundamente integradas, mostra-se essencial esse tipo de esforço. E tal constatação, vale frisar, leva à segunda das dimensões – a das transformações gerais e dos desafios da regulação sistêmica.

Neste ponto, cumpre lembrar que muitas questões mais concretas encontram-se ainda em aberto, dado o estado tanto das iniciativas nacionais de regulação de mercado quanto das discussões em andamento nos fóruns globais. Tais discussões, aliás, apenas são dificultadas pela diversidade de soluções (e de desafios) locais que nesses fóruns se contrapõem. Essa situação leva, então, muito mais a algumas considerações de cunho genérico sobre a regulação sistêmica e seus desafios.

Uma primeira importante consideração diz respeito a uma mudança de foco na regulação sistêmica já mais de uma vez referida no presente artigo – hoje, não há mais como sustentar que tal regulação diz respeito apenas ao setor bancário. É desnecessário, aqui, destacar os complexos padrões de integração entre as diferentes atividades financeiras, construídos nos últimos 30 anos. Basta lembrar que a crise financeira dos últimos anos nasceu em mercados de securitização (os mercados de títulos subprime) e teve um de seus pontos mais marcantes na quase quebra de uma seguradora (a AIG). Por óbvio, também no mercado brasileiro existem padrões diversos de integração entre diferentes agentes de mercado ou entre atividades.

Nesse sentido, é bastante significativo que, na nova versão de seus Objectives and Principles of Securities Regulation, aprovada e divulgada em junho de 2010, a International Organization of Securities Commissions (IOSCO) realça que mesmo os reguladores de valores mobiliários devem atuar na mitigação do risco sistêmico[47]. Nesse quadro, devem ser valorizados, sobretudo nos modelos em que as competências regulatórias são repartidas entre mais de uma entidade, os mecanismos de integração e de compartilhamento de informações entre os vários reguladores, seja por meio de fóruns conjuntos, seja no âmbito das relações cotidianas[48].

Também esses mecanismos vêm sendo valorizados no Brasil, marcadamente a partir da criação do Comitê de Regulação e Fiscalização dos Mercados Financeiro, de Capitais, de Seguros, de Previdência e de Capitalização (COREMEC), em 2006. Ao lado dessa iniciativa mais ampla, deve-se também apontar a assinatura de convênios entre os diversos reguladores dos mercados caracterizáveis como financeiros, dispondo sobre os seus padrões de relacionamento.

Todas essas iniciativas, tanto no Brasil como no exterior, demonstram o reconhecimento de que, cada vez mais, as categorias estanques muitas vezes adotadas para a distribuição de competências devem ser olhadas com cuidado. Talvez esse tipo de mudança se reflita não apenas na dinâmica do relacionamento entre os reguladores, mas também no próprio uso e na conformação dos instrumentos regulatórios mais tradicionais (ou seja, nas práticas de cada regulador), o que apenas realça a natureza dos desafios que hoje se apresentam.

Aliás, o mesmo talvez valha, na atualidade, para as relações entre os diversos reguladores nacionais. A troca de informações e a harmonização mostram-se tão importantes no plano internacional, ante a livre mobilidade de agentes e os estímulos que regimes diferenciados podem representar, quanto no plano nacional. Daí porque é, também, mais do que compreensível a valorização de fóruns como a já referida IOSCO ou o Financial Stability Board (antigo Financial Stability Forum, hoje reestruturado).

A segunda consideração que se impõe, relacionada com algumas das dificuldades decorrentes deste último ponto, aliás, diz respeito aos consensos e às certezas já estabelecidas em matéria de regulação. Cada vez mais se vê que a regulação de mercado – e talvez esse fato seja ainda mais evidente no campo da regulação sistêmica – deve acompanhar os movimentos e os processos de inovação, sendo permanentemente obrigada a lidar com novas realidades.

Esse reconhecimento é importante porque, nos últimos decênios, pressionados por movimentos de desregulamentação, muitos reguladores deixaram de atuar de maneira pragmática (e, assim, de atuar de maneira coerente com a dinâmica dos processos inovativos acima referida), simplesmente deixando de lado a regulação de certos mercados ou acomodando-se sobre um instrumental mais tradicional, que, durante a crise, como já dito, se mostrou inadequado.

Como já se viu no presente artigo, aparentemente o mesmo não aconteceu com o Brasil, que, a partir da estabilização financeira, iniciou um amplo processo de reconstrução de suas instituições de mercado, em busca de credibilidade e de novas condições de inserção no mercado global. Uma análise desse processo de reconstrução demonstra que ele já foi, em larga medida, marcado pelo reconhecimento de que, ao mesmo tempo, se deveria lidar com as estruturas herdadas e com as distorções então existentes no Sistema Financeiro Nacional e com a necessidade de harmonização com as práticas internacionais[49].

Talvez a manutenção desse tipo de pragmatismo – que parece ter sido um dos principais elementos caracterizadores da postura dos reguladores brasileiros nos últimos anos – seja o principal desafio para os reguladores de mercado na atualidade.

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[1] As opiniões expressas neste trabalho são do autor e não necessariamente refletem as opiniões das instituições às quais ele está vinculado.

[2] Para tal definição, cf. Yazbek (2009, p. 193 e ss.). Mesmo com as ressalvas acima, que destacam o caráter mais formal ou didático da distinção, ela apresenta, também, relevância prática. Assim, por exemplo, diferenciar as diversas formas de regulação financeira pode, inclusive, servir de base para a distribuição de competências entre os reguladores financeiros, como se pode constatar no modelo Twin Peaks, adotado inicialmente na Austrália, mas que, cada vez mais, vem ganhando destaque nos debates internacionais. Nesse sentido, cf., por exemplo, Group of Thirty (Working Group on Financial Reform) (2009, p. 34 e ss.), Department of the Treasury (2009, p. 26 e 190) e, sobre a experiência australiana, Cooper (2006).

[3] Vale destacar que, se, por um lado, a temática da regulação sistêmica está usualmente relacionada às atividades propriamente bancárias, por outro, a recente integração entre as diversas atividades financeiras (com o surgimento do que se convencionou chamar de shadow banking system) traz novas dimensões. Daí porque, cada vez mais, torna-se correto falar em dimensão sistêmica das atividades financeiras, abrangendo os setores bancário, securitário e o mercado de capitais. Em princípio, porém, o presente trabalho se manterá adstrito à descrição da dimensão bancária do risco sistêmico.

[4] A expressão financeirização, aqui, remete aos processos de inovação financeira, pelos quais necessidades as mais diversas são atendidas a partir da criação de novos instrumentos financeiros ou de novas relações bancárias. Para uma análise de tais processos, cf. Bank for International Settlements (1986). Para uma discussão aprofundada, de cunho mais crítico, cf. Braga (1997).

[5] Ou, como afirma Yazbek (2009, p. 190), “... os riscos de crédito ou de liquidez apresentam uma dimensão sistêmica ‘em última instância’, na medida em que uma falha isolada pode gerar instabilidade em todo o sistema financeiro”.

[6] Para essa descrição, cf. Lastra (2000, p. 70).

[7] Cf. Llewellyn (1999, p. 13). Essa dimensão é bem destacada em artigo da The Economist, no qual, acerca dos efeitos da crise dos subprime e das respostas que as estratégias de regulação bancária devem dar para situações similares, se afirma que “if the crisis were simply about the creditworthiness of underlying assets, that question would be simpler to answer. The problem has been as much about confidence as about money. Modern financial systems contain a mass of amplifiers that multiply the impact of both losses and gains, creating huge uncertainty” (2008, p. 4).

[8] Essa hipótese é aventada, mais ou menos nos mesmos termos, em Yazbek (2009, p. 191). Cf., ainda, Herring e Litan (1995, p. 51), assim como a interessante descrição feita por Soros (2001, p. 75 e ss.).

[9] Essa lógica é válida mesmo quando se reconhece que os reguladores setoriais – em especial SUSEP e PREVIC – têm, em seus mandatos, competências referentes à estabilidade financeira das instituições que atuam nos respectivos setores. Alguns debates recentes sobre a matéria serão retomados nas conclusões do presente artigo.

[10] Quanto ao “componente financeiro” daqueles recursos destinados ao país, cf. Baumann, Canuto e Gonçalves (2004, p. 427), que destacam tratar-se de investimentos “de mercado”, tornados novamente possíveis pela estabilização macroeconômica e pelo diferencial das taxas de juros.

[11] Cf., nessa linha, Maia (2003, p. 4).

[12] Para a descrição desses programas, das finalidades a cada caso e do instrumental adotado, cf. Verçosa (2001, p. 257), Salomão Neto (2005, p. 530 e ss.) e Turczyn (2005, p. 214 e ss.).

[13] Para os resultados do PROER até a sua conclusão, em meados de 1997, cf. Maia (2003, p. 8). Para os demais programas, cf. as referências trazidas por Andrezo e Lima (2002, p. 260).

[14] Para as polêmicas referentes a esse ponto, cf., novamente, as referências de Verçosa (2001, p. 259) assim como a discussão levada a efeito por Eizirik (2005, p. 481 e ss.).

[15] Para uma boa descrição desse processo de construção de instituições, cf. Alves e Alves (2010) e Lima (2005, p. 204 e ss.).

[16] Tais instrumentos são referidos, dentro dessa mesma perspectiva, em Yazbek (2006).

[17] Para tais debates, cf., por exemplo, Goodhart, Hartmann, LLewellyn, Rojas-Suárez e Weisbrod (1998, p. 144 e ss.), assim como as referências trazidas na nota 1.

[18] Que também é referido na nota 1. Para essa interpretação, cf. também Yazbek (2009, p. 285).

[19] Para as peculiaridades da situação de insolvência bancária e seus efeitos negativos, que transcendem a instituição problemática, cf. Lundberg (1999a, p. 34). Cf. também Lastra (2000, p. 110).

[20] Para exemplos da larga aplicabilidade de tal diferenciação, cf. Athayde (1999, p. 569) e Spinelli e Gentile (1984, p. 119). Para a diversidade existente, cf. Goodhart e Schoenmaker (1993, p. 372).

[21] Tais diplomas tratam apenas das instituições financeiras e daquelas expressamente a elas equiparadas. Porém, outras atividades de conteúdo financeiro, ainda que de menor relevância sistêmica, também são sujeitas a regimes diferenciados, geralmente baseados no modelo da Lei n. 6.024/74. Assim, o Decreto-lei n. 73/66 já previa procedimentos de intervenção e de liquidação próprios para as sociedades seguradoras. A Lei n. 10.190/2001, por sua vez, alterou esse regime, estendendo às sociedades seguradoras, entidades abertas de previdência e sociedades de capitalização as disposições da Lei n. 6.024/74, do Decreto-lei n. 2.321/87 e da Lei n. 9.447/97 e estabelecendo, para a SUSEP, a competência de cumprir as funções que, nos procedimentos acima descritos, são típicas do BCB. Da mesma forma, a PREVIC é competente para instaurar procedimentos de intervenção e de liquidação extrajudicial para as entidades fechadas de previdência privada, nos termos da Lei Complementar n. 109/2001.

[22]Para a consideração dos motivos que levaram ao desenvolvimento do Raet, relacionados sobretudo à situação temerária da administração dos bancos públicos estaduais, cf. Verçosa (1993, p. 39 e ss.).

[23] E vale referir, aqui, a definição de Fábio Konder Comparato, para quem a intervenção propriamente dita, seria “uma operação cirúrgica in extremis, para se evitar um mal maior” (1978, p. 437).

[24] Como demonstra Paulin (1999, p. 134).

[25] Para uma descrição geral dessas medidas, cf. Lundberg (1999b, p. 61 e ss.) e Banco Central do Brasil (2002, especialmente p. 33 e 46).

[26] Para a descrição de tais regimes, com outras referências bibliográficas, cf. Yazbek (2009, p. 236 e ss.).

[27] Para ilustrar a natureza desses debates, vale remeter, por exemplo, ao diagnóstico e às propostas formuladas pelo governo norte-americano, em Department of the Treasury (2009, p. 76 e ss.).

[28] Para tais debates, cf. Calomiris (2000, p. 164 e ss.). Para uma breve descrição do sistema norte-americano, destacando o seu caráter de suporte ao modelo de bancos de pequeno porte e atividades restritas vigente durante o período do Glass-Steagall Act, cf. Short e Robinson (1998, p. 215 e ss.).

[29] Para tais críticas, cf., por exemplo, Lastra (2000, p. 107) e Lundberg (1999a, p. 42), assim como Benston (1999, p. 31 e ss.), que ainda suscita outros problemas.

[30] Vale destacar que, sobretudo em razão do inciso VI do art. 192 da Constituição Federal de 1988 (hoje revogado), que previa a criação de um mecanismo dessa natureza, e mesmo antes, a matéria já vinha sendo discutida. Lundberg (1999b, p. 55 e ss.) e Saddi (2001, p. 131) fazem referência a um antecedente na experiência com a chamada “reserva monetária”.

[31] Não há como sustentar, assim, que o FGC tem natureza jurídica de seguro, como o faz, dentre outros autores, Saddi (2001, p. 140 e ss.). Isso porque, a rigor, para a sua constituição, não se recorreu àquelas técnicas caracterizadoras da atividade securitária. É, na verdade, fundo mutualizado destinado a assegurar determinadas situações patrimoniais, arranjo bem distinto.

[32] Para uma descrição mais detalhada de tais mudanças, cf. Banco Central do Brasil (2009a, 149 e ss., e 2009b, 109 e ss.).

[33] Conforme apontado por Nsouli (2003, p. 243).

[34] Para um histórico, cf. Associação Nacional das Instituições do Mercado Aberto (2002, p. 7 e ss.).

[35] Cf., para uma descrição dos problemas com os quais o Banco Central então se defrontava e os mecanismos por ele utilizados, Araújo (2002b, p. 12).

[36] O regime estabelecido pela Lei n. 10.214/2001, assim como os principais questionamentos jurídicos dele decorrentes, é descrito por Aguiar Junior (2001, p. 51 e ss.), por Sturzenegger (2001, p. 229 e ss.) e por Oliveira (2006, p. 191 e ss.), que também trazem informações acerca da organização dos sistemas de pagamentos e da sua importância para o processo econômico.

[37] Esse é o motivo pelo qual as câmaras dispõem, também, de uma conta própria, similar às contas Reservas Bancárias, para o recebimento e o pagamento da chamada “conta de liquidação” e de contas em sistemas de custódia para a movimentação de outros ativos, em liquidação, conforme as suas atividades. Cf., para uma descrição desse modelo e da preferência que se outorgou às transferências comandadas pelas câmaras ou em seu favor, Associação Nacional das Instituições do Mercado Aberto (2002, p. 26 e ss.).

[38] Para os aspectos jurídicos desse afastamento das regras concursais, objeto de seguidos debates à época, cf. Aguiar Junior (2001, p. 64 e ss.).

[39] Cf. a detalhada descrição de Sturzenegger (2001), em que se discutem as condições para outorgar validade a arranjos dessa ordem.

[40] Cumprindo destacar, porém, a cada vez menor utilização de tal mecanismo para a implementação de política monetária, sobretudo ante a disponibilidade de outros meios para tal, como os depósitos compulsórios ou as operações de open market, e os riscos envolvidos. Nessa linha, cf. TORRES (1999, p. 131), assim como Lundberg (1999a, p. 41).

[41] Cf., nesse ponto, tanto Lastra (2000, p. 105) quanto Lundberg (1999a, p. 41).

[42] Para uma visão de tais mecanismos e do tipo de decisão envolvida quando da sua conformação, cf. Ferreira, Freitas e Schwartz (1998, p. 64).

[43] Para as críticas sofridas pelos regimes anteriormente vigentes, em especial em razão da excessiva maleabilidade na concessão de crédito e da falta de transparência no processo, cf. Araújo (2002b, p. 17).

[44] Para uma breve descrição dos problemas ocorridos nos Estados Unidos e das necessidades então identificadas, cf. Department of the Treasury (2009, p. 76 e 78 e ss.).

[45] Para o conteúdo de tais medidas, cf. Banco Central do Brasil (2009a, p. 145 e ss.).

[46] Cf., para uma visão geral, Yazbek (2009, p. 180 e ss.). Para a descrição mais detalhada do amplo quadro de medidas, cf. Banco Central do Brasil (2009). Uma descrição do processo de gestão da crise é feita por Mesquita e Torós (2010).

[47] O princípio 6 expressamente declara que “The Regulator should have or contribute to a process to monitor, mitigate and manage systemic risk, appropriate to its mandate”. Cf. International Organization of Securities Commissions (2010).

[48] E é interessante remeter, aqui, à forma pela qual se lida com essa questão, particularmente dramática no modelo norte-americano, em Department of the Treasury (2009, em especial p. 20 e ss.).

[49] Tal fato fica evidenciado com clareza no já referido trabalho de Alves e Alves (2010).

4 ESTADO, ECONOMIA  BANCOS PÚBLICOS CO E COMO ESTRUTUR | E SISTEMA FINANCEIRO: MO OPÇÃO REGULATÓRIA A DE GOVERNANÇA

Mario Gomes Schapiro

Coordenador e professor do Programa de Educação Continuada e Especialização em Direito GVlaw; professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – Direito GV; mestre e doutor em Direito Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.

4.1 Introdução

A participação do Estado nas atividades de mercado, apesar de figurar como uma questão bastante controvertida, tanto no debate público, como nas discussões acadêmicas, costuma ser um fato da realidade nas mais diversas economias. Contando com instrumentos de atuação mais ou menos interventivos, a depender do arranjo institucional de cada país e do correspondente contexto histórico, o envolvimento dos agentes públicos nas economias têm sido a regra, já há algum tempo. É bem verdade que volta e meia o teor desta atuação tem a sua tonalidade alterada e a dimensão do protagonismo do Estado tem apresentado oscilações relevantes: ora representando um papel de maior destaque, como no período de influência keynesiana (1950-1970), ora desempenhando funções menos diretas na organização dos sistemas econômicos, como verificado no consenso liberal (1980-2000) (CHANG, 2003a, p. 157-192). Mesmo assim, apesar das diferenças nacionais e das distintas tonalidades assumidas nas mais diversas conjunturas econômicas, a participação do Estado no domínio econômico parece ser um fato recorrente e contínuo.

O que justifica essa prevalência dos agentes públicos na realidade das economias de mercado? A resposta a esta questão costuma contar com dois tipos diferentes de respostas, cada qual amparada por uma abordagem de economia política: (i) a visão das falhas de mercado e (ii) a tradição institucionalista. A primeira abordagem, das falhas de mercado, é a mais difundida e justifica a intervenção do Estado pela existência de falhas na organização das atividades econômicas privadas: é essa a noção invocada usualmente pelos livros textos de economia e também pela literatura de regulação econômica, notadamente por autores relevantes como Stephen Breyer (1982), Anthony Ogus (2004) e Robert Baldwin & Martin Cave (1999). Nessa perspectiva, parte-se da premissa de que não só o mercado antecede logicamente o Estado (como se o estado natural da organização social e econômica fosse a organização de mercado), como a abrangência da intervenção pública deve ser adstrita ao objetivo de corrigir os referidos problemas que afetam as transações privadas (CHANG, 2003b, p. 86-93). Enfim, nesta chave, a finalidade da intervenção estatal é garantir funcionalidade para as (preexistentes) atividades de mercado.

Outra perspectiva igualmente relevante para explicar a atuação do Estado na economia, ainda que menos difundida, tem em conta que esta participação é, antes de mais nada, constitutiva dos mercados. Remontando a base conceitual da sociologia econômica e de campos da economia política, essa abordagem parte do pressuposto de que as atividades econômicas dependem de uma base institucional para serem desenvolvidas. Em última instância, as atividades econômicas pressuporiam um lastro público, encarregado de conformar o ambiente dos negócios, estabelecendo assim os termos e as racionalidades que permeiam as transações dos agentes. Autores como Weber (2001, p. 236-237; 1999, p. 517-529) [1] , Polanyi (1976, p. 285-288; 2000, p. 89-98) e mais recentemente Granovetter (1985), Evans (1995, p. 21-42) e Chang (2002) tem em conta que os sistemas econômicos, como são as economias de mercado, são, na realidade, resultados de arranjos institucionais. São esses arranjos institucionais que organizam e dão conformidade aos elementos de funcionamento das atividades econômicas.

Ainda de acordo com esse enfoque, os arranjos institucionais e consequentemente o tipo de organização econômica resultante seriam responsivos às vicissitudes sociais, culturais e históricas, que informam os respectivos ambientes nacionais. Por esta razão, há uma diversidade de arranjos possíveis, que resultam, por sua vez, em uma variedade de formas de capitalismos (HALL; SOSKICE, 2001). Cada uma destas formas representa uma escolha de economia política, que se materializa em formas institucionais e modelos econômicos.

Neste mosaico de arranjos possíveis, um tipo de organização econômica particularmente interessante é a constituída pelos países em desenvolvimento, notadamente pelo grupo de países que se industrializaram depois dos anos 1950. Nos arranjos dessas economias, as economias do “resto”, assim chamadas por Alice Amsden (2001), o Estado além de estipular as regras do jogo, assume também a responsabilidade pela formação e pela alavancagem dos mercados nacionais (EVANS, 1995). Em outros termos, nesta variedade de organização capitalista, mais do que organizar juridicamente o mercado, o Estado tem atuado também para substituir ou para complementar a carência do empreendedor privado. Para tanto, conta empresas estatais, com bancos públicos e bancos de desenvolvimento. Portanto, nessa segunda perspectiva, o Estado é entendido como um agente constitutivo dos mercados, seja organizando os seus termos por meio de regras e definição de direitos e obrigações (organização jurídica dos mercados), seja constituindo empresas e demais organismos estatais para suplementar a ausência do investidor privado (principalmente nos países em desenvolvimento).

Tendo em conta especificamente os sistemas financeiros, ambas as perspectivas (a das falhas de mercado e a da tradição institucionalista) podem ser utilizadas para explicar a participação do Estado em seus domínios. De um lado, a participação do Estado neste campo pode ser entendida como uma ferramenta de mitigação das falhas de mercado: a intervenção pública é delimitada pela extensão e profundidade das falhas que se pretende corrigir – é subsidiária às necessidades do mercado. De outro, os agentes de Estado podem ser compreendidos não apenas como atores subsidiários, mas como elementos constitutivos de seu funcionamento. Neste caso, o teor e a razão desta participação pública (se adstrita à organização jurídica do mercado ou se encarregada de sua complementação) estariam associadas às especificidades e necessidades históricas dos respectivos arranjos nacionais. Nessa segunda perspectiva (a da tradição institucionalista), portanto, a participação do Estado é descrita como sendo diretamente vinculada às configurações de economia política e às opções de política econômica.

A proposta deste texto é justamente explorar essas duas formas de se entender a participação do Estado no ambiente financeiro: como uma opção regulatória das falhas de mercado e como agente constitutivo deste ambiente econômico (uma estrutura de governança). Em especial, este trabalho procurará explorar como ambas as perspectivas lidam como uma forma particular de atuação estatal – a participação direta, via bancos públicos e bancos de desenvolvimento.

O principal argumento deste artigo é o de que a compreensão da atuação estatal direta apenas como um mecanismo de regulação das falhas de mercado limita a capacidade de análise e também prejudica a formulação de políticas, pois deixa de considerar, de modo mais abrangente, as causas e consequências desta participação pública. Na realidade, o que se pretende mostrar é que, mais do que um simples ordenador externo, o Estado é também um elemento de conformação do sistema econômico e do sistema financeiro, principalmente, em países em desenvolvimento como o Brasil. Ampliando-se o referencial de análise e entendendo-se a participação direta do Estado não apenas como corretiva das falhas dos mercados de crédito e de capitais, espera-se incrementar a agenda futura de debates e proposições sobre o papel e as razões dos bancos públicos, notadamente, dos bancos de desenvolvimento nestas economias.

Para tanto, este artigo está dividido em outras quatro seções. A próxima seção voltar-se-á a revisar ambas as abordagens que procuram tratar da relação entre Estado e economia. Na seção seguinte, a terceira seção, o artigo volta-se para o sistema financeiro e apresenta sucintamente a participação do Estado em seus domínios, pelo viés das falhas de mercado. A quarta seção procura apresentar este debate pela ótica institucionalista e para tanto concentra as suas atenções no papel desempenhado pelos bancos de desenvolvimento. A quinta seção conclui o trabalho.

4.2 As razões e os meios para a intervenção do Estado na economia

Assim como é possível entender-se que o mercado tem falhas e que a atuação pública cumpre um papel corretivo relevante, é igualmente válido assumir que a formação da economia de mercado conta com uma pressuposição pública. Mais que isso, esse engajamento público pode ser inclusive responsável pela estruturação de segmentos econômicos inteiros – algo frequente em países subdesenvolvidos.

Esta seção apresentará ambas as abordagens da relação do Estado – mercados, e a consequente participação que cada qual reserva para o Estado na cena econômica. Como se procurará demonstrar, enquanto a primeira abordagem parte das falhas de mercado e projeta um Estado ocupado da regulação da economia, a segunda toma o mercado como um produto social e encara a atuação do Estado como uma estrutura de governança, isto é, como um aparato de conformação dos mercados. A compreensão destes enfoques importa porque, como será visto mais adiante, boa parte das críticas aos bancos públicos decorre do fato de eles serem considerados apenas opções de regulação inadequadas, quando na verdade cumprem também outro papel nas economias em desenvolvimento: a constituição do mercado financeiro (são, portanto, uma modalidade de estrutura de governança).

4.2.1 A literatura das falhas de mercado e o Estado regulador

Se a relação entre o Estado e a economia for narrada pelo viés da literatura das falhas de mercado, tem-se como premissa normativa uma imagem modal de um mercado sem falhas. A participação do Estado é, então, modulada em função da abrangência e profundidade das falhas, que eventualmente sucedem nestes domínios [2] .

Em uma economia de mercado sem falhas, o sistema de preços cumpre o papel de regulador do ambiente econômico: cabe aos preços atuar como balizadores, emitindo sinais (os preços relativos) que informam os agentes, assumidamente racionais, sobre as oportunidades de negócio e as eventuais limitações de mercado. Em tal economia, funcionando em bases concorrenciais perfeitas, o preço relativo dos produtos se encarregaria de regular os eventuais excessos e carências de oferta e de demanda. Neste tipo de mercado, ainda, o papel do direito é limitado às ferramentas de direito privado, responsáveis por garantir a realização dos negócios e por, eventualmente, corrigir possíveis distorções particulares no comportamento dos agentes (OGUS, 2004, p. 15-23). Ao estabelecer a proteção da propriedade privada, as regras de garantia dos contratos e a disciplina da responsabilidade civil, por exemplo, o direito privado oferece as bases mínimas necessárias para o funcionamento desta economia, concebida em bases neoclássicas.

Com a garantia da propriedade, os agentes podem estabelecer transações baseadas no pressuposto de rivalidade, ínsita aos bens econômicos. Afinal de contas, o que incentiva um agente a adquirir um bem é a garantia de usufruir privadamente desta mercadoria, podendo, portanto, excluir os demais da utilização de suas aquisições. Demais disso, essas transações de mercado são disciplinadas pela regulação dos contratos, que estabelece a ambos os negociantes as garantias necessárias contra os possíveis comportamentos oportunistas, proporcionando a possibilidade de maximizarem os seus interesses. Caso alguma dessas transações provoque danos ou prejuízos à terceiros, o remédio oferecido pelo direito privado é a responsabilidade civil que pode inclusive ter um papel preventivo, evitando comportamentos arriscados, em vista da possibilidade do agente temerário incorrer com os custos de uma reparação (OGUS, 2004, p. 15-28).

Ocorre, contudo, que este conjunto institucional, formado por uma economia de mercado em bases neoclássicas (competição perfeita e tendência ao equilíbrio) e pelas ferramentas do direito privado (propriedade, contratos e responsabilidade), encontra limitações. Na medida em que os mercados apresentam falhas de funcionamento, as respostas oferecidas pelo direito privado, embora ainda sejam necessárias, deixam de ser suficientes para amparar o funcionamento das economias (OGUS, 2004, p. 29-30). Em razão disso, para além da garantia da propriedade privada, do enforcement dos contratos e da estipulação dos termos de responsabilidade civil, o direito também se encarrega de oferecer ferramentas para uma regulação pública das economias, cuja intervenção extrapola a mera viabilização de acertos entre os particulares. É esta intervenção que, de acordo com a literatura regulatória, se encarrega da correção das mencionadas falhas de mercado.

Nessa abordagem, costuma-se reconhecer a existência de cinco principais falhas de mercado, muito embora essa lista possa variar entre os autores. As falhas são: (i) existência de monopólios naturais e de concentração econômica; (ii) presença de bens públicos; (iii) externalidades; (iv) assimetrias de informação (NUSDEO, 2005, p. 141-170) e (v) problemas de coordenação (RODRIK, 2007).

Os monopólios naturais e a concentração do poder econômico são falhas que decorrem de um problema não tratado pelos cânones da economia neoclássica ortodoxa: tratam-se dos ganhos crescentes de escala (CHANG, 2003, p. 113-118). Há mercados em que os custos fixos são excessivamente elevados e, em razão disso, conforme a escala de produção é ampliada, o custo variável de produção tende a ser decrescente. Consequentemente, a escala ótima de produção e de comercialização pressupõe plantas industriais bastante grandes e com uma correspondente participação expressiva de mercado. Essa situação é radicalizada em alguns segmentos, como os de infraestrutura, por exemplo, em que a escala ótima de produção pode ter a proporção do mercado: trata-se do monopólio natural, em que apenas um agente monopolista é um eficiente provedor do serviço. Em ambos os casos, fica comprometida a capacidade de concorrência dos mercados e, consequentemente, a sua capacidade de se autorregular pelo sistema de preços.

As externalidades, por sua vez, são falhas que os mercados apresentam na sua capacidade de internalizar no sistema de preços todos os termos que compõem uma dada troca econômica. A rigor, o preço como regulador do mercado deveria traduzir para as partes todos os elementos contidos em uma transação, refletindo os custos de produção e a remuneração dos agentes empreendedores. Sucede, todavia, que em algumas situações as transações produzem efeitos externos, que não são apanhados pelo sistema de preços e, portanto, ou bem não são pagos pelos agentes, ou não são adequadamente revelados pela comunicação exercida pelos preços. Um exemplo clássico de externalidade negativa é a poluição: para além do que é transacionado entre um comprador e um produtor, há a poluição produzida por um deles para confeccionar o produto vendido – esta poluição é um efeito externo que escapa da fixação do preço arbitrado entre os agentes (os agentes não pagam por ela) [3] . Os problemas de externalidade são mais pronunciados quando se está diante de bens de consumo público, que geram para os usuários um benefício dificilmente remunerável por um preço. Por se tratar de um bem público seu consumo não é exclusivo e, portanto, é bastante difícil individualizar o custo a ser incorrido por cada um dos usuários. Em suma, bens públicos proporcionam externalidades para todos os indivíduos, mas nenhum deles tem a sua cota parte deste bem e por isso os agentes econômicos não são estimulados a empreendê-los: podem ser usufruídos por todos, sem que isso represente a possibilidade de remuneração do empreendedor. Seja no caso da poluição ou na situação de bens públicos, o sistema de preços também carece de um reforço regulatório, desenhado para devolver racionalidade e funcionalidade a este ambiente econômico.

Além da competição e da internalização de todas as variáveis no sistema de preços, para que este seja um fiel regulador da economia, uma economia autorregulada pressuporia também plena informação. O pressuposto dos acertos de oferta e de demanda tem como base a noção de que todos os agentes sejam capazes de discernir sobre qual o comportamento mais racional em cada circunstância. No entanto, em muitas transações há uma assimetria de informação entre as partes: a sua racionalidade e a sua capacidade de decisão são restritas. Dois mercados são típicos exemplos deste problema: a compra e venda de veículos usados e os planos de saúde (AKERLOF, 1970). Em ambas as situações, os contratantes não detêm plena informação e, portanto, têm dificuldades de exercer a sua livre vontade contratual.

Um problema semelhante se passa com a coordenação dos investimentos interdependentes. Há empreendimentos que dependem da realização de outros investimentos para a sua consecução. Nesta coordenação podem figurar problemas de comunicação, resultando em um cenário de prejuízo para o conjunto da economia: diante da incerteza e da dificuldade de coordenação, alguns empreendimentos podem deixar de ser realizados, justificando assim intervenções de política industrial (RODRIK, 2007).

Todas estas falhas representam limites para um funcionamento autorregulado dos mercados e a sua mitigação requer a composição de ferramentas capazes de atuar de maneira corretiva nas economias, extrapolando assim o âmbito das trocas privadas. É o caso, por exemplo, de dispositivos regulatórios como os providos pela defesa da concorrência, que é encarregada de disciplinar os abusos do poder econômico. É este também o caso de outras ferramentas regulatórias, desenhadas para mitigar os problemas de externalidade, de bens públicos e de assimetrias de informação. Alguns exemplos dessas ferramentas são os seguintes: (i) a fixação de tarifas (como no caso do setor de saúde); (ii) o controle ambiental (para estimular a redução da poluição); ou (iii) a imposição de regras de qualidade para os prestadores de determinadas atividades públicas (OGUS, 2004, p. 29-54). Finalmente, além destas, outra possibilidade de ferramenta regulatória é a estatização de alguns setores, notadamente aqueles que detêm características de monopólios naturais, constituindo-se assim uma empresa estatal. Trata-se de uma opção entendida pela literatura como uma alternativa extrema à regulação indireta das falhas de mercado (BREYER, 1982; OGUS, 2004, p. 265-271).

Na abordagem das falhas mercado, portanto, a atuação do Estado na economia é entendida como sendo encarregada de uma função regulatória, ou seja, uma ação reparadora. É concebida, logicamente, como um fato a posteriori , isto é, a constituição deste aparato regulador deve-se à necessidade de se debelar as falhas apresentadas pelo funcionamento dos mercados (logicamente preexistentes). No atendimento desta tarefa, costuma contar com ferramentas indiretas (imposição de regras aos particulares) e com ferramentas diretas (empresas estatais).

A seleção da ferramenta será resultado de uma avaliação custo-benefício, sendo que a intervenção deve garantir o benefício de um mercado disciplinado, sem que isso represente um custo excessivo para o funcionamento dos espaços privados de decisão. Em outros termos, quando vista da perspectiva das falhas de mercado, a atuação estatal na economia é projetada de forma a se circunscrever ao controle destas falhas. Qualquer ampliação de função ou de extensão é entendida como uma espécie de usurpação dos espaços de mercado, que devem ser disputados preferencialmente pelos agentes privados. Em suma, a atuação estatal é concebida em função das necessidades apresentadas pelo mercado [4] .

4.2.2 A formação dos mercados e as estruturas de governança

Outra forma de se compreender a participação do Estado na economia é entendê-la não como um fator a posteriori , concebido em função das falhas do mercado, mas sim como um atributo constitutivo dos próprios mercados. Nesta perspectiva, a economia de mercado é concebida como um resultado do ambiente institucional. Nesta abordagem, diferentemente do que supõem as análises matizadas pelo individualismo econômico, as transações entre os agentes não decorrem apenas de sua suposta propensão à barganha e à especulação autointeressadas. O regime de mercado é tomado como uma construção social e, portanto, dependente, de uma base pressuposta de entendimentos, confiança, regras e disciplinas que conformam o espaço para atuação dos agentes econômicos. No limite, poder-se-ia dizer que as transações econômicas não sucedem no vácuo, são, isto sim, um produto do ambiente institucional (POLANYI, 1976, p. 285-288; POLANYI, 2000, p. 89-98) [5] .

Essa dimensão institucional, presente nas abordagens de procedência sociológica, como é o caso de Weber e Polanyi, é acentuada quando se trata de descrever o funcionamento das economias em desenvolvimento. Nestas, para além da disposição de uma base institucional mínima (como a confiança e as regras jurídicas) capaz de organizar o tráfico comercial, o Estado costuma assumir um papel positivo na constituição de seus mercados. É isso que mostra o trabalho de Peter Evans, um sociólogo de matriz weberiana, dedicado a analisar o papel do Estado nas economias subdesenvolvidas, como a brasileira e a coreana.

Partindo do diagnóstico weberiano de que a economia de mercado requer regras estáveis e uma burocracia profissional para garantir segurança e previsibilidade para as transações privadas (fatores constitutivos dos mercados), Evans (1995, p. 21-42) sugere que nos países de industrialização tardia o envolvimento dos Estados é algo mais pronunciado. Para além de instituir e preservar as regras do jogo, os agentes do Estado cumprem também papéis de estímulo e de alavancagem destas economias. É o que se pode ver na passagem a seguir:

Embora Weber seja claro sobre o tipo de estrutura estatal que complementa melhor o crescimento do mercado, ele considera a robustez e o dinamismo da acumulação capitalista como fatores permanentes. Enquanto o Estado sustentar uma estrutura estável de regras permitindo assim que os retornos sobre os investimentos sejam previsíveis, os agentes privados farão o resto. Ele não levanta a questão de como o Estado poderia ir além de apenas reforçar as tendências naturais dos investidores, ou como poderia responder a uma situação na qual as forças empresariais privadas falhassem em emergir. O Estado de Weber é um apoio essencial ao capital privado, mas não constitui um agente transformador em si próprio. Pensar em como os Estados podem ir mais longe que simplesmente prover um ambiente estável para o capital privado significa olhar mais de perto as relações Estado-sociedade, particularmente aquelas que conectam o Estado aos grupos empresariais (EVANS, 1998, p. 64).

Na realidade, o que Evans procura mostrar é que, nas economias em desenvolvimento, as carências dos investidores privados costumam levar os Estados a desempenharem papéis equivalentes ao exercidos pelos agentes capitalistas nas economias já desenvolvidas. Por essa razão, as burocracias públicas nestes ambientes transcendem a mera posição de entes insularizados (aos moldes weberianos) e acabam por assumir responsabilidades positivas na coordenação econômica (EVANS, 1995, p. 21-42).

Esse mesmo diagnóstico é partilhado por outros autores dedicados a descrever as singularidades institucionais das economias em desenvolvimento. Robert Wade (1990), por exemplo, ao descrever a participação do Estado nas economias do Leste asiático, utiliza a expressão Governing the Market , com a qual procura assinalar o papel de liderança desempenhado pelo governo na coordenação das estratégias de desenvolvimento de países como Taiwan e Coreia do Sul. Alice Amsden (2001), por sua vez, refere-se aos mecanismos alternativos de controle , estabelecidos no âmbito dos Estados destes países, em substituição aos mecanismos de controle via mercado (usualmente presentes nos países que se desenvolveram primeiro).

Nessa mesma linha, ao discutirem o papel do Estado na economia brasileira, Coutinho & Reichstul (1977) assinalam que as suas atribuições não se limitaram a garantir a ordem interna e a proteção externa. Na industrialização brasileira, o Estado participou ativamente da acumulação econômica, mimetizando um papel que em outras economias, como a americana, foi exercido pelas grandes corporações privadas. Thomas Trebat (1983), Fabio Giambiagi & Ana Claudia Além (2008, p. 63-81), em sintonia com esses argumentos, sugerem que, para além da correção das falhas de mercado, a atuação do Estado no Brasil deveu-se também pela necessidade de suprir as lacunas do capital privado.

Sendo assim, para além de uma função a posteriori , destinada a mitigar falhas de mercado, pode-se também entender a intervenção pública como responsável pela constituição dos ambientes econômicos, cumprindo assim um papel equivalente ao de uma estrutura de governança econômica. Esta função, conquanto possa estar presente nos mais diversos mercados, é tipicamente verificada em economias em desenvolvimento, cujo teor de diversificação econômica tende a ser menor do que a abrangência perseguida pelas suas estratégias de desenvolvimento. Nestes casos, mais do que organizar os termos e as regras para a alavancagem capitalista privada, os Estados se responsabilizaram (a ainda se responsabilizam) diretamente pela estratégia de desenvolvimento (e diversificação econômica), mimetizando os próprios capitalistas e conformando diretamente as bases institucionais da organização econômica. Este é o caso, entre tantos outros, da constituição de um setor produtivo estatal na economia brasileira, encarregado da provisão de atividades industriais intensas em escala, capital e tecnologia.

Em síntese, nesta perspectiva institucionalista, a atuação do Estado na economia não é construída apenas em um momento ex post , é, isto sim, constitutiva dos mercados nacionais. Essa constatação vale tanto para os países desenvolvidos, que contaram com o Estado e com a sua base administrativo-jurídica como elementos institucionais necessários, como, principalmente, para os países de desenvolvimento tardio, em que a participação pública foi ainda mais pronunciada na organização do capitalismo. Como será visto adiante, no caso destes últimos, este desenho institucional, em que o Estado atua como uma estrutura de governança, apresenta uma relativa rigidez (uma inércia): mesmo após a implementação de uma agenda reformista nestas economias, o Estado segue como um agente importante em diversos domínios, como no caso do sistema financeiro. Este fato é melhor compreendido se se tiver em conta uma abordagem institucionalista das relações Estado-economia (daí o ganho analítico desta abordagem).

4.3 As falhas de mercado dos sistemas financeiros e os tipos de intervenção do Estado: bancos públicos como opção regulatória

Tal como nos demais ramos de atividade econômica, o Estado também cumpre um papel relevante no sistema financeiro, entendido este como o conjunto das atividades bancárias e das operações com valores mobiliários, que se encarrega da transferência de recursos dos atores superavitários (poupadores) para aqueles que demandam tais montantes (firmas) (STIGLITZ, 1994, p. 19-23). Assim como discutido na seção anterior, esta relação entre o Estado e o sistema financeiro pode ser encarada pelas duas perspectivas que justificam a participação dos Estados na economia: a literatura das falhas de mercado e a abordagem institucionalista ou abordagem das estruturas de governança (tal como tratado neste trabalho). Nesta seção será apresentado o primeiro destes enfoques, enquanto a abordagem das estruturas de governança será apresentada na seção a seguir.

Pela ótica das falhas de mercado, os sistemas financeiros costumam contar com uma variedade significativa de problemas econômicos, que resultam em falhas alocativas, capazes de comprometer o seu funcionamento satisfatório (STIGLITZ, 1994). Neste conjunto dos problemas possíveis, dois tipos de falhas econômicas costumam ser indicadas como particularmente relevantes, sendo ainda suficientes para justificar a regulação pública das atividades financeiras, são elas: (i) a assimetria de informações e os consequentes problemas de decisão e de seleção e (ii) a dificuldade de financiamento das atividades portadoras de externalidades positivas.

O problema da assimetria de informações decorre da característica predominante das transações financeiras, qual seja, o seu caráter intertemporal (STIGLITZ, 1994, p. 22-23). Tanto nas operações financeiras em que há a intermediação de uma instituição financeira, como um banco, como naquelas em que a relação de financiamento é realizada por meio do mercado de capitais e, portanto, não conta com intermediários (os próprios investidores é que se encarregam de selecionar as firma nas quais aportarão os seus recursos), a atividade financeira envolve uma troca entre o presente e o futuro. Os poupadores, ao aplicarem os seus recursos, tornam-nos disponíveis no presente, para a utilização dos tomadores, com a expectativa de que em um momento subsequente obtenham um retorno financeiro sobre este aporte inicial (STIGLITZ, 1994, p. 19-23). Se a disponibilização do recurso ocorreu por meio de uma dívida ( debt ), os poupadores tornam-se credores e titulares do direito de exigir a contraprestação financeira por parte dos tomadores. Caso, no entanto, o aporte tenha sido realizado por meio de uma participação acionária ( equity ), os poupadores têm a expectativa de receber dividendos da companhia investida.

Em ambos os casos, a variável crítica do investimento é a informação. Seja nas intermediações indiretas, seja naquelas processadas pelo mercado de capitais, o conhecimento sobre a contraparte, sobre a sua capacidade de êxito e de pagamento, é um elemento essencial para uma decisão financeira satisfatória. Em seguida, o acompanhamento da rotina da empresa investida é igualmente relevante, para garantir uma condução adequada dos negócios, de forma que, ao final, tenha-se como resultado um retorno financeiro, atendendo assim as expectativas dos investidores (STIGLITZ, 1994, p. 19-24).

Tendo isso em conta, pode-se dizer que há duas atividades-chave para as transações financeiras, são elas: (i) a seleção da empresa tomadora dos recursos e (ii) o seu monitoramento (STIGLITZ, 1994, p. 19-23). Ocorre, contudo, que esta relação contém uma expressiva assimetria de informações: as partes (poupadores e tomadores) não detêm o mesmo conjunto de informações, até porque se trata de uma transação intertemporal, em que muitas das informações necessárias para garantir uma troca mutuamente benéfica ainda não existem efetivamente. Em outros termos, a transação financeira tem em si um problema genético, que acaba por limitar as possibilidades de que sejam alcançadas transações privadas perfeitas, em que os agentes detenham sempre a mesma capacidade de decisão. Concretamente, na ausência de uma intervenção reguladora externa, relegando-se este ajuste apenas aos dispositivos de direito privado (como contratos entre investidores e tomadores), os investidores podem alocar os seus recursos de modo inadequado, dada a sua limitação de racionalidade (limitação de informação capaz de permitir um juízo consciente).

Este problema de informação, embora seja inicialmente uma questão da esfera privada, isto é, um tema de interesse de tomadores e investidores, pode facilmente gerar consequências negativas para o restante do ambiente econômico. Isso porque o mercado financeiro não é, como alguns gostariam de acreditar, um “mercado de bananas”. Diferentemente disso, o mercado financeiro é um mercado central, de cujo bom funcionamento dependem todos os demais segmentos – “é o cérebro de todo o sistema econômico” (STIGLITZ, 1994, p. 23). Por essa razão, sucessivas decisões privadas erradas, motivadas por limitações de racionalidade dos investidores, podem provocar crises financeiras abrangentes, capazes de comprometer não apenas o mercado financeiro, como também o restante da economia. Só por essa razão, há motivos suficientes para se regular este ambiente.

Além disso, dada a sua centralidade para as demais atividades econômicas e o risco latente de crises financeiras agudas, a ausência de regulação pode estimular comportamentos ainda mais arriscados que o esperável: trata-se de um componente de risco moral. Em virtude da percepção corrente de que, diante de uma possível crise, os sistemas financeiros não podem ser relegados às contingências de mercado, como uma possível falência de alguns de seus atores, os agentes financeiros podem se valer desta posição ( too big to fail ) para adotar comportamentos ainda mais temerários. No limite, contam que poderão recorrer aos bancos centrais e demais instâncias estatais como emprestadores de última instância. Por isso, governos procuram desenvolver dispositivos regulatórios preventivos, capazes de evitar os problemas de risco moral (STIGLITZ, 1994, p. 23-27).

Portanto, ao regular o sistema financeiro, as autoridades públicas buscam evitar que a eventual assimetria de informações resulte em um problema econômico de maiores consequências. Basicamente, trata-se de evitar juízos privados inadequados que, embora sejam motivados pela expectativa de retornos positivos, mostrem-se, no médio prazo, equívocos retumbantes, capazes de colocar em risco a própria higidez do sistema financeiro e do restante da economia.

As ferramentas utilizadas para mitigar tais riscos costumam ser a imposição de uma regulação prudencial sobre os bancos e o estabelecimento de regras de conduta sobre as empresas que operam no mercado de capitais e com valores mobiliários em geral. No que tange aos bancos, regras estabelecidas pelos bancos centrais e por autoridades do próprio segmento bancário (como o BIS), exigem de seus representantes mecanismos de proteção contra níveis elevados de inadimplência: é o caso das regras que estabelecem um patamar de alavancagem para as suas atividades e estipulam níveis mínimos de capitalização, além de tantas outras disciplinas relativas à transparência e aos modos de operação. No caso do mercado de capitais, as regras relativas à apuração contábil, o dever de prestação de informações aos acionistas e aos demais stakeholders e os níveis de capitalização das empresas são expedientes voltados a permitir algum controle sobre as atividades corporativas. Pretende-se assim evitar comportamentos indevidamente arriscados por parte das companhias, capazes de comprometer os interesses dos investidores, o que, indiretamente, prejudicaria a capacidade de captação de todo o sistema financeiro.

Além dos problemas de informação, que podem levar os agentes financeiros a escolhas privadas inapropriadas, estes mercados contam também com outro problema recorrente: o financiamento subótimo das atividades portadoras de externalidades positivas. Algumas atividades, conquanto apresentem resultados socialmente desejáveis, podem não despertar o interesse financeiro dos investidores, limitando assim a sua capacidade de financiamento.

Nestes casos, pode existir um descompasso entre os motivos privados de seleção dos agentes financeiros e os resultados potencialmente alcançáveis por determinadas atividades (STIGLITZ, 1994, p. 30). Um bom exemplo são os empreendimentos de empresas start ups (emergentes): do ponto de vista dos financiadores, tais empreendimentos mostram-se excessivamente arriscados, de modo que nem o sistema bancário, nem o mercado de capitais costumam alocar recursos para empresas iniciantes. Apesar disso, o financiamento destas atividades importa: boa parte dos atuais casos de sucesso empresarial, como a Apple, a Fedex ou Microsoft resultaram de aportes de capital de risco em empresas deste tipo (SAHLMAN, 1990).

Além desse tipo de aporte, outros tantos apresentam esses mesmos problemas, como o financiamento de habitação para pessoas de baixa renda ou ainda a concessão de crédito para grandes obras de infraestrutura. Isso significa que, para além dos problemas atinentes a juízos privados inapropriados (resultantes do problema de assimetria de informações), os sistemas financeiros também podem apresentar imperfeições no que tange ao interesse social. Algumas atividades relevantes para uma dada coletividade podem não ser selecionadas pelos investidores. Isso pode decorrer, inclusive, de uma avaliação custo-benefício correta, do ponto de vista privado, mas que é inadequada do ponto de vista público.

Por essa razão, para além da regulação prudencial e sistêmica, dirigida a garantir a solvabilidade e a higidez dos sistemas financeiros, estes mercados costumam também contar com a participação ativa dos governos como agentes econômicos, com o propósito de evitar a carência de recursos para áreas socialmente relevantes. Para tanto, os Estados detêm dois meios principais para alterar a alocação espontânea dos recursos e com isso garantir aportes para empreendimentos portadores de externalidades, são eles: a intervenção estatal indireta e a intervenção estatal direta (TORRES FILHO, 2007, p. 277-304).

Na intervenção institucional indireta, o Estado atua presencialmente para gerar incentivos para os atores financeiros privados, levando-os a conceder recursos para aquelas atividades que são portadoras de maior risco ou menor retorno. É o que ocorre, por exemplo, quando o governo estabelece fundos garantidores ou companhias seguradoras estatais, destinados a garantir parte (ou a integralidade) dos recursos contraídos por particulares perante os agentes privados. No sistema norte-americano, as companhias Fannie Mae e Freddie Mac, atropeladas pela crise financeira, cumpriam exatamente este papel: eram empresas parcialmente estatais que ofereciam garantias para os credores interessados em contrair empréstimos destinados à habitação (TORRES FILHO, 2007, p. 277-304). Neste tipo de intervenção, portanto, a decisão de investimento é privada e cabe ao governo oferecer incentivos que alterem os sinais de mercado, estimulando os agentes financeiros a alocar recursos em atividades socialmente relevantes.

A outra forma de atuação estatal para mitigar o problema de financiamento dos projetos com elevadas externalidades é a criação de instituições financeiras públicas, como são os bancos públicos e os bancos de desenvolvimento. Neste caso, o pressuposto com o qual trabalham os policymakers é o de que há uma dissociação muito pronunciada entre as avaliações custo-benefício privadas e os retornos sociais dos empreendimentos. Ao invés de articular incentivos, o governo constitui um agente financeiro próprio, responsável por alocar diretamente recursos nas atividades entendidas como relevantes do ponto de vista público.

Atuações e funções do Estado no sistema financeiro

| Tipos de atuação do Estado no sistema financeiro

Funções da atuação do Estado

Regulação
comportamental/
prudencial/
sistêmica

Intervenção estatal
indireta

Intervenção estatal
direta

Garantir transparência, níveis prudenciais e preservar a higidez e a solvabilidade do sistema financeiro | Reduzir riscos e incentivar os agentes privados a empreenderem atividades financeiras | Atuar diretamente na captação, na seleção e no monitoramento das atividades financeiras

Fonte: Elaborado pelo autor.

Pela literatura das falhas de mercado, portanto, a constituição de um banco público é entendida como uma opção regulatória, hipoteticamente recomendada para mitigar o problema de financiamento de atividades portadoras de externalidades ou ainda para substituir os agentes privados, em cenários de instabilidade institucional (PINHEIRO, 2007, p. 159-171). Pelo primeiro motivo, um banco público garantiria recursos para empreendimentos que poderiam não ser adequadamente financiados pelos agentes privados (em razão do divórcio entre razões privadas e benefícios públicos). No segundo caso, em virtude da ausência de regras claras, garantia da propriedade e enforcement dos contratos, a única forma de se organizar o sistema financeiro seria por meio da criação de agentes públicos, que contariam com um mínimo de confiança dos agentes econômicos.

Para ambos os casos, no entanto, o banco público é entendido apenas como uma opção de correção dos mercados. Tal como a constituição dos monopólios públicos nas indústrias de infraestrutura (para mitigar os efeitos do monopólio natural), os bancos estatais são entendidos pela literatura regulatória como uma alternativa à chamada regulação clássica, ou seja, à regulação indireta do Estado incidente sobre os agentes privados (BREYER, 1982). A sua constituição se justificaria apenas naquelas circunstâncias em que a correção das falhas de um mercado, assumidamente preexistente, seria melhor empreendida pela atuação direta de um agente público. Em síntese, a constituição de um banco público é encarada pela literatura regulatória como sendo resultado de uma ponderação de tipo custo-benefício, vis-à-vis as possibilidades e limites das demais formas de intervenção estatal. Esta ponderação de custo-benefício, por sua vez, é presidida por uma premissa forte: sempre que possível, dar-se-á preferência aos mecanismos de regulação clássica (regulação não direta) – geradores de menor distorção nos mecanismos de mercado.

No caso das externalidades, por exemplo, caso seja possível conhecer de antemão o montante dos efeitos externos, a intervenção estatal poderia prescindir da constituição de um banco público. Em seu lugar, poder-se-ia articular subsídios e benefícios indiretos, que incentivassem os bancos privados a atuar no financiamento de empreendimentos relevantes ao interesse público. Esta solução alternativa teria vantagens em relação à opção pelo banco público, já que evitaria um tipo de organização financeira porosa à discricionariedade política. Como a literatura das falhas de mercado assume que os bancos públicos não reagem aos mesmos incentivos dos bancos privados (maximização do lucro), entende-se que estes podem ser sujeitos à agenda política de seus gestores, o que pode gerar decisões financeiras inconsistentes (PINHEIRO, 2007, p. 163-189; LA PORTA et al ., 2000). Portanto, a opção regulatória pelo banco público é sempre vista como uma opção second best , em relação a um desenho regulatório constituído por burocratas especializados, encarregados da estipulação de regras e incentivos, dirigidos a um mercado partilhado por agentes financeiros privados.

Partindo destes argumentos, Armando Castelar Pinheiro assinala que a intervenção regulatória via bancos públicos só se justificaria para garantir recursos àqueles empreendimentos portadores de elevadas externalidades, e que detenham um patamar de assimetria de informações impeditivo para os bancos privados. Em outras palavras, a substituição da regulação e da intervenção indireta pela atuação dos bancos públicos seria benéfica apenas naqueles casos em que somente os agentes públicos seriam capazes de selecionar acertadamente os projetos beneficiários – dado o volume de informações não conhecido e disposto difusamente pelo mercado. Nas demais hipóteses, a opção pela regulação ou pela intervenção indireta mostrar-se-ia sempre uma alternativa mais favorável. A seguinte passagem do autor resume o seu argumento:

(...) só se justifica o apoio público a projetos que geram algum tipo de externalidade positiva. Não faz sentido subsidiar um projeto cujo retorno privado é suficiente para viabilizar a sua realização na escala e forma ótimas, uma vez que o Estado, para financiar esses subsídios, tributa e reduz a eficiência alocativa de outros projetos e atividades. Em segundo lugar, que esse apoio só deve se dar por meio de um banco público quando é preciso recorrer a algum tipo de informação privada para selecionar os projetos a serem beneficiados. Se o objetivo for, por exemplo, apoiar pequenas empresas, a atividade de exportações ou a ampliação da rede de atendimento bancário em pequenos municípios, a melhor alternativa é intervir por meio de regulação não discricionária de bancos privados. Isso pode ser feito recorrendo a tributos, subsídios e regras que favoreçam as atividades que se quer apoiar. Em terceiro, mesmo quando a seleção de projetos a apoiar requer, pela ótica das políticas públicas, o uso de alguma informação que não é pública, a intervenção estatal só deve ocorrer por meio de bancos públicos, se houver controles minimamente eficientes impedindo o mau uso dessas instituições para fins político-eleitoreiros ou em benefício de grupos influentes em suas decisões (PINHEIRO, 2007, p. 242-243).

O problema desta abordagem é que ela é parcial: toma o banco público apenas como uma dentre várias opções regulatórias. Com isso, acaba por lhes emprestar um papel que só se justificaria na ausência de uma opção regulatória mais benéfica. O limite desta abordagem, pelo viés da opção regulatória, é que ela deixa de tratar os bancos públicos e, principalmente, os bancos de desenvolvimento de forma mais abrangente, como um tipo de arranjo institucional, como uma estrutura de governança. Na realidade, além da regulação das falhas do mercado, a participação estatal no segmento financeiro também pode ser entendida como uma forma de arranjo institucional que é constitutivo deste campo de atividades, sendo, portanto, responsivo ao seu ambiente e às suas opções de economia política. Trata-se de uma estrutura que decorre de conflitos, pressões, da história e dos demais elementos constitutivos da cena social. A isso se voltará a próxima seção.

4.4 Bancos públicos como estrutura de governança

Dentre todos os mecanismos de atuação estatal no sistema financeiro, o mais controvertido é justamente o banco público. Por detrás da controvérsia, figura um acalorado debate sobre a conveniência e a oportunidade de o Estado desempenhar o papel de agente financeiro direto da economia. Apesar disso, muitos países, como indica a tabela abaixo, ainda contam com entidades financeiras públicas como agentes protagonistas de seus sistemas financeiros (mesmo após a agenda de reformas ocorrida nos anos 1990). Este é o caso, por exemplo, do Brasil, que dispõe do Banco do Brasil, da Caixa Econômica Federal e do BNDES, responsável pela maior parte do financiamento de longo prazo do país. A que isso se deve? Este tipo de intervenção continua sendo necessária? Esta é ainda a única forma de resolver os problemas de financiamento daqueles empreendimentos portadores de externalidades?

Participação dos bancos estatais no total de ativos bancários (%) – 2004
Países da América Latina
Argentina | 38,3
Brasil | 42,2
Chile | 18,0
México | 18,2
Países da Ásia
Indonésia | 49,9
Coreia do Sul | 34,4
Tailândia | 16,4
Índia | 70,5
Países Desenvolvidos
Alemanha | 17,9
França | 4,8
Suíça | 11,7
Japão | 8,6
Reino Unido | 0,0
Estados Unidos | 0,0

Fonte: Elaborado pelo autor, a partir de Novaes (2007).

Para responder a estas questões, esta seção retomará um argumento desenvolvido no início deste artigo, referente às duas abordagens por meio das quais se pode compreender o papel do Estado na economia: a regulação das falhas de mercado e a constituição das estruturas de governança (constituição dos mercados). Com isso, procurar-se-á sugerir que a propriedade estatal no sistema financeiro não é apenas uma opção regulatória, sujeita a uma avaliação de tipo custo-benefício, mas, principalmente, uma estrutura de governança, isto é, uma forma particular de organização destes sistemas financeiros. Como tal, a atuação financeira direta assume características típicas das demais estruturas de governança financeira e, sendo assim, não só reflete uma composição de economia política (uma cristalização de ideias e interesses), como também tende a uma resistência institucional (uma dependência da trajetória ou path dependence ).

Para se compreender este ponto, é preciso ter em conta que a literatura de governança corporativa costuma identificar diferentes formatos de organização institucional dos sistemas financeiros nacionais. Os regimes financeiros não são idênticos: não apresentam a mesma origem e nem tampouco tendem a um mesmo destino. Reagindo às especificidades sociais e políticas conformadoras dos ambientes nacionais, os formuladores de política deram causa a diferentes desenhos de governança financeira, sendo que a organização financeira a partir de bancos públicos é apenas mais uma destas possibilidades. Os estudos sobre a variedade de formatos financeiros, como os conduzidos por Alexander Gerschenkron (1976), John Zysman (1984) e Allen & Gale, (2000) costumam identificar três tipos predominantes de organização institucional: (i) os sistemas baseados no mercado de capitais; (ii) os sistemas baseados nos bancos privados e (iii) os sistemas baseados na participação direta dos Estados (ZYSMAN, 1984, p. 61).

Os sistemas baseados no mercado de capitais, prevalecentes nos países de tradição anglo-saxã, em particular nos Estados Unidos, contam com o mercado acionário como o principal ambiente de transferência de recursos entre os poupadores e os empreendedores. Neste sistema, as firmas financiam as suas atividades lançando dívidas ou abrindo o capital por meio de operação no mercado. No arranjo de mercado, os demais intermediários financeiros apresentaram, ao longo do tempo, um papel residual, tendo inclusive o seu escopo de atuação sido severamente limitado pela promulgação de regras restritivas, como é o caso do Glass Steagal Act , promulgado nos anos 1930, nos Estados Unidos, para limitar o âmbito de atuação dos bancos [6] .

Na Alemanha e no Japão, no entanto, o mercado pulverizado de capitais não se consolidou como uma fonte de capitalização para as empresas. Em decorrência disso, o financiamento da economia contou com outro arranjo jurídico-institucional, baseado na ampla participação dos bancos. Neste regime, as instituições financeiras (bancos universais na Alemanha e bancos principais no Japão) passaram a atuar de forma múltipla em diversos segmentos financeiros, da captação de poupança à participação acionária em empresas coligadas. Com isso, cumpriram o papel de agentes financiadores de longo prazo dessas economias (ALLEN; GALE, 2000, p. 3-23); (AOKI, PATRICK; SHEARD, 1998, p. 3-48); (VITOLS, 2001).

Já no caso dos países de desenvolvimento tardio, como Coreia do Sul e Brasil, a base financeira de sua estratégia de desenvolvimento contou com o estabelecimento de mecanismos de poupança compulsória, instituídos pelo Estado e com o direcionamento público dos recursos (CURRALERO, 1998); (SCHAPIRO, 2010A); (SCHAPIRO, 2010b); (VITTAS; CHO, 1996). Desta forma supriram as lacunas existentes em seus mercados financeiros, que não contaram nem com o desenvolvimento espontâneo do mercado de capitais, nem tampouco com a atuação destacada dos bancos privados, para financiar os empreendimentos intensos em capital e de longo prazo de maturação. Em ambos os países, os gargalos de financiamento foram mitigados com a participação dos agentes estatais, que desta maneira constituíram as atividades de financiamento industrial.

Na Coreia do Sul, por exemplo, foram instituídos cinco bancos públicos para a alocação de recursos estratégicos para o projeto desenvolvimento industrial. Em 1954, foi criado o KDB (Banco de Desenvolvimento da Coreia), responsável pelos aportes de recursos para as indústrias pesadas, tais como cimento, química e automotiva, em 1961, foi constituído o IBK (Banco Industrial da Coreia), cujas operações voltavam-se para o apoio às pequenas e médias empresas – ambos os bancos empreenderam, ao longo de sua história, um conjunto variado de modalidades financeiras, desde a simples concessão de créditos, até a subscrição de valores mobiliários emitidos pelas companhias. Nestas atividades de financiamentos de longo prazo, o KDB e o IBK foram acompanhados por outros três agentes financeiros públicos: (i) o NACF (Federação Cooperativa de Agricultura Nacional), cuja intervenção dirigia-se ao setor agrícola; (ii) o Korea Eximbank, encarregado dos financiamentos para exportação e (iii) o NFFC (Federação Nacional das Cooperativas Pesqueiras), cuja missão vinculava-se a fomentar a indústria da pesca [7] .

Trilhando um caminho parecido, o Brasil também instituiu um segmento bancário público, responsável pelo aporte de capital necessário à consolidação de uma economia industrial e urbana. Assim foi que, em 1952, o Governo Federal instituiu o BNDE – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico, que fez as vezes de principal fonte do capital de longo prazo para aqueles empreendimentos que, apesar de se mostrarem relevantes e lucrativos, apresentavam um longo período de maturação para o retorno dos recursos investidos. O sistema financeiro brasileiro contou também com outras entidades públicas, igualmente responsáveis pela provisão de recursos dotados de relevância social, mas que muitas vezes não atraíam o interesse dos agentes financeiros privados: a atuação do BNDE se fez acompanhar da do Banco do Brasil, no financiamento agrícola, da do BNH (Banco Nacional de Habitação) e da CEF (Caixa Econômica Federal), na provisão de créditos para o setor imobiliário e de construção civil. Além disso, registra-se ainda o papel dos bancos estaduais, que garantiram recursos para os investimentos no âmbito dos Estados da federação, como o BASA, na região da Amazônia e o Banco do Nordeste [8] .

A governança financeira pública, assim como os demais sistemas de governança financeira, é um resultado da composição dos grupos de interesse e das necessidades institucionais partilhadas pelas respectivas economias nacionais. São, portanto, fruto de uma conciliação contingente, uma juncture , estabelecida em um determinado contexto e que se reproduz nos períodos subsequentes [9] . Mais do que uma opção de regulação dos sistemas financeiros, portanto, estes bancos figuraram, e muitos ainda persistem nesta condição, como verdadeiras estruturas de governança, como atores constitutivos de um arranjo financeiro que conta com o Estado para captar poupança e para selecionar os projetos a serem financiados. Tal como o arranjo de mercado ou sistemas bancários, trata-se de um padrão de organização financeira, constituído em função das tramas sociais e políticas constitutivas dos ambientes econômicos destes países. Como tal, dialoga com aspectos históricos, culturais e com uma intrincada teia de complementaridades institucionais que conformam estes arranjos nacionais, dando origem assim a uma variedade particular de capitalismo [10] .

Como afirmado em trabalho anterior, trata-se de uma variedade de organização jurídico-institucional constituída para lidar com as singularidades que envolvem os desafios do desenvolvimento tardio, notadamente as especificidades que circundam a transformação industrial (SCHAPIRO, 2010a). O cumprimento deste empreendimento de catch up contou (e ainda conta) com uma organização financeira que pode ser entendida como uma governança administrativa: o Estado não apenas estabelece as regras do jogo, como, principalmente, institui estruturas jurídicas que conformam políticas de ação e de coordenação financeira, como são os bancos públicos e os bancos de desenvolvimento (SCHAPIRO, 2010a). O estabelecimento desta estrutura de governança, em uma dada juncture , deveu-se a uma conciliação institucional: de um lado as necessidades da diversificação industrial, repleta de incertezas e contingências (STUDART, 2005, p. 28) [11] ; de outro, as carências do investimento privado. A configuração de um sistema financeiro condizente com as necessidades desta transformação industrial, dado o arranjo de economia política, foi possível com a instituição de um braço público, que desde então constitui um tipo de governança financeira.

Para além de uma maior correção e de precisão em termos descritivos, tomar o sistema financeiro público não apenas como uma opção regulatória, mas também como um tipo particular de estrutura de governança (a governança administrativa) articula ganhos em termos analíticos e propositivos. Essa abordagem permite, por exemplo, compreender a participação pública como um tipo de arranjo social, que como tal apresenta uma rigidez e certa fidelidade à sua trajetória institucional – a chamada path dependence . Diferentemente de uma mera alternativa regulatória, concebida como uma ferramenta externa ao ambiente econômico, moldada em função das falhas de mercado, uma estrutura de governança pressupõe um engate socialmente denso, que tende a ser mantido em sua trajetória. É, em boa medida, por esse motivo que a participação dos bancos públicos tende a persistir, mesmo quando as equações e as planilhas (normalmente enviesadas pelas premissas de antecedência lógica dos mercados) insistem em condenar a sua prevalência.

Na realidade, a associação entre o custo de alteração das regras e instituições que compõem os modelos de governança, associado ao capital político dos grupos favorecidos por esses regimes, fortalece a reiteração das trajetórias, de tal modo que as alterações vivenciadas pelos modelos tendem a ser menos de natureza radical e mais de natureza incremental (HALL; SOSKICE, 2001, p. 54-68). Por essa razão, os diferentes arranjos de governança financeira não tendem a se descaracterizar, convergindo para um arranjo institucional mais eficiente. É o que pontuam Bebchuk & Roe, analisando a tendência à persistência do padrão de governança corporativa:

Corporate ownership and governance differ among the world’s advanced economies. Some countries’ corporations are diffusely owned with managers firmly in control, other countries’ corporations have concentrated ownership, and in still others, labor strongly influences the firm. During the past half-century since World War II, economies, business practices, and living Standards have converged in Western Europe, the United States, and Japan. But their corporate ownership structures have remained different, and different degrees of ownership concentration and labor influence have persisted. What explain these differences? And should they be expected to persist or to disappear? We show that there are significant sources of path dependence in country’s patterns of corporate ownership structure. Because of this path dependence, a country’s pattern of ownership structures at any point in time depends partly on the patterns it had earlier. Consequently, when countries had different ownership structures at earlier points in time – because of their different circumstances at the time, or even because of historical accidents – these differences might persist at later points in time even if their economies have otherwise become quite similar (BEBCHUK; ROE, 2004, p. 69).

É por essa razão que mesmo quando pesquisadores e policymakers propugnam por redesenhos no ambiente regulatório o alcance de suas medidas apresenta muitas vezes uma efetividade limitada. Isso é particularmente verdadeiro para o caso brasileiro, em que após sucessivas reformas financeiras dedicadas a ampliar os espaços privados no mercado nacional, os bancos públicos, em particular o BNDES, persistem como os principais agentes financeiros para as operações de longo prazo. Demais disso, o BNDES figura ainda como um agente relevante no âmbito do mercado mobiliário, registrando uma participação expressiva em um volume significativo de companhias, sem contar as suas participações indiretas (por meio dos fundos de investimento de que faz parte como cotista) (SCHAPIRO, 2010a; SCHAPIRO, 2010b).

Além do problema de efetividade, ao se compreender que os bancos públicos são algo mais que uma opção regulatória e que possuem raízes institucionais densas, pode-se inclusive discutir os riscos e eventuais efeitos colaterais de reformas institucionais balizadas apenas por cálculos de custo e benefício. Como salienta Studart (1999), reagindo a enfoques favoráveis a uma completa desestatização dos sistemas financeiros, nada garante que este afastamento das agências públicas levará ao pretendido efeito de florescimento do mercado. Essa preocupação não é sem razão. Trabalhos significativos de direito e desenvolvimento, produzidos no rescaldo da agenda de reformas de mercado implementadas nos anos 1990, têm justamente salientado que falta aos policymakers uma base mais palpável de conhecimento sobre o acerto das reformas institucionais (CAROTHERS, 2006).

Em boa medida, os problemas de falta de efetividade e, pior que isso, o registro de efeitos contrários aos objetivos inicialmente desejados, sugerem que a alteração das tramas institucionais é algo mais complexo que uma ponderação de custo e benefício. Por detrás da face visível e maleável das instituições, há tantos outros fatores de resistência, como os códigos culturais, as demais complementaridades institucionais, os arranjos entre os grupos de interesse e outras tantas singularidades, somente apreensíveis por rigorosos estudos de casos.

Este pode ser o caso do sistema financeiro de países em desenvolvimento, cuja organização articula-se com o restante do entorno social e econômico e conforma uma trama mais complexa do que aquela enxergada por uma visão do direito e do Estado como elementos externos ao ambiente financeiro. Essa visão externa, que parte do mercado para analisar o papel das instituições, admite apenas uma visão parcial do sentido da propriedade pública: toma-a simplesmente como uma opção regulatória. Muito embora um banco público cumpra de fato esta função, a sua constituição decorre do modo de formação dos mercados financeiros nacionais e por essa razão apresentam dinâmicas e resistências mais enraizadas no funcionamento dos ambientes econômicos. Compreender este ponto importa para que se incremente o teor das avaliações e as recomendações de política.

4.5 Considerações finais

Este texto procurou apresentar uma contribuição modesta: sugerir que os bancos públicos, como agentes de atuação estatal, são mal compreendidos pela literatura de regulação econômica. Normalmente, tais agentes são entendidos como opções regulatórias, cuja utilidade, custo e benefício são avaliados em comparação com um mercado não regulado ou regulado indiretamente. No mais das vezes, esse benchmarking regulatório conduz a conclusões desfavoráveis quanto à necessidade ou funcionalidade dos bancos públicos e dos bancos de desenvolvimento. Suas funções poderiam, enfim, ser atendidas com opções regulatórias mais favoráveis a processos de mercado.

O problema de análises como esta reside no fato de que consideram os bancos públicos, assim como as empresas estatais, apenas opções de regulação do mercado – assumido logicamente como preexistente a uma organização institucional da economia. Ocorre, contudo, que os sistemas econômicos são um complexo institucional, e como tal são compostos por arranjos sociais e conformados pelo Estado. Isso significa que um dado sistema econômico, como o sistema financeiro, apresenta singularidades institucionais, que são resultado da interação dos grupos de interesse, das regras e de seu movimento na história. Um banco público, portanto, não é apenas uma opção regulatória, constituída para debelar falhas de mercado, mas sim um arranjo jurídico orgânico de sociedades, um agente constitutivo da história econômica de países. Enfim, trata-se de uma estrutura de governança, cuja persistência e dinâmica sujeitam-se a regras e disposições mais complexas do que um mero benchmarking regulatório.

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[ 1 ] Sobre a posição institucional de Weber, ver também: SWEDBERG, Richard. Max Weber e a ideia de sociologia econômica . Tradução de Dinah Abreu Azevedo. Rio de Janeiro: UFRJ, 2005, p. 44-105; COLLINS, Randall. Weber´s last theory of capitalism: a systematization. In: GRANOVETTER, Mark; SWEDBERG, Richard. The sociology of economic life . 2. ed. Colorado: Westview Press, 2001.

[ 2 ] Ver a esse respeito Cimoli, Dosi, Nelson e Stigligtz: “conventionally, one would start from the very general question, when are public policies required from the point of view of the theory? And, as known, the standard answer would be, when there are market failures of some kind.” (CIMOLI, Mario; DOSI, Giovanni; NELSON, Richard; STIGLIGTZ, Joseph. Institutions and policies shaping industrial development: an introductory note. In: CIMOLI, Mario; DOSI, Giovanni; STIGLIGTZ, Joseph. Industrial policy and development: the political economy of capabilities accumulation. New York: Oxford Press, 2009. p. 20).

[ 3 ] Outro exemplo, desta vez de uma externalidade positiva, são as indústrias de rede, como é o cartão de crédito: cada usuário que se filia a uma operadora gera uma externalidade para todo o conjunto, pois quanto mais clientes uma operadora tiver, mais estabelecimentos comerciais tendem a querer os seus serviços e mais novos consumidores tendem a se interessar por esta operadora (amplamente aceita). Estes benefícios externos extrapolam, no entanto, o custo de manutenção pago pelos consumidores (por isso, são entendidos como externalidades). Sobre o problema concorrencial causado por esta indústria, devido aos problemas de externalidade, ver Priest (PRIEST, George. Rethinking antitrust law in an age of network industries, yale law school, John Olin Center for Studies in Law, Economics, and Public Policy, Research Paper , n. 352, 2004).

[ 4 ] A esse respeito e sobretudo para uma crítica deste enfoque ver Chang (CHANG, Ha-Joon. Rompendo o modelo: uma economia política institucionalista alternativa à teoria neoliberal do mercado e do Estado. In: ARBIX, Glauco et al . Brasil, México, África do Sul e China: diálogo entre os que chegaram depois. São Paulo: Unesp/Edusp, 2002).

[ 5 ] A abordagem institucionalista tem tido bastante destaque na agenda contemporânea de pesquisa em ciências sociais. Normalmente, esta abordagem é conhecida por “novo institucionalismo” e conta com trabalhos de diversos autores, sendo Douglass North uma de suas referências mais importantes. Neste trabalho, contudo, ao fazer menção ao institucionalismo a abordagem pretendida é menos tributária deste novo institucionalismo e mais vinculada ao que se chama de antigo institucionalismo. À diferença do primeiro, o antigo institucionalismo toma as instituições como fatores socialmente construídos e não como elementos de coordenação de um mercado preexistente. No limite, para este enfoque que se pretende retomar neste trabalho é o mercado que resulta das instituições e não instituições que são desenhadas pelas necessidades de um mercado logicamente preconcebido. Em consequência, nesta ótica, as instituições econômicas não são tratadas como dispositivos vinculados a uma tarefa normativa: a redução de custos de transação (como costuma ocorrer nos enfoques da nova economia institucional). As instituições são entendidas como cristalizações sociais, das quais resulta a conformação dos sistemas econômicos. Sobre essa diferença de institucionalismos, ver, entre outros: H. Chang e Evans (CHANG, Ha-Joon; EVANS, Peter. The role of institutions in economic change . Mimeo, paper apresentado no encontro “Other Canon”, Oslo, Noruega, 2000. Disponível em http://www.othercanon.org/papers/).

[ 6 ] Como afirmado já em trabalho anterior: “Ainda mais significativo foi o caso do Glass Steagall Act, de 1933, dirigido ao setor bancário. Os seus efeitos ultrapassaram o contexto do New Deal e, como já visto no primeiro capítulo, impactaram a própria conformação do arranjo financeiro da economia norte-americana. Ao proibir que os bancos comerciais realizassem operações no mercado de capitais e simultaneamente impedir que os bancos de investimento atuassem no varejo bancário, o Glass Steagall Act restringiu uma atuação financeira bastante frequente para os bancos de outros países: a de acionista corporativo. Com isso, acabou por confirmar as características do modelo de financiamento norte-americano, igualmente tributário da centralização do capital e da concentração do poder econômico, ocorridas no início do século XX” (SCHAPIRO, Mario Gomes. Novos parâmetros para a intervenção do estado na economia . São Paulo: Saraiva, 2010b, p. 127). Embora o Glass Steagal Act tenha sido revogado nos anos 1990, a sua incidência por mais de meio século conformou o padrão do mercado de capitais.

[ 7 ] Sobre os bancos públicos e os bancos de desenvolvimento em diversos países, ver Novaes (2007).

[ 8 ] Sobre os bancos estatais e um enquadramento pelo direito como uma forma governança administrativa, ver Schapiro (SCHAPIRO, Mario Gomes. Governança administrativa, dinâmica institucional e financiamento industrial no Brasil: novos parâmetros, velhos problemas, 2010a, working paper. Disponível em: virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/6617).

[ 9 ] Sobre a noção de jucture e a dependência da trajetória estabelecida desde então, assinalam Prado e Trebilcock: “in contrast to the economic version of the theory, political scientists give greater proeminence to the notion of ‘critical junctures’ or conjunctures’. These conjunctures can be defined as ‘interaction effects between distinct causal sequences that become joined at particular points in time’. Junctures are critical because they place institutional arrangements on paths or trajectories, which are then difficult to alter.” Ver Prado e Trebilcock (PRADO, Mariana Mota; TREBILCOCK, Michael J. Path Dependence, Development, and the Dynamics of Institutional Reform. Legal Studies Research Series , n. 09-04, 2009, p. 17. Disponível em http://ssrn.com/abstract=1415040).

[ 10 ] Sobre as variedades de capitalismo ver Peter Hall & David Soskice (2001, p. 1-68). Para um tratamento de diferentes funções do direito conforme a variação de capitalismo, ver Pistor & Milhaupt (2008, p. 27-44).

[ 11 ] Sobre essa contingência e a incerteza que circundam os países em desenvolvimento e os seus esforços de transformação industrial, assinala Studart: “according to the definition of economic development given previously (as a process of growth associated with structural change), and assuming we are correct in our conclusions about the effects of uncertainty that cannot be reduced to risk on financing process, the role of the State in development financing is far more significant than the conventional model would suggest”. (STUDART, Rogério. The state, the markets and development financing. Cepal Review , 85, p. 28, 2005).

5 DA PROTEÇÃO AO PO SISTEMA FINANCEIRO:  DE CRIMINALIDADE FI | UPADOR À PROTEÇÃO DO: NOTAS SOBRE 30 ANOS NANCEIRA NO BRASIL[1]

Maíra Rocha Machado

Professora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – Direito GV; doutora em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.

Marta Rodriguez de A. Machado

Professora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – Direito GV; mestre e doutora em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.

Carolina Cutrupi Ferreira

Mestranda em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – Direito GV.

O objetivo deste texto é organizar as informações disponíveis sobre a lei dos crimes financeiros (Lei n. 7.492/86) e sua aplicação, de modo a fornecer elementos para um debate acerca da forma como o Estado brasileiro tem lidado com a criminalidade financeira nos últimos 30 anos.

Exporemos brevemente os casos de “golpe à poupança popular” que sacudiram a opinião pública brasileira no início da década de 1980 com vistas a ilustrar o contexto de elaboração e aprovação da Lei de Colarinho Branco, em vigor no Brasil desde 1986 [2] . Em seguida, discutiremos algumas das características da legislação, das condutas incriminadas e das sanções previstas e, por fim, na terceira parte do texto, sistematizaremos os dados disponíveis sobre a atuação dos órgãos do sistema de justiça criminal nesse período: as comunicações de indícios de crimes realizadas pelo Banco Central ao Ministério Público e as condenações proferidas pelos Tribunais Regionais Federais e pelo Superior Tribunal de Justiça.

No decorrer desse percurso, observaremos de que forma o conjunto de problemas que serviu de base e estímulo para a elaboração da lei no início da década de 1980 foi e tem sido tratado pelo sistema de justiça criminal. Buscaremos explorar a hipótese de ter havido uma alteração significativa tanto no contexto que a lei visa a regular, como no tipo de resposta oferecida pelo direito penal.

Chamaremos atenção, primeiro, para uma mudança na semântica da discussão pública a respeito do tema: à época que antecedeu a promulgação da lei, o debate girava em torno da proteção à poupança de vítimas concretas. Entretanto, é possível identificar um deslocamento de ênfase da questão do dano e das vítimas para a preocupação com a estabilidade do sistema financeiro. Isso se observa já no momento de escolha da estratégia de tipificação e, como apontamos ao final, consolida-se com a recente transformação na regulação do setor financeiro.

Em segundo lugar, há também uma virada importante no que diz respeito ao papel da pena de prisão. A sua aplicação para os crimes de “colarinho branco” está no centro do debate na época da criação da lei. Contudo, devido às alterações ocorridas no sistema de penas, a sanção de privação de liberdade aproxima-se de uma ameaça simbólica, ainda que permaneça possível e, em certos casos frequente, o recurso à prisão preventiva.

5.1 Os escândalos dos anos 1980 e o caso Tieppo

A partir de 1974, a imprensa brasileira passou a noticiar uma sucessão de escândalos no mercado monetário brasileiro, dentre os quais os casos Halles, Áurea, Ipiranga, Lume, Tieppo, Delfin, Capemi, Coroa-Brastel, Haspa, Letra, Grupo Sulbrasileiro, Habitalsul, Brasilinvest, Comind, Auxiliar e Maisonnave. Muitos destes grupos empresariais sofreram intervenção do Banco Central e processo de liquidação extrajudicial. Tais episódios foram o pano de fundo para que se questionasse, à época, a ausência de legislação penal em âmbito financeiro. Nos limites deste texto, interessa-nos relatar mais atentamente o caso de José Mário Tieppo [3] . Considerado um caso exemplar da falta de regulação penal, este caso foi citado expressamente na justificativa do projeto de lei que originou a Lei n. 7.492/86: “o caso Tieppo, amplamente divulgado na imprensa, onde se observa que, apesar do empenho das autoridades, a repressão às inúmeras irregularidades esbarra na ausência de instrumentos institucionais adequados”. Aqui a referência é à Tieppo S.A. Corretora de Câmbio e Títulos, colocada sob intervenção do Banco Central do Brasil [4] no dia 12 de dezembro de 1980, após “uma série de operações malsucedidas no mercado negro do dólar” [5] .

De acordo com as denúncias promovidas contra um dos sócios da corretora, José Mário Tieppo, estas operações teriam sido realizadas por meio do seguinte modus operandi : Tieppo oferecia a seus clientes aplicações em dólar com rendimento de 25% ao ano, exigindo duas condições essenciais. A primeira, sigilo absoluto nas operações, e a segunda, pagamento de uma renda sensivelmente superior a qualquer outro tipo de aplicação financeira existente no mercado [6] . Os dólares captados no Brasil eram transformados em pesos argentinos, que iam para depósitos bancários a prazo fixo com rendimento de 80% ao ano. Um ano depois, esses pesos, já acrescidos do rendimento, virariam de novo dólares. Algumas vezes voltavam a ser aplicados no mercado de títulos argentinos, mas em geral eram transferidos para a conta de Tieppo no banco Morgan Guaranty Trust (EUA) [7] . Para conseguir o pagamento de 25% de juros aos investidores, relata-se que Tieppo buscava aplicações que tivessem altos rendimentos, como especulações com matérias-primas e alimentos nas Bolsas dos Estados Unidos.

Essas transações internacionais com remessas de dólares para o exterior eram intermediadas por três agências de turismo – Segal-Tur, Solver Tur e Alfa Turismo (BUENO, 1982, p. 59). Segundo consta nos relatos da época, teriam participado ainda Louis Ciciliato (principal intermediário nos EUA), o gerente geral da Varig na Espanha e sua filha. Conforme relatado, Tieppo utilizava os dólares dos investidores para cobrir rombos de suas empresas no Brasil, mas nunca deixava de pagar aos que desejavam receber suas aplicações, com dólares captados de outros investidores. Contava, naturalmente, que não haveria uma corrida de investidores querendo resgatar simultaneamente o dinheiro aplicado (BUENO, 1982, p. 60).

Relata-se que os investidores deveriam dar-lhe poderes inclusive para assinar cheques. A única garantia dos investidores – em geral nomes da alta sociedade paulistana – eram notas de aplicação não numeradas (ou seja, “notas frias”), cheques pré-datados da conta que Tieppo mantinha em Nova York, ou ainda fotocópias sem nenhum valor legal de Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN) (BUENO, 1982, p. 60).

Graças a uma denúncia de irregularidades na corretora Tieppo, espalhou-se no mercado financeiro e fora dele que a corretora estava em dificuldades, o que desencadeou um movimento massivo de investidores para reaver seu dinheiro. Frustrados no resgate e no pagamento de juros pela corretora, muitos dos investidores viram-se, por sua vez, impossibilitados de reclamar juridicamente o pagamento, pois, em muitos casos, seus recursos teriam origem em fontes não declaradas. Estima-se que o prejuízo causado aos aplicadores foi da ordem de US$ 70 milhões (BUENO, 1982, p. 61).

O relato de Bueno (1982, p. 61) sobre o caso aponta de modo enfático para o problema de inexistência de tipos penais específicos para coibir esses tipos de fraudes:

Para José Mário Tieppo, por incrível que pareça, o futuro não será dos mais negros. A polícia poderá processá-lo, no máximo, por estelionato e apropriação indébita. Prevalecendo o critério de crime continuado, ele deverá ser enquadrado em apenas um desses delitos. Como tem bons antecedentes, possivelmente conseguirá a pena mínima. Os milionários que perderam dinheiro com o corretor certamente absorverão o prejuízo sem maiores traumas.

Como se depreende dessa passagem, as condutas envolvendo fraude poderiam na época ser enquadradas em tipos penais que as descrevem as fraudes de modo mais geral, mas não estavam fora do âmbito de incidência penal. A ausência de regulação penal propriamente dita ocorria apenas no caso da evasão de divisas. No material levantado, há indicativos de que Tieppo teria remetido dólares ao exterior clandestinamente [8] . No entanto, até a edição da Lei n. 7.492/86 não existia o crime de evasão de divisas (art. 22) e a expatriação e ingresso de recursos estavam submetidos apenas à obrigatoriedade de registro no Banco Central (arts. 9º e 28 da Lei n. 4.131/62).

Em julho de 1985, ocorreu o desfecho do caso Tieppo: condenação a quatro anos e oito meses de prisão, pelos crimes de estelionato, apropriação indébita e falsidade documental. Em abril de 1986, Tieppo foi condenado a saldar a dívida contraída na Receita Federal, ao pagamento da multa de Cr$ 117.679.425,00, referente à sonegação de impostos entre 1977 e 1980. A multa, estipulada pelo juiz Sinval Antunes de Souza, da 11ª Vara Criminal Federal de São Paulo, representava dez vezes o valor da dívida de Tieppo [9] .

Não obstante a condenação, o argumento a favor da necessidade de regulação penal específica para condutas que eram abrangidas por tipos genéricos acabou ganhando força e figurando na base da justificativa da Lei n. 7.492/86. Pode-se dizer, contudo, que uma discussão mais detida sobre as consequências da criação de tipos especiais – se eventualmente facilitaria a imputação de responsabilidade ou teria efeitos de prevenção geral mais acentuados – não se mostrou presente nos debates legislativos.

O caso Tieppo não foi um caso isolado, mas sim de maior repercussão [10] . Ele se insere no conjunto de intervenções realizadas pelo Banco Central em várias instituições financeiras e corretoras, que, por sua vez, devem ser compreendidos sob o pano de fundo do contexto econômico brasileiro da década de 1980. Com uma taxa de inflação superior a 100%, investidores procuram meios de conseguir remuneração capaz de enfrentar tal voracidade inflacionária. Para que as remunerações fossem altas, elas invariavelmente se tornavam muito arriscadas. Esse cenário estimulava que empresas com dinheiro em caixa ou pessoas físicas com disponibilidade para aplicações fossem atraídas por operações especulativas duvidosas – que foram tratadas à época pela imprensa como algo que estaria “nas fronteiras da criminalidade e, frequentemente, as cruzam de maneira deliberada” [11] . Esse cenário apontava para a necessidade de maior regulação e fiscalização das operações no mercado financeiro.

As bases da regulação do sistema financeiro à época estavam dadas pelas Leis n. 4.595/64 e n. 4.728/65. A Lei de 1964 reconfigurou o sistema financeiro nacional, dispondo sobre as políticas e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, visando uma “administração monetária eficiente e flexível”, tal como explicita a justificativa da lei. Além disso, esta lei também determinou os objetivos da política monetária e do crédito, instituindo o Conselho Monetário Nacional como o órgão responsável por sua formulação e coordenação, e o Banco Central responsável por sua execução e fiscalização.

Enquanto a Lei n. 4.595/64 tratou do sistema financeiro em geral, a Lei n. 4.728/65 foi a primeira a disciplinar especificamente o mercado de capitais. O objetivo principal dessa lei era reorganizar esse mercado, que havia sido comprometido pelo processo inflacionário do país. Para tanto, a lei ampliou o papel do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional, atribuindo a este a disciplina do mercado de capitais e àquele, sua regulamentação e fiscalização. Ambas as leis possibilitaram a criação de inúmeros instrumentos que regulassem o funcionamento das instituições financeiras, como as de seguros, previdência e capitalização, nacionais e estrangeiras. Para alguns autores, contudo, essa ampla reforma no sistema financeiro nacional não teria sido capaz de coibir as fraudes no mercado de títulos e valores mobiliários (ANDREZO, 1999, p. 170).

O funcionamento da esfera administrativa vinha sendo objeto de severas críticas nas discussões públicas. Em reportagem da revista Veja de 28 de maio de 1986, a poucos dias da entrada em vigor da Lei n. 7.492, o seguinte cenário é retratado:

(...) A simplicidade decorre muito mais da ausência de controle efetivo sobre o fluxo de dólares que, por vários caminhos, entram e saem do país às escondidas do que das permissões previstas na legislação. A rigor, as normas sobre o assunto não são definidas com clareza, cabendo ao Banco Central interpretar a seu critério os diversos pedidos que lhe são apresentados. Em última análise, é quem decide se a justificativa apresentada pelo interessado é razoável ou não. (...) Mas é justamente ao arrepio das normas legais que transita a maior parte do fluxo de capitais do Brasil para o exterior, segundo revela uma fonte governamental do setor. A facilidade começa no fato de que, uma vez aberta a conta [no exterior], mesmo nos casos autorizados, o Bacen, que controla apenas a primeira remessa, não tem como supervisionar as movimentações que são feitas dali por diante. “Na simples letra da legislação, o Brasil possui um esquema bastante restritivo para a saída de capitais”, afirma um economista do Bacen. “Na prática, porém, as coisas funcionam à margem das regras. Não temos nenhum esquema de controle eficaz.”

Diante de uma percepção generalizada de déficit de fiscalização e responsabilização [12] , iniciou-se uma forte discussão acerca da necessidade de uma regulação maior do mercado de capitais e de seu reforço por meio da intervenção penal. José Luiz de Bulhões (autor da lei das S/A e do Anteprojeto) prestou a seguinte declaração, reagindo ao cenário da época:

estes golpes só poderiam ser coibidos com a presença ostensiva da Comissão de Valores Mobiliários e do Banco Central – os xerifes – no acompanhamento das operações do mercado. Além disso, é preciso um código penal especificamente financeiro, para tipificar certos crimes financeiros que ganharam feições novas com o surgimento do open market em 1972, e a modernização dos negócios em Bolsa (grifos nossos) [13] .

Desde 1977, já haviam sido criados grupos de trabalho para elaboração de anteprojetos acerca da responsabilização civil e criminal dos agentes de mercados monetários e de capitais [14] . Mas o cenário que acabamos de descrever deu impulso a essa discussão e precipitou a aprovação da Lei n. 7.492/86. Nenhum dos anteprojetos ou projetos transformou-se diretamente nessa lei, mas reconhecem-se as contribuições das discussões promovidas a partir deles para que a proposta de lei lograsse êxito.

Como dissemos, o que norteou as discussões no Parlamento foi o discurso acerca da dificuldade de punir criminalmente fraudadores em razão da inexistência de legislação penal específica para as irregularidades que surgiram após o advento de novas e múltiplas atividades do sistema financeiro, especialmente após a reforma dos anos 1960. Esse argumento foi apresentado, por exemplo, pelo autor do Projeto de Lei n. 273/83, o deputado Nilson Gibson (PDS-PE), que afirmou, em sua justificação, que o projeto

representa a velha aspiração das autoridades e do povo no sentido de reprimir com energia as constantes fraudes observadas no sistema financeiro nacional. (...) A grande dificuldade do enquadramento desses elementos inescrupulosos (...) reside na inexistência de legislação penal específica (...) deixando sem punição pessoas que furtaram bilhões não apenas do “vizinho”, mas a nível nacional (Cf. Diário do Congresso Nacional , Seção I, 25 de março de 1983, p. 1018-1019).

Nesse contexto, também o então Presidente da República, José Sarney, afirmou em discurso no qual traçou as diretrizes do seu governo, a “especial urgência à proposta (...) que vai tornar realidade a punição para todos os responsáveis por fraudes no setor financeiro”. Afirmou, ainda, ser “evidente que as leis existentes representam uma porta aberta à impunidade” e que “a economia nacional não pode mais ser compelida a assumir os prejuízos pela incompetência, pela desídia ou pelos crimes dos que administram recursos de terceiros”. Diante disso, defende o então Presidente que “a fiscalização das autoridades terá que ser a mais exigente, atuante e rigorosa” (Cf. Diário do Congresso Nacional , Seção I, 9 de maio de 1985, p. 4099-4101).

Outro ponto central à discussão parlamentar daquele momento foi a ênfase na pena de prisão. A exposição de motivos do Projeto de Lei de 1983 que acabamos de mencionar falava em “não permitir que nos crimes mais graves – pena de reclusão ou de detenção superior a 2 anos – prevaleça o instituto da fiança e a apelação em liberdade exatamente para criminosos que mais possuem meios financeiros de se livrarem da prisão”.

Durante sua tramitação na Câmara dos Deputados, o projeto original foi alterado por um projeto substitutivo, elaborado pela Comissão de Economia, Indústria e Comércio, estabelecendo, ao invés da pena de detenção, tal como previsto inicialmente, a pena de reclusão, pois, nas palavras do relator da Comissão, o deputado Amaral Netto (PDS-RJ):

(...) nós sabemos perfeitamente que, inclusive em virtude da legislação existente, a chamada Lei Fleury, ninguém que assaltava a poupança popular sofria qualquer tipo de penalidade, e as cadeias continuavam e continuam cheias de ladrões de galinha, enquanto os poderosos, os ladrões de colarinho engomado, estão por aí gozando as delícias dos bilhões e bilhões de cruzeiros roubados à economia popular (Cf. Diário do Congresso Nacional , Seção I, 12 de outubro de 1984, p. 12.146).

A “Lei Fleury” é uma referência à Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973, que alterou o art. 594 do Código de Processo Penal para admitir ao réu primário e de bons antecedentes apelar ou prestar fiança em liberdade.

Para Pimentel (1987, p. 192-193), o objetivo do art. 31 da Lei n. 7.492/86 teria sido justamente o de fugir das determinações da Lei Fleury ( Apud LIRA, 2005). O art. 31 enuncia que “nos crimes previstos nesta lei e punidos com pena de reclusão, o réu não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que primário e de bons antecedentes, se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva”.

Como se vê, a elaboração do marco normativo para lidar com os “golpes à poupança popular” empenhou-se em estender a pena de prisão às pessoas acusadas pela prática dessas condutas, ainda que a instituição prisional já se encontrasse em grave crise no país. A qualidade e a adequação deste tipo de resposta estatal constituíam, desde meados dos anos 1970, alvo de sérios questionamentos por parte das ciências sociais [15] .

Contudo, é possível afirmar que os estudos que se fizeram no campo da criminologia naquela época favoreciam, de certo modo, a ideia de extensão da intervenção penal sobre a questão financeira. Para ilustrar esse momento teórico, mencione-se que a Revista de Direito Penal publicou em 1979, o Projeto para uma investigação comparada sobre crimes de colarinho branco na América Latina , de autoria da professora venezuelana Lola Aniyar de Castro, em que a autora reconhece a esse tema um papel “revolucionário na transformação do interesse dos criminólogos tradicionais e na reformulação total da teoria criminológica” (ANIYAR DE CASTRO, 1979, p. 89). Dentre as questões levantadas pela autora que caracterizariam o campo dos crimes de colarinho branco estão a “implementação diferencial da lei” e a existência de impunidade. No tocante ao primeiro elemento, a autora destaca que essas condutas dificilmente recebem alguma sanção e quando isso ocorre é de tipo pecuniário o que permite ser transferida a terceiros. Além disso, quando não tramitam em tribunais penais “não ocasionam antecedentes penais e não produzem estigmatização” (ANIYAR DE CASTRO, 1979, p. 96). O segundo elemento faz referência à dificuldade em descobrir e denunciar essas condutas, o que geraria mecanismos de impunidade [16] . Diagnósticos como esse podem contribuir para reforçar a utilização do direito penal e a pena criminal geradora de estigma para fins preventivos.

Essas ilustrações sobre o período de elaboração e entrada em vigor da lei de crimes contra o sistema financeiro nacional buscou sistematizar o contexto e os principais elementos que estavam em jogo naquele momento. Em primeiro lugar, ainda que a regulação civil e penal do sistema financeiro já estivesse sendo discutida, a aprovação dessa lei deu-se às pressas, em resposta às fraudes que atingiram um grande número de investidores particulares e ganharam muita atenção da opinião pública. Retrato disso é a menção contida na própria mensagem presidencial que encaminhava vetos ao Congresso Nacional no sentido de que já estava sendo preparado novo projeto que o substituiria (ARAÚJO JR., 1995, p. 147). Aparentemente, uma discussão mais profunda sobre a necessidade da regulação penal para essas condutas, a adequação das sanções prisionais e as formas de fiscalização, bem como o aprimoramento da relação entre as esferas administrativa e penal acabou não sendo o foco do debate à época. Tampouco se concretizou a promessa de discussão e encaminhamento de um novo projeto de lei, mais aprimorado que o vigente desde então.

Pode-se dizer, enfim, que um dos objetivos imediatos desta lei foi responder, no plano simbólico, às fraudes que à época ocuparam espaço significativo nos debates da esfera pública. E essa resposta se deu no sentido de estender o direito penal tradicional a esses novos problemas e permitir que seus autores pudessem estar sujeitos às mesmas sanções, aos mesmos procedimentos e à mesma “estigmatização” que as pessoas acusadas da prática de “crimes comuns”.

Descrito este contexto de promulgação da lei, passamos agora a descrever algumas características que dizem respeito a sua aplicação e ao funcionamento dos órgãos nela envolvidos.

5.2 A Lei n. 7.492/86: traços gerais

Existem distintas estratégias para descrever condutas consideradas crimes no direito penal. Há uma série de variáveis que podem ser manejadas no momento em que o legislador estrutura a norma que descreve a conduta proibida. Esse primeiro momento da tipificação penal tem consequências importantes, não somente porque circunscreve o âmbito da conduta imputável, mas também porque são definidos neste momento os requisitos necessários para que uma conduta seja considerada típica e seja imputada a responsabilidade penal a alguém. Por exemplo, os tipos podem descrever ações ou omissões; podem descrever condutas dolosas ou culposas; podem exigir a realização e prova de um resultado danoso ou imputar a simples realização da conduta proibida, e assim por diante. Dependendo de como essas variáveis são articuladas, poderá haver maior ou menor exigência para imputar responsabilidade penal individual.

É claro que a concretização da norma e a decisão acerca da imputação de um fato a uma pessoa dependerá ainda de um processo complexo de produção de prova, discussão dos fatos e interpretação da lei pelo juiz, mas, de todo modo, a forma como está configurado o tipo penal é por si importante, na medida em que nos dá a moldura dentro da qual essa discussão terá lugar.

A fim de dar uma visão geral da Lei n. 7.492, analisamos os seus dispositivos de acordo com algumas dessas variáveis, o que nos permite extrair conclusões interessantes a respeito das características deste complexo de normas.

Para a realização desse estudo, desmembramos os artigos da lei uma vez que cada um deles frequentemente traz a descrição de mais de uma conduta incriminada. Desse modo, entendemos por “tipo penal” cada nova descrição de conduta proibida [17] . Sob esse procedimento, os 22 artigos desta lei foram desmembrados em 57 “tipos penais” [18] .

A partir da análise dessas condutas, foi possível perceber que a Lei é fundamentalmente composta por crimes comissivos , isto é, por crimes que descrevem um agir da pessoa imputável, em contraposição aos tipos que descrevem omissões e que, portanto, descreveriam deveres de atuação com o fim de evitar resultados indesejados. Do total de tipos penais previstos na lei, apenas três deles são crimes omissivos [19] .

Outro traço verificável na estratégia regulatória adotada pela Lei n. 7.492 diz respeito à presença exclusiva de crimes dolosos e à ausência de crimes culposos. As 57 proibições normativas desta lei descrevem condutas de quem agiu com intenção de realizar o tipo penal – seja com consciência e vontade (dolo direto), seja assumindo o risco de produzir o resultado (dolo indireto) – não havendo a possibilidade de atribuição de responsabilidade penal em casos em que se agiu com imprudência, imperícia ou negligência.

Outra classificação proposta pela doutrina penal busca distinguir entre “crimes de resultado de dano”, “crimes de perigo concreto” e “crimes de perigo abstrato”. Trata-se de uma distinção observável a partir da ideia de que a norma penal visa à proteção de bens jurídicos e que há formas diferentes de relacionar os requisitos do tipo penal com as consequências de uma determinada conduta em relação ao que se considera como bem jurídico protegido pela norma. Nesse sentido, de acordo com essa distinção, os crimes de dano ou lesão seriam aqueles que dependem, para se consumar, de uma efetiva lesão ao bem jurídico visado. Os crimes de perigo concreto, por sua vez, consumar-se-iam com a criação de uma situação de perigo ao bem jurídico, não sendo necessária a verificação do dano. Em outras palavras, a partir da ocorrência da conduta desaprovada, seria possível verificar a probabilidade de dano e é esse “estado do perigo” que consuma o crime. Já nos crimes de perigo abstrato, estamos diante de situações nas quais a própria lei atribui à conduta uma presunção do perigo ( iure et iure ). Nesse caso, a consumação da conduta descrita (tida como presumivelmente perigosa), não requer que o perigo seja percebido ou demonstrado ex post no plano naturalístico. Pelo contrário, o delito se configuraria apenas com a realização da conduta descrita no tipo. Assim, a referência ao perigo ao bem jurídico não é condição da realização do tipo penal, mas sim e somente mera ratio , mero motivo para criação da criminalização (BERZ, 1986, p. 128-130). De forma esquemática, a diferença estaria aqui no que se exige constatar como consequência da ação imputada, para que determinada conduta seja considerada como consumada – um resultado de lesão causal, a criação de uma circunstância de perigo concreto [20] ou, ao contrário, se a simples realização da conduta, sem que seja necessária a verificação de um resultado (de lesão ou de perigo), já seria suficiente para consumar o crime. Nos dois primeiros casos, para que o crime seja considerado consumado, há a necessidade de ocorrência de um resultado para além da própria ação , descrito em lei e destacado cronologicamente da conduta. Nos crimes de perigo abstrato (que são também os denominados crimes de mera conduta), a lei não exige qualquer resultado naturalístico para a realização do tipo, bastando, para tanto, que seja conduzida uma ação ou uma omissão desaprovada.

A aplicação dessa classificação depende diretamente do que se considera como bem jurídico protegido pela norma penal e varia especialmente se compararmos objetos de proteção mais concretos e objetos de proteção coletivos ou supraindividuais. Isto é, uma determinada conduta pode ter como resultado um dano a determinado objeto concreto – por exemplo, nos casos dos crimes ambientais, à vida de determinado animal – mas ser uma norma de perigo se levamos em consideração, neste mesmo exemplo, a espécie ou a fauna como um todo.

A característica mais marcante da Lei n. 7492 é observada justamente com relação a esse ponto. Se analisarmos os seus tipos penais, verificamos que das 57 proibições normativas contidas neste diploma, 50 delas prescindem da necessidade de realização de um resultado material posterior, que sirva como consumação da conduta proibida [21] .

Com efeito, podemos verificar que a maior parte das condutas descritas pela lei não se relacionam a danos ou vítimas concretos, mas à observância de deveres de cuidado para o bom funcionamento do sistema – por exemplo, deveres de observar a regulamentação administrativa do setor, deveres de prestar informação ou de permitir a fiscalização. Diante disso, a interpretação mais corrente é a de que se trata de uma lei que visa a proteger a estabilidade do sistema financeiro nacional [22] .

Há consenso, dentre os principais autores brasileiros, sobre a interpretação desses tipos como crimes de mera conduta, que não exigem prejuízo efetivo da vítima para se consumarem [23] . Apenas em alguns casos, como no crime de gestão fraudulenta, há divergência quanto à necessidade da verificação do dano. Aqui, entretanto, embora haja opiniões divergentes, a maioria da literatura entende que a consumação do crime independe de resultado, ou seja, é desnecessária a efetiva ocorrência de dano ou outro resultado material externo à conduta do agente para sua consumação [24] .

Fala-se dessa forma em tipos penais que visam à proteção de categorias que podem ser associadas ao regular funcionamento do sistema, tais como: “a credibilidade pública dos valores mobiliários”, a “estabilidade e credibilidade do mercado”, “a transparência, lisura, honradez e licitude na gestão das instituições financeiras”, a “credibilidade e confiança dos documentos emitidos pelas instituições financeiras”, “o controle estatal sobre o regular funcionamento das instituições financeiras”, “a regular implementação da política econômica” (MAIA, 1996), a “higidez da gestão das instituições financeiras” (PRADO, 2004), a “confiabilidade de que se deve revestir a atuação das instituições financeiras” (REALE JR., 1997, p. 37), as “reservas cambiais” e o “equilíbrio econômico do país” (PRADO, 2004) e assim por diante.

Parece interessante notar neste ponto que, embora toda a discussão que precedeu a promulgação da lei tenha se dado em razão de casos envolvendo danos financeiros a vítimas concretas, a técnica de tipificação escolhida pelo legislador privilegiou tipos que não se relacionam diretamente com as vítimas, mas sim com a ideia de proteção do funcionamento do sistema financeiro. Isso não quer dizer que tais tipos não estejam direcionados a evitar a ocorrência de fraudes, mas mostra desde logo que a proteção à vítima não é a preocupação imediata da intervenção penal. O fim de proteção à vítima é mediado pela regular operação do sistema financeiro e da atuação dos órgãos da esfera administrativa. Em outras palavras, a lei funciona menos em referência ao caso individual e sua lesividade concreta e mais ao sentido global da distribuição dos riscos em determinados setores regulados.

É possível dizer, enfim, que a regulação penal financeira constitui um exemplo do fenômeno identificado como “administrativização do direito penal”, pois a lei penal aqui reforça a regulamentação e a atuação da esfera administrativa [25] . Esta sim é que se relaciona diretamente com os conflitos concretos e seus atores.

Não por acaso, observamos na redação dos tipos penais a presença significativa de “normas penais em branco”, quer dizer, tipos penais redigidos a partir de referências diretas à regulamentação extrapenal. Verificamos que isso ocorre em inúmeros tipos dessa lei: por exemplo, os arts. 2º, 5º e 16º descrevem condutas praticadas “sem autorização”; o art. 7º descreve a emissão de títulos “sem registro prévio”; os arts. 8º, 20º e 23º referem-se a condutas realizadas em desacordo ou contra disposição de lei ou “em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato”; o art. 12º refere-se a “prazos e condições estabelecidas em lei” e em informações, declarações ou documentos de responsabilidade do administrador de instituição financeira; o art. 21º menciona informações “que devia prestar”; e o 22º “operação de câmbio não autorizada”, saída de moeda “sem autorização legal” e manutenção no exterior de “depósitos não declarados à repartição federal competente”. Como se vê, compreender em que consiste a forma legal de se proceder, é fundamental para a compreensão da conduta proibida, ou seja, a regulação do funcionamento do sistema financeiro é que passa a definir o limite entre o lícito e ilícito, e seu descumprimento é capaz de configurar um ilícito penal.

O que se vê aqui, que é descrito como um fenômeno das novas regulamentações penais ou do “direito penal do risco” (MACHADO, 2005), é a proteção via direito penal do funcionamento de um setor regulado pelo direito administrativo. Aliado ao fato de que tais crimes são em sua maioria de mera conduta temos uma lei que reduz os pressupostos de punibilidade a praticamente apenas a demonstração da realização da infração administrativa e, em alguns casos, de uma vaga potencialidade lesiva da conduta infratora (HASSEMER; CONDE, 1995, p. 61).

5.3 Mais de 20 anos depois: a atuação do sistema de justiça criminal

Buscaremos, neste item, sistematizar informações sobre o funcionamento do sistema de justiça criminal. No caso dos crimes financeiros, ganha especial importância as relações entre as instituições tradicionais do sistema de justiça criminal e o Banco Central. Em seguida, apresentamos alguns dos resultados de uma pesquisa realizada a partir de decisões dos Tribunais Regionais Federais e no Superior Tribunal de Justiça.

5.3.1 Os ilícitos que chegam ao sistema de Justiça Criminal

Nesse texto denominamos “sistema de justiça criminal” o conjunto de órgãos que participa desde a formação até a conclusão do procedimento criminal. Incluímos, portanto, os departamentos do Banco Central encarregados da instauração de procedimentos administrativos sancionadores [26] , o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, o Ministério Público Federal, a Justiça Federal de primeira e segunda instâncias e os tribunais superiores.

Os dados disponíveis sobre a atuação desses órgãos são extremamente limitados [27] . Em virtude disso, a reconstituição apresentada a seguir restringe-se às informações produzidas pelos próprios órgãos ou obtidas por intermédio de pesquisa empírica por amostragem. No primeiro caso, pouco se sabe sobre a forma de coleta e produção da informação disponibilizada, uma vez que não há, junto ao dado, quaisquer esclarecimentos metodológicos. No segundo, conhece-se a metodologia mas ignora-se a forma de alimentação do banco de dados de origem, isto é, do banco de decisões judiciais disponíveis nos sites dos tribunais [28] .

Como se vê no Quadro 1, a seguir, dispomos de quatro tipos de informações sobre a atuação do sistema de justiça criminal em casos de crimes financeiros.

Em primeiro lugar, dispomos de informações sobre (A) a totalidade de comunicações realizadas pelo Banco Central ao Ministério Público Federal, entre 1966 e 2008, classificadas por ano e por enquadramento no tipo penal [29] . Dispomos também de informações sobre (B) as decisões proferidas pelos tribunais regionais federais e pelo Superior Tribunal de Justiça no período de 1986 a 2006, conforme dados produzidos pelo Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Direito GV em 2008. Possuímos, enfim, (C) dados sobre o fluxo de casos, entre a comunicação do Banco Central ao Ministério Público e a condenação judicial de primeira instância no período de julho de 1986 a julho de 1995, produzidos pela Professora Ela Wiecko de Castilho e publicados em 1998 (CASTILHO, 1998). Os dois primeiros conjuntos de informações (A e B) permitem identificar a quais modalidades de crimes financeiros referem-se os casos, razão pela qual serão apresentados em detalhe a seguir. No entanto, apenas os dados do grupo C buscam avaliar as instituições em movimento, isto é, o fluxo de um mesmo conjunto de casos por diferentes órgãos do sistema de justiça criminal [30] .

Quadro 1 – Representação do sistema de justiça criminal em âmbito financeiro e indicação das fontes de informação disponíveis

É possível afirmar que a grande maioria das infrações ao sistema financeiro nacional que chegam ao conhecimento do Poder Judiciário é oriunda do Banco Central [31] . Nada mais natural, tratando-se da autoridade responsável pela fiscalização do setor. O documento disponibilizado pela Procuradoria do Banco Central na internet fornece, portanto, dados muito relevantes sobre o que entrou no sistema de justiça criminal. O documento contém dois tipos de informação. O total de ofícios encaminhados por ano pelo Banco Central ao Ministério Público, e o total de capitulações penais (financeiras ou não) contidas nos ofícios. Os dois dados estão fragmentados por Estado da federação. Como um ofício pode conter mais de uma capitulação penal, o quadro de ofícios totaliza 10.729 e o de capitulações 13.861.

Em primeiro lugar, no tocante às comunicações no tempo, é possível identificar sensível variação no número de comunicações no período de vigência da lei. Como se vê no Quadro 2, do total de comunicações realizadas, quase 99% ocorreu após a entrada em vigor da lei de crimes financeiros. Antes disso, apenas a identificação de crimes comuns previstos no Código Penal poderia dar ensejo à comunicação. Agrupando o número de ofícios por quatriênios, observa-se que pouco mais de 60% das comunicações ocorreram entre os anos de 1996 e 2000. Se considerarmos um período um pouco maior, 1996 a 2005, o percentual sobe para 83%. A queda nos anos seguintes é abrupta. Pela coluna do total de ofícios, observa-se que de 190 em 2006 passamos para 73 em 2007 e apenas 12 em 2008.

As informações referentes às capitulações penais revelam que o desvio de finalidade na aplicação de recursos e a evasão de divisas são mais comunicados, alcançando, juntos, quase 37% de todas as capitulações. Ademais, os crimes comuns de estelionato e falsidade (ideológica e documental) têm forte representação: quase 32% do total de comunicações (Quadro 3).

Quadro 2 – Comunicações do Banco Central ao Ministério Público Federal. Número de ofícios por ano (1986-2008) [32]

Ano |  | %
1986-2008 | 10.554> | 98,36%
1966-1985 | 174 | 1,62%
1986-1990 | 153 | 1,42%
1991-1995 | 1.236 | 11,52%
1996-200032 | 6.526 | 60,82%
2001-2005 | 2.364 | 22,03%
2006 | 190 | >1,77%
2007 | 73 | 0,68%
2008 | 12 | 0,11%
2006+2007+2008 | 275 | 2,56%

Fonte: Procuradoria do Banco Central. Elaborado pelas autoras.

Quadro 3 – Comunicações do Banco Central ao Ministério Público Federal. Número de capitulações penais (1966-2008)

Capitulação |  | %
Desvio de finalidade na aplicação de recursos (art. 20) | 2.868 | 20,69%
Evasão de divisas – operações de câmbio não autorizadas (art. 22) | 2.212 | 15,95%
Estelionato – desvio de garantia pignoratícia (art. 171, § 2º, III, CP) | 1.759 | 12,69%
Falsidade ideológica – declaração falsa (art. 299, CP) | 1.335 | 9,63%
Falsidade documental (art. 304, CP) | 1.237 | 8,92%

Fonte: Procuradoria do Banco Central. Elaborado pelas autoras.

Se observarmos apenas as capitulações referentes à lei de crimes contra o sistema financeiro nacional, veremos que, entre as cinco mais frequentes, a gestão fraudulenta, o empréstimo vedado e a apropriação indébita representam um pouco menos de 10% do total de capitulações penais nas comunicações realizadas pelo Banco Central.

Quadro 4 – Comunicações do Banco Central ao Ministério Público Federal. Número de capitulações penais da Lei n. 7.492/86 (1966-2008)

Capitulações – Lei n. 7.492/86 |  | % das ocorrências da Lei n. 7.492 | % do total de ocorrências
Desvio de finalidade na aplicação de recursos (art. 20) | 2.868 | 33,5% | 20,6%
Evasão de divisas – operações de câmbio não autorizadas (art. 22) | 2.212 | 25,8% | 15,9%
Gestão fraudulenta (art. 4º) | 530 | 6,1% | 3,8%
Empréstimo vedado (art. 17) | 476 | 5,5% | 3,4%
Apropriação indébita financeira (art. 5º) | 348 | 4,0% | 2,5%

Fonte: Procuradoria do Banco Central. Elaborado pelas autoras.

Ao analisarmos os dados provenientes de fonte completamente distinta, é possível perceber que as capitulações permanecem praticamente as mesmas: evasão de divisas, desvio de finalidade, gestão fraudulenta e empréstimos vedados.

Os números do Quadro 5 apresentam os principais resultados das capitulações de crimes financeiros em amostra de acórdãos dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça, tal como indicadas na peça acusatória que dá início à ação penal [33] . Indicam, portanto, sobre o que versam as discussões sobre crimes financeiros nos tribunais superiores, independentemente do resultado dos recursos e do momento processual em que se encontram os processos criminais. Se voltarmos ao Quadro 1, podemos dizer que essas informações referem-se aos crimes financeiros mais frequentes na atuação da Polícia Federal (em caso de inquérito) ou do Ministério Público Federal (nos casos em que já existe denúncia) que chegam até os tribunais regionais federais e o Superior Tribunal de Justiça . Essa observação é importante, pois uma série de casos podem sequer alcançar o término do processamento da primeira instância ou a esfera recursal [34] .

Quadro 5 – Capitulações da acusação em acórdãos do STJ e TRFs (1986-2006)

Evasão de Divisas (art. 22, caput e parágrafo único) | 20,4%
Gestão fraudulenta (art. 4º) | 17,3%
Exercício ilegal de instituição financeira (art. 16) | 16,8%
Apropriação indébita financeira (art. 5º) | 13,7%
Obtenção de financiamento mediante fraude (art. 19, caput e parágrafo único) | 12,9%
Desvio de finalidade na aplicação de recursos (art. 20, caput ) | 12,4%
Concessão de empréstimos vedados (art. 17) | 11,7%
Gestão temerária (art. 4º, parágrafo único) | 6,3%

Fonte: Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça e Direito GV.

Avançando um pouco mais no sistema de justiça criminal, se observarmos as capitulações mais frequentes nas condenações penais, isto é, nas situações em que os tribunais consideraram haver prova suficiente da materialidade do crime e da autoria, veremos que há modificação apenas na ordem das capitulações, mas o conjunto de infrações mais frequentes permanece o mesmo [35] .

Dessa forma, num conjunto de 74 condenações proferidas ou mantidas pelos tribunais regionais federais, o crime de exercício ilegal de instituição financeira aparece em primeiro lugar, com 21 casos, dos quais 13 em tipificação única e outros 8 em concursos com outros crimes. A hipótese de concurso mais frequente é com apropriação indébita financeira (art. 5º), com 4 casos.

O crime de evasão de divisas aparece em segundo lugar com 14 casos, dos quais 10 em tipificação única, três em concurso com o crime de estelionato financeiro (art. 6) e um com vários outros crimes.

A apropriação indébita financeira (art. 5º) também está presente em 14 casos, dos quais apenas 2 em tipificação única. Suas formulações mais frequentes são em concurso com o exercício ilegal de instituição financeira (art. 16) e a gestão temerária ou fraudulenta (art. 4º) [36] .

A gestão temerária ou fraudulenta, aliás, está presente em 13 dos casos, dos quais apenas 3 em tipificação única. Os demais aparecem, portanto, em situação de concurso, sendo o mais frequente a apropriação indébita financeira (art. 5º), com 4 casos.

A obtenção de financiamento mediante fraude (art. 19) vem em seguida com 10 casos de tipificação única e um caso em concurso com desvio de finalidade na aplicação de recursos (art. 20), totalizando 11 casos.

Diante desses dados, podemos dizer que, olhando para o tipo de conduta que entra e movimenta o sistema de justiça criminal, ou seja, dentre os crimes mais comunicados pelo BACEN ao Ministério Público e os mais presentes nas acusações dos casos analisados no STJ e TRFs, encontramos o predomínio dos tipos penais que não se relacionam diretamente com danos a vítimas concretas (e.g. evasão de divisas, gestão ilegal de instituição financeira, empréstimos vedados, obtenção de financiamento mediante fraude, gestão temerária).

Ao observarmos de maneira mais detida a narrativa dos casos concretos (e não apenas a capitulação jurídica), a fim de verificar a ocorrência de menções expressas a vítimas concretas nas decisões proferidas pelos TRFs e STJ, constatou-se que, à exceção dos crimes de gestão fraudulenta (art. 4º), de apropriação indébita financeira (art. 5º) e operação indevida de gestão financeira (art. 16) todos os demais têm como característica a falta de referência imediata a danos ou vítimas concretos [37] .

Considerando o total de 380 acórdãos analisados, identificou-se dezessete decisões em cujo cadastro se menciona danos concretos às vítimas. Destas, oito decisões eram originárias de denúncias pelo crime de apropriação indébita financeira unicamente [38] ou em concurso com os crimes de gestão fraudulenta [39] e/ou operação indevida de gestão financeira [40] . Em quatro decisões o tipo presente na denúncia era somente o crime previsto no art. 16 da Lei n. 7.492/86 [41] e em duas o crime de gestão fraudulenta (art. 4º) [42] . Em três casos em que identificamos menção expressa à vítima, não pudemos verificar o crime descrito na denúncia, por não ter sido mencionado no acórdão [43] .

5.3.2 A punição nos crimes contra o sistema financeiro nacional

Como vimos, um dos pontos centrais do debate que antecedeu a promulgação desta lei foi a defesa da aplicação da pena de prisão a esse tipo de crime. Ao analisar o resultado da aplicação da lei, entretanto, é preciso ter em conta que o sistema geral de alternativas à prisão foi alterado de modo significativo no ordenamento jurídico brasileiro. Veremos, nesse item, que a maior parte dos crimes previstos nessa lei se encaixa no sistema que possibilita a aplicação de penas alternativas.

À época de discussão e promulgação da lei dos crimes financeiros, a legislação penal permitia a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos para crimes dolosos em que a pena aplicada fosse inferior a 1 ano, o réu não fosse reincidente e “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente” (CP, art. 44 com a redação dada pela Lei n. 7.209/84).

Com as mudanças na parte geral do Código Penal introduzidas pela Lei n. 9.714/98, que visava justamente a diminuir o uso da pena privativa de liberdade e reduzir a população carcerária, o limite máximo para substituição da pena privativa de liberdade aplicada foi aumentado para 4 anos. A partir de então, a substituição é possível nesses casos, se o crime não tiver sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; e o réu não for reincidente em crime doloso. Deste modo, a regra inverteu-se, e são raras as penas privativas de liberdade previstas na Lei n. 7.492/86 que não são substituídas por penas restritivas de direitos (SCHORSCHER, 2010) [44] .

As penas mínimas previstas nos tipos desta lei variam entre 1 e 3 anos, sendo que a pena mínima prevista com maior frequência (em 19 dos 31 tipos penais) é de 2 anos [45] .

Diante disso, podemos indicar que o regime de penas aplicável aos delitos financeiros é alterado de modo significativo ao longo da vigência dessa lei: de sua promulgação até 1998 (quase 12 anos de vigência), vemos que 21 dos 31 crimes dessa lei estavam desde logo excluídos das hipóteses de substituição da pena alternativa. A partir de 1998 (ou seja, nos 12 anos subsequentes), todos os crimes previstos na Lei possibilitam a substituição por penas restritivas de direitos.

Se analisarmos os resultados da pesquisa envolvendo a aplicação da lei pelos Tribunais, vemos que, nos casos em que houve condenação, a maior parte das penas privativas de liberdade são substituídas por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, CP [46] .

Conforme o critério objetivo fixado pelo art. 44 do Código Penal, das 88 decisões condenatórias dos TRFs, 76 decisões (83,3% total) tinham pena privativa de liberdade aplicada menor ou igual a 4 anos, o que viabilizaria a substituição da pena. Destas 76 condenações nas quais cabia substituição, a PPL foi substituída em 54 dos casos, isto é, 71% das penas foram efetivamente substituídas por alternativas.

Os casos de substituição são frequentes inclusive nos crimes cuja pena máxima excede 4 anos. Na análise de Schorscher (2010), isso se dá porque “via de regra, as penas-base fixadas para o cálculo das penas individualizadas partem do quantum mínimo cominado abstratamente e sua fixação definitiva, normalmente, excede este montante em pequena quantidade de meses, quando o excede, sendo raras as penas aplicadas que ultrapassem 4 anos de reclusão”.

A grande maioria das penas privativas de liberdade aplicadas é substituída por uma ou duas penas restritivas de direitos, havendo ainda casos em que houve suspensão condicional da pena.

Dos 54 casos em que houve substituição (quer por reforma, quer por manutenção da substituição do juiz de primeira instância) da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verificou-se que em 36 casos a pena foi substituída por 2 restritivas de direitos cumuladas (dado que totaliza 66,6% dos casos de substituições) (VIEIRA, 2010). Há apenas 3 casos nos TRFs em que, apesar de inferior a 4 anos, a privativa de liberdade não foi substituída em face do não preenchimento dos requisitos subjetivos para a concessão desse benefício.

Entre os poucos casos nos quais a pena cominada superou o limite de 4 anos de reclusão isso se deu, em parte, em razão de concurso de crimes (tanto financeiros quanto de outras leis penais) e, raramente, por condenação pelo crime previsto no art. 4º, caput , justamente o artigo que comina a mais alta das penas previstas em abstrato na Lei n. 7492/86.

Além disso, alguns tipos penais viabilizam benefícios processuais, tais como a suspensão condicional do processo, para crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano (art. 89, Lei n. 9.099), possível em 10 dos 31 tipos penais. Já 7 dos tipos penais previstos permitem o início de cumprimento de pena em regime aberto, e em todos os demais pode-se cumprir a pena inicialmente no regime semiaberto. Como podemos observar, os objetivos aventados pelos parlamentares e políticos da época, de que punição sob a égide da nova lei gerasse privação de liberdade foram frustrados pela alteração da redação do CP, em 1998 [47] . A prisão permanece nesses casos de modo apenas residual, exercendo uma função de ameaça simbólica, muito mais presente como possibilidade de prisão processual do que como pena. Parece-nos, contudo, que a possibilidade de prisão cautelar em casos em que a substituição se vê possível é uma espécie de patologia dentro do sistema. Ainda que a prisão cautelar tenha fins distintos da prisão como execução da pena é inegável que ela vem sendo utilizada no Brasil como antecipação da punição. Além disso, ainda que por razões processuais, nos parece incongruente privar da liberdade no curso do processo aquele que não virá a sofrer privação de liberdade nem sequer a título de punição, quando tiver sua culpa confirmada e transitada em julgado [48] .

5.4 Considerações finais

Este texto aponta questões referentes ao panorama da regulação penal da atividade financeira pela Lei n. 7.492. Por isso, busca dar conta das questões centrais que circulavam na esfera pública e no sistema político à época. A promulgação dessa lei foi impulsionada por uma onda de sucessivos golpes que causaram dano a um número considerável de vítimas investidoras. Os discursos parlamentares em defesa da nova lei, de um lado, enfatizavam a pretensa lacuna de impunidade deixada pela ausência de regulação específica e, de outro, denunciavam o viés de classe da justiça penal que só aplicava pena de prisão a crimes comuns, cujos autores são geralmente provenientes das classes menos favorecidas.

Diante de tais condutas, que violam as normas de funcionamento e segurança do sistema, dever-se-ia responder prioritariamente com a pena de prisão, capaz de gerar mais prevenção em autores sensíveis à estigmatização e corrigir as distorções dos filtros do sistema penal. Contudo, devido à mudança geral no sistema de penas alternativas, a maioria das condenações por crimes desta lei passa a ser suscetível de substituição por penas pecuniárias e restritivas de direitos. A ampliação do sistema de alternativas ocorrida em 1998 alcançou justamente crimes desse tipo, praticados sem violência e por autores não reincidentes, tornando residual a aplicação da pena de prisão e reforçando sua dimensão simbólica. O uso da pena de prisão como ameaça ou instrumento de justiça social parece, todavia, bastante questionável, especialmente porque impede que se reflita efetivamente sobre as razões que sustentam esse tipo de pena.

Outra coisa que nos parece interessante notar sobre o processo de proposição e aprovação da lei é que os episódios de golpes a vítimas concretas, embora fornecessem o ambiente político favorável à lei, estiveram em segundo plano tanto no que diz respeito à escolha do desenho do processo de juridificação, como no que diz respeito à aplicação dos tipos penais pelos tribunais – já que, como vimos, os conflitos individualizados são raramente objeto da atuação dos tribunais. Esses processos, em suma, não se deram em função dos conflitos individuais, mas em função de condutas que pudessem colocar em risco o funcionamento do sistema. Isso se reflete já nas formulações dos tipos formais, que enfatizam a conduta contrária à norma do sistema financeiro e não o resultado propriamente dito. O resultado tem importância desprezível em face das consequências que um abalo na credibilidade do sistema poderia acarretar.

A marca dos crimes de perigo abstrato é o que identifica esta lei com o tipo de incriminação que se denomina de direito penal do risco (MACHADO, 2005). Podemos, dessa forma, dizer que essa lei possui caráter misto, uma vez que, ao lado dessa característica, ela não apresenta mudança no que diz respeito a outras variáveis, como o aumento da presença de crimes omissivos e culposos.

O que mais chama a atenção na discussão sobre a regulamentação penal nesse setor é que realmente ela se presta ao reforço da regulamentação administrativa. Essa característica, na realidade, incita a discussão mais crucial desse campo: a necessidade e o papel da tutela penal em um setor altamente regulado e fiscalizado. E não apenas isso: qual a finalidade da intervenção penal em um campo em que se tem em mãos a possibilidade de acionar um sofisticado sistema de asseguramento de depositantes ou de reparação tanto pelas esferas administrativa e civil, quando o que se pretende é tutelar a vítima concreta; e em que há todo um conjunto de mecanismos para o restabelecimento da confiança no mercado via atuação do Banco Central [49] . Com efeito, suscitamos a hipótese de que o direito penal atua aqui muito mais como meio de gerar respeito simbólico às normas do sistema do que na proteção tanto das vítimas concretas ou da estabilidade do sistema.

REFERÊNCIAS

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[ 1 ] As autoras agradecem aos participantes da Mesa Redonda sobre Empréstimos Vedados, realizada em setembro de 2009 pelo Núcleo de Direitos dos Negócios da Direito GV, e muito especialmente aos Professores Bruno Salama, Viviane Prado e Lie Uema do Carmo, importantes interlocutores com os quais temos tido debates muito profícuos sobre o tema deste artigo. Agradecemos também a Yuri Luz, pesquisador do Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena, e à coordenadora deste projeto, Professora Maria L. M. Padua, pelos comentários e críticas fundamentais ao desenvolvimento deste texto.

[ 2 ] Lei n. 7.492/86. A íntegra da lei pode ser consultada em: www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L7492.htm.

[ 3 ] A reconstrução do caso narrada a seguir foi feita a partir de uma pesquisa nas reportagens divulgadas à época em meios impressos de grande circulação. Alertamos o leitor para o fato de que não confrontamos esses dados com os autos do processo penal ou do processo administrativo. Para os fins deste texto isso não se fez necessário, uma vez que nosso objetivo é o de retratar os termos do debate público que influenciou a propositura, a discussão e a aprovação do projeto de lei pelo Parlamento.

[ 4 ] De acordo com a reportagem da revista Veja , de 7 de janeiro de 1981, dias antes da intervenção, o governo sustentou a integridade da corretora por acreditar que o rombo por ela causado era de 60 milhões de cruzeiros (aproximadamente 0,8 milhão de dólares na época), Tieppo embolsou o socorro. Quando o governo soube que as transações ilícitas passavam da ordem dos 60 milhões de dólares, a autoridade que avalizou o auxílio ordenou sua imediata intervenção. “A própria intervenção só foi decretada depois que a Bolsa de Valores de São Paulo, numa segunda advertência às autoridades, denunciou ao presidente do Banco Central, Carlos Geraldo Langoni, que José Mário estava vendendo, como se fossem seus, títulos depositados na corretora por seus clientes”. Veja , 28 de janeiro de 1981.

[ 5 ] Revista Veja , 17 de dezembro de 1980.

[ 6 ] Veja , 24 de dezembro de 1980.

[ 7 ] Um ministro entrevistado fez a seguinte interpretação sobre a atuação de Tieppo: “(...) pego estes dólares, aplico no mercado de açúcar que está em alta, o Delfim (Netto, Ministro do Planejamento entre 1979 e 1985) promove uma maxidesvalorização e, quando o dinheiro retornar, estará remunerado em mais de 30%. Para completar, ele aplicaria em títulos argentinos”. Revista Veja , 14 de janeiro de 1981.

[ 8 ] Revista Veja , 24 de março de 1982 e Revista Veja , 24 de dezembro de 1986.

[ 9 ] Revista Joyce Pascowitch , jun. 2008. Disponível em: http://revistajoycepascowitch.uol.com.br/jp21/int_job1_1.html.

[ 10 ] Conforme relatado em veículo de comunicação de circulação nacional, aplicações em dólar no exterior por meio de contrabando não era, à época, novidade para os brasileiros. “Os dólares costumam sair do país em malas sob o olhar displicente de fiscais da alfândega. Recentemente, no Galeão, um funcionário, ao vistoriar a bagagem de um empresário que ia para a Suíça, abriu uma mala de mão carregada de dólares. Espantado, chamou um colega e limitou-se a indagar: ‘você já viu tanto dinheiro assim?’ Em seguida, liberou o seu troféu”. Revista Veja , 7 de janeiro de 1981. Em outra reportagem da mesma revista, são indicados alguns dos meios mais utilizados à época para remeter dólares para fora do país: (i) operação a cabo, com intermediação de um doleiro, que pede ao seu banco no exterior que o valor pedido pelo cliente seja convertido em dólares e seja transferido de sua própria conta para a do cliente; (ii) contrabando de soja, no qual o exportador de soja leva o produto até o Paraguai e vende a mercadoria em dólar para então trocar a mercadoria por cruzados novos no paralelo ou por dólares; (iii) exportação subfaturada, em que uma empresa exportadora declara à Carteira de Comércio Exterior (Cacex, extinta em 1990) um preço de venda inferior ao combinado com o cliente, e a diferença do valor é depositada em uma conta no exterior; (iv) dinheiro na mala, na qual se enche uma maleta com dólares quando em viagem ao exterior; (v) importação superfaturada, o importador informa à Cacex que paga mais por um produto do que realmente vale, e a empresa vendedora deposita a diferença em uma conta do comprador brasileiro no exterior e (vi) operação bicicleta, segundo a qual um investidor compra títulos da dívida de uma empresa brasileira no exterior e propõe um desconto para que o devedor salde o compromisso, pagando em Cruzados Novos no Brasil, enquanto o dinheiro é convertido em dólares no mercado negro e remetido ao exterior. Revista Veja , 31 de maio de 1989.

[ 11 ] Revista Veja , 4 de fevereiro de 1981. Além do golpe cometido pelos Tieppo, são relatados os seguintes meios de enganar os investidores no mercado de capitais: i) Títulos frios: Certificados de depósito bancário, letras de câmbio ou debêntures não contabilizadas oficialmente; ii) Títulos falsos: o título oficial de uma instituição financeira é literalmente falsificado, que pode ser cometido inclusive por dirigentes da própria instituição financeira; iii) Recibo de custódia: aquele que aceita fotocópia de recibo de títulos em custódia pode ser enganado ao comprar papéis inexistentes ou títulos que já têm proprietário. iv) Títulos roubados; v) Ações fantasmas: ações vendidas por agentes autônomos sem registro oficial, em nome de distribuidoras inexistentes, e as empresas que as emitem também só existem no papel; e vi) Aplicação particular: o golpe é feito por gerentes de bancos, que recebem aplicações de clientes e, em vez de registrar o investimento na contabilidade do banco, aplicam a importância por conta própria. Simultaneamente, ele empresta este dinheiro a outros clientes, em agiotagem.

[ 12 ] Há outros relatos do período que ilustram o problema: “Recentemente, uma figura de influência e peso no mercado de São Paulo foi procurada pelo diretor de uma corretora então na mira do Banco Central, por operações irregulares. À queima roupa, ele encarregou-o de transmitir o seguinte recado: ‘Olhe, diga ao pessoal do Banco Central para sair de cima das minhas costas, senão eu vou tacar o pau na custódia” (Revista Veja , 4 de fevereiro de 1981, p. 61). Há ainda casos mencionados em que a “instituição lesionada prefere fazer acordos com funcionários desonestos, em troca de receber parte do dinheiro que perderam contra a garantia de não levar adiante uma eventual denúncia” (Revista Veja , 4 de fevereiro de 1981, p. 61). Estes acordos refletiriam os baixos índices de condenações de dirigentes de instituições financeiras por ilícitos praticados no mercado de capitais.

[ 13 ] Revista Veja , 4 de fevereiro de 1981, p. 62.

[ 14 ] Detalhadamente em Castilho (1998, p. 128-129).

[ 15 ] No início da década de 1980, nem todos os autores diferenciavam esses dois problemas. Basileu Garcia, por exemplo, reconhecia apenas o primeiro. Ao descrever a reforma nos sistema de penas ocorrida em 1977, indica ser sua finalidade principal “minorar a imensa gravidade da crise das prisões em nosso País. (...) deprimente é a degradação resultante da promiscuidade, consequência da falta de espaço para o alojamento de um sem-número de presos que se comprimem em instalações exíguas e inadequadas”. Esse autor, no entanto, não questiona os fundamentos ou a adequação da sanção prisional e atribui a crise exclusivamente à “falta de estabelecimentos presidiários em quantidade suficiente” (GARCIA, 2008: 29 e 30 – a citação corresponde ao original de 1982).

[ 16 ] São abordadas, ainda, as seguintes questões: a diferença entre “a classe social do delinquente” e a “classe social da vítima”; o fato de a conduta ser praticada no exercício da atividade profissional; a dificuldade de explicá-los pelas teorias criminológicas tradicionais “como falta de educação, instabilidade emocional, carência intelectual, habitacional ou de outra índole” (CASTRO, 1979, p. 96).

[ 17 ] A título de exemplo, observe-se que o art. 2º da lei: “Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa”. Ele pode ser, com base nas espécies de conduta reguladas, divididos em pelo menos quatro “tipos penais”: a) imprimir, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário; b) reproduzir, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário; c) fabricar, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário; d) pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário.

[ 18 ] Trata-se da mesma metodologia utilizada para a construção do banco de dados do Sispenas, que serviu de base para o presente levantamento. Para outros detalhes, ver Machado, Machado e Andrade (2009).

[ 19 ] São eles: Art. 12. “Deixar, o ex-administrador de instituição financeira, de apresentar, ao interventor, liquidante, ou síndico, nos prazos e condições estabelecidas em lei as informações, declarações ou documentos de sua responsabilidade”; Art. 21, parágrafo único – “Sonegar, para o mesmo fim [realização de operação de câmbio], informação que devia prestar ou presta informação falsa”; e Art. 23 – “Omitir o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira”.

[ 20 ] Exemplo clássico é o tipo penal de homicídio, previsto no art. 121 do Código Penal. Neste caso, a responsabilização da conduta do autor depende, necessariamente, do avento do resultado morte, para que o referido tipo seja consumado. Não sendo esse o caso, apenas é possível a punição por tentativa, nos termos do art. 14, II, do Código Penal.

[ 21 ] A literatura analisada considera como delitos de resultado as condutas dos art. 5º, art. 19, caput , art. 22, parágrafo único. Há divergências, contudo, em relação aos crimes dos art. 4º e art. 13.

[ 22 ] Na redação original do Projeto de Lei de Nilson Gibson havia a previsão de cominação das penas em dobro caso o crime resultasse de comoção no sistema financeiro nacional ou em grave prejuízo à administração pública (art. 14 do Projeto de Lei n. 273/83). Ao longo do processo legislativo, o projeto sofreu modificações e foi substituído por outros dois projetos, um originário da Comissão de Fiscalização Financeira e Tomada de Contas da Câmara dos Deputados e, posteriormente, por outro do Senado Federal. Após aprovação do Congresso Nacional, o projeto sofreu veto parcial em alguns dispositivos. O dispositivo acima referido não consta na lei promulgada.

[ 23 ] Este levantamento contemplou as obras: BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; PRADO, Luis Régis. Direito penal econômico . São Paulo: RT, 200; MAIA, Rodolfo Tigre. Dos crimes contra o sistema financeiro nacional . São Paulo: Malheiros, 1996; PIMENTEL, Manuel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional . São Paulo: RT, 1987; REALE JUNIOR, Miguel. Problemas penais concretos . São Paulo: Malheiros, 1997.

[ 24 ] Em sentido contrário, Reale Jr. entende que seria forçoso dar a moldura de delito de perigo concreto ao tipo indeterminado, visando a adequá-lo às exigências constitucionais: “Se ordinariamente a redação típica não pode e nem deve valer-se de cláusulas genéricas ou elementos normativos excessivamente abertos, particularmente no que diz respeito aos delitos de perigo abstrato, o grau de indeterminação será tão extremo que a tarefa valorativa do juiz estará desvinculada de qualquer margem de referência, bem assim aos membros da comunhão social não poderá haver referência do proibido e do permitido” (1997, p. 17).

[ 25 ] “Hoy día nadie puede negar el carácter de norma de determinación de la norma penal, la importancia del desvalor de acción en el injusto, el fin preventivo general de la pena (...) el centro del injusto se fundamenta en la desobediencia al Derecho. La proliferación de normas que castigan la comisión por omisión, la posición de garante, la infracción del deber de cuidado y las posturas dogmáticas que las sustentan, donde el paradigma es el delito omissivo culposo, han convertido buena parte del Derecho Penal en un Derecho eminentemente sancionatorio de otras ramas del ordenamiento jurídico” (ZUÑIGA RODRIGUEZ, 2005, p. 89). Sobre o fenômeno da “administrativização do direito penal” ver também MACHADO (2009a), Maíra Rocha. Administrativização do direito penal revisitada: o exemplo dos crimes financeiros no Brasil. Ultima Ratio , n. 3, p. 89-101, 2009.

[ 26 ] Esse texto limita-se a discutir os “crimes financeiros” da lei de colarinho branco (Lei n. 7.492/86). Não abrangemos, portanto, a atuação da Comissão de Valores Mobiliários nos crimes de informação privilegiada e manipulação de mercado, por exemplo.

[ 27 ] Sobre o sentido e o alcance da questão sobre a produção de informações no âmbito do poder judiciário, ver os trabalhos da professora Luciana Gross Cunha, em especial Contando a justiça: a produção de informações no sistema de justiça brasileiro . Cadernos GV , n. 11, maio 2006. Disponível em: www.direitogv.com.br/AppData/Publication/direito%2011.pdf.

[ 28 ] Para mais detalhes, ver MACHADO, Maira Rocha. Crimes financeiros nos tribunais brasileiros. Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais , n. 76, p. 58-78, jan./fev. 2009, especialmente item 2 “O que dizem esses números: alguns esclarecimentos metodológicos”.

[ 29 ] “Crimes financeiros – comunicação ao Ministério Público (1966-2008)”. Procuradoria do Banco Central.

[ 30 ] Ver Castilho (1998). Para uma discussão sobre a diferença entre os procedimentos metodológicos adotados ali e na pesquisa desenvolvida pelo Núcleo de estudos sobre o Crime e Pena da Direito GV, ver Machado (2009).

[ 31 ] A Comissão de Valores Mobiliários vem, nos últimos anos, ampliando o número de comunicações ao Ministério Público, mas ainda exerce papel secundário ao menos no que diz respeito ao volume. A Polícia Federal atuando em fronteiras e a Receita Federal, sobretudo em casos de evasão de divisas, também atuam na identificação e comunicação de infrações.

[ 32 ] Um dos elementos a serem considerados na leitura do aumento de comunicações desse período é a mudança no modelo de fiscalização do Banco Central que se deu a partir de 1997. Cf. A nova xerife. Revista Veja , 1º de março de 2000.

[ 33 ] Logo, nos acórdãos referentes a recursos formulados antes mesmo do advento da denúncia do Ministério Público, isto é, no decorrer do inquérito policial, utilizamos a capitulação mencionada no acórdão, quando há. Para mais informações sobre a elaboração desse dado e demais resultados da pesquisa ver Machado, Machado e Gimenes. A aplicação da Lei n. 7.492/86 pelos Tribunais Regionais Federais e pelo Superior Tribunal de Justiça . A íntegra do relatório está disponível em: www.direitogv.com.br/AppData/Publication/WP18%202.pdf.

[ 34 ] Para mais detalhes sobre as situações que podem não alcançar os tribunais superiores e que, portanto, estão fora do universo desta pesquisa, ver o texto de apresentação de Pesquisa em debate: a aplicação da lei 7.492/86 pelos Tribunais Regionais Federais e pelo Superior Tribunal de Justiça (MACHADO, Maíra Rocha (Org.). Pesquisa em debate: a aplicação da Lei 7.492/86 pelos Tribunais Regionais Federais e pelo Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Cadernos de Pesquisa Direito GV 33, v. 7, n. 1, jan. 2010).

[ 35 ] Sobre a representatividade das condenações no total de decisões analisadas, ver a íntegra do relatório de pesquisa supramencionado ou os dados consolidados em: MACHADO, Maíra Rocha. Crimes financeiros nos tribunais brasileiros. Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais , n. 76, p. 58-78, jan./fev. 2009.

[ 36 ] Infelizmente não será possível distinguir entre as hipóteses do caput (gestão fraudulenta) e do parágrafo único (gestão temerária), pois em diversos casos o acórdão indica apenas “art. 4º” sem especificação.

[ 37 ] Essa análise foi feita a partir das descrições dos casos contidas nos acórdãos que fazem parte do banco de dados da pesquisa mencionada. As decisões proferidas em segunda instância contêm, em geral, uma narrativa mais sucinta dos fatos. Assim, é possível haver uma margem de erro para casos cuja descrição fática contida no acórdão não permitiu entrever a existência de vítima.

[ 38 ] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Recurso em sentido estrito n. 2001.71.10.003940-3. Relatora: Maria de Fátima Freitas Labarrère. J. 3-8-2004. Disponível em: www.trf4.jus.br/trf4/.

[ 39 ] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Habeas Corpus n. 2000.02.01.071388-4 . Relator: Francisco Pizzolante. J. 18-12-2001; BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Habeas Corpus n. 15637 . Relatora: Cecília Mello. J. 6-4-2004.

[ 40 ] TRF4 Apelação criminal 2002.04.01.007232-6, Relatora Des. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 9-3-2004; TRF 3 Apelação criminal 9138, Relator Des. Ramza Tartuce, j. 4-6-2002; TRF 3 Apelação criminal 10720, Relator Des. Roberto Haddad, j. 12-11-2002; TRF 3 Apelação criminal 5303, Relator Des. Oliveira Lima, j. 29-4-1998; TRF2 Apelação criminal 95.02.15194-1, Relator Des. Frederico Gueiros, j. 24-6-1996; TRF2 Apelação criminal 1745, Relatora Des. Julieta Lídia Lunz, j. 2-6-2003.

[ 41 ] TRF4 Apelação criminal 2002.04.01.052325-7, Relatora Des. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 5-11-2003; TRF3 Apelação criminal 13106, Relator Nelton dos Santos, j. 6-9-2005; TRF 3 Apelação criminal 13262, Relator Des. André Nekatschalow, j. 7-6-2005; TRF2 Apelação criminal 2000.02.01.023938-4, Relatora Des. Tania Heine, j. 16-10-2001.

[ 42 ] STJ Conflito de Competência 19537 Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 27-5-1998; STJ Recurso Especial 78681, Relator Min. José Dantas, j. 7-5-1996.

[ 43 ] STJ Conflito de Competência 36513, Relator Min. Fernando Gonçalves, j. 26-2-2003; STJ Habeas Corpus 11462, Relator Min. Vicente Leal, j. 17-10-2000; STJ Conflito de Competência 33364, Relator Min. Gilson Dipp, j. 12-2-2003.

[ 44 ] Atualmente tramitam oito Projetos de Lei no Congresso Nacional que visam alterar a Lei n. 7.492/86. A maior parte deles restringe benefícios, como a vedação de fiança, a proibição de recurso em liberdade, e a exigência de cumprimento mínimo de metade da pena para obtenção de benefícios penais (PL 6.984/2006), assim como o aumento das penas previstas. O senador Demóstenes Torres (PFL/GO), autor do projeto, justifica as medidas afirmando que “A referida Lei (...) comina penas aparentemente satisfatórias, mas que (...) não implicam numa efetiva retribuição punitiva (...). Assim, nas raras vezes em que alguém é condenado por algum dos crimes previstos nessa lei, a pena cominada é, geralmente, inferior a quatro anos, em razão dos limites mínimo e máximo das sanções previstas em abstrato nos tipos penais, o que favorece a obtenção de uma pena restritiva de direitos ou o início do cumprimento da pena em regime aberto, além de favorecer a obtenção precoce do livramento condicional. (...) É imperioso, portanto, que se exaspere esses intervalos penais, objetivando garantir a efetiva punição dos criminosos (...).” Além deste projeto, os PL 6918/2002, PL 6919/2002, PL 524/2003 e PL 6979/2006 preveem novos mínimos e máximos para as penas previstas na Lei ou novas causas de aumento de pena. Já PL 6917/2002 tem por objetivo aumentar o prazo prescricional para os crimes cometidos no âmbito desta lei, com acréscimo de ¼ no prazo previsto no Código Penal. A exceção às proposições que endurecem as penas da Lei n. 7.492 é o PL 1969/2003, que propõe a obrigatoriedade do Banco Central ou da CVM a remeterem ao Ministério Público, documentação comprobatória do Crime antes do encerramento da fiscalização; e estabelecendo critérios para prisão preventiva do infrator.

[ 45 ] Para 10 tipos penais é prevista pena mínima de 1 ano, para 23 tipos, de 2 anos, para 1 tipo, de 2 anos, aumentada de 1/3, e, para um tipo, de 3 anos.

[ 46 ] “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

(...)

(...) § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.”

[ 47 ] Por essa razão, tramita hoje no Congresso Nacional, por exemplo, o PLS n. 439/2003, apresentado pelo Sen. Demóstenes Torres e já aprovado no Senado. Na Câmara dos Deputados, tramita sob o n. 6.948/2006, e encontra-se na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJC), em que o relator Dep. Eduardo Cunha apresentou parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade (ainda não votado na CCJC). Este projeto altera as penas previstas, em muito ampliando-as, e agrava diversas outras regras processuais e de cumprimento da sua pena, justamente a fim de excluir tais condutas das possibilidades de penas alternativas e, nas palavras de seu autor, garantir “efetiva retribuição punitiva”. Cf. texto da justificativa: “A referida Lei (...) comina penas aparentemente satisfatórias, mas que (...) não implicam numa efetiva retribuição punitiva (...). Assim, nas raras vezes em que alguém é condenado por algum dos crimes previstos nessa lei, a pena cominada é, geralmente, inferior a quatro anos, em razão dos limites mínimo e máximo das sanções previstas em abstrato nos tipos penais, o que favorece a obtenção de uma pena restritiva de direitos ou o início do cumprimento da pena em regime aberto, além de favorecer a obtenção precoce do livramento condicional. (...) É imperioso, portanto, que se exaspere esses intervalos penais, objetivando garantir a efetiva punição dos criminosos (...)”. Disponível em: http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/773.pdf. Acesso em: 11 maio 2010.

[ 48 ] Atualmente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 4.208/2001 que, a fim de corrigir parcialmente tal distorção, condiciona a decretação da prisão preventiva a casos de crimes dolosos punidos com pena máxima superior a quatro anos.

[ 49 ] Ver, nesse sentido, a transcrição do debate “A regulamentação eficiente faz toda a diferença” publicado na Revista Getulio n. 17 (2009, p. 25-35). Em mais de dez páginas de diagnósticos, balanços e sugestões de aprimoramento da regulação financeira no Brasil, a contribuição da esfera penal sequer chegou a ser mencionada pelos quatro debatedores presentes na ocasião: Ary Osvaldo Mattos Filho, Gustavo Loyola, Alkimar Moura e Gabriel Jorge. Este último, aliás, sintetizou nos seguintes termos a atuação da esfera administrativa financeira para lidar com o quadro de crise que gerou a Lei n. 7.492/86 “A legislação bancária no Brasil deu ao BC instrumentos de atuação muito fortes para exercer o papel de regulador com independência e eficiência. O PROER foi sem dúvida um divisor de águas entre o regime de inflação e o de estabilização monetária. Nessa transição, nem todos conseguiram se posicionar no mercado, evidentemente. (...) O BC adotou ainda outras medidas salutares para restabelecer a confiança do mercado, abalado com a quebra dos bancos Bamerindus, Econômico e Nacional. Criou, por exemplo, o Fundo Garantidor de Créditos (FCG). Em 1995, quando o PROER foi criado, a instituição de outros mecanismos de defesa de poupança pública já era reclamada. O FGC foi criado sem mudanças de legislação, registrando-se uma evolução do poder regulamentar em função da circunstância de crise, movimento que nenhuma autoridade até então ousara. É custeado com recursos das próprias instituições para servir de seguro aos depositantes ou investidores, caso venham a quebrar. Além disso, todas as regras de acompanhamento e controle de instituições financeiras foram alteradas. Num estágio inicial, todas as instituições financeiras e entidades autorizadas a funcionar pelo BC tiveram que contratar auditoria externa independente. As instituições maiores, por sua vez, foram obrigadas a manter também um departamento de auditoria interna, com independência em relação aos demais órgãos da administração. E, por último, o BC baixou uma norma obrigando as instituições a estabelecer mecanismos de controle bastante detalhados, inclusive com o comprometimento dos gestores de zelar pela eficácia dos controles (...). Além disso, uma das principais metas do BC, logo após a quebra de Bamerindus, Econômico e Nacional, foi investir pesadamente em treinamento e formação de pessoal altamente qualificado para o trabalho de supervisão bancária” (p. 29-30).

PARTE V
MERCADO DE CAPITAIS NO BRASIL

1 TENTATIVAS DE DESENV ACIONÁRIO BRASI | OLVIMENTO DO MERCADO LEIRO DESDE 1964

Ary Oswaldo Mattos Filho

Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação
Getulio Vargas – Direito GV; diretor da Escola de Direito
de São Paulo da Fundação Getulio Vargas –
Direito GV de 2000 a 2011; mestre em Direito pela
Harvard Law School; mestre em direito comercial pela
Universidade de São Paulo – USP; doutor em direito tributário
pela Universidade de São Paulo – USP; sócio-fundador do
Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados;
juiz do Tribunal de Impostos e Taxas; presidente da Comissão
de Valores Mobiliários de 1990 a 1992; membro do Conselho
Monetário Nacional de 1990 a 1992; presidente da Comissão
Federal para Reforma Fiscal em 1992.

Viviane Muller Prado

Professora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas
– Direito GV; doutora em Direito Comercial pela Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo – USP.

1.1 Introdução

Imagine um mercado de valores mobiliários nos quais atuam corretores nomeados pelo governo, cujos cargos têm caráter hereditário e vitalício e não são bem remunerados. As bolsas são organizadas de forma precária e há horários determinados para a negociação dos papéis. Os investidores deste mercado são, em grande parte, pessoas físicas e especuladores, inexistindo relevante participação de investidores institucionais. Mas não é só. O número de companhias com ações negociadas em bolsa é pequeno e a liquidez é baixa. A formação de preços baseia-se principalmente em boatos e dados imprecisos, tendo em vista que as empresas não são obrigadas a divulgar as demonstrações financeiras e fornecem pouca informação ao mercado. Após a distribuição dos papéis, inexiste qualquer garantia de liquidez e de manutenção dos preços de subscrição. O investidor deve arcar ainda com elevada tributação dos eventuais rendimentos obtidos com a negociação das ações. Imagine ainda que isto se dá em uma época de alto índice de inflação e de escasso crédito de longo prazo. Na perspectiva regulatória, não há órgão estatal responsável pela regulação deste mercado, nem são previstas regras específicas para disciplinar os agentes, as emissões de papéis e a proteção dos investidores. Aliás, a legislação societária é francamente feita tendo em vista a realidade de companhias familiares de capital fechado. Neste ambiente regulatório, não se tem certeza nem mesmo dos critérios para definir se uma companhia é ou não de capital aberto.

Agora imagine outro mercado no qual os valores mobiliários são negociados em bolsa de valores organizada na forma de sociedade por ações com fins lucrativos e as ações de sua emissão são negociadas no seu próprio mercado. Neste ambiente, é reconhecida a relevância da atuação dos intermediários – corretores, bancos de investimentos, underwriters, auditores, advogados e analistas, denominados gatekeepers – para o bom funcionamento do mercado com a correta criação, certificação e disseminação das informações sobre as companhias emissoras. Aliás, as empresas devem seguir obrigatoriamente rigorosos padrões internacionais de divulgação de informações. As companhias abertas com ações negociadas em bolsa somam 470, sendo que 157 submetem-se voluntariamente a padrões mais rigorosos de governança corporativa. Para facilitar o acompanhamento deste mercado, construíram-se índices que representam o termômetro do sobe e desce dos preços e possibilitam a análise temporal dos investimentos e comparativa entre setores e segmentos do mercado. São negociadas ações, debêntures, certificados de recebíveis imobiliários, notas promissórias, quotas de fundos, créditos de carbono, derivativos de valores mobiliários e de outros ativos. Empresas negociam simultaneamente seus papéis em bolsas nacionais e estrangeiras. Os títulos são escriturais e a sua negociação é feita de maneira totalmente eletrônica e virtual, existindo sofisticado sistema de custódia e liquidação. Quanto à característica dos investidores, 30,5% são pessoas físicas, 27,1% investidores institucionais, 7,4% instituições financeiras, 2,1% empresas e 34,1% investidores estrangeiros. No campo regulatório, a lei acionária traz arcabouço jurídico de proteção dos acionistas minoritários, há uma agência reguladora com competência específica para regular, fiscalizar e punir os agentes do mercado de valores mobiliários. Existe também espaço para a regulação privada desempenhada pela própria bolsa de valores e outras organizações autorreguladoras que visam a garantir o saudável ambiente de negócios. Os intermediários são minuciosamente regulados e uma série de regras é aplicável aos mecanismos coletivos de investimento.

Estas duas descrições referem-se ao mercado de valores mobiliários brasileiro. O que as separa são aproximadamente 45 anos. A primeira seria a realidade anterior a 1965[1] e a segunda de 2010[2]. Não há dúvida que são mercados com características e quadros regulatórios completamente distintos. A transformação do primeiro no segundo é resultado de constantes evoluções decorrentes de problemas, desafios e oportunidades vivenciados dentro da história brasileira.

No Brasil, a responsabilidade pela criação, pela atrofia ou pelo crescimento do mercado acionário, em parte, foi e é atribuída à sua regulamentação jurídica. Desde 1964 até hoje, foram criadas e implementadas algumas estratégias regulatórias que tiveram o objetivo de transformar o mercado de ações em relevante fonte de financiamento de longo prazo para as companhias nacionais, com a canalização de poupança privada. O objetivo deste estudo é justamente reconstruir algumas políticas regulatórias relevantes neste período que pretenderam atingir este objetivo e aperfeiçoar o capitalismo brasileiro.

Organizamos o texto da seguinte maneira. Primeiro, descrevemos a política de incentivos fiscais do Fundo 157. Trata-se de instrumento tributário que surgiu em 1967 com o fim de desenvolver o mercado de ações brasileiro. Em seguida, vamos para 1976 para reconstituir os objetivos econômicos que justificaram a elaboração das leis que hoje são os pilares da disciplina jurídica do mercado de ações, isto é, a lei das sociedades por ações (Lei n. 6.404/76) e a lei que criou a CVM e disciplina o mercado de valores mobiliários (Lei n. 6.385/76). Posteriormente, tratamos da liberalização do acesso do capital estrangeiro ao mercado acionário brasileiro, que se iniciou no final dos anos 1980 e ganhou importância na década de 1990. Por fim, seguimos para o ano 2000 e apresentamos a regulação privada da Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa (atualmente denominada BM&FBovespa), que criou os níveis diferenciados de listagem com exigências de padrões mais elevados de governança corporativa. Também fazemos referências às modificações legislativas e aos atos normativos da CVM nos últimos anos. Ao final, apresentamos nossas observações conclusivas.

1.2 Incentivos fiscais e fundos 157

1.2.1 Reformas institucionais de 1964 e 1965 e incentivos fiscais

O ponto de partida para compreender o atual desenho institucional e regulatório do mercado de valores mobiliários brasileiro está em 1964: o Programa de Ação Econômica do Governo – PAEG. Este programa foi elaborado pelo então recém-criado Ministério do Planejamento e Coordenação Econômica, composto por Roberto de Oliveira Campos (Planejamento) e Otávio Gouveia de Bulhões (Fazenda), que valeria para o biênio 1964-66 no governo de Castelo Branco. Pretendia-se a estabilização e desenvolvimento da economia brasileira. Um dos pontos importantes deste programa era o aperfeiçoamento do sistema financeiro e do mercado de capitais nacional.

Para atingir estes objetivos foi elaborado um conjunto de reformas institucionais para a reformulação do sistema. A Lei n. 4.595/64 estruturou o sistema financeiro nacional, criando o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central do Brasil, de forma a extinguir a Superintendência da Moeda e do Crédito – SUMOC e a competência do Banco do Brasil para fazer política monetária. As reformas também foram implementadas pelas seguintes leis: Lei n. 4.380/64, que criou o Sistema Financeiro de Habitação e novos programas de seguro social, o PIS e o PASEP, representando captação compulsória de poupança privada, e instituiu a correção monetária em contratos imobiliários; Lei n. 4.357/64, que autorizou a emissão de Obrigações do Tesouro Nacional, adotou a correção monetária e concedeu benefícios fiscais para investimentos no mercado de capitais; e Lei n. 4.506/64, que criou o conceito de Sociedade de Capital Aberto, isentando o pagamento de imposto sobre lucros distribuídos para as companhias consideradas de capital aberto.

Em 1965, foi promulgada a Lei n. 4.728[3], que traçou o desenho institucional do sistema financeiro, delimitando as funções dos bancos comerciais, bancos de investimento, sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários, sociedade de crédito imobiliário, entre outras. Para este estudo, importa saber que a disciplina do mercado de capitais ficou a cargo do Conselho Monetário Nacional e a fiscalização, a cargo do Banco Central do Brasil[4].

Um dos pontos problemáticos para o crescimento econômico estava na escassez de crédito de longo prazo para financiamento da atividade econômica das empresas nacionais. Este diagnóstico decorria dos altos índices de inflação e da vigência da lei da usura, que não permitia a cobrança de mais de 12% de juros ao ano. Além disso, o combate à inflação fez com que o governo restringisse o crédito, criando um novo problema para a capitalização das empresas. Estas contavam com recursos do sistema bancário privado, do governo e do mercado paralelo de desconto de letras de câmbio. Era grande a desigualdade de oportunidades de financiamento de empresas nacionais, públicas e multinacionais. O acesso aos empréstimos externos em moeda estrangeira era exclusivo para empresas estrangeiras e estatais.

Diante da identificação da inexistência de oferta de recursos de longo prazo para as empresas nacionais, o governo defendeu o fortalecimento do mercado de capitais, em especial o mercado de ações, para suprir esta lacuna. Pretendia-se não só o seu desenvolvimento, mas a democratização das empresas nacionais. Com inspiração no sistema norte-americano, idealizou-se um modelo no qual haveria o financiamento de empresas com a ampla captação de recursos na poupança popular de forma que as empresas contariam com um crescente número de acionistas[5].

Os desafios, no entanto, eram grandes. De um lado, as empresas brasileiras estavam sob o controle de grupos familiares, sem nenhum interesse em partilhar a tomada de decisão e dar informação aos seus investidores[6]. De outro lado, não havia a cultura de aplicação em investimentos que não em imóveis e moeda estrangeira.

As reformas institucionais de 1964 e 1965 não foram suficientes para desenvolver o mercado de capitais conforme o esperado. Em paralelo às leis que davam base às instituições do mercado, o governo utilizou-se de mecanismos tributários para incentivar o investimento do mercado de capitais[7]. A renúncia fiscal (sob o ponto de vista do governo) ou os incentivos fiscais (sob o ponto de vista do contribuinte) eram instrumentos de política econômica do governo bastante conhecidos e utilizados desde 1963, com a Lei n. 4.238/63, para alocar investimentos para o Nordeste (SUDENE). Posteriormente, surgiram incentivos fiscais em outras áreas e para diversos fins, tais como para o desenvolvimento da Amazônia (SUDAM), a partir de 1966; para desenvolvimento da pesca (SUDEPE) e do Turismo (EMBRATUR); e para o reflorestamento[8].

1.2.2 Fundos 157

O sistema de incentivos fiscais também foi pensado para o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro. Dentro deste contexto promulgou-se o Decreto-lei n. 157, em 10 de fevereiro de 1967.

Pelo mecanismo 157, o contribuinte investia parte dos valores devidos a título de imposto de renda nos fundos fiscais (Fundos 157). Estes fundos, por sua vez, aplicavam os recursos em empresas que preenchiam os requisitos previstos na legislação, denominadas empresas 157. O mecanismo estabelecia a redução do imposto de renda devido, já materializado como crédito tributário, mediante sua aplicação em um fundo de investimento, sendo tais recursos utilizados para a subscrição de ações em novas emissões. Em resumo, capitalizava-se determinada companhia com os recursos subtraídos do total devido ao governo.

O mecanismo 157 foi pensado e nasceu na busca de ensinar o acionista controlador a conviver com o acionista de mercado e este último com o primeiro. Esta seria a mecânica para se conseguir, além do crescimento econômico, o desenvolvimento de uma nova mentalidade econômica, na medida em que se propunha a criação de uma nova cultura de investimento, que não encontrava possibilidade somente na renda fundiária, tão inerente à nossa cultura secular.

Este esquema de renúncia fiscal com a finalidade de canalizar recursos para companhias brasileiras por meio do mercado de ações e debêntures deu-se mediante uma complexa disciplina jurídica. As regras eram modificadas ano a ano, por meio de uma série de Leis, Decretos-lei, Decretos, Resoluções do Conselho Monetário Nacional, Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal e Comunicados GEMEC. Tais normativos versavam sobre quem poderia se beneficiar dos incentivos fiscais, percentuais máximos de dedução do imposto de renda para aplicar no mercado de valores mobiliários, composição da carteira dos fundos fiscais, processo para a aplicação dos recursos, prazo para resgate dos valores alocados etc. A análise da evolução das normas jurídicas do mecanismo 157, desde a sua criação em 1967 até a sua extinção em 1983, aponta que se tratou de instrumento em constante evolução para dar respostas a objetivos da política econômica da época e também às crises e movimentos do mercado, em especial mercado de ações.

Para dar a ideia da intrincada legislação, é interessante descrever com algum grau de detalhamento as constantes modificações em temas centrais e apontar a relação destas alterações legislativas com alguns efeitos sentidos no mercado.

O primeiro ponto relevante do sistema 157 é o destinatário dos incentivos fiscais. Inicialmente, tanto pessoas jurídicas quanto físicas podiam alocar o valor devido ao governo a título de imposto de renda para os Fundos 157. Conforme dados da Conjuntura Econômica, em 1968, 35 mil pessoas aproveitaram tais incentivos fiscais e, em 1969, tais fundos contavam como 447 mil quotistas[9]. As pessoas jurídicas, no entanto, foram excluídas já em 1971, sob o argumento que tinham a tendência a resgatar o montante investido tão logo acabasse o prazo de resgate previsto em Lei. Interessante relatar que, em 1968, a dúvida quanto à manutenção ou não das pessoas jurídicas como beneficiárias do mecanismo 157 originou o fechamento das principais Bolsas do país por três dias, sob o argumento de defesa dos interesses dos investidores[10].

O segundo ponto constantemente modificado era o percentual máximo de dedução do imposto devido para alocação no mercado acionário. Inicialmente, consistia na dedução de 5% para as pessoas jurídicas e 10% para as pessoas físicas. Em 1972, após a crise nas bolsas em 1971, o percentual para pessoa física elevou-se para o máximo de 24% sobre o imposto de renda. Esta porcentagem chegou a 30% em 1979. No entanto, próximo à extinção do incentivo fiscal 157 e confessadamente atendendo à política do governo de extinção gradativa, em 1981, houve diminuição da dedução do imposto. Conforme dados do Banco Central, este corte, que representaria 40% na arrecadação destes fundos, não deveria ser de grande impacto no mercado, pois os Fundos Fiscais 157 não lideravam mais as aplicações dos investidores institucionais[11]. O percentual chegou a zero quando, em 1983, houve modificação da legislação de imposto de renda extinguindo o incentivo fiscal para aplicação no mercado de valores mobiliários.

O terceiro ponto era a disciplina da configuração da carteira dos Fundos 157. Em última análise, por esta regulamentação, o governo indicava onde seriam alocados os recursos resultantes dos incentivos fiscais. O direcionamento do investimento pelo governo possibilitava que os contribuintes experimentassem o papel de investidores, mas não os deixavam totalmente livres para escolher os ativos nos quais investiriam. Os limites vinham justamente dos critérios legais para alocação de recursos dos Fundos 157.

A principal variação, quanto ao mercado de ações, estava no percentual destinado à aplicação em valores mobiliários, na porcentagem que deveria ser alocada para o mercado primário ou secundário e na limitação de aplicação em valores mobiliários emitidos por companhias que se enquadrassem nos critérios do Decreto-lei n. 157, devidamente registradas como tal no Banco Central.

Como a intenção inicial do governo era o desenvolvimento do mercado primário e o aumento do capital de giro das empresas, determinou-se que os Fundos 157 deveriam aplicar os recursos na compra de ações ou debêntures de empresas que, alternativamente, (a) fizessem oferta pública de ações e os acionistas já existentes subscrevessem, no mínimo, 20% do valor da emissão; (b) colocassem no mercado debêntures conversíveis em ações de prazo mínimo de 3 anos e os acionistas atuais deveriam subscrever 20% do valor da emissão; ou (c) alienassem imóveis cujo valor correspondesse, no mínimo, a 15% do capital social[12]. Além de atender a uma destas alternativas a empresa deveria aplicar os recursos captados com a oferta pública no capital circulante. Esta limitação de alocação dos recursos originou uma situação peculiar, qual seja, os Fundos 157 captavam mais recursos que os possíveis ativos a serem aplicados. Conforme comunicado do Banco Central, dois meses depois de editado o Decreto-lei n. 157, havia 57 fundos fiscais, mas nenhuma empresa conseguia se enquadrar no esquema legal para receber tais valores[13].

Para mudar esta situação, já em março de 1967 (o Decreto-lei era de fevereiro) houve flexibilização destes critérios, podendo os fundos fiscais aplicar em parcela do arrecadado também no mercado secundário, isto é, em ações já negociadas em bolsa, desde que em empresas que se configurassem como Empresas 157[14]. Ainda assim, tal flexibilidade não foi suficiente, justificando nova mudança em agosto de 1967, que possibilitou a aplicação de até 1/3 do montante arrecadado no mercado secundário. Esta regra vigeria de agosto a outubro e causou dúvidas na sua interpretação. Foi preciso posterior esclarecimento da nova regra por meio de comunicado do Banco Central[15]. Esta modificação, na leitura da Conjuntura Econômica da época, “teve efeito imediato no mercado, vez que estabeleceu melhores condições de aplicação dos fundos fiscais, pouco interessados em questões legais, desde que os novos conceitos lhes eram inteiramente favoráveis” ou ainda que a flexibilização foi “uma das causas mais importantes para a excelente performance das Bolsas em 1967: acréscimo de 74% do volume de transações com ações no Rio e de 83% em S. Paulo”[16]. Na leitura do Banco Central, esta alteração das condições de aplicação “diversificou as possibilidades de investimento, dinamizando novamente o mercado bolsístico, com repercussão positiva imediata nos índices de negociabilidade de papéis representativos do capital das empresas”[17].

Havia uma constante alteração do percentual aplicável no mercado de ações, ora no mercado primário, ora no mercado secundário. Para se ter uma ideia, interessante descrever a variação entre 1970 e 1972. Em 1970, 2/3 dos recursos dos Fundos 157 poderiam ser aplicados diretamente em Bolsa, sendo que antes apenas 1/3 poderia ter esta destinação. Neste ano, conforme o Banco Central, os Fundos Fiscais obtiveram grande desenvolvimento e “um razoável segmento do público potencialmente investidor foi induzido a participar pela primeira vez do mercado, tendo suas parcelas dedutíveis do imposto de renda canalizadas para o mercado de ações”[18].

Em 1971, para ativar o mercado primário, determinou-se novo percentual mínimo de destinação para as emissões primárias pelos recursos dos Fundos Fiscais 157. A aplicação no mercado secundário ficou reduzida de 67% para 30% dos recursos arrecadados a partir de 1971. Assim, 70% dos recursos deveriam ser alocados na subscrição de ações de empresas registradas no esquema do Decreto-lei n. 157. Além disto, determinou-se que, no mínimo, 20% dos recursos arrecadados fossem destinados a papéis de empresas de médio e pequeno porte, que não precisam estar enquadradas como Empresas 157.

Em 1972, foi abolida a figura da Empresa 157. As sociedades de capital aberto passaram a ter exclusividade nas aplicações dos fundos fiscais, nas condições previstas na legislação. A carteira dos Fundos Fiscais deveria obedecer à seguinte disciplina: 50%, no mínimo, e 75%, no máximo, poderiam ser aplicados na subscrição de ações ou debêntures conversíveis em ações de empresas de capital privado nacional com negociação diária em bolsa nos últimos seis meses[19]. Outros 25%, no mínimo, deveriam ser destinados à subscrição de ações ou debêntures conversíveis emitidas por empresas com capital e reservas inferiores a 140 mil vezes o maior salário mínimo do País. Aqui estava uma das reclamações dos fundos, pois 1/4 do investimento não encontrava qualquer liquidez e nem sempre representavam alguma rentabilidade. De toda forma, o resultado desta mudança foi o crescimento do mercado secundário – que havia sido objeto de crise sem precedentes no final de 1971. Na leitura do Banco Central, esta nova regra “aumentou o volume das compras de papéis de risco de cerca de 109%”[20].

O detalhamento anteriormente descrito sobre composição de carteira dos Fundos 157 poderia ser aqui analisado ano a ano. Esta breve descrição dos anos iniciais, no entanto, é capaz de demonstrar como era disciplinada a alocação dos recursos conforme a política do governo. Interessante, no entanto, notar que ao final, já em 1982, conforme informação do Relatório Anual do Banco Central, os Fundos 157 nem aplicavam mais no mercado acionário, preferindo o investimento em títulos públicos federais e debêntures.

Por último, outro ponto relevante no funcionamento dos incentivos fiscais está na previsão de prazos de resgate. Este assunto também era objeto de constantes modificações, conforme a necessidade de manutenção destes recursos no mercado. No início, o prazo de resgate era de dois anos. Em 1970, passou para 4 anos, sendo que os resgates deveriam ser feitos de forma parcelada a partir do segundo ano. Na fala do Banco Central, afirmou-se que a extensão deste prazo “veio impedir que maiores pressões de vendas se fizessem sentir sobre o mercado. O prazo anterior de dois anos foi julgado insuficiente para a conquista do investidor e o crescimento das solicitações de resgate de quotas forçaria uma queda no preço das ações motivada por um excesso de ofertas”[21].

Nos Relatórios Anuais do Banco Central, verifica-se a percepção do órgão regulador sobre a importância dos incentivos fiscais para o funcionamento do mercado de ações. No final da década de 1960, o mecanismo era visto como o responsável pelo crescimento do mercado acionário. Segundo relatórios da instituição, “os mecanismos, ao criarem condições para o estímulo do mercado de ações, promoveram, incidentalmente, o aumento do grau de democratização do capital das empresas e elevaram a participação dos recursos não onerosos para a satisfação das necessidades de giro e investimento”[22]. No ano de 1967, as bolsas tiveram volume de negociação elevado em 51% em relação ao ano anterior. No ano seguinte, o volume de negócios cresceu 12% e, nas palavras do Banco Central, “a pedra de toque do mercado continuou sendo o Decreto-lei n. 157”[23]. Em outra fonte, na Revista da Bolsa de Valores de São Paulo de 1974, em artigo não assinado, afirmou-se que o esquema 157 “foi considerado como um dos mais perfeitos e originais mecanismos de apoio ao mercado de ações, numa experiência única em todo o mundo” e “ajudaram em muito o mercado de ações, mesmo quando as Bolsas atingiram suas baixas mais acentuadas”[24].

A leitura da época era que este mecanismo estava sendo responsável pelo efetivo desenvolvimento do mercado. Nas palavras de David Trubek, José Hilário Gouveia Vieira e Paulo Fernandes de Sá, o “sistema estabelecido pelo D.L. 157 canalizou substanciais recursos para dentro dos mercados primário e secundário, e foi responsável pelo ritmo do fenomenal crescimento de atividade nos mercados de ações, nos dois últimos anos. Talvez com ainda maior importância, ele serviu como um elemento ‘disparador’, e há evidência de que o DL 157 esteja conduzindo à criação de um processo automantenedor de crescimento do mercado”[25].

A tabela abaixo aponta a evolução do volume de recursos que circulou por meio destes fundos fiscais.

Tabela 1 – Patrimônio Líquido dos Fundos Fiscais 157 de Investimento (em Milhões)

Ano/Dez | Valor do Patrimônio líquido (em Cr$) | Tx de Câmbio (Cr$/US$) | Valor em USD Corrente
1981* | 104.583 | 93,349 | 1.120
1980* | 47.965 | 52,811 | 908
1979* | 32.019 | 26,818 | 1.194
1978* | 15.883 | 18,078 | 879
1977* | 11.193 | 14,144 | 791
1976* | 5.816 | 10,673 | 545
1975* | 2.557 | 8,127 | 315
1974** | 1.391 | 6,79 | 205
1973*** | 1.414 | 6,126 | 231
1972*** | 788 | 5,934 | 133
1971**** | 936 | 5,2876 | 177
1970 | – | – | –
1969**** | 387,9 | 4,074 | 95

Fonte: Diversos Relatórios Anuais do Banco Central de 1969 a 1982.

Nas terminologias dos Relatórios, os valores da tabela referem-se à: *20 maiores fundos; **Valor agregado nos 8 maiores fundos; ***Patrimônio líquido dos Fundos; ****Patrimônio Global.

Como balanço final, é inquestionável que a transferência de recursos do erário público, via o mecanismo do Fundo 157, foi colossal.

Com o passar dos anos 1970 e o crescimento da importância de outros investidores institucionais na década de 1980, os mecanismos de incentivos fiscais foram perdendo importância para o funcionamento do mercado de ações. O fim deste programa de incentivos fiscais ou renúncia fiscal se deu em 1983, quando se extinguiu a possibilidade de dedução no imposto de renda para aplicação nos Fundos 157. A partir de 1985, o destino dos Fundos 157 então existentes foi a sua transformação ou incorporação em Fundos Mútuos de Investimentos em Ações.

1.2.3 Efeitos dos incentivos fiscais do Fundo 157

Assim, de 1967 até 1984, viveu-se com a expectativa de que o mecanismo dos incentivos fiscais seria apto a revolucionar o mercado acionário nacional, criando as bases firmes para o financiamento de longo prazo do sistema produtivo nacional e, como subproduto faria nascer o capitalismo de massa entre nós.

Hoje há dúvida se os efeitos se deveram às virtudes do mecanismo, ou se o contribuinte brasileiro tinha tamanha “repulsa ao fisco” que preferia considerar os tributos a ele entregues como irremediavelmente perdidos, de sorte que “perdido por perdido vamos investir em empresas que desconhecemos. Sempre há uma esperança de receber algo”.

Não se pode negar que o instrumento de incentivo fiscal foi capaz de canalizar volumosos montantes de pessoas físicas para o mercado de ações, por um longo tempo. Ocorre que tais pessoas não tinham genuíno interesse em se tornarem investidores do mercado de renda variável, mas simplesmente pretenderam deixar de pagar imposto de renda para em momento posterior resgatar o dinheiro correspondente aos seus títulos. A entrada de investimento pela bolsa, ao que parece, seria quase a fundo perdido. Qualquer ganho seria aceitável e, se a perda ocorresse, igualar-se-ia à situação de pagamento aos cofres públicos. Esta constatação fica evidenciada na falta de interesse dos contribuintes-investidores demonstrada com valores que até hoje não foram resgatados. Recentemente, a Comissão de Valores Mobiliários teve que publicar no Diário Oficial da União uma extensa lista de cotistas que simplesmente não compareciam para buscar seus haveres. Foi noticiado na imprensa que há aproximadamente R$ 1 bilhão nos Fundos com origem em aplicações decorrentes de incentivos fiscais[26]. Lembre-se, ainda, de que esses recursos foram corroídos anualmente pela cobrança da taxa de administração.

De outro lado, as companhias que receberam os recursos também não tinham legítimo interesse em participar do mercado de capitais captando recursos de investidores que prestariam contas e remunerariam o capital. O verdadeiro objetivo de abrir o capital era receber recursos de maneira facilitada e mais barata que o captado no sistema bancário. Esta noção também fica evidente nos dias atuais. Em 2008, a CVM cancelou o registro de 249 companhias incentivadas e de outras 32 companhias, estas em razão de operações societárias. Além disto, a autarquia excluiu 648 companhias do cadastro de incentivadas não registradas[27].

A análise do mecanismo 157 permite perceber que de uma ideia engenhosa e razoavelmente simples, isto é, o contribuinte passaria a ser investidor, foi preciso acessar toda a burocracia estatal, mediante um emaranhado de normas, nem sempre claras, e experimentar as reações dos agentes do mercado. É justamente o encontro da justificativa do esquema de incentivos fiscais com a análise dos resultados alcançados no mercado da época que se abrem caminhos para conhecer a história da formação do nosso mercado.

Se a mecânica fiscal mostrou-se não tão adequada, foi ela mais um andar que se colocou na edificação não acabada do mercado de valores mobiliários nacional. Qualquer que tenha sido o seu resultado concreto, sem dúvida, foi por meio do mecanismo do Fundo 157 que as entidades de classe, juntamente com os entes governamentais, continuaram as discussões que à época pareciam intermináveis e infrutíferas.

1.3. Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76) e Lei do Mercado de Valores Mobiliários (Lei n. 6.385/76)

Os anos de 1970 e 1971 foram de grande especulação nas bolsas do Rio de Janeiro e de São Paulo[28]. A esperança de obter altos rendimentos no curto prazo e os incentivos fiscais acima narrados chamaram pequenos investidores para o mercado de ações brasileiro. Alguns investidores desfizeram-se de outros bens ou mesmo tomaram empréstimo em bancos para investir na Bolsa[29]. Em junho de 1971, no entanto, ocorreu o início da queda da euforia especulativa, representando a perda dos investimentos, em especial, dos investidores não profissionais[30]. Lembre-se de que, nesta época, o sistema de informações das companhias emissoras era inadequado, aumentando a assimetria de informações e o abuso na atuação de alguns agentes do mercado.

A crise de 1971 do mercado acionário reforçou a ideia da necessidade de aperfeiçoamento dos mecanismos de proteção dos investidores e de exigência obrigatória de prestação de informações pelas companhias emissoras. Outro ponto criticado com o ocorrido estava na parte institucional com a percepção que o Banco Central deveria ser substituído por um órgão especializado para fiscalizar o mercado de valores mobiliários[31].

Conforme relatam Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, em outubro de 1971, o Instituto de Planejamento Econômico e Social – IPEA defendeu a elaboração de anteprojeto que reformasse a lei acionária datada de 1940[32]. À época, no entanto, as preocupações estavam concentradas na reforma o Código Civil para unificar o direito privado. A disciplina das sociedades por ações, por sua vez, já estava incluída na redação do anteprojeto do Código Civil.

Somente em 1974 foi tomada a decisão de retirar a matéria do anteprojeto do Código Civil e elaborar lei especial disciplinando as sociedades anônimas. Estávamos no Governo do General Ernesto Geisel, sendo o Ministro da Fazenda Mário Henrique Simonsen e o Ministro do Planejamento, João Paulo dos Reis Velloso. A decisão foi tomada pelo Conselho de Desenvolvimento Econômico, pela Exposição de Motivos n. 14, de 25 de junho de 1974 (CDE 14). Ficou decidido que deveria também ser elaborado um anteprojeto para a criação da Comissão de Valores Mobiliários. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira ficaram responsáveis pela formulação dos anteprojetos[33]. Após passar por amplo debate público e pelo trâmite no Congresso Nacional, os anteprojetos deram origem a diplomas legais que se configuraram como os pilares da disciplina jurídica do mercado brasileiro: Lei n. 6.404/76, sobre as sociedades por ações, contendo regras específicas para as companhias abertas; e Lei n. 6.385/76, que criou a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, como autarquia competente para regular, fiscalizar e punir os agentes deste mercado.

As diretrizes destas leis constavam do II Programa Nacional de Desenvolvimento (II PND), para os exercícios de 1975 a 1979. Entre os objetivos deste programa, estava o fortalecimento das empresas nacionais. À época, a distribuição de atividades econômicas no Brasil se dava primordialmente entre empresas estatais e estrangeiras. As empresas estatais eram responsáveis pelas áreas de infraestrutura. O Estado era bastante presente na economia e figurava como controlador de companhias com títulos negociados em bolsa de valores nas áreas de telecomunicação (Telebras), minério (CSN e Vale), petróleo (Petrobras) e energia (empresas estatais, como, Eletropaulo, CESP, COPEL, CERJ). O setor bancário estava sob o comando de capital nacional e o capital estrangeiro era presente fortemente na indústria de transformação. Ao lado de empresas públicas e multinacionais, pouco espaço sobrava para os empresários brasileiros[34]. Por isto, o programa de desenvolvimento econômico pretendia criar mecanismos para equilibrar o espaço das empresas nacionais e estrangeiras[35].

Apostava-se a sociedade por ações como instrumento de política econômica e de organização da grande empresa privada brasileira[36]. Além de instrumentos organizativos, o diagnóstico para possibilitar o crescimento do empresariado nacional foi a necessidade de se ter um mercado primário de ações para o financiamento de longo prazo da expansão da capacidade produtiva[37].

Os desafios não eram poucos para o novo desenho institucional, tanto pelos investidores quando por parte das companhias emissoras. Em relação aos investidores, era preciso retomar a sua confiança no mercado de ações com instrumentos de proteção dos acionistas minoritários e obrigatoriedade de prestação de informação pelas companhias emissoras. Sob o ponto de vista dos empresários, o desafio estava na mudança do padrão de comportamento e respeito aos interesses e direitos dos investidores. As companhias privadas eram primordialmente empresas familiares, sem interesse em repartir a decisão e dar transparência sobre os seus negócios.

Na Lei de Sociedades por Ações, a tentativa de compatibilizar o conflito de interesses entre investidores e companhias emissoras está clara no seguinte trecho da Exposição de Motivos n. 196/76, assinada pelo então Ministro da Fazenda, Mario Henrique Simonsen: o objetivo da lei é “criar a estrutura jurídica necessária ao fortalecimento do mercado de capitais de risco no País, imprescindível à sobrevivência da empresa privada na fase atual da economia brasileira. A mobilização da poupança popular e o seu encaminhamento voluntário para o setor empresarial exigem, contudo, o estabelecimento de uma sistemática que assegure ao acionista minoritário o respeito a regras definidas e equitativas, às quais, sem imobilizar o empresário em suas iniciativas, ofereçam atrativos suficientes de segurança e rentabilidade”.

O regime jurídico de proteção ao acionista minoritário foi temperado com a atratividade para abertura de capital pelas companhias familiares. Neste ponto, consegue-se explicar algumas escolhas da Lei n. 6.404/76 tais como a tão criticada permissão de emissão de 2/3 de ações sem direito de voto, a existência de regime jurídico flexível para os grupos societários e a resistência para a previsão do direito ao tag along, que ficou restrito aos acionistas titulares de ações ordinárias[38]. De outro lado, encontram-se regras que fortalecem a posição dos minoritários, tais como, reconhecimento da figura do controlador desatrelada do percentual de participação, previsão de regime de responsabilidade dos controladores e administradores, direito de recesso, direitos de participação dos minoritários no Conselho de Administração, direito de instalação e representação no Conselho Fiscal, novas normas contábeis, distribuição de dividendo mínimo obrigatório e direito à informação.

Como já acima afirmado, acompanhando a Lei das S.A. estava a Lei que disciplina o mercado de valores mobiliários. Conforme Exposição de Motivos n. 197, de 24 de junho de 1976, da Lei n. 6.385/76, também assinada por Mário Henrique Simonsen, os dois projetos de lei formavam “um corpo de normas jurídicas destinadas a fortalecer as empresas sob controle de capitais privados nacionais. Com tal objetivo, ambos procuram assegurar o funcionamento eficiente e regular o mercado de valores mobiliários, propiciando a formação de poupanças populares no capital dessas empresas”.

A criação da CVM justificou-se nas críticas da atuação do Banco Central como fiscal das operações do mercado de valores mobiliários, principalmente em decorrência da crise de 1971. Na mencionada Exposição de Motivos, Mario Henrique Simonsen justifica a mudança de perspectiva da Lei n. 4.728/65 para a retirada de competência do Banco Central e a criação da CVM: “A Lei n. 4.728, de 1965, organizou o mercado de capitais sob a disciplina do Conselho Monetário Nacional e a fiscalização do Banco Central do Brasil. O legislador da época entendeu que o mercado de capitais, então incipiente, não justificava a criação de órgão especializado para fiscalizar. O Banco Central, que estava sendo instalado, era o órgão naturalmente indicado para exercer a função. Entretanto, o Banco Central, cuja função precípua é a de gestor da moeda, do crédito, da dívida e do balanço de pagamento, não deve ter as suas atribuições sobrecarregadas com a fiscalização do mercado de valores mobiliários”. Afirma ainda: “A experiência demonstrou que a defesa da economia popular e o funcionamento regular do mercado de capitais exigem a tutela do Estado, com a fixação de normas para emissão de títulos destinados ao público, divulgação de dados sobre a companhia emitente e negociação dos títulos no mercado. Além disso, é necessário que agência governamental especializada exerça as funções de polícia do mercado, evitando as distorções e abusos a que está sujeito”.

Sob esta explicação, a Lei n. 6.385/76 instituiu a CVM como autarquia ligada ao Ministério da Fazenda que teria a “função de disciplinar o mercado de títulos privados – ações debêntures e outros – sob a orientação e coordenação do Conselho Monetário Nacional”. Além da criação da CVM, a lei traz as normas do mercado de valores mobiliários sobre emissão e distribuição de valores mobiliários, negociação e intermediação no mercado, organização e funcionamento das bolsas. Continuou-se a reconhecer o poder das bolsas de organizarem os seus mercados. A nova legislação, todavia, qualificou as bolsas como “órgãos auxiliares da Comissão de Valores Mobiliários”.

Apesar da Lei n. 6.404/76 e da Lei n. 6.385/76 não terem originado efeitos imediatos no crescimento do mercado nos anos seguintes à sua edição, elas configuram-se como pilares institucionais e regulatórios do mercado de ações brasileiro até os dias de hoje.

1.4. Livre acesso do investimento estrangeiro ao mercado de ações

Nos anos 1990, após a chamada década perdida e em momento de abertura da economia brasileira, um tema relevante para o desenvolvimento do mercado de ações era o acesso do nosso mercado por investidores estrangeiros. Sob o ponto de vista normativo, a acessibilidade dos não residentes aos ativos negociados no mercado brasileiro, em especial, ações, foi viabilizada por dois instrumentos jurídicos: (1) Anexo IV e (2) os programas de ADR.

Já no final dos anos 1980, o Conselho Monetário Nacional criou mecanismos que pretendiam a abertura do nosso mercado para investimentos externos. Em 1987, a Resolução CMN n. 1.289/87 previu que investidores internacionais podiam adquirir ações de empresas brasileiras por intermédio de companhias ou fundos de investimentos constituídos no Brasil ou por fundos especializados em mercados emergentes, conforme as regras dos três Anexos da referida resolução. O Anexo I disciplinava Sociedade de Investimento – Capital estrangeiro; o Anexo II tratava de Fundo de Investimento – Capital Estrangeiro; e Anexo III versava sobre Carteira de Investimento – Capital Estrangeiro. Apesar de este normativo permitir a entrada de recursos externos, ele estabelecia uma série de condições limitadoras. Três eram as que mais chamam atenção pela interferência na autonomia da decisão do investidor: exigência de capital mínimo, permanência mínima de 90 dias do investimento no país e regras sobre composição de carteira. Este esquema, por si só, não foi capaz de atrair capital externo[39].

Além da inexistência de instrumentos flexíveis para entrada e saída de recursos do país, a nossa situação econômica e a falta de credibilidade no bom funcionamento do mercado de valores mobiliários nacional não o tornavam atrativo ao investimento estrangeiro. A falta de credibilidade decorreu do escândalo que acarretou a séria crise da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, em razão da especulação no mercado à vista conjuntamente com o mercado de opções, caso que ficou conhecido como Caso Nahas. Este caso demonstrou a fragilidade no sistema de custódia de ações das bolsas de São Paulo e do Rio de Janeiro. A situação econômica também não colaborava. No início de 1990, o Brasil vivia uma hiperinflação de mais de 80% ao mês, que foi seguida do Plano Collor, que determinou o confisco e o congelamento de preços e salários.

Apesar das dificuldades macroeconômicas, em 1991, havia a intenção de ativar o mercado de valores mobiliários com a flexibilização das regras de acesso do capital externo. Pretendia-se que o Brasil usufruísse da liquidez internacional e do interesse dos estrangeiros nos ativos nacionais, em especial, em razão do futuro plano de privatização de importantes empresas estatais[40].

Em maio de 1991, foi criado o instrumento de maior relevância para a entrada de investimentos estrangeiros diretos no mercado de valores mobiliários. O caminho burocrático para o estabelecimento da nova regulação foi simples. Apenas acrescentaram-se mais dois anexos à Resolução n. 1.287/87. Foi incluído o conhecido Anexo IV, pela Resolução do CMN n. 1.832/91, e o Anexo V, pela Resolução do CMN n. 1.848/91.

Na sistemática do Anexo IV, investidores institucionais estrangeiros (fundos de pensão, seguradoras, instituições financeiras, fundos de investimentos, corretoras etc.) podiam investir diretamente em valores mobiliários negociados no mercado brasileiro. Não era mais necessário utilizar obrigatoriamente fundos ou sociedades como veículo de investimento. Também não havia regras sobre capital mínimo, tempo de permanência ou formação de carteira. Existia apenas a exigência que a participação fosse minoritária no capital social de companhias abertas. Além disto, eram vedadas as negociações fora do pregão, o empréstimo e a dação em garantia dos ativos adquiridos via Anexo IV. Tais investimentos também estavam isentos de pagamento de imposto sobre os rendimentos da carteira e sobre ganhos de capital.

A resposta às novas regras de entrada e saída de capital externo era visível já a partir de 1992, como demonstram os dados sobre o fluxo de capital por meio do Anexo IV (Gráfico 1 e Tabela 2).

Gráfico 1 – Fluxo no mercado de capitais brasileiro (USD milhões)

Fonte: CVM.

Tabela 2 – Valor do fluxo de capitais via Anexo IV (USD milhões)

| Ingresso | Saída | Saldo anual | Saldo acum.
1991 | 482,40 | 96,10 | 386,30 | 386,30
1992 | 2.966,82 | 1.652,44 | 1.314,38 | 1.700,68
1993 | 14.614,09 | 9.136,46 | 5.477,63 | 7.178,31
1994 | 20.532,41 | 16.778,24 | 3.754,17 | 10.932,48
1995 | 22.026,62 | 21.498,34 | 528,28 | 11.460,76
1996 | 22.935,63 | 19.341,88 | 3.593,75 | 15.054,51
1997 | 32.191,92 | 30.576,78 | 1.615,14 | 16.669,65
1998 | 21.886,73 | 24.349,01 | -2.462,28 | 14.207,37
1999 (até junho) | 7.599,72 | 6.327,58 | 1.272,14 | 15.479,51

Fonte: CVM[41].

O aumento da participação estrangeira, por consequência, mudou significativamente o perfil do investidor na Bolsa de Valores de São Paulo. Quanto ao volume de negociação, em 1991, os investidores estrangeiros representavam pouco mais de 5% e passaram a somar quase 30% em 1995, tendo a sua participação reduzida a pouco mais de 20% no final da década de 1990 (Gráfico 2).

Gráfico 2 – Participação de investidor estrangeiro na Bovespa na década de 1990

Fonte: BM&FBovespa.

Por outro lado, a flexibilização da entrada e da saída do capital estrangeiro aponta a vulnerabilidade do investimento externo à situação de outros países emergentes e a interdependência dos mercados internacionais, como fica demonstrado na análise dos dados sobre saldo dos recursos via Anexo IV (Gráfico 3). O retorno de USD 21.498,34 milhões em 1995 pode ser atribuído às consequências da crise no mercado financeiro no México. Em 1997, houve a crise nos países asiáticos e em 1998, na Rússia, indicando a razão para a retirada expressiva dos valores investidos no mercado brasileiro.

Em resumo, o objetivo do Anexo IV, isto é, entrada de capital no mercado acionário, foi rapidamente atingido na medida em que possibilitou o efetivo investimento estrangeiro por portfólio especificamente no mercado secundário de valores mobiliários. A norma jurídica, neste caso, funcionou para viabilizar a atração de determinado tipo de investimento. A flexibilização das regras, por si só, não seria capaz de trazer o capital externo. Ela foi acompanhada por fenômenos econômicos que incentivaram a vinda de estrangeiros, quais sejam, o processo de privatização, que se iniciou em 1991, o baixo preço dos ativos comparativamente a outros mercados emergentes e a maior estabilidade da moeda obtida com o Plano Real, a partir de 1996.

Gráfico 3 – Saldo anual dos recursos de capitais via Anexo IV (USD milhões)

Fonte: CVM.

Outro ponto relevante de acesso ao capital externo foi a criação de instrumentos de captação de recursos fora do Brasil pelas empresas brasileiras. Em 1991 foi acrescentado o Anexo V à Resolução n. 1.287/87 pela Resolução n. 1.848/91. Este normativo possibilitou a negociação de ações emitidas por companhias nacionais em mercados externos pelos mecanismos de American Depositary Receipts (ADR) e Internacional Depositary Receipts (IDR).

Por estes instrumentos, os papéis das companhias brasileiras poderiam ser negociados em bolsas estrangeiras. Apesar do efeito positivo dos DR, que é a possibilidade de captação de recursos diretamente no mercado de ações externo, a consequência da utilização deste instrumento é a possível transferência da liquidez dos papéis de empresas nacionais para outros mercados estrangeiros. Em 2000, havia 28 companhias com ADRs, sendo que o volume negociado em ADRs no mercado externo representava 33,2% do volume negociado na Bovespa[42].

Considerando a regulação do Anexo IV e de ADR, os dados não deixam dúvidas que eles representaram instrumentos jurídicos capazes de viabilizar o investimento externo em ativos nacionais, trazendo recursos para o mercado de ações brasileiro e permitindo o investimento estrangeiro em companhias brasileiras diretamente no mercado internacional.

Para a evolução do nosso mercado, tanto da sua regulamentação quanto das suas características, este passo foi importante para a sua internacionalização, seja pelas empresas captadoras seja pelos investidores estrangeiros. Um efeito importante do ingresso do investidor estrangeiro é que o mercado de ações brasileiro passa a sentir, aos poucos, a percepção internacional do nosso sistema em relação às deficiências de proteção dos investidores. Ressalta-se, no entanto, que, apesar da intensa participação do investidor estrangeiro nos anos 1990 no mercado brasileiro, a inspiração das regras jurídicas neste período ainda se restringia ao debate e à visão brasileira.

1.5 Regulamentação privada da BM&FBovespa e internacionalização do padrão regulatório

No final da década de 1990, afirmava-se que o mercado de ações brasileiro mostrava-se pouco efetivo na canalização de poupança para o setor produtivo, não representando fonte de financiamento dos projetos de expansão das empresas nacionais.

A Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa, buscando o crescimento do seu negócio[43], contratou um grupo de especialistas para diagnosticar os problemas do mercado acionário brasileiro e apontar soluções possíveis para o seu crescimento. As conclusões do estudo tiveram forte influência dos padrões regulatórios internacionais sobre governança corporativa e direta inspiração no modelo da bolsa alemã do Neuer Market.

O estudo foi elaborado em 2000 pela MB Associados, tendo na equipe técnica José Roberto Mendonça de Barros, José Alexandre Scheinkman, Luis Leonardo Cantidiano, Lídia Goldenstein, Tereza Maria Fernandez Dias da Silva e Antonio Gledson de Carvalho. Intitulado “Desafios e Oportunidades para o Mercado de Capitais Brasileiro”, o trabalho se propôs a identificar as causas do não desenvolvimento do nosso mercado de valores mobiliários, a indicar as condições necessárias para o seu desenvolvimento e apontar as estratégias para alcançá-lo[44].

Em síntese, o estudo afirma que dois eram os grandes problemas do mercado brasileiro: (1) “oferta insuficiente de papéis de qualidade – de empresas boas e/ou com perspectiva de crescimento“ e (2) “a falta de cultura de governança corporativa empresarial”[45]. Aponta como conclusão “que o principal instrumento de promoção do mercado deverá ser a governança corporativa que, de um lado, é, entre outras coisas, quem dará a segurança necessária ao investidor e, de outro, valorizará as empresas que, assim, poderão ter um custo de captação menor”[46].

Neste estudo, sob o ponto de vista teórico, a identificação da necessidade de aperfeiçoamento das práticas de governança corporativa e, por consequência, a melhora na proteção do investidor, foi fundamentada em trabalhos acadêmicos estrangeiros de La Porta, Lopez-de-Silanes e Shleifer, elaborados no final dos anos 1990[47]. A inspiração nestes estudos é expressa no texto e está evidente na bibliografia do trabalho, em especial no anexo com texto de Antonio Gledson de Carvalho intitulado “Ascenção e declínio do mercado de capitais no Brasil a experiência dos anos 90”.

Ambos os estudos trazem as seguintes conclusões de La Porta, vistas como ponto de partida para estabelecer as soluções para o Brasil: “Uma série de trabalhos [La Porta et al. (1997) (1998) e (1999)] mostra que países que oferecem maior proteção aos minoritários apresentam 1) mercados acionários relativamente maiores; 2) menor grau de concentração da propriedade das empresas abertas; 3) maior número de companhias abertas (normalizado pelo tamanho da população); 4) maior número de IPOs (normalizado pelo tamanho da população); 5) as empresas captam mais recursos através do mercado acionário; e 6) a avaliação de mercado das empresas, medida através da relação entre valor patrimonial e valor de mercado, é comparativamente maior”[48]. Após esta reprodução, concluem os autores contratados pela Bovespa: “Baseado nas evidências mencionadas, concluímos que o principal instrumento de promoção do mercado de capitais deverá ser a governança corporativa (...)”[49].

É importante contextualizar estes trabalhos para conhecer a origem da ideia por traz das normas da autorregulação da Bovespa. Estes autores estrangeiros, La Porta, Lopez-de-Silanes e Schleifer, inauguraram linha de pesquisa denominada Law and Finance que defende a seguinte fórmula: boas regras, que significa proteção do investidor + enforcment das regras = desenvolvimento do mercado de capitais[50]. Além disto, a principal conclusão destes trabalhos é que a disciplina jurídica adequada advém da família (legal origem) a qual pertence o sistema jurídico de cada país, isto é, se afiliado ao common law ou ao civil law. Sugerem ainda que um único modelo poderia ser implementado em qualquer sistema jurídico com o fim de se atingir o desenvolvimento do mercado de capitais (one size fits all).

Academicamente, são três os principais pontos criticáveis na utilização desta linha de pensamento.

O primeiro é a classificação rígida dos países segundo os sistemas da common law, com origem no sistema inglês, e da civil law, derivado do Direito Romano. O Brasil, por exemplo, no estudo Law and Finance, aparece como pertencente ao sistema de civil law com origem francesa. Esta classificação faz pouco sentido se pensarmos especificamente nas nossas regras jurídicas sobre sociedades por ações e a legislação do mercado de capitais, bem como a estrutura regulatória administrativa da CVM.

O segundo ponto objeto de crítica é o caráter estático do estudo e a não mutabilidade das variáveis (para considerar aspectos peculiares de cada país). Na metodologia de La Porta e outros, faz-se uma análise comparativa de algumas variáveis legais em 49 países, em determinado momento, sem qualquer observação evolutiva. Para verificar a existência ou não da proteção aos acionistas pelo mundo, os autores utilizaram as seguintes nove variáveis: (1) existência da regra uma ação – um voto (one share-one vote); (2) possibilidade de procuração por e-mail; (3) não bloqueio das ações antes das assembleias gerais; (4) votos cumulativos e representação proporcional; (5) opressão à minoria; (6) direito de preferência no caso de novas emissões; (7) previsão de determinado percentual do capital social para convocação de assembleia; (8) direito contra os administradores; e (9) previsão de dividendos obrigatórios.

A terceira crítica é a qualidade dos dados utilizados nos estudos de La Porta e outros, que foram considerados no estudo de Antonio Gledson de Carvalho para classificar a fraca governança corporativa e fraca proteção dos investidores no Brasil. Na simples leitura dos dados sobre o Brasil, constata-se que algumas informações estão incorretas. O Brasil aparece como: tendo a regra uma ação – um voto, quando se sabe que uma das características do nosso mercado é a força das ações preferenciais, em especial em razão da liquidez. Afirma-se também que não temos previsão de votos cumulativos para a eleição de membro do Conselho de Administração e não há regra de representação proporcional. Este dado ignora o disposto no art. 141 da Lei n. 6.404/76. Pelo estudo, a legislação brasileira não teria o instituto do direito de preferência em aumentos de capital, o que contraria a nossa lei acionária (art. 171 da Lei n. 6.404/76). Aparece como existindo dividendo obrigatório de 30% a ser distribuído para ações ordinárias, quando a nossa lei determina dividendo obrigatório de 25%, salvo previsão estatutária em contrário (art. 202, § 2º da Lei n. 6.404/76).

O estudo de MB Associados, no entanto, apropriou-se exclusivamente da conclusão do estudo que defende a necessidade de proteção dos investidores, mediante o aprimoramento do modelo de governança corporativa, para o desenvolvimento do mercado de valores mobiliários.

Após identificado o ponto de aprimoramento da proteção do investidor e melhora nas práticas de governança corporativa, a solução apresentada pelo estudo foi também inspirada em ideias estrangeiras. Sugeriram o olhar para a experiência alemã de criação do Neuer Market. Esta inspiração deveu-se ao fato de ser um modelo de regulação privado e contratual, que não dependeria da iniciativa estatal e de reformas legislativas.

Além disto, a solução deveria envolver “diversas partes interessadas” (Bovespa, CVM, BNDES, BNDESPAR, Fundos de investimentos, acionistas minoritários e vários órgãos governamentais). Conforme contado por Maria Helena Santana, em texto sobre o histórico do Novo Mercado, a implementação das regras exigiu o trabalho conjunto e apoio de várias entidades públicas (CVM e Susepe) e privadas (fundos de pensão e BNDES)[51].

Em síntese, após identificar a necessidade de maior proteção dos investidores, mediante a adoção de melhores práticas de governança corporativa pelas companhias abertas, o estudo sugere um relevante papel para a Bolsa, que deveria adotar rápida estratégia de atuação. Dentre as propostas, estava a seguinte: “propomos a criação de um mercado específico (ou uma seção dentro da Bovespa), regulado por contratos privados entre a Bovespa e as empresas listadas, o que dispensaria mudanças legislativas e, portanto, minimizaria a necessidade de atuação governamental”[52].

Com base nestes pontos e com a intenção de reduzir os riscos de investimento no mercado de ações brasileiro[53], em dezembro de 2000, a Bolsa de Valores de São Paulo criou segmentos diferenciados de governança corporativa, denominados Novo Mercado, Nível 1 e Nível 2.

A preocupação com a proteção dos investidores ou dos acionistas minoritários no Brasil já estava expressa na própria Exposição de Motivos da Lei n. 6.404/76 e esteve presente em todas as reformas da disciplina jurídica acionária. Mas há diferenças entre a forma de analisar o tema da proteção dos investidores em 1976 e em 2000. O debate sobre boas práticas de governança corporativa teve por fim identificar quais regras deveriam fazer parte do regulamento dos mercados diferenciados da Bolsa. Estas regras tiveram forte inspiração em modelos internacionais.

Esta influência estrangeira se deu também com a participação direta de organismos internacionais. Na elaboração do conjunto de regras da Bovespa, representantes do Internacional Finance Corporation (IFC)/World Bank e da OCDE comentaram e criticaram a situação do mercado brasileiro[54].

Neste cenário, explica-se o transporte para o Brasil de conceitos conhecidos internacionalmente, que renovam as expressões do debate da proteção do investidor. Surgem conceitos como administrador independente, ainda que em companhias com controle extremamente concentrado; modelos de estrutura de conselhos de administração, especificando número de membros e características; a negação da possibilidade de emissão de ações sem direito a voto, com base na teoria da agência; adoção de padrões contábeis internacionais; exigência de transparência de informações, tais como aquisição de valores mobiliários pelos controladores, operações entre partes relacionadas etc.

O conteúdo das regras foi discutido com os agentes privados interessados[55]. Por fim, surgem as novas regras dos níveis diferenciados de governança corporativa com graus de exigência diferentes, denominados: Novo Mercado, Nível 1 e Nível 2, exigindo-se o cumprimento de obrigações além das previstas na lei acionária brasileira e na regulamentação da CVM.

O Novo Mercado traz as regras contendo padrões mais elevados de governança corporativa. O principal diferencial deste segmento, ao menos dentro do mercado brasileiro, é a permissão apenas de negociação de ações ordinárias sendo, portanto, vedada a emissão de ações sem direito a voto ou com voto restrito. Além desta regra bastante inovadora para o padrão dos principais papéis do mercado brasileiro, há outros direitos garantidos aos investidores: direito a participar do prêmio em igualdade de condições com o controlador, quando da alienação do controle da companhia (tag along de 100%); para fechamento do capital ou deslistagem no Novo Mercado, é obrigatória a realização de oferta pública para aquisição de todas as ações em circulação pelo valor, no mínimo, correspondente ao valor econômico da companhia. Quanto à estrutura da administração, o Conselho de Administração será composto por, pelo menos, 5 membros com mandato unificado de até 2 anos, permitida a reeleição. No mínimo, 20% dos conselheiros devem ser independentes. Além disto, as regras de transparência são mais rigorosas. As demonstrações financeiras anuais devem seguir padrões internacionais (IRFS ou US GAAP) e exigem-se demonstrações financeiras trimestrais, as consolidadas e as de fluxo de caixa, revisadas por auditores. Há a obrigação de divulgação das condições das operações entre partes relacionadas, entre outras regras como obrigação de manutenção de pelos menos 25% do capital social em circulação no mercado e adesão à Câmara de Arbitragem da Bovespa para a resolução de conflitos societários.

Para as companhias listadas no Nível 2, as regras são similares às normas do Novo Mercado, mas é permitida a negociação de ações preferenciais, isto é, ações sem voto ou com voto restrito. Aos titulares destas ações preferenciais, todavia, conferem-se direitos de votos em algumas matérias, tais como, transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia e aprovação de contratos entre a companhia e empresas do mesmo grupo sempre que, por força de disposição legal ou estatutária, sejam deliberados em assembleia geral. Os preferencialistas também têm direito a participar no prêmio de controle, no caso da alienação do poder de controle, na proporção de 80% do valor pago ao controlador.

No segmento denominado Nível 1, há regras sobre a melhora na qualidade das informações prestadas ao mercado e obrigatoriedade dispersão de, ao menos, 25% do capital social da companhia no mercado.

Em 2002, a Bovespa determinou que as novas companhias interessadas em realizar oferta pública de ações, debêntures conversíveis por ações ou bônus de subscrição deveriam aderir, no mínimo, ao Nível 1.

Estas normas foram modificadas em setembro de 2010. Após um processo de revisão que se iniciou no final de 2008, com audiências restritas com as empresas listadas nos segmentos diferenciados, houve aprovação das seguintes alterações para o Novo Mercado e Nível 2: (a) vedação de disposições estatutárias que limitem o número de votos de acionistas em percentuais inferiores a 5% do capital social; (b) vedação de estabelecimento de quorum qualificado no estatuto social para deliberação em assembleia geral; (c) vedação de cláusula estatutária que impeça o exercício de voto favorável ou imponha ônus aos acionistas (cláusulas pétreas); (d) obrigação do Conselho de Administração de elaborar e dar publicidade de parecer fundamentado sobre qualquer oferta pública que tenha por objeto as ações de emissão da companhia. Além destas mudanças, para o Novo Mercado passou a ser vedado o estabelecimento da obrigação de realizar oferta pública de ações no caso de se atingir determinada participação acionária (“poison pill”). Há regras que passaram a valer para três níveis diferenciados de listagem, que são as seguintes: (a) vedação à acumulação de cargos de presidente do Conselho de Administração e diretor presidente ou principal executivo, (b) obrigatoriedade de elaboração de Código de Conduta, e (c) obrigatoriedade de divulgação de política de negociação dos valores mobiliários da companhia.

Não foram aprovadas regras que determinavam o aumento do número de conselheiros independentes; obrigava a existência de Comitê de Auditoria e a realização de oferta pública de aquisição de ações (OPA) por atingimento de participação relevante, fixada em 30% do capital social.

A utilização dos níveis diferenciados de governança corporativa da Bovespa foi gradual. Nos primeiros anos houve mais migração de empresas do segmento tradicional para o Nível 1. A primeira adesão ao Novo Mercado veio em 2002. O crescimento de ofertas públicas ocorreu a partir de 2004, ganhando força em 2006, tendo o seu ápice em 2007. Em 2006, das vinte e seis ofertas públicas que ocorreram, vinte foram para o Novo Mercado, quatro no Nível 2 e duas foram lançamentos de BDRs. Neste ano, as noventa e quatro empresas listadas nos segmentos diferenciados de governança corporativa representaram 58% da capitalização do mercado na Bovespa. Em 2007, os números mostram uma forte utilização da Bolsa pelos poupadores, facilitando a capitalização das empresas brasileiras. Foram 64 ofertas públicas, sendo 43 no Novo Mercado. Pode-se afirmar que, a partir de 2004, as distribuições públicas de ações ocorreram quase que exclusivamente nos níveis diferenciados.

Considerando o quadro de janeiro de 2010, consta-se que relevante parte do mercado acionário está localizada nas companhias que negociam seus papéis nos segmentos diferenciados da Bovespa. Atualmente, são 106 empresas listadas no Novo Mercado. Considerando que este número se formou entre 2004 e 2010, é representativo em comparação com as 273 empresas listadas no mercado tradicional, já existente no mercado brasileiro (Tabela 3).

Tabela 3 – Número de companhias por segmento da Bovespa

Mercado | Janeiro/2010 | Part. (%)
Novo Mercado | 106 | 24,50%
Nível 2 | 19 | 4,40%
Nível 1 | 35 | 8,10%
Básico e BDRs | 273 | 63%
Total | 433 | 100%

Fonte: BM&FBovespa.

Se considerarmos o valor das empresas listadas nos segmentos diferenciados, também constamos uma utilização relevante destes segmentos, em especial o Nível 1, que traz apenas regras específicas sobre maior transparência e melhora na qualidade da informação. Em janeiro de 2010, este segmento representou 35% da capitalização do mercado, superando em pouco os 34,80% do mercado tradicional.

Gráfico 4 – Capitalização de mercado de acordo com os segmentos de Governança Corporativa da Bovespa (janeiro/2010)

Fonte: BM&FBovespa.

Tabela 4 – Capitalização de mercado de acordo com os segmentos de Governança Corporativa da Bovespa (janeiro/2010) R$ milhões

| Capitalização de mercado (janeiro/2010) | %
Novo Mercado | 544.645 | 23,70%
Nível 2 | 150.063 | 6,50%
Nível 1 | 804.878 | 35%
Básico e BDRs | 800.490 | 34,80%

Fonte: BM&FBovespa.

Os dados demonstram que Novo Mercado e Nível 1, conjuntamente, somam 70% do volume negociado diariamente, em janeiro de 2010 (Tabela 5).

Tabela 5 – Volume financeiro do mercado à vista (janeiro/2010) R$ milhões

Mercado | Janeiro/2010 | Part. (%)
Novo Mercado | 1.977 | 33,90%
Nível 2 | 295 | 5,10%
Nível 1 | 2.120 | 36,40%
Básico e BDRs | 1.433 | 24,60%
Total | 5.825 | 100%

Fonte: BM&FBovespa.

Além disto, o índice criado para medir o desempenho das companhias com melhores práticas de governança corporativa, conforme as regras da Bovespa, também supera o tradicional Ibovespa (Gráfico 5).

A análise destes dados indica que a iniciativa de autorregulação da BM&FBovespa teve papel determinante para a configuração atual do mercado de ações, em especial, no aperfeiçoamento das regras que foram seguidas pelas novas empresas que buscaram o mercado de ações para sua capitalização e pelos investidores no mercado acionário.

Gráfico 5 – Evolução dos índices IGC x Ibovespa x IBRX50

Fonte: BM&FBovespa.

Além da regulação privada da BM&FBovespa, houve também mudança no padrão na regulamentação estatal. O ano inicial foi 2001, quando ocorreu a reforma da Lei das S.A. e da Lei de Mercado de Capitais com a edição da Lei n. 10.303/2001. Na reforma societária, foi reduzido o percentual máximo para a emissão de ações preferenciais para 50% do capital social, previu-se novo leque de vantagens para as preferenciais, modificaram-se as regras de acordo de acionistas; restabeleceu-se o direito ao tag along aos titulares de ações ordinárias, por 80% do preço pago pelas ações do bloco de controle; previu-se a obrigação de fazer oferta pública para fechamento de capital; houve modificação das regras de participação dos minoritários no Conselho de Administração e no Conselho Fiscal.

Na Reforma de Lei de Mercado de Capitais, houve a ampliação do conceito de valor mobiliário, incluindo-se os títulos ou contratos coletivos de investimento (com forte inspiração na jurisprudência norte-americana); a criminalização da prática de insider trading, de manipulação de mercado e exercício irregular de atividade no mercado de valores mobiliários. Em 2002, a Lei n. 10.411 altera a Lei n. 6.385/76 dando mais autonomia administrativa para a CVM como instituição reguladora e fiscalizadora do mercado de valores mobiliários.

Ainda no âmbito da legislação federal, em 2007, fez-se a reforma na disciplina das demonstrações financeiras das companhias abertas e sociedades de grande porte[56]. Por esta legislação, ocorreu a entrada no Brasil de padrões internacionais de apresentação dos números das companhias.

Na esfera administrativa, a CVM elaborou instruções normativas relevantes, sendo em muitas com forte inspiração em padrões regulatórios internacionais. Entre outros temas, reelaborou a apresentação de informações a serem divulgadas pelas companhias emissoras, aproximando a padrões internacionais (Instrução 480/2009); simplificou a emissão de valores mobiliários com esforços restritos (Instrução 471/2008); adotou o padrão contábil internacional emitido pelo IASB – Internacional Accounting Standars Board (Instrução 457/2007); disciplinou o pedido de procuração para o exercício de voto em assembleia de acionistas (Instrução 481/2009), tendo em vista que companhias de controle disperso são uma realidade brasileira, ainda que em poucas companhias; disciplinou os vários tipos de oferta pública (Instrução 361/2002), tratou da organização das bolsas, possibilitando transformação destas em empresas e revisitando as questões da competência regulatória da bolsa e sua relação com a CVM (Instruções 461/2007 e 468/2008).

Outro fato marcante é a mudança na estrutura das Bolsas. Em 2007, houve a transformação da Bovespa em sociedade anônima, deixando de ser uma associação dos seus corretores, processo denominado na língua inglesa de desmutualization. Este processo de transformação da Bolsa em empresa configura-se como padrão internacional e justifica-se na competição entre mercado que exige, por sua vez, maior aporte de recursos para investimento em tecnologia. Houve ainda a abertura do seu capital dentro do seu próprio mercado. O mesmo processo ocorreu na Bolsa de Mercadoria e Futuros de São Paulo – BM&F. Em 2008, houve a fusão destas duas bolsas, surgindo a BM&FBovespa.

Um dos desafios que surge desta nova configuração regulatória está relacionado com a internacionalização das regras do mercado e dos interesses que estão por traz deste fenômeno. Além disto, com o crescimento da regulação privada, seja na criação de normas seja na fiscalização e punição, merece atenção a relação entre regulados (Bolsa, Anbima, CETIP etc.), regulador (CVM) e o mercado. O ponto desta reflexão se dá, especialmente, no tema da accountability das entidades autorreguladoras.

Assim, constatam-se atividades regulatórias, sejam estatais sejam não estatais, bastante intensas a partir do ano 2000. A principal característica da atividade regulatória deste período, se comparada com os anteriores, é a forte influência de modelos regulatórios estrangeiros e o crescente papel da regulamentação privada para o estabelecimento de regras que se alinhavam declaradamente com as expectativas dos investidores, em especial, os internacionais.

Saindo da regulamentação e voltando para os dados sobre mercado de ações nacional, os números sobre os mercados primário e secundário da BM&FBovespa demonstram considerável crescimento do mercado de ações no Brasil desde 2004, como já demonstrado. A captação de recursos pelas empresas brasileiras via emissão de ações fica evidenciada nos números sobre o volume de ofertas públicas de ações registrado na CVM e colocado para negociação na BM&FBovespa. Em 2004, o volume da captação foi de R$ 8,8 bilhões. O ápice ocorreu em 2007, ano em que as ofertas públicas somaram R$ 70,1 bilhões. Em 2008, apesar da crise financeira mundial, o valor chegou a R$ 34,3 bilhões; e, em 2009, elas totalizaram R$ 46 bilhões. Pelo critério de captação por meio de ações, a BM&FBovespa figura como a maior bolsa da América Latina, a 3ª entre os mercados emergentes e a 5ª no mercado mundial. No mercado secundário, o volume de negociação diário em 2005 somou R$ 1,6 bilhão e em 2009 fechou em R$ 5,3 bilhões, sendo que em 2008, atingiu R$ 5,5 bilhões. Atualmente, quanto à média diária de negociação, a BM&FBovespa aparece como a 17ª maior bolsa no mercado mundial, a 5ª entre os países emergentes e a maior a América Latina[57].

Neste crescimento do mercado acionário, os investidores estrangeiros tiveram participação crucial, em especial, nas ofertas públicas. Em 2009, eles representaram 66,7% dos investidores participantes; em 2008, 65,6%; em 2007, 72,3%; em 2006, 72,8%; em 2005, 61,7%, e em 2004, 69,7%[58]. No volume negociado, a participação dos investidores internacionais gira em torno de 35% desde 2005[59]. Neste mesmo período, os investidores institucionais nacionais, por sua vez, representam entre aproximadamente 26% a 30% do volume negociado[60]. Isto significa que, no nosso mercado secundário, investidores estrangeiros e institucionais nacionais somam mais de 60% do volume de negociação diário.

Constata-se que a forte participação dos investidores institucionais e investidores estrangeiros na BM&FBovespa é fato que começa no início dos anos 1990 e consolida-se até os dias atuais. Isto fica demonstrado no gráfico abaixo com informações sobre a evolução do quadro de tipo de investidor na Bovespa nos últimos 20 anos.

Gráfico 6 – Modificação do perfil de investidor no volume total de negociação da BM&FBovespa, de 1991 a 2009

Fonte: BM&FBovespa.

A passagem do investidor individual para os mecanismos coletivos de investimento é ponto interessante para refletir sobre as recentes mudanças no mercado de ações brasileiro e o seu crescimento. Se de um lado temos a forte participação de investidores estrangeiros, de outro temos a atividade regulatória com esforços para atraí-los com a adoção de padrões normativos internacionais. Além disto, pode-se também cogitar que a participação do Estado como investidor institucional ecoa na regulamentação estatal. Esta relação circular entre regulamentação e investidor institucional nunca foi uma característica na história brasileira, que pode justificar confluência entre regras e atração de investidores.

1.6 Considerações finais

O recontar da história da disciplina jurídica do mercado de ações brasileiro e seus efeitos demonstra que tivemos sucessivas tentativas regulatórias para desenvolver este mercado e transformá-lo em fonte importante para o financiamento de longo prazo das empresas brasileiras. As iniciativas de normatização não surgiram para responder a graves crises, como ocorreu em outros países. Como sempre se deu grande responsabilidade à legislação pela criação, atrofia ou crescimento do mercado acionário, o objetivo das estratégias regulatórias descritas tiveram claramente a intenção de desenvolvimento do mercado no Brasil. Não se percebe, todavia, uma correlação necessária entre direito e desenvolvimento do mercado de ações. O que fica evidente é a existência de relação dinâmica entre normatividade, políticas econômicas e limites impostos pelo próprio estágio de desenvolvimento do mercado e da configuração de seus agentes.

Ao final deste estudo, é possível fazer duas constatações. A primeira é que detalhes da história da regulamentação do mercado de ações brasileiro e dos seus efeitos são importantes para compreender a evolução das características deste mercado. Conhecer a nossa história parece ser essencial, principalmente em tempos de forte inspiração das novas regras brasileiras em padrões normativos internacionais. É preciso levar em conta a necessária convivência coerente de normas novas com regras antigas e instituições já existentes, bem como as tensões entre os interesses envolvidos. A segunda constatação é contraditória com a primeira. A pesquisa demonstra o pouco interesse da comunidade jurídica de organizar e conhecer melhor esta história.

REFERÊNCIAS

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[1] As informações sobre as características do mercado de valores mobiliários brasileiro em 1965 foram obtidas no estudo “Pesquisa Preliminar sobre o mercado de capitais brasileiro”, de Norman Poser e Allan Roth, solicitado pelo Banco Central. Norman Poser era Diretor e Consultor Jurídico para Estudos Especiais da Securities Exchange Commission norte-americana e Allan Roth era Diretor de Assuntos Jurídicos da Bolsa de Valores Americana. Os dois autores, a pedido do Banco Central, passaram três semanas (de 27 de setembro a 13 de outubro de 1965) no Brasil e elaboraram relatório narrando a situação do mercado de ações brasileiro e apontando sugestões para o seu aperfeiçoamento.

[2] As informações sobre o mercado de capitais em 2009/2010, especificamente, na BM&FBovespa, foram obtidas no Relatório Anual da CVM e no Boletim Empresas de fevereiro de 2010, Edição n. 14, ano 2 (Disponível em: www.bmfbovespa.com.br/empresas/boletim-empresas.asp. Acesso em: 2 jul. 2010) e na Resenha de dezembro/2009 – Mercados Bovespa (Disponível em: www.bovespa.com.br, no campo estatísticas. Acesso em: 2 jul. 2010).

[3] Esta legislação é originária de anteprojeto elaborado por José Luiz Bulhões Pedreira, a pedido do então Ministro Roberto Campos (Cf. LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das S.A.: pressupostos, elaboração, aplicação. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 131). Sobre as possibilidades de desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro da época, ver SIMONSEN, Mário Henrique (Coord.). O mercado brasileiro de capitais. 2. ed. Documentos EPEA (Escritório de Pesquisa Econômica Aplicada), n. 2, 1965.

[4] Foi a Lei n. 4.728/65 que modificou o regime jurídico dos corretores. A Exposição de Motivos, assinada por Octávio Gouveia de Bulhões e Roberto de Oliveira Campos, aponta a seguinte justificativa: “Os corretores, segundo a lei vigente, são nomeados pelo governo. Não se subordinam, porém, ao serviço público porque sua atividade é de caráter empresarial. Por outro lado, não chegam a alcançar o estímulo da atividade das empresas particulares porque a corretagem é automaticamente assegurada e os cargos são vitalícios e hereditários. É um regime que conspira contra o senso de responsabilidade e contra o ânimo da eficiência. Daí a sugestão do projeto de convidar os corretores a se unirem em sociedades corretoras, sujeitas à fiscalização do Banco Central, orientadas e disciplinadas por meio de regulamentos a serem expedidos pelo Conselho Monetário Nacional”.

[5] Cf. TRUBEK, David M.; VIEIRA, Jorge Hilário Gouvea; SÁ, Paulo Fernandes de. O mercado de capitais e os incentivos fiscais. Rio de Janeiro: TN-APEC, 1971. p. 109. Estes autores mencionam que o interesse do governo era desenvolver o mercado de capitais, pois “proporcionaria a dissolução do controle familiar ou de pequenos grupos de empresas” e surgiria o que denominaram de “capitalismo do povo” (Op. cit., p. 109).

[6] Cf. TRUBEK, David M.; VIEIRA, Jorge Hilário Gouvea; SÁ, Paulo Fernandes de. O mercado de capitais e os incentivos fiscais. Rio de Janeiro: TN-APEC, 1971. p. 108.

[7] Para um resumo dos incentivos fiscais concedidos a partir de 1964, ver narrativa de LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das S.A.: pressupostos, elaboração, aplicação. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 132-133.

[8] Para uma análise e síntese dos incentivos fiscais existentes, ver: SIMONSEN, Mario Henrique. O sistema brasileiro de incentivos fiscais. Ensaios Econômicos da EPGE. Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getulio Vargas, n. 12, 1974.

[9] Cf. Fundos 157. Histórico e avaliação. Conjuntura Econômica, v. 25, n. 4, p. 114, 1971.

[10] No Relatório do Banco Central do Brasil, de 1968, ficou registrado o seguinte: “A expectativa de aprovação pelo Legislativo da continuação, em 1968, das deduções fiscais concedidas às pessoas jurídicas não se concretizou inicialmente. Tal fato ensejou o fechamento das principais Bolsas do País nos dias 13, 14 e 15 de março, a título de defesa dos interesses dos investidores. Logo a seguir, entretanto, a aprovação da matéria foi conseguida através de projeto de executivo” (p. 66).

[11] No Relatório do Banco Central do Brasil, de 1981, afirmou-se que a diminuição da arrecadação mais o resgate dos valores dos Fundos 157 não impactariam no mercado, pois, “conforme levantamento procedido pela BVRJ, com base no cadastro de clientes das corretoras cariocas, os Fundos Fiscais 157 não lideram as aplicações dos investidores institucionais. Observou-se que, dentro das aplicações dos investidores institucionais, 41,2% são de responsabilidade dos bancos de investimento, distribuidoras, corretoras e pessoas físicas ou jurídicas ligadas, direta ou indiretamente, a essas instituições” (p. 64).

[12] Requisitos constantes nos arts. 1º e 7º, do Decreto-lei n. 157, 10 de fevereiro de 1967.

[13] Informação apresentada nos dados do estudo, não assinado, Fundos 157. Histórico e avaliação. Conjuntura Econômica, v. 25, n. 4, p. 111, 1971. Conforme esta fonte, tratou-se do Comunicado GEMEC n. 2, de 5 de abril de 1967.

[14] Cf. Resolução n. 60, de 24 de agosto de 1967.

[15] Comunicado GEMEC n. 8. Cf. Fundos 157. Histórico e avaliação. Conjuntura Econômica, v. 25, n. 4, p. 111, 1971.

[16] Cf. Fundos 157. Histórico e avaliação. Conjuntura Econômica, v. 25, n. 4, p. 111, 1971.

[17] Cf. Relatório do Banco Central de 1967, p. 131.

[18] Cf. Relatório do Banco Central de 1970, p. 86. Em outra passagem também é confirmada a intenção de incentivar a participação do mercado acionário pelas pessoas físicas: “A Portaria do Ministro da Fazenda GB-95 ao facultar às pessoas físicas contribuintes do Imposto de Renda na fonte os benefícios do Decreto-lei n. 157, procurou não somente facilitar ao mercado o acesso a novas fontes de recursos, como também criar hábitos de poupança em importante faixa do público potencialmente investidor” (Relatório do Banco Central do Brasil, 1970, p. 82).

[19] Cf. Relatório do Banco Central de 1972, p. 103.

[20] Cf. Relatório do Banco Central de 1972, p. 113.

[21] Cf. Relatório do Banco Central de 1970, p. 82-83.

[22] Cf. Relatório do Banco Central de 1967, p. 131.

[23] Cf. Relatório do Banco Central de 1968, p. 66.

[24] Cf. Fundos fiscais, objetivos foram alcançados? Revista Bovespa, p. 9-11, fev./mar. 1974.

[25] Cf. TRUBEK, David M.; VIEIRA, Jorge Hilário Gouvea; SÁ, Paulo Fernandes de. O mercado de capitais e os incentivos fiscais. Rio de Janeiro: TN-APEC, 1971. p. 137. Este estudo faz uma avaliação da política de incentivos ficais para desenvolvimento do mercado de ações brasileiro.

[26] Cf. Gazeta Mercantil, 8 de janeiro de 2009.

[27] Cf. CVM, Relatório Anual, 2008, p. 14. Disponível em: www.cvm.gov.br/port/relgest/Relatório_Anual_CVM2008.pdf. Acesso em: 7 de jun. 2010. Ressalta-se, todavia, que companhias incentivadas podem ter sido beneficiadas por outros incentivos fiscais diversos do mecanismo do Fundo 157. Em 2006, a CVM editou a Instrução 427/2006, definido critérios para cancelamento e suspensão de registro de companhias beneficiadas com recursos oriundos de incentivos fiscais do passado.

[28] Em abril de 1971, com a grande especulação da bolsa, a análise colocada na Conjuntura Econômica sobre o mercado acionário já previa o problema que se iniciaria em junho de 1971: “existe teoria, bastante difundida, de que quando as principais altas são das ações mais especulativas, isto significa o fim de um mercado em ascensão. Realmente existe preocupação generalizada sobre como vai terminar a euforia atual (...) Pode-se afirmar, com segurança, que as altas ocorridas não foram igualadas em qualquer outra Bolsa, em qualquer época. Nunca houve tampouco mercado que tivesse permanentemente em alta, sem passar por um período de reajuste”. Cf. Conjuntura Econômica, v. 25, n. 5, p. 25, 1971.

[29] Cf. Conjuntura Econômica, v. 25, n. 5, p. 25, 1971: “As expectativas de elevados lucros a curto prazo têm motivado uma avalanche de recursos em direção ao mercado de ações, recursos estes procedentes da venda de imóveis, carros e outros bens, assim como empréstimo de bancos”.

[30] Para uma síntese do ano de 1971 no mercado acionário, ver Conjuntura Econômica, v. 25, n. 26, fev. 1972, p. 93. Menciona que em maio e junho, “o mercado entrou em fase denominada a loucura da bolsa”, com grande fluxo de pequenos investidores, e o reajuste iniciou-se em meados de junho até final de novembro.

[31] Para uma breve narrativa da crise de 1971 e a visão sobre a ineficiência do Banco Central em regular e policiar o mercado, ver LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das S.A.: pressupostos, elaboração, aplicação. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 136.

[32] Estes fatos estão narrados no livro de LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das S.A.: pressupostos, elaboração, aplicação. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 139 e ss.

[33] Estes fatos estão narrados no livro de LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das S.A.: pressupostos, elaboração, aplicação. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 140-144.

[34] Cf. LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das S.A.: pressupostos, elaboração, aplicação. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 137. Os autores mencionam: “os empresários privados nacionais praticamente estavam sendo excluídos de todos os setores básicos da economia nacional: as alternativas para a execução dos grandes projetos de investimento estavam reduzidas ao Estado e às empresas estrangeiras ou multinacionais”.

[35] Informações sobre funções dos agentes econômicos retirados do Capítulo IV – A estratégia econômica: opções básicas, do II PND.

[36] Cf. LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das S.A.: pressupostos, elaboração, aplicação. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 141. Neste ponto, os autores transcrevem a fundamentação da proposta de retirada da matéria sobre S.A. do Código Civil.

[37] Cf. LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A lei das S.A.: pressupostos, elaboração, aplicação. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 137: “A preservação de um modelo de sistema econômico misto, com participação relevante de empresa privada, requeria, portanto, o desenvolvimento do mercado primário de ações, onde o empresário privado pudesse encontrar o volume de capital de risco necessário para promover projetos com a dimensão reclamada pela nova escala da economia brasileira”. Ver também p. 151 e p. 156.

[38] A primeira reforma significativa na Lei das S.A. ocorreu em 1997. Tal reforma é constantemente lembrada como aquela que retirou o direito dos minoritários à participação no prêmio pago ao controlador quando da alienação do poder de controle (tag along) para viabilizar as privatizações de importantes empresas estatais, em especial, do sistema Telebras e elétricas. Além desta alteração, modificou-se o direito dos preferencialistas e outras regras pontuais, que se justificavam na necessária proteção dos acionistas minoritários. Posteriormente veio a reforma da lei acionária em 2001, com o fortalecimento dos direitos dos minoritários e em 2007 foi reformada a parte contábil.

[39] No Relatório Anual da CVM de 1985, que apresenta a evolução do patrimônio líquido das Sociedades de Investimento – Capital Estrangeiro, de 1978 a 1985, consta o seguinte diagnóstico sobre este instrumento: “Criadas com o objetivo básico de atrair recursos externos para serem aplicados em Bolsas de Valores, as Sociedades de Investimento-Capital Estrangeiro não conseguiram cumprir, a contento, o papel a elas reservados, tendo em vista a pouca expressividade do volume de poupanças captadas por tal instrumento. Este fraco desempenho é, na maioria da vezes, creditado ao rigor da legislação específica e ao risco cambial” (p. 35).

[40] Note-se que a Lei n. 8.031/90, que instituiu o Plano Nacional de Desestatização, estabelecia como objetivo fundamental do programa “contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa” (art. 1º, VI).

[41] Dados retirados da reportagem publicada na Revista CVM, n. 29, ago. 1999, intitulada CVM divulga dados do Anexo IV corrigido, p. 87-98.

[42] Cf. SANTANA, Maria Helena. O novo mercado, 2008, p. 9. Disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/pt-br/a-bmfbovespa/download/Focus5.pdf. Acesso em: 7 jun. 2010.

[43] Neste sentido, Nora Rachman, ao contar o caso do Novo Mercado: “Para romper com todo esse cenário vicioso, a Bovespa, consciente da importância de valorização do produto ação como forma de atingir um maior incremento em seu ambiente de negociação, adotou diversos planos de ação (...)”. (Modelo de regulação em tema de governança corporativa: o caso do novo mercado. Disponível em: http://www.iadb.org/Intal/aplicaciones/uploads/ponencias/Foro_AUSPINTAL_2009_05_01_Rachman.pdf. Acesso em: 7 jul. 2010).

[44] Este estudo está disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/Pdf/mercado_capitais_desafios.pdf. Acesso em: 7 jun. 2010.

[45]MB Associados. Desafios e oportunidades para o mercado de capitais brasileiro, 2000. p. 10.

[46]MB Associados. Desafios e oportunidades para o mercado de capitais brasileiro, 2000. p. 10.

[47] Na bibliografia do estudo, faz-se referência aos seguintes trabalhos destes autores: (1) R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes, e A. Schleifer, 1998, Corporate Ownership Aronud the World. Journal of Finance, 54, 717-738; (2) R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes, e A. Schleifer, 1998, Law and Finance, Journal of Political Economy, 106, 1113-1115; (3) R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes, A. Schleifer e R. Vishny, 1997, Legal Determinantes of External Finance. Journal of Finance, 52, p. 1131-1150.

[48] Cf. MB Associados. Desafios e oportunidades para o mercado de capitais brasileiro, 2000. p. 10

[49] Cf. MB Associados. Desafios e oportunidades para o mercado de capitais brasileiro, 2000. p. 10.

[50] Esta fórmula simples é colocada por Katharina Pistor e Curtis Milhaup para resumir a ideia defendida por La Porta e outros: “In our more cynical moments, we caricature the canonical view that has taken hold in the economics literature and policy world with the following simple equation: good law + good enforcement = good economic outcomes”. MILHAUPR, Curtis J.; PISTOR, Katharina. Law & Capitalism. What corporate crises reveal about legal systems and economic development around the world. Chicago: University of Chicago, 2008. p. 5.

[51] Cf. SANTANA, Maria Helena. O novo mercado, 2008, p 15. Disponível em: www.bmfbovespa.com.br/pt-br/a-bmfbovespa/download/Focus5.pdf. Acesso em: 7 jun. 2010. Além disto, após um ano de existência dos níveis diferenciados de governança da Bovespa, Maria Helena Santana, na qualidade superintendente executiva de relações com empresas da Bovespa, aponta: “Às vésperas do primeiro aniversário da criação do Novo Mercado, fica claro que o processo de mudança cultural necessário para a sua implementação e consolidação leva tempo” (O novo mercado e a governança corporativa. Revista da CVM, n. 34, p. 6, jan. 2002).

[52] Cf. MB Associados. Desafios e oportunidades para o mercado de capitais brasileiro, 2000. p. 12.

[53]Cf. SANTANA, Maria Helena. O novo mercado, 2008, p 3. Disponível em: www.bmfbovespa.com.br/pt-br/a-bmfbovespa/download/Focus5.pdf Acesso em: 7 jun. 2010.

[54] Cf. SANTANA, Maria Helena. O novo mercado, 2008, p. 3. Disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/pt-br/a-bmfbovespa/download/Focus5.pdf. Acesso em: 7 jun. 2010. Também com esta informação, ver: RACHMAN, Nora. Modelo de regulação em tema de governança corporativa: o caso do novo mercado, p. 5. Disponível em: http://www.iadb.org/Intal/aplicaciones/uploads/ponencias/Foro_AUSPINTAL_2009_05_01_Rachman.pdf. Acesso em: 7 jul. 2010.

[55] Sobre este ponto, ver RACHMAN, Nora. Modelo de regulação em tema de governança corporativa: o caso do novo mercado, p. 3. Disponível em: http://www.iadb.org/Intal/aplicaciones/uploads/ponencias/Foro_AUSPINTAL_2009_05_01_Rachman.pdf. Acesso em: 7 jul. 2010. Conforme conta a autora, para a elaboração das regras a bolsa tomou de maneira coordenada e cumulativa, as seguintes medidas: “1) Em conjunto com diversos agentes de mercado, foi feita uma grande mobilização para modificar a lei de sociedades anônimas, de forma a resgatar e incrementar os direitos societários dos investidores (tag along, possibilidade de participação no Conselho de Administração). 2) Ocorreram apresentações e discussões entre grupos de empresas, empresários, acadêmicos e ativistas em matéria de governança corporativa, até aquele momento com grande reconhecimento no circuito internacional. 3) Foram desenvolvidos estudos com o fim de entender a melhor forma de se alterar as regras em vigor, não apenas as regras constantes em lei, mas com atingimento de todo o espectro regulatório envolvendo as companhias brasileiras”. Além disto, indica que teve apoio de personagens do mercado local, incluindo, a SPC (entidade supervisora e reguladora de fundos de pensão), investidores, ativistas em matéria de governança, instituições e associações interessadas (Op. cit., p. 5).

[56] Lei n. 11.638/2007.

[57] Dados sobre os valores anuais das ofertas públicas e sobre a evolução do volume financeiro diário foram retirados do Relatório Anual 2009 da BM&FBovespa, p. 43 e 38, respectivamente. Disponível em: http://ri.bmfbovespa.com.br/upload/portal_investidores/pt/informacoes_financeiras/relatorios_anuais/relatorio-anual-2010.pdf. Acesso em: 17 jun. 2010. Dados sobre posição internacional da BM&FBovespa foram retirados Boletim Empresas, Edição 14, ano 2º. Disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/empresas/boletim_empresas.asp. Acesso em: 17 jun. 2010.

[58] Dados de 2009 constantes na Estatística de dezembro de 2009. Disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/shared/IframeHotSiteBarraCanal.aspx?altura=900&idioma=pt-br&url=www.bmfbovespa.com.br/informe/default.asp. Acesso em: 17 jun. 2010. Dos demais anos, informações retiradas do documento “A guide to the Brazilian economy”, elaborado pelo Credit Suisse, datado de 11 de setembro de 2009.

[59] A participação dos investidores estrangeiros, por ano, é a seguinte: 2005, 32,8%; 2006, 35,5%; 2007, 34,5%; 2008, 35,3%; e 2009, 34,2%. Números retirados do Relatório Anual 2009 da BM&FBovespa, p. 41. Disponível em: http://ri.bmfbovespa.com.br/upload/portal_investidores/pt/informacoes_financeiras/relatorios_anuais/relatorio-anual-2010.pdf. Acesso em: 17 jun. 2010.

[60] A participação dos investidores institucionais, por ano, é a seguinte: 2005, 37,5%; 2006, 27,2%; 2007, 29,8%; 2008, 27,1%; e 2009, 25,7%. Números retirados do Relatório Anual 2009 da BM&FBovespa, p. 41. Disponível em: http://ri.bmfbovespa.com.br/upload/portal_investidores/pt/informacoes_financeiras/relatorios_anuais/relatorio-anual-2010.pdf. Acesso em: 17 jun. 2010.

2 REGULAÇÃO NOS M E DE CAPITAIS NO  À PROVA  | ERCADOS FINANCEIROS BRASIL: UM SISTEMA DE CRISES?

Alkimar R. Moura

Professor de Economia da Escola de Administração de Empresas
de São Paulo da Fundação Getulio Vargas – EAESP/FGV;
mestre em Economia pela Universidade da Califórnia, Berkeley
e doutor em Economia aplicada pela Universidade Stanford.

2.1 Introdução

Ao que tudo indica, o Brasil saiu-se bem da crise financeira internacional iniciada em 2007-2008. É claro que o país experimentou os efeitos maléficos da disseminação dos resíduos tóxicos da verdadeira explosão que atingiu o coração do sistema financeiro internacional. Houve uma parada súbita no crédito externo, após a quebra do Lehman Brothers e isto provocou uma não esperada desvalorização cambial no país. A seguir, os bancos brasileiros também contraíram a oferta de crédito em reais para o setor privado. A percepção de riscos crescentes na economia e nos mercados alcançou também o mercado de ações e interrompeu um período promissor de lançamento de novas ações pelas empresas. Tudo isso afetou negativamente a taxa de investimentos no último trimestre de 2008. As exportações também recuaram em razão da acentuada queda do comércio internacional. O declínio nestes dois componentes da demanda foi suficiente para provocar a interrupção no ritmo de expansão da economia brasileira, após um ciclo de taxas relativamente elevadas de crescimento.

No entanto, os estragos decorrentes da crise para a economia nacional não foram tão danosos, nem tão prolongados, quanto poderiam ter sido, fossem outras as condições de estabilidade interna e externa da economia. Ademais, comparativamente a outras economias emergentes no período pós-crise, o desempenho brasileiro também parece mais robusto e sustentável. Duas razões têm sido geralmente invocadas para explicar o melhor comportamento relativo da nossa economia na esteira da atual crise: os fundamentos macroeconômicos e a solidez do sistema bancário brasileiro.

O presente texto cuida de discutir aquela segunda justificativa para o impacto relativamente moderado da crise financeira sobre o Brasil: a resistência dos mercados financeiros e de capitais no país aos choques externos recentes. Esta resistência está associada, em grande medida, às mudanças regulatórias ocorridas no país nos últimos anos, as quais, por sua vez, decorreram de crises internas que afetaram a estrutura, a organização e o funcionamento dos mercados financeiros e de capitais. Além disso, as autoridades de regulação no país procuraram se alinhar às diretrizes de supervisão bancária provenientes dos organismos internacionais encarregados de propor normas prudenciais para os sistemas bancários nacionais.

2.2 A regulação no sistema bancário e no mercado financeiro

Pode-se dizer que já ocorreu um razoável desenvolvimento e consolidação da regulação prudencial no sistema bancário brasileiro e que esse avanço tem sido provavelmente maior do que o ocorrido em outros segmentos dos mercados de capitais e de futuros.

Pelo menos, três razões podem ser apontadas para explicar a conclusão acima:

a) a permanência do marco legal e regulatório inicial;

b) o efeito das crises bancárias;

c) a crescente aderência, pelo Brasil, às diretrizes de supervisão emanadas de instituições internacionais.

2.2.1 A permanência do marco legal

No Brasil, como se sabe, a Lei n. 4.595/64 consagrou o modelo de Banco Central encarregado tanto da estabilidade monetária quanto da regulação bancária, ao estabelecer que cumpre a ele a operacionalização da política monetária (cujos objetivos são definidos pelo Conselho Monetário Nacional) e também a supervisão, o controle e a fiscalização das atividades bancárias em geral e das instituições financeiras. De fato, aquele documento legal estabeleceu, entre as competências privativas do Banco Central, a de exercer a fiscalização das instituições financeiras, a de conceder autorização para seu funcionamento e a de exercer permanente vigilância, nos mercados financeiros e de capitais, sobre empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nestes mercados.

Pode-se concluir que esta foi a primeira peça de legislação que atribuiu de maneira clara ao Banco Central poderes para exercer tanto a regulação prudencial quanto a regulação de conduta dos intermediários financeiros. De fato, a Lei n. 4.595 concedeu ao Banco Central a responsabilidade de assegurar a solvência e a liquidez das instituições financeiras e estabeleceu os primeiros contornos de regulação prudencial, ao impor aos bancos normas no tocante à concentração de empréstimos bancários por tomador, a requisitos de liquidez e à exigência de capital mínimo, além dos recolhimentos de depósitos bancários no Banco Central. Da mesma forma, aquela lei também outorgou a essa última instituição as responsabilidades pela regulação de conduta das instituições bancárias, ao submeter à supervisão e fiscalização da Autoridade Monetária as práticas bancárias relativas ao lançamento e à venda de produtos, concorrência, transparência, proteção ao consumidor e outros temas.

Após mais de quatro décadas de sua aprovação e tendo incorporado modificações subsequentes, a Lei n. 4.595 continua sendo o marco legal que ainda rege o sistema financeiro nacional, tendo sido ela recepcionada como Lei Complementar, após a Constituição de 1988. Esta relativa estabilidade da legislação do sistema financeiro contrasta com a enorme instabilidade do regime monetário no período. Por exemplo, no período dos trinta anos entre 1964 e 1994, ocorreram seis mudanças de padrão monetário no Brasil, seja devido a manobras cosméticas de corte de zeros na unidade monetária, ou no bojo de vários planos de estabilização malsucedidos, até que uma nova unidade monetária – o Real – pudesse ser introduzida como um meio de pagamento relativamente estável.

2.2.2 O efeito das crises bancárias

Se crises bancárias podem representar ameaças para a sobrevivência do sistema bancário, elas também implicam mudanças na legislação e na regulação do sistema financeiro, de modo a evitar a sua repetição. A história econômica recente no Brasil mostra vários episódios nos quais ocorreram mudanças nos marcos legal e regulatório, justamente como respostas de políticas públicas ao risco de crises no sistema bancário.

Na verdade, como ocorreu em outros países, a primeira manifestação jurídica no Brasil de legislação específica sobre falências de instituições bancárias, a Lei n. 1.083/60, constituiu uma resposta do poder público à primeira crise dos bancos de emissão, em 1858 [1] . Esta lei, além de estabelecer o princípio da tutela do poder público para as instituições bancárias, exigiu também que o funcionamento de bancos passasse a depender de autorização do governo. A crise mundial de 1929 também provocou mudanças na legislação sobre falências bancárias no Brasil, pois a introdução do regime especial de liquidação extrajudicial para empresas bancárias ocorreu com a promulgação do DL 19.479/30, em resposta aos inúmeros casos de insucessos bancários ocorridos devido à crise. Posteriormente, a Lei n. 6.024/74 consolidou toda a matéria jurídica relativa aos regimes especiais de intervenção da autoridade pública no sistema financeiro.

As mudanças posteriores que se seguiram na regulação do sistema bancário obedeceram às necessidades de aperfeiçoamento dos mecanismos legais e regulamentares que governam o funcionamento daquele sistema e, em geral, coincidiram com períodos de crises econômicas ou de choques gerados dentro do próprio sistema financeiro.

2.2.2.1 A crise dos bancos estaduais

Um fato recorrente na história recente do sistema bancário refere-se à conjugação de crises nos bancos estaduais com o ciclo eleitoral nos governos dos respectivos estados. Embora muito destes bancos fossem de pequeno porte, a decretação de regimes especiais pelo Banco Central nestes bancos (intervenção ou liquidação extrajudicial) acarretava problemas de ordem administrativa ou política, pois em geral tais instituições bancárias centralizam as contas dos respectivos tesouros estaduais e a ação da Autoridade Monetária poderia interromper os fluxos de pagamentos e recebimentos, que eram vitais para assegurar o funcionamento dos erários públicos e das administrações subnacionais.

Além disso, a atuação de alguns deles, sobretudo dos maiores bancos estaduais representava riscos para a gestão da política econômica, seja no tocante à política monetária, ao recorrerem com muita frequência à assistência financeira de liquidez do Banco Central, ou no que diz respeito à política fiscal, ao funcionarem como financiadores de gastos públicos, para os quais não havia a necessária disponibilidade de dotações orçamentárias [2] . Por último, ao realizar empréstimos para empresas estatais, os bancos públicos comprometiam também as normas regulatórias e as boas práticas bancárias, as quais vedam créditos a partes relacionadas.

Para lidar com tais problemas mais comuns em bancos estaduais, o Executivo instituiu um novo regime especial, o Regime de Administração Especial Temporária (RAET), por meio do Decreto-lei n. 2.321/87. Sua decretação não afeta o funcionamento regular dos negócios do banco, mas permite que administradores indicados pelo Banco Central possam tomar todas as decisões necessárias ao saneamento econômico-financeiro da instituição em dificuldades.

2.2.2.2 O efeito da estabilização econômica sobre o sistema financeiro

As dificuldades financeiras dos bancos estaduais mencionadas acima não chegavam a representar um risco sistêmico, no sentido de que a falência de um ou mesmo de vários bancos controlados pelos estados pudesse representar um risco de insolvência para o conjunto do sistema bancário.

Entretanto, a mesma conclusão não se aplica às dificuldades experimentadas pelos bancos privados, logo após a implementação do Plano Real, em 1994. Um conjunto razoavelmente grande de instituições financeiras sofreu decretação de regime especial pelo Banco Central, como pode ser visto na Tabela 1.

Tabela 1 – Instituições sob regime especial

Instituições | 1 | 2 | 3 | 4
Administr. e Participação | 6 | 0 | 5 | 1
Administradora de Consórcio | 28 | 105 | 121 | 12
Arrend. Mercantil/Leasing | 0 | 0 | 0 | 0
Associação de Poupança e Empréstimo | 1 | 0 | 1 | 0
Banco Comercial | 3 | 6 | 7 | 2
Banco de Desenvolvimento | 1 | 1 | 2 | 0
Banco de Investimento | 2 | 2 | 3 | 1
Banco Múltiplo | 2 | 49 | 41 | 10
Caixa Econômica Estadual | 2 | 0 | 2 | 0
Capitalização | 0 | 0 | 0 | 0
Cooperativa de Crédito | 1 | 13 | 11 | 3
Montepio | 0 | 0 | 0 | 0
Outras Empresas | 3 | 20 | 16 | 7
Seguradora | 0 | 0 | 0 | 0
Sociedade Corretora de Câmbio | 0 | 2 | 0 | 2
Sociedade Corretora de TVM | 4 | 28 | 24 | 8
Sociedade de Arrendamento Mercantil | 0 | 9 | 6 | 3
Sociedade de Crédito Imobiliário | 3 | 1 | 4 | 0
Sociedade de Crédito Imobiliário – Repassadora | 2 | 0 | 2 | 0
Sociedade de Crédito, Financiamento e Investimento | 3 | 2 | 3 | 2
Sociedade Distribuidora de TVM | 17 | 47 | 56 | 8
Total | 78 | 285 | 304 | 59

Notação:

Col. 1: remanescentes em 30-6-1994

Col. 2: decretadas após 30-6-1994

Col. 3: encerradas a partir de 1º-7-1995

Col. 4: remanescentes

Fonte: Disponível em: http://bcb.gov.br>.

Os dados mostram que houve um número bastante elevado de 285 instituições colocadas em regime especial após a implantação do Plano Real. Destas, 55 referem-se a bancos múltiplos e bancos comerciais, certamente o segmento de instituições financeiras mais vulneráveis a crises financeiras. Quando os problemas de liquidez e de solvência observados em alguns bancos privados de grande porte tornaram mais evidentes a probabilidade de uma crise sistêmica, a resposta das autoridades materializou-se na implementação do Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional (PROER) em 1995. Esse programa consistiu em um conjunto de operações do Banco Central que introduziram novas técnicas para lidar com a resolução de crises bancárias, amparadas em mudanças legais que conferiam poderes ampliados à autoridade regulatória para efetuar as citadas operações de saneamento do sistema bancário, determinando que ela poderá intervir na instituição bancária para exigir sua capitalização, ou promover transferência de seu controle acionário para outra instituição ou ainda proceder a uma reorganização societária (Lei n. 9.447/97).

De fato, conforme Siqueira:

De resto, preceitua o artigo 6º da Lei n. 9.447, de 1997, que, no curso do regime especial, poderá o interventor, o liquidante ou o conselho diretor, desde que autorizado pelo Banco Central, no resguardo da economia pública e dos interesses dos depositantes e investidores: transferir estabelecimentos, direitos e obrigações para outras empresas; alienar ou ceder bens e direitos a terceiros; e constituir ou reorganizar sociedades para as quais sejam transferidos bens, direitos e obrigações, objetivando a continuação geral ou parcial do negócio ou atividade (SIQUEIRA, op. cit. ).

A citada lei ampliou também o alcance das responsabilizações individuais pela insolvência das instituições financeiras. Até então, a decretação de qualquer regime especial em uma instituição financeira determinava, como medida cautelar, a indisponibilidade dos bens pessoais dos administradores que atuaram na instituição financeira nos últimos 12 meses anteriores à intervenção do Banco Central. A Lei n. 9.447/97 estendeu o instituto da indisponibilidade dos bens também aos controladores do banco, responsabilizando-os solidariamente, junto com os administradores, partindo-se do pressuposto de que eles ordenaram, comandaram ou se omitiram no tocante aos atos de gestão que causaram prejuízos à instituição financeira. Além disso, a mesma determinação foi aplicada aos auditores independentes que auditavam a instituição financeira no período em que ela sofreu a intervenção da autoridade. Ainda no tocante à auditoria, a citada legislação conferiu ao Banco Central os poderes para exigir a substituição da empresa responsável pela prestação daqueles serviços e instituiu o rodízio obrigatório dos auditores.

Por último, vale lembrar que a crise bancária de 1995/97 obrigou o aumento da “rede de segurança” do sistema bancário, por meio da criação, pela Resolução n. 2.197/95, do Conselho Monetário Nacional, do Fundo Garantidor de Crédito (FGC), uma sociedade civil de direito privado, sem fins lucrativos, com o objetivo de proteger os depositantes e investidores os quais se tornaram credores de bancos que eventualmente foram declarados insolventes. Desde que foi criado, o FGC passou a desempenhar um papel importante na resolução de insolvências bancárias, contribuindo, desta forma, para a estabilidade do sistema bancário. Esta função estabilizadora acentuou-se fortemente na crise mais recente, tendo ela assumido funções típicas de agências de resolução de crises bancárias, como se verá mais adiante neste texto.

Em 30-6-2009, o FGC oferecia uma cobertura para 35% das obrigações garantidas pelo fundo segurador (depósitos à vista, depósitos a prazo, depósitos de poupança, depósitos na conta investimento, depósitos mantidos em contas não movimentáveis, letras de câmbio, letras imobiliárias, letras hipotecárias, letras de crédito imobiliário).

Passados quase uma década e meia da crise bancária de 1995-97, existe hoje um consenso generalizado de que a atuação das autoridades públicas naquele momento foi tempestiva, adequada e eficiente do ponto de vista de minimização dos custos macroeconômicos associados à resolução de crises bancárias. A atuação regulatória procurou, em última análise, proteger a estabilidade do sistema bancário, salvaguardar a poupança coletiva, sobretudo os interesses do pequeno depositante e aumentar as penalidades para coibir comportamentos oportunistas de gestores e/ou controladores de bancos, contribuindo para reduzir o “moral hazard” no sistema financeiro.

2.2.3 A adesão às normas de Basileia sobre supervisão bancária

O terceiro fator que pode explicar a resistência do sistema financeiro brasileiro aos choques decorrentes da crise financeira internacional tem a ver com o aperfeiçoamento da supervisão bancária e a adesão do país às diretrizes emanadas do Comitê de Basileia para Supervisão Bancária, geralmente conhecidas por Basileia I e Basileia II. Esta adesão significou que a regulação e a supervisão dos bancos brasileiros passaram a atender aos seguintes critérios:

• supervisão global consolidada: isto é, a supervisão abrange o conglomerado financeiro e todas suas subsidiárias, no país e no exterior;

• exigência de níveis de capitalização proporcionais aos ativos ponderados pelo risco, para suportar os riscos de crédito;

• exigências de capitais para fazer face aos riscos de crédito (riscos de contraparte) provenientes de operações de derivativos;

• exigências de utilização de modelo proprietário de gerenciamento de risco de mercado ou adoção de um modelo padrão para a mesma finalidade;

• requisitos de capital para riscos de mercado provenientes de variações nas taxas de juros prefixadas ou em indexadores, em títulos vinculados a índices de preços;

• requisitos de capital para variações imprevistas nas taxas de câmbio ou nos preços de commodities ;

• requisitos de capital e de informação para gerenciamento de riscos de liquidez;

• requisitos de capital para riscos operacionais.

Para concluir, o processo de consolidação bancária decorrente do programa de estabilização econômica de 1994 e as mudanças regulatórias induzidas por aquela crise bancária, além dos aperfeiçoamentos no sistema de supervisão e de fiscalização, acabaram determinando a consolidação de um sistema financeiro razoavelmente estável.

Este sistema sobreviveu relativamente intacto aos vários choques que impactaram a economia brasileira no final da década de 1990 e nos primeiros anos da década atual, como a crise asiática, a crise russa, a mudança no regime cambial no Brasil em 1999, o aumento da aversão ao risco dos investidores internacionais, após as fraudes contábeis em grandes empresas e, por fim, a parada súbita no fluxo de recursos externos para o país no período que antecedeu a eleição presidencial de 2002.

2.3 A regulação no mercado de valores mobiliários [3]

De acordo com a Lei n. 6.385/76, a regulação e a supervisão do mercado de valores mobiliários e de derivativos no Brasil, como se sabe, é de competência da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), entendendo-se como tal as seguintes atividades: emissão, distribuição, negociação e intermediação de valores mobiliários; negociação e intermediação de derivativos; organização e funcionamento das Bolsas de Valores e das Bolsas de Mercados Futuros; administração de carteiras e os serviços de custódia de valores mobiliários; as auditorias das companhias abertas e os serviços de consultor e de analista de valores mobiliários.

A legislação mantém ainda com o Banco Central as responsabilidades pela regulamentação de títulos de renda fixa, pela supervisão sobre o controle de riscos nos fundos de investimento e sobre a segregação de funções entre gestores de fundos e de administração de instituições financeiras administradoras de fundos.

Mais tarde, com o advento da Lei n. 10.303/2001, as cotas dos fundos passaram a ser consideradas valores mobiliários, o que implicou transferir para a CVM a regulação e a supervisão de todas as modalidades de fundos de investimento, inclusive dos fundos que constituem as aplicações das entidades de previdência complementar aberta.

Crises nos mercados de valores mobiliários, particularmente no mercado de ações, têm sido, em geral, capazes de produzir enorme repercussão na opinião pública e na imprensa, mais ruidosas do que eventos semelhantes nos mercados financeiros, embora seus efeitos sistêmicos sejam provavelmente menores. Citem-se por exemplo, o “crash” da Bolsa de New York, associada à crise de 1929; o “crash” de outubro de 1987, vinculado à disseminação dos modelos de “portfolio insurance” entre os investidores institucionais e, por fim, a recente crise das empresas “ponto.com”, em 2001, também nos Estados Unidos. Todos estes episódios acabaram por determinar mudanças legais e regulamentares nos respectivos mercados, da mesma forma que o observado nos mercados financeiros, conforme mencionado anteriormente.

No Brasil, o evento recente mais emblemático e que se aproximou de uma crise sistêmica no mercado de ações foi o que ficou conhecido como o “caso Nahas”, devido ao papel desempenhado pelas operações desse investidor, que acabaram determinando a insolvência de vários intermediários nos mercados de ações e afetaram a própria solvência da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro em 1989.

Esta crise resultou de uma combinação de defasagens de liquidação de operações, falhas de fiscalização e de autorregulação, que permitiram a realização de operações irregulares, as quais propiciaram o aparecimento de uma bolha de preços em algumas das principais ações negociadas nas Bolsas de Valores do Rio de Janeiro e de São Paulo, tudo isto financiado pela extensão de crédito bancário a vários intermediários que participavam do esquema de criação artificial de condições de demanda, de oferta e de preços das ações. Quando o crédito bancário foi cortado, a bolha desmoronou, como sempre acontece. A crise levou a CVM a introduzir mudanças na regulação do mercado de ações e nos mercados futuros de índices, estabelecendo também um controle mais rígido sobre o mercado de opções.

Na década de 1990 do século passado, a crescente participação dos investidores estrangeiros nos negócios no mercado de ações brasileiro tornava os movimentos da bolsa sensíveis aos inúmeros choques de origem externa que atingiram a economia brasileira naquela época. Nestas ocasiões, os investidores estrangeiros tendiam a reduzir suas operações com intermediários brasileiros, especialmente corretoras independentes, seja devido à maior aversão por riscos em geral, ou temendo dificuldades de liquidação de transações, ou ainda riscos de movimentação indevida na custódia de títulos de propriedade do investidor, mas sob a administração dos intermediários.

Para contornar tais dificuldades, a Bolsa de Valores de São Paulo efetuou várias mudanças administrativas e de procedimentos operacionais, de maneira a aumentar a segurança das operações realizadas por meio de seus membros. Talvez a mais importante tenha sido a decisão de segregar as funções de negociações de títulos daquelas relacionadas à compensação, à liquidação de operações e à custódia de valores mobiliários. Para executar essas últimas atividades, foi criada uma empresa, a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC), a fim de realizar as atividades de compensação, liquidação, gerenciamento de riscos e guarda dos ativos registrados e negociados na Bovespa. A mencionada segregação de funções, além de conferir maior transparência aos negócios, aumentou consideravelmente a segurança para os investidores nacionais e estrangeiros nas operações no mercado de bolsa no país, pois todas as operações são registradas em nome do investidor ou beneficiário final, de acordo com as exigências da própria legislação brasileira.

Registre-se a preocupação da própria Bolsa de Valores em melhorar as atividades de fiscalização dos membros da Bolsa, exercendo, neste sentido, as funções de órgão auxiliar da CVM, conforme as normas da legislação que criou aquela autarquia especial. Neste sentido, por exemplo, em algumas diretrizes para o acesso de novos membros às plataformas de negociação, as exigências da própria Bolsa são mais restritivas do que aquelas determinadas pelos reguladores oficiais. Resta mencionar também a criação da BM&FBovespa Supervisão de Mercado (BSM), uma entidade com autonomia patrimonial e administrativa para realizar atividades de autorregulação, supervisão e fiscalização do mercado de capitais, de acordo com as normas da Instrução 461/07 da CVM. Ela também administra os recursos de um fundo de ressarcimento de prejuízos para compensar os investidores que sofreram perdas decorrentes de ação ou omissão de participantes do mercado ou agentes de compensação e de custódia.

Finalmente, um último ponto a ser mencionado em relação à melhoria do ambiente de segurança para a realização de negócios nos mercados financeiros, de capitais, de câmbio e de derivativos no país e à redução do risco sistêmico, refere-se ao aperfeiçoamento da infraestrutura financeira daqueles mercados, representado pela implantação do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), em 2002. Este projeto, resultado da combinação da iniciativa do Banco Central com os investimentos em tecnologia e em sistemas de informação realizados pelas instituições financeiras, elevou o sistema de processamento de informações e de liquidações financeiras no país aos níveis das melhores práticas internacionais no tocante à segurança na movimentação de fluxos de pagamentos/recebimentos nos mercados financeiros, de capitais, de câmbio e de derivativos.

2.4 Um novo experimento: a crise de 2007/2008

Como se sabe, a mais recente crise financeira internacional afetou a economia brasileira por meio de uma parada súbita nos fluxos de recursos externos para o país, em razão da contração generalizada de crédito na economia global, pois alguns dos maiores bancos globais, situados no coração do sistema financeiro, enfrentaram o risco de insolvência, não fosse a atuação das autoridades monetárias e fiscais dos países desenvolvidos. A cessação da entrada de empréstimos externos para o Brasil não apenas provocou uma súbita desvalorização da taxa nominal de câmbio, mas também afetou o “funding” dos bancos pequenos e médios, criando-lhes dificuldades de ajuste de seus fluxos de caixa. Adicionalmente, a liquidez no mercado interbancário interno não apenas se contraiu quantitativamente, mas se concentrou nas maiores instituições bancárias públicas e privadas.

Essa incipiente crise bancária centrada de maneira focal, mas não exclusiva, no segmento de pequenos e médios bancos, foi relativamente contida pela atuação conjunta das Autoridades Monetárias e do Executivo, à semelhança do que ocorreu em outros países. As respostas das políticas públicas podem ser resumidas em duas linhas de atuação: em primeiro lugar, a do Banco Central, operando por meio dos instrumentos convencionais de política monetária e, em segundo, a atuação de outras entidades que contribuíram para ampliar a rede de segurança do sistema financeiro.

2.4.1 A atuação do Banco Central

O Banco Central utilizou os instrumentos clássicos de política monetária, cujo objetivo convencional é o controle da liquidez e a fixação da taxa Selic de juros, para a resolução dos problemas causados pela crise no sistema bancário. Isto será analisado nos três itens a seguir. Ademais, a Autoridade Monetária também atuou de forma decisiva para compensar a súbita restrição de financiamento externo para as empresas financeiras e não financeiras, como será mencionado no último item desta parte do texto.

2.4.1.1 Assistência financeira de liquidez em reais (operações de redesconto)

Neste item, as decisões do Banco Central foram surpreendentemente abrangentes, pois elas envolveram uma mudança no próprio objetivo e no funcionamento deste instrumento de política monetária, que passou de um mecanismo de provisão de liquidez, por curtíssimo prazo aos bancos para uma alternativa de suprimento de fundos a prazos mais longos e em condições menos restritivas no tocante ao acesso aos empréstimos de liquidez. Na verdade, a alteração foi de tal envergadura que exigiu uma mudança legislativa, a Medida Provisória n. 442/2008, transformada na Lei n. 11.882/2008, autorizando o Banco Central a promover as citadas modificações no escopo e funcionamento das operações de redesconto.

Resumidamente, estas alterações foram referendadas por meio de várias resoluções e circulares do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central, que produziram as seguintes consequências:

• alongamento do prazo das operações de redesconto para até 365 dias;

• flexibilização das condições de aceitação e de avaliação de ativos/créditos pelo Banco Central nas operações de redesconto, inclusive das condições de fixação dos deságios incidentes sobre o valor dos créditos. No mesmo sentido, houve a permissão para aceitação de debêntures para concessão de redesconto, em condições preestabelecidas de tipo de emissor e de deságio;

• autorização para que o Banco Central possa impor algumas restrições relativas à distribuição de resultados e à remuneração de executivos, para as instituições que estiverem fazendo uso das operações de redesconto;

• afastamento pelo prazo de 1 ano da exigência de regularidade fiscal (exceto obrigações previdenciárias) para acesso ao redesconto pelos bancos;

• dispensa pelo Banco Central, em caráter excepcional, do cumprimento dos requisitos de encaixes/recolhimentos compulsórios para bancos que solicitarem o acesso ao redesconto, até o montante da operação e pelo prazo necessário para sua análise.

2.4.1.2 Recolhimentos/encaixes compulsórios

As decisões sobre os recolhimentos/encaixes compulsórios foram também no sentido expansionista de promover a liberação de reservas bancárias pelo Banco Central. Além disso, o Banco Central usou o compulsório para aumentar a capacidade de atuação do FGC como um dos componentes da “rede de segurança” do sistema bancário. Estas conclusões podem ser confirmadas pelas seguintes medidas, implementadas por meio de resoluções e circulares:

• redução da taxa de reserva mínima sobre depósitos à vista de 45% para 42%;

• permissão para que o cumprimento dos requisitos de encaixe compulsório sobre recursos à vista pudesse ser efetuado com o valor equivalente a 60 parcelas mensais de contribuição antecipada dos bancos ao FGC;

• redução de 5% para 4% da exigibilidade adicional de recolhimento compulsório sobre recursos a prazo e adição à base de cálculo deste recolhimento dos valores de depósitos interfinanceiros captados de sociedades de arrendamento mercantil. Além disso, houve a permissão para que fossem deduzidos da base de cálculo os direitos creditórios, os depósitos bancários, as letras de câmbio e as letras de arrendamento mercantil adquiridos do FGC e alienados a outras instituições.

2.4.1.3 Mercado aberto

Em princípio, a maior parte das decisões acima destinavam-se a liberar reservas bancárias, esperando-se que elas fluíssem preferencialmente para os bancos de médio e pequeno. Isto deve ter afetado, em alguma magnitude, o nível da taxa Selic efetiva, o que provavelmente exigiu uma atuação compensatória do próprio Banco Central, em decorrência do regime de metas de inflação.

2.4.1.4 A assistência financeira em dólares

A preocupação do Banco Central com a cessação dos fluxos externos para bancos, a partir de outubro de 2008, levou-o a tomar várias decisões no sentido de evitar que a crise bancária se transformasse também em uma crise cambial. Além disso, as medidas tiveram como objetivo fazer com que o fluxo de recursos em dólares alcançasse também as empresas não financeiras que encontrassem dificuldades em refinanciar suas obrigações no mercado internacional de crédito. Saliente-se que o Banco Central somente foi capaz de operar como emprestador de última instância em dólares devido ao acúmulo de reservas internacionais ocorrido ao longo dos últimos anos.

Foram aprovadas resoluções do Conselho Monetário Nacional autorizando o Banco Central a realizar empréstimos em moeda estrangeira para instituições bancárias autorizadas a operar em câmbio, seja para o refinanciamento da dívida externa de bancos, seja para que as instituições financeiras brasileiras financiassem obrigações externas vencidas e vincendas de empresas brasileiras.

Além dos créditos, houve uma flexibilização nas garantias exigidas nas operações de empréstimos em dólares, inclusive a possibilidade de aceitar ativos denominados em reais, com o derivativo sujeito à variação da taxa de câmbio. A legislação também liberou os ativos dados em garantia da possibilidade de serem atingidos por qualquer decretação de regime especial sobre a instituição financeira.

2.4.2 As mudanças na regulação prudencial sobre a rede de segurança

Além das medidas mencionadas no item anterior, que se destinavam a melhorar a liquidez do FGC, o CMN aprovou mudanças no estatuto e no regulamento daquele Fundo, estabelecendo diretrizes para a composição e a diversificação da sua carteira de ativos. Além disso, procurando orientar a aplicação dos recursos do FGC para prover “funding” para seus membros, permitiu que até 50% do patrimônio do Fundo pudessem ser aplicados nos seguintes ativos de emissão/aceite dos bancos associados: direitos creditórios, depósitos bancários, letras de câmbio e letras de arrendamento mercantil.

Posteriormente, o limite de cobertura para o seguro de depósitos no sistema bancário foi ampliado substancialmente de R$ 60 mil para R$ 20 milhões, com a criação de um novo título, o DPGE (Depósito a Prazo com Garantia Especial), com condições definidas de prazo, rentabilidade, limites de captação para cada instituição, contabilização e registro. Esta modificação sugere que, no primeiro trimestre de 2009, as condições de liquidez dos bancos de médio porte ainda não haviam se estabilizado [4] .

2.4.3 A rede de segurança não convencional: o BB e a CEF

A rede de segurança formal do sistema bancário foi ampliada pela decisão do Poder Executivo de conceder autorização para que os dois maiores bancos federais controlados pela União, o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal, pudessem ter maior flexibilidade contratual para negociar a compra de participações acionárias em empresas do setor financeiro e, desta forma, colaborar nas operações de aquisição de ativos e/ou empresas financeiras com dificuldades de liquidez. Algumas destas transações, em valores expressivos, já foram concretizadas e divulgadas pela imprensa [5] .

2.5 Considerações finais

De acordo com Mishkin [6] , uma crise financeira é uma interrupção no funcionamento dos mercados financeiros, que provoca um aumento exacerbado nos problemas de informação assimétrica, de tal forma que o sistema bancário deixa de canalizar os fundos dos credores para o financiamento das atividades/negócios mais eficientes. Com a contração na atividade econômica, aumenta a incerteza dos depositantes em relação à saúde financeira dos bancos, o que pode gerar uma fuga de depósitos, o que acaba provocando uma instabilidade no sistema bancário.

A regulação prudencial procura diminuir a possibilidade de insolvência de instituições bancárias ou mitigar seus efeitos, quando elas ocorrerem, pois, apesar de seus melhores esforços, já que “regulators cannot prevent systemic problems, they should focus on minimizing their cost to society without dampening financial intermediation in the process” [7] .

Dentro dessa última perspectiva, o texto procurou resumir as principais mudanças na regulação prudencial no Brasil e nos mecanismos de resolução de crises bancárias, indicando que a maior parte destas modificações ocorreu em resposta a choques experimentados pela economia brasileira em geral ou pelo sistema bancário em particular, em um período que, grosso modo , compreende desde o início da década de 1980 até a crise financeira atual. A emergência desta última encontrou o sistema bancário financeiramente sólido, com melhores índices de liquidez e de capitalização e com um sistema de regulação e supervisão compatível com melhores padrões internacionais.

Apesar disto, a nova crise exigiu do Banco Central e do governo uma série de medidas destinadas a conter os efeitos do choque global de crédito sobre o sistema bancário brasileiro, particularmente sobre o segmento das pequenas e médias instituições bancárias. As decisões envolveram desde a utilização dos instrumentos de política monetária para auxiliar a regulação prudencial até a ampliação da rede de segurança do sistema bancário, como o uso mais ativo do FGC quase como um intermediário na negociação/cessão de créditos, e a utilização do balanço dos maiores bancos federais para a aquisição de ativos/operações de instituições bancárias em dificuldades.

O saldo líquido deste ativismo do Banco Central e das autoridades governamentais parece ter sido favorável, no sentido de preservar a estabilidade do sistema bancário brasileiro em um momento de extraordinária turbulência nos mercados globais de crédito. Resta saber se a rede de proteção assim instituída poderá ser retirada, se e quando o funcionamento do mercado financeiro internacional se normalizar.

REFERÊNCIAS

KASHIAP, A. K.; RAJAN, Raghuran G.; STEIN, Jeremy C. Rethinking capital regulation . Harvard: Final Version 9/08.

MISHKIN, F. The channels of monetary policy transmission: Lessons for Monetary Policy. Cambridge: NBER Working Papers n. 5464, Feb. 1996.

MOURA, Alkimar R. Bancos públicos estaduais e políticas macroeconômicas. In: PINHEIRO, A. Castelar; OLIVEIRA FILHO, L. Chrysóstomo. Mercado de capitais e bancos públicos . Rio de Janeiro: Conta Capa, Anbid, IEPE-CdG, 2007.

SIQUEIRA, Francisco José. Instituições financeiras: regimes especiais no direito brasileiro. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem . São Paulo: RT, v. 12, p. 44-71, abr./jun. 2001. Disponível em: www. bcb.gov.br.

[ 1 ] Para detalhes, ver SIQUEIRA, Francisco José. Instituições financeiras: regimes especiais no direito brasileiro. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem , São Paulo: RT, v. 12, p. 44-71, abr./jun. 2001. Disponível em: www. bcb.gov.br

[ 2 ] MOURA, Alkimar R. Bancos públicos estaduais e políticas macroeconômicas. In: PINHEIRO, A. Castelar; OLIVEIRA FILHO, L. Chrysóstomo. Mercado de capitais e bancos públicos . Rio de Janeiro: Contra Capa, Anbid, IEPE-CdG, 2007, p. 305-315.

[ 3 ] O autor agradece a colaboração de Gilberto Mifano e de Wladimir Castelo Branco Castro para a elaboração desta parte do texto, sem responsabilizá-los pelas falhas existentes.

[ 4 ] Essa conclusão pode ser estendida até o primeiro semestre de 2011, à vista de dificuldades recentes experimentadas por alguns bancos pequenos e médios.

[ 5 ] Conforme nota divulgada pelo Banco do Brasil em 28-9-2009, anunciando a compra de metade das ações ordinárias de uma instituição financeira privada.

[ 6 ] MISHKIN, F. The channels of monetary policy transmisssion: lessons for monetary policy. Cambridge: NBER Working Papers n. 5.464, Feb. 1996.

[ 7 ] KASHIAP, A. K.; RAJAN, Raghuran G.; STEIN, Jeremy C. Rethinking capital regulation . Harvard: Final Version 9/08.

PARTE VI
DIREITO DO CONSUMIDOR

1 O CÓDIGO DE DEF E O DESENVOLVI | ESA DO CONSUMIDOR MENTO DO MERCADO

Wanderley Fernandes

Coordenador e professor do Programa de Educação Continuada
e Especialização em Direito GVlaw; graduado pela Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo – USP; mestre em Direito
(Master of Laws) pela University of Illinois; doutor em Direito Civil
pela Universidade de São Paulo – USP; advogado e sócio do escritório
Nascimento e Mourão – Sociedade de Advogados.

Este estudo tem por objeto a análise da relação entre o direito do
consumidor e o desenvolvimento do mercado, analisa a relação entre os
diversos sistemas, em especial a influência e pressão do microssistema
consumerista sobre o sistema jurídico. É feita a análise da evolução do
perfil do consumidor e a sua relevância na determinação do “agir”
dos agentes econômicos. O estudo procura identificar ao papel da
interferência do estado e das demais instituições de defesa do
consumidor na determinação da racionalidade
econômica dos empresários.

1.1 Introdução

Em um debate sobre a relação entre direito e economia no Brasil nos últimos 30 anos, é impossível não cuidar do papel do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, editado em 1990, para o desenvolvimento do mercado.

Nos últimos anos, muito se escreveu sobre a hipossuficiência e a vulnerabilidade do consumidor e a necessária prevenção de abusos decorrentes do exercício do poder econômico. Não só a doutrina, mas, principalmente, a jurisprudência, tem contribuído para interpretar as disposições de maneira a assegurar a devida proteção ao consumidor. Porém, há outro aspecto igualmente relevante e pouco explorado. O efeito do Código do Consumidor sobre a atividade econômica, ou, em outras palavras, a maneira como o empresário toma em consideração, ou deveria fazê-lo, as normas consumeristas.

Sem dúvida, hoje, o empresário pode ter uma visão mais clara de como são definidas e interpretadas as regras a respeito de práticas e cláusulas julgadas abusivas [1] . Além disso, os tribunais têm proferido decisões que permitem uma maior clareza quanto à própria definição da relação de consumo. Não obstante certa hesitação do Superior Tribunal de Justiça, as relações de consumo têm sido enquadradas dentro de uma teoria finalista da relação [2] . Em outras palavras, ao invés de uma visão maximalista que pretende a inclusão de toda e qualquer relação jurídica que retira bem ou serviço do mercado (partindo-se da definição do consumidor como destinatário final de bens e serviços), a teoria finalista, em desenvolvimento e aplicação pelos tribunais brasileiros, entende que não basta a retirada de um determinado bem do mercado, mas é importante que seja analisada a destinação desses mesmos bens ou serviços, que devem servir ao “atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor” [3] .

Neste sentido, além do aspecto protetivo da parte mais fraca da relação contratual, o Código Defesa do Consumidor serve de referência para o empresário, fundamental para a mitigação das incertezas no mercado. Portanto, este estudo tem por enfoque o exame do CDC sob a ótica de sua importância no desenvolvimento econômico.

No Código Civil Brasileiro, há um princípio que considero bastante problemático quando determina que a liberdade de contratar deve ser “exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Problemático porque o legislador não define qual é esta função. Em uma sociedade democrática, cabe ao Estado definir os objetivos sociais a serem perseguidos pelos agentes econômicos. Como o professor Fábio Konder Comparato observava, a propósito da função social da propriedade prevista na constituição anterior a 1988, a expressão função social não pode ser vazia de sentido, como se o Estado transferisse ao particular a definição de propósitos que são sociais [4] .

No que diz respeito ao Código de Defesa do Consumidor, esta incerteza é incrivelmente reduzida. Não resta dúvida que a proteção do consumidor cumpre uma função social que não é, apenas, a sua proteção individual (embora também a proteção da parte vulnerável seja função social relevante do direito). Servem também a um estímulo ao consumo, à produção e ao desenvolvimento do país. Neste caso, o legislador deixou clara a função social que deve ser buscada nos contratos em relações de consumo e os agentes econômicos. Não obstante controvérsias doutrinárias ou jurisprudenciais, o empresário dispõe de um guia de como esta função social poderá ser alcançada.

O professor e ministro Eros Grau e a professora Paula Forgioni, em obra conjunta, citam Lampeduza, na genial fala do príncipe Fabrizio: “se queremos que tudo permaneça como está, é preciso que tudo mude” [5] . A frase serve, no contexto daquele livro, para ilustrar que as normas de proteção do consumidor, juntamente com normas ambientais, não podem ser vistas exclusivamente como uma atitude paternalista e de proteção do consumidor individual, mas de proteção do próprio sistema capitalista de mercado. Nas palavras dos autores: “[a]mbientalistas e consumeristas, no entusiasmo às vezes ingênuo que os nutre, de um lado ignoram que tanto o direito do consumidor quando o direito ambiental visam a preservar o modo de produção social vigente, não havendo, na realidade, qualquer novo paradigma”. Consumidores protegidos consomem mais e isso alimenta o mercado.

Concordo com as observações dos autores, porém entendo que a citação deve ser vista com cuidado, pois as mudanças trazidas pela legislação consumerista, embora não tenham provocado uma “revolução” (palavra antiquada em texto do século XXI) ou criado um novo paradigma, na acepção de Thomas Kuhn , produziram algumas transformações relevantes no direito e na sua relação com o mercado.

Hoje, é lugar-comum caracterizar o direito do consumidor como um “microssistema” dentro do sistema jurídico, sendo este de segunda ordem situado em um sistema maior, que é a sociedade [6] . Não cabe neste estudo analisar os modos ou estruturas de comunicação entre os sistemas, porém parece adequada a ideia de Gunther Teubner a propósito de uma coevolução dos sistemas [7] , pela qual influências recíprocas produzem pressão por mudanças em cada um deles.

O desenvolvimento de uma base normativa e da jurisprudência em matéria de direito do consumidor acabaram por gerar outros desenvolvimentos quanto à regulação em matéria de saúde, educação, telecomunicações, energia etc. É bastante evidente a preocupação de agentes regulatórios com as disposições do Código de Defesa do Consumidor e suas relações com decisões administrativas, portarias, resoluções e outros atos. Tais atos são frequentemente norteados por normas consumeristas ou orientados por precedentes jurisprudenciais em matéria de consumo.

Esta influência ou pressão não se limita evidentemente ao universo jurídico, pois, como mencionado acima, este é um sistema de segunda ordem que existe em função do sistema social. Dessa maneira, as normas que têm sua origem no microssistema consumerista se propagam determinando alterações no modo como os agentes econômicos exercem sua atividade. A exigência de determinados padrões de disponibilidade de serviços de telecomunicações e energia, por exemplo, exigem um aperfeiçoamento tecnológico e investimentos que estimulem a produtividade e a eficiência dos serviços. Este aumento de produtividade, por si só, já seria uma componente de desenvolvimento. As regras consumeristas, por sua vez, acrescentam um dado fundamental neste conceito, qual seja, a distribuição deste ganho de produtividade com o consumidor. Neste sentido, é inegável a contribuição do direito do consumidor ao desenvolvimento do país.

1.2 A proteção do consumidor e a ordem econômica

O art. 170 da Constituição Federal inicia um capítulo designado “Dos princípios gerais da atividade econômica”, situado no Título VII – Da ordem Econômica e Financeira. O artigo estabelece que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V. defesa do consumidor”.

Portanto, as observações iniciais deste estudo são absolutamente coerentes com as disposições constitucionais, posto que a defesa do consumidor se insere nos princípios gerais da atividade econômica. Em outras palavras, de um lado, a livre iniciativa desenvolvida pela atividade empresarial deve ser consistente com a defesa do consumidor, como esta deve ser um fato também de “valorização da livre iniciativa”.

Tratando a defesa do consumidor como um princípio, a Constituição declara, em primeiro lugar, que esta é uma condição cogente. Um princípio não pode ser ignorado pelos agentes que exercem a atividade econômica. Por outro lado, este princípio deverá conciliar-se com outros que fundamentam a ordem econômica, como soberania nacional, proteção do meio ambiente, função social da propriedade, livre concorrência etc.

Interessante observar, portanto, que a ordem econômica não opõe a defesa do consumidor à livre iniciativa, mas ressalta que ela é elemento de valorização da atividade empresarial. Assim compreendida a questão, a defesa do consumidor adquire outra perspectiva.

Sem dúvida, uma sociedade desenvolvida é marcada pela evolução tecnológica e pela inovação da prática econômica, com o aperfeiçoamento dos bens e serviços oferecidos no mercado. Ao definir regras de transparência, o Código de Defesa do Consumidor deu ao mercado o claro sinal de que produtos e serviços deveriam ser aperfeiçoados em níveis julgados adequados a uma sociedade que busca assegurar o bem estar dos seus cidadãos.

Em seu livro Os fundamentos do Antitruste , a professora Paula Forgioni cita Armando Sapori que, em sua obra Studi di storia economica medievale [8] , informa a existência de uma norma imposta pela Comuna ao mercado de Florença. Ao final da feira, um fiscal da cidade cortava o rabo dos peixes que sobravam naquele dia, de tal forma que o consumidor saberia distinguir o peixe fresco. Poder-se-ia pensar que esta restrição à atividade do comerciante seria um detrimento para a atividade econômica, pela qual os agentes teriam reduzidos os seus lucros pelas perdas de mercadoria ou redução do preço do peixe oferecido no dia anterior.

Esta é uma visão limitada das normas de regulação do mercado. Primeiro, porque o comerciante que tinha o peixe fresco não gostaria de perder determinada venda para outro comerciante que cobraria um preço menor pela venda de um peixe do dia anterior, vendido como produto fresco.

Segundo, em um tempo em que não havia meios adequados de conservação e as pestes eram uma ameaça permanente, a medida tinha um efeito sanitário extremamente relevante. Um mercado higienicamente protegido tinha, também, o efeito de manter o consumidor seguro, o que representava uma proteção ao consumidor e também ao próprio mercado.

Terceiro, a regra bastante simples e de fácil aplicação estabelecia uma conduta comum de comportamento para todos os agentes econômicos. Logo, os preços do mercado teriam um mesmo padrão de formação, visto que todos deveriam incluir o custo da perda ou redução do preço dos peixes não vendidos em determinado dia.

O lócus mercado deveria ser um espaço quase sagrado e sujeito a regras de purificação. Um ambiente saudável onde as trocas ocorriam. Ora, o Código do Consumidor exerce um papel dentro de um novo lócus abstrato que é o mercado em sua acepção moderna, o mesmo papel de saneamento de determinadas imperfeições desse ambiente, onde consumidores circulam em busca dos bens e serviços que devem satisfazer de maneira segura as suas necessidades.

Este exemplo singelo torna evidente que a proteção do consumidor não é incompatível com a proteção dos interesses dos agentes econômicos e incentivo à iniciativa privada.

1.3 O cidadão consumidor

Alguns autores já observaram a evolução histórica do conceito de consumidor como um desenvolvimento do conceito liberal de cidadão. O cidadão, como um sujeito jurídico, é aquele capaz de direito e obrigações, fundado na igualdade de todos perante a lei. Esta igualdade formal, no entanto, revelou-se insuficiente. Não se trata mais de uma lei que, apenas, estabelece as regras do jogo pelas quais os agentes, os fornecedores e os consumidores atuam no mercado.

O Código do Consumidor define não apenas a forma, mas também o conteúdo de relações jurídicas de consumo. Seja de maneira positiva, ao determinar a inclusão de cláusulas necessárias e informações indispensáveis ao consumidor, seja de maneira negativa, ao nulificar determinadas cláusulas e práticas julgadas abusivas.

Esta evolução do cidadão para o consumidor estaria atrelada a sucessivas conquistas. Primeiro, adquirimos direitos políticos, como voto, liberdade de expressão e associação, para, em seguida, em uma sociedade já madura politicamente, conquistarmos direitos relacionados ao consumo de bens e serviços. Inicialmente, atingimos igualdade e maturidade política para, em seguida, reconhecermos a diversidade social. Como se, somente depois de adquiridos certos direitos como cidadãos, pudéssemos buscar o reconhecimento de direitos de setores específicos da sociedade, como consumidores, negros, gays , indivíduos que demandam cuidados especiais etc.

Somos tentados a fazer um paralelo entre essa visão e a história recente do Brasil.

Na primeira metade da década de 1980, quando frequentava a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, grande parte do tempo dos estudantes, inclusive o meu, era dedicada a debates sobre o fim do regime militar e a aprovação das “Diretas Já”. Nas décadas anteriores, e de maneira mais dramática, outros lutaram pela democracia, pela Anistia e pela “Abertura”.

Historicamente, a aprovação das regras em benefício do consumidor foi posterior às conquistas políticas, como o voto direto para presidente.

Outro aspecto diz respeito à proteção do consumidor em um ambiente de estabilidade econômica. Em outros termos, o Código de Defesa do Consumidor somente poderia ser efetivo em uma sociedade cujos problemas crônicos de hiperinflação estivessem superados. Como é de nefasta memória, já tivemos inflação mensal acima de 80%. Neste cenário, em que empresários deveriam cuidar, dia a dia, da sobrevivência de sua empresa no mercado, como exigir o cumprimento de determinados padrões de transparência, informação e segurança de produtos?

De outro lado, consumidores estavam mais preocupados em estocar suprimentos para proteger-se da inflação ou de prateleiras vazias resultantes dos sucessivos e fracassados planos econômicos.

Este arranjo dos fatos no tempo poderia nos levar a confirmar a teoria de que a proteção do consumidor somente se tornou possível depois de adquiridas conquistas políticas e estabilidade econômica.

Entendemos, no entanto, que esta é uma visão simplificada e simplista da realidade.

Amanda Flávio de Oliveira inicia um artigo contando a história do Sr. Oliveira, que, desde 1976, descobriu a atuação do Procon de São Paulo [9] . Nesta ocasião, este consumidor percebeu que poderia fazer valer direitos e proteções diante de fornecedores de bens e serviços de consumo. Este seria um fato isolado de um indivíduo talvez um pouco mais exigente e que nada alteraria a visão descrita acima.

Porém, não podemos deixar de observar aspectos muito relevantes.

A demanda do Sr. Oliveira se deu na década de 1970, em pleno regime militar, quando cidadãos brasileiros não dispunham do direito de voto direto para a presidência da República ou para governos estaduais.

Na década de 1980, como uma ressaca da crise do petróleo da década de 1970, os sucessivos planos econômicos cuidaram, principalmente, de um aspecto essencial da relação de consumo que era o aumento abusivo de preços. Em vários planos econômicos, foram adotadas medidas de congelamento e controle de preços. Ora, essas eram medidas radicais de proteção do consumidor, muitas delas com efeitos inversos aos pretendidos. Estudantes que hoje estão nas faculdades de direito não têm ideia do que foi aquele período de fiscais do Sarney (consumidores que apresentavam denúncias de comerciantes e empresários ao governo), corridas aos supermercados e postos de gasolina, congelamento de preços, além de outras práticas hoje inimagináveis.

Em outras palavras, não é possível dissociar a proteção do consumidor da busca pela democracia e de estabilidade econômica. Era “tudo ao mesmo tempo agora” [10] . Na verdade, são todos elementos de perseguição do desenvolvimento da sociedade brasileira em todos os seus aspectos. De uma preocupação quase exclusiva de proteção contra aumentos abusivos de preços, passamos a um estágio mais sofisticado de proteção ao consumidor que, além de sua segurança pessoal e de sua família, deseja a proteção do meio ambiente.

Esta evolução, portanto, não pode ser dissociada do surgimento de uma legislação própria de defesa do consumidor, bem como de todas as normas geradas dentro do microssistema consumerista. As normas de proteção e defesa do consumidor acabaram por estimular a atividade judicial, administrativa e de entidades de defesa dos interesses do consumidor. Embora ainda tenhamos uma enorme parte da população fora do mercado de consumo, ou melhor, fora do sistema de proteção do consumidor, é inegável que houve um desenvolvimento do perfil do consumidor.

Uma visita ao “site” do Procon de São Paulo ilustra bastante o perfil do consumidor moderno. Vejamos, apenas, dois aspectos: a relação do consumidor com suas finanças pessoais e a contratação de bens e serviços pela internet.

Em pesquisas realizadas pela internet, quanto ao controle das finanças domésticas, 51,99% dos entrevistados informaram que controlam seu orçamento doméstico. Além disso, 92,31% dos entrevistados responderam que deixariam de viajar com a família para utilizar seu décimo terceiro salário para quitação de dívidas. Desses entrevistados, 40,49% dos consumidores têm como primeira preocupação o preço à vista de um bem oferecido em condições de financiamento e 23,23% tinham como principal preocupação o valor da parcela mensal.

Esses dados evidenciam um consumidor mais consciente do uso que faz do seu dinheiro. A primeira constatação relevante diz respeito ao crédito. Como consta, aliás, das conclusões do Procon, contrariando as previsões iniciais, a primeira preocupação não é se o valor da parcela caberá no orçamento mensal. A maioria dos consumidores (40,49%) preocupa-se com o impacto dos juros sobre o valor de compra. Não se trata, portanto, de uma visão imediatista (consumista) do desejo de adquirir um bem, quando basta “caber no bolso” o valor da prestação mensal.

Ademais, a resposta de que o consumidor deixaria de viajar com a família para quitar suas dívidas, combinada com a preocupação quanto aos efeitos dos juros sobre a compra financiada de bens de consumo, revela uma priorização do equilíbrio das contas domésticas em longo prazo sobre um prazer, ainda que legítimo, de viajar com a família.

Outro dado interessante e bastante atual diz respeito às compras pela internet. Mais de 60% dos consumidores informaram já que já adquiriram bens (59,11%) ou serviços (5,43%) pela internet. Quanto à qualidade das informações e à facilidade de acesso, é curioso notar que há uma proximidade muito grande das respostas dadas por consumidores em geral (53,65% entendem que as informações não são claras e o acesso não é rápido) e aqueles que, efetivamente, já se utilizaram da internet para a aquisição de bens ou serviços (50,72%). Em outras palavras, o contato com a internet não alterou a percepção do consumidor.

A comodidade é o principal fator de utilização da internet na percepção dos consumidores em geral (40,89%), daqueles que já realizaram transações pela web (41,30%) e daqueles que nunca tiveram contato com o comércio eletrônico (37,84%). Finalmente, outro dado importante diz respeito à questão da segurança. Dos consumidores em geral, 71,88% entendem que o principal inconveniente da internet diz respeito à segurança dos dados pessoais e aos processos de compra. Daqueles que já realizaram compras pela internet, 71,38% têm igual entendimento e, com pequena elevação, 75,68% daqueles que nunca fizeram transações eletrônicas concordam que a insegurança quando aos dados e processos de compra representam a principal desvantagem do comércio eletrônico.

Desses dados, podemos concluir: (i) há uma coincidência de percepção entre usuários e não usuários da internet; (ii) além da qualidade dos bens e serviços, o consumidor está atento à sua segurança e aos modos seguros de contratação; (iii) a comodidade é um fator importante para a decisão de contratar.

Daí decorre que o “consumidor eletrônico” sente-se vulnerável, demanda proteção, mas, ao mesmo tempo, tem a percepção de que a tecnologia pode lhe trazer um benefício (comodidade). Este padrão confirma o que foi dito acima a respeito da função do direito do consumidor. Há um desejo de consumir, porém há também uma cautela quanto ao nível de proteção fornecido pelo comércio virtual. O desejo de comodidade não esconde a preocupação com a segurança ao ingressar nesse novo mercado. Tomados os dados da pesquisa, é possível concluir que maior será o consumo quanto maior a percepção de segurança e proteção do consumidor.

Neste sentido, embora ainda exista um espaço grande para a conscientização dos consumidores, é possível notar uma evolução quanto ao impacto financeiro que o consumo tem sobre o orçamento dos cidadãos e sua consciência de que “ir ao mercado” significa ir a um lócus que exige cautela individual, mas, igualmente, a indispensável proteção do direito e das instituições que atuam na defesa dos interesses dos consumidores.

1.4 O fornecedor vai ao mercado

Na seção anterior, nos dedicamos ao consumidor. Temos, agora, que nos voltar ao fornecedor. Segundo o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Embora estabeleça regras para a proteção do consumidor, de certa maneira, é ao fornecedor que são dirigidas as regras do direito consumerista.

As relações de consumo ocorrem no mercado sob a forma de contratos. Milhões de operações econômicas que se realizam instantaneamente. Estas relações cumprem determinadas funções sociais, sendo a principal delas a satisfação das necessidades dos consumidores. Como já discutido acima, embora problemático o conceito, os contratos devem cumprir uma função social, seja como decorrência do mesmo princípio aplicado à propriedade ou à empresa (dos meios de produção).

Entre as funções sociais dos contratos, sem dúvida, está presente a defesa do consumidor, que, como demonstrado acima, também serve à preservação do próprio mercado.

Toda função nos leva à indagação de uma finalidade a ser perseguida. O art. 4º do Código de Defesa do Consumidor declara quais são esses objetivos: “[a] Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo”. Estes propósitos somente poderão ser atingidos mediante procedimentos e atividades que permitam à sociedade atingir tais objetivos.

O art. 4º, no entanto, não é mera declaração programática de princípios ou objetivos a serem alcançados. O Código de Defesa do Consumidor serve também como um guia ao empresário a respeito de como tais finalidades poderão ser atingidas.

Vejamos como isso se opera.

Ao vender produtos e serviços no mercado, o empresário busca previsibilidade, segurança e maximização dos seus resultados. Há uma racionalidade econômica que determina a ação do agente econômico.

Segundo Weber, podemos distinguir uma racionalidade econômica formal e uma substantiva. A racionalidade formal significa a extensão de cálculos quantitativos tecnicamente possíveis e que são de fato aplicados pela economia, enquanto que a racionalidade substantiva representa o grau pelo qual o provimento de bens a determinados grupos é determinado pela ação social orientada economicamente segundo alguns valores . Em outras palavras, a racionalidade econômica substantiva está associada à identificação de determinados valores sociais que determinam o modelo pelo qual determinados grupos agem economicamente [11] .

De ambos os conceitos, é possível observar que a racionalidade econômica está vinculada a um comportamento de determinado grupo social em suas relações para a alocação de recursos, segundo certos critérios. Há, de um lado, uma calculabilidade e, consequentemente, uma busca por previsibilidade e segurança de realização de expectativas, e, de outro, a orientação do agir econômico de determinado grupo social segundo certos critérios ou valores últimos.

Para que seja possível um cálculo de realização de expectativas, é necessário estabelecer alguns pressupostos metodológicos que possam ser considerados pelos agentes nas suas equações econômicas. O primeiro pressuposto é o de que todo agente econômico é racional e oportunista, isto é, capaz de compreender a realidade e agir na busca do seu próprio interesse. Esta é a base fundamental da teoria econômica neoclássica. Pedro Mercado Pacheco observa que a corrente da análise econômica do direito toma como premissa que

“Los individuos tratan racionalmente de maximizar su bienestar. La maximización y la racionalidad en ele comportamiento significa solamente que los individuos tienen la capacidad de ordenar sus preferencias y de elegir la que más les satisfaga. Los economistas afirman que este supuesto de cálculo racional no implica que los individuos se comporten realmente de la manera señalada o que sean conscientes de esa elección racional, senon simplemente que su conducta puede ser explicada ‘como si’ realmente hubieran realizado esa elección de una manera consciente” [12] .

Portanto, a admissão da racionalidade dos agentes é algo tomado formalmente, como um axioma sobre o qual os economistas analisam o fenômeno econômico. Esta racionalidade, pressuposto da teoria econômica clássica, no entanto, tem sido revista pelos próprios economistas. Esta racionalidade individual tem sido posta em cheque, pelo reconhecimento de que há um conhecimento limitado das condições e das informações disponíveis e uma capacidade limitada da mente humana em processar todas as informações e múltiplas interferências que a realidade apresenta. Definiu-se, portanto, um conceito de racionalidade limitada [13] .

“Este pressuposto implica que o agente – por exemplo, um empresário – se empenhará em obter aquilo que considera melhor para si – por exemplo, o maior lucro possível para a sua empresa. No entanto, a obtenção de informações necessárias às decisões que levem a esse objetivo, assim como a capacidade de processamento de contratos complexos que deem conta de todas as contingências, são limitadas ou, na melhor das hipóteses, custosas. Em outras palavras, o recurso racionalidade é escasso, implicando custos à sua utilização. Devido a esses custos, os agentes limitam o uso da cognição, o que implica que suas decisões não necessariamente corresponderão àquelas que seriam obtidas empregando-se racionalidade plena. Ao invés de uma decisão ótima, o agente contenta-se com uma decisão satisfatória, pertencente a um conjunto de outras decisões igualmente satisfatórias e indistinguíveis entre si devido aos limites da racionalidade” [14] .

O reconhecimento desta limitação da racionalidade econômica tem importantes desdobramentos, inclusive para o direito, pois, se os agentes econômicos não têm disponíveis todas as informações e, além disso, são incapazes de “processar” todas as variáveis (dados, informações, continências, riscos) existentes em dado momento, todos os contratos celebrados para regular as operações econômicas serão necessariamente incompletos.

Esta “incompletude” dos contratos, combinada com o pressuposto de que os agentes agem oportunisticamente, torna a revisão e a interpretação dos contratos extremamente relevantes no ambiente econômico. O mesmo é válido para o preenchimento de tal incompletude com regras que determinam um comportamento estipulado pelo Estado em função da preservação de determinados valores. Não é necessário repetir em dada relação jurídica de consumo todas as disposições do Código de Defesa do Consumidor, pois estas disposições já estão prontas e preenchem o conteúdo da relação consumerista.

Nesse sentido, as disposições específicas de um dado segmento do direito e as decisões judiciais pertinentes a esse microssistema terão papel importante na determinação da racionalidade econômica, pois deverão ser levadas em consideração no momento de formação do contrato e de sua execução. Sabendo os agentes que condições não previstas em contrato são interpretadas pelo judiciário sob determinada forma, terão que, de um lado, incluir nos seus cálculos o fator daquela decisão ou, de outro, negociar efetivamente uma condição contratual expressa que afaste a incidência daquela interpretação judicial indesejada por ambas as partes.

Esta racionalidade limitada também conduz a alguns resultados interessantes. Sabendo que o nível de informação determina e influencia o preço, os agentes econômicos terão que fazer uma escolha. Aumentar o custo de busca de informação (um dos componentes do chamado custo de transação) para reduzir o valor incluído no preço a título de contingências ou tomar suas decisões negociais com o nível possível de informação disponível, acrescentando ao preço um custo adicional correspondente aos riscos envolvidos (riscos calculados e mensurados no preço). Com isso, a diferença entre o bom e o mau empresário será verificada na sua capacidade de processamento de informações e de definição de contingências que lhe dê proteção diante do desconhecido, mantendo-se, ao mesmo tempo, competitivo ao fixar o preço adequado ao mercado.

Imaginemos um sistema jurídico sem regras específicas para as relações de consumo. Neste caso, o nível de incerteza quanto à responsabilidade do empresário pelos defeitos e danos decorrentes do produto ou serviço será reproduzido em preços maiores ou menores, de acordo com o nível de apetite ao risco do empresário. Questão que se torna ainda mais problemática em uma sociedade marcada pela informalidade empresarial. Neste caso, além do risco quanto à responsabilidade, acrescenta-se a questão da impunidade, ou seja, no cálculo da probabilidade e extensão do dano, o empresário permite-se cogitar quanto à total irresponsabilidade pela inoperância do judiciário ou do poder executivo para controlar relações jurídicas mantidas à margem.

A existência de regras claras que impõem determinado padrão de transparência, informação e qualidade de produtos e serviços reduzem consideravelmente a incerteza referida no parágrafo anterior. Esta redução de incertezas, no entanto, traz para o mercado custos antes inexistentes.

A questão da responsabilidade quanto aos efeitos do consumo de bens e serviços era determinada a posteriori . De certa maneira, era como se o consumidor compartilhasse com o empresário os riscos da atividade econômica. Riscos de que determinado produto, sob certas circunstâncias, pudesse causar dano a alguém, incertezas de uma disputa judicial e outros riscos que, embora pudessem ser avaliados e medidos pelo empresário, não tinham igual sofisticação de análise pelo consumidor que, simplesmente, desejava satisfazer uma necessidade individual. Aliás, a própria racionalidade econômica determinava esse comportamento, pois o empresário tinha em mente o risco de sua atividade e produção em massa, com efeitos econômicos consideráveis, enquanto que o consumidor tinha diante de si um ato singular.

Ao impor regras para a contratação e determinação do conteúdo do contrato, o direito busca equiparar, ainda que de forma paternalista, a relação entre consumidor e empresário diante dos riscos presentes no consumo de bens e serviços.

Esta distribuição dos riscos, como no caso do corte do rabo do peixe, não serve apenas para penalizar o empresário, mas para promover as relações mantidas no mercado.

Douglas North descreve o avanço o mundo ocidental [15] a partir da evolução de modos de produção eficientes que se revelaram ao longo da história. Analisa como a conformação de uma economia de mercado e dos instrumentos criados para o favorecimento das relações econômicas foi fundamental para a prevalência do modelo capitalista de produção. Deixa evidente que o mercado está inserido em um processo histórico.

Essa evolução histórica, por outro lado, provoca uma série de transformações no próprio conceito de mercado, originalmente nascido como o local de troca entre os agentes, deixando de ser caracterizado como a praça das cidades medievais, para sofrer um processo de abstração, tornando-se um local ideal, onde trocas ocorrem sob uma ordem específica, seguindo regras que nascem do próprio agir dos agentes econômicos (regras endógenas) e regras impostas pela entidade estatal que visa proteger esse mesmo mercado (normas exógenas). Assim, da atuação dos agentes econômicos e da interferência de uma entidade estatal surge uma ordem jurídica do mercado que tem por objetivo promover e facilitar o fluxo das transações econômicas.

Referindo-se às normas sobre proteção da concorrência, Maria Rosário Ferrarese evidencia esta função instrumental do direito. Segundo a autora, a definição weberiana de concorrência relaciona o mercado ao seu aspecto conflituoso, o que demanda sua regulação para garantir o funcionamento normal das relações de mercado. Essa interferência, embora possa importar em alguma constrição à liberdade dos agentes, sob a forma de regulamentação, ocorre no próprio interesse do mercado [16] .

A observação de Ferrarese nos remete ao problema da naturalidade ou artificialidade do mercado. Uma questão que adquire contornos ideológicos, pois o reconhecimento de que o mercado é um fenômeno natural importaria dizer que este é o local onde o homem exerce sua própria liberdade.

Esta visão ideológica tem como consequência uma redução da intervenção do direito sobre o mercado que, sendo um fenômeno natural, teria a capacidade de criar suas próprias normas, sem a intervenção de uma entidade superior. Ora, esta visão deixa, no entanto, de considerar que o papel instrumental do direito serve, exatamente, para favorecer o desenvolvimento das atividades econômicas. É interessante que mesmo a corrente mais ortodoxa da análise econômica do direito toma o “common law” como resultado de um processo de seleção natural das melhores soluções jurídicas, trazendo para o mundo jurídico também um conceito de eficiência. Em outros termos, os juízes, ao decidirem ao longo da história, foram identificando soluções que se revelavam mais eficientes para o fluxo das transações empresariais. Precedentes que se tornaram referência para o agir no mercado.

De maneira geral, a regulamentação ou regulação é entendida exclusivamente como interferência do legislador ou do poder executivo sobre o mercado. Isto não é verdade, as decisões judiciais têm efeito sobre os agentes econômicos e é auspicioso que determinados setores da magistratura brasileira estejam preocupados em analisar a atuação do judiciário não apenas apaziguador de conflitos individuais, mas como agentes, cujas decisões têm eficácia sobre a economia.

Paula Forgioni e Eros Grau observam que as normas jurídicas sobre as relações contratuais buscam jurisdicizar o contrato viabilizando sua funcionalidade no mercado, “na medida que traduz segurança e previsibilidade e permite a fluência das relações de mercado”. Esta é a função do direito. Ou, nas palavras dos autores: “(...) ao deixarmos a academia, deparando-nos com a realidade, também não se sustenta a ideia de que o respeito à boa-fé (objetiva) seria uma das mais significativas manifestações de um novo paradigma contratual. Sua função não é orientada pela busca de justiça, mas sim do melhor funcionamento do mercado, pois reforça a confiança dos agentes econômicos no sistema, aumentando a previsibilidade, o cálculo do comportamento da outra parte” [17] .

Assim, não se trata, apenas, de interferir no mercado para atingir determinados fins preestabelecidos por um plano, mas de definir normas de conduta que permitam dar um mínimo de previsibilidade ao comportamento esperado dos agentes. Racionalidade jurídica sendo aplicada à conformação da racionalidade econômica.

Esta conformação se dá de diversas maneiras. Um exemplo prosaico diz respeito à criação de departamentos jurídicos específicos que cuidam das relações de consumo [18] . Neste sentido, as normas de defesa do consumidor passam a integrar o cálculo de custo e benefício (racionalidade formal) que permitirá ao empresário avaliar os riscos envolvidos em sua atividade e atribuir um preço consistente com esse risco. Ao mesmo tempo, determinados padrões de comportamento exigirão um maior cuidado (e custos) que o mantenham dentro das regras do jogo desse novo mercado em que o consumidor merece a proteção outorgada pela lei.

Neste contexto, a confiança depositada pelo consumidor também exerce um papel relevante. As regras do Código de Defesa do Consumidor, relativas à publicidade, têm papel determinante, pois quem confia em uma empresa espera que ela se comporte de maneira previsível de acordo com as expectativas que ela mesma gerou. Esta confiança, porém, não é gratuita. Ela somente se justifica pela atribuição de responsabilidade ao empresário e pela certeza de que o direito atribui à parte lesada o direito à reparação.

De outro lado, a definição das regras do jogo permite uma padronização de comportamento que torna uniformes os níveis de informação e atuação dos agentes no mercado. Em um primeiro momento, a imposição de custos adicionais de transação poderia provocar um desequilíbrio entre os agentes. Grandes empresas seriam beneficiadas pela definição de padrões já seguidos e que, impostos aos concorrentes, lhe dariam uma vantagem competitiva. Esta é uma questão interessante e que mereceria uma análise específica sobre o impacto do Código de Defesa do Consumidor sobre a concorrência. Porém, a despeito dos aspectos concorrenciais, a sociedade brasileira decidiu pela assunção de custos em favor de um mercado mais seguro e eficiente.

Neste sentido, lamentavelmente, o direito do consumidor ainda é o direito do consumidor capaz de fazer frente a esses custos. Pesquisas recentes ainda nos dão conta de que muitos habitantes (cidadãos) deste país ainda vivem em níveis de miserabilidade, motivo pelo qual a defesa do consumidor somente será efetiva quando o direito os alcançar no seu campo de incidência.

O professor José Eduardo Faria, em obra recente, formulou o que ele designa como “novas formas e funções do direito”, apontando características e tendências do direito atual. Observa que “aqueles que não têm condições de comprar esses serviços básicos e aqueles que não têm como pagar por serviços já consumidos, ou seja, os excluídos e os inadimplentes no plano econômico, convertem-se também nos sem direitos no plano jurídico, não mais parecendo como portadores de direitos subjetivos públicos” [19] .

O autor identifica uma tendência à sobreposição do conceito de consumidor ao de trabalhador, “em que os titulares de um direito civil se transformam em meros consumidores de bens e serviços produzidos e/ou prestados pela iniciativa privada e, por fim, em que os titulares de direitos sociais e dos direitos humanos de última geração são reduzidos ao simples papel de clientes, o acesso a serviços essenciais – como educação, saúde, previdência, energia elétrica, água, telefonia, etc. – passa a depender de contratos privados de compra e venda”.

Esta é uma visão, sem dúvida, realista. Porém, não é necessariamente contraditória com os aspectos positivos da legislação do consumidor levantados acima. A expressão “excluídos” nos leva a uma dicotomia excluído/incluído. Esta inclusão social, por outro lado, não pode ser entendida sob um manto de terra de ninguém. De que valeria ingressar no maravilhoso mundo do consumo, quando o acesso aos bens e serviços do mercado estaria condicionado à incerteza e insegurança? Seria como cair em uma armadilha. De que vale ser trabalhador , quando não há acesso aos frutos desse trabalho? Em outras palavras: trabalhador, cidadão ou consumidor são qualificações que não explicam a realidade. Porque a realidade é múltipla e não cabe em uma palavra.

Como diriam os Titãs, mais uma vez: “A gente não quer só comida. A gente que comida. Diversão e arte”.

1.5 Considerações finais

Neste estudo procuramos demonstrar a relação entre o direito e a economia, naquilo que a racionalidade de um interfere na evolução do outro. O microssistema consumerista, portanto, tem sido elemento de pressão para a evolução das demais áreas do direito e, consequentemente, como um sistema de segunda ordem, para o desenvolvimento social.

O desenvolvimento, no entanto, pode ser medido sob diversas formas, seja pelo aumento da capacidade produtiva do país, seja pela distribuição deste ganho de produtividade. A defesa do consumidor, impondo padrões de comportamento e de qualidade dos produtos e serviços, determina uma evolução da indústria e da tecnologia, ao mesmo tempo em que a evolução natural da indústria e da tecnologia traz para o direito novos desafios para que a proteção do consumidor seja efetiva em um novo ambiente tecnológico.

REFERÊNCIAS

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[ 1 ] Arts. 39 e 51 do Código de Defesa do Consumidor.

[ 2 ] “Para a corrente finalista (ou subjetiva), consumidor destinatário final é, em síntese, aquele que retira um produto ou serviço do mercado de consumo para uso próprio ou de sua família, e não para revenda ou uso profissional. A teoria maximalista, por outro lado, diz que destinatário final é o que retira o produto ou serviço do mercado de consumo, não importando sua finalidade (é o destinatário final fático, ou seja, retira o bem do mercado e o utiliza, mas não o retira da cadeia produtiva).” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 913.711 (2006/0284031-0). Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Brasília. J. 19-8-2008. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200602840310&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 16 set. 2010.

[ 3 ] “Como se percebe, o cerne da controvérsia cinge-se à análise da existência de eventual relação de consumo no negócio jurídico celebrado entre as partes. A jurisprudência desta Corte sedimenta-se no sentido da adoção da teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterização da pessoa jurídica como consumidora em eventual relação de consumo, devendo a mesma, portanto, ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido (REsp 541.867/BA). De outro lado, para que o consumidor seja considerado destinatário econômico final, o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade econômica por ele desenvolvida; o produto ou serviço deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor. No caso em tela, não se verifica tal circunstância, porquanto o serviço de crédito tomado pela pessoa jurídica junto à instituição financeira de certo foi utilizado para o fomento da atividade empresarial, no desenvolvimento da atividade lucrativa de forma que a sua circulação econômica não se encerra nas mãos da pessoa jurídica, sociedade empresária, motivo pelo qual não resta caracterizada, in casu , relação de consumo entre as partes.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n. 92.519 (2007/0290797-4). Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Brasília. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200702907974&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 16 set. 2010.

[ 4 ] COMPARATO, Fabio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção . Revista de Direito Mercantil , n. 63, p. 72-79.

[ 5 ] FORGIONI, Paula; GRAU, Eros Roberto. O estado, a empresa e o contrato . São Paulo: Malheiros, 2005. p. 23.

[ 6 ] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 27.

[ 7 ] TEUBNER, Gunther. Evolution of autopoietic law. Tradução de Ian Fraser. In: TEUBNER, Gunther (Ed.). Autopoietic law: a new approach to law and society . Berlin: Walter de Gruyter, 1988. p. 236.

[ 8 ] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste . São Paulo: RT, 1998. p. 41-42.

[ 9 ] OLIVEIRA, Amanda Flávio de. O sistema nacional de defesa do consumidor: histórico . Revista de Direito do Consumidor , n. 44, out./dez. 2002. p. 97 e ss.

[ 10 ] Título de disco dos Titãs lançado em 1991.

[ 11 ] “The term ‘formal rationality of economic action’ will be used to designate the extent of quantitative calculation or accounting which is technically possible and actually applied. The substantive rationality, on the other hand, is the degree to which the provisioning of given group of persons (no matter how delimited) with goods is shaped by economically oriented social action under some criterion (past, present or potential) of ultimate values (wertende Postulate), regardless of the nature of these ends. These may be of a great variety.” (WEBER, Max. Economy and society . Editado e traduzido para o inglês por Guenther Roth and Claus Wittich. Berkeley: University of California Press, 1978. v. 1, p. 85).

[ 12 ] PACHECO, Pedro Mercado. El analisis economico del derecho . Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. p. 40.

[ 13 ] “Um dos pontos em que a NEI (nova economia institucional) mais se afasta do que se entende por ortodoxia econômica é o pressuposto comportamental de racionalidade individual – um dos principais pilares da economia neoclássica. A despeito de esse ponto ser um frequente alvo de críticas, foi Herbert Simon quem se ocupou em redefinir a racionalidade do agente econômico de modo sistemático.

A contribuição de Simon pode ser identificada em três pontos de apoio, hoje utilizados pela NEI: a) racionalidade limitada; b) seleção de formas organizacionais e c) análise estrutural discreta.

Em contraposição ao pressuposto de plena racionalidade dos agentes, assumido pela ortodoxia, Simon propõe o conceito de racionalidade limitada. Dessa forma, diferentemente do conceito de um agente que seria capaz de desenvolver cálculos complexos com rapidez, precisão e sem custos em seu processo decisório, apresenta-se um conceito que reconhece que, embora o ser humano condicione o seu comportamento à razão, ele o faz de maneira limitada.” (FARINA, Elizabeth Maria Mercier Querido. Competitividade: mercado, estado e organizações . São Paulo: Singular, 1997. p. 43).

[ 14 ] AZEVEDO, Paulo Furquim de; FARINA, Elizabeth M. M. Q.; SAES, Maria Sylvia M. Competitividade: mercado, estado e organizações. São Paulo: Singular, 1997. p. 73.

[ 15 ] NORTH, Douglas. The rise of the western world: a new economic history . Cambridge, United Kingdom: Cambridge University Press, 1999.

[ 16 ] “La definizione weberiana di concorrenza, dunque, riporta il mercato ai suoi aspetti conflituali, che richiedono di essere regolati per garantirei il normale funzionamento delle relazioni di mercato. La riduzione del conflitto a forma pacifica richiede, in altri termini, una constrizione di alcuni ambiti di libertà, sotto forma di regolamentazioni, nell´interesse stesso del funzionamento del mercato” (FERRARESE, Maria Rosaria. Diritto e mercato . Torino: Giappichelli, 1992).

[ 17 ] GRAU, Eros R.; FORGIONI, Paula. O estado, a empresa e o contrato . São Paulo: Malheiros, 2005. p. 22.

[ 18 ] “Bancos, financeiras e os fornecedores de serviços públicos em geral (telefone, luz, gás, água, etc.), os maiores litigantes habituais, criaram departamentos especializados para resolver os problemas de seus clientes e melhorar a imagem diante da sociedade” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. O direito do consumidor no limiar do século XXI. Revista de Direito do Consumidor , n. 35, p. 107).

[ 19 ] FARIA, José Eduardo. Direito e conjuntura . São Paulo: Saraiva, 2008. p. 104.

2 FUNDAMENTOS E ECONÔMICOS DO CONS | CONÔMICOS E NÃO PARA A DEFESA UMIDOR [1]

Claudio Michelon

Professor da Universidade de Edimburgo; bacharel
em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal
do Rio Grande do Sul – UFRGS; mestre em Direito
pela UFRGS; doutor em Direito pela
Universidade de Edimburgo.

O presente artigo tem o objetivo singelo de contribuir para o mapeamento das relações entre filosofia e economia na fundamentação da defesa do consumidor e, em particular, do direito do consumidor. Esse objetivo modesto se cumpre por meio de dois mapas distintos, a saber: (a) um mapa das relações entre o discurso econômico e o discurso da filosofia política sobre o direito do consumidor e (b) um mapa das relações entre direito do consumidor e argumentos sobre justiça política. Nenhum dos mapas apresentados pretende ser exaustivo ou incontroverso, mas prover um ponto focal para a discussão subsequente sobre o tema.

Tanto um quanto o outro mapa supõe um grau de unidade no direito do consumidor. Todavia, essa unidade não é imediatamente perceptível. Assim, as regras sobre responsabilidade civil por fato do produto foram vistas por alguns como fundadas em critérios de justiça [2] distributiva [3] , por outros como fundadas na justiça corretiva [4] . O mesmo vale para outros aspectos do direito do consumidor, como a regulação da publicidade ou dos contratos entre consumidor e fornecedor. Daí a necessidade de iniciar por uma discussão sobre a unidade do direito do consumidor. Esse é o objeto de análise da primeira seção desse artigo.

Na segunda seção as noções de justiça corretiva e distributiva são inseridas no debate do direito do consumidor. A primeira preocupação nesse ponto é clarificar os conceitos e a delicada relação entre justiça particular (i.e., justiça corretiva e justiça distributiva), concepções substantivas de justiça e direito positivo [5] .

A última seção procura esclarecer e discutir dois modos em que a economia pode ser considerada como elemento de um processo de justificação do direito do consumidor, quais sejam, a provisão de argumentos gerais sobre a maximização de riqueza em um determinado grupo social e a provisão de argumentos sobre o impacto (estatístico) de certas formas de regulação nas estruturas motivacionais de agentes sociais. Esse impacto estatístico pode ser uma relevantemente de um argumento justificatório por meio da construção de modelos que permitem antecipar as consequências da introdução de regulação sobre a proteção do consumidor em diversos aspectos da vida social (e não apenas em relação à maximização da riqueza total produzida no grupo).

2.1 A unidade do direito do consumidor do ponto de vista de sua fundamentação

Na teoria do direito privado é evidente uma tendência a buscar um fundamento único para institutos jurídicos, para áreas do direito privado, ou mesmo para a totalidade do direito privado [6] . Teorias sobre os fundamentos da responsabilidade civil, por exemplo, são legião. Para uns, a responsabilidade civil se funda na justiça corretiva [7] , enquanto para outros, suas regras (ou parte delas) tem natureza punitiva [8] , ou puramente reparatória [9] . Para uns, a obrigatoriedade de cumprir contratos se funda na intrínseca moralidade de cumprir promessas [10] , enquanto para outros, o direito dos contratos obriga ao cumprimento de obrigações contratuais porque é socialmente útil que o faça [11] .

Essa busca de um fundamento único é uma tentativa de compreender uma parte significativa de nossa experiência jurídica como uma prática coerente, ou seja, é uma tentativa de dar sentido a uma parte de nossa vida em comum. Todavia, esse fundamento comum não necessariamente subjaz a cada um dos microssistemas do ordenamento jurídico. O regramento jurídico do registro de imóveis pode estar fundado tanto em considerações relacionadas ao esquema interpretativo que chamamos: a) “justiça distributiva” – efetuando as distribuições de um determinado tipo de benfeitas de acordo com algum critério de distribuição; b) “justiça corretiva” – facilitando a identificação de certas alocações de bens por outros agentes privados; c) “eficiência econômica” – gerando segurança no mercado imobiliário e facilitando investimentos no setor. É um erro procurar um fundamento único para todo e qualquer regramento jurídico que se apresenta, prima facie , como um todo unitário. Há critérios capazes de explicar a relativa unidade desses ramos do direito sem a necessidade de um fundamento último, ou mesmo de um fundamento único.

No caso específico do direito do consumidor esse critério não é um princípio de justiça, mas uma situação fática à qual se aplicam (potencialmente) diferentes princípios de justiça: a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo. Sobre essa vulnerabilidade, muito já foi escrito e não se pretende adicionar muito ao cânone. Para os propósitos do presente artigo, dois pontos apenas devem ser ressaltados.

Em primeiro lugar, a vulnerabilidade do consumidor talvez possa ser melhor explicada como um conceito “analógico”, e não como um conceito (ou como uma soma de conceitos) unívoco(s). Não se trata de identificar um critério de vulnerabilidade (econômica, de informação etc.) ou mesmo um conjunto de critérios sem uma relação interna entre si. Todos esses aspectos da vulnerabilidade do consumidor se relacionam de um modo complexo e sensível ao contexto do consumidor típico de determinado produto ou serviço [12] .

O déficit de informação do consumidor é frequentemente relacionado a um déficit econômico que, por sua vez, não é simplesmente quantificável em relação ao poder econômico do consumidor comparado com o poder econômico da empresa [13] , mas por uma relação que se estabelece entre recursos disponíveis e em que consumidor e fornecedor estão dispostos a expender no processo de levantar a informação relevante. Em outras palavras, a disparidade de informação da qual decorre um dever de informar qualificado para o fornecedor (p. ex., na responsabilidade por fato de produto por defeito de informação) não é simplesmente o resultado de uma diferença de poder econômico entre consumidor e fornecedor, mas uma diferença que toma em conta a relação de duas variáveis: o efetivo poder econômico de cada parte e o que se pode razoavelmente esperar que a parte despenda para obter a informação. Não é razoável, por um lado, esperar que um consumidor diabético, mesmo que multimilionário, despenda recursos, não apenas financeiros, mas em termos de esforço na administração de recursos, para testar todos os alimentos industrializados que consome com o intuito de identificar quantidades de açúcar no produto. Por outro lado, é perfeitamente razoável requerer de um produtor de biscoitos que divulgue se alguma quantidade de açúcar foi utilizada na confecção do produto. Essas vulnerabilidades não apenas se somam, mas se relacionam entre si tanto por conexões causais quanto conceitualmente. De uma forma ou de outra, essas vulnerabilidades estão relacionadas à noção central de que uma das partes da relação jurídica está em uma situação na qual a outra parte não se encontra, ou seja, em uma situação de sujeição parcial.

Em segundo lugar, é um erro falar de um princípio da vulnerabilidade. A vulnerabilidade é um fato cujas consequências normativas dependem de outras considerações valorativas e fáticas [14] . Sobre esse fato, diversos princípios podem ter algo a dizer e, dessa forma, podem justificar certos cursos de ação, mas o fato da vulnerabilidade não carrega em si nenhuma normatividade e argumentos no sentido contrário possuem uma natureza, no mais das vezes, puramente retórica.

Pois bem, se a unidade do direito do consumidor não deriva de um fundamento normativo único, mas da incidência de diversas razões para ação sobre um fato social, a vulnerabilidade, deve-se concluir que diferentes aspectos do direito do consumidor podem ser fundados em diversos princípios de filosofia política que, por sua vez, podem ser compreendidos a partir dos arquétipos da justiça particular, ou seja, a partir da justiça corretiva e da justiça distributiva.

2.2 Justiça como fundamento do direito do consumidor

Para que a referência à justiça seja algo mais do que um mero apelo emotivo, é necessário possuir certa clareza conceitual sobre diferentes aspectos dela. No contexto do presente artigo, serão feitas algumas distinções gerais e esquemáticas. A justiça pode ser geral e, nesse sentido, diz respeito às decisões tomadas pela comunidade política sobre alocação de recursos dentro dessa comunidade.

A justiça particular, por sua vez, identifica os tipos de critérios que podem ser utilizados em decisões sobre alocação de bens. Os dois tipos gerais de critério, a partir dos quais podem ser compreendidas todas as alocações de bens feitas a indivíduos ou grupos de indivíduos que formam um subgrupo da comunidade são a igualdade proporcional (i.e., justiça distributiva) e a igualdade nominal (i.e., a justiça corretiva). Na imagem de Aristóteles, a justiça distributiva é uma igualdade entre proporções [15] . Da mesma forma que 1/2 é igual a 2/4, a relação entre, digamos, a nota de dois alunos deve ser igual à relação entre a qualidade de suas provas. Se um fez uma prova melhor do que o outro, a igualdade só se estabelecerá se houver uma similar diferença entre as notas atribuídas às provas. A igualdade da justiça corretiva não é desse tipo: é uma igualdade nominal, não uma igualdade de proporções [16] . Assim, por exemplo, a igualdade entre o valor das prestações recíprocas em uma transação comercial não se obtém em proporção a alguma característica do sujeito. O valor de um objeto em uma transação não é determinado por um critério subjetivo externo à transação. Dessa forma, a justiça corretiva não permitiria cobrar mais por canetas vendidas a bons alunos do que se cobra por canetas vendidas a maus alunos.

Ao tratar-se de distribuições, o critério em relação ao qual cada alocação deve ser feita (mérito) varia de contexto para contexto. Pode ser a noção de merecimento, como frequentemente ocorre no caso de avaliação de alunos, ou necessidade, o que pareceria apropriado para a distribuição de bens básicos como v.g. cestas básicas, ou ainda a capacidade presumida de tomar decisões racionais, como acontece com o direito de votar em uma democracia que é garantido a muitos cidadãos, mas não a crianças. Aristóteles chama a todos esses critérios de mérito (axia ), mas a teoria da justiça distributiva não necessita pensar nessa proporção em termos de uma retribuição por algum tipo de excelência. Como o exemplo das cestas básicas demonstra, “mérito”, no modo como teóricos da justiça distributiva tentem a utilizar a palavra, não implica necessariamente merecimento ou valor como a tradução literal de axia poderia levar a crer [17] .

Disso se pode concluir que a justiça corretiva se diferencia da justiça distributiva por três critérios, a saber: (a) a restrição no âmbito de aplicação; (b) a restrição nos critérios relevantes de distribuição; e (c) em sua natureza ex post facto [18] . Em outras palavras, no primeiro caso a justiça corretiva se aplica somente em transações entre partes do grupo e não em relação ao grupo como um todo, no segundo, a justiça corretiva não toma em conta o que Aristóteles chamou de “mérito” e, finalmente, no último caso a justiça corretiva diz respeito a “distúrbios” em um determinado esquema alocativo.

Não se acredita que o fundamento do direito do consumidor possa ser reduzido a um desses dois aspectos da justiça particular. Justiça corretiva e justiça distributiva não são concepções completas de justiça, ou seja, não são princípios que regulam certas relações sociais. As formas de justiça particular são dois esquemas interpretativos, irredutíveis um ao outro, e essenciais para a compreensão das decisões de uma comunidade política, em particular do direito dessa comunidade política [19] . Do esquema interpretativo que denominamos “justiça distributiva”, por exemplo, não se pode derivar nenhum esquema de alocação de recursos. Para que isso seja possível, são necessários argumentos sobre os critérios de distribuição, ou seja, o “mérito” de Aristóteles, que devem ser aplicados a cada tipo de relação social, sobre o escopo da justiça distributiva. Todavia, o conceito de justiça distributiva ajuda a compreender esses princípios substantivos de justiça presentes nas decisões de uma comunidade política como uma unidade de sentido. Sem o esquema interpretativo da justiça distributiva, algumas decisões alocativas na comunidade política não seriam propriamente compreendidas. O mesmo vale para o esquema interpretativo da justiça corretiva. Mas essas decisões não são fundadas em qualquer das formas de justiça particular. Para tanto, basta pensar nos exemplos a seguir.

Primeiro exemplo :

Uma parte significativa da proteção contratual do consumidor no Brasil e em outros sistemas jurídicos, é composta de regras que procuram manter o equilíbrio das prestações em transações entre consumidor e fornecedor. Assim, por exemplo, a Lei n. 8.078/90 fala explicitamente da invalidade de cláusulas contratuais que ameacem o “equilíbrio contratual” [20] . Uma linguagem similar foi utilizada pela União Europeia na diretiva sobre Unfair terms in consumer contracts [21] , cujo art. 3º classifica como “ unfair ” a disposição contractual que “(…) cause um desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações que surgem às partes sob o regime do contrato ( … )” [22] . Nessa forma de regulação, a vulnerabilidade do consumidor não é regulada pela determinação de deveres especiais para uma parte em relação à outra ou a terceiros, mas sim pela redução do âmbito de liberdade contratual entre as partes. A restrição na possibilidade de contratação desses tipos de disposição contratual não coloca o consumidor em uma posição diferente do fornecedor, ao menos em relação aos seus deveres e poderes. Obviamente que o consumidor é privilegiado em relação ao fornecedor pela estrutura da proteção, mas a estrutura de direitos e deveres mútuos não é alterada pela regulação, i.e., as decisões que estão excluídas da esfera de possíveis decisões de um são exatamente as mesmas que estão excluídas da esfera de decisão do outro. Nem consumidor, nem fornecedor podem adotar cláusulas contratuais que prejudiquem exageradamente o consumidor.

A assimetria no tratamento jurídico procura compensar a assimetria na relação social de vulnerabilidade que lhe subjaz. Mas a relação jurídica não é em si assimétrica: o fornecedor não tem a obrigação de aceitar qualquer desvantagem exagerada ao consumidor . Presumivelmente, essa proteção assimétrica não lhe causaria qualquer dano, dado que ele não se encontra na posição de vulnerabilidade, seja econômica, de informação, de razoável priorização etc. O que a regulação busca é a manutenção da equivalência das obrigações mútuas.

No exemplo, as características centrais da justiça corretiva parecem estar presentes. Em primeiro lugar, os critérios de validade estabelecidos nessa forma de regulação têm em vista primariamente transações entre um consumidor e um fornecedor e não as relações do grupo como um todo. Isso não significa, obviamente, que a regulação não tenha um impacto sistêmico, mas os critérios utilizados são aplicados no interior da relação contratual. O fato de que um conjunto de transações compreendidas a partir da justiça corretiva possui impactos distributivos gerais no grupo social não é razão suficiente para considerar que essas relações entre particulares devem ser consideradas sob a ótica da justiça distributiva. É possível que esses efeitos distributivos gerais sejam desejáveis ou indesejáveis, de acordo com critérios distributivos. Mas, esses efeitos, quando indesejáveis, podem muitas vezes ser minimizados pela imposição de outras formas de relação social que procurem compensar os efeitos ruins. Por exemplo, as formas de redistribuição levadas a cabo pelo sistema tributário aliadas ao direito que regula a repartição de benefícios sociais [23] .

Em segundo lugar, o reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor não implica que se esteja procurando alterar uma forma de distribuição de bens por meio desta regulação de modo a implementar uma certa noção substantiva de mérito. A ênfase na manutenção do equilíbrio contratual é precisamente uma tentativa de não interferir em uma situação distributiva prévia ao contrato. O que se procura evitar com essa forma de regulação não é uma distribuição de bens em que o consumidor, em razão de sua vulnerabilidade, obtenha uma porção maior dos bens sociais depois do contrato do que aquela porção que tinha antes. A sua vulnerabilidade é irrelevante como critério de distribuição , mas é um fato que poderia gerar um distúrbio distributivo no esquema de alocação de bens prévios ao contrato. Em suma, o objetivo dessa forma de regulação é conservar uma distribuição de bens, não efetuar uma redistribuição.

Finalmente, e em decorrência do que foi dito acima, a regulação sobre a necessidade de manutenção do equilíbrio contratual em contratos entre consumidor e fornecedor se apresenta como um mecanismo de reação a um “distúrbio” em um determinado esquema distributivo. Em conclusão, esse aspecto da regulação protetiva ao consumidor parece ser um aspecto da justiça corretiva.

Segundo exemplo:

O segundo exemplo é um aspecto da regulação da responsabilidade objetiva por defeito de produto, em particular, a regulação do dever de informar do fornecedor. Muitos dos princípios incorporados à regulação de acidentes de consumo se relacionam diretamente à justiça corretiva, e.g. as regras sobre reparação integral dos danos. Todavia, a distribuição de ônus em relação à provisão de informações sobre o produto responde a critérios de justiça distributiva. A imposição ao fornecedor de um dever de informar certas características básicas de seus produtos/serviços não é uma relação “bipolar” entre um consumidor e um fornecedor. A informação se dirige a uma porção maior do grupo social e tem por objetivo a distribuição de certo tipo de bem, a saber, a informação . Não toda e qualquer informação, obviamente, mas apenas as informações mais relevantes para a decisão do consumidor sobre se e como consumir o produto ou serviço. A relação que se estabelece aqui não é entre um consumidor e um fornecedor sobre um determinado bem, e.g. uma garrafa de refrigerante, mas uma relação mais geral entre os consumidores efetivos e potenciais de um produto e o fornecedor, na qual este é chamado a compartilhar um bem que possui, i.e., uma informação sobre o produto. Há também uma clara noção de “mérito” envolvida na distribuição desse bem, a saber, a necessidade do consumidor de obter a informação possuída pelo fornecedor. Se a informação é desnecessária ou mesmo prejudicial à decisão do consumidor – o que pode facilmente ocorrer no presente contexto de “fadiga de informação” perceptível em sociedades contemporâneas –, ela não necessita ser distribuída. O “mérito” aqui é a vulnerabilidade do consumidor e a distribuição estabelece uma diferença nos deveres relativos das partes com base nessa vulnerabilidade.

Aqui, as características da justiça corretiva não aparecem. A distribuição de deveres de informação obedece a critérios distributivos e não meramente corretivos [24] .

Se esses argumentos estão corretos, a conclusão a que se deve chegar é a de que o direito que estabelece regulação protetiva ao consumidor não está fundado em um ou outro aspecto da justiça exclusivamente. Uma fundamentação completa dependeria de uma justificação mais complexa de certas opções políticas da comunidade política. Nessa justificação deveriam constar argumentos sobre se um determinado critério de “mérito” deveria ser utilizado para decidir distribuições. Assim caberia ser decidido qual o critério de mérito adequado a uma determinada relação social, quais bens deveriam ser alocados a particulares e quais deveriam ser mantidos em comum, e que instituições teriam de ser constituídas/modificadas/extintas para compensar distorções alocativas que porventura resultassem de decisões alocativas prévias, entre outros tantos problemas. Nenhuma referência simples a uma das formas da justiça particular pode resolver esses problemas; só uma teoria substantiva da justiça pode fazê-lo. As formas da justiça particular regulam apenas indiretamente as relações sociais. Não as regulam diretamente, pois são formais, mas lhes impõem um modelo a partir do qual é possível compreendê-las.

A tarefa de mapear em linhas gerais as possíveis formas de fundamentação do direito do consumidor não termina com a identificação da necessidade de uma teoria substancial, e não meramente formal, da justiça. Na verdade esse mapa estaria ainda incompleto mesmo que fosse apresentada essa concepção substancial de justiça. Caso isso ocorresse, seria necessário perguntar como considerações consequencialistas, como são tipicamente os argumentos econômicos, podem se relacionar com a fundamentação da proteção ao consumidor na justiça. Esse é o objetivo da próxima sessão.

2.3 O papel dos argumentos econômicos na fundamentação do Direito do Consumidor

Um dos debates mais fundamentais na ética contemporânea se trava entre éticas consequencialistas e éticas deontológicas [25] . O primeiro modelo avalia a correção de uma ação ou de um arranjo institucional puramente pelas consequências boas ou ruins que decorrem da ação ou da adoção do arranjo institucional. No modelo puro do consequencialismo, as consequências são avaliadas no atacado, ou seja, agregando todas as coisas boas e ruins da ação. Se matar um inocente salvará a vida de 20 inocentes, o correto curso de ação é matar esse inocente. Éticas puramente deontológicas são focadas na ideia de dever, ou seja, de que certas ações são intrinsecamente boas ou más, independentemente das suas consequências. Tanto uma quanto outra teoria tem seus problemas e, de fato, ambas são o resultado de uma simplificação excessiva de nosso universo ético pela redução de toda experiência ética a apenas um de seus aspectos (para uma o dever, para a outra as consequências). Uma antropologia filosófica mais complexa poderia prover um sistema em que haja espaço para articular de modo racional o conflito entre dever e consequências.

No presente artigo, nada até agora foi dito sobre como as consequências de adotar uma política de proteção ao consumidor podem ser tomadas em consideração em sua fundamentação. É impossível levar essa tarefa a contento no espaço de um artigo. O que é possível fazer é identificar uma classe particularmente importante de consequências e perguntar como (e se) essa classe de consequências poderia ser integrada a uma teoria da justificação do direito do consumidor. Nesta seção serão consideradas (a) as consequências no aumento ou diminuição da riqueza total disponível em uma determinada sociedade e (b) as consequências em termos de incentivos a agentes sociais. Tanto em um caso quanto no outro, a compreensão das consequências remete ao pensamento econômico.

Deve-se colocar uma primeira pergunta: como podem princípios econômicos ser utilizados no processo de fundamentação do direito do consumidor? Para respondê-la, é necessário distinguir dois tipos de problema que esses princípios podem ser chamados a resolver.

Em primeiro lugar, há a questão de se a introdução da proteção ao consumidor, ou de algum de seus aspectos, tem impacto positivo ou negativo na existência de riqueza disponível em uma sociedade. A questão sobre a justiça particular, que foi tratada na última seção, diz apenas respeito à repartição, por critérios distributivos ou corretivos, de bens disponíveis em uma sociedade, mas não diz nada sobre como esses bens vieram a ser produzidos ou como aumentar a produção desses bens. Uma maior quantidade de riqueza em uma sociedade é algo presumivelmente bom, ainda que em certas condições possa se tornar moralmente indiferente ou mesmo ruim. Princípios econômicos podem auxiliar na compreensão do preço a ser pago, em termos de produção geral de riqueza, pela adoção de uma determinada política pública e, em particular, de um sistema de defesa do consumidor. A tensão entre critérios para atribuição de bens e a maior ou menor eficiência na produção de bens é uma característica central nos debates modernos sobre políticas públicas. Mais importante para os nossos fins é o fato de que muitas das mais sofisticadas teorias da justiça contemporâneas também reconheceram essa tensão e procuraram incorporar a eficiência aos critérios de alocação de bens. Segundo o “princípio da diferença”, proposto por John Rawls como um aspecto do segundo princípio da justiça, as desigualdades na distribuição de bens em uma determinada sociedade apenas podem ser justificadas se essa desigualdade gerar benefícios aos menos favorecidos na distribuição. Nesse caso, os menos favorecidos teriam mais bens sob um regime de desigualdade do que sob um regime de igualdade [26] . Obviamente que esse princípio só faz sentido se o valor total da riqueza social não permanecer estável, já que a desigualdade distributiva sempre prejudicaria o que recebe menos se o bolo a ser dividido permanecesse o mesmo. O que Rawls tem em vista aqui é o impacto de certos arranjos sociais distributivos nos incentivos produtivos dos agentes sociais. Se ganhar uma porção maior do bolo vai fazer o indivíduo produzir mais, de modo que a produção social seja aumentada significativamente, é possível imaginar um cenário em que esse indivíduo ficaria com mais riqueza do que os outros membros do seu grupo social, mas na qual o bolo aumentou tanto que, mesmo recebendo menos do que esse indivíduo, os outros membros teriam mais do que se todos dividissem de modo perfeitamente igual um bolo menor.

A tentativa de Rawls de integrar argumentos sobre a justiça, i.e., argumentos sobre alocação, com argumentos sobre a eficiência econômica, é problemática por diversas razoes [27] , mas qualquer teoria contemporânea sobre alocação justa de bens deve enfrentar o problema da eficiência produtiva. Princípios de economia não resolverão o problema de como integrar esses dois bens, justiça e eficiência, mas podem oferecer um guia para entender as eficiências ou ineficiências produtivas de certas estruturas institucionais que são desenhadas com o objetivo primário de estabelecer uma alocação de bens distributiva ou corretivamente justa. A decisão sobre o quanto de ineficiência econômica deve ser incorrido para que se viva em uma sociedade igualitária não pode ser resolvida por meio desses princípios econômicos, mas sim por meio de argumentos sobre o valor relativo de igualdade e da eficiência em certos contextos. Um dos traços mais irritantes do debate político contemporâneo é a assunção de que ineficiência econômica não pode ser aceita em nenhum nível, mesmo que o benefício em termos de outros valores (e.g. igualdade) seja imenso. Essa crença é um dos pilares sob os quais se sustenta a escola do Law and Economics , movimento que dominou a teoria do direito norte-americana nos últimos anos. A escolha, todavia, não é de modo algum óbvia e depende de uma avaliação cuidadosa dos bens envolvidos.

Modelos econômicos podem ser utilizados também de outra forma em argumentos sobre a fundamentação da defesa do consumidor. Muitas das ferramentas da teoria econômica são construídas por meio de uma simplificação da estrutura motivacional de agentes reais. Dessa simplificação resulta um modelo de agente racional a partir do qual economistas podem extrapolar tendências comportamentais em grupos populacionais a partir de ferramentas estatísticas. A função dessa construção de “tipos ideais” de agente é fundamentalmente a de prever o comportamento predominante em um determinado grupo social, a partir da alteração de certas variáveis. Essas ferramentas não estão conceitualmente conectadas ao ideal de maximização da riqueza produzida por uma determinada sociedade. Assim, pode-se utilizar essa modelação comportamental para compreender como outros objetivos sociais, que não a maximização da riqueza produzida, podem ser mais facilmente atingidos. Se o objetivo é, por exemplo, melhorar a distribuição de bens em uma determinada sociedade, seria útil saber como a adoção de certas medidas poderia impactar na distribuição de bens sociais. Hipoteticamente, o aumento da proteção legislativa ao trabalhador poderia levar, dadas certas condições sociais, a uma melhor distribuição de renda e, em outras condições sociais, a uma pior distribuição de renda, e.g. se muitos empregadores parassem de utilizar trabalho informal.

Modelos econômicos, quando bem-sucedidos, ajudam a prever esse comportamento em grupos populacionais e, por extensão, ajudam a compreender se determinados modelos institucionais, inclusive de instituições jurídicas, podem ajudar na persecução de determinados objetivos e bens sociais. Obviamente que, também nessa situação, o valor justificatório de modelos econômicos é parasitário em relação ao valor de teorias políticas sobre quais bens devem ser perseguidos e quais objetivos alcançados.

Em conclusão, a função de argumentos econômicos na fundamentação do direito do consumidor é sempre subsidiária em relação aos argumentos gerais sobre a justiça na alocação de bens e sobre o valor relativo da maximização de riqueza em um determinado grupo social.

2.4 Considerações finais

Princípios econômicos não oferecem fundamentações para a proteção do consumidor, mas, eventualmente, contribuem para a aplicação concreta de premissas normativas que podem efetivamente oferecer um fundamento ao direito do consumidor, em particular argumentos sobre justiça e sobre outros bens como a maximização de riqueza no grupo social. A distinção entre justiça distributiva e corretiva, ainda que essencial para a compreensão das decisões alocativas, não é fundamento suficiente para justificar essas alocações. São necessárias teorias substantivas sobre a justiça que “sujem as mãos” ao propor critérios alocativos adequados à situação concreta de distribuição.

Ainda que algum trabalho reste a ser feito, o argumento apresentado sugere um tipo de solução para a fundamentação do direito do consumidor. O seu fundamento último é uma articulação das formas de justiça particular ao redor da concepção de vulnerabilidade do consumidor. Essa articulação se dá por vezes como uma distribuição de ônus e encargos para as partes que pode ser reconduzida diretamente a critérios de justiça distributiva, em que a igualdade é proporcional à maior ou menor vulnerabilidade de cada parte. Por vezes, se dá pela redução do espectro do que pode ser decidido pelas partes, situação em que é mantida a igualdade absoluta entre elas na transação, mas que visa a neutralizar (ou ao menos prevenir) a potencial desigualdade resultante da vulnerabilidade do consumidor. Nesses casos, talvez faça sentido falar de um ideal de justiça como reciprocidade que, no argumento acima, foi subsumida à justiça corretiva. Por vezes, se dá por critérios puramente corretivos (em sentido estrito), como no caso da resposta à responsabilidade civil na quantificação de danos sofridos pelo consumidor.

Subjacente a todas essas instanciações da justiça particular, permanece o fato da vulnerabilidade como elemento que articula todas elas em um objeto único de estudo que é mais do que uma simples colcha de retalhos legislativa. Em outras palavras, a unidade do direito do consumidor não resta nem na sua redutibilidade a um ou outro aspecto da justiça particular, nem no fato de que ele é um mandado da justiça universal, mas na complexa articulação da justiça particular com o fato da vulnerabilidade.

REFERÊNCIAS

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[ 1 ] Este artigo se beneficiou enormemente das críticas e comentários de colegas, em particular de Luis Fernando Barzotto e de Rafael de F. Valle Dresch, que me ajudaram a remediar muitos dos erros contidos em versões iniciais do meu argumento.

[ 2 ] As semelhanças e diferenças entre justiça distributiva e justiça corretiva serão discutidas na seção 2.2, a seguir.

[ 3 ] Ronaldo Macedo reporta sobre a tendência de diversos consumeristas a formular o direito do consumidor do ponto de vista da justiça distributiva em: MACEDO, R. Contratos relacionais e a defesa do consumidor . 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 231.

[ 4 ] Em relação à responsabilidade civil por fato do produto, ver: DRESCH, R. de F. Valle. Fundamentos da responsabilidade civil pelo fato do produto e do serviço . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, passim .

[ 5 ] Por “direito positivo” entenda-se aqui o direito que foi criado por uma comunidade política, seja por meio de legislação, costumes jurídicos, precedentes judiciais obrigatórios, ou outra forma de criação de direito.

[ 6 ] Sobre os três arquétipos aos quais podem ser reconduzidas as fundamentações gerais sobre o direito privado ver: MICHELON, C. Um ensaio sobre a autoridade da razão no direito privado. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS , v. 21, p. 101-112, 2002.

[ 7 ] Ver, por exemplo: WEINRIB, E. The idea of private law . Cambridge/MS: Harvard Univ. Press, 1995; GORDLEY, James. The moral foundations of private law. American Journal of Jurisprudence , v 47, 2002, p. 1 ss.

[ 8 ] Muitos autores fazem referência superficial à natureza punitiva da Responsabilidade civil sem, no entanto, discutir a tese. Para uma discussão interessante do tema, ver HONORÉ, T. The morality of tort law. In: OWEN, D. (Ed.). Philosophical foundations of tort law . Oxford: OUP, 1995. p. 73, 86-90.

[ 9 ] E.g. MAZEAUD, H.; MAZEAUD, J.; CHABAS, F. Leçons de droit civil – obligations: théorie générale. 9. ed. Paris: Montchrestien, 1998. v. 1, t. II, p. 366-367.

[ 10 ] A mais radical tentativa de defender essa tese se encontra no clássico livro de: FRIED, C. Contract as promise . Cambridge-MS: Harvard University Press, 1981.

[ 11 ] Um exemplo dessas concepções de contrato pode ser encontrado em autores vinculados à Law and economics , como Richard Posner (ver, entre outros: POSNER, R. Economic analysis of law . 7. ed. Aspen Publishers, 2007, capítulo 4).

[ 12 ] Uma ideia que Pasqualotto capturou com precisão ao diferenciar as noções de consumidor médio e de consumidor típico, ver PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor . São Paulo: RT, 1997. p. 122-125.

[ 13 ] Há obviamente muitos consumidores com mais poder econômico do que os seus fornecedores.

[ 14 ] Um ponto discutido mais extensivamente por Jorge Cesa Ferreira da Silva no manuscrito ainda não publicado “A Vulnerabilidade do Consumidor não é um princípio” (com o autor).

[ 15 ] Aristotle, Ética à Nicômacos , p. 1131a-1134b.

[ 16 ] No presente texto, estarei utilizando a expressão “justiça corretiva” de modo abrangente para incluir também o que Aristóteles chamou de justiça “recíproca” ( Ética à Nicômacos , p. 1132b, p. 31-33). Essa justiça se obtém em uma “comunidade econômica” e não supõe que tenha havido qualquer injustiça a ser corrigida. Ela orienta, por exemplo, as partes em uma transação, quando estão decidindo o preço a ser pago. Há quem sustente que essa foi uma inclusão tardia de Aristóteles e que deveríamos estar tratando de três formas de justiça particular, e não de duas: j. distributiva, j. corretiva, j. recíproca (ver, por exemplo: MILLER JR., F. Nature, justice, and rights in Aristotle’s politics . Oxford: OUP, 1995. p. 73-74). Parece-me que há boas razões para seguir a estratégia tomista e agrupar a j. corretiva e a j. recíproca sob o manto da j. comutativa, que se opõe à j. distributiva. De toda forma, para fins desse artigo, justiça corretiva será utilizada para se referir tanto às correções (em sentido estrito) quanto à reciprocidade.

[ 17 ] Para uma exposição clara dessas distinções, ver MILLER JR., F. Nature, justice, and rights in Aristotle’s politics . Oxford: OUP, 1995, capítulo 3 e, em português BARZOTTO, L. F. Filosofia do direito: os conceitos fundamentais e a tradição jusnaturalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 81 ss.

[ 18 ] Weirinb também sugere três elementos distintivos da justiça corretiva (em relação à justiça distributiva, quais sejam bipolarity , constrained standards of relevance e relationship to adjudication ). Meus três critérios são obviamente inspirados nos propostos por Weinrib, mas o conteúdo dos critérios (em particular do primeiro e do terceiro) é parcialmente diferente. Ver: WEINRIB, E. The idea of private law . Cambridge/MS: Harvard Univ. Press, 1995. p. 56 ss.

[ 19 ] Opinião similar pode ser encontrada em um artigo de Weinrib anterior (e em alguns sentidos superior) ao livro The idea of private law . O que não é aceitável nesse artigo é a leitura de Weinrib das causas Aristotélicas, em sua aplicação à justiça (ver WEINRIB, E. Aristotle’s Forms of Justice Ratio Iuris , v. 2, n. 3, p. 211-226, Dec. 1989).

[ 20 ] Lei n. 8.078/90 (art. 51, § 1º, II, que interpreta o inc. IV do mesmo artigo).

[ 21 ] EU Council Directive 93/13/EEC de 5 de abril de 1993 .

[ 22 ] “(...) causes a significant imbalance in the parties’ rights and obligations arising under the contract (…)”.

[ 23 ] A tese de que a mera constatação de que alocações feitas a partir do direito privado têm efeitos distributivos gerais não implica a necessidade de ver as relações de direito privado como sendo compreensíveis apenas por meio do esquema interpretativo da justiça distributiva é discutida por LUCY, William. Philosophy of private law . Oxford: OUP, 2006. p. 338-342.

[ 24 ] Isso não significa que eu discorde do argumento apresentado por Rafael Dresch sobre a correlatividade do dever de informar com o direito à informação ( Fundamentos... cit., p. 132), mas simplesmente que essa correlatividade não implica que no estabelecimento dos limites do dever de informar não se esteja tratando fundamentalmente de critérios distributivos de um bem social em uma determinada comunidade.

[ 25 ] WILLIAMS, B.; SMART, J. C. C. Utilitarianism: for & against. Cambridge: Cambridge University Press, 1973. p. 83 ss.

[ 26 ] RAWLS, J. A Theory of justice . Oxford: OUP, 1972 (1971), p. 76-83, sendo que a formulação completa do segundo princípio de justiça (que contém o princípio da diferença) se encontra na p. 83.

[ 27 ] Em um texto que publiquei recentemente com Fernando Atria procuramos mapear algumas das consequências do principio da diferença (cf. ATRIA, F.; MICHELON, C. Una crítica al principio de diferencia. In: SQUELLA, A. (Ed.). Filosofía y política en Rawls . Santiago do Chile: Edeval, 2007. p. 215 ss.).

3 RESPONSABILIDA CORREÇÃO DE TROC REPRESSÃO  | DE CIVIL OBJETIVA: AS INEFICIENTES OU AO ILÍCITO?

Flavia Portella Püschel [1]

Professora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação
Getulio Vargas – Direito GV; doutora em Direito pela Universidade
de São Paulo – USP; pesquisadora do Núcleo Direito e Democracia
do CEBRAP; visiting scholar e fellow do Exzellenzcluster
Die Herausbildung normativer Ordnungen, na Goethe-Universität,
Frankfurt am Main, Alemanha (2011).

3.1 Apresentação do problema

A chamada análise econômica do direito compreende a responsabilidade civil extracontratual como um instrumento de correção de trocas ineficientes.

Segundo Cooter e Ulen (2004, p. 310), do ponto de vista econômico, a responsabilidade civil ( tort law ) consiste essencialmente em um instrumento de política pública empregado para internalizar externalidades decorrentes de altos custos de transação.

A responsabilidade civil é necessária quando os custos de negociar são altos demais para permitir a cooperação entre os envolvidos, como no caso de acidentes de trânsito: não é possível que cada motorista negocie com todos os outros motoristas um acordo sobre como alocar o risco de futuros acidentes [2] .

Nesse sentido, as regras de responsabilidade civil seriam uma espécie de substituto dos contratos, para as situações nas quais a negociação de um acordo não pode ser alcançada devido aos obstáculos criados pelos custos de transação.

Seu propósito é levar os causadores de danos a internalizarem os custos do prejuízo causado, criando com isso um incentivo para que potenciais causadores de dano invistam em segurança em um nível eficiente (COOTER; ULEN, 2004, p. 310-311).

Sendo assim, a responsabilidade civil objetiva [3] – objeto deste trabalho –, ao atribuir ao sujeito que age o dever de reparar os danos decorrentes de sua ação, independentemente do grau de investimento que tenha feito para preveni-los, fornece incentivos para que o agente adote todos os cuidados para evitar prejuízos e diminua a intensidade da prática da atividade em questão até o ponto em que o custo com segurança passe a superar o custo com a indenização dos danos, consistindo, portanto, em meio para a alocação eficiente de recursos, entendendo-se como eficiente a alocação de recursos que resulte na maximização de riquezas [4] .

Note-se que, uma vez que o nível eficiente de segurança não é necessariamente um nível total ou mesmo máximo de segurança, um sistema de responsabilidade civil objetiva voltado à eficiência econômica não pode ser compreendido propriamente como um sistema de proibição de causar danos: provocar danos é permitido (e até desejável em certas circunstâncias, do ponto de vista da maximização de riquezas) [5] , desde que seu causador os internalize, por meio da reparação à vítima.

Isso não significa que a responsabilidade civil seja o único instrumento que pode ser empregado em políticas públicas para o fim de incentivar a adoção de um nível eficiente de segurança [6] , mas significa que – conforme a análise econômica do direito – esta seria a razão de ser das normas de responsabilidade civil em geral e, portanto, também das regras de responsabilidade objetiva.

Nossa meta neste artigo é investigar se tal concepção de responsabilidade civil objetiva é adequada para descrever o direito brasileiro atual [7] .

Pressuposto para que a descrição feita acima seja correta, é que a responsabilidade objetiva seja concebida como uma hipótese de responsabilidade por ato lícito . Isto é assim pois, para que as normas de responsabilidade objetiva funcionem como instrumento de maximização de riquezas, é preciso que ao agente seja permitido praticar o ato danoso, mediante o pagamento de indenização à vítima, nos casos em que os custos com segurança ultrapassem o valor dos prejuízos.

É isto, portanto, que iremos investigar. Em outras palavras, nosso objetivo será atingido ao respondermos à seguinte questão: a responsabilidade civil objetiva pode ser considerada uma responsabilidade por ato lícito no direito brasileiro?

Se a resposta for positiva, poderemos concluir que a descrição da análise econômica do direito é adequada ao direito brasileiro. Caso contrário, isto é, caso se conclua que a responsabilidade objetiva é uma responsabilidade por ato ilícito, teremos que admitir a possibilidade de proibição de atos que, embora danosos, resultariam na alocação eficiente de recursos, o que nos levará a concluir pela inadequação da descrição da análise econômica ao direito brasileiro nesta matéria.

A questão da relação entre responsabilidade civil objetiva e ilicitude, bem como de seus efeitos para a compreensão do instituto jurídico da responsabilidade civil, ganha relevância do ponto de vista teórico como consequência da multiplicação das hipóteses de responsabilidade sem culpa no direito brasileiro, com sua aplicação a campos importantes da vida social – como as relações de consumo – bem como a hipóteses dos chamados “novos riscos”, isto é, dos riscos peculiares relacionados ao processo de modernização da sociedade.

Essa tendência de ampliação dos casos de responsabilidade objetiva, que culminou com a introdução da regra geral de responsabilidade sem culpa do art. 927, parágrafo único do Código Civil (CC), faz com que não seja mais razoável afirmar – como se fazia tradicionalmente – que a responsabilidade por culpa é a regra e a responsabilidade sem culpa a exceção no direito brasileiro [8] .

Diante disso, caso se aceite a posição de que a responsabilidade sem culpa é uma responsabilidade por ato lícito , torna-se impossível descrever a responsabilidade civil no direito brasileiro como a sanção resultante da violação de um dever (como se faz tradicionalmente) e ganha força a descrição da responsabilidade civil como simples alocação de risco, feita com base em critérios como a eficiência econômica [9] .

Além da importância teórica, a posição que se adote acerca da relação entre ilicitude e responsabilidade objetiva deve ter consequências práticas relevantes no que se refere à possibilidade de tutela judicial voltada a evitar a prática de atos danosos.

Para realizar o objetivo do texto, começaremos por analisar a concepção tradicional de responsabilidade civil no direito brasileiro e sua relação com a prática de atos ilícitos, demonstrando que sua ligação com a ideia de ilicitude admite exceções.

Em seguida, faremos uma distinção entre ilicitude e culpabilidade para demonstrar que a simples dispensa do elemento da culpa não é suficiente para eliminar também o caráter ilícito da conduta.

Com base nisso, demonstraremos que, embora em certos casos o direito brasileiro admita um dever de indenizar por ato lícito (nas hipóteses excepcionais de exclusão de ilicitude), este não é o caso da responsabilidade objetiva, em que se exclui apenas a culpabilidade do agente.

Finalmente, ilustraremos esta conclusão, demonstrando a importância prática da questão tratada neste artigo, com base em um problema concreto: o recall obrigatório de produtos defeituosos.

Em resumo, nossa tese é que, embora haja casos excepcionais de responsabilidade por atos lícitos no direito brasileiro (ou, mais precisamente, em casos de presença de causas de exclusão de ilicitude), a responsabilidade civil objetiva como a encontramos hoje é fundamentalmente um instrumento de proibição de certas condutas, de modo que é inadequado descrevê-la como meio de correção de trocas ineficientes, ou como instrumento de qualquer outra política pública que não inclua a repressão ao ilícito.

3.2 A responsabilização objetiva e seu efeito sobre a ilicitude

Na tradição jurídico-dogmática brasileira, a responsabilidade civil é definida normalmente como o dever de reparar um dano. Além disso, geralmente se afirma que tal dever decorre da violação de outro dever jurídico [10] . Neste sentido, a responsabilidade civil seria a consequência jurídica da prática de um ato ilícito. Em outras palavras, a responsabilidade civil seria a sanção pela prática de um ato proibido .

Os arts. 186 e 927, caput do CC, estabelecem hipótese de responsabilidade que corresponde sem sombra de dúvida a essa visão de responsabilidade civil.

O art. 186 determina: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Esta norma é completada pelo art. 927, caput : “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Apesar disso, o art. 188 do CC estabelece situações nas quais atos que em princípio cumpririam os requisitos do ato ilícito do art. 186 não são, apesar disso, considerados ilícitos no direito brasileiro. São esses casos: os atos praticados em legítima defesa (CC, art. 188, I CC) e os praticados a fim de remover perigo iminente (CC, art. 188, II) [11] , desde que, neste último caso, as circunstâncias os tornem absolutamente necessários e que não excedam os limites indispensáveis para a remoção do perigo (CC, art. 188, parágrafo único).

Essas normas são completadas por aquelas dos arts. 929 e 930 do CC, inseridas em título denominado “Da responsabilidade civil”. De tais artigos se depreende que em caso de remoção de perigo iminente o causador do dano (a pessoa que cuidou de remover o perigo) deve indenizar o prejuízo causado à vítima, desde que esta última não seja ela mesma a criadora do perigo em questão. Caso o risco tenha sido causado por terceiro, o causador do dano poderá exigir deste último o que tiver pago à vítima, em ação de regresso.

Situação semelhante ocorre no caso de legítima defesa: se a vítima não era o autor do ataque, terá direito a exigir indenização do causador do dano. Se o dano tiver sido causado em legítima defesa de terceiro, o autor do dano poderá exigir reembolso do valor pago à vítima. Nesse caso, a ação de regresso será exercida contra a pessoa em defesa de quem o dano tiver sido provocado.

O que ocorre é o estabelecimento pela lei de causas de exclusão de ilicitude: atos que seriam ilícitos conforme a regra geral são excepcionalmente considerados lícitos.

Interessante é que, nesses casos, a licitude do ato não significa exclusão do dever de reparar os danos causados. As hipóteses reguladas pelos arts. 929 e 930 do CC são situações nas quais alguém é obrigado a arcar com certo prejuízo, muito embora o tenha causado com autorização do direito, isto é, sem haver violado nenhuma norma jurídica. Trata-se do dever de reparar um dano, sem que haja, no entanto, violação de dever anterior, ou seja, de responsabilidade civil decorrente da prática de ato lícito .

Diante disso, é preciso concluir que, apesar da definição tradicional, a verdade é que existem casos de responsabilidade civil por ato lícito no direito brasileiro [12] .

No entanto, o fato de haver no direito brasileiro hipóteses de responsabilidade civil por ato lícito não significa ainda que os casos de responsabilidade objetiva sejam do mesmo tipo.

Para analisar o caso da responsabilidade objetiva, trataremos da questão da distinção entre ilicitude e culpabilidade, bem como da relação entre elas, com recurso à teoria geral do delito do direito penal. Embora, naturalmente, as regras de imputação de responsabilidade penal e civil sejam diversas no direito brasileiro, o modo como a teoria penal construiu a teoria geral do delito pode ser muito esclarecedora para o ponto que nos interessa.

Em primeiro lugar, porque a responsabilização penal exige análise dos elementos da culpa e da ilicitude (a que os penalistas se referem muitas vezes como antijuridicidade). E, em segundo lugar, porque, construída como “uma ordem de passos” (HASSEMER, 2005, p. 275) que devem ser seguidos gradativamente para se chegar a uma conclusão sobre a imputação de responsabilidade, a teoria do delito distingue muito claramente os elementos da culpa e da antijuridicidade.

Segundo a teoria geral do delito, para imputação de responsabilidade (penal), o juiz precisa verificar, passo a passo: (a) se alguém agiu; (b) se a conduta corresponde a um tipo penal; (c) se a conduta relevante está excepcionalmente justificada ; (d) se a conduta antijurídica pode ser atribuída subjetivamente a uma determinada pessoa.

Para esclarecer a distinção entre a antijuridicidade e a culpabilidade, bem como a relação entre esses elementos, interessam os passos (b), (c), (d).

(b) O elemento da tipicidade exprime um juízo geral e provisório sobre a antijuridicidade da conduta: se corresponde a um tipo penal, a conduta é considerada, em princípio, contrária ao direito, isto é, antijurídica ou ilícita (HASSEMER, 2005, p. 284-285).

(c) Este juízo de antijuridicidade é completado pela análise da presença de uma razão excepcional para a exclusão da antijuridicidade no caso da conduta concretamente considerada. Se não está presente nenhuma causa de exclusão de antijuridicidade, então o juízo geral provisório se confirma para aquele caso. Por outro lado, se houver uma causa de exclusão de antijuridicidade, aquele juízo inicial é revisto e a ação se considera lícita, ainda que típica (HASSEMER, 2005, p. 284-285).

Completados os passos da imputação referentes à tipicidade e à verificação da existência de causas de exclusão de antijuridicidade, fica estabelecido que a conduta em questão “ultrapassou os limites de liberdade que vigem para todos” (HASSEMER, 2005, p. 287-287). Verificou-se, isto é, que a conduta constituiu um ilícito.

(d) O último passo do procedimento de imputação, aquele em que se verifica se a conduta antijurídica pode ser atribuída subjetivamente à pessoa que a realizou é o momento em que se analisa a culpabilidade do agente. Nesse momento, lembre-se, já se definiu que a conduta em questão é ilícita.

Embora na teoria da responsabilidade civil não se fale em tipicidade (pois não há propriamente tipos de ilícito civil), há também no direito civil uma divisão em dois passos do juízo sobre a antijuridicidade [13] : (b) um juízo geral, segundo o qual é antijurídica a conduta danosa que viola um direito (CC, art. 186); (c) a verificação da presença de uma causa de exclusão de ilicitude (CC, art. 188, I e II), a qual exclui o juízo inicial de antijuridicidade da conduta.

Os demais passos da teoria do delito também podem ser percebidos na redação do art. 186 CC: (a) “aquele que por ação ou omissão” (conduta); (d) “ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência” (possibilidade de atribuição subjetiva).

O direito penal não conhece hipóteses de responsabilização sem culpa. Isso significa que o problema da relação entre antijuridicidade e culpabilidade se apresenta de modo diverso para penalistas e civilistas.

Os penalistas não tem nenhum problema em distinguir antijuridicidade de culpabilidade porque, ao final do procedimento de imputação, só haverá responsabilidade se ambos os requisitos estiverem presentes no caso concreto. Por não se confrontar com a imputação sem culpa (por nem sequer a conceber), não existe para a teoria penal nenhum problema em haver a ilicitude sem culpa.

Para os civilistas, a questão se apresenta de outro modo, pois o direito civil brasileiro reconhece inúmeros casos de responsabilidade objetiva. Diante disso, a teoria da responsabilidade civil não tem atualmente mais nenhum problema em conceber a imputação sem culpa. A dificuldade está, eventualmente, em admitir a antijuridicidade de uma conduta não culposa.

Uma vez que se faça o raciocínio de imputação passo a passo, no entanto, fica claro que não faz sentido confundir os dois requisitos: a culpabilidade não é a própria ilicitude.

A pergunta que se poderia propor então é apenas se haveria uma relação necessária entre esses dois elementos, de modo que a presença de um implique necessariamente a presença do outro. Se retiramos a culpabilidade como requisito para a imputação, retiramos com isso necessariamente também a ilicitude?

A existência da responsabilidade em casos de legítima defesa e remoção de perigo iminente (CC art. 188, I e II) demonstra que no direito brasileiro da responsabilidade civil é possível separar ilicitude e culpabilidade, ao menos para reconhecer a possibilidade de culpabilidade sem ilicitude.

Se culpabilidade e ilicitude são coisas diversas e se o direito brasileiro admite claramente a possibilidade de culpabilidade sem ilicitude, porque seria impossível haver ilicitude sem culpabilidade?

Não há nada na ideia de ilicitude que pressuponha a culpabilidade. Pelo contrário, na teoria geral do delito (penal) nota-se que a antijuridicidade é estabelecida antes (e, portanto, independentemente) da culpabilidade.

O mesmo demonstra a teoria dos fatos jurídicos, ao reconhecer a categoria dos fatos ilícitos em sentido estrito e dos atos-fatos ilícitos [14] . Trata-se de situações nas quais não houve ato humano ou o direito não considera o ato humano relevante, respectivamente.

Se não houve ato humano (ou este é irrelevante) fica evidente que a questão da culpabilidade não se apresenta. Ainda assim, isto é, mesmo diante da ausência de culpa (pela ausência de ato), tais fatos se consideram ilícitos e podem gerar consequências jurídicas [15] .

A ilicitude é a qualidade da conduta contrária ao direito. A norma jurídica pode, em certos casos, exigir outros requisitos para que a conduta ilícita seja imputada , isto é, atribuída à responsabilidade de alguém. Mas, do fato de que a ilicitude não seja elemento suficiente para a imputação de responsabilidade não decorre que a ilicitude em si dependa da culpabilidade do agente.

Tendo em vista que a responsabilidade objetiva é – e quanto a isso todos concordam – uma modalidade de responsabilidade em que se dispensa o elemento da culpa , e não havendo nenhuma ligação necessária de pressuposição entre culpabilidade e ilicitude, temos que concluir que a responsabilidade objetiva não passa a ser só por isso uma responsabilidade por ato lícito [16] .

A confusão pode advir do fato de que a responsabilidade objetiva é muitas vezes atribuída em virtude da prática de atos relacionados ao exercício de atividades lícitas .

No entanto, é preciso distinguir a atividade dos atos que a constituem, pois a atividade tem a peculiaridade de dever ser avaliada de forma autônoma em relação aos atos singulares de que é composta (ASCARELLI, 1962, p. 149); (BULGARELLI, 1985, p. 185); (MELLO FRANCO, 1993, p. 61) [17] .

Atividade pode ser definida como o conjunto de atos ordenados em função de um determinado objetivo, distinguindo-se, portanto, dos atos isolados (ASQUINI, 1996 p. 117); (ASCARELLI, 1962, p. 147); (BULGARELLI, 1985, p. 175-176); (MELLO FRANCO, 1993, p. 59). Trata-se de distinção já bastante discutida e largamente aceita na tradição jurídica brasileira.

Diante dos argumentos acima, conclui-se que, embora a ideia de responsabilidade por ato lícito não seja estranha ao direito brasileiro – existindo nos casos excepcionais do art. 188, I e II CC – este não é o caso da responsabilidade objetiva.

A responsabilidade objetiva no direito brasileiro é sanção pela prática de um ato contrário ao direito, ou seja, ilícito [18] .

3.3 O exemplo do recall obrigatório de produtos defeituosos e conclusão

Para discutir as consequências práticas relevantes de se considerar a responsabilidade objetiva como responsabilidade por ato ilícito, tomemos como exemplo a responsabilidade por fato do produto no Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Em seu art. 12, caput , o CDC determina que certas categorias de fornecedores [19] respondem pela reparação dos danos decorrentes de produtos defeituosos que tenham colocado no mercado, independentemente da existência de culpa de sua parte.

Não há dúvida de que se trata de hipótese de responsabilidade objetiva e, conforme o raciocínio que fizemos acima acerca desse tipo de responsabilidade, trata-se também de responsabilidade por ato ilícito.

O ato ilícito em questão consiste em “causar dano como consequência da colocação de produto defeituoso no mercado” [20] e a principal consequência prática relevante da sua ilicitude diz respeito à possibilidade de oposição à sua prática. Em outras palavras, sendo o ato ilícito existe a possibilidade de se exigir o recolhimento de produtos defeituosos que tenham sido colocados no mercado em momento em que o fornecedor desconhecia [21] a existência do defeito, impedindo assim a prática do ilícito.

Essa possibilidade não existe em face de atos lícitos, pois, devido ao princípio da legalidade, consagrado no art. 5º, II da Constituição Federal, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Isso nos mostra que a responsabilidade civil – entendida como o dever de reparar um prejuízo – não é o único efeito jurídico ligado à prática dos atos ilícitos que a podem ensejar. Por essa razão, não é possível analisar a sua eficiência enquanto instrumento de maximização de riquezas sem referência à possibilidade de se impedir a prática do ato danoso nesses casos.

O caso da colocação de produtos defeituosos no mercado é especialmente interessante para a nossa discussão pois, enquanto na maior parte dos casos de responsabilidade civil é praticamente impossível saber quando um ato danoso está para ser praticado – de modo que não há oportunidade para tomar medidas com o fim de impedir a sua ocorrência – os casos de produtos defeituosos identificados após a colocação no mercado, mas antes da ocorrência de danos, é relativamente comum: há constantemente casos de recolhimento (definitivo ou para reparos) de produtos defeituosos nessa situação, os chamados recalls [22] .

Da ilicitude do ato decorre que o direito brasileiro não permite que o fornecedor opte por manter produtos defeituosos no mercado. Em certos casos, em que o risco dos produtos realmente virem a causar danos for pequeno, pode ser mais caro recolher os bens do que indenizar as futuras vítimas, mesmo que os danos sejam graves. Em situações assim, a opção mais eficiente, do ponto de vista econômico, seria pagar as indenizações. No entanto, para que fosse possível ao fornecedor nessa situação optar pela solução economicamente mais vantajosa, seria necessário que o ato de causar dano como consequência da colocação de produto defeituoso no mercado fosse lícito, o que, como vimos, não é o caso.

O direito brasileiro optou por defender o status quo , no que se refere à responsabilidade objetiva: não é permitido privar alguém de seus bens, ainda que isso resulte em maximização de riquezas. Diante disso, como já havíamos adiantado, é preciso reconhecer que não é adequado descrever a responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro como simples instrumento da eficiência econômica.

Com isso, não se pretende negar que a responsabilidade civil objetiva possa ter de fato os efeitos que lhe atribui a análise econômica do direito no que se refere aos incentivos para que potenciais causadores de danos invistam em segurança e regulem a intensidade da prática de suas atividades em nível eficiente. No entanto, no direito brasileiro, não é possível dissociar a responsabilidade objetiva da repressão à prática de ilícitos e isso significa a possibilidade de prevalecer a solução economicamente menos eficiente. Sem dúvida, pode-se discutir se esta é uma boa política pública ou não, mas isso já é outra questão.

REFERÊNCIAS

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_______. A responsabilidade por fato do produto no CDC : acidentes de consumo. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

[ 1 ] A autora agradece aos participantes do Workshop de Pesquisadores da Direito GV e, especialmente, a José Rodrigo Rodriguez, Bruno Meyerhof Salama, Marta Rodriguez de Assis Machado, Danilo Borges dos Santos Gomes de Araújo, Maíra Rocha Machado, Viviane Muller Prado, André Rodrigues Corrêa, Rafael Mafei Rabelo Queiroz, Maria Lúcia L. M. Padua Lima e Roberto Lincoln de Sousa Gomes Jr. pelos comentários feitos à primeira versão deste trabalho, os quais foram muito interessantes e úteis para o seu aperfeiçoamento. Naturalmente, várias divergências de opinião permanecem apesar do diálogo, de modo que tanto as ideias, quanto os eventuais erros que este texto ainda apresente devem ser considerados de minha inteira responsabilidade.

[ 2 ] Custos de transação incluem o custo da negociação, as emoções, o fato de certas informações não serem públicas etc.

[ 3 ] Neste texto, usamos a expressão “responsabilidade objetiva” para indicar a forma de responsabilidade civil que dispensa a análise da culpabilidade do autor do dano para imputar-lhe o dever de reparação. A expressão “responsabilidade subjetiva”, por sua vez, indica a forma de responsabilidade civil que exige a verificação de culpabilidade do autor do dano para que lhe seja atribuído o dever de reparar.

[ 4 ] Por maximização de riquezas entende-se, segundo Richard Posner: “a política pública que consiste na tentativa de maximizar o valor agregado de todos os bens e serviços, sejam eles negociados em mercados formais (os bens e serviços ‘econômicos’ usuais) ou (no caso de bens e serviços ‘não econômicos’, como vida, lazer, família e ausência de dor e sofrimento) não negociados em tais mercados” (tradução nossa) (POSNER, Richard. Wealth Maximization and Tort Law. In: OWEN, David G. (Org.). Philosophical Foundations of Tort Law . Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 99-111).

O valor dos bens e serviços é determinado por quanto o seu titular exigiria para aceitar abrir mão do bem ou serviço em questão ou pelo que um não titular estaria disposto a pagar para obtê-lo, o que for maior. Riqueza, por sua vez, é o valor total de todos os bens e serviços, econômicos e não econômicos. A riqueza é maximizada quando todos os bens e serviços estão alocados, na medida do possível, conforme seu uso mais valioso (POSNER, Richard. Wealth Maximization and Tort Law. In: OWEN, David G. (Org.). Philosophical Foundations of Tort Law . Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 99).

[ 5 ] Nas hipóteses em que o causador do dano (o não titular) é o sujeito capaz de dar ao bem seu uso mais valioso.

[ 6 ] Além dela existem, ainda, por exemplo, o direito criminal, os incentivos fiscais etc.

[ 7 ] Isso significa que este texto não dirá nada sobre a adequação da visão da análise econômica para descrever o direito norte-americano, tampouco discutirá a análise econômica do direito em seu aspecto normativo. Nosso objetivo é verificar se é possível afirmar que o direito brasileiro como existe hoje pode ser compreendido como encarnando a ideia de instrumento de correção de trocas ineficientes.

[ 8 ] Sobre a responsabilidade objetiva no CC atual, cf. PÜSCHEL, Flavia Portella. Funções e princípios justificadores da responsabilidade civil e o art. 927, parágrafo único do Código Civil. Revista Direito GV 1 , 2005, p. 91-92.

[ 9 ] Como formula Cavalieri Filho: “Com efeito, se a culpa é elemento integrante do ato ilícito, então, onde não houver culpa também não haverá ilícito. Nesse caso, qual seria o fato gerador da responsabilidade objetiva?” (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil . 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 8). Desse ponto de vista, a responsabilidade como sanção pela prática de ato ilícito (ou como dever resultante do descumprimento de um dever anterior) perderia a primazia que se lhe atribui tradicionalmente, deixando de poder se considerar um traço essencial ou característico da responsabilidade civil.

[ 10 ] Veja-se, a título de exemplo, a definição de Cavalieri Filho, para quem, em sentido jurídico, o vocábulo responsabilidade “designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico” (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil . 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 2).

[ 11 ] O art. 188, I do CC refere-se ainda aos atos praticados no exercício regular de um direito reconhecido. No entanto, essa hipótese distingue-se das demais porque o exercício regular de direito já implica por si só a ausência de um dos requisitos do art. 186 do CC (a violação de direito), de modo que sua menção no art. 188, I é supérflua e tem função apenas de explicitação. Excludentes de ilicitude indicam que o ato em questão é “uma invasão a um campo proibido (ainda que com autorização especial)” (HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do direito penal . Tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Fabris, 2005. p. 286). O exercício regular de direito não é invasão a um campo proibido e não necessita, portanto, de autorização especial.

[ 12 ] Os quais consistem efetivamente em casos de responsabilidade civil que não podem ser compreendidos como instrumento para proibição de atos indesejados. Neste texto, vamos deixar em aberto a questão do fundamento da atribuição do dever de reparar nesses casos.

[ 13 ] De modo que, embora não faça sentido falar-se em tipos de ilícito na responsabilidade civil, pode fazer sentido falar-se em tipicidade, no sentido de verificação da correspondência da conduta à descrição legal do ilícito.

[ 14 ] Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado . 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. p. 193.

[ 15 ] Entre elas, por exemplo, a responsabilidade civil (contratual), nos casos em que alguém seja responsabilizado por caso fortuito ou pela força maior (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado . 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. t. II, p. 193).

[ 16 ] Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado . 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. t. II, p. 197, tratando dos casos de responsabilidade objetiva: “A explicação de que se tornaram não contrários a direito, porque se lhes excluiu a contrariedade a direito, assimila-os às espécies de pré-exclusão da contrariedade, quando, em verdade, só se pré-dispensou a culpa. Foi ao elemento culpa, elemento do suporte fático, que se fez ablação, e não ao elemento contrariedade a direito. À contrariedade a direito não é essencial juntar-se a culpa; há o contrário a direito sem culpa (...)”.

[ 17 ] Como aponta Pontes de Miranda, ao tratar de casos de responsabilidade objetiva no direito brasileiro: “conforme a direito é a atividade da estrada de ferro ou da indústria, o ter animal doméstico, o ter coisa nas janelas, ou parapeitos, o ter edifício em ruína, não, porém, o causar dano . Permite-se o transporte, a propriedade de animais domésticos, e situações de exercício da propriedade que causam risco; não se permite o dano” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado . 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. t. II, p. 195). Ademais, para esclarecer que a ilicitude de um ato praticado no âmbito de uma atividade lícita não torna esta última ilícita em si, basta pensar sobre os casos de responsabilidade subjetiva: não é porque o motorista do caminhão de entregas da fábrica de móveis dirigia em alta velocidade e atropelou um pedestre que a atividade de produção de móveis se torna ilícita. Porque haveria de ser diferente em relação aos casos de responsabilidade objetiva?

[ 18 ] É preciso registrar que, apesar dos fortes argumentos a favor dessa conclusão, há quem defenda a opinião contrária. Cf., por exemplo, Orlando Gomes, para quem: “quando a responsabilidade é determinada sem culpa, o ato não pode, a rigor, ser considerado ilícito. A identidade de sanção não implica identidade de sua causa determinante” (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. p. 447).

[ 19 ] Especificamente: o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador.

[ 20 ] A análise feita a seguir aplica-se apenas aos produtos defeituosos . É preciso lembrar que produtos sem nenhum defeito também podem causar danos. Trata-se do que a doutrina consumerista normalmente chama de produtos de periculosidade inerente: bens que oferecem riscos socialmente aceitos. São exemplos desse tipo de produto: bebidas alcoólicas, facas, palitos de fósforos etc. Nestes casos, o ato do fornecedor (“causar dano como consequência da colocação no mercado de um produto perfeito, isto é, sem defeito”) é lícito . Isto significa que o fornecedor não pode ser impedido de colocar o produto no mercado, nem ser obrigado a recolhê-lo. Tampouco será responsável perante as eventuais vítimas. Diante disso, é preciso considerar a possibilidade de que a análise de eficiência seja feita já por meio do próprio conceito de defeito: se o produto for considerado defeituoso apenas nos casos em que o fornecedor não adotou um nível eficiente de precaução, então não haverá casos de produtos defeituosos nos quais mantê-los no mercado seja mais eficiente do que recolhê-los. Tais casos seriam simplesmente de produtos não defeituosos e a questão do recall não se apresentaria. Segundo Richard Posner ( Economic analysis of law . 6. ed. New York: Aspen, 2003. p. 182), é assim que os tribunais americanos julgam a defectibilidade de produtos, o que torna a responsabilidade por fato do produto ( products liability ) semelhante à responsabilidade subjetiva naquele país, com exceção dos defeitos de fabricação. Deixando-se de lado o fato de que o autor está pressupondo que o padrão de culpabilidade corresponde ao nível eficiente de cuidado, fato é que o CDC não faz nenhuma alusão a custos na sua definição de defeito. O CDC refere-se à segurança que legitimamente se espera (art. 12, § 1º, CDC). Trata-se de uma expressão cujo conteúdo precisa ser estabelecido levando-se em consideração todas as circunstâncias de cada caso concreto, sem que seja possível estabelecer de antemão quais sejam todas as circunstâncias a levar em conta, nem o peso de cada uma delas (PÜSCHEL, Flavia Portella. A responsabilidade por fato do produto no CDC: acidentes de consumo. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 97-114). Diante disso, não é possível dizer que apenas são defeituosos, conforme o direito brasileiro, os bens produzidos com grau de cuidado abaixo do nível economicamente eficiente.

[ 21 ] O CDC explicita a ilicitude da situação em que o fornecedor sabia, ou devesse saber, sobre o defeito em seu art. 10, caput , o qual estabelece que “o fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança”. Não é demais deixar claro que do fato de a lei afirmar expressamente que é ilícito colocar produtos defeituosos no mercado sabendo (ou devendo saber) sobre o defeito não é possível concluir logicamente que colocar produtos defeituosos no mercado sem saber sobre o defeito seria lícito.

[ 22 ] O CDC prevê expressamente apenas que “o fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários” (art. 10, § 1º). Havia previsão expressa de dever de retirar os produtos do mercado no art. 11, o qual foi vetado. A justificativa do veto, no entanto, demonstra que o problema não era o recall em si mesmo, mas a referência que havia no texto à retirada do mercado de produtos e serviços que oferecessem risco mesmo quando utilizados adequadamente, o que poderia levar à interpretação de que estaria proibida a comercialização de serviços intrinsecamente perigosos, mas essenciais à sociedade, como materiais radioativos. Na doutrina consumerista, encontramos opiniões no sentido de que o recall obrigatório não foi afetado pelo veto, decorrendo da interpretação de outros artigos da lei ou dos princípios consagrados pelo Código (NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 148-150) (AVELAR, Ednara Pontes de; PORTO, Rafaela Granja. A aplicação do princípio da precaução no direito do consumidor e sua direta relação com o instituto do recall . Revista de Direito Privado , n. 36, p. 108-110, 2008). Há também opiniões no sentido de que permanece apenas a possibilidade de recall determinado pela autoridade administrativa (DENARI, Zelmo. Da qualidade de produtos e serviços, da prevenção e da reparação dos danos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto . 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 172) (MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao art. 10 do CDC. In: MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor . 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 252).

4 EVOLUÇÃO DA PR CONSUMIDOR DE  | OTEÇÃO JURÍDICA DO CRÉDITO NO BRASIL

Cinara Palhares

Especialista em Direito Societário pelo Programa de Educação
Continuada e Especialização em Direito GVlaw; mestre em
Direito Civil pela Universidade de São Paulo – USP;
doutoranda em Direito Civil pela Universidade
de São Paulo – USP; juíza substituta no Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.

4.1 Introdução

Nas últimas três décadas, o consumidor de crédito no Brasil protagonizou um histórico de altos e baixos na tutela dos seus interesses. Muitas foram as conquistas, sendo certo que os direitos consagrados pela lei impulsionaram a transformação social e a mudança de comportamentos. Alguns foram, também, os retrocessos, e atualmente muitos são os riscos que ameaçam a integridade pessoal e econômica do consumidor no mercado financeiro.

No início da década de 1980, o “crédito ao consumo” era pouco difundido e recebia apenas a mesma tutela jurídica conferida ao crédito empresarial, que consistia na vedação secular da capitalização dos juros, em períodos inferiores a um ano [1] . Em 1988 foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil que, no título “da ordem econômica e financeira”, disciplinou o sistema financeiro nacional, estabelecendo o seu objetivo de promover o desenvolvimento equilibrado do País e de servir aos interesses da coletividade, além de estipular a polêmica limitação da taxa de juros em 12% ao ano (CF, art. 192, § 3º), dispositivo que teve sua eficácia limitada declarada pelo Supremo Tribunal Federal, na ação direta de inconstitucionalidade n. 4.

Dois anos mais tarde, o Código de Defesa do Consumidor foi editado em atendimento ao comando constitucional constante dos arts. 5º, inc. XXXII ( o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor ), 170, inc. V e 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. As normas protetivas do Código de Defesa do consumidor, guiadas pelo princípio da boa-fé objetiva, abarcaram também as relações entre os bancos e os seus clientes, tendo em vista expressa disposição neste sentido (CDC, art. 3º, § 2º). Contudo, a forte investida no sentido de afastar a incidência do CDC em relação às instituições financeiras fez com que essa questão demorasse mais de uma década para se tornar pacífica nos tribunais [2] .

A partir do ano 2000, uma série de reformas legislativas reverteu o ciclo de evolução da proteção jurídica do consumidor de crédito. Alguns direitos secularmente garantidos, como a vedação à capitalização de juros em períodos inferiores a um ano, foram suprimidos de maneira pouco democrática. A interpretação jurisprudencial oscilou entre a consagração de direitos e supressão de outros, tal como ocorreu com a edição da Súmula 381 pelo Superior Tribunal de Justiça, que vedou o conhecimento de ofício de nulidades absolutas nos contratos bancários (e apenas nos contratos bancários).

Essa virada no cenário da proteção jurídica do consumidor de crédito vem acompanhada de uma explosão no oferecimento de crédito. O empréstimo às pessoas físicas, que na década de 1990 ainda era modesto, sofreu um sensível aumento nos últimos 10 anos em razão da política financeira adotada pelo governo, especialmente a partir de 2004, quando foi expandida a modalidade do crédito consignado. Essa nova realidade é preocupante, já que o oferecimento de crédito indiscriminadamente à massa de consumidores expõe os indivíduos a diversos riscos, como o do superendividamento [3] .

Diante desse quadro, o objetivo deste artigo será o de traçar um panorama da proteção jurídica do consumidor de crédito, ressaltando as principais conquistas legislativas e a evolução da jurisprudência nacional nos tópicos selecionados. Em conclusão, serão identificados alguns riscos a que estão expostos os consumidores de crédito, e indicadas as possíveis soluções a serem adotadas pelo Estado brasileiro no intuito de cumprir o mandamento constitucional de defesa do consumidor.

4.2 A vedação à cobrança de juros sobre juros

Por influência do Liberalismo econômico, foi editado no Brasil imperial o Decreto de 24 de outubro de 1832, que deixava a estipulação das taxas de juros ao livre arbítrio das partes [4] . Seguindo a mesma orientação liberal, em 1850 foi editado o Código Comercial (Lei n. 556 de 25-6-1850), que manteve a liberdade das partes para o estabelecimento da taxa de juros (arts. 248 e 138 do CCom), mas proibiu expressamente a capitalização de juros, a exceção da acumulação de juros vencidos ao saldo liquidado de ano em ano, ou seja, permitiu apenas a capitalização anual de juros (CCom, art. 253).

Um século mais tarde, agora sob influência do dirigismo contratual [5] , foi editado o Decreto n. 22.626 de 1933, apelidado de Lei de Usura, que limitou a estipulação de juros contratuais a 12% ao ano [6] e manteve a proibição da capitalização de juros em períodos inferiores a um ano, repetindo a redação do art. 253 do Código Comercial. Vale ressaltar que a legislação brasileira sempre tratou distintamente a questão das taxas de juros e a da vedação à capitalização dos juros: aquela, por vezes, foi limitada pelo legislador brasileiro, sendo atualmente de livre pactuação; esta, por sua vez, sempre foi proibida, mesmo em tempos de influência liberal nas relações jurídicas.

A insurgência das instituições financeiras quanto à proibição da capitalização de juros foi manifestada no Recurso Extraordinário n. 17.785, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 1951 [7] , no qual o Banco do Brasil defendia a tese de que, apesar da vedação ao anatocismo, a lei não impedia a capitalização de juros derivada de cláusula contratual. O Supremo não acolheu esta argumentação, entendendo que a proibição da Lei de Usura era norma de ordem pública ( ius cogens ), não deixando espaço para que as partes pactuassem de forma diversa [8] . Esse julgamento serviu de precedente para a edição da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, que assim enunciou: “é vedada a capitalização dos juros, ainda que expressamente convencionada”.

Em 1964 foi editada a Lei n. 4.595/64 que transferiu para o Conselho Monetário Nacional a competência para a limitação das taxas de juros nas operações firmadas no âmbito do sistema financeiro nacional [9] . O Supremo Tribunal Federal, interpretando essa norma, passou a entender que a limitação da taxa de juros estabelecida pela Lei de Usura (art. 1º do Decreto n. 22.626/33) não se aplicava às instituições financeiras. Esse entendimento foi consolidado pela Súmula 596 do STF, segundo a qual “as disposições do Decreto n. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”.

A partir da edição dessa súmula surgiu a seguinte polêmica: a inaplicabilidade do Decreto n. 22.626/33 referia-se apenas à limitação de juros ou também dizia respeito à vedação da capitalização de juros? Evidentemente, as instituições financeiras defenderam a segunda posição; contudo, tanto o Supremo Tribunal Federal [10] quanto, anos mais tarde, o Superior Tribunal de Justiça [11] , pacificaram entendimento no sentido de que a Súmula 596 não guardava relação com a proibição da capitalização de juros, na forma estabelecida pela Lei de Usura, que nesse particular continuava sendo aplicável às instituições financeiras.

Foi esse o entendimento pacífico dos Tribunais brasileiros a respeito do tema até o início do ano 2000. Para tentar burlar essa proibição, as instituições financeiras lançaram mão de artifícios matemáticos para esconder a cobrança de juros capitalizados. As estratégias mais conhecidas eram: a) renovação sucessiva dos contratos, com a incorporação periódica de encargos [12] , b) consolidação do saldo devedor por meio de instrumentos de confissão de dívida [13] , c) utilização da Tabela Price para o cálculo das prestações do contrato [14] .

Em 1999, o Banco Central do Brasil iniciou um projeto denominado “Juros e Spread Bancário no Brasil”, que teve como objetivo o aumento do volume de crédito ao consumidor, o que passa necessariamente pela redução das taxas de juros cobradas. Baseado em estudos de economistas [15] que defendiam a tese de que as altas taxas de juros no Brasil se deviam ao alto risco dos empréstimos, tendo em vista uma suposta “incerteza jurisdicional” [16] , o Banco Central sugeriu medidas capazes de reduzir essa “insegurança”, dentre as quais o “esclarecimento” sobre o anatocismo. Segundo o relatório do Banco Central [17] :

no SFN (Sistema Financeiro Nacional) – uma das razões frequentes alegadas por devedores de má-fé em processos judiciais refere-se ao artigo 4º da antiga e não revogada Lei da Usura (Decreto n. 22.626 de 1933), que veda a capitalização de juros nos empréstimos. No SFN e nos sistemas financeiros de todo o mundo, a prática é a capitalização dos juros, tanto na captação quanto na aplicação de recursos das instituições financeiras. Em função do disposto no artigo 192 do texto constitucional, muitos tribunais vêm dando ganho de causa a devedores que alegam a validade de dispositivo do Decreto n. 22.626/33 que trata da não capitalização dos juros. Por isso o BC deve propor a expressa derrogação do artigo que trata da capitalização dos juros, reforçando o entendimento já expresso na Lei n. 4.595/64.

Sem tecer qualquer juízo de valor acerca da recomendação do Banco Central, objetivamente percebe-se a sua total desconexão com a realidade jurídica brasileira, já que a prática do anatocismo é proibida desde 1850, havendo jurisprudência pacífica no sentido da vedação se referir também aos contratos firmados no âmbito do sistema financeiro nacional. Ademais, o art. 192 da CF, que será objeto de análise no tópico seguinte, sequer faz referência à cobrança de juros sobre juros. Fato é que essa recomendação do Banco Central fundamentou a introdução no ordenamento jurídico brasileiro da permissão para a cobrança de juros capitalizados, em qualquer periodicidade, nas operações realizadas pelas instituições integrantes do sistema financeiro nacional. A prática do anatocismo foi permitida no Brasil por meio da Medida Provisória n. 1.963-17, de 30 de março do ano 2000 (atual MP 2.170-36), cuja constitucionalidade está sendo discutida na Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 2.316, em razão de vícios formais no processo legislativo, seja pela falta dos requisitos específicos para a edição de Medida Provisória [18] , seja em função da ausência de pertinência temática, exigida pelo art. 7º, inc. II, da Lei Complementar n. 95/98, já que a permissão para a capitalização dos juros foi introduzida na 17ª edição de uma MP que tratava da “administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional”. A referida ADI n. 2316 foi interposta em setembro de 2000 e ainda encontra-se pendente de julgamento perante o STF [19] .

No Superior Tribunal de Justiça, a posição que tem sido adotada é no sentido de admitir a capitalização de juros para os contratos bancários celebrados a partir de 31 de março de 2000 [20] . Contudo, cabe ressaltar que, mesmo diante da permissão legal para a cobrança de juros sobre juros, caso seja demonstrado num determinado contrato que esta prática colocou o consumidor em desvantagem exagerada, sendo incompatível com a boa-fé e a equidade, é possível reconhecer a nulidade da cláusula com fundamento no art. 51, inc. IV, § 1º do CDC. A verificação da onerosidade excessiva da cláusula de capitalização de juros deverá ser analisada em cada caso concreto, e dependerá, sobretudo, do percentual da taxa de juros e do prazo para pagamento, que quanto mais elevados, maior será o ônus sofrido pelo consumidor em função do anatocismo [21] . Por outro lado, existem julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo reconhecendo, de forma incidental, a inconstitucionalidade da MP 1963-17, sob os mesmos fundamentos da ADI 2316 [22] .

4.3 A limitação constitucional dos juros a 12% ao ano – art. 192 da CF

A Constituição da República de 1988 ressuscitou a questão da limitação dos juros cobrados pelas instituições financeiras, dispondo no seu art. 192, § 3º, que “as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano ; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar” . No dia seguinte à promulgação do diploma constitucional, foi emitido o parecer SR n. 070 da Consultoria Geral da República, no qual ficou consignada a necessidade de edição de norma regulamentadora do art. 193, § 3º, da CF, para estabelecer o significado da expressão “juros reais”, sem a qual o dispositivo não seria aplicável.

O parecer, aprovado pelo presidente da República, assumiu caráter normativo e ensejou a edição de circular pelo Banco Central orientando as instituições financeiras a continuarem aplicando a legislação anterior, que permitia a livre fixação de juros. Em vista disso, o parecer teve a sua constitucionalidade questionada por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4, na qual o STF expressou seu entendimento pela constitucionalidade do ato normativo, e, por consequência, considerou o art. 193, § 3º, da CF uma norma de eficácia limitada, que necessitava de lei regulamentadora, que jamais fora editada, para surtir efeitos [23] .

Atualmente, a questão encontra-se sepultada, já que a Emenda Constitucional n. 40 de 29 de maio de 2003 revogou os incisos e os parágrafos do art. 192 da CF, retirando do texto constitucional qualquer menção sobre a limitação de juros nas operações bancárias. Dessa forma, tal como abordado anteriormente, no Brasil é livre a pactuação de juros nas operações firmadas no âmbito do sistema financeiro nacional.

4.4 O Código de Defesa do Consumidor

Considerado pelos doutrinadores um dos mais modernos diplomas legais de tutela dos interesses dos consumidores [24] , o Código de Defesa do Consumidor de 1990 formou uma rede de proteção ao consumidor que parte do reconhecimento da sua vulnerabilidade e desvantagem no mercado de consumo e busca restabelecer o equilíbrio das relações que regula, orientado pelos princípios da boa-fé, transparência e justiça contratual.

Em verdade, o Código de Defesa do Consumidor foi o marco legislativo brasileiro de uma virada interpretativa de todo o direito privado, que já vinha sendo prenunciada desde meados do século XX [25] . Os alicerces do moderno direito das obrigações foram estabelecidos no século XIX pela escola pandectística alemã [26] , que elaborou uma teoria geral das obrigações fundada na autonomia da vontade, bem como pela escola da exegese na França. Os princípios clássicos dos contratos (liberdade, relatividade, obrigatoriedade e intangibilidade) foram estabelecidos seguindo essa orientação liberal [27] . O pensamento dominante era o de que “se o indivíduo, no Estado de Natureza, é livre, nada o pode obrigar, salvo o seu consentimento” [28] . Contudo, em razão da constatação de que o dogma da completude do ordenamento jurídico não passava de uma ilusão e de que nem sempre o respeito à técnica produzia uma decisão justa, passou-se a admitir o ingresso de valores éticos e morais no direito, por meio das cláusulas gerais, o que a doutrina passou a chamar de “crise das fontes das obrigações” [29] .

Como herança dessa época, até bem pouco tempo atrás não se admitia a interferência do juiz para balancear uma relação jurídica que nasceu desequilibrada. Não se reconhecia que a posição desvantajosa de uma das partes na relação contratual não permitia que a sua vontade fosse livremente manifestada, seja por motivo de inexperiência, vulnerabilidade ou necessidade de contratar, seja em razão da ausência de outras opções, da falta de informação ou simplesmente da falta de poder negocial. A sociedade de consumo de massas evidenciou essa “disparidade de armas”, tornando indispensável a intervenção do Estado, na figura do legislador e do juiz, para equilibrar as relações de consumo, que se tornaram a base de toda a vida social.

4.4.1 Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos bancos

Nos primeiros anos de vida, o Código de Defesa do Consumidor sofreu grandes percalços no cumprimento de sua missão constitucional. Evidentemente, as suas normas extremamente protetivas não foram bem aceitas por alguns setores da economia nacional, que lançaram mão das mais diversas manobras teóricas para se furtar à incidência das regras estabelecidas pelo legislador democrático.

A primeira reação das instituições financeiras foi no sentido de rejeitar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às operações firmadas entre elas e seus clientes, afirmando que o crédito caracteriza-se como insumo da atividade produtiva, de maneira que o cliente bancário não se enquadraria na definição de destinatário final [30] .

O argumento impressionou à primeira vista; contudo, não foi acolhido pelos Tribunais devido à literalidade do Código, que se referia expressamente às instituições financeiras ao definir serviço como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (art. 3º, § 2º, do CDC). O crédito, enquanto bem imaterial, foi incluído, também, na definição de produto (art. 3º, § 1º, do CDC), sendo que o consumidor é o seu destinatário final, já que não exerce atividade de intermediação do crédito e não vai repassá-lo para terceiros. Nesse sentido, esclarecedora é a lição de Nelson Nery Junior:

O aspecto central da problemática da consideração das atividades bancárias como sendo relações jurídicas de consumo reside na finalidade dos contratos realizados com os bancos. Havendo a outorga do dinheiro ou do crédito para que o devedor o utilize como destinatário final, há a relação de consumo que enseja a aplicação dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassá-lo, não será destinatário final e portanto não há que se falar em relação de consumo. Como as regras normais de experiência nos dão conta de que a pessoa física que empresta dinheiro ou toma crédito de banco o faz para sua utilização pessoal, como destinatário final, existe aqui a presunção hominis, juris tantum , de que se trata de relação de consumo, quer dizer, de que o dinheiro será destinado ao consumo [31] .

Ainda que não se considerasse o consumidor de crédito destinatário final, o que não prevaleceu, as normas do CDC que cuidam da proteção contratual e da proibição quanto às práticas abusivas vinculariam as instituições financeiras, já que o art. 29 do CDC trouxe a figura do consumidor por equiparação para o fim da incidência dos capítulos “Das Práticas Comerciais” e “Da Proteção Contratual”.

A batalha judicial durou anos, até o tema ser pacificado em setembro de 2004 pelo enunciado da Súmula 297 do STJ, segundo o qual: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras . Prenunciando a derrota jurídica, já que os Tribunais vinham firmando entendimento no sentido da aplicabilidade do CDC aos bancos, a Confederação Nacional dos Bancos (CONSIF) ingressou, em dezembro de 2001, com a ADI n. 2.591-1, requerendo a declaração de inconstitucionalidade da expressão “inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”, contida na parte final do § 2º do art. 3º do CDC. Dessa forma, pretendia-se afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor das operações bancárias. O argumento era o de que o art. 192 da Constituição Federal reservou à lei complementar a regulação do sistema financeiro nacional, e o CDC não seria o “meio legislativo adequado para regular tal matéria por não observar as peculiaridades das atividades desenvolvidas pelas instituições integrantes do sistema financeiro nacional a justificar a impossibilidade de equipará-las às atividades de consumo”.

Após 5 anos de tramitação, o Supremo Tribunal Federal decidiu definitivamente pela improcedência da ação, proclamando a constitucionalidade da inclusão das instituições financeiras no conceito de fornecedor para efeito da incidência do CDC [32] . Entendeu o Supremo que existem dois planos distintos: o das matérias que dizem respeito à estrutura do sistema financeiro e ao funcionamento das instituições financeiras, em relação ao qual a Constituição Federal exige Lei Complementar; e outro, que diz respeito às relações banco-cliente, que podem ser regidas pelo Código do Consumidor. Assim, entendeu pela total improcedência da ação, até mesmo porque o CDC não versava sobre determinação de taxas de juros ou sobre matéria prevista no art. 192 da CF [33] .

4.4.2 A atuação do princípio da boa-fé objetiva na defesa do consumidor

Assentada a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos bancos, cumpre analisar em que medida a incidência deste diploma legal interferiu nas relações de concessão do crédito e prestação de serviços bancários.

A consagração expressa do princípio da boa-fé objetiva [34] como fonte de deveres de conduta no ordenamento jurídico brasileiro [35] talvez tenha sido um dos maiores méritos da legislação consumerista. Com efeito, a boa-fé possui uma tríplice função na defesa dos interesses dos consumidores: 1) é cânone hermenêutico interpretativo da lei e dos negócios jurídicos, funcionando, neste caso, como um princípio geral do direito; 2) é fonte de deveres secundários de conduta das partes nas relações contratuais, nesse caso, cumprindo o papel de cláusula geral; 3) é norma limitadora do exercício de direitos pelas partes, já que toda a cláusula contrária à boa-fé deve ser considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito (art. 51, IV, do CDC) [36] .

Primeiramente, a boa-fé apresenta-se como critério objetivo de interpretação, seja do texto legal, para a sua incidência no caso concreto, seja do regulamento contratual. Muito já foi estudado a respeito dos métodos de interpretação jurídica, sendo que esse tema foge ao objeto do presente estudo, cabendo apenas ressaltar que os métodos clássicos de interpretação têm sido revistos para admitir uma hermenêutica constitucional orientada pelos valores éticos e sociais do ordenamento jurídico, de maneira que a boa-fé objetiva assume papel fundamental como “ponte” entre o direito privado e os valores expressamente consagrados pela Constituição Federal. Abre-se espaço, portanto, para a interpretação dos dispositivos legais consoante a boa-fé objetiva e a função social dos contratos à luz dos direitos fundamentais e dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, previstos constitucionalmente, permitindo, por exemplo, considerar abusiva uma cláusula de capitalização de juros que imponha ao consumidor uma obrigação manifestamente desproporcional, sobretudo nos contratos existenciais.

Também o regulamento contratual deve ser interpretado à luz da boa-fé. Por um lado, a nova dogmática contratual, não mais fundada no voluntarismo exacerbado, avalia as declarações de vontade que compõem o acordo comum segundo a confiança que despertam no parceiro contratual [37] , sendo que a boa-fé é a medida da tutela desta confiança [38] . Por outro lado, como ensina Judith Martins-Costa, a interpretação conforme a boa-fé impõe ao juiz o mandamento de “não permitir que o contrato, como regulação objetiva, dotada de um específico sentido, atinja finalidade oposta ou contrária àquela que, razoavelmente, à vista de seu escopo econômico-social, seria lícito esperar” [39] . É nesse sentido que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem acolhido, por exemplo, a tese do adimplemento substancial do contrato ( substantial performance ), para evitar a extinção do contrato com garantia de alienação fiduciária quando o consumidor deixa de pagar apenas algumas poucas parcelas finais de um longo financiamento, evitando, assim, que o consumidor perca o bem pelo qual pagou pontualmente durante anos, falhando apenas nas últimas parcelas [40] .

Com relação à segunda função, Clóvis do Couto e Silva, muito antes da edição do CDC, trouxe para a cultura jurídica brasileira os ensinamentos dos juristas alemães, que romperam com a visão atomística da obrigação, vista apenas no sentido estrito de débito e crédito, para concebê-la enquanto vínculo dinâmico, compreensivo de múltiplos direitos e deveres para ambas as partes, que extrapolam a obrigação principal. Segundo essa teoria, é perfeitamente possível verificar-se o inadimplemento contratual, apesar da prestação principal ter sido cumprida, em virtude da violação de deveres secundários de conduta (inadimplemento positivo da obrigação) [41] . Esses deveres secundários, também chamados de anexos, instrumentais ou laterais, decorrem do princípio da boa-fé objetiva e estão presentes não apenas durante a execução do contrato, mas também antes da formação do vínculo e após o cumprimento da obrigação principal.

O Código de Defesa do Consumidor previu expressamente a boa-fé objetiva enquanto princípio e cláusula geral (arts. 4º, III, e 51, IV), com toda a sua potencialidade para gerar novos deveres entre as partes, além do que dispôs individualmente a respeito de alguns desses deveres laterais de conduta, tais como os de informação (arts. 4º, IV, 6º, III, e 8º, 30, 36, 46 e 52), de cooperação (art. 6º, II, e V) e de cuidado (arts. 6º, I, e 10). Vejamos alguns dos deveres laterais diretamente relacionados com a atividade bancária.

Dever de informação e de aconselhamento . O dever de informação impõe ao fornecedor a obrigação de esclarecer ao consumidor todos os pontos relevantes a respeito dos produtos e serviços colocados à sua disposição, no intuito de instruir satisfatoriamente a sua manifestação de vontade. Esse dever tem incidência mais frequente no momento pré-contratual, no qual o consumidor deve ter pleno conhecimento sobre todas as implicações do conteúdo do contrato, para que possa fazer uma escolha consciente não apenas com relação a qual produto contratar, mas também se deve contratar naquele momento, tendo em vista as suas condições pessoais.

O padrão do dever de informar nas relações de consumo é distinto daquele tradicionalmente exigido nas relações reguladas pelo Código Civil. Aqui não se admite, em hipótese alguma, o chamado dolus bonus [42] , que é o engodo utilizado pelo fornecedor para exaltar as qualidades do seu produto. As informações devem ser exatas: não podem “maquiar” o produto ou o serviço, pois o consumidor deve ter o conhecimento exato de toda a realidade no processo de escolha. Como afirma Cláudia Lima Marques, o esforço deve ser para “garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco, uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das pressões e dos desejos impostos pela publicidade e por outros métodos agressivos de venda” [43] .

Com relação ao fornecimento de crédito, existe uma norma específica no CDC que estabelece qual o conteúdo mínimo do dever de informar. Trata-se do art. 52, que assim dispõe:

No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III – acréscimos legalmente previstos; IV – número e periodicidade das prestações; V – soma total a pagar, com e sem financiamento (destaque nosso).

Esta norma vem sendo descumprida sistematicamente mesmo após a edição da Resolução n. 3.517 do CMN [44] , em vigor a partir de março de 2008, que obrigou as instituições financeiras a divulgarem o Custo Efetivo Total (CET) de suas operações, por meio de uma taxa percentual anual. Essa taxa deve englobar todos os encargos e despesas das operações (taxas, tarifas, tributos, seguros etc.), permitindo que o consumidor saiba com maior clareza o que está pagando, facilitando a comparação dos custos entre as instituições financeiras. Com efeito, de acordo com pesquisa realizada pelo Instituto de Defesa do Consumidor (IDEC) e publicada em abril de 2009, a maior parte das instituições financeiras vem descumprindo a determinação do Banco Central para divulgação prévia do CET [45] .

Apesar disso, a divulgação do CET cumpre apenas parcialmente a norma do art. 52 do CDC, pois o consumidor, de uma maneira geral, compreende melhor os efeitos de uma obrigação quando expresso em valores, e não em taxa percentual. A instituição financeira deve informar ao consumidor o valor em reais do seu orçamento que será comprometido com certo financiamento e qual o valor total que será pago até o término do contrato. Deve explicar a diferença entre um contrato de longo prazo e de curto prazo, com entrada ou sem entrada, e quais os efeitos da capitalização de juros nessas variáveis.

Outra norma do CDC que tem sido sistematicamente violada é a do art. 46, que obriga os fornecedores a darem conhecimento prévio do conteúdo do contrato aos consumidores, até mesmo para proporcionar um prazo de reflexão [46] , bem como a redigir os instrumentos de modo a facilitar a sua compreensão, sob pena de não vincularem ao seu cumprimento. Tendo em vista que os contratos de empréstimo são, na sua maioria, de adesão, com cláusulas padronizadas e predispostas, é comum o envio do instrumento somente após a contratação, sendo que o conhecimento prévio se limita a algumas cláusulas como valor, quantidade de parcelas e taxa de juros. Além disso, os instrumentos contratuais normalmente não são redigidos de forma a facilitar a sua compreensão; muito pelo contrário, dificilmente o consumidor tem a exata noção do real alcance das obrigações assumidas, sendo muitas vezes surpreendido pelo efeito arrasador de um financiamento na sua economia pessoal.

A situação se agrava ao constatar-se que, na prática, o que tem ocorrido é o envio de propostas de financiamentos para a casa dos consumidores sem prévia solicitação, e sem que exista qualquer relação jurídica anterior com o banco proponente. Os atrativos nos informes publicitários são exuberantes, e as informações essenciais são insuficientes. Quando se trata de cartão de crédito a situação é pior, pois as empresas administradoras enviam o próprio cartão sem solicitação prévia e por vezes recusam-se a cancelar o “pedido” sem antes constranger o consumidor a prestar uma série de informações pessoais e explicar as razões pelas quais não deseja o serviço. Existe, atualmente, um assédio explícito para que o consumidor se endivide.

Mais forte que o dever de informação é o dever de aconselhamento , que deve sempre estar presente nos serviços bancários, por envolver, de um lado, um profissional e, de outro, um consumidor inexperiente [47] . Contudo, as promessas de crédito fácil, sem consulta cadastral e sem comprovação de renda, demonstram que muitos fornecedores de crédito estão mais preocupados em vender seu produto de qualquer maneira para o consumidor, do que em fazer uma análise efetiva das suas necessidades. Ocorre que no Brasil são praticamente inexistentes normas regulamentadoras da relação banco-cliente, de maneira que o empréstimo predatório [48] tem sido uma prática cada vez mais comum, causando graves problemas, sobretudo para a população de baixa renda, que é a mais visada pelos maus credores . As normas do Código de Defesa do Consumidor não têm se mostrado eficazes, por si só, para regular o comportamento dos fornecedores de crédito, sendo necessária uma atuação mais ativa do governo, por meio do Banco Central, para coibir os abusos no mercado de consumo.

Dever de sigilo . Esse dever se expressa no fato de que a instituição financeira é obrigada a guardar e a não divulgar as informações pessoais dos seus clientes, mesmo após terminada a relação jurídica. Trata-se de dever previsto pela Constituição Federal, decorrente do direito fundamental à privacidade (CF, art. 5º, inc. XII), apenas podendo ser rompido mediante decisão fundamentada da autoridade judicial ou de Comissão Parlamentar de Inquérito [49] . O STJ firmou entendimento no sentido de permitir a quebra do sigilo bancário para que o Banco Central informe a respeito da existência de ativos financeiros, sem informar seu histórico, para fins de penhora em processo de execução [50] .

Por fim, o dever de cooperação diz respeito à atuação das partes no sentido de contribuir para que a obrigação atinja o seu objetivo primordial, que é a extinção pelo adimplemento. Esse dever está diretamente relacionado com a concepção de totalidade da obrigação, sendo que, segundo Clóvis do Couto e Silva, “dentro dessa ordem de cooperação, credor e devedor não ocupam mais posições antagônicas, dialéticas e polêmicas” [51] . É segundo essa ótica que deve ser compreendida uma relação contratual de longa duração que, em razão da alteração das circunstâncias, tornou-se excessivamente onerosa para a parte mais fraca, impossibilitando o seu cumprimento. O Código de Defesa do Consumidor contém o mecanismo apto para operacionalizar esse dever de cooperação, que é a revisão do contrato por onerosidade excessiva (art. 6º, inc. V), que será objeto de análise no tópico seguinte.

Dever de cuidado . O dever de cuidado ou de proteção consiste na obrigação da instituição financeira de zelar pela integridade patrimonial e moral do consumidor, destacando-se a proibição de tratamentos vexatórios na cobrança das dívidas, sobretudo quando se trata da inclusão do seu nome em cadastros de restrição ao crédito, assunto que será retomado a seguir.

A terceira e última função da boa-fé objetiva é a limitação de direitos subjetivos das partes, por meio da proibição à subsistência de cláusulas abusivas. Não se tolera exercício de direito que venha a lesar o parceiro contratual. Nesse sentido, além do rol de cláusulas abusivas expressamente elencadas pelo CDC, existe uma cláusula geral de proibição à abusividade, consistente na vedação de cláusulas contrárias à boa-fé (art. 51, IV). Dessa forma, nenhuma das partes poderá se valer de cláusula que frustre a legítima expectativa criada na outra parte, traduzida na confiança seriamente despertada.

4.4.3 Justiça contratual: possibilidade de revisão dos contratos em razão da alteração das circunstâncias e da lesão contratual

Conforme dito anteriormente, o valor justiça ficou de fora da dogmática contratual do século XIX, no paradigma do Estado liberal, pois a compreensão era a de que “a justiça resultava necessariamente do livre jogo da autonomia da vontade e que quem diz contratual diz justo ” [52] . Essa herança transpassou os séculos, mantendo-se viva até o final do século passado, quando raramente se admitia a intervenção do juiz para equilibrar a relação contratual.

Contudo, a nova realidade das relações massificadas e dos contratos com cláusulas predispostas, caracterizados pela presença de uma parte vulnerável, com o desequilíbrio das posições contratuais, fez com que surgisse a necessidade de intervenção do Estado para garantir a justiça contratual. Nesse espírito, o Código de Defesa do Consumidor prevê expressamente que a política de defesa do consumidor tem por fundamento o equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores (art. 4º, III), garantindo como direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6º, V), além de considerar abusiva a prática de exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V) e nula de pleno direito a cláusula contratual iníqua , que coloque o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV).

O desequilíbrio pode surgir em dois momentos: ou ele ocorre na formação do contrato, caso em que o defeito é genético e as prestações são desproporcionais desde o seu nascimento (1ª parte do art. 6º, V); ou surge no decorrer da execução de um contrato de trato sucessivo ou de execução diferida, em razão de um fato superveniente que altere as circunstâncias que estavam presentes no momento da contratação (2ª parte do art. 6º, V). O primeiro momento diz respeito ao desequilíbrio estrutural, sendo disciplinado na figura da lesão; o segundo, ao desequilíbrio funcional, referindo-se à alteração das circunstâncias, permitindo a revisão contratual quando a prestação se tornar excessivamente onerosa para o consumidor [53] .

Trataremos nos tópicos seguintes de casos verificados na jurisprudência que abrangem esses dois momentos da revisão contratual.

4.4.3.1 Os contratos de leasing e a cláusula de reajuste pela variação do dólar

Um caso que ficou bastante conhecido na jurisprudência brasileira foi o dos contratos de arrendamento mercantil ( leasing ) com cláusula de reajuste pela variação do dólar, cuja cotação disparou em janeiro de 1999 devido à mudança do regime cambial [54] . O resultado para os contratos que tinham sua correção atrelada à variação cambial foi o de aumentar drasticamente o saldo devedor. Os consumidores, evidentemente, sentiram-se lesados, pois teriam que pagar o dobro do valor por um bem financiado, em virtude de um fato superveniente que tornou as prestações do contrato excessivamente onerosas. Aqueles que não conseguiram entrar em acordo com as financiadoras tiveram que procurar o Poder Judiciário para fazer valer o direito expresso no art. 6º, inc. V, do CDC.

Muito se discutiu a respeito da previsibilidade ou não do rompimento da barreira cambial pelo governo, numa alusão à teoria da imprevisão, proveniente do direito francês, e que até a edição do Código de Defesa do Consumidor era a única saída conhecida para permitir a revisão contratual em situações análogas [55] . Contudo, à luz do diploma consumerista, tal discussão era estéril, já que o elemento “previsibilidade” não é exigido pelo art. 6º, inc. V, para permitir a revisão contratual. O preceito consagrou a teoria da quebra da base objetiva do contrato [56] , bastando a demonstração de que as prestações se tornaram excessivamente onerosas, numa análise puramente objetiva, para que fosse possível a revisão em prol do consumidor. Nesse sentido, Cláudia Lima Marques atesta que “a norma do art. 6º do CDC avança ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra da base objetiva do negócio, a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência entre prestações, o desaparecimento do fim essencial do contrato” [57] .

Os primeiros acórdãos do Superior Tribunal de Justiça foram no sentido do reconhecimento do direito à revisão pelo consumidor, determinando a substituição da correção pela variação cambial por um índice que melhor refletisse a inflação [58] . Contudo, posteriormente, o STJ mudou seu entendimento, entendendo por bem repartir o ônus entre credor e devedor, sob o seguinte fundamento:

Não é nula cláusula de contrato de arrendamento mercantil que prevê reajuste das prestações com base na variação da cotação de moeda estrangeira, eis que expressamente autorizada em norma legal específica (art. 6º da Lei n. 8.880/94). II. Admissível, contudo, a incidência da Lei n. 8.078/90, nos termos do art. 6º, V, quando verificada, em razão de fato superveniente ao pacto celebrado, consubstanciado, no caso, por aumento repentino e substancialmente elevado do dólar, situação de onerosidade excessiva para o consumidor que tomou o financiamento. III. Índice de reajuste repartido, a partir de 19.01.99 inclusive, equitativamente, pela metade, entre as partes contratantes, mantida a higidez legal da cláusula, decotado, tão somente, o excesso que tornava insuportável ao devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a total transferência dos ônus ao credor, igualmente prejudicado pelo fato econômico ocorrido e também alheio à sua vontade [59] .

Como se vê, o STJ tomou uma decisão por equidade, afastando a máxima eficiência do art. 6º, V do CDC na tutela do consumidor.

Por fim, ressalte-se que em determinadas contratações a cláusula de correção pela variação cambial foi considerada nula, mas por fundamento diverso de uma eventual abusividade ou quebra do sinalagma contratual. É que o art. 6º da Lei n. 8.880/94 [60] proíbe expressamente a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, excetuando os casos expressamente autorizados por lei e nos contratos de arrendamento mercantil com base em captação de recursos provenientes do exterior . Assim sendo, sempre que a instituição financeira não conseguia comprovar a captação dos recursos para os financiamentos em leasing no exterior, a cláusula de reajuste pela variação cambial foi considerada nula, por violação do art. 6º da Lei n. 8.880/94 [61] .

4.4.3.2 A limitação dos juros à luz do CDC

A origem da discussão acerca da possibilidade de limitação dos juros bancários à luz do CDC está no reconhecimento jurisprudencial acerca da ocorrência da figura da lesão contratual em situações concretas, nas quais o consumidor logrou provar que o lucro obtido pela instituição financeira foi abusivo. Note-se que a lesão contratual apenas por via reflexa se relaciona com a limitação dos juros, pois a sua caracterização se refere, em verdade, a um ditame de justiça contratual pelo qual não se admite a desproporção exagerada entre as prestações de um contrato bilateral oneroso, com vantagens excessivas para uma das partes e consequente prejuízo para a outra.

A figura da lesão tem várias facetas. Antes da edição do Código de Defesa do Consumidor, Antonio Junqueira de Azevedo distinguia três espécies de lesão: a lesão enorme , ou lesão propriamente dita, que é aquela existente desde o direito romano, onde se referia à venda de imóvel cujo preço fosse inferior à metade do justo, transmudando-se em lesão enormíssima durante a idade média, por influência da moral cristã, quando se expandiu para outros tipos de negócio jurídico e reduziu o patamar de vantagem tolerado; a lesão usurária , considerada crime contra a economia popular, sendo a prevista em nosso ordenamento pela Lei n. 1.521/51, com inspiração no § 138, 2ª alínea do BGB [62] ; e a lesão especial , atualmente prevista no art. 157 do Código Civil de 2002. Os requisitos para a caracterização dessas espécies de lesão são distintos, nas palavras do ilustre jurista:

Em todos os três, há benefício excessivo de uma das partes, em contrato oneroso, e consequente prejuízo da outra, mas: a) para caracterização da lesão propriamente dita, basta haver esse excesso nas vantagens; o defeito é exclusivamente objetivo (...); b) para caracterização da segunda, exige-se também uma situação de necessidade, inexperiência ou leviandade (irreflexão) de uma das partes, com dolo de aproveitamento da outra parte, isto é, com a intenção ou, pelo menos, a consciência de, com o negócio, tirar vantagem da situação; aqui, o caso mergulha na má fé, no ilícito, no crime de usura, praticado pelo contratante autor da lesão; c) finalmente, a lesão especial se limita à mesma exigência de excesso nas vantagens e desvantagens, causada pela situação de necessidade ou inexperiência de uma das partes, ao contratar, mas sem indagar da má fé ou ilicitude do comportamento da outra parte (não se cogita do dolo de aproveitamento) [63] .

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o nosso direito admitiu uma quarta espécie de lesão, a chamada lesão consumerista , [64] que exige apenas elementos objetivos para a sua caracterização, aproximando-se, nesse aspecto, da lesão enorme do direito romano, que esteve presente no direito brasileiro pré-codificado, sendo abolida pelo liberalismo individualista do Código Civil. Existem, entretanto, duas grandes diferenças entre a lesão consumerista e a lesão enorme, a saber: a) nesta não há qualquer alusão a requisito subjetivo; naquela o requisito subjetivo é pressuposto e decorre do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no art. 1º do CDC; b) esta quantificava a desproporção excessiva (metade, no direito romano, e um terço na idade média), aquela não estabelece nenhum parâmetro a priori .

O diploma consumerista não é expresso ao abrigar a figura da lesão, decorrendo do disposto nos arts. 6º, V, 39, V e 51, IV, que de maneiras diversas proíbem a subsistência de condições contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. Em especial o art. 6º, inc. V que permite a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais . Ressalte-se que esta lesão somente pode ser reconhecida em benefício do consumidor, que é considerado a parte mais fraca da relação. Entre iguais incide a figura da lesão prevista no art. 157 do Código Civil, que exige a presença de outros pressupostos e possui efeitos diversos.

Não é difícil observar que, em alguns contratos bancários, a vantagem obtida pela instituição financeira, seja em razão dos encargos cobrados, seja em razão da capitalização dos juros ou outras práticas abusivas, acabava sendo exagerada, em prejuízo do consumidor. Assim, muitos juízes passaram a reconhecer a ocorrência da lesão nos contratos bancários, limitando o lucro obtido pela instituição financeira em determinadas situações apresentadas. A maior dificuldade era o parâmetro para a caracterização da vantagem excessiva proibida pelo CDC.

Defendeu-se a utilização do parâmetro constante da Lei n. 1.521/51, que considera crime de usura a obtenção de lucro patrimonial que exceder um quinto do valor corrente ou justo da prestação, sendo por vezes acolhido. Outros julgados adotaram o parâmetro de 12% ao ano, limitando, dessa forma, a taxa de juros para evitar a lesão. Contudo, na decisão do recurso especial representativo 1.061.530, nos termos do art. 543-C do CPC [65] , que dispõe sobre o julgamento de recursos repetitivos, o STJ consolidou seu entendimento no sentido de que, muito embora seja “admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade fique cabalmente demonstrada diante das peculiaridades do caso concreto”, “a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica a abusividade” (esse, aliás, o teor da Súmula 382 do STJ) [66] .

O grande problema, que não recebeu solução definitiva, foi o parâmetro para a verificação da abusividade, ficando apenas estabelecido que este deverá ser buscado a partir da taxa média de mercado. Ou seja, o parâmetro para o aferimento da abusividade é conferido pelas próprias instituições financeiras, pois ele consiste em algum percentual não fixo sobre a taxa média praticada pelo mercado [67] .

Por sua vez, o STF, no julgamento da ADIN 2.591, também expressou a sua concordância com a possibilidade da interferência do Poder Judiciário afastar eventuais abusos cometidos ou onerosidade excessiva dos contratos bancários, o que deverá ser apreciada caso a caso.

4.5 Outras questões decididas em recursos representativos

Desde a entrada em vigor da Lei n. 11.672/2008, que introduziu o art. 543-C no Código de Processo Civil, sempre que for verificada a multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito, serão selecionados um ou mais recursos representativos da controvérsia para serem julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo que o julgamento dos demais recursos, que ficaram suspensos, deverá seguir a orientação naquela ocasião adotada, nos termos do art. 543-C, § 7º do CPC. Diversas questões bancárias foram julgadas segundo esse procedimento, conforme será analisado a seguir.

4.5.1 Cadastros de restrição ao crédito

A atividade bancária gera riscos para os consumidores de crédito, que podem ter sua honra atingida pela inclusão indevida em cadastros de restrição ao crédito, como a SERASA, o SISBACEN, o SPC e similares. A jurisprudência é pacífica ao responsabilizar as instituições financeiras quando a inclusão é indevida, sendo desnecessária a prova efetiva do dano moral, que decorre do próprio ato lesivo de inscrição indevida [68] . Quanto à legitimidade, o entendimento é o de que quem responde é a entidade ou pessoa que deu causa à inclusão do nome (instituição financeira, comerciante etc.), sendo que os órgãos mantenedores dos bancos de dados somente respondem em caso de descumprimento do dever de notificar previamente o consumidor, nos termos do art. 43, § 2º, do CDC (Súmula 359 do STJ) [69] . Cabe ressaltar que a partir do julgamento do Recurso Representativo 1.061.134/RS, o STJ consolidou entendimento no sentido de que a preexistência de inscrição desabonadora regularmente realizada afasta a responsabilidade por danos morais em razão da ausência de comunicação prévia ao consumidor, resultando na edição da Súmula 385 do STJ. Esse entendimento contraria o que vigorava no STJ até maio de 2008 [70] , pelo qual a existência de outras inscrições não afastava o dano moral, apenas reduzia o seu montante [71] .

Com relação à possibilidade de inclusão do nome do devedor em cadastros de restrição ao crédito enquanto a dívida está sendo discutida em juízo, inicialmente o entendimento jurisprudencial era pela impossibilidade. Posteriormente, em razão de certo abuso na utilização da via judicial apenas para evitar a inclusão do nome do devedor nos bancos de dados, o STJ passou a exigir uma série de requisitos para impedir referido registro, quais sejam: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) que haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; c) que, sendo a contestação apenas de parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado [72] . Tal entendimento foi pacificado com o julgamento do Recurso Representativo n. 1.061.530/RS, publicado em 10-3-2009.

Apesar da intenção de evitar o abuso da utilização da via jurisdicional, a exigência do depósito da parcela incontroversa é questionável, pois esse cálculo normalmente exige conhecimentos técnicos, o que pode obstruir o acesso do consumidor à justiça devido aos custos de uma perícia, violando o disposto na norma do art. 6º, inc. VIII do CDC, segundo o qual é direito básico do consumidor a facilitação do seu acesso à justiça, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor. Por outro lado, o cumprimento por parte do consumidor, mesmo em relação ao valor incontroverso, é embaraçado pela presença de ilegalidades nas prestações, sendo muitas vezes a causa da impossibilidade de cumprimento pelo devedor hipossuficiente.

4.5.2 Configuração da mora

Havia posicionamento no STJ no sentido de que a cobrança de acréscimos indevidos importa descaracterização da mora do devedor, afastando as consequências prejudiciais como a incidência de juros moratórios e a impossibilidade de conceder a liminar em ações de busca e apreensão [73] .

No julgamento do Recurso Representativo n. 1.061.530/RS, publicado em 10-3-2009, o STJ consolidou o entendimento no seguinte sentido: “Afasta a caracterização da mora a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação, durante o período da normalidade contratual. Não afasta a caracterização da mora: (i) o simples ajuizamento de ação revisional; (ii) a mera constatação de que foram exigidos encargos moratórios abusivos na contratação”. Esse julgamento resultou na edição Súmula 380 do STJ, com o seguinte teor: A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor .

4.5.3 Reconhecimento de ofício de nulidades absolutas

Uma das questões mais polêmicas decididas por meio de recursos representativos foi a que se refere à possibilidade de o juiz conhecer de ofício de nulidades absolutas verificadas em contratos de consumo.

No Direito Civil, as nulidades absolutas recebem um tratamento mais severo do que as nulidades relativas por ofenderem a ordem pública, daí porque não podem ser sanadas pelas partes, não estão sujeitas a prazo prescricional e devem ser conhecidas e pronunciadas de ofício pelo juiz, ou seja, independentemente da vontade das partes, desde que provadas no processo. Isso se extrai das normas dos arts. 168, parágrafo único, e 169 do Código Civil. O art. 51 do CDC é expresso ao dizer que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, seguindo regime semelhante ao das nulidades absolutas do direito civil, já que, segundo Nelson Nery Jr., “sendo matéria de ordem pública (art. 1º, CDC), a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdição, impondo-se ao juiz o dever de pronunciá-la de ofício” [74] . O conhecimento de ofício das cláusulas abusivas, portanto, faz parte do sistema de proteção do consumidor adotado pelo CDC, sendo corolário da sua base normativa, consistente no caráter de ordem pública das suas normas protetivas (CDC, art. 1º).

Todavia, especificamente em relação aos contratos bancários, em razão de uma questão processual, o STJ passou a não admitir que no julgamento do recurso de apelação o Tribunal pudesse conhecer de ofício uma nulidade em relação à matéria que não foi impugnada pelo recorrente, por violação ao art. 515 do CPC, que estabelece o princípio do tantum devolutum quantum appellatum (o Tribunal conhecerá apenas da matéria impugnada pelo recurso), sob pena de ofensa ao contraditório e ampla defesa. No julgamento do Recurso Representativo n. 1.061.530/RS a questão ainda se agravou, pois se deixou de lado a questão processual para não admitir o conhecimento de ofício nem mesmo pelo juiz de primeira instância, consolidando posicionamento no sentido de que “é vedado aos juízes de primeiro e segundo grau, com fundamento no art. 51 do CDC, julgar, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas contratuais” [75] . Esse julgamento resultou na edição da Súmula 381 do STJ, pela qual “nos contratos bancários [e apenas nos contratos bancários!], é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas” .

Para evitar uma interpretação contra legem da Súmula 381 do STJ, Nelson Nery Jr. propôs uma leitura da súmula no sentido de ser possível que o juiz conheça de ofício a cláusula abusiva, desde que a questão tenha sido debatida pelas partes, dando-se oportunidade para o exercício da ampla defesa e do contraditório, sem que nenhuma delas seja surpreendida pela decisão judicial [76] . Essa interpretação leva em consideração os precedentes da referida súmula, que repudiavam o conhecimento de ofício em grau recursal sem que as partes houvessem debatido a questão, o que contrariava as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma, uma vez garantido às partes o direito de se manifestar a respeito da nulidade absoluta, o juiz que a encontrar provada, nos termos do art. 168, parágrafo único do CC, deverá pronunciá-la de ofício.

4.5.4 Comissão de permanência

Mais recente é o julgamento dos Recursos Representativos n. 1.058.114/RS e 1.063.343/RS, que versam sobre a questão da legalidade e forma de incidência da chamada comissão de permanência, durante o período de inadimplência. O acórdão, recentemente publicado, estabeleceu alguns critérios para a cobrança de comissão de permanência, tal como expressado na ementa:

DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. 1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação. 2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida. 3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC. 4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro. 5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido [77] .

4.6 Considerações finais

Esse artigo objetivou traçar um panorama da defesa do consumidor de crédito em juízo, demonstrando a evolução legislativa e jurisprudencial a respeito dos temas que envolvem as relações de crédito ao consumo, especialmente no âmbito do sistema financeiro nacional. O marco evolutivo desta tutela se deu com a Constituição Federal de 1988 e a subsequente edição do Código de Defesa do Consumidor, que impôs uma série de deveres aos fornecedores de crédito, a fim de conferir maior transparência aos contratos bancários, além da vedação aos abusos praticados no mercado de crédito, dentre eles a proibição de obtenção de vantagem manifestamente abusiva. Desde então, a jurisprudência nacional foi consolidando posicionamentos, sendo que recentemente o julgamento de recursos representativos encerrou diversas controvérsias a respeito de temas polêmicos envolvendo os contratos bancários.

Foram também abordadas as alterações legislativas levadas a efeito a partir do ano 2000, que, por vezes, fortaleceram a tutela do consumidor, mas em algumas situações representaram um retrocesso na proteção da parte mais fraca nesta relação jurídica, como foi o caso da permissão da capitalização dos juros em qualquer periodicidade. Esse retrocesso vem num momento em que começam a ser sentidos os efeitos de uma expansão do mercado de crédito ao consumo, sobretudo a partir de 2004, quando a modalidade do crédito consignado foi expandida para os trabalhadores da iniciativa privada e os aposentados e pensionistas do INSS pela Lei n. 10.820/2003. [78]

Com o volume de crédito aumentando, seria necessário o incremento dos mecanismos jurídicos capazes de proporcionar a recuperação financeira do consumidor em dificuldade financeira, a exemplo do que atualmente existe para as empresas (Lei n. 11.101/2005). Em diversos países [79] que tiveram sua revolução do crédito décadas antes do Brasil, existe lei específica a respeito da prevenção e do tratamento do consumidor superendividado. No Brasil, esse é um debate contemporâneo, que fatalmente deverá ser enfrentado pelas instituições democráticas, se a vontade política for a de manter a proteção jurídica do consumidor, tal como exigiu o constituinte de 1988.

REFERÊNCIAS

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ARIDA, Persio; BACHA, Edmar Lisboa; LARA-RESENDE, André. Credit, interest and jurisdictional uncertainty: conjectures on the case of Brazil. Work-paper apresentado no seminário Inflation Targeting and Debt : The Case of Brazil.

BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giuridici . Milano: Giuffrè, 1971.

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______. Recurso Especial n. 1101288/RS . Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Brasília. J. 20-4-2009. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200802410560&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 14 set. 2010.

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[ 1 ] A capitalização de juros, também chamada de anatocismo ou cobrança de juros sobre juros, tem o efeito de aumentar exponencialmente a dívida, resultando num saldo devedor muito maior do que se os juros incidissem de forma linear, já que os juros de cada período não incidem somente sobre o principal (valor originalmente devido), mas também, sobre o principal mais os juros dos períodos anteriores.

[ 2 ] Apenas em setembro de 2004 foi editada a Súmula 297 do STJ, que encerrou a controvérsia, esclarecendo: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

[ 3 ] O superendividamento pode ser conceituado como a impossibilidade manifesta do indivíduo pagar as suas dívidas vencidas e a vencer, de forma a ameaçar o seu mínimo existencial, caracterizando uma situação de urgência social. Esse fenômeno tem sido objeto de tutela jurídica nos países desenvolvidos, sendo tratado pela Comunidade Europeia como fonte exclusão social. Sobre o tema ver: CAVALLAZZI, R. L.; MARQUES, C. L. (Coord.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crédito. São Paulo: RT, 2006.

[ 4 ] Art. 1º: “O juro ou premio de dinheiro, de qualquer espécie, será aquele que as partes convencionarem”.

[ 5 ] O dirigismo contratual caracteriza-se pela maior intervenção do Estado nas relações contratuais, seja para admitir a revisão judicial dos contratos, seja para regulamentar determinados tipos contratuais ou estabelecer regras mais gerais. Paulo Luiz Neto Lobo define a tríplice técnica de limitação da liberdade contratual que caracteriza o dirigismo jurídico do contrato, a saber: “I) limitação da liberdade de escolha do outro contratante, sobretudo nos setores de fornecimento de serviços públicos (água, luz, telefone, transporte etc.), ou monopolizados; II) limitação da liberdade de escolha do tipo contratual, quando a lei estabelece os tipos contratuais exclusivos em determinados setores, a exemplo dos contratos de parceria e arrendamento no âmbito do direito agrário; III) limitação da liberdade de determinação do conteúdo do contrato, parcial ou totalmente, quando a lei define o que ele deve conter de forma cogente, como no exemplo do inquilinato, dos contratos imobiliários, do contrato de turismo, do contrato de seguro” (LÔBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudança social. RT 722, dez. 1995, p. 43).

[ 6 ] De acordo com o art. 1º do Decreto n. 22.626/33, a taxa de juros pactuada num contrato poderia ser o dobro da taxa legal, que era de 6% ao ano (CC, art. 1.062), o que resultava numa taxa máxima de 12% ao ano.

[ 7 ] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 17.785 . Relator: Ministro Orozimbo Nonato. Brasília. J. 10-8-1951, DJ , 4-5-1953.

[ 8 ] O voto do relator, Ministro Orozimbo Nonato, citou lições de Felício dos Santos, para quem “a lei de 24 de outubro de 1832 só teve por fim facultar às partes a estipulação dos juros que quizessem ( sic ); o legislador não tinha em mente permitir o anatocismo condenado pela legislação de todos os povos civilizados”. Citou também Lacerda de Almeida, assim arrematando: “o art. 1º da lei de 24 de outubro de 1832, com facultar às partes o convencionarem livremente a taxa de juros, nem por isso permite o anatocismo, que o Código Comercial, lei posterior, e com maior razão de permiti-lo, proibiu”.

[ 9 ] Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: IX – Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover:

[ 10 ] Tal entendimento pode ser observado na seguinte ementa: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121). Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo. A capitalização semestral de juros, ao invés da anual, só é permitida nas operações regidas por leis especiais que nela expressamente consentem. recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 90.341/PA, j. 26-2-1980). No mesmo sentido: RE 96.875/RJ, j. 16-9-1983 e RE 100.336/PE, j. 10-12-1984.

[ 11 ] “A lei 4.595/64 não afastou a vedação contida no art. 4º da lei de usura, mostrando-se defeso o anatocismo mesmo nas operações contratadas por entidades financeiras – apenas nos casos em que lei especifica a autoriza, a capitalização de juros e admissível, condicionada sua exigibilidade, no entanto, ao pactuado e aos balizamentos legais.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 23.860/PR . Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Brasília. J. 15-6-1993. Disponível em:www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199200156991&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 15 set. 2010). No mesmo sentido: REsp 90925, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 26-6-1996; REsp 187499, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 29-2-2000.

[ 12 ] Esse procedimento enseja a cobrança de juros sobre juros, pois a cada renovação havia a incorporação dos encargos da operação anterior para a incidência de novos juros. Entretanto, alegando que havia novação da obrigação, os bancos pretendiam sepultar a discussão acerca das operações anteriores. Os tribunais, entendendo que a obrigação nula não é passível de novação, permitiram a revisão de todo o relacionamento jurídico, desde a sua origem. Nesse sentido, confira o posicionamento do STJ: “Possível a revisão de cláusulas contratuais celebradas antes da novação por instrumento de confissão de dívida, se há uma sequência na relação negocial e a discussão não se refere, meramente, ao acordo sobre prazos maiores ou menores, descontos, carências, taxas compatíveis e legítimas, limitado ao campo da discricionariedade das partes, mas à verificação da própria legalidade do repactuado, tornando necessária a retroação da análise do acordado desde a origem, para que seja apreciada a legitimidade do procedimento bancário durante o tempo anterior, em que por atos sucessivos foi constituída a dívida novada” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 132.565/RS . Relator: Ministro Aldir Passarinho. Brasília. DJ 12-2-2001).

[ 13 ] Por meio desse mecanismo também se pretendeu evitar a discussão a respeito de ilegalidades das operações anteriores, sob alegação de novação. Como resultado do julgamento de questões como esta, o STJ editou a Súmula 286, com o seguinte teor: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”.

[ 14 ] Um dos temas mais polêmicos com relação à capitalização de juros é a sua ocorrência no chamado Sistema Francês de Amortização ou Tabela Price . Não aprofundaremos aqui a questão, apenas salientamos que, independentemente da ocorrência ou não da capitalização de juros, os Tribunais deram ganho de causa para o consumidor em razão da violação do dever de informação. Para aprofundar a questão, consultar CASADO, Marcio Mello. Tabela price: uso no credito ao consumo. Revista Jurídica . Porto Alegre, v. 46, n. 257, p. 130-46, mar. 1999.

[ 15 ] PINHEIRO, Armando Castelar. O componente judicial dos spreads bancários. In: Economia bancária e crédito: avaliação de 4 anos do projeto Juros e Spread Bancário. Disponível em:www.bcb.gov.br/?SPREAD ; ARIDA, Persio; BACHA, Edmar Lisboa; LARA-RESENDE, André. Credit, interest and jurisdictional uncertainty: conjectures on the Case of Brazil. Work-paper apresentado no seminário Inflation Targeting and Debt: The Case of Brazil; AFANASIEFF, LHACER; NAKANE, The determinants of bank interest spreads in Brazil . Central Bank of Brazil, 2001.

[ 16 ] Dura crítica acerca do argumento utilitarista da incerteza jurisdicional causada por decisões judiciais com suposto “viés anticredor” pode ser encontrada em FALCÃO, Joaquim; SCHUARTZ, Luiz Fernando; ARGUELHES, Diego Werneck. Jurisdição, incerteza e estado de direito. Revista de Direito Administrativo . São Paulo: Atlas, p. 79-111, set./dez. 2006.

[ 17 ] BRASIL. Ministério da Fazenda. Relatório do Banco Central do Brasil . Disponível em:www.bcb.gov.br/?SPREADBR. Acesso em: 15 set. 2010.

[ 18 ] Como é sabido, as Medidas Provisórias, editadas pelo presidente da República com força de lei, devem obedecer aos requisitos de relevância e urgência, exigidos pelo art. 62 da CF, sendo que uma matéria regulada desde 1850 e pacificada pelos Tribunais, apesar de ser relevante, não apresenta a necessária urgência capaz de dispensar o processo legislativo democrático.

[ 19 ] Já foram proferidos votos dos Ministros Sydney Sanches, Carlos Velloso, Marco Aurélio e Carlos Brito deferindo a cautelar para suspender a eficácia do dispositivo legal impugnado, e dos Ministros Cármen Lúcia e Menezes Direito indeferindo a medida. O julgamento foi suspenso em 5 de novembro de 2008 e até a data do fechamento desta edição não foi retomado.

[ 20 ] Ver, por exemplo, o AgRg no Ag 1045805/DF. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo n. 1045805/DF . Relator Ministro Honildo Amaral de Mello Castro. Data da Publicação/Fonte DJ 17-8-2009). Com relação aos contratos celebrados anteriormente a 31 de março de 2000, mantém-se a vedação. Nesse sentido: AgRg no REsp 677851/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão.

[ 21 ] Márcio Mello Casado traz um exemplo ilustrativo do funcionamento da capitalização de juros: “... pactuando uma taxa de juros de 5% a.m. em cláusula de capitalização, demonstrasse ao aderente, devedor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que com a capitalização mensal ele teria, ao fim de um ano, um saldo devedor de R$ 181.316,68; com capitalização semestral, seria devedor, também ao final de um ano, de R$ 170.302,22, menos, portanto; e com capitalização anual ele teria um saldo devedor ainda menor, ao fim de um ano: R$ 161.000,00.” ( Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro . 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 201). Observe-se que em apenas 1 ano a diferença é de 20 mil reais.

[ 22 ] Nesse sentido: Apelação 990093617870, 37ª Câmara de Direito Privado, Relator: Roberto Mac Cracken, j. 28-4-2010; Apelação 99103023586, 23ª Câmara de Direito Privado, Relator: José Marcos Marrone, j. 28-4-2010; Apelação 990100984578, 14ª Câmara de Direito Privado, Relator: Melo Colombi, j. 28-4-2010.

[ 23 ] Julgamento da ADI em 7 de março de 1991, sendo o acórdão publicado apenas em 25 de junho de 1993 (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI n. 4 . Relator: Ministro Sydney Sanches. Brasília. J. 7-3-1991. Disponível em:www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Acesso em: 15 set. 2010).

[ 24 ] NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor . São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.

[ 25 ] Como pode ser observado nas obras de GOMES Orlando. Transformações gerais no direito das obrigações . São Paulo: RT, 1967; COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo . Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006; sendo a 1ª edição da editora Bushatsky, em 1976.

[ 26 ] Conforme WIEACKER, Franz. A história do direito privado moderno . 3. ed. Lisboa: Fundação Caloute Gulbenkian.

[ 27 ] Esclarecedor é o ensinamento de Nelson Nery Junior, pelo qual “as regras tradicionais do Direito Privado, fundadas na dogmática liberal do século XIX, não mais atendem às necessidades das relações jurídicas de hoje, notadamente em se tratando de negócios jurídicos de massa, realizados sob forma de contratos padronizados e de adesão”. Destaca ainda: “No que respeita aos aspectos contratuais da proteção do consumidor, o CDC rompe com a tradição do Direito Privado, cujas bases estão assentadas no liberalismo que reinava na época das grandes codificações europeias do século XIX, para: a) relativizar o princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato , alterando sobremodo a regra milenar expressa pelo brocardo pacta sunt servanda , e enfatizar o princípio da conservação do contrato (art. 6º, n. V); b) instituir a boa-fé como princípio basilar informador das relações de consumo (art. 4º, caput e n. III; art. 51, n. IV); (...)” (NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto . 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 498-499).

[ 28 ] MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificação da ideia de contrato no direito brasileiro. RDC -3, p. 127.

[ 29 ] Essa expressão se deve ao fato de que a vontade e o ato ilícito passaram a não ser mais considerados as únicas fontes das obrigações. O ordenamento jurídico, ao impor o respeito às normas de ordem pública, passou a integrar a vontade dos contratantes impondo determinadas obrigações para além do que as partes expressamente acordaram. Posteriormente, a admissão das cláusulas gerais, que permitiram o ingresso dos valores mais caros à sociedade no ordenamento jurídico, significou uma mitigação do dogma da vontade. O princípio da boa-fé objetiva, mesmo antes de ser expressamente reconhecido no Código de Defesa do Consumidor, impunha deveres de conduta às partes (lealdade, cooperação, informação) que não precisavam estar expressos no contrato (ver a respeito COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo , 2006).

[ 30 ] Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

[ 31 ] NERY JUNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 526.

[ 32 ] Para aprofundar o estudo sobre o tema consultar: MARQUES, Cláudia Lima; ALMEIDA, João Batista de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos bancos: ADI 2591. São Paulo: RT, 2006.

[ 33 ] O voto do Ministro Joaquim Barbosa assim esclareceu: “Durante os debates, creio que a Corte chegou à conclusão de que o Código do Consumidor não versava diretamente sobre a determinação de taxas de juros e que tal circunstância, aliada à modificação do campo material da reserva de lei complementar previsto no art. 192 da Constituição pela EC 40/2003, para torná-lo mais vago, não permitia que constasse, de forma apriorística, a suposta incompatibilidade entre o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição, no que se refere à atividade bancária. (...) Com efeito, entendo que os denominadores comuns a que chegou a orientação majoritária da Corte se reportam à inexistência de conflito apriorístico entre o Código do Consumidor e a Constituição federal, porquanto a Lei 8.078/1990 não versa expressamente sobre estipulação de juros, e é possível conceber a existência de um âmbito próprio das relações de consumo aplicável às instituições financeiras e seus clientes”.

[ 34 ] Distingue-se a boa-fé objetiva da boa-fé subjetiva, sendo esta uma consciência no agir (intenção de agir oposta à má-fé), e aquela um padrão de comportamento. Fernando Noronha distingue a boa-fé crença (subjetiva) da boa-fé lealdade (objetiva), assim resumindo: “mais do que duas concepções da boa-fé, existem duas boas-fés, ambas jurídicas, uma subjetiva, a outra objetiva. A primeira diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicológicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos externos, a normas de conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, está de boa-fé quem ignora a real situação jurídica; no outro, está de boa-fé quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma é boa-fé estado , a outra, boa-fé princípio . A distinção interessa-nos, porque a boa-fé contratual é a objetiva – e, aliás, os contratos são o principal campo de aplicação da boa-fé objetiva” (NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais . São Paulo: Saraiva, 1994).

[ 35 ] Importante ressaltar que o Código Comercial de 1850 já mencionava a boa-fé como critério interpretativo dos contratos comerciais (CCom, art. 130); contudo, não havia previsão da boa-fé como criadora de deveres de conduta, nem mesmo uma construção doutrinária que reivindicasse tal aplicação.

[ 36 ] As três funções da boa-fé podem ser encontradas em: MARTINS-COSTA, Judith. Boa-fé no direito privado . São Paulo: RT, 2000. p. 427 e s.

[ 37 ] GOMES, Orlando. Transformações gerais no direito das obrigações . São Paulo: RT, 1967. p. 15.

[ 38 ] BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giuridici . Milano: Giuffrè, 1971. p. 388-389.

[ 39 ] MARTINS-COSTA, Judith. Boa-fé no direito privado , p. 432.

[ 40 ] ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial . O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 272739/MG . Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Brasília. J. 1º-3-2001. DJ 2-4-2001).

[ 41 ] Ver a respeito: ROCHA, António Manuel da; CORDEIRO, Menezes. A boa-fé no direito civil . Coimbra: Livraria Almedina, 1984. p. 595.

[ 42 ] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor . 5. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 111.

[ 43 ] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos bancários em tempos pós-modernos: primeiras reflexões. Revista de Direito do Consumidor , n. 25, p. 25.

[ 44 ] Conselho Monetário Nacional.

[ 45 ] Segundo apurado pela pesquisa efetuada pelo IDEC, de dez instituições pesquisadas, apenas uma divulgou espontaneamente o CET, outras quatro divulgaram somente após solicitação do consumidor e as demais alegaram que os cálculos somente seriam apresentados no contrato o que, segundo o IDEC, “eliminaria opções ao consumidor, pois a operação já estaria fechada”. Como informa a pesquisa, saber apenas taxa de juros não basta, já que os custos adicionais podem tornar a operação mais cara, não obstante os juros serem mais baixos, apontando uma diferença de CET que chegou a 48,85% ao final de seis meses ( Revista do IDEC de abril de 2009, matéria intitulada “Crédito Obscuro”).

[ 46 ] A técnica do prazo de reflexão é expressamente prevista no direito francês como parte do arsenal de proteção do consumidor de crédito. Sobre o tema consultar: CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation . 7. ed. Paris: Dalloz, 2003. p. 418-420.

[ 47 ] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor , p. 112.

[ 48 ] A doutrina estrangeira tem comentado bastante a respeito do chamado predatory lending ou reckless credit , apontando suas principais características: 1) utilização de estratégias de marketing que visam atingir pessoas cultural, econômica ou socialmente vulneráveis (telemarketing, mala-direta, solicitação de porta em porta, abordagem nas ruas); 2) existência de condições contratuais abusivas, para extrair do consumidor o máximo lucro possível; 3) comportamento ilícito do fornecedor consistente em: falha na explicação dos termos do empréstimo ou prestar informações obscuras; utilização de táticas de alta pressão para forçar um consumidor a continuar o processo de concessão do empréstimo mesmo contra a sua vontade; omissão de explicações sobre condições abusivas (no caso brasileiro o melhor exemplo é a omissão sobre os efeitos da capitalização de juros); desencorajar os tomadores a buscar opções de menor custo; iniciar empréstimo sem considerar a capacidade do consumidor de cumprir o contrato. (CARR, James H.; KOLLURI, Lopa. Predatory lending: an overview. Disponível em: http://www.knowledgeplex.org/kp/text_document_summary/article/relfiles/hot_topics/CarrKolluri.pdf). Na África do Sul, a legislação de proteção do consumidor prevê expressamente o crédito negligente, punindo os fornecedores com a perda parcial ou total dos valores emprestados, conforme o plano de reorganização em caso de sobre-endividamento (art. 87 do NCA).

[ 49 ] Ver nesse sentido: BRASIL: Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 243157 . Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília. J. 6-11-2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1745146. Acesso em: 14 set. 2007; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento/MS n. 243157 . Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília. J. (por despacho) 12-5-1999. Disponível em: www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1759648 . Acesso em: 14 set. 2010; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 22801/DF . Tribunal Pleno. Relator: Ministro Menezes Direito. Brasília. J. 17-12-2007. Disponível em:www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1668752 . Acesso em: 14 set. 2010.

[ 50 ] Veja o posicionamento da 1ª Seção: “1. A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de admitir a possibilidade de quebra do sigilo bancário (expedição de ofício ao Banco Central para obter informações acerca da existência de ativos financeiros do devedor), desde que esgotados todos os meios para localizar bens passíveis de penhora. 2. Sobre o tema, esta Corte estabeleceu dois entendimentos, segundo a data em que foi requerida a penhora, se antes ou após a vigência da Lei n. 11.382/2006. 3. A primeira, aplicável aos pedidos formulados antes da vigência da aludida lei, no sentido de que a penhora pelo sistema Bacen-JUD é medida excepcional, cabível apenas quando o exequente comprova que exauriu as vias extrajudiciais de busca dos bens do executado. Na maioria desses julgados, o STJ assevera que discutir a comprovação desse exaurimento esbarra no óbice da Sumula n. 7/STJ. 4. Por sua vez, a segunda solução, aplicável aos requerimentos realizados após a entrada em vigor da mencionada lei, é no sentido de que essa penhora não exige mais a comprovação de esgotamento de vias extrajudiciais de busca de bens a serem penhorados. O fundamento desse entendimento é justamente o fato de a Lei n. 11.382/2006 equiparar os ativos financeiros a dinheiro em espécie”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1101288/RS . Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Brasília. J. 20-4-2009. Disponível em:www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200802410560&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 14 set. 2010). Ver também Embargos de Divergência 940.688/DF, julgado pela Corte Especial (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 940.688 . Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Brasília. J. 15-10-2008. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200702623876&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 14 set. 2010).

[ 51 ] COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo , p. 19.

[ 52 ] NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais , p. 219.

[ 53 ] Antônio Junqueira de Azevedo defende a tese de que a revisão contratual à luz do art. 6º do CDC deve ser entendida sob a ótica de uma nova dicotomia entre contratos empresariais e contratos existenciais, sendo os contratos de consumo incluídos nessa segunda categoria, que admite uma maior interferência do juiz para garantir o equilíbrio e a justiça contratual. (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antônio. Relatório brasileiro sobre revisão contratual apresentado para as Jornadas Brasileiras da Associação Henri Capitant. In: Novos estudos e pareceres de direito privado . São Paulo: Saraiva, 2009. p. 185).

[ 54 ] Mais detalhes ver parte II deste livro.

[ 55 ] O Código Civil de 2002 previu uma causa de revisão contratual por onerosidade excessiva, em dispositivo praticamente idêntico ao art. 1.467 do Código Civil Italiano, ambos com fundamento na teoria da imprevisão do direito francês. Assim dispõe o art. 478 do Código Civil Brasileiro: Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato . A diferença entre essa norma, e aquela do Codice Civile na qual se inspirou, é a exigência da extrema vantagem para a outra parte, além da ocorrência da excessiva onerosidade para uma. Esse requisito tem sofrido críticas por parte da doutrina, como se vê em: MAGALHÃES DIAS, Lúcia Ancona Lopes de. Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito privado brasileiro. In: Fundamentos e princípios dos contratos empresariais . São Paulo: Saraiva, 2007 (Série GVlaw ). De qualquer forma, no âmbito das relações de consumo, tal dispositivo não tem aplicabilidade, pois a norma do art. 6º, inc. V, do CDC é mais benéfica para o consumidor.

[ 56 ] Quem desenvolveu a teoria do desaparecimento da base objetiva do negócio nos moldes mais aceitos atualmente, guardadas as especificidades das relações de consumo, foi Karl Larenz, a partir de críticas e desenvolvimentos em relação às teorias pioneiras de Paul Oertmann, sobre o rompimento da base do negócio em sentido subjetivo, e de Windscheid, sobre a pressuposição. Ver em LARENZ, Karl. Base del negócio juridico y cumplimiento de los contratos . Tradução de Carlos Fernandez Rodriguez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956.

[ 57 ] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor , p. 916.

[ 58 ] Revisão de contrato – Arrendamento mercantil ( leasing ) – Relação de consumo – Indexação em moeda estrangeira (dólar) – Crise cambial de janeiro de 1999 – Plano real. Aplicabilidade do art. 6º, inc. V do CDC – Onerosidade excessiva caracterizada. Boa-fé objetiva do consumidor e direito de informação. Necessidade de prova da captação de recurso financeiro proveniente do exterior. O preceito insculpido no inc. V do art. 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor. A desvalorização da moeda nacional frente à moeda estrangeira que serviu de parâmetro ao reajuste contratual, por ocasião da crise cambial de janeiro de 1999, apresentou grau expressivo de oscilação, a ponto de caracterizar a onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as obrigações pactuadas. A equação econômico-financeira deixa de ser respeitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste que não é acompanhado pela correspondente valorização do bem da vida no mercado, havendo quebra da paridade contratual, à medida que apenas a instituição financeira está assegurada quanto aos riscos da variação cambial, pela prestação do consumidor indexada em dólar americano. (...) (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 168.661/RJ . Relatora: Ministra Nancy Andrighi. DJU 24-9-2001, p. 296).

[ 59 ] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 472.594/SP . Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior. J. 4-8-2003. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200201320820&pv=010000000000&tp=51. Acesso em: 14 set. 2010.

[ 60 ] Ver também o art. 1º da Lei n. 10.192/2001.

[ 61 ] De ambas as turmas do STJ: STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 493452/PR, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ 16-2-2009; STJ, 3ª Turma, REsp 802062/RS, Relatora p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, DJ 1º -12-2008.

[ 62 ] BGB – Código Civil Alemão.

[ 63 ] JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negócio jurídico e declaração negocial . Tese (Titularidade em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 1986, p. 204 e 205.

[ 64 ] O nome foi sugerido pelo próprio Professor Antônio Junqueira de Azevedo durante as aulas da pós-graduação na Universidade de São Paulo (USP).

[ 65 ] Código de Processo Civil.

[ 66 ] Sobre esse julgamento, ver o seguinte trecho: “A dificuldade do tema, que envolve o controle do preço do dinheiro é enorme. Isso não é, entretanto, suficiente para revogar o art. 39, V, CDC, que veda ao fornecedor, dentre outras práticas abusivas, ‘ exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva’, e o art. 51, IV, do mesmo diploma, que torna nulas as cláusulas que ‘ estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade’. As premissas básicas de solução foram lançadas no julgamento do REsp 407.097⁄RS, DJ 29-9-2003, quando a 2ª Seção estava diante da cobrança de taxa de juros de 10,90% ao mês em contrato de abertura de crédito em conta corrente. Naquela oportunidade, a maioria dos Ministros manifestou o entendimento de que os juros não deveriam ser limitados, salvo em hipóteses excepcionais. A excepcionalidade pressupunha: (i) aplicação do CDC ao contrato e (ii) taxa que comprovadamente discrepasse, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da operação (no mesmo sentido, vide: (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 420.111/RS . Relator: Ministro Pádua Ribeiro. Relator para acórdão: Ministro Ari Pargendler. Brasília. J. 6-10-2003. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200200287211&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 14 set. 2010). (...) Aponta-se, ainda, precedente de minha lavra, com o qual manifestaram concordância os Min. Ari Pargendler, Massami Uyeda e Sidnei Beneti, no qual, diante de empréstimo pessoal a juros de 249,85% ao ano, superiores ao dobro da taxa média apurada pelo Banco Central, ficou estabelecido que “cabalmente demonstrada pelas instâncias ordinárias a abusividade da taxa de juros remuneratórios cobrada, deve ser feita sua redução ao patamar médio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.036.818 . Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília. J. 20-6-2008. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200800464570&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 14 set. 2010).

[ 67 ] A esse respeito, selecionamos o seguinte trecho do julgamento: “A taxa média apresenta vantagens porque é calculada segundo as informações prestadas por diversas instituições financeiras e, por isso, representa as forças do mercado. Ademais, traz embutida em si o custo médio das instituições financeiras e seu lucro médio, ou seja, um ‘spread’ médio. É certo, ainda, que o cálculo da taxa média não é completo, na medida em que não abrange todas as modalidades de concessão de crédito, mas, sem dúvida, presta-se como parâmetro de tendência das taxas de juros. Assim, dentro do universo regulatório atual, a taxa média constitui o melhor parâmetro para a elaboração de um juízo sobre abusividade. Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos sejam feitos segundo essa taxa. Se isto ocorresse, a taxa média deixaria de ser o que é, para ser um valor fixo. Há, portanto, que se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros. A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 271.214/RS. Relator para o Acórdão: Ministro Menezes Direito. Brasília. J. em 04.08.2003. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200000792497&pv=010000000000&tp=51. Acesso em: 14.09.2010), ao dobro (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.036.818 . Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília. J. em 20-6-2008. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200800464570&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 14 set. 2010) ou ao triplo (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 971.853/RS . Relator: Ministro Pádua Ribeiro, Brasília. J. em 24-9-2007. Disponível em:www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200701758893&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 14 set. 2010) da média. Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos”.

[ 68 ] Ver, por exemplo: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 768153/SP . Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília. J. 9-10-2006. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200501208191&pv=010000000000&tp=51. Acesso em: 14 set. 2010.

[ 69 ] A respeito da legitimidade passiva da instituição financeira por inscrição indevida, in casu , em razão de abertura de conta corrente com documentos furtados: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1066684/RS . Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior. Brasília. J. 8-6-2009. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200801516749&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 14 set. 2010. Sobre a legitimidade da instituição mantenedora do banco de dados, em caso de falta de notificação a respeito da abertura do cadastro: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 695902/AM . Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Brasília. J. 21-5-2007. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200401319519&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 14 set. 2010.

[ 70 ] A mudança de posicionamento se deu a partir do julgamento pela 2ª Seção do Resp 1.002.985/RS, Relator Ministro Ari Pargendler, em 14-5-2008, que assim entendeu: “quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido pela inscrição do seu nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.002.985/RS . Relator: Ministro Ari Pargendler. Brasília. J. 14-5-2008. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200702601495&pv=010000000000&tp=51 . Acesso em: 14 set. 2010).

[ 71 ] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 612407/RS . Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Brasília. J. 23-4-2007. Disponível em: www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200302124462&pv=010000000000&tp=51. Acesso em: 14 set. 2010.

[ 72 ] Tal entendimento foi firmado a partir do julgamento do REsp 52 7 618/RS, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, pela Segunda Seção, em 22-10-2003. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 527618/RS . Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. Brasília. J. 22-10-2003. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200300352066&pv=010000000000&tp=51. Acesso em: 14 set. 2010).

[ 73 ] Conforme esses dois precedentes do STJ: 1) “Mora. Culpa do Devedor. Não há mora do devedor quando inexistente culpa sua, elemento exigido pelo art. 963 do CC para sua caracterização. Inexistindo mora, descabe condenar em juros moratórios e em multa. (STJ – 4ª Turma, REsp n. 82.560-SP, rel. Min. Ruy Rosado, DJU 20/05/1996)”; 2) “A cobrança de acréscimos indevidos importa na descaracterização da mora, de forma a tornar inadmissível a busca e apreensão do bem” (2ª Seção, EREsp n. 163.884/RS, Rel. p/ acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, por maioria, DJU 24-9-2001).

[ 74 ] NERY JR., Nelson. Comentário ao art. 51 do CDC. In: Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 561.

[ 75 ] Vale ressaltar alguns trechos do voto divergente da Ministra Nancy Andrighi, que sintetiza toda a inconformidade com o posicionamento adotado pelos demais integrantes do STJ: “No Eresp n. 702.524/RS, consignei que a visão restritiva da análise das disposições de ofício, mediante perspectiva puramente processual, estava empurrando a jurisprudência do STJ para um paradoxo, porque em questão similar – decretação de ofício da nulidade da cláusula de eleição de foro –, a solução adotada foi pelo conhecimento de ofício da questão. Diante da antinomia dos julgamentos, por que assumir postura diversa em relação a todas as demais cláusulas abusivas que possam vir a serem declaradas nulas? (...) O CDC é categorizado como norma de ordem pública (art. 1º); portanto, todas as suas disposições possuem interesse público que impelem o juiz a atuar de ofício. Além do mais, o CDC adotou a mesma teoria de nulidades que regula os contratos regidos pelo Código Civil, especificando os vícios que são causa de nulidade e que o juiz deve declarar de ofício. A abusividade, por exemplo, é disciplinada como vício de nulidade da cláusula do contrato – art. 51, IV, do CDC. Outro motivo relevante que me levou a fazer esta proposição é o resultado dos julgamentos em favor dos consumidores, na perspectiva da política judiciária. Como explicar ao consumidor, leigo juridicamente, que determinada cláusula, apesar de abusiva, é válida para ele, mas não o é para o seu vizinho, em situação idêntica? O que ocorre é que na ação revisional proposta pelo vizinho houve pedido expresso de declaração de nulidade, ao passo que no seu processo não foi formulado tal pedido, o que impede o juiz de pronunciá-la”.

[ 76 ] Posição defendida em palestra proferida no V Simpósio Nacional de Direito Civil, em 22 de outubro de 2009, no Simpósio organizado pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais.

[ 77 ] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1058114/RS . Relatora Ministra Nancy Andrighi. Relator p/ Acórdão: Ministro João Otávio de Noronha (1123). Órgão Julgador S2 – Segunda Seção. J. 12-8-2009. Data da Publicação: DJe 16-11-2010.

[ 78 ] Os dados a respeito da expansão dessa modalidade podem ser encontrados no site do Banco Central, no Relatório de Economia Bancária e Crédito – 2007.

[ 79 ] Muitos países adotaram uma tutela legislativa completa das situações de superendividamento, tais como os Estados Unidos ( Bankruptcy Act de 1898, com as alterações de 1978 e 2005 – Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act ), a França (Lei Neirtz de 31-12-1989, que alterou o Code de la Consommation , e as reformas de 1998 e 2003), a Bélgica (Lei de 8 de dezembro de 2000) e a Alemanha ( Insolvency Act ( Insolvenzordnung ) de 5-10-1994, que sofreu diversas reformas, sendo relevante a de 1999).

5 A PROTEÇÃO AO CON ELETRÔNICO: PANORAM COMPARADO (MERCOS | SUMIDOR NO COMÉRCIO A ATUAL BRASILEIRO E UL E UNIÃO EUROPEIA)

Vera Lúcia Viegas-Liquidato

Doutora em Direito Internacional Público pela Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo – USP; especialista em Direito da
Integração pela Universitá di Roma Tor Vergata; professora de Diplomacia,
Processos de Integração Regional e de Comércio Internacional da Fundação
Escola de Comércio Álvares Penteado – FECAP; professora de Direito
Internacional Público e Privado do Centro Universitário
da Fundação Instituto de Ensino para Osasco – Uni-FIEO.

5.1 Apresentação do problema

O presente artigo tem por foco a análise de alguns dos aspectos da proteção ao consumidor nas transações eletrônicas.

Os avanços tecnológicos vivenciados não só no Brasil como no mundo, nas últimas décadas, impactaram a regulamentação clássica das transações comerciais, trazendo desafios para os paradigmas tradicionais, como o da determinação do lugar da celebração do contrato, a estipulação do direito aplicável à relação jurídica etc.

O consumo virtual é hoje uma realidade que não se pode negar e que, tanto no mundo como no Brasil, impulsiona o crescimento da atividade econômica.

A proteção ao consumidor no comércio eletrônico é tema comum tanto ao campo da economia, quanto do direito, pois diz respeito diretamente ao histórico de crescimento econômico do Brasil, propiciando novas formas de contratação, com implicações jurídicas consideráveis.

A própria necessidade de proteção ao consumidor já é fruto de mudança no cenário da microeconomia no Brasil.

Ademais, a proliferação de Organizações Internacionais de integração vem trazer novos traços à já complexa tela, estimulando as operações jurídico-econômicas de caráter transfronteiriço; além do que, as regulamentações nacionais dessas transações passam a coexistir com a normativa da própria Organização Internacional.

Para abordar tão complexo tema, delinearemos, de início, os limites entre o direito civil clássico e o direito das relações de consumo, para então, excursionando pela sociedade de informação, atermo-nos à regulação do comércio eletrônico.

Nosso objetivo é propiciar ao leitor apenas algumas, das tantas ferramentas que se fazem necessárias para melhor mapeamento do terreno da proteção ao consumidor no mundo globalizado, no qual a delimitação de fronteiras é tênue e há a superposição de mercados (o nacional, o internacional, o regional...), com choque entre os diversos interesses.

5.2 Direito civil clássico e direito das relações de consumo

As relações contratuais são regulamentadas pelo ordenamento interno de cada país, mais notadamente pelo sub-ramo jurídico “Direito dos Contratos”. Cada Estado é soberano para determinar as regras que incidirão sobre as transações comerciais que estejam sob a sua esfera de competência.

Tradicionalmente – mas não de modo exclusivo – essa esfera é determinada pelo critério territorial, ou seja, relações contratuais geradas em território brasileiro são regulamentadas pelo direito brasileiro dos contratos.

Se a relação jurídica contratual se perfaz em território brasileiro e envolve partes contratantes brasileiras, está sob a égide do direito brasileiro.

Estando sob a alçada do direito brasileiro, a depender do tipo da relação jurídica contratual, resta ainda saber se incidirão sobre o contrato as regras clássicas do direito civil ou as normas do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Sempre que se tratar de uma relação jurídica de consumo, na qual se tem, de um lado, a figura do consumidor e de outro, do fornecedor – qualquer um inserido nas cadeias de produção e comercialização – tem-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, cujo escopo é justamente proteger a parte da relação contratual entendida como hipossuficiente: o consumidor[1].

O art. 2º do CDC conceitua o consumidor nos seguintes termos:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo[2].

Do apregoado por esse dispositivo legal percebe-se que não apenas as pessoas físicas, mas também as pessoas jurídicas podem se enquadrar na categoria de “consumidor” de produtos e serviços, desde que sejam destinatárias finais desses produtos e serviços que estejam adquirindo, “e não como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa”[3].

Assim, ficam excluídos da categoria de consumidor os fornecedores, pois estes não figuram na relação jurídica como destinatários finais.

Enfim, consumidor, grosso modo, é o que se submete ao poder de controle dos empresários, que são os titulares de bens de produção, estando presente a subordinação econômica do consumidor[4]-[5].

De uma forma bem didática, José Geraldo Brito Filomeno elenca os elementos atinentes à relação de consumo, nos seguintes termos:

Pode-se dessarte inferir que toda relação de consumo: a) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço (“consumidor”), e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (“produtor/fornecedor”); b) tal relação destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços[6].

Percebe-se, assim, que o caráter marcante da determinação de “consumidor” é sua característica de hipossuficiência ou vulnerabilidade.

A necessidade de proteção à parte hipossuficiente é decorrência da sociedade de massa, da produção em escala, do avanço da tecnologia, das mudanças nas formas de contratação, do surgimento de contratos por adesão, técnicas agressivas de marketing e demais características das economias capitalistas contemporâneas. O consumidor, nessas economias, acabou sendo reduzido a um patamar de hipossuficiência, trazendo à tona a necessidade de proteção contra os mais diversos abusos que surgiram na crista da onda da era da tecnologia.

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro entra em cena com uma série de ferramentas para corrigir as relações assimétricas entre consumidor e fornecedor, ou seja, sanar o desequilíbrio econômico entre as partes contratantes; numa palavra: a hipossuficiência do consumidor.

5.2.1 Contratos internacionais

Como vimos, se o contrato estiver em contato com um único ordenamento jurídico, estará sob a égide da regulamentação das normas nacionais desse país.

Se porém, o contrato envolve mais de um país, quer por serem as partes contratantes de nacionalidade diversa, quer pelos efeitos do contrato se evidenciarem em dois ou mais territórios estatais, fala-se então em contrato internacional[7].

Sendo o contrato internacional, duas questões principais se apresentam: qual o juízo competente para se manifestar sobre o mesmo e qual o direito a ser aplicado ao caso.

Essas duas questões – onde ajuizar a ação para discutir qualquer assunto atinente ao contrato e qual direito regerá o caso – são certamente distintas, porém interconectadas.

Relacionado à indagação sobre o direito de qual país regerá o caso, têm-se as seguintes questões[8]:

• Em um contrato que envolva mais de um país, como saber qual o direito que o regerá (o direito nacional do país “A” ou o direito nacional do país “B”)?

• Ao ajuizar a ação num determinado país, não será necessariamente o direito interno desse país que regerá o caso?

• Poderá o juiz nacional aplicar direito estrangeiro?

• Poderá o caso não ser regulamentado pelo direito estatal de país algum, mas sim por um grupo de regras internacionais consideradas praxe no comércio internacional (lex mercatoria)?

Dentre essas questões, analisaremos as que estiverem diretamente relacionadas com o comércio eletrônico e a proteção ao consumidor. Vejamos.

5.2.2 As situações fáticas mistas

Essas relações jurídicas que estão em contato com dois ou mais ordenamentos jurídicos são chamadas de “situações fáticas mistas” e são objeto de análise da disciplina intitulada “Direito Internacional Privado”[9]. É esse sub-ramo do direito que responderá à questão básica: qual o direito material a ser aplicado ao caso, ou seja, que direito regerá a matéria (o direito do país “A” ou do país “B”) e para tanto, o Direito Internacional Privado se vale dos chamados “elementos de conexão”[10].

Dessa forma, quando o juiz brasileiro se depara com uma situação fática mista – uma relação jurídica em contato com dois ou mais ordenamentos jurídicos distintos –, utiliza-se das regras brasileiras de Direito Internacional Privado para saber se será o direito brasileiro ou o direito estrangeiro a regulamentar a questão. É o elemento de conexão brasileiro que indicará ao juiz se este deverá aplicar o direito nacional ou o estrangeiro, como veremos infra, no item “O direito aplicável ao contrato internacional”[11].

5.2.3 Do juízo competente

Em princípio, é competente para se manifestar sobre a situação fática mista, os juízos de qualquer um dos Estados envolvidos com o caso[12].

É comum nos contratos internacionais a chamada “cláusula de eleição de foro”, pela qual as partes contratantes, de antemão, elegem um determinado juízo como o competente para dirimir toda e qualquer eventual controvérsia que porventura venha a resultar do contrato.

Convém esclarecer que a “cláusula de eleição de foro” não se confunde com a “cláusula de escolha de direito aplicável”. Pela primeira, as partes elegem onde ajuizarão a ação; já com a cláusula de escolha de direito aplicável, as partes determinam qual o direito a ser aplicado à lide[13].

No Brasil, a “cláusula de eleição de foro” era tradicionalmente aceita, caso não se tratasse de fraude à lei[14], ou seja, não havendo interesses de terceiros – nem do fisco do próprio Estado – lesados, nem fosse hipótese de competência jurisdicional absoluta da autoridade judiciária brasileira. Ou seja, em se tratando de competência concorrente – quando tanto a justiça brasileira quanto a estrangeira sejam competentes para analisar o caso –, é válida a escolha do foro estrangeiro, pelas partes contratantes[15].

No plano regional, no Mercosul, o Protocolo de Buenos Aires, de 1994[16] – como se verá infra – aceita a escolha do foro estrangeiro.

Já no plano internacional, apenas para se citar um exemplo, a Conferência de Direito Internacional Privado de Haia aprovou em 2005 a Convenção sobre os Acordos de Eleição de Foro.

No plano nacional, por sua vez, na década de 1950 o Supremo Tribunal Federal aceitou a escolha de foro uruguaio em um contrato a ser cumprido no Brasil. Em 2005 o Superior Tribunal de Justiça admitiu de forma expressa a eleição de foro estrangeiro, mencionando essa decisão do Supremo Tribunal Federal da década de 1950.

Há porém outro caso, no Brasil, de agosto de 2008, muito criticado pela doutrina, no qual o Superior Tribunal de Justiça não aceitou a eleição de foro estrangeiro – no caso, o do Reino Unido –, num contrato de distribuição celebrado entre uma empresa nacional e uma fornecedora inglesa, mesmo sendo concorrente – e não absoluta – a competência brasileira, para o caso. Esse entendimento gera insegurança aos contratantes estrangeiros e aumenta o “custo Brasil”.

5.2.4 O direito aplicável ao contrato internacional

No Brasil, o elemento de conexão para a matéria obrigacional está disciplinado no art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), a saber: art. 9º: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”[17].

Assim, caso a obrigação tenha se constituído em território nacional, será regida pelo direito brasileiro. Se, porém, a obrigação se constituir em território estrangeiro, o juiz brasileiro aplicará as regras materiais estrangeiras sobre contratos para julgar o caso.

Sempre que o nosso elemento de conexão apontar para o direito estrangeiro, deverá o juiz nacional aplicar as regras desse ordenamento estrangeiro. Isso só não ocorrerá quando o direito estrangeiro chocar com a ordem pública brasileira ou quando existirem normas cogentes brasileiras que incidirão obrigatoriamente sobre o caso[18].

É a tese que defendemos quanto às relações de consumo: mesmo que o contrato tenha se constituído fora do território nacional, o consumidor brasileiro estará protegido pelas disposições cogentes do CDC[19].

5.2.4.1 Dos contratos celebrados “a distância”

Já para os contratos celebrados a distância, tem-se a regra clássica do § 2º do art. 9º:

Art. 9º: § 2º “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

Trata-se de uma regra clássica, estatuída antes dos avanços das telecomunicações, quando os contratos à distância resumiam-se basicamente a cartas e telegramas e conseguia-se facilmente identificar a figura do proponente[20].

Hoje, nas transações dos contratos internacionais, ao longo de toda a negociação há a troca de várias minutas, sendo o contrato construído em várias etapas, não sendo nítida a identificação das figuras do proponente e do destinatário da oferta ou oblato[21].

Nos princípios do UNIDROIT (Instituto Internacional Para a Unificação do Direito Privado), para os Contratos Comerciais Internacionais, também encontramos a necessidade de se identificarem as figuras do proponente e do oblato:

Capítulo 2 – Formação do Contrato e Poder de Representação.

Seção 1: Formação do Contrato

Artigo 2.1.1 (modo de formação)

O contrato conclui-se quer pela aceitação da proposta, quer por uma conduta das partes que demonstre suficientemente a existência do acordo mútuo.

Mas, como bem apregoa Luiz Olavo Baptista, nos contratos internacionais, são raros os casos em que se pode “estabelecer quem fez a oferta, pois esta nasce de consultas e tratativas entre as partes”[22].

No período negocial não há uma oferta e uma aceitação. O processo de tratativas é todo ele uma “troca de informações”. Há na verdade uma troca de propostas, até que a proposta de uma das partes é aceita pela outra parte cocontratante.

Além do que, as negociações pré-contratuais e sua complexidade nos contratos internacionais contribuem ainda mais para a não adequação dos paradigmas clássicos, ao criarem novos modelos jurídicos para a fase dos entendimentos preparatórios. Como bem ensina Maristela Basso, a crescente importância e complexidade do período de negociações preliminares faz surgir novos modelos jurídicos usados na prática do comércio internacional: cartas de intenção, acordos de segredo, garantias, e outros. O edifício clássico não dá importância à “minuta” (form book); também conhecida como punctatio (puntuazione)[23].

Ugo Draetta entende que os ordenamentos internos são “geralmente inadequados para fornecer uma disciplina satisfatória à riqueza e ao nível de complexidade alcançados pela prática relativa à formação dos contratos internacionais”[24].

Daí a praxe, no comércio internacional, de se utilizar a cláusula de escolha do direito aplicável nos contratos internacionais[25].

5.3 O comércio eletrônico

Com os avanços da tecnologia e dos meios de comunicação, cada vez mais um número maior de pessoas tem acesso aos meios eletrônicos, tanto para se comunicar, quanto para realizar operações comerciais.

A “sociedade de informação” é exatamente a sociedade atual, na qual agem as notórias novas tecnologias de informação e de comunicação, o que provocou mudanças socioeconômicas, que repercutiram no campo jurídico.

5.3.1 A “sociedade de informação”

Para Adalberto Simão Filho:

A sociedade de informação é um ideal a ser perseguido pelos povos como uma das formas de melhoria da qualidade de vida, conectividade, condutividade e inter-relacionamento pessoal e comercial. A nosso ver, a expressão sociedade de informação não comporta uma conceituação hermética, pois está lastreada no conceito de tecnologia da informação que, dentre outros conceitos, envolve inteligência artificial, sistemas peritos e especialistas, tendo seus contornos apenas sido delineados. Nesse contexto, a autoestrada da informação funciona como o veículo ou infraestrutura; as multimídias, como objeto; e a própria sociedade da informação, como resultante[26].

A sociedade de informação sofreu um impulso no Brasil em 1995 com a Emenda Constitucional n. 8[27], que flexibilizou o monopólio estatal, abrindo o mercado de telecomunicações à iniciativa privada. A internet passou a ser um forte instrumento de consumo e prestação de serviços, tanto de natureza privada quanto pública[28].

O crescimento do comércio eletrônico é incontroverso no país e no mundo. No Brasil tem aumentado sistematicamente o número de pessoas com acesso à internet. Segundo a ONU, o Brasil é o quinto maior mercado para celular e internet, no mundo[29].

A Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios, a PNAD, do IBGE, constatou que no Brasil em 2005, quase 24% das casas têm conexão à internet. São cerca de 14 milhões de residências brasileiras conectadas ao mundo virtual[30] A região Sudeste é a mais informatizada: 40% das casas com computadores e 31,5% dos lares com acesso à internet da residência. No Sul, 28,6% das casas têm conexão à rede e 38,5% das residências contam com computadores. Já na região Norte, apenas 17,4% das casas possuem computadores, dos quais 10,6%, com conexão. A região nordestina é a de menor participação relativa no país: apenas 5,7% dos domicílios têm computadores sendo que somente 11,6% desses com acesso à rede. Finalmente, a região Centro-oeste, aproxima-se da média nacional: 30,9% dos lares com computadores e 23,5%, com conexão[31].

5.3.2 Os negócios eletrônicos

É justamente no seio da sociedade de informação que se engendram os chamados negócios eletrônicos (e-business).

As transações comerciais eletrônicas podem se desenvolver tanto no plano estritamente nacional, quanto no regional (intrabloco)[32], como também no internacional[33]. Nestas duas últimas hipóteses, transações intrabloco e transações internacionais, o comércio eletrônico adquire um caráter transfronteiriço.

Para Guillermo Palao Moreno[34], é ainda no plano interno que se efetua o maior número de transações, mas é mais do que previsível o crescimento cada vez maior das transações eletrônicas regionais e internacionais, que se efetivam até de modo imperceptível pelo usuário, dada a diluição das fronteiras nacionais, provocada pelas novas tecnologias da informação[35].

Encontramos, no comércio eletrônico, basicamente dois tipos de atividades: a compra e venda de bens e a prestação de serviços. Ambas podem ser efetivadas entre comerciantes – é o caso do comércio eletrônico empresa-empresa[36] – ou entre comerciantes e consumidores[37].

Há operações que podem se realizar de forma exclusivamente on-line, como o envio de arquivos, uma assessoria profissional on-line, a compra e a instalação de um programa de informática por meio da rede. Nestes casos, tanto o pedido quanto o pagamento, geralmente realizado por meio de cartão de crédito, e a entrega dos bens e/ou serviços efetuam-se on-line.

Outras transações se desenvolvem parcialmente fora da rede, v. g., a compra de um livro numa livraria virtual, a reserva eletrônica de um quarto de hotel, a compra eletrônica de uma passagem aérea, a participação num leilão virtual, e tantas outras operações. Tratam-se aqui de transações mistas, pois a entrega do bem requerido on-line ocorrerá pelos meios tradicionais, como o correio, o que exige da empresa uma logística para a distribuição de seus produtos[38].

5.3.3 Benefícios do comércio eletrônico

O comércio eletrônico, com a utilização das tecnologias da “sociedade de informação” gera novas expectativas para o desenvolvimento do comércio, quer seja este local, regional ou internacional e traz indubitáveis benefícios para seus usuários.

Do ponto das empresas, esse tipo de comércio propicia vantagens da competitividade empresarial e crescimento econômico, por meio de novos meios de comercialização dos produtos e serviços, novas possibilidades de negócios, acesso a mercados antes inacessíveis, redução de custos, rapidez da transação. Para o consumidor, o comércio eletrônico gera uma maior possibilidade de escolha dentre uma maior variedade de ofertas de modo mais cômodo, benefícios de usufruir de ofertas que decorram dos cortes nos custos empresariais, aumento na qualidade dos produtos e serviços em decorrência da competição entre as empresas[39].

5.3.4 Inconvenientes do comércio eletrônico

Apesar dos benefícios citados, por outro lado, a comercialização eletrônica de mercadorias e serviços comporta igualmente riscos, tanto técnicos quanto econômicos e até mesmo jurídicos.

Como problemas puramente técnicos pode-se mencionar a interrupção das comunicações ou sua lentidão. A questão do idioma pode também trazer desconforto ao consumidor e gerar-lhe incertezas quanto à clareza das informações. Já os riscos econômicos são inerentes ao alto custo da conexão e a elevação dos custos da utilização do aparato logístico, bem como questões associadas à interceptação e alteração de um pedido, a transferência fraudulenta de valores etc.

Em relação às pendências jurídicas geradas pelas transações eletrônicas, pode-se citar a dificuldade de identificação das partes no contrato eletrônico, a validade e a eficácia das transações eletrônicas, a determinação do momento de formação do contrato, a prova de sua existência, a distribuição dos riscos, a delimitação de responsabilidade, a determinação da autoridade judiciária competente para os potenciais litígios, a questão da lei aplicável ao contrato eletrônico etc.

Para sanar a insegurança que esses inconvenientes acarretam aos usuários, urge que se faça uso de novas tecnologias que ofereçam um nível de proteção equivalente ao oferecido nas transações tradicionais dos consumidores.

Os maiores problemas gerados pelo comércio eletrônico residem justamente nos riscos e inquietações que provoca sob a ótica jurídica, o que gera um elevado nível de incerteza e, por conseguinte, de desconfiança por parte dos consumidores.

Esses riscos são atinentes a vários setores do ordenamento jurídico e exigem a elaboração de um marco jurídico seguro e claro para as atividades desenvolvidas no comércio eletrônico[40].

5.3.5 Regulação do comércio eletrônico

A doutrina discute se há a necessidade da criação de um novo direito para as relações jurídicas virtuais (corrente ontológica), ou se o ordenamento jurídico atual por si só seria suficiente para regular as situações do universo digital, valendo-se apenas da analogia (corrente instrumental). E, por fim, a doutrina majoritária – a terceira corrente – entende que deverá existir legislação específica para a questão da segurança das operações, como o caso da assinatura digital, e para as operações corriqueiras (compra e venda, locação, direito de uso, dentre outras) aplica-se o direito conhecido no mundo real, transportando-o para os casos concretos da internet[41].

No nosso entendimento, como vimos supra, até mesmo para os contratos internacionais que não se celebrem eletronicamente, as categorias clássicas mostram-se inadequadas.

Não é apenas uma pura e simples questão de considerar os contratos eletrônicos como os tradicionais, celebrados entre ausentes.

O universo virtual trouxe impactos socioeconômicos tão relevantes que precisam ser acompanhados por uma regulamentação jurídica específica para a nova realidade.

5.3.6 Os distintos interesses no comércio eletrônico

A existência das situações jurídicas digitais traz o desafio de se determinar qual o direito a ser aplicado quando se tratar de uma situação fática mista do mundo digital (o direito do país do “ciberconsumidor”, ou do país do provedor etc.).

Isso porque no comércio eletrônico coexistem os interesses particulares dos seus atores, quais sejam, de um lado, os interesses dos prestadores de bens e serviços e de outro lado, os dos “ciberconsumidores”.

Como princípios reguladores deste setor de atividade de natureza transfronteiriça, temos: o princípio do Estado de origem – benéfico, em princípio, para o provedor-; e o princípio do destino do produto ou serviço – mais benéfico, em princípio, para o “ciberconsumidor”.

Ou seja, os prestadores de bens e serviços no comércio eletrônico estão interessados num marco jurídico que facilite sua atividade e que, portanto, fomente a liberdade de estabelecimento, a livre prestação de serviços na sociedade de informação. Deste modo, quando o comércio for transfronteiriço, pelo princípio do Estado de origem, sua atividade estaria regulamentada pelo ordenamento jurídico do Estado onde o comerciante estiver estabelecido[42].

Já sob a ótica dos consumidores (destinatários ou usuários) desses serviços na sociedade de informação, o interesse seria pela sua proteção, com controles legais do comércio eletrônico, submetendo este ao ordenamento do Estado onde residirem habitualmente os comerciantes (aplicação do princípio do destino do Estado de destino)[43].

A opção entre o princípio do Estado de origem ou o do Estado de destino é uma questão de política legislativa e diz respeito ao grau de proteção que se propiciará ao consumidor, no comércio eletrônico. No entendimento de Palao Moreno, a lacuna jurídica só beneficia aos comerciantes, em detrimento dos consumidores[44].

5.3.7 Comércio eletrônico no Brasil

Como vimos supra, a relação contratual estará sob a proteção do CDC brasileiro quando num dos polos encontramos a figura do consumidor.

Nos contratos empresa-empresa, sendo uma a fornecedora, se a outra empresa estiver contratando na qualidade de consumidora final, haverá a incidência do CDC.

O CDC brasileiro regulará as relações de consumo quando o direito brasileiro for o competente para disciplinar a situação fática mista[45].

Num mundo globalizado, onde as fronteiras territoriais não têm contornos nítidos quanto aos efeitos produzidos pelas transações contratuais, o comércio eletrônico traz novos desafios para a determinação do juízo competente e do direito aplicável.

A evolução tecnológica tornou obsoleta a regra clássica – vista supra – para os contratos à distância, da determinação do local de formação do contrato pela regra de onde residir o proponente.

O tema do lugar da formação da obrigação é um tema clássico também para os contratos internacionais[46].

Ugo Draetta apregoa explicitamente que está em crise o monopólio normativo estatal de regulamentação das relações jurídicas entre pessoas privadas, por consequência da globalização e do comércio eletrônico[47].

As situações fáticas mistas provenientes de meios eletrônicos, além das tradicionais questões supramencionadas atinentes aos contratos internacionais, apresentam ainda o desafio da necessidade da determinação do locus do surgimento da obrigação, ou seja, de se saber onde se formou a obrigação.

Isso porque, como vimos, no Brasil, o elemento de conexão para a matéria obrigacional é local da formação da obrigação. Necessita-se então saber onde se formou a obrigação para então obtermos o direito material que irá regê-la.

Será que a conexão subsidiária do § 2º do art. 9º da LICC aplica-se aos contratos celebrados por meios eletrônicos? Podemos considerar uma obrigação contraída pela internet como tendo se constituído no local em que residir o proponente? Mas o que se deve considerar como localidade do proponente? A nacionalidade do provedor? A do web site hospedeiro? A da home page da empresa proponente?[48]

Na verdade, uma contratação realizada pela internet está para além do que determinam as regras clássicas dos contratos à distância.

5.3.8 Do direito aplicável aos contratos pela internet

Para Aires José Rover, o Brasil não necessita, do ponto de vista do consumidor, de nova legislação para o comércio eletrônico[49].

A compra realizada pela internet seguiria a mesma sistemática da feita fora do estabelecimento comercial, devendo ser respeitadas as obrigações quanto ao dever de informação, e demais exigências estabelecidas no CDC brasileiro.

Nunca é demais lembrar que o CDC só incidirá nas transações realizadas pela internet (compra e venda e contratação de serviços), se a relação jurídica se der entre consumidor e estabelecimento virtual, e não entre empresa e empresa, a não ser que uma desta esteja atuando como destinatária final do produto/serviço, como vimos supra[50].

A regra clássica da determinação do direito aplicável pelo critério do “local onde residir o proponente” já é obsoleta para os contratos internacionais, conforme vimos, já que a tratativa complexa da contratação internacional dificulta a determinação das categorias estanques de proponente e oblato. Ou seja, essa regra já é insatisfatória para os contratos internacionais tradicionais, o que se dirá então, para os contratos eletrônicos.

Do nosso ponto de vista, a contratação eletrônica exige regulamentação específica quanto a diversos aspectos, como o da assinatura digital, segurança na transferência eletrônica de valores, e outros[51].

5.4 A proteção ao consumidor no Mercosul

Iniciaremos este item com breves alusões sobre a criação do Mercosul, para então podermos abordar a competência jurisdicional, os contratos eletrônicos e a proteção ao consumidor no Mercosul.

5.4.1 A criação do Mercosul e seus Estados-membros

O Mercosul (Mercado Comum do Sul) tem por ato constitutivo o Tratado de Assunção que foi assinado aos 26-3-1991 pelo Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina[52] e entrou em vigor em 29-11-1991[53].

Tem, portanto, como Estados-membros, Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina.

Já com o status de Estados associados, mediante Acordos de Complementação Econômica firmados entre o Mercosul e cada qual desses Estados associados, temos Chile (25-6-1996); Bolívia (17-12-1996); Peru (2003); Colômbia, Equador e Venezuela (2004).

Nesses Acordos de Complementação Econômica estabeleceram-se “cronogramas para a criação de uma zona de livre comércio com os países do Mercosul e uma gradual redução de tarifas entre o Mercosul e os países associados – que passam a poder participar na qualidade de convidados nas reuniões dos órgãos do Mercosul e poder celebrar convênios sobre matérias comuns”[54].

Quanto à situação da Venezuela perante o Mercosul, cumpre mencionar que esta ratificou o Protocolo de entrada em 4 de julho de 2006. “Durante a XXIX Conferência do Mercosul em Montevidéu no dia 9 de dezembro de 2005, foi outorgado o status de Estado-membro em processo de adesão, que na prática significa poder de voz, mas não de voto no Mercosul. Uma vez que a Venezuela adotou o marco legal, político e comercial do Mercosul, na metade de 2006 foi firmado o protocolo para converter-se em Estado-membro (CMC n. 29/05), ainda não ratificado”[55].

Neste capítulo, abordaremos a proteção ao consumidor no Mercosul e teceremos breves comentários quanto ao direito interno dos seus Estados-membros (Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina).

5.4.2 A proteção ao consumidor no Mercosul

Para compreendermos a proteção ao consumidor no Mercosul, urge inicialmente tratarmos dos critérios de determinação da competência jurisdicional no Mercosul, para, num segundo momento, desembocarmos nos contratos eletrônicos e a proteção ao consumidor no Mercosul.

5.4.2.1 Da competência jurisdicional

Quanto à competência jurisdicional, ou seja, onde ajuizar a ação, sobre as relações contratuais no âmbito do Mercosul, temos o Protocolo[56] de Buenos Aires de 5 de agosto de 1994 que disciplina a jurisdição internacional em matéria contratual[57].

De acordo com o Protocolo de Buenos Aires foi garantida a autonomia das partes para a eleição do foro competente para dirimir a contenda, podendo as partes se submeter a juízes estatais ou tribunais arbitrais[58].

Caso as partes não tenham feito a opção de eleição de foro competente, o art. 7º do Protocolo de Buenos Aires determina os critérios de jurisdição subsidiária, nos seguintes termos:

Art. 7º Na ausência de acordo, têm jurisdição à escolha do autor:

a) o juízo do lugar de cumprimento do contrato;

b) o juízo do domicílio do demandado;

c) o juízo de seu domicílio ou sede social, quando demonstrar que cumpriu sua prestação.

O Protocolo exclui do seu âmbito de aplicação os contratos de venda ao consumidor[59]. Para estes contratos, há o Protocolo de Santa Maria de 1996[60] que determina justamente a jurisdição internacional em matéria de relações de consumo derivadas de contratos em que uma das partes contratantes seja consumidor.

O Protocolo de Santa Maria determina quanto ao juízo competente, que as demandas estabelecidas pelo consumidor serão entabuladas perante o juiz do domicílio do consumidor[61].

Também terá jurisdição internacional excepcionalmente e por vontade exclusiva do consumidor, manifestada expressamente no momento de estabelecer a demanda, o Estado de celebração do contrato, do cumprimento da prestação do serviço ou entrega dos bens, ou o domicílio do demandado[62].

5.4.2.2 Competência jurisdicional no Mercosul

Em síntese, quanto à competência jurisdicional contratual no Mercosul, o Protocolo de Buenos Aires – sobre jurisdição internacional em matéria contratual – privilegiou a autonomia da vontade das partes na eleição do foro competente. E caso estas não tenham expressado sua vontade elegendo o foro competente de comum acordo, como critérios subsidiários, temos: a) o juízo do lugar de cumprimento do contrato; b) o juízo do domicílio do demandado; c) o juízo do domicílio ou sede social do autor, quando demonstrar que cumpriu sua prestação.

Mas o Protocolo de Buenos Aires excluiu de seu campo de atuação os contratos de consumo, ficando estes a cargo do Protocolo de Santa Maria – sobre jurisdição internacional em matéria de relações de consumo – que privilegia o critério do domicílio do consumidor para a competência jurisdicional.

5.5 Os contratos eletrônicos e a proteção ao consumidor no Mercosul

Tecidas as considerações supra sobre competência jurisdicional no Mercosul, passemos agora, diretamente, à análise dos contratos eletrônicos no Mercosul e a respectiva proteção ao consumidor.

5.5.1 Os contratos eletrônicos no Mercosul

No Mercosul, havia o antigo Grupo Ad hoc de Comércio Eletrônico, transformado no Subgrupo de Trabalho n. 13 pelo art. 3º da Decisão n. 59/2000 do Conselho do Mercado Comum. Mas até o presente momento, como informam Gongora e Tonon, não houve norma disciplinadora. Esses autores sugerem então, de lege ferenda, uma “Resolução harmonizadora para as transações eletrônicas realizadas entre os consumidores e fornecedores dos Estados-partes do Mercosul, sendo utilizado como parâmetro a Lei Modelo da UNCITRAL e a Diretiva 97/7/CE de 20.05.97 da União Europeia, tendo em vista que o comércio eletrônico tem como principal característica a transnacionalidade”[63].

Como não há regulamentação específica no Mercosul a respeito do comércio eletrônico, prevalece então a técnica de Direito Internacional Privado dos Estados-membros a indicar o direito material competente para as transações eletrônicas, bem como há que se considerar também a eventual regulamentação interna dos ordenamentos nacionais desses Estados-membros do Mercosul.

Não obstante, cumpre ainda mencionar, quanto à normativa do Mercosul de interesse ao comércio eletrônico[64]:

• a Resolução n. 21/2004, de 8 de outubro de 2004, sobre o “Direito à Informação do Consumidor nas transações comerciais efetuadas através da internet”[65];

• a Resolução n. 22/2004, também de 8 de outubro de 2004, sobre o “Uso de Assinatura Digital no âmbito da Secretaria do Mercosul”. Está em vigor, pois não necessita de incorporação aos ordenamentos internos dos Estados-membros do Mercosul já que trata de questões administrativas[66];

• a Resolução n. 37/2006, de 18 de julho de 2006, sobre “Reconhecimento da eficácia jurídica do documento eletrônico, a assinatura eletrônica e a assinatura eletrônica avançada no âmbito do Mercosul”[67];

• havia a Decisão n. 13/2004, de 7 de julho de 2004 sobre “Intercâmbio de informação através de sistemas informáticos”, mas foi Derrogada pela Decisão do Conselho do Mercado Comum 26/06, que está em processo de incorporação[68].

5.5.2 A proteção ao consumidor no Mercosul

Em relação à regulamentação específica sobre a proteção ao consumidor no Mercosul, houve o projeto de “Protocolo de defensa del consumidor del Mercosur”, mas foi rejeitado pelo Brasil na reunião de 10 de dezembro de 1997 da Comissão de Comércio do Mercosul. Na interpretação brasileira, por esse projeto obter-se-ia a unificação das legislações dos Estados-membros sobre o tema e entendeu-se que o objetivo deveria ser o estabelecimento de “padrões mínimos a serem implementados pelos Estados-membros, dentro de certo prazo, sem prejuízo das normas nacionais que porventura sejam mais benéficas aos consumidores”[69], a exemplo do realizado pela União Europeia com a Diretiva 99/44/CE de 25 de maio de 1999 sobre “certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas”[70].

No Mercosul, como se verá, quando um de seus Estados-membros – o Uruguai – acabara de legislar sobre proteção ao consumidor, o Brasil já contava com dez anos de experiência em interpretação, estudo e aplicação da lei de defesa do consumidor, o que mostra um descompasso entre os Estados-membros do Mercosul no que tange à proteção ao consumidor[71].

5.5.2.1 Brasil

No Brasil, quanto à regulamentação específica em matéria de comércio eletrônico, cumpre lembrar que a OAB elaborou o anteprojeto, que foi encaminhado à Câmara dos Deputados e se tornou o Projeto de lei n. 1.589 de 1999. O anteprojeto inspirou-se na Lei Modelo da UNCITRAL e na proposta de diretiva europeia. No Título II – Comércio Eletrônico há o Capítulo VI – Das normas de proteção e defesa do consumidor, que determina a aplicação de todas as normas de direito do consumidor ao comércio eletrônico.

Já quanto à proteção ao consumidor, desempenhada pelo CDC brasileiro (Lei n. 8.078/90), de forma sumarizada, Adalberto Simão Filho descreve o seu conteúdo, como contendo disposições sobre:

Proteção contra riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos e nocivos (art. 6º, I);

Direito de obter informações adequadas e claras acerca do produto ou dos serviços (art. 6º, III);

Proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva (art. 6º, IV c/ c. art. 36);

Efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 6º, VII):

Direito de arrependimento (art. 49);

Proteção contra práticas consideradas abusivas (art. 39);

Proteção contratual e contra cláusulas abusivas (art. 46 c/c. art. 51);

Facilitação da defesa, proteção na hipossuficiência e inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII);

Direito de foro[72].

No nosso entendimento, o CDC brasileiro protege o consumidor que contrata eletronicamente, sendo este contrato considerado pelo próprio CDC como uma contratação realizada fora do estabelecimento comercial, que deve, portanto, respeitar todas as exigências desse diploma legal.

O CDC incide sobre os contratos eletrônicos vez que a hipossuficiência do “ciberconsumidor” há que ser protegida, exigindo-se igualmente clareza e transparência nas contratações eletrônicas.

A doutrina entende que também nos contratos celebrados à distância, dentre eles, as transações eletrônicas, o consumidor tem direito à informação sobre:

Identidade e endereço do vendedor;

Características essenciais dos bens e serviços;

Preço incluindo impostos;

Custos de frete e entrega;

Modo de pagamento e de entrega;

Existência de um direito de rescisão;

Prazo de validade da oferta e garantia[73].

Dessa forma, defendemos a tese de que, mesmo quando, por força do elemento de conexão brasileiro, se houver de aplicar o direito estrangeiro à transação comercial eletrônica, incidirão as regras protetivas do CDC de caráter cogente, pois a boa técnica do Direito Internacional Privado determina que o direito estrangeiro não será aplicado, em grossas linhas, quando ofender a ordem pública do foro ou quando existirem normas cogentes a respeito.

5.5.2.2 Paraguai

No Paraguai tem-se a Lei n. 1334/98 (“Defensa del consumidor y del usuario”), promulgada em novembro de 1988 mas que passou a vigorar em abril de 1999[74]. Essa lei não trata especificamente do comércio eletrônico. Só se aplicaria a este se considerarmos as regras para venda fora do estabelecimento comercial.

Em seus 54 artigos, essa lei, além de definir relação de consumo, consumidor, fornecedor, “estabelece os direitos básicos do consumidor, disciplina a oferta de bens e serviços, inclusive os prestados pelos poderes públicos, e dispõe ainda sobre proteção contratual, aspectos processuais e de educação do consumidor”[75].

5.5.2.3 Argentina

A Lei de defesa do consumidor argentina (“Ley de Defensa del Consumidor”) é a Lei n. 24.240/93, de 13 de outubro de 1993. Foi regulamentada pelo Decreto n. 1.798 de 13 de outubro de 1994 e posteriormente, modificada em parte pela Lei n. 24.999/98, de 1º-7-1998. “A exemplo da lei paraguaia, nos 65 artigos da lei argentina encontram-se as definições dos termos por ela empregados, os limites de sua abrangência, a responsabilidade de fornecedores, a disciplina da garantia, dos procedimentos administrativos e judiciais e dos programas de formação e educação dos consumidores”[76].

A Argentina também não tem uma legislação específica sobre comércio eletrônico, mas há o anteprojeto de lei sobre o tema, apresentado pela Comissão redatora nomeada pelo Ministério da Justiça. Tem-se também o Decreto n. 427 de 16 de abril de 1998 sobre assinatura digital, mas restrita ao âmbito da administração pública[77].

5.5.2.4 Uruguai

O Uruguai foi o último país no Mercosul a legislar especificamente sobre relação de consumo e o fez por meio da Lei n. 17.189/99, modificada pela Lei n. 17.250/2000 – de 17 de agosto de 2000 – “Ley de Defensa Del Consumidor”, da República Oriental do Uruguai.

Essa lei, nos seus 52 artigos, disciplina: “os conceitos de fornecedor, consumidor, serviços, produtos, relação de consumo, direitos básicos do consumidor, proteção à saúde e segurança, oferta de produtos e serviços, práticas abusivas, garantia, publicidade, contratos de adesão, questões administrativas, dentre outros aspectos”[78]-[79].

5.6 A proteção ao consumidor na União Europeia

Quanto à proteção ao consumidor na União Europeia (UE), temos a Diretiva 97/7/CE de 20-5-1997, sobre proteção aos consumidores em matéria de contrato à distância[80].

Essa Diretiva foi precedida pela Recomendação da Comissão 92/925/CEE de 7 de abril de 1992 “sobre um código de conduta para a proteção dos consumidores em caso de vendas à distância entre ausentes quer por telefone, televisão ou através de computadores”.

Cumpre ainda destacar, na UE, a Resolução do Conselho, de 19-1-1999, “sobre la dimensión relativa a los consumidores en la sociedad de la información”. No seu considerando 6, considera que: As dificuldades exigem a existência de “nuevas tecnologías que (ofrezcan) un nivel de protección equivalente al que rige en las transacciones tradicionales de los consumidores”[81].

A Directiva 2000/31/CE sobre certos aspectos jurídicos do comércio eletrônico no mercado interior, por sua vez, considera que o desenvolvimento: “de los servicios de la sociedad de la información en la Comunidad se ve limitado por cierto número de obstáculos jurídicos que se oponen al buen funcionamiento del mercado interior (Considerando 5). Por isso, ressalta a necessidade de estabelecer un marco claro y de carácter general para determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior (Considerando 7)”[82].

5.6.1 Os contratos eletrônicos na UE

Encontramos no arcabouço jurídico da União Europeia (UE) diversas disposições acerca do comércio eletrônico. Houve essa preocupação para se evitar uma fragmentação do mercado único europeu perante a potencial pluralidade de regulamentações estatais sobre o comércio eletrônico, o que poria em risco a liberdade de prestação de serviços na sociedade de informação do espaço integrado europeu.

A regulamentação da União Europeia visava o desenvolvimento de serviços da sociedade de informação no espaço sem fronteiras interior e facilitar o crescimento das empresas europeias e incrementar a competitividade da indústria europeia. Isso se fez com a elaboração de uma série de textos sobre o comércio eletrônico e a assinatura digital.

Sobre comércio eletrônico encontramos, então, na UE, a título de exemplificação:

• A Comunicação da Comissão da UE ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comitê Econômico e Social e ao Comitê das Regiões sobre uma Iniciativa europeia de comércio eletrônico, de 1997;

• A Diretiva 2000/31/CE do Parlamento europeu e do Conselho sobre certos aspectos jurídicos do comércio eletrônico no mercado interior, de 8 de junho de 2000.

E quanto às assinaturas eletrônicas, encontram-se:

• A Comunicação da Comissão da UE ao Conselho, ao Parlamento europeu, ao Comitê Econômico e Social e ao Comitê das Regiões garantindo a segurança e confiança nas comunicações eletrônicas, visando um marco europeu para as assinaturas digitais e criptografia, de 1997;

• A Diretiva que estabeleceu o marco comunitário para a assinatura eletrônica, de 1999[83]-[84].

5.7 Considerações finais

As mudanças nas cadeias produtivas, os avanços tecnológicos, a produção em escala, a massificação do consumo, as novas técnicas agressivas de marketing, as alterações nas formas de contratação, e demais alterações que configuram o capitalismo contemporâneo, puseram em xeque o direito civil clássico.

A sociedade de informação é uma realidade, que traz consigo o desafio de se buscar a roupagem jurídica adequada para fazer frente às mudanças socioeconômicas.

A proteção ao consumidor no Brasil já é fruto dessa sociedade massificada e tem por carro-chefe defender o consumidor, considerando a sua característica basilar da hipossuficiência.

Esse novo cenário que se descortina tem por ator coadjuvante os contratos eletrônicos, fruto das novas tecnologias de informação e de comunicação.

Em que pese a técnica do Direito Internacional Privado para se determinar o direito que regerá o contrato internacional, entendemos que, mesmo nas hipóteses de aplicação da lei estrangeira, as normas cogentes do CDC brasileiro incidirão sobre as relações de consumo celebradas por via eletrônica.

Dessa forma, também nos contratos eletrônicos, como vimos supra, tem o consumidor direito à informação sobre, v. g., a identidade e endereço do vendedor, as características essenciais dos bens e serviços, o preço incluindo imposto, valor de frete, modo de pagamento e de entrega, possibilidade de direito à rescisão, prazo de validade da oferta e da garantia etc., estando, portanto, protegido pelo CDC brasileiro.

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[1]Sobre a coexistência da regulamentação do CDC e do Código Civil de 2002, vide MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo diálogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de; TÔRRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo (Coord.). Princípios do novo Código Civil brasileiro e outros temas: homenagem a Tullio Ascarelli. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

[2]Já os conceitos de fornecedor, produto e serviço encontram-se no art. 3º do CDC, a saber:

“Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

[3]FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997. p. 27.

[4]Se a pessoa jurídica estiver adquirindo um produto ou serviço não como destinatária final, mas sim para incluí-lo na cadeia de produção, não incidiriam as regras do CDC, mas sim as tradicionais do Código Civil, justamente por não estar preenchido esse requisito do caput do Art. 2º: como destinatário final e também o requisito da hipossuficiência, do art. 4º, inc. I do CDC: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

Para mais informações acerca da possibilidade de se considerar a pessoa jurídica como consumidor ou não, vide FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al., cit., p. 28-31; MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 252 e s.

[5]Não podemos igualmente olvidar, para fins de definição de consumidor, do art. 29 do CDC, que amplia significativamente a abrangência ao art. 2º ora em análise:

“Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin bem explica que o conceito desse art. 29 integrava originalmente o corpo do art. 2º, mas por uma questão estratégica, para driblar lobby empresarial que queria eliminá-lo por completo, foi transposto para o Capítulo V (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Das práticas comerciais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al., cit., p. 210-211).

[6]FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais, cit., p. 26.

[7]São vários os critérios para a determinação da internacionalidade do contrato: nacionalidade distinta das partes, diferença entre local de celebração e de execução do contrato, produção de efeitos em mais de um país etc.

[8]Todas essas questões se apresentam não apenas para o direito dos contratos, mas também para os demais sub-ramos do direito. Para ilustrar, basta considerar uma brasileira casada com um estrangeiro, cujo casamento ocorreu num terceiro país; se o casal pretende se divorciar: qual o juízo competente para proferir o divórcio? E qual direito regerá o caso?

[9]O Direito Internacional Privado é mais um dos diversos sub-ramos existentes em cada ordenamento jurídico. Da mesma forma que temos Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito das Obrigações, Direitos Reais, tem-se também o Direito Internacional Privado, com as regras básicas para a análise das situações fáticas mistas.

[10]Os elementos de conexão brasileiros encontram-se ao longo do nosso ordenamento jurídico e particularmente estão concentrados na Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, do art. 7º em diante. Convém lembrar que a vultosa alteração que ocorreu em nosso Código Civil, redundando na utilização da expressão “Novo Código Civil Brasileiro de 2002”, não abrangeu a Lei de Introdução ao Código Civil, que continua a ser a de 1942.

[11]Já se a parte optar por ajuizar a ação no foro estrangeiro, este juízo se valerá de suas próprias regras de conexão nacionais para encontrar o direito a ser aplicado ao caso. Isso porque, como vimos, o Direito Internacional Privado é um sub-ramo do direito interno: cada Estado dispõe de seus próprios elementos de conexão, que são utilizados pelos seus juízes nacionais.

[12]Essa regra admite exceção, como no caso de sucessão que envolva imóveis: o único juízo competente para a partilha desses bens imóveis é o da situação dos mesmos, pois se trata de matéria de competência jurisdicional exclusiva, ou seja, compete exclusivamente ao juízo do foro da localização do imóvel manifestar-se sobre a sua partilha, com exclusão de qualquer outro juízo, por se tratar de uma questão de soberania. É o que determina o art. 89 do Código de Processo Civil (CPC) brasileiro, a saber: art. 89. “Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II – proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional”.

Essa regra encontra sucedâneo nos ordenamentos dos outros países, ou seja, da mesma forma que um juiz brasileiro, com exclusão de qualquer outro, é competente para inventariar bem imóvel localizado em território nacional, por uma questão de soberania, igualmente um juiz italiano se considera competente com exclusividade para a partilha de bens imóveis italianos, e assim por diante.

[13]O Brasil admite autonomia da vontade das partes na escolha do direito aplicável ao caso, quando as partes litigantes optarem pela arbitragem para dirimir suas controvérsias. Isso porque a lei brasileira de arbitragem (Lei n. 9.307/96) assim o permite, no seu art. 2º, a saber:

Art. 2º: “A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”.

Já se a opção foi a jurisdicional, há controvérsias quanto à possibilidade das partes escolherem ou não o direito aplicável ao contrato internacional. Vide, a respeito, dentre outros, ARAUJO, Nadia de. Contratos internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e convenções internacionais. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; STRENGER, Irineu. Da autonomia da vontade: direito interno e internacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000; JUENGER, Friedrich K. Escolha da lei do contrato nas Américas. Tradução de Rafaela Lacôrte Vitale Pimenta e Rev. de José Augusto Fontoura Costa. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Mercosul: integração regional e globalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 463-480.

[14]Sobre fraude à lei, vide DOLINGER, Jacob. A evolução da ordem pública no direito internacional privado: tese apresentada à Egrégia Congregação a Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro para o concurso à Cátedra de Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro, 1979. p. 153.

[15]Para mais informações sobre competência jurisdicional absoluta e relativa (ou concorrente), vide BASSO, Maristela; CARVALHO, Patrícia Luciane de (Org.). Lições de direito internacional: estudos e pareceres de Luiz Olavo Baptista. Curitiba: Juruá, 2008. p. 171 e s.

[16]Sobre o Protocolo de Buenos Aires, vide infra, nota n. 57.

[17]O Brasil nem sempre adotou o local da celebração da obrigação como o elemento de conexão para a matéria obrigacional. O Regulamento 737 de 25-11-1850 (arts. 4º e 5º) bem como Teixeira de Freitas, na sua “Consolidação das Leis Civis” (arts. 409 e 410), elegeram o critério da lex loci executionis, ou seja, o direito do local da execução da obrigação seria o competente para regulamentá-la. RODAS, João Grandino. Elementos de conexão do direito internacional privado brasileiro relativamente às obrigações contratuais. In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 48.

[18]Sobre a determinação da lei aplicável aos contratos eletrônicos internacionais de consumo vide FERNANDES, Tiago Gomes. A determinação da lei aplicável aos contratos eletrônicos internacionais de consumo no Brasil. In: PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.). Direito internacional e da integração. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2003. p. 306-307; GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. O contrato internacional celebrado pela troca de mensagens eletrônicas: a perspectiva do direito brasileiro. In: PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.). Direito internacional e da integração, p. 189-193.

[19]Ainda sobre a possibilidade da aplicação do CDC aos negócios desenvolvidos em sites estrangeiros, vide SIMÃO FILHO, Adalberto. Proteção dos consumidores nos contratos celebrados via internet. In: PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge; HADDAD JABUR, Gilberto (Coord.). Direito dos contratos II. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 37 e s. O Autor chega também a levantar a tese da possibilidade de se aplicar o direito mais favorável ao consumidor: “(...) parece razoável que, pelo menos nos sites acessíveis no Brasil por cidadãos em seu território, aplicar-se-iam as regras consumeristas que lhes fossem mais favoráveis”, ou seja, comparando o direito estrangeiro com o CDC, prevaleceria a regulamentação mais favorável ao consumidor. SIMÃO FILHO, Adalberto. Proteção dos consumidores nos contratos celebrados via internet, cit., p. 38.

[20]Não há no atual Código Civil brasileiro – que é de 2002 – norma específica sobre contratos eletrônicos. Os artigos referentes à contratação à distância permaneceram com a marca clássica da identificação das figuras do proponente e do aceitante, a saber:

“Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado”.

“Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.”

“Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.

[21]Usa-se o termo oblato para designar o destinatário da oferta.

[22]BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 30.

[23]BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão, prática. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 107-108.

[24]Tradução livre nossa de DRAETTA, Ugo. Il diritto dei contratti internazionali: la patologia dei contratti. Padova: Cedam, 1988. p. 151. No original: “generalmente inadeguati a fornire una disciplina soddisfacente alla riccheza e al livello di complessità raggiunti dalla prassi relativa alla formazione dei contratti internazionali”.

[25]Sobre a admissão no Brasil dessa cláusula, vide supra, nota 13.

[26] SIMÃO FILHO, Adalberto. Proteção dos consumidores nos contratos celebrados via internet. In: PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge; HADDAD JABUR, Gilberto (Coord.). Direito dos contratos II. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 20.

[27]Essa Emenda Constitucional n. 8, de 15 de agosto de 1995 alterou o art. 21, incs. XI e XII, a, da Constituição Federal, que passaram a ter a seguinte redação:

“Art. 21. Compete à União: (...)

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens”.

Em 1997, após essa Emenda, portanto, foi promulgada a Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472/97) lei essa que criou a Agência Nacional de Telecomunicações (art. 8º da Lei) agência essa a representar o Estado, no setor, sendo responsável pelo controle e fiscalização dessas atividades e os respectivos agentes.

[28]O Ibope – Instituto Brasileiro de Opinião Pública e Estatística – já em setembro de 2000 noticiava que por volta de 14 milhões de brasileiros estavam conectados ao mundo virtual global. Esse mercado já respondia por mais de 10% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional.

[29]De acordo com o noticiado pelo jornal on-line Estadão – caderno Economia, de 22 de outubro de 2009. Disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/economia,brasil-e-o-5-maior-mercado-para-celular-e-internet – no-mundo, 454912,0.htm. Acesso em: 30 out. 2009.

Ainda sobre o Brasil cumpre lembrar a elaboração de um estudo do processo nacional de implantação dessa nova estrutura socioeconômica. Trata-se do “Livro Verde”, elaborado pelo Ministério da Ciência e Tecnologia do Governo Federal. Tal livro é resultado de pesquisa realizada por especialistas divididos em doze grupos, quais sejam: “A Sociedade de Informação”; “Mercado, Trabalho e Oportunidades”; “Universalização de Serviços para a Cidadania”; “Educação na Sociedade de Informação”; “Conteúdos e Identidade Cultural”; “Governo ao Alcance de Todos”; “P&D, Tecnologias-chave e Aplicações”; “Infraestrutura Avançada e Novos Serviços”; “A Evolução de Iniciativas Rumo à Sociedade de Informação no Mundo”; “Indicadores de Acompanhamento”; “Informática e Telecomunicações no Brasil” e “A internet” (BRASIL. Sociedade de informação no Brasil – Livro Verde. Brasília: MCT, set. 2000).

[30]Informação divulgada em 18 de setembro de 2009 pelo IBGE. Disponível em: www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/acessoainternet/internet.pdf. Acesso em: 16 fev. 2010.

[31]Segundo o site “Info On-line” da editora Abril: http://info.abril.com.br/noticias/mercado/24-das-casas-no-brasil-tem-internet-18092009-15.shl. Acesso em: 2 nov. 2009.

[32]Ou seja, transações eletrônicas intrabloco: as realizadas entre sujeitos provenientes do mesmo bloco econômico, v. g., Mercosul, UE,... Sobre os mais diversos blocos econômicos existentes hoje, vide CELLI JR., Umberto; MERCADANTE, Araminta de Azevedo; ARAÚJO, Leandro Rocha de. Blocos econômicos e integração na América Latina, África e Ásia. Curitiba: Juruá, 2008; MENEZES, Alfredo da Mota; PENNA FILHO, Pio. Integração regional: os blocos econômicos nas relações internacionais. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2006.

[33]Transações realizadas por sujeitos provenientes de distintas regiões geográficas.

[34]Professor titular na Universidade de Valencia, Espanha.

[35]PALAO MORENO, Guillermo. Comercio electrónico y protección de los consumidores en los supuestos de carácter transfronterizo en Europa: problemas que plantea la determinación de los tribunales competentes. In: PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.). Mercosul, ALCA e integração euro-latino-americana. Curitiba: Juruá, 2001. v. 1, p. 271-272.

[36]Business to Business ou B2B.

[37]Comércio eletrônico empresa-consumidor.

[38] PALAO MORENO, Guillermo. Comercio electrónico y protección de los consumidores en los supuestos de carácter transfronterizo en Europa..., cit., p. 272.

[39]Na opinião de Guillermo Palao Moreno: “Para empezar, no cabe duda que el Comercio electrónico ofrece grandes y nuevas oportunidades para el Comercio interno, regional (comunitario) e internacional, así como claros beneficios que redundan en la competitividad empresarial y el propio crecimiento económico. Junto a ello, por lo que respecta a los participantes en el mismo y comenzando por los comerciantes, el Comercio Electrónico abre nuevos medios para la comercialización de sus productos y servicios, así como nuevas posibilidades de negocio y el alcance de mercados antes inaccesibles; favoreciendo con ello la competitividad empresarial, la reducción de costes y la rapidez en los negocios. Por otra parte, con relación a los consumidores y usuarios (los llamados “ciberconsumidores”), las ventajas que para ellos presenta el Comercio electrónico también son varias. Y ello, al permitirle una mayor (e instantánea) posibilidad de elección entre una mayor variedad de ofertas de una forma cómoda, así como poder beneficiarse de una bajada de precios – como consecuencia de los recortes en los costes empresariales – y un aumento en la calidad y servicios por fuerza de la necesaria competencia entre las empresas. Un hecho que tendrá como lógico efecto su creciente participación en el mismo, así como la creación de nuevos hábitos de consumo que en muchas ocasiones tendrá un carácter transfronterizo”. PALAO MORENO, Guillermo. Comercio electrónico y protección de los consumidores en los supuestos de carácter transfronterizo en Europa..., cit., p. 272-273.

[40] PALAO MORENO, Guillermo. Comercio electrónico y protección de los consumidores en los supuestos de carácter transfronterizo en Europa..., cit., p. 273.

[41]AGUIAR, Ana Laura Fernandes de Morais; GAZZI, Fábio Pinheiro; GUERREIRO, André; REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Second life: uma nova forma de relacionamento e concretização de negócios jurídicos? In: PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge; JABUR, Gilberto Haddad (Coord.). Direito dos contratos II. São Paulo: Quartier Latin/Centro de Extensão Universitária, 2008. p. 66.

[42] PALAO MORENO, Guillermo. Comercio electrónico y protección de los consumidores en los supuestos de carácter transfronterizo en Europa..., cit., p. 274.

[43] PALAO MORENO, Guillermo. Comercio electrónico y protección de los consumidores en los supuestos de carácter transfronterizo en Europa..., cit., p. 274-275.

[44] PALAO MORENO, Guillermo. Comercio electrónico y protección de los consumidores en los supuestos de carácter transfronterizo en Europa..., cit., p. 275.

[45]Não podemos aqui olvidar que, mesmo quando o elemento de conexão brasileiro determinar que seja aplicado o direito estrangeiro, o direito brasileiro se imporá quando se tratar de ofensa à nossa ordem pública e quando existirem normas cogentes brasileiras, que não possam ser afastadas pelas partes, como já visto supra.

[46]Para a compreensão de alguns dos aspectos da relevância da determinação tanto do momento, quanto do lugar da formação do contrato, vide BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão, prática, p. 96-98.

[47]DRAETTA, Ugo. Internet e commercio elettronico nel diritto internazionale dei privati. 2. ed. Milano: Giuffrè, 2005. p. 2 e s.

[48]Isso considerando a tradicional separação entre os que proveem o serviço de acesso à rede; os que são os titulares da página e os que fornecem os conteúdos a serem apresentados. A respeito, vide AGUIAR, Ana Laura Fernandes de Morais; GAZZI, Fábio Pinheiro; GUERREIRO, André; REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Second life: uma nova forma de relacionamento e concretização de negócios jurídicos?, cit., p. 63.

Sobre a possibilidade de se responsabilizar o provedor pelas informações armazenadas, vide os casos “Yahoo!” e “Gutnick”, narrados em OIKAWA, Alysson Hautsch. Conflito de leis e de jurisdição em casos envolvendo a internet: da necessidade de regulamentação internacional sobre a matéria. In: MENEZES, Wagner (Org.). Estudos de direito internacional: anais do 2º Congresso Brasileiro de Direito Internacional. Curitiba: Juruá, 2008, v. I, p. 72-83.

[49]Aires José Rover apregoa que: “Do ponto de vista do consumidor, não há necessidade de nova legislação para regular o comércio eletrônico no Brasil. O Código de Defesa do Consumidor, quer pela sua modernidade ou pela qualidade de elaboração, é absolutamente aplicável e satisfatório para regular o comércio eletrônico entre o fornecedor e o consumidor.” ROVER, Aires José. O direito e o governo frente ao desenvolvimento do comércio eletrônico. In: PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.). Mercosul, ALCA e integração euro-latino-americana, p. 52.

[50]Vide, a respeito, supra, a nota 4.

[51]No item infra “3.4. Brasil” teceremos considerações acerca da regulamentação do comércio eletrônico no Brasil.

[52]Sobre o Tratado de Assunção cumpre lembrar que foi assinado aos 26 de março de 1991, em Assunção, no Paraguai; recebeu a aprovação legislativa nos quatro Estados-partes nesse mesmo ano de 1991: na Argentina, pela Lei n. 23.981/91; Brasil, Decreto-legislativo n. 197, de 25-9-1991; Paraguai, Lei n. 9/91 e Uruguai, Lei n. 16.196/91. Paraguai e Uruguai depositaram os respectivos instrumentos de ratificação em 6-8-1991; Argentina e Brasil, em 30-10-1991 (ALTERINI, Atilio Aníbal; BOLDORINI, Maria Cristina. El sistema juridico en el MERCOSUR: estructura general, instrumentos fundacionales y complementarios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994. p. 9).

Foi firmado pelos presidentes e Ministros das Relações Exteriores dos quatro Estados-membros; Argentina: Carlos Saul Menem e Guido di Tella, Brasil: Fernando Collor de Mello e Francisco Rezek, Paraguai: Andrés Rodriguez e Alexis Frutos Vaesken e Uruguai: Luis Alberto Lacalle Herrera e Héctor Gros Espiell (BÖHLKE, Marcelo. Integração regional & autonomia do seu ordenamento jurídico. Curitiba: Juruá, 2003. p. 137).

No Brasil, foi aprovado pelo Congresso brasileiro em 25-9-1991 e promulgado pelo presidente da República pelo Decreto n. 350, publicado no Diário Oficial 22-11-1991.

[53]O Tratado entrou em vigor em 29-11-1991, com o depósito das ratificações necessárias, conforme estabelecido pelo art. 19 (FERREIRA, Aldo Leão. Mercosul: comentários sobre o Tratado de Assunção e o Protocolo de Brasília. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 13).

Art. 19: “O presente Tratado terá duração indefinida e entrará em vigor 30 dias após a data do depósito do terceiro instrumento de ratificação. Os instrumentos de ratificação serão depositados ante o Governo da República do Paraguai, que comunicará a data do depósito aos Governos dos demais Estados-partes.

O Governo da República do Paraguai notificará ao Governo de cada um dos demais Estados-partes a data de entrada em vigor do presente Tratado.”

Vide também, a respeito, DROMI, Roberto; EKMEKDJIAN, Miguel A.; RIVERA, Julio C. Derecho comunitario: sistemas de integracion: regimen del Mercosur. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995. p. 147.

[54]BASSO, Maristela. Mercosul: do passado ao futuro. In: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul – Mercosur – estudos em homenagem a Fernando Henrique Cardoso. São Paulo: Atlas, 2007. p. 25.

[55]BASSO. Mercosul: do passado ao futuro..., cit., p. 25.

[56]Convém mencionar que no Mercosul, apenas o primeiro Tratado, o constitutivo – o que criou o Mercosul, o Tratado de Assunção – recebe o nome de Tratado e todos os demais, de Protocolo.

[57]Entrou em vigor internacional em 6 de junho de 1996. Foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 129 de 5-10-1995 e o Brasil depositou a Carta de Ratificação em 7 de maio de 1996, passando a vigorar para o Brasil em 6 de junho de 1996 (o decreto de promulgação – Decreto n. 2.095 – é de 17-12-1996). Nunca é demais mencionar que o trâmite brasileiro de incorporação de um Tratado à ordem interna brasileira é, em grossas linhas:

a) Assinatura: assinatura do texto do Tratado pelo representante do Chefe de Estado brasileiro – o diplomata plenipotenciário – do texto do Tratado na conferência internacional;

b) Aprovação: pelo Congresso Nacional, com a respectiva publicação no Diário Oficial da União, do Decreto Legislativo;

c) Ratificação: depósito da Carta de Ratificação, pelo Poder Executivo, geralmente na cidade que sediou a Conferência; e

d) Promulgação: também realizada pelo Poder Executivo, é a publicação no Diário Oficial da União, do Decreto Executivo (Decreto sancionador, presidencial, de promulgação do Tratado). É nesta quarta e última fase que o Tratado, uma vez incorporado à ordem interna brasileira, passa a vigorar para o Brasil.

Para mais informações sobre o procedimento de incorporação dos tratados ao ordenamento interno brasileiro, vide MERCADANTE, Araminta de Azevedo. A processualística dos atos internacionais. In: CASELLA, Paulo Borba (Org.). Contratos internacionais e direito econômico no Mercosul. São Paulo: LTr, 1996. p. 471-487.

[58]É exatamente o que disciplina o seu art. 4º, a saber: “Art. 4º, 1. Nos conflitos que decorram dos contratos internacionais em matéria civil ou comercial serão competentes os tribunais do Estado-Parte em cuja jurisdição os contratantes tenham acordado submeter-se por escrito, sempre que tal ajuste não tenha sido obtido de forma abusiva. 2. Pode-se acordar, igualmente, a eleição de tribunais arbitrais”.

[59]De acordo com o teor do art. 2º: “O âmbito de aplicação do presente Protocolo exclui: (...) 6. os contratos de venda ao consumidor”.

[60]O Protocolo de Santa Maria (sobre jurisdição internacional em matéria de relações de consumo) foi assinado aos 22 de novembro de 1996, mas ainda não está em vigor. No site oficial do Mercosul, consegue-se acessar link com o conteúdo de todos os tratados, protocolos (...) firmados no seio do Mercosul, bem como a informação do seu status de incorporação. Disponível em: http://www.mercosur.int. Acesso em: 14 out. 2009.

O conteúdo desses tratados, protocolos, (...) também pode ser encontrado em coletâneas de tratados, como a de ARAUJO, Nadia; MARQUES, Frederico V. Magalhães; REIS, Márcio Monteiro. Código do Mercosul: tratados e legislação. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

[61]É o que determina a regra geral do art. 4º do Capítulo III (jurisdição) do Protocolo de Santa Maria:

Art. 4º: “1. Terão jurisdição internacional nas demandas ajuizadas pelo consumidor, que versem sobre relações de consumo, os juízes ou tribunais do Estado em cujo território esteja domiciliado o consumidor.

2. O fornecedor de bens ou serviços poderá demandar contra o consumidor perante o juiz ou tribunal do domicílio deste”.

[62]Ou seja, além da regra geral da competência jurisdicional em matéria de relações de consumo no Mercosul, ser determinada pelo domicílio do consumidor, este pode optar por outros critérios, de acordo com o estatuído pelo art. 5º do Protocolo de Santa Maria:

Art. 5º: “Também terá jurisdição internacional, excepcionalmente e por vontade exclusiva do consumidor, manifestada expressamente no momento de ajuizar a demanda, o Estado:

1. de celebração do contrato;

2. de cumprimento da prestação de serviço ou da entrega dos bens;

3. de domicílio do demandado”.

[63]GONGORA, Claudia Yumie K.; TONON, Helton Falusi. O comércio eletrônico e o direito de arrependimento do consumidor face à legislação consumerista nos países do Mercosul. In: PIMENTEL, Luiz Otávio (Org.). Direito da integração e relações internacionais: ALCA, Mercosul e UE. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001. p. 113.

[64]Os respectivos textos podem ser obtidos no site da página brasileira do Mercosul. (Disponível em: http://www.mercosul.gov.br/ no link “normativa”. Acesso em: 28 out. 2009).

[65]Essa Resolução necessita de incorporação: “Art. 8º Os Estados-partes do Mercosul deverão incorporar a presente Resolução a seus ordenamentos jurídicos nacionais antes de 30/VI/05”. Mas não está em vigor ainda, posto que falta a incorporação do Paraguai.

[66]Nos termos do art. 7º dessa Resolução: “Art. 7º Esta Resolução não necessita ser incorporada ao ordenamento jurídico dos Estados-partes por regulamentar aspectos da organização ou do funcionamento do Mercosul”.

[67]Essa Resolução necessita de incorporação: “Art. 10. Incorporação – Os Estados-partes deverão incorporar a presente Resolução a seus ordenamentos jurídicos nacionais”. Mas ainda não está em vigor, já que foi incorporada apenas pela Argentina.

[68]Essa Decisão CMC 26/06 ainda não está em vigor, pois apenas a Argentina a incorporou ao seu ordenamento jurídico interno.

[69]BOLINA, Caio Julius. Aspectos contratuais da proteção ao consumidor nos Estados integrantes do Mercosul. In: SZTAJN, Rachel (Coord.). Direito da integração. São Paulo: UNICID/Cultural Paulista, 2001, p. 25.

[70]Sobre os diversos instrumentos de “aproximação” jurídica (aproximação, harmonização, uniformização, coordenação, unificação,...), vide VIEGAS, Vera Lúcia. Harmonização jurídica e direito de integração: elementos para uma teoria da harmonização jurídica. Tese defendida em 11 de dezembro de 2003 na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (orientador: professor Dr. Paulo Borba Casella), p. 49 e s.

[71]Sobre a política de proteção ao consumidor no Mercosul, vide LOCATELLI, Liliana. Proteção ao consumidor & comércio internacional. Curitiba: Juruá, 2009. p. 149-154; MARAN, Mara Suely Oliveira e Silva. Publicidade & proteção do consumidor no âmbito do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2008.

[72]SIMÃO FILHO, Adalberto. Proteção dos consumidores nos contratos celebrados via internet, cit., p. 24-25.

[73]SIMÃO FILHO, Adalberto. Proteção dos consumidores nos contratos celebrados via internet, cit., p. 25.

[74]BOLINA, Caio Julius. Aspectos contratuais da proteção ao consumidor nos Estados integrantes do Mercosul, cit., p. 23.

[75]BOLINA, Caio Julius. Aspectos contratuais da proteção ao consumidor nos Estados integrantes do Mercosul, cit., p. 23-24. No entendimento do Autor, essa lei paraguaia assemelha-se em vários pontos à legislação brasileira.

[76]BOLINA, Caio Julius. Aspectos contratuais da proteção ao consumidor nos Estados integrantes do Mercosul, cit., p. 24.

[77]GONGORA, Claudia Yumie K.; TONON, Helton Falusi. O Comércio eletrônico e o direito de arrependimento do consumidor face à legislação consumerista nos países do Mercosul, cit., p. 113.

[78]BOLINA, Caio Julius. Aspectos contratuais da proteção ao consumidor nos Estados integrantes do Mercosul, cit., p. 23.

[79]Ainda sobre a proteção ao consumidor na região do cone sul, vide RODRIGUES, Rhayssa Castro Sanches. O contexto integracionista do Cone Sul e a publicidade enganosa, cit., p. 575-579.

[80]Publicada no Jornal Oficial n. 2144 de 4-6-1997, p. 19-27.

[81] PALAO MORENO, Guillermo. Comercio electrónico y protección de los consumidores..., cit., p. 273.

[82] PALAO MORENO, Guillermo. Comercio electrónico y protección de los consumidores... cit., p. 274.

[83] PALAO MORENO, Guillermo. Comercio electrónico y protección de los consumidores en los supuestos de carácter transfronterizo en Europa..., cit., p. 276.

[84]Para um estudo recente e detalhado sobre a proteção ao consumidor na União Europeia, vide FROTA, Mário. Direito europeu do consumo: reflexos das políticas de consumidores da União Europeia. Curitiba: Juruá, 2007.